Contratos Bursatiles.pdf 5g212v

Universidad Rafael Landívar Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Campus de Quetzaltenango

“ANÁLISIS DE LOS CONTRATOS BURSÁTILES CONTENIDOS EN LA LEY DEL MERCADO DE VALORES Y MERCANCÍAS”

TESIS

Domingo Fabrizio Castillo Escobar

Carné 99070276

Quetzaltenango, enero de 2012 Campus de Quetzaltenango 1

Universidad Rafael Landívar Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Campus de Quetzaltenango

“ANÁLISIS DE LOS CONTRATOS BURSÁTILES CONTENIDOS EN LA LEY DEL MERCADO DE VALORES Y MERCANCÍAS”

TESIS

Presentada a Coordinación de Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales

Por:

Domingo Fabrizio Castillo Escobar

Previo a conferirle en el grado académico de: Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales Los títulos de Abogado y Notario Quetzaltenango, enero de 2012 2

Autoridades de la Universidad Rafael Landívar del Campus Central Rector

Padre Rolando Enrique Alvarado S. J.

Vicerrectora Académica

Doctora Lucrecia Méndez de Penedo

Vicerrector de Investigación y Proyección Social

Padre Carlos Cabarrús Pellecer S. J.

Vicerrector de Integración Universitaria

Padre Eduardo Valdés Barría S.J.

Vicerrector istrativo

Licenciado Ariel Rivera Irías

Secretaria General

Licenciada Fabiola Padilla de Lorenzana

Autoridades de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Decano

Dr. Rolando Escobar Menaldo

Vicedecano

M. A. Pablo Gerardo Hurtado García

Secretario

M. A. Alan Alfredo González de León

Director de Área Pública

Lic. José Alejandro Villamar González

Directora de Área Privada

M. A. Elena Carolina Machado

Director de Ejes Transversales

M. A. Enrique Sanchez a

Directora de Postgrados

M. A. Aida Del Rosario Franco Cordón

Director del Instituto de Investigaciones Jurídicas

Dr. Larry Andrade Abularach

Directora del Bufete Popular

Licda. Claudia Abril Hernández

Directora de Proyectos y Servicios

Licda. Vania Carolina Soto Peralta

Coordinadora Facultativa del Campus de Quetzaltenango

Msc. Claudia Caballeros Ordóñez

Representantes de Catedráticos

Lic. Raul Alfredo Pimentel Afre Dr. Mario Roberto Iraheta Monroy

Representantes Estudiantiles

Ana Elisa Samayoa Guzman Enrique Leopoldo Regás Castillo 3

del Consejo Campus de Quetzaltenango

Director de Campus

Arquitecto Manrique Sáenz Calderón

Sub-Director de Campus y Coordinador de Integración Universitaria de Campus

Msc. P. José María Ferrero Muñiz S.J.

Coordinador istrativo de Campus

Licenciado Alberto Axt Rodríguez

Coordinador Académico de Campus

Ingeniero Jorge Derik Lima Par

Asesora

Licenciada Bethzabé del Rosario Chinchilla Escobar

Revisora de Fondo

Doctora María Alejandra de León Barrientos de Ovalle

4

5

6

Agradecimiento

A: Dios A: mis Padres A: mi Hermano

7

Dedicatoria

A: María de Guadalupe

8

Índice Pág. Introducción…………………………………………………………………..

1

Capítulo I Conceptos Preliminares…………………………………………………….

3

1.1

Derecho Bancario………………………………………………………………

3

1.2

Derecho Financiero…………………………………………………………….

3

1.3

Derecho Bursátil………………………………………………………………… 4

1.4

Entidades de Crédito…………………………………………………………..

4

1.4.1 Distintas Entidades de Crédito………………………………………………..

6

Capítulo II De la Banca.……………………………………………………………………

9

2.

Los Contratos Bancarios………………………………………………………

9

2.1

Naturaleza Jurídica……………………………………………………………. 10

2.2

Operaciones Bancarias……………………………………………………….. 10

2.2.1 Clases de Operaciones Bancarias…………………………………………… 11 2.2.2 Características de las Operaciones Bancarias……………………………... 12 2.2.3 Operaciones Bancarias Pasivas……………………………………………… 13 2.2.4 Operaciones Bancarias Activas……………………………………………… 14

Capítulo III Mercado de Valores…………………………………………………………. 16 3.1

Mercado Primario……………………………………………………………… 16

3.2

Mercado Secundario…………………………………………………………… 17

3.3

Contratos Típicos del Mercado de Valores…………………………………. 18

3.3.1 Los Contratos Típicos del Mercado Primario de Valores…………………. 20 3.3.2 Contratos Típicos de los Mercados Secundarios de Valores……………… 22 3.3.3 Contratos Típicos fuera de los Mercados Primario y Secundario……….. 22

9

Capítulo IV LA Bolsa………………………………………………………………………

25

4.1

Historia de la Bolsa…………………………………………………………… 25

4.2

Concepto………………………………………………………………………. 26

4.3

Consideraciones Generales de Bolsa………………………………………. 26

4.4

Funciones de la Bolsa………………………………………………………… 28

4.5

Funcionamiento de la Bolsa…………………………………………………. 29

4.6

Objetivos de la Bolsa………………………………………………………….. 31

4.7

La Bolsa de Valores Nacional………………………………………………… 33

4.8

Para Fomentar y Promover la Bolsa de Valores en Guatemala se Necesita…………………………………………………………………….

4.9

33

Tipos de Contrataciones que Existen a Nivel de Bolsa de Valores en Guatemala…………………………………………………………………. 33

4.9.1 Títulos de Deuda……………………………………………………………… 33 4.9.2 Reportos……………………………………………………………………….. 34 4.9.3 Acciones……………………………………………………………………….. 35

Capítulo V Contratos de Bolsa…………………………………………………………

36

5.1

Concepto………………………………………………………………………

36

5.2

Punto de Partida Metodológico para el Estudio del Contrato……………

39

5.3

Interpretación, Ejecución y Cumplimiento de los Contratos……………..

40

5.4

Formalidades de los Contratos de Bolsa…………………………………..

40

Capítulo VI Contratos de Bolsa En Guatemala……………………………………….

42

Clasificación de los Contratos de Bolsa……………………………………

43

6.1.2 Contratos de Contado………………………………………………………..

43

6.1

6.1.3 Contratos a Plazo…………………………………………………………….. 44 6.1.4 Contratos Condicionales……………………………………………………… 48 6.1.5 Contratos Opcionales, Contratos de Opción……………………………….. 49 10

6.1.6 Las Sociedades de Inversión………………………………………………..

51

6.1.7 Contrato de Fondo de Inversión…………………………………………….

55

6.1.8 Contrato de Fideicomiso de Inversión……………………………………… 57 6.1.9 Contrato de Suscripción de Valores………………………………………… 59 6.1.10 Contratos a Futuro…………………………………………………………….. 62 6.1.11 Depósito Colectivo de Valores……………………………………………….. 64

Capítulo Final Presentación de Resultados………………………………………………

67

Discusión de Resultados………………………………………………….

69

Conclusiones………………………………………………………………..

74

Recomendaciones…………………………………………………………

76

Referencias Bibliográficas………………………………………………..

77

ANEXOS………………………………………………………………………

82

11

Resumen

Primordialmente la contratación bursátil al igual que el derecho mercantil, tiene como bases fundamentales, dos: debe ser capaz de suministrar prestaciones seguras y sencillas (eficacia y rapidez en los medios para traficar); y contar con una regulación jurídica adecuada. La investigación se basa en el mercado primario de valores, el mercado denominado Bolsa de Valores, lo que se toma es la aplicación de la base jurídica de la Bolsa de Valores, específicamente lo referente a funcionabilidad de los Contratos Bursátiles, ya que estos son títulos de crédito que se rigen por su ley especifica, títulos que se dan en masa, en los que se tratará de manera directa de observar la aplicación de los

mismos, al establecer los diferente tipos, señalar

deficiencias y determinar su aplicabilidad, lo que se desarrolla en el transcurso de la investigación. Se explica lo amplio y variado de la contratación bancaria, toda vez que es la base de la economía nacional, debido a que estas instituciones son las que respaldan la mayoría de inversiones extranjeras, son precisamente también estas instituciones las que vienen a invertir en valores que se cotizan en bolsa, es ella la razón fundamental de que crezca en número la necesidad de contratos bursátiles que sean de operación rápida y eficaz, dejando asentado que al momento las figuras jurídicas contenidas en la Ley del Mercado de Valores y Mercancías son insuficientes para poder desarrollar todas las operaciones y que el personal bursátil se vea en la necesidad de crear figuras no reglamentadas.

12

Introducción

Antes de iniciar a tratar lo que son los contratos bursátiles en sí, debemos de comprender lo amplio y variado de la contratación bancaria, debido a que en la actualidad es la base de la economía nacional, ya que en los bancos es en donde se realiza la mayor cantidad de contratación, tanto a nivel nacional como internacional, debido a que estas instituciones son las que respaldan la mayoría de inversiones extranjeras, son precisamente también estas instituciones las que vienen a invertir en valores que se cotizan en bolsa, es ella la razón fundamental de que crezca en número la necesidad de contratos bursátiles que sean de operación rápida y eficaz, ya que característica de ellos es que se desarrollan en masa, por lo que necesitan de las cualidades anteriores para que cumplan su objetivo.

En un Estado de Derecho las normas tienen la aptitud de preservar la confianza de quienes están bajo su dominio, cuando estas normas dejan de ser operacionales o inexistentes, como es el caso de existir algún conflicto en las relaciones sociales la persona procurara avenirse a tales normas las que deberán de tener un procedimiento implicado en las mismas, para poder alcanzar la reparación de un daño. El derecho también garantiza su existencia, como instancia capaz de resolver problemas, o como medio para impedir que estos surjan y librar a las personas de causar las consecuencias establecidas.

Este hecho es realmente destacable, cuando surgen nuevos fenómenos, si bien es cierto el derecho no podrá anticiparse a ciertos eventos, que son los que escaparon de la mente del legislador, por existir un desconocimiento de ellos, debido a el momento histórico, en que se viven, el derecho debe de irse adaptando al paso del hombre no como una forma de anticipación sino una forma continúa en la vida, de este.

Es por esto y ante el creciente embate tecnológico y contratación en la que nos vemos rodeados las figuras de los contratos se vuelven hasta cierto punto obsoletas, 1

si no necesitan ser renovadas en su totalidad, precisan de un análisis para poder brindarles cambios para que con el avance social y económico no se queden atrás, he ahí la finalidad de mejorar el funcionamiento y la competitividad, para que nuestra bolsa de valores se adapte al cambio mundial.

Los requisitos generales que debe reunir la contratación bursátil al igual que la rama del derecho que se desprende, la mercantil, son dos: debe ser capaz de suministrar prestaciones seguras y sencillas. Al tiempo que debe contar con una regulación jurídica adecuada.

Reunidos los requisitos anteriores estaremos frente a contratos funcionales y operacionales que deberán de cumplir con requisitos específicos para cada caso, que son los que se analizarán dentro de la presente propuesta.

2

Capítulo I Conceptos Preliminares

1.1 Derecho Bancario Concepto Ossorio, Manuel. (2000) lo define como: Conjunto de normas jurídicas, integrantes del Derecho Mercantil, que se refieren a las personas, las cosas y los negocios, mediante los cuales se realizan las operaciones bancarias.1

La página Web lexenesis (sin año) define al Derecho Bancario como el conjunto de normas jurídicas que se refieren a la actividad de los bancos. Esta actividad tiene un sujeto actor, y, desde un punto de vista jurídico, consiste en el establecimiento de relaciones patrimoniales con otros sujetos, mediante la conclusión de contratos.2

En la página de la Universidad abierta el Derecho Bancario es definido así: El Derecho Bancario no es más que una faceta del Derecho Mercantil y si éste es el Derecho de los actos en masa realizados por empresas, llegáremos a la conclusión de que el Derecho Bancario es el derecho de las empresas bancarias, que realizan en masa la intermediación en operaciones de crédito.3

Se evidencian dos aspectos del derecho bancario, distinguiéndose entre normas que afectan a la institución bancaria, es decir, a los bancos como sujetos de aquélla actividad, y normas que afectan a la actividad misma que el banco desarrolla. Al primer aspecto, regido principalmente por normas de derecho público istrativo, corresponde el estudio del concepto jurídico de banco y del ejercicio de la profesión de banquero. El segundo aspecto, regido predominantemente por normas de derecho privado, se refiere precisamente a las operaciones bancarias, las cuales se traducen en contratos privados entre el banco y sus clientes. 1

Ossorio Manuel; Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales; Argentina; Editorial Heliastra S.R.L. 2000. pág. 316. 2 www.lexenesis.com; fecha de consulta: 26 de abril de 2006 3 www.universidadabierta.edu.mx/Biblio/P/derbanc.html; fecha de consulta: 26 de abril de 2006

3

1.2 Derecho Financiero Concepto En la página Web lexenesis es definido como el que rige la percepción, gestión y erogación de los recursos pecuniarios con que cuenta el Estado, para la realización de sus fines.

Así también Pugliese, quien refiriéndose a la dogmática financiera, da una definición un poco extensa, que dice así: "es la disciplina que tiene por objeto el estudio sistemático del conjunto de las normas que reglamentan la recaudación, la gestión y la erogación de los medios económicos que necesitan el Estado y los otros órganos públicos para el desarrollo de sus actividades, y el estudio de las relaciones jurídicas entre los poderes y los órganos del Estado, entre los ciudadanos y el Estado, y entre los mismos ciudadanos, que derivan de la aplicación de esas normas".4

Esta definición advierte la importancia del estudio de los recursos del Estado, y, como la mayor parte de éstos proviene de contribuciones, resulta que el régimen tributario (denominado derecho tributario o fiscal), es una parte fundamental de esta disciplina. A su vez, la inversión del dinero público en los distintos servicios que presta el Estado, se halla prevista, en los países modernos, en la llamada ley de presupuesto (o ley de finanzas), razón por la cual el derecho presupuestario es otra de las partes fundamentales de esta ciencia jurídica.

1.3 Derecho Bursátil Según la página Web latin clear, Derecho Bursátil: es el conjunto de derechos personales y reales, incluyendo los derechos de propiedad y los derechos de prenda, que tenga un tenedor indirecto con respecto a activos financieros.5

Ibarra, A. (2000) si bien no define lo que es Derecho Bursátil nos presenta la definición de bursátil en lo que dice que es lo concerniente a las operaciones y

4 5

www.lexenesis.com www.latinclear.com.pa/diccionario.htm - 45k

4

valores que se cotizan en la bolsa de valores.6, que viene a ampliarlos lo que es el concepto anterior, teniendo como resultado el siguiente concepto de Derecho Bursátil:

Es el conjunto de normas complementarias del Derecho Mercantil que regulan los derechos de propiedad y los derechos de prenda, que tenga un tenedor indirecto llamado también corredor con respecto a activos financieros que son cotizados en la bolsa de valores.

1.4 Entidades de Crédito Se dice que una entidad de crédito es una empresa o empresas que tienen como actividad típica y habitual captar fondos del público, en forma de depósito, de préstamo, cesión temporal de activos financieros y otras análogas, que comparten la obligación de restitución empleando tales fondos en la concesión de créditos por cuenta propia.

Estas empresas obtienen el dinero de sus clientes por medio de operaciones pasivas y conceden dinero o crédito por medio de las operaciones activas, esta definición comprende tanto a bancos como a otras entidades.

1.4.1 Distintas Entidades de Crédito 1.4.1.1 Banco Ossorio, M. (2000), lo define como: Establecimiento de crédito constituido en sociedad por acciones y cuyas operaciones pueden encaminarse a diversos fines: recepción en depósito (cuentas corrientes, libretas de ahorro, custodia en cajas fuertes) de dinero u otros bienes muebles de los particulares; descuento de documento; fomento agrícola e industrial, préstamos hipotecarios. 7

6 7

Ibarra Hernández, Armando. Diccionario Bancario y Bursátil.Editorial Porrúa Mexico 2000. pág. 28. Ossorio Manuel, Op. Cit., pág. 119.

5

En términos más generales, el banco es una empresa dedicada a recibir capitales ociosos, para darles una inversión útil, al mismo tiempo que facilita las operaciones de pago y negocia con valores. 8

El concepto que desarrolla la Biblioteca de Consulta Microsoft Encarta (2004) indica que banco es la entidad jurídica que desarrolla el negocio de la banca aceptando depósitos de dinero que a continuación prestan. El objetivo de los bancos consiste en obtener un beneficio pagando un tipo de interés por los depósitos que reciben, inferior al tipo de interés que cobran por las cantidades de dinero que prestan. En términos contables, los depósitos constituyen el pasivo de los bancos, puesto que éstos tendrán que devolver el dinero depositado, mientras que los préstamos son activos. La actividad desempeñada por los bancos suele ser sometida al control de un banco central. 9

1.4.1.2 Caja de Valores Este es un servicio prestado por la bolsa de valores, el que inició operaciones en 1994. La caja de valores ofrece mecanismos y recursos para brindar la seguridad física de los valores, agiliza las liquidaciones de las operaciones diarias.

Las

liquidaciones entre casas de bolsa pueden llevarse a cabo tanto manualmente como electrónicamente.

Es por ello que la Bolsa de Valores Nacional, ha creado un

sistema electrónico de liquidadores, llameo SEI, que permite realizar transferencias electrónicas de valores, ya sea entre cuentas de diferentes casas de bolsa o entre sub cuentas de una casa de bolsa, lo anterior permite eliminar el riesgo del traslado físico de valores, al igual que agilizar las transacciones, esto se logra a través del servicio de custodia de valores, por medio de un depósito centralizado de valores, lo que permite múltiples transacciones sin mover físicamente los títulos, lo que ya se menciono. Es de relevancia mencionar que las negociaciones en el SEI, pueden ser realizadas de forma remota, es decir, directamente desde una casa de bolsa.

8 9

Loc. Cit. Microsoft Corporation. Biblioteca de Consulta Microsoft Encarta 2004. En CD-ROM. Estados Unidos. 2004

6

El servicio se presta a través de un mecanismo contra pago, conocido como, deliver vrs payment, el cual, garantiza que cualquiera de las dos partes que han intervenido en la operación, no pueda disponer del valor que recibió de su contra parte mientras no haya cumplido con liquidar lo que le corresponde según sea su posición en la operación.

1.4.1.2.1 Reducción de Costos en Caja de Valores Para la reducción de costos en la caja de valores, se agilizo el sistema que operaba actualmente, estableciendo figuras para mejorar y reducir sustancialmente los costos de emisión; dichas figuras o mecanismos son los siguientes: 

Desmaterialización de títulos



Depósito colectivo de valores



Inmovilización de valores: emisión de macro-títulos

Estas figuras se definen de la siguiente manera: 

Desmaterialización de títulos: La desmaterialización de títulos no es más que la

sustitución de valores o documentos físicos por anotaciones en cuenta, en los registros contables del emisor representado. Los registros del emisor son manejados por Caja de Valores. En la desmaterialización de títulos los inversionistas, en vez de recibir de la emisora un título físico, reciben de Caja de Valores una constancia de adquisición, la cual está amparada por la anotación en cuenta correspondiente a la inversión previamente realizada. 

Depósito colectivo: En esta figura, la caja de valores se obliga a entregarle al

depositante, valores homogéneos, es decir, por el mismo monto, de la misma clase, pero no necesariamente los mismos. El depósito colectivo le da mayor agilidad al sistema, ya que: a. Permite fungibilidad de los valores. b. Los endosos y registros de los endosos se sustituyen por crédito y débitos electrónicos.

7

c. Los títulos depositados no forman parte del patrimonio de la Caja de Valores. 

Macro título: Según la definición presentada en la página Web latinclear.com es

un valor que representa la totalidad o parte de una emisión de valores, estos deben cumplir con los conceptos de ser seriales, divisibles y fungibles.10 En el macro-titulo se establece que el movimiento completo a lo largo de la vigencia de la serie, tanto el de nueva colocaciones como de los vencimientos que ocurren, constará en los registros contables de Caja de Valores. El macro-título se inmoviliza en Caja de Valores, es decir, tiene permanencia en la misma.

El beneficio principal del macro-título es agilizar el control de movimientos en las diferentes emisiones, ya que permite el control de las mismas por medio de registro electrónico, sin que exista movilización de los títulos. Así mismo agiliza la liquidación de operaciones de mercado primario y secundario.

10

www.latinclear.com.pa/diccionario.htm - 45k

8

Capítulo II De la Banca

2. Los Contratos Bancarios En el diccionario Jurídico Espasa (1998) aparece la definición de la siguiente manera: Categoría puramente doctrinal que se aplica a los contratos que celebran los bancos con un cliente en el desarrollo de su actividad específica de intermediación en el crédito indirecto. Acoge también a los contratos entre esos mismos sujetos respecto de una actividad ria señalada. Los contratos por adhesión o formulario en los que juegue de manera especial la buena fe recíproca, de no consumarse instantáneamente, suelen originar la apertura y llevanza de una cuenta bancaria en la que se anotarán las prestaciones de las partes. 11

Así también existe una definición de la Web que nos dice que el contrato bancario se le califica como una actividad de interposición o intermediación para el cambio y la producción del crédito que al ser llevada al terreno contable toma la forma de una cuenta en un Banco, y que se desenvuelve a través de los terrenos contractuales clásicos modificados por ciertos elementos tipificados.12

Al respecto el autor Vásquez, E. (1984) indica: Los contratos bancarios en buena parte pueden encuadrarse dentro de los tipos de contratos generales conocidos, especialmente en los que se incluyen en nuestro Código de Comercio entre las “operaciones de crédito”. Sus perfiles particulares los reciben por el hecho de estar engarzados en el ejercicio de una empresa bancaria. Las actividades referentes a la banca confieren la calidad de comerciante a quienes las ejercen en nombre propio y con finalidades de lucro (Artículo 2 inicio 3 C. de C.) constituyen por ello actividades profesionales de los bancos y por lo mismo se disciplinan por normas que se encuentran en la Ley de Bancos y Grupos Financiero, el Código de Comercio y el

11 12

Diccionario Jurídico Espasa, Editorial Espasa Calpe, S.A. Madrid España, 1998. pág. 242 www.rincondelvago.com/derecho-guatemalteco_1.html - 67k. fecha de consulta 26 de abril de 2006.

9

Código Civil (artículos 1 y 12 del C. de C.). La práctica bancaria ocupa también un lugar importante por lo que hace a la configuración de los contratos bancarios.

2.1 Naturaleza jurídica Desde el punto de vista de naturaleza jurídica se considera que el contrato bancario es un contrato de crédito, pues mediante los diferentes tipos de contratos los bancos crean y conceden crédito. En defecto, los bancos realizan la distribución del crédito tomando dinero (á crédito) a quienes les confían sus capitales en depósito, para entregar después a crédito ese mismo dinero a quienes necesitan capitales para sus negocios y además, son creadores de crédito, porque sin necesidad de facilitar inmediatamente a los clientes todo el dinero correspondiente a los créditos abiertos, pueden conceder crédito, lo que implica consentir mas crédito que el monto de los depósitos recibidos.13

2.2 Operaciones Bancarias En opinión de: Dávalos, C. (1984) La sutileza gramatical que se presenta al precisar que las operaciones de crédito no son, técnicamente, operaciones sino contratos, no pasa de ser un prurito gramatical. Sin embargo, es importante precisarlo, ya que las operaciones de crédito técnicamente son contratos, y es en esta figura donde debe buscarse y encontrarse su perfeccionamiento esencial.14

Según Molle, G. (sin año), la actividad de los bancos se concreta en operaciones o más exactamente en contratos.

De hecho, las dos expresiones, operaciones

bancarias y contratos bancarios, son en esencia equivalentes. La actividad compleja de las instituciones bancarias crea los negocios jurídicos más variados, pero no

13

Vásquez Martínez, Edmundo. Instituciones de Derecho Mercantil. Editorial Serviprensa Centroamericana, Guatemala 1978. 14

Dávalos Mejía, Carlos. Títulos y Contratos de Crédito, Quiebras. Latinoamericana. México. 1984.

10

Editorial Harla S.A. de C.V. Harper & Row

todos son contratos bancarios, únicamente lo son aquéllos en que la presencia del banco es decisiva para caracterizar el negocio.15

De Pina, mencionada por Dávalos C. (1984), considera que las operaciones tanto bancarias como en bolsa, son el conjunto de contratos mercantiles cuya realización constituye una actividad característica de la institución correspondiente.16

2.2.1 Clases de Operaciones Bancarias El autor Giocomo M. (sin año) indica que existen diversas clasificaciones en relación a las operaciones bancarias; sin embargo, la clasificación clásica seguida por la mayoría de los tratadistas de derecho bancario se divide a las operaciones en fundamentales y rias.17

La clasificación que presenta Rodríguez Rodríguez, Joaquín (1964) es la siguiente: las operaciones bancarias son fundamentales cuando implican la función típica del banco, como la intermediación en el crédito o captación del ahorro. Este tipo de operaciones bancarias se suelen subdividir en activas y pasivas. Las operaciones bancarias representan la corriente de capitales que fluyen hacia las instituciones bancarias, en ellas el banco asume el carácter de deudor porque recibe créditos, como en los depósitos bancarios. Por su parte, las operaciones bancarias activas, significan la salida de esos mismos capitales, percibidos por el banco, hacia las empresas y hacia los particulares; en ellas el banco asume el carácter de acreedor por que otorga créditos como el descuento.

Las operaciones rias son aquellas en las que el banco no otorga un crédito ni lo recibe, sino que presta servicios tales como el depósito de títulos para su istración, el depósito de títulos o valores en custodia, los depósitos cerrados, el

15 16

Giocomo Molle, Manual de Derecho Bancario, Buenos Aires, Argentina: Editorial Abeledo-Perrot, pág. 113

Dávalos Mejía, Carlos. Títulos y Contratos de Crédito, Quiebras. Latinoamericana. México. 1984. 17

Giocomo Molle, Op,. Cit., pág. 114

11

Editorial Harla S.A. de C.V. Harper & Row

servicios de cajas de seguridad, el servicio de cobranza de títulos o documentos, etc.18

2.2.2 Características de las Operaciones Bancarias El tratadista Molle, G. (sin año), nos indica que normalmente los contratos bancarios son contratos de adhesión, es decir, que el cliente se adhiere al modelo previamente estipulado por el banco.

Sin embargo, el contrato se perfecciona con la

manifestación de voluntad del adherente porque aunque el banco ofrezca al público la contratación en base a determinadas condiciones, es libre de aceptar o no el perfeccionamiento del contrato, pues se reserva el derecho de evaluar al adherente en sus diversos aspectos de solvencia. Sin llegar a decirse que el intuitu personae prevalezca en las operaciones bancarias como para su elemento causal, es indudable que en la esfera de las motivaciones la evaluación del cliente es decisiva para el banco.

Normalmente los contratos bancarios son contratos de larga duración debido a que su cumplimiento se extiende en el tiempo y en los contratos de crédito, el tiempo es su elemento esencial.

Además, los contratos bancarios iten cualquier forma, para su perfeccionamiento no se requiere una forma determinada. Sin embargo, la excepción la constituyen los depósitos bancarios de ahorro, en los que la libreta es un elemento distintivo del depósito.19

El autor Vásquez, E. (1978) señala una clasificación más detallada y más acorde la legislación guatemalteca:

a) El contrato bancario es generalmente un contrato de adhesión.

Esta

característica obedece a que la entidad bancaria está en condiciones de

18 19

Rodríguez Rodríguez, Joaquín, Derecho Bancario, Editorial Porrua, México. 1964. pág. 34. Giocomo Molle, Op. Cit., pág. 118 - 119.

12

imponer su voluntad al otro contratante, y que su organización empresarial así lo requiere. Artículo 672 del Código de Comercio. b) El contrato bancario es un contrato-tipo. Esta característica deviene de que la actividad productora y ordenadora del crédito, que es propia de la empresa bancaria, sólo puede darse si las múltiples operaciones que la constituyen se reducen a un contenido uniforme y predeterminado cuyas consecuencias jurídicas estén debidamente determinadas. c) El contrato bancario exige rigidez en la perfección y comprobación fácil en la ejecución. La rapidez se logra con la uniformización de los contratos y sus cláusulas y en general con la adopción de contratos tipo para los diversos actos. La comprobación fácil en la ejecución se logra mediante los asientos de contabilidad. d) El contrato bancario se basa en buena fe recíproca. Los negocios mercantiles están dominados por el principio de la buena fe. En el contrato bancario dicho principio tiene mayor importancia ya que siendo el crédito la materia del contrato bancario, es natural que este contrato refuerce el crédito de quien lo recibe. Con base en esa buena fe el banco tiene respecto de su cliente un deber de secreto, de lealtad en los informes que le suministra y en los consejos que le da.

El cliente, por su lado, están en la obligación de

proporcionar informaciones veraces en los casos en que el banco las requiera. 20

Artículo 669 del Código de Comercio

2.2.3 Operaciones Bancarias Pasivas Según Ibarra, A. (2000) son aquellas en que el banco se constituye en deudor, derivadas de las entregas de dinero que los depositantes, ahorradores e inversionistas realizan en el mismo banco.21

En otras palabras son las que representan aquellas actividades mediante las cuales el banco recibe crédito y obtiene capitales de diversas procedencias para disponer

20 21

Vásquez Martínez, Edmundo. Op. Cit. Ibarra Hernández, Armando. Op. Cit., pág. 131

13

de ellas.

La finalidad de las operaciones pasivas consiste en obtener capitales

ociosos o con un margen pequeño de rendimiento, para hacerlos trabajar e invertirlos lucrativamente o con mayor beneficio del que antes conseguían.

2.2.3.1 Deposito Bancario Molle, G. (sin año) precisa que el depósito bancario es la operación mediante la cual el banco tiene a la captación del ahorro, siendo sus efectos característicos, el traspaso de la propiedad del dinero al banco y la obligación de este último de restituirlo en moneda de la misma especie, a solicitud del depositante o en el plazo convenido.22

Así mismo Dávalos, C. (2004) lo define como: El depósito es para los bancos la operación pasiva por excelencia, porque a la vez, es su principal fuente de captación.23

2.2.4 Operaciones Bancarias Activas Ibarra, A. (2000), nos indica que son aquellas actividades en las que los bancos se constituyen en acreedores, derivadas de los créditos que el banco otorga a los solicitantes mediante convenio.24

Díaz, A. (2004), puntualiza que es necesario primeramente dejar precisado que por operaciones activas deben entenderse aquellas en las que los bancos conceden crédito a sus clientes.25

22

Giocomo Molle. Op.cit., pág. 123. Dávalos Mejía, Carlos Felipe, Títulos y Contratos de Crédito, Quiebras. Tomo II Derecho Bancario y Contratos de Crédito. Editorial Eros, S.A. México 2004. pág. 745. 24 Ibarra Hernández, Armando. Op.cit., pág. 131. 25 Díaz Bravo, Arturo, Operaciones de Crédito, Tomo 3, Serie de Grandes Instituciones del Derecho Mercantil 2004. Editorial Iure Editores. Pág. 6 – 7. 23

14

2.2.4.1 El Crédito El Diccionario Gran Espasa Ilustrado (2000) precisa que crédito es un dinero que se pide prestado a un banco o a otra entidad financiera a cambio de garantizar su devolución y de pagar un precio por disfrutarlo.26

Dávalos, C. (2004) al respecto indica: con todo ese dinero que el banco recibe como sujeto pasivo algo debe hacer para pagar el interés que se prometió. Y como ya se mencionó debe ser forzosamente un interés superior al que se comprometió a pagar a sus clientes, puesto que de algún lugar tiene que salir el dinero necesario para pagar a sus empleados, su papelería, sistemas de computación, etc.

Es esta

obligada necesidad la que completa el círculo de las actividades bancarias y que en conjunto se denominan operaciones bancarias activas.27

26

Diccionario Enciclopédico, Gran Espasa Ilustrado, Editorial Espasa Calpe. S.A. España 2000. Pág. 472 Dávalos Mejía, Carlos Felipe, Títulos y Contratos de Crédito, Quiebras, tomo II Derecho Bancario y Contratos de Crédito. Editorial Eros, S.A. México 2004. 27

15

Capítulo III Mercado de Valores

Concepto Ossorio, M (2000) lo define como el conjunto de acciones, títulos y efectos mercantiles, privados y públicos, que se negocian en bolsa, con expresión de sus cotizaciones en la última sesión celebrada o en otro lapso a que se haga referencia. 28

Dicho de otra manera es el centro donde se produce el intercambio de activos financieros. Los mercados financieros a largo plazo se denominan de manera común mercados de capitales. Pero la diferencia fundamental entre los distintos mercados de valores viene dada por el hecho de que se emitan activos financieros, en cuyo caso se denomina mercado primario o de emisión;

o que se negocien valores,

llamado mercado secundario o de negociación.

3.1 Mercado Primario Ibarra, A. (2000) lo define como cualquier mercado en el que el producto de la venta de valores se entrega al emisor.

Este término incluye la colocación inicial de

emisiones de valores de empresas, las subastas de valores gubernamentales, las ventas iniciales de contratos de opción y las ventas de contratos a futuro de mercancías.29

También se puede definir como el mercado en el que los demandantes requieren nueva financiación ya sea a través de la emisión de valores de capital-deuda, o a través de valores de capital-riesgo. En el primer caso se acude a capital ajeno con la obligación por parte del prestario de reintegrarlo en un plazo determinado y retribuirlo mientras tanto con el pago de un interés fijo. En el segundo caso lo que hay es un capital propio sin que quepa hablar de amortización, siendo la retribución variable y dependiente del resultado del emisor.

28 29

Ossorio Manuel. Op.cit., pág. 619. Ibarra Hernández, Armando. Op.cit., pág 121.

16

Así mismo comprende la emisión y colocación de los valores mobiliarios.

En

consecuencia el volumen de las operaciones que se realizan en él, permite apreciar el flujo de recursos financieros o de capital canalizados hacia las actividades productivas o a través del mercado de valores o, dicho en otros términos, el grado de captación de ahorros mediante los mecanismos del citado mercado. El mercado primario es una alternativa que las empresas pueden utilizar para lograr la autofinanciación mediante la emisión de acciones, pero también ofrece la posibilidad de obtener crédito a través de la emisión de obligaciones y otros títulos.

En el mercado primario se comercializan títulos valores de primera emisión que son ofertados por las empresas con la finalidad de obtener recursos frescos, ya sea para la constitución de nueva empresas o para inyectar nuevos recursos a las empresas en marcha.

3.2 Mercado Secundario Es definido por Ibarra, A. (2000) como el mercado en el que se realizan operaciones de compra y venta de valores después de haberse completado su distribución primaria. Incluye las ventas que se realizan, tanto en la bolsa como fuera de ella. 30

Cabe mencionar que es donde se ejecutan las transferencias de títulos y valores que han sido previamente colocadas en el mercado primario dando liquidez, seguridad, rentabilidad a los inversionistas y o permitiéndoles revertir sus decisiones de compra y venta.

Es aquel donde los inversores intercambian los títulos previamente

emitidos. Es pues un mercado de realización sin cuya existencia sería difícil la del mercado primario pues difícilmente se suscribirán las emisiones de activos financieros si no existiese la posibilidad de liquidar la inversión transmitiéndolos. Proporciona por tanto liquidez a las inversiones, pero sin afectar directamente a la financiación de las mismas.

30

Idib., pág. 121.

17

Ahora bien, tampoco se considera que los mercados secundarios tengan un papel pasivo. Existe por el contrario una cierta interrelación entre mercados primarios y secundarios.

Además del efecto liquidez existen otras interacciones.

Así, los

acontecimientos del mercado secundario, determinan las bases y condiciones de las emisiones a través de la negociación de los derechos preferentes de suscripción.

Se

deduce

que

el

mercado

primario

y

secundario

son

recíprocamente

complementarios y deben coexistir, es decir, sin la posibilidad de poder transferir el valor adquirido en primera colocación y sin que consecuentemente sea factible la liquidez que pudiera requerirse en un momento dado, y cuenta sólo con la alternativa de disfrutar de una renta o esperar el vencimiento del papel, el atractivo de adquirir valores mobiliarios en primera colocación disminuiría ostensiblemente.

El más conocido mercado secundario es la bolsa de valores, mercado organizado que por lo general se establece una relación entre los mercados de emisión y los secundarios. Buena parte del éxito de los mercados de emisión se debe al buen funcionamiento y la amplitud de los mercados secundarios.

Un buen mercado

secundario es la mejor garantía para lo colocación de títulos en los mercados de emisión ya que aumentan mucho la liquidez de los mismos. A veces, los mercados secundarios pueden actuar también como mercados de emisión.

3.3 Contratos Típicos del Mercado de Valores Primeramente debemos de comprender lo que es un contrato típico en general a este respecto el Ossorio, M. (2000) indica que: Es el que está regulado con substantividad en la legislación positiva y no incluye cláusulas que lo deformen o combinen con otros también susceptibles de independencia en concepto y régimen.31

A esto se debe agregar una explicación sobre la contratación bursátil, en este sentido el Diccionario Jurídico Espasa (1998) menciona que gran parte de la contratación bursátil se circunscribe en torno a dos contratos fundamentales: compraventa y 31

Ossorio Manuel. Op.cit., pág. 242.

18

comisión.

Se contrata de hecho sobre valores públicos y valores industriales y

mercantiles emitidos por las sociedades, acciones y obligaciones. No hay un documento unitario y distinto de las operaciones bursátiles. Se trata de negocios jurídicos

comunes,

generalmente

ventas,

a

las

cuales

el

tráfico

bursátil

consuetudinario imprime determinadas modalidades de ejecución o perfección. (pág. 239).32

El autor Alberto Tapia, respecto de los Contratos Típicos del Mercado de Valores establece:

Los Contratos Típicos del Mercado de Valores son los instrumentos jurídicos que regulan la participación de los intermediarios, de una parte; y de los emisores o inversores de otra, en la realización de los servicios de inversión y actividades complementarias.33

Este autor establece que los servicios o actividades de inversión son los siguientes:  Aquellos que se desarrollan en el Mercado Primario de Valores, tales como la Mediación o el Aseguramiento por cuenta del emisor, de la Colocación de las emisiones y Ofertas Públicas de Valores y los servicios relacionados.  Aquellos que se realizan en el Mercado Secundario de Valores, tales como la negociación por cuenta propia.  Aquellos que pueden desarrollarse indistintamente en cualquiera de los ámbitos anteriores, tales como la recepción, transmisión y ejecución de órdenes de suscripción, adquisición o enajenación, por cuenta de terceros, el depósito y istración de los valores e instrumentos de inversión, la concesión de créditos o préstamos a inversores, el asesoramiento sobre inversión.  Aquellos que pueden desarrollarse al margen de los dos ámbitos anteriores, tales como el alquiler de cajas de seguridad, el asesoramiento a empresas sobre estructura de capital, estrategia industrial, etc.

32 33

Diccionario Jurídico Espasa, Op.cit., 239. Tapia Hermida, Alberto. Derecho del Mercado de Valores. Editor Joseé M. Bosch. Barcelona 2000. pág. 237

19

3.3.1 Los Contratos Típicos del Mercado Primario de Valores Al establecer el Mercado Primario de Valores como el mercado en el que los demandantes requieren nueva financiación ya sea a través de la emisión de valores de capital-deuda o a través de valores de capital-riesgo. En el Mercado primario se comercializan títulos valores de primera emisión que son ofertados por las empresas con la finalidad de obtener recursos frescos, ya sea para la constitución de nuevas empresas o para inyectar nuevos recursos a empresas en marcha.

Radresa, E. (1995) establece que el mercado primario es aquel por el cual un entidad emisora lanza sus papeles como el los llama a la venta. Es decir que constituye el momento en que la emisión de títulos significa un ingreso de fondos para la entidad que los emite. Es decir que se negocian valores de primera mano, es decir que se adquiere los valores por suscripción, sin que nadie los hay poseído con anterioridad.34

Para Tapia, A. (2000) los contratos típicos que se desarrollan en el Mercado Primario de Valores regulan las relaciones de los intermediarios habilitados para prestar servicios y actividades respectivas con dos tipos de sujetos:  Con las entidades emisoras de valores: En los contratos de mediación o aseguramiento de coloración o suscripción de emisiones. O con los oferentes de valores en contratos de mediación o aseguramiento de colocación o suscripción de Oferta Pública de Valores. Se distinguen cuatro tipo de contratos en este ámbito: a) Contrato de colocación de emisión y Oferta Pública de valores, el que consiste en que una entidad colocadora media por cuenta del emisor y oferente, en la distribución al público de los valores, sin compromiso de aseguramiento o adquisición. b) Contrato de aseguramiento de la suscripción de emisiones y Ofertas Públicas de Valores, por el que una entidad aseguradora asume frente 34

Radresa. Emilio. Bolsas y Contratos Bursátiles. Editorial Depalma. Buenos Aires Argentina. 1995.

20

al emisor y oferente la mediación en la distribución al público de los valores y el compromiso de garantizar el resultado económico de la operación frente al riesgo de colocación. c) Contrato de dirección de una emisión y Oferta Pública de Valores, el cual consiste en que una entidad directora desarrolla el mandato otorgado por el emisor u oferente para preparar la colocación de los valores y organizar todas las operaciones necesarias de la forma más adecuada para el cumplimiento de los objetivos marcados por el mandante. d) Contrato de coordinación de una emisión y Oferta de valores, el que consiste en que una entidad coordinadora desarrolla el encargo del emisor u oferente de controlar el Estado y evolución de la demanda y de coordinar las actividades de las distintas entidades aseguradoras y colocadoras que intervienen en la operación a quienes representará con el emisor y oferente sobre las actividades profesionales relacionadas con las emisiones y ofertas públicas de venta.35  Con los inversores, es decir las personas físicas o jurídicas interesadas en la suscripción o adquisición de valores en el mercado de emisiones y ofertas públicas de valores, se establecen dos fases contractuales: a) Contratos de comisión por virtud de los cuales los intermediarios habilitados reciben las órdenes de suscripción o adquisición y se comprometen a tramitarlas a otros intermediarios o a ejecutarlas por cuenta de los inversores. b) Negocios de realización de aquellas comisiones en los que el intermediario suscribe los valores o los adquiere en el marco de emisiones u Oferta Pública de Valores por cuenta del inversor que es su destino final. Se trata de contratos de suscripción o compra de valores en los que los intermediarios actúan por cuenta ajena de los inversores.

35

Tapia Hermida, Alberto. Op.cit., pág. 238.

21

3.3.2 Contratos Típicos de los Mercados Secundarios de Valores Así mismo el Mercado Secundario de Valores se define: como el lugar en donde se ejecutan las transferencias de títulos y valores que han sido previamente colocadas en el mercado primario lo cual da liquidez, seguridad, rentabilidad a los inversionistas y o les permite revertir sus decisiones de compra y venta.

Es aquel donde los

inversores intercambian los títulos previamente emitidos. Es pues un mercado de realización sin cuya existencia sería difícil la del mercado primario pues difícilmente se suscribirían las emisiones de activos financieros si no existiese la posibilidad de liquidar la inversión al transmitirlos. Proporciona por tanto liquidez a los inversores, pero sin afectar directamente a la financiación de las mismas.

Los contratos de los Mercados Secundarios son de dos tipos y se desarrollan en dos fases: a) La primera fase, el inversor que quiere adquirir o enajenar valores negociables o instrumentos financieros negociados, se dirige a un intermediario habilitados para recibir y transmitir o ejecutar por si mismo la orden de compra o venta que reciba. Esta relación antecede a las operaciones de comisión por el que el inversor actúa como comitente y el intermediario como comisionista. b) En una segunda fase el intermediario habilitado ejecuta la orden de compra o de venta recibida por cuenta del inversor comitente mediante un negocio de realización de dicha comisión que adopta la forma jurídica de compraventa u otro negocio oneroso.

3.3.3 Contratos Típicos fuera de los Mercados Primario y Secundario En nuestra legislación se encuentran dos contratos aunque no en una forma especifica han sido regulados de manera indirecta, cada uno de ellos ha sido definido por Alberto Tapia que indica que existen actividades dentro del Mercado que deben de ser complementados con los mismos.

22

a) Contrato de Depósito de Valores Anotados en Cuenta El autor Alberto Tapia, observa si no con exactitud el titulo que observa la ley, si ofrece una definición de Contrato de Depósito y istración de Valores e Instrumentos financieros negociables, el que queda de la siguiente manera:

Este consiste en que el titular de un conjunto de valores negociables encarga a un intermediario habilitando la custodia y istración conservativa de los mismos a cambio de una comisión de depósito. En otras palabras la entidad depositada esta obligada a guardar o conservar títulos depositados.

Cuando se trate de

valores anotados los registros deberán llevarse por las entidades encargadas, consistiendo la actividad de la entidad depositaria en contribuir a conservar los derechos inherentes a los valores anotados. El titular de los valores depositados asume la obligación de pagar a la entidad a la comisión estipulada y facilitarle los documentos necesarios que lo legitimen ante las entidades encargadas de los registros contables para desarrollar sus actividades de istración.

Este contrato aunque de manera ambigua, aparece regulado en Ley de Mercado de Valores y Mercancías en el artículo cincuenta y ocho que indica “El emisor dará en consignación, a uno o más agentes o entidades que presten servicios de depósito colectivo de valores, parte o toda la emisión de valores representados por medio de anotaciones en cuenta, que los agentes asentarán en su propia contabilidad, con base en el documento respectivo”.

b) Contrato de Llevanza del Registro Contable de los Valores Anotados Citando nuevamente a Tapia, A., lo define de la siguiente manera: Mediante este contrato se establece que la entidad emisora de valores representados en cuenta encomienda la llevanza de su registro contable a una entidad habilitada para desarrollar tal actividad. Estos valores anotados en cuenta constituyen un sistema moderno de representación de los valores que se extiende a todo tipo de valores.

23

Así mismo se establece que la circulación de los valores representados por medio de anotaciones en cuenta que tiene lugar mediante el asiento de partida contable en los libros del emisor. La anotación a favor de los subsecuentes adquirientes produce efectos de transmisión de dominio de los valores.

Este contrato aparece regulado de la misma manera que el anterior, prácticamente escondido dentro de las líneas del artículo cincuenta y cinco de la Ley del Mercado de Valores y Mercaderías, el que citado literalmente dice: La transmisión de los valores representados por medio de anotaciones en cuenta tendrá lugar mediante asiento de partida contable en los libros del emisor. La anotación a favor de subsecuentes adquirentes producirá los efectos de una plena transmisión de dominio de los valores.

24

Capítulo IV LA Bolsa

4.1 Historia de la Bolsa Los mercados en los que se negociaban valores existen desde la antigüedad. En Atenas existía lo que se conocía como Emporion y en Roma existía el Collegium Mercatorum en el que los comerciantes se reunían de modo periódico a una hora fija. Los actuales mercados de valores provienen de las ciudades comerciales italianas y holandesas del siglo XIII.

El termino bolsa apareció en Brujas, concretamente en la familia de banqueros Vander Bursen, en cuyo palacio se organizó un mercado de títulos-valores. El primer mercado de valores moderno fue el de la ciudad holandesa de Amberes, creado en el año 1531. Durante el siglo XVI empezaron a prodigarse en toda Europa: en Toulouse (1549), o Londres (1571); más tarde se crearon las de Ámsterdam, Hamburgo y París.

En el mundo hay dos tendencias en cuanto a las relaciones que mantienen las diferentes bolsas dentro de un mismo país. Por un lado existen los países que han interconectado todas sus bolsas integrándolas en un solo mercado de ámbito nacional.

Éste mercado es el caso de los Estados Unidos, Japón, Australia,

Alemania, Suiza y Canadá, por ejemplo.

El autor Pisquiy, G. (2000) puntualiza que en Guatemala la falta de un mercado organizado y especializado, en el que a través de intermediarios profesionales se realizaran transacciones de títulos y valores itidos a cotización, y cuyos precios se determinan por el libre juego de la oferta y la demanda, motivó a un grupo de guatemalteco a llenar ese vacío que existía en el sector financiero del país.

Así en 1987 mediante el acuerdo 99-87 del Ministerio de Economía se autoriza la operación de la Bolsa de Valores S.A.; posteriormente se autorizaron la Bolsa 25

Agrícola y la Bolsa Global las cuales se fusionaron creando la corporación bursátil, que se establecen formalmente con el objeto de crear un mercado de capitales en Guatemala creando la BOLSA DE VALORES NACIONAL S.A. 36

4.2 Concepto Según la página Web Wikipedia.org bolsa de valores es una institución privada que al permitir la compra y venta, por intercambio de las Sociedades Comisionistas que la conforman, de acciones de sociedades anónimas, bonos, certificados y demás títulos valores, fomenta el ahorro y el mercado de capitales, contribuyendo al desarrollo económico y social de un país.37

La definición que presenta la página Web el universo.com indica que es el mercado público especializado en el que se efectúan operaciones de compraventa de valores mobiliarios: acciones, obligaciones y fondos.38

En opinión de Cabanellas, G. (1989) bolsa es el establecimiento público autorizado donde comerciante o sus intermediarios, también los particulares, y más los agentes habilitados y oficiales, se reúnen para concertar negocios sobre mercaderías, que por lo común no están en el lugar, o para convenir concreta operaciones mercantiles con valores públicos o cotizable y con documentos de crédito.39

4.3 Consideraciones Generales de Bolsa La Bolsa es considerada como una institución que refleja la marcha real de la economía. Es un indicador inmejorable de todo lo que ocurre. La subida o bajada en el precio de las acciones no es una casualidad. Aunque algunos la consideran un 36

Pisquiy Pérez, Gerardo. Tratado, Instrumento Jurídico para la Integración Bursátil Centroamericana. Guatemala 2000. 37 www.wikipedia.org/wiki/Bolsa_de_valores 38

www.eluniverso.com/servicios/glosario/default.asp

39

Cabanellas Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Tomo I. Editorial Heliastra. 21ªº edición. Buenos Aires República Argentina. 1989. pág. 529.

26

mero instrumento de especulación para ganar dinero, el mercado de valores cumple una labor fundamental dentro del sistema financiero.

La Bolsa es el mercado financiero más conocido. Se entiende por tal como un mecanismo o lugar a través del cual se produce un intercambio de activos financieros y se determinan sus precios.

Weber, M. (1998) puntualiza que la bolsa es una creación del moderno tráfico comercial es absolutamente necesaria para la economía moderna, y ello por la misma razón por la que se ha desarrollado en general el moderno tráfico comercial.40

La bolsa es el mercado de los modernos artículos de consumo de masas, en el cual se organiza continuamente una poderosa oferta y, en correlación con ella, una igualmente poderosa demanda. Con ello guarda relación también una diferencia concreta en la forma de proceder en la bolsa, frente al mercado.41

Si se observa primero más de cerca las mercancías que suelen constituir el objeto del tráfico en la bolsa. Se las suele dividir en dos grandes grupos, productos o mercancías en sentido estricto, por una parte, y divisas, letras de cambios, efectos y valores es decir, títulos-valores de naturaleza diversa, sobre la cual se tratará en seguida, por otra parte, de acuerdo con ello se distingue “la bolsa de mercaderías y la bolsa de valores”. La distinción no tiene más importancia que la que pueda tener, por ejemplo, la distinción entre el mercado de pescado y el de carne y el de verduras. Ambas pueden encontrarse en el mismo lugar, y estar organizadas conjuntamente. 42

40

Weber Max. La Bolsa, Introducción al Sistema Bursátil Editorial Ariel Barcelona, S.A. 3ª Edición. España 1998. pág. 30. 41 Idib., pág. 31. 42 Idib., pág. 32.

27

4.4 Funciones de la Bolsa La bolsa como institución está encargada de facilitar la negociación de valores registrados en ella. Provee un servicio a sus asociados, que normalmente son los intermediarios o agentes de bolsa, y al público en general, brindando los sistemas y mecanismos adecuados para que se ejecuten tales transacciones. Estas facilidades pueden incluir desde un recinto físico hasta esquemas tecnológicos sofisticados, propios de la era actual de las computadoras, pasando por la definición de reglas claras de funcionamiento y la determinación de los documentos a emplearse en todo el proceso de transacción.

De manera expresa se identifican las funciones de bolsa de la manera siguiente:  Inscribir valores  Fomentar negociación de valores  Proporcionar a sus asociados o facilidades para negociación de valores  Ofrecer información veraz y oportuna sobre valores que negocia  Resolver controversias entre sus asociados o  Supervisar a sus asociados o

Funciones de autorregulación en la bolsa

En materia de autorregulación, se incluye normalmente dentro de los aspectos a cargo de las normas propias de la bolsa, los siguientes:  Regulación de las transacciones  Regulación de los asociados  Reglas de isión  Reglas de conducta  Criterios de sanción  Controversias  Difusión de información 28

4.5 Funcionamiento de la Bolsa La bolsa es un mercado organizado en el que se producen diversas operaciones de compra y venta de valores. Todos pueden comprar y vender en igualdad de oportunidades con unos precios conocidos y en tiempo real, lo que la convierte en un mercado muy transparente y fácil para negociar.

En definitiva, podemos decir que la Bolsa es un mercado que se rige por las leyes de la oferta y la demanda.

Los factores que influyen en la cotización de los diferentes valores son las que a continuación vamos a comentar, que según un gran número de economistas, tienen una mayor repercusión sobre las cotizaciones.

Flujos de Liquidez Son unos flujos que vienen determinados por los movimientos de compra/venta de los accionistas o partícipes, la entrada de nuevas empresas en el mercado bursátil, la oferta de acciones por parte de los accionistas de control (principalmente los gobiernos), y la retirada del mercado de otros. En resumen, los cambios producidos en la composición de las carteras de los accionistas principales (decisiones de inversión y desinversión).

Expectativas y Coyuntura Económica La decisión de inversión requiere un proceso de formación de expectativas sobre los riesgos y rentabilidades asociados a la disposición de un capital. De hecho, la rentabilidad esperada será el sustento de nuestra decisión.

El proceso de formación de expectativas es sencillo. Con toda la información disponible en el mercado, los participantes realizan sus propias estimaciones de lo que va a suceder en el futuro. Los precios de los activos simplemente se adaptarán a lo que opinen los partícipes del mercado.

29

Los Tipos de Interés El precio del dinero juega un destacado papel a la hora de resolver el dilema existente en toda decisión de inversión entre seguridad, rentabilidad y liquidez.

Todo parte de que, en principio, el inversor en mercados financieros debe tomar una decisión entre dos alternativas: la renta fija y la renta variable. Por esto, la Bolsa y los tipos de interés guardan una estrecha relación. La renta fija no tiene riesgo, pero ofrece, en general, una menor rentabilidad; mientras, la Bolsa puede ofrecer una rentabilidad más alta, aunque invertir en ella tiene un mayor riesgo.

Beneficios Empresariales Es evidente que la valoración que hagamos de una empresa depende del volumen de recursos que sea capaz de generar. Los resultados empresariales son instrumentos básicos en la creación de valor del accionista y reflejan la capacidad de la empresa para cumplir con el fin para el que fue creada.

Pero más importantes que los propios resultados son sus expectativas. El mercado descuenta rápido la información pública y va evolucionando en función de las expectativas. Por lo tanto, a la hora de determinar el comportamiento bursátil la clave será tratar de adelantarse a la evolución de los resultados.

Correlación entre Mercados Mundiales La correlación diaria entre las Bolsas ha aumenta en los últimos años, debido fundamentalmente a las crisis bursátiles. Parece ser que los mercados han captado el mensaje de que hay que fijarse en lo que pasa en el exterior.

En resumen, vemos como el proceso de globalización de la economía mundial ha dejado sentir sus efectos en los mercados bursátiles, y ya no se debe fijar exclusivamente en lo que ocurre en el país, sino que se debe estar alerta a la evolución de otros mercados.

30

4.6 Objetivos de la Bolsa La rentabilidad de invertir en la bolsa son los beneficios derivados de su inversión menos los gastos necesarios para la inversión. En este apartado nombraremos las diferentes rentabilidades existentes.

La rentabilidad en Bolsa proviene de tres elementos diferentes: La plusvalía Cuando una persona invierte en Bolsa busca que, a la hora de vender las acciones, el precio sea superior al que pagó cuando las compró. Es decir, los ahorradores van a Bolsa buscando la plusvalía. Por ello, es fundamental elegir el momento en el que hay que invertir. Hay que comprar barato y vender caro. En otras palabras, es recomendable comprar en períodos de corrección, caída y vender en rachas alcistas.

El dividendo Es la cantidad de dinero que al distribuir los beneficios de la empresa corresponde a cada acción. No todo el beneficio se lo entregan los gestores de la empresa a los accionistas, porque una parte se queda en la propia compañía para sus proyectos en el concepto de reservas.

El inversor que acude a la Bolsa no suele invertir pensando en el dividendo, pero es un complemento muy apetecible, además de totalmente previsible en algunas sociedades, como ocurre en las eléctricas, autopistas o bancos. Estas compañíasconocidas como tarifarias tienen múltiples posibilidades de hacer negocio, lo que les llevan a obtener unos beneficios muy constantes que dan como resultado unos dividendos que se repiten o crecen año tras año.

La importancia de los dividendos va en consonancia con las rentabilidades obtenidas a través de la plusvalía. Cuando las rentabilidades en el mercado son muy altas (cada vez menos) la importancia de los dividendos para los inversores es menor. Pero al bajar las plusvalías, la importancia de los dividendos crece enormemente.

31

El Derecho de Suscripción Preferente La Bolsa permite a las compañías que en ella cotizan ampliar su capital a través de la emisión de nuevas acciones. Cuando esto sucede, quienes ya son socios tienen prioridad a la hora de adquirir los nuevos títulos, frente a futuros inversores. De este modo, el accionista que ha utilizado su derecho puede vender las nuevas acciones en el mercado y beneficiarse, así, de la venta de esos títulos.

Cuando un accionista hace uso de su preferencia de suscripción, debe pagar los derechos, el valor nominal de la acción nueva y, a veces, una prima de emisión.

Principales Características del Financiamiento a través de la Bolsa La bolsa es una opción de financiamiento para las empresas, caracterizada por la canalización de recursos directamente de los ahorristas a las empresas demandantes de los mismos.

Las transacciones en las bolsas de valores se

efectúan a través de agentes autorizados para operar en ellas, conocidos con el nombre de Agencias de Bolsa. Estás cumplen una serie de regulaciones que tienden a hacer prevalecer en todo momento los intereses de sus clientes.

Influencia del Entorno en el Desempeño de la Bolsa Al albergar la bolsa la participación de distintos tipos de agentes económicos, su comportamiento va a reflejar las percepciones y expectativas que estos agentes tiene sobre el mercado. En este sentido se arguye que la bolsa es un fenómeno social donde están presentes las emociones; se dan momentos de euforia por las alzas y también de pánico por las caídas. En realidad las reacciones y decisiones de los participantes se gobiernan por las distintas técnicas o métodos a fin de interpretar sus efectos. La información no sólo es económica, sino también política; no sólo es escrita y cierta sino que también se basa en rumores. Existe una fuerte sintonía entre lo que ocurre en un país y su economía y lo que acontece en el comportamiento de la bolsa.

Se afirma pues que la bolsa es una suerte de

termómetro económico.

32

4.7 La Bolsa de Valores Nacional Según la página Web [email protected] es una entidad que proporciona el lugar, la infraestructura y los mecanismos para realizar negociaciones con valores de una manera eficiente. En ésta se centraliza y difunde información respecto a la compra y venta de valores, garantizando pureza y transparencia en las operaciones. La bolsa es un participante activo en la modernización del sistema financiero que se dedica a ofrecer mayores posibilidades y oportunidades a todo esfuerzo productivo, tanto para la inversión como para el financiamiento o capitalización.43

A la bolsa acuden inversionistas que desean optimizar sus rendimientos con base a información oportuna y completa, así como empresas que buscan diversificar sus fuentes de financiamiento para competir en el mercado.

4.8 Para Fomentar y Promover la Bolsa de Valores en Guatemala se Necesita Coronado, M. (2004), Gerente de Mercadeo, al respecto nos indica: que el empresario guatemalteco conozca los beneficios de obtener recursos a través de la bolsa, y que el inversionista conozca que puede beneficiarse del crecimiento de las empresas al invertir en bolsa. Lo importante es brindar educación bursátil. 44

4.9 Tipos de Contrataciones que Existen a Nivel de Bolsa de Valores en Guatemala 4.9.1 Títulos de Deuda De acuerdo al folleto de información Bienvenido al Mundo Bursátil: estos pueden ser emitidos por el Gobierno o por empresas privadas. Estos títulos se caracterizan por ser renta fija, ya que su rendimiento está definido y representan un pasivo o deuda para el Emisor o Inversionista de títulos de deuda no pasa a ser propietario de la

43

Bolsa de Valores Nacional Sociedad Anónima. Guatemala. 2006. [email protected]. Fecha de consulta 26 de abril de 2006 44 Coronado, Marta Eugenia, Gerente de Mercadeo, Bolsa Nacional de Valores S.A. Entrevista de fecha 18 de noviembre de 2004.

33

empresa, únicamente adquiere un derecho de cobro y el emisor una obligación de pago.45 Una clasificación adecuada para los títulos de deuda sería la siguiente:

Valores Privados Los títulos de deuda privados son emitidos por empresas privadas las cuales han encontrado en la bolsa diversos instrumentos para financiarse directamente del público implicado, generalmente, un costo menor que las demás fuentes tradicionales, ya que no existen intermediarios financieros. En la actualidad el mayor porcentaje de los valores privados se constituye por pagarés. Las características de los mismos, son fijadas por la empresa emisora, con asesoria de su casa de bolsa.

Valores Públicos Los títulos de deuda públicos son aquellos que emite el Gobierno de la República o sus entidades autónomas o descentralizadas. Actualmente, se cotizan en Bolsa de Valores emitidos por el Banco de Guatemala y por El Ministerio de Finanzas.

4.9.2 Reportos Citando nuevamente la fuente Bienvenido al Mundo Bursátil se dice que el reporto es un contrato entre dos partes utilizado para cubrir las necesidades de inversión o financiamiento a corto plazo. Su funcionamiento es el siguiente: una de las partes necesita fondos por un tiempo determinado y posee títulos-valores que está dispuesta a vender con la condición que al vencimiento de la operación pueda recomprarlos. La otra parte tiene fondos para comprar los títulos, pero su interés no es adquirirlos permanentemente, por lo que los compra con la condición que los pueda revender a un precio mayor. Las operaciones de reporto generalmente se realizan para plazos menores a un mes, aunque puedan ser a plazos mayores.46

45 46

Folleto “Bienvenido al Mundo Bursátil” Editado por la Bolsa de Valores Nacional S.A. Loc. Cit.

34

4.9.3 Acciones El folleto de información Bienvenido al Mundo Bursátil abarca el concepto de acción puntualizándolo como un valor que representa una parte proporcional del capital contable de una sociedad anónima.

Pueden ser preferentes o comunes.

Se

caracterizan por ser de Renta Variable, es decir, su rendimiento esta sujeto al desempeño de la sociedad. La renta puede presentarse en forma de dividendos y por la apreciación del valor de la acción. propietario de la sociedad.47

47

Loc. Cit.

35

Se considera inversionista como un

Capítulo V Contratos de Bolsa

5.1 Concepto Antes de definir completamente lo que es un contrato de bolsa iniciaremos por proporcionar lo que para el efecto el autor Ossorio, M. (2000) de su parte establece de contrato: Es un pacto o convenio entre partes que se obligan sobre materia o cosa determinada y a cuyo cumplimiento pueden ser compelidas.48

Al efecto en el artículo 1517 del Código Civil, (1963) aparece plasmada la definición de contrato en general, el que se encuentra determinado de la siguiente manera: “Hay contrato cuando dos o más personas convienen en crear, modificar o extinguir una obligación”.49

Para ampliar el tema hay que entender que los contratos de bolsa son primeramente contratos mercantiles, por lo que para el efecto Codera, J. (1982) define el contrato mercantil como una clase de contrato cuyo objeto es el tráfico comercial de la empresa. Su principal característica es el estar concebido para la realización de operaciones en serie conteniendo, cláusulas generales preestablecidas, por lo que puede considerarse un contrato de adhesión siendo el lucro su principal móvil. 50

En opinión de Garrido, M y Fernández-Galiano, A. (sin año,) El contrato mercantil constituye un acto de empresa; como dice Uría, es un acto jurídico que realiza el

48

Ossorio Manuel. Op.cit., págs. 232 – 233. Artículo 1517, Título V, Capítulo 1, del Código Civil, Decreto Ley 106. Guatemala 1963. 50 Codera Martín, José María. Diccionario de Derecho Mercantil. Segunda edición Editorial Pirámide S.A. Madrid.1982. pág. 80. 49

36

empresario con la intención de servir o realizar la finalidad peculiar de la empresa que ejercita.51

Entrando en materia bursátil, en el artículo 2 inciso C de la Ley de Mercado de Valores y Mercancías (1996) establece:

Contrato: A los efectos de esta ley, se entiende por contrato todo negocio jurídico de características uniformes por cuya virtud se crean, modifican, extinguen o transmiten obligaciones dentro del mercado bursátil.52

Esto se complementa con lo que para el efecto el artículo 67 del mismo cuerpo legal mencionado agrega:

Mediante los contrato de bolsa se crean, modifican, extinguen o transmiten obligaciones mercantiles que se contraen y liquidan en el seno de una bolsa de comercio.53

La ley del Mercado de Valores, además de crear, modificar o extinguir obligaciones, lo que ya ha hecho el Código Civil nos habla de transmitir, esto es un adelanto legislativo ya que amplia el concepto anterior, esto puede ser posible ya que la naturaleza de los valores a negociarse en los mercados permite este tipo transacción, aunado a esto es recalcable que específicamente en el artículo sesenta y siete ya mencionado se deja claro que deben de contraerse y liquidarse en el seno de la bolsa de comercio.

51

Manuel García Garrido y Antonio Fernández-Galiano. Nociones Jurídicas Básicas Universidad Nacional de Educación a Distancia Impresos y Revistas S.A. IMPRESA Herreros, 42. Políg. Ind. Los Ángeles GATAFE (Madrid). pág. 238. 52

Ley del Mercado de Valores y Mercancías. Decreto número 34-96 del congreso de la República. Guatemala 1996 53 Loc. Cit.

37

Otro concepto interesante es el que nos presenta La Ley Nº 7732, Ley Reguladora del Mercado de Valores, de la República de Costa Rica (1998), en su artículo cuarenta y uno, extractado de la página web sugeval.fi.cr señala que los contratos de bolsa son los que se celebran en las bolsas de valores por medio de puestos de bolsa y tengan como objeto valores itidos a negociación en una bolsa de valores. Las partes se obligan a lo expresado en los contratos de bolsa y a las consecuencias que se deriven de la equidad, la ley, así como los reglamentos y usos de la bolsa. Los contratos de bolsa deben ser interpretados y ejecutados de buena fe. Las bolsas podrán declarar la nulidad de los contratos bursátiles de conformidad con las disposiciones reglamentarias que para el efecto emitan. 54

Aunque ya se ha especificado anteriormente se debe de dejar claro también lo que es bolsa de comercio o bolsa de valores, y así integrarlo con los conceptos anteriores.

Según Tapia, A. (2000) Las bolsas de comercio son organizaciones mercantiles cuya actividad profesional consiste en predisponer los medios materiales y humanos que resulten precisos para que se produzca la negociación de los valores negociables e instrumentos financiero legalmente establecidos.55

Dicho en otras palabras es la bolsa es una organización que tiene los medios materiales y humanos para la negociación de valores, por medio de instrumentos financieros que vendrían a traducirse como los contratos bursátiles.

En la bolsa de valores se operan los contratos con relación a los títulos de crédito; son los llamados contratos de bolsa o contratos bursátiles, de ahí que se diga que son aquellos que se celebran bajo los principios que regulan los contratos que se concluyen en la bolsa.

54

La Ley Nº 7732, Ley Reguladora del Mercado de Valores, de la República de Costa Rica, extracto de la página web www.sugeval.fi.cr/ esp/ marcojuri/ ley/ martit03d. html - 32k – fecha de consulta: 26 de abril de 2006. 55 Tapia Hermida, Alberto. Op.cit., pág. 213.

38

Es importante que la característica básica de estos contratos es la de tener por objeto títulos de crédito, pero emitidos en masa, es decir en serie, que por su naturaleza son fungibles, y destinados a su circulación, con finalidad de que se especule con ellos.

En síntesis el autor López, C. (sin año) en la página web derechocomercial.edu.uy, expone que: Los contratos de bolsa son la traducción jurídica de la operación de bolsa. En otras palabras, las operaciones que en los hechos se desarrollan en la bolsa, se traducen en una figura contractual especial que es el contrato de bolsa.56

Así mismo Códera, J. (1982) lo concreta como contrato consensual celebrado en una bolsa de comercio e intervenido por los agentes de cambio y bolsa, o en un bolsín, en cuyo caso es intervenido por los corredores de comercio; tanto unos como otros actúan en nombre y por cuenta de sus comitentes y tiene por objeto la compraventa de valores mobiliarios, operaciones bursátiles.57

5.2 Punto de Partida Metodológico para el Estudio del Contrato Según Ghersi. C (1992) El contrato como herramienta jurídica en la interrelación económica es un acto económico de interrelación entre quienes producen y comercializan los bienes o servicios y aquellos que los consumen o insumen, y que necesitan de una regulación por parte del Estado, como depositario de la atribución de diagramar el marco legal. El codificador establece una “estructura normativa” que constituye la herramienta jurídica, para la circulación de bienes y servicios en la sociedad. Decir entonces “contrato”, significa señalar una “estructura legal de regulación”, que enmarca la interrelación económica.58 56 57 58

López Rodríguez, Carlos, en la página www.derechocomercial.edu.uy/ClaseContBurs0.1htm Codera Martín, José María. Op.cit., pág. 54.

Carlos Alberto Ghersi. Contratos Civiles y Mercantiles. 2ª ed. Tomo 1. Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Desalma. Buenos Aires. 1992.

39

5.3 Interpretación, Ejecución y Cumplimiento de los Contratos De conformidad con el artículo sesenta y siete de la Ley del Mercado de Valores y Mercancías, indica que las obligaciones y contrato de bolsa se interpretarán, ejecutarán y cumplirán de conformidad con los principios de verdad sabida y buena fe guardada, a manera de conservar y proteger las rectas y honorables intenciones y deseos de los contratantes sin limitar con base en una interpretación arbitraria, sus efectos naturales.

El autor Vásquez, E. (1978) explica lo anterior indicando que el Principio de Verdad Sabida, consiste en el hecho de guardar fidelidad a la palabra dada, el principio de la buena fe guardada, es decir no traicionar o defraudar la confianza puesta en el otro contratante.59

Así mismo la parte que indica que deben conservarse y protegerse las rectas y honorables intenciones y deseos de los contratantes, sin limitar con interpretación arbitraria

sus efectos naturales, se traduce que debe interpretarse teniendo en

cuenta la finalidad económica y espíritu que las partes hayan pretendido, o bien lo que es común o usual en el ambiente en el que se desenvuelven los contratantes.

Esta disposición es casi una trascripción del artículo 670 del Código Comercio (1970), cuyo título lo describe como los Principios Filosóficos.60

5.4 Formalidades de los Contratos de Bolsa De conformidad con la Ley del Mercado de Valores en su artículo 68: Los contrato de bolsa no están sujetos para su existencia jurídica y validez formal, a requisitos especiales. Las partes quedarán obligadas de la manera y en los términos en que aparezca que quisieron obligarse, independientemente de la forma y el idioma en que estos se celebren.

59

Vásquez Martínez, Edmundo. Op.cit., Artículo 669. Título 1. Capitulo Unico. Código de Comercio. Decreto 2-70 del Congreso de la República. Guatemala 1970. 60

40

Los contratos celebrados en territorio guatemalteco y que hayan de sufrir efectos en el mismo se celebrarán en español.61

Sucede lo que con la figura anterior que se vuelve a realizar una copia casi literal del artículo 671 del Código de Comercio, en lo referente a las formalidades de los contratos, lo anterior sin duda se debe a lo dependiente del Derecho del Mercado de Valores, del Derecho Privado esencialmente el Mercantil.

Así mismo debemos de tener en cuenta lo que para el efecto preceptúa el artículo 29 de la ley del Organismo Judicial, (1989) el que citado literalmente dice: “Forma de validez de los Actos (Lex Loci Celebrationis) las formalidades intrinsecas de los actos y negocios jurídicos se regulan de acuerdo a la ley del lugar de ejecución”62. Esto tiene incidencia, que como el lugar de celebración es el territorio nacional aunque sea específicamente dentro de la bolsa de valores, se regirán los negocios en ella celebrados por las normas de carácter general.

61 62

Ley del Mercado de Valores. Ley del Organismo Judicial Decreto. 2-89. Guatemala 1989.

41

Capítulo VI Contratos de Bolsa en Guatemala

Legalmente pertenecen a la Bolsa: 

Artículo 70.- Contratos De Contado



Artículo 71.- Contratos A Plazo



Articulo 72.- Contratos A Condición Y Opcionales



Artículo 73.- Sociedades De Inversión



Artículo 74.- Contrato De Fondo De Inversión



Artículo 76.- Contrato De Fideicomiso De Inversión



Artículo 77.- Contrato De Suscripción De Valores



Artículo 78.- Contratos A Futuro



Articulo 79.- Deposito Colectivo De Valores

De manera indirecta aparecen otros dos contratos que son: 

Artículo 58. A partir del contrato de depósito colectivo de valores, aparece el

que doctrinariamente se le llama: Contrato de Depósito y istración de Valores e Instrumentos financieros negociables. 

Artículo 55. La transmisión de los valores representados por medio de

anotaciones en cuenta tendrá lugar mediante asiento de partida contable en los libros del emisor, de este párrafo legislativo, se desprende el Contrato de Llevanza del Registro Contable de los Valores Anotados.

Ambos contratos ya fueron tratados en el punto referente a los contratos típicos fuera del mercado primario y secundario, por lo que únicamente se hace referencia a ellos.

42

6.1 Clasificación de los Contratos de Bolsa Cachón, J. (1992) con respecto a la clasificación de los contratos de bolsa indica, que: Las operaciones bursátiles se traducen, directamente o a través de otro u otros contratos preliminares, en contratos de compraventa.

Las compraventas pueden

tener lugar al contado, cuando el intercambio de cosa y precio se produce en el momento presente o a plazo cuando una o ambas prestaciones se difieren hasta un momento posterior prefijado.63

6.1.2 Contratos de Contado Estos contratos de acuerdo a Radresa, E. (1995) son aquellos en que la operación se realiza y se liquida de contado de inmediato o de contado diferido es decir se puede establecer un parámetro de tiempo liquidarlo que comúnmente no excede de setenta y dos horas.

Lo anterior lo ejemplifica con el hecho de haber existido

operaciones o contratos de contado o a ciento veinte horas pero que se demostró que era inadecuado.64

Dicho de otra manera en el contrato de bolsa celebrado al contado, se produce un cambio inmediato de las prestaciones, estos es, del valor por el dinero de su cotización.

Una de las partes se obliga a transmitir a la obra, de inmediato, la

titularidad de cierto número de títulos a cambio del pago de su cotización vigente en el momento de su celebración.

La particularidad de esta modalidad radica en la inmediatez de su ejecución; sucede entonces en efecto, que la liquidación bursátil debe cerificarse en el mismo día que fueron concretadas.

63

Cachón Blanco, José Enrique. Derecho del Mercado de Valores. Tomo I. Editorial Dykinson. Madrid España 1992. pág. 373. 64 Radresa Emilio. Op.cit.,

43

La ley de Mercado de Valores y Mercancías en el artículo 70 establece: Los contratos de bolsa en los que las partes no establezcan lo contrario, se presumen de contado, las prestaciones se reputan firmes y debidas al momento del cierre de la operación bursátil y deberán liquidarse dentro del plazo que establezcan los disposiciones reglamentarias y normativas de carácter general de la bolsa de comercio en que se realice la negociación.

De lo anterior se instituye lo siguiente:  Todos los contratos bursátiles se presumen que son de contado.  Se exceptúan de lo anterior los contratos en los que las partes determinen lo contrario al momento de su constitución.  Al momento del cierre de la operación bursátil las prestaciones se tendrán con carácter de inamovibles.  Se liquidarán en la fecha establecida o según lo que establezcan las normas y reglamentos que con carácter general emita la bolsa de comercio.

6.1.3 Contratos a Plazo Radresa, E. (1995) indica que son aquellos en que se establece un término para la efectiva ejecución de las prestaciones convenidas, o sea, el pago del precio y la entrega de los valores o productos. Aclara que el contrato queda perfeccionado desde su celebración pero se difiere el cumplimiento de las prestaciones.65

El citado autor define contrato a término y no plazo ya que para él, en el contrato a termino las prestaciones son diferidas para ambas partes, mientras que en el contrato a plazo el cumplimiento de la obligación solo es retrasada para una de la partes. Los contratos de la bolsa se operan a término ya que las prestaciones son diferidas para ambas partes, y no se operara a plazos.

65

Loc. Cit.

44

Estos contratos son llamados también como contratos a futuro, o de futuros, contrato que observa la Ley del Mercado de Valores y Mercaderías en su artículo setenta y ocho, y que será tratado en el punto correspondiente.

En la legislación guatemalteca no se hacen distinciones entre contrato a término o a plazo, simplemente se denomina Contratos a Plazo lo que en el artículo 71 de la Ley del Mercado de Valores y Mercancías se establece:

En los contratos de bolsa en los que las partes convengan un plazo, las prestaciones se reputarán firmes y debidas al momento del cierre de la operación bursátil y serán exigibles el día y hora estipulados en el contrato. Las bolsas de comercio deberán establecer por medio de sus disposiciones normativas y reglamentarias de carácter general, los términos y condiciones en que deberán operar los mercados que celebren contratos a plazo.

De lo anterior se establece:  Las partes deberán convenir el plazo de manera expresa en los contratos.  Que una vez convenido el plazo, al término de este las prestaciones se tendrán con carácter de inamovibles.  Se establecerán disposiciones normativas y reglamentarias generales, para que los mercados que celebren este tipo de contratos tengan sus propios términos y condiciones.

La Bolsa de Valores Global en su reglamento establece en su artículo 52 que hace referencia a la liquidación de operaciones lo siguiente:

La parte de una operación bursátil que haya realizado las prestaciones a su cargo dentro del plazo convenido, podrá dar por rescindido el contrato y negarse a recibir la prestación de la contraparte, cuando ésta haya excedido en dos horas o más el plazo acordado. La parte que hubiere cumplido su prestación puede en este caso, solicitar 45

a la Gerencia General, la anulación de la operación y la imposición de las sanciones correspondientes.

Este artículo indica que se establece un plazo y si la otra parte no hubiere cumplido con la prestación que le corresponde, la que si cumplió tiene tres opciones.

a) Dar por rescindido el contrato y negarse a recibir la prestación de la otra parte, cuando se haya excedido dos horas del plazo. b) Solicitar a la Gerencia General la anulación de la operación y la imposición de las sanciones correspondientes. Y procederá de la siguiente manera: a. El agente de bolsa que cumplió deberá requerir notarialmente al Agente de Bolsa incumplido, el cumplimiento de la operación en la sesión de bolsa inmediata siguiente al día de requerimiento. b. Si no ejecuta o cumple el agente de Bolsa obligado, el agente que cumplió deberá dirigirse a la Gerencia General de la Sociedad de Bolsa solicitando la anulación, y esta procederá a declarar la operación anulada sin perjuicio del pago de las tarifas correspondiente que en este caso deberán ser pagadas en su totalidad por el agente de bolsa de la parte incumplidora. c) Solicitar de la Gerencia General exigiendo el cumplimiento o la ejecución de la operación de la otra parte. Según el artículo 58 del reglamento de la Bolsa de Valores Global el procedimiento a seguir es el siguiente: a. La Gerencia General hará la notificación a la parte incumplidora y le concederá un día hábil de plazo para que proceda a cumplir o ejecutar sus obligaciones de los contrario se procede de la siguiente manera: b. Si la parte incumplidora es agente de bolsa, parte comprador, la Gerencia General puede ordenar la venta de las mercancías, contratos, títulos y valores en la próxima sesión de bolsa por intermedio de otro Agente de Bolsa que designará al efecto. Si el precio que se obtenga fuere menor que el pactado en la operación que se incumplió, la diferencia, así como la tarifa y los intereses causados, deberán ser 46

pagados por el agente de bolsa de la parte compradora. Si fuere mayor el precio que se obtenga que el pactado en la operación incumplida, la diferencia quedará a beneficio de la sociedad de bolsa como retribución del servicio que presto. c. Si la parte incumplidora es agente de bolsa, parte vendedora, la Gerencia General puede ordenar la compra de las mercancías o títulos en la próxima sesión de bolsa, por intermedio de otro agente de bolsa que este designará para el efecto, otorgándose las órdenes de compra correspondientes por un período no mayor de diez sesiones de bolsa. En caso de que logre comprar las mercancías o títulos se le cobrará al Agente de Bolsa el precio, aún cuando este fuere mayor que el pactado en la operación incumplida, así como la tarifa y los intereses respectivos. d. Si

no pudiere cumplirse la operación dentro del plazo indicado se

someterá al Consejo de istración de la Bolsa, para que determine la indemnización de que debe pagar el Agente de Bolsa al comprador. En caso de compra de mercancías contratos, títulos o valores que lleve a cabo por un precio menor que la operación incumplida, la diferencia quedará en beneficio de la bolsa como compensación de los servicios prestados. e. En caso de que el agente de bolsa se niegue a pagar las cantidades o indemnizaciones que debe satisfacer, será requerido notarialmente y tres días después si persiste el incumplimiento el Consejo de istración de la bolsa podrá ejecutar las fianzas o garantías constituidas por el agente a favor de la Bolsa, sirviendo como título ejecutivo el acta notarial en la que conste el saldo contra el agente de bolsa. f. Si se tratare de incumplimiento por la entrega de un documento de negociación erróneo, incorrecto, insuficiente o que por cualquier motivo sea rechazado por la persona emisora de los títulos negociados, el agente de bolsa que hubiera cumplido deberá informar de tal 47

incumplimiento a la Gerencia General de la sociedad de Bolsa. La Gerencia General hará la notificación y concederá un día bursátil de plazo para que cumpla con la obligación. Si no lo hiciere, el Consejo de istración podrá acordar la sanción.

En este caso la parte

vendedora y su agente de bolsa serán solidariamente responsables de los daños y perjuicios que ocasiones la compradora.

6.1.4 Contratos Condicionales Al respecto Ossorio, M. (2000) opina que contrato condicional es un tecnicismo poco usual, y de interpretaciones diversas, que suele referirse a la convención sujeta a una o más condiciones.66

Indica que se habla de condición cuando las consecuencias de un acto jurídico quedan supeditadas a un acontecimiento incierto y futuro que puede llegar o no, o a la resolución de un derecho ya adquirido.

En ningún caso, la condición puede

referirse a una cosa imposible, contraria a las buenas costumbres ni prohibida por las leyes.67

Estos son definidos por el artículo 72 de la Ley del Mercado de Valores de la siguiente manera:

Las partes podrán celebrar contratos bursátiles condicionales, por cuya virtud una o ambas partes gozarán del derecho, mediante el pago de una prima, de desvincularse de la ejecución de las prestaciones que les corresponden.

66 67

Ossorio Manuel. Op.cit., pág. 234. Idib., pág. 208.

48

De lo anterior se deduce:  La condición en los contratos en que esta sea parte del mismo, será producto de la decisión de ambas partes.  La condición podrán cumplirla una o las dos partes del contrato, si es que las dos se someten a la misma.  Las partes podrán desvincularse de por medio del pago de una prima, de la ejecución que les corresponda

6.1.5 Contratos Opcionales, Contratos de Opción La base del contrato de opción se encuentra en el Artículo 1674 del Código Civil, que copiado literalmente dice: Se puede asumir por contrato la obligación de celebrar un contrato futuro… esto se complementa con el artículo 1675 del mismo cuerpo legal, el que establece que la primera del contrato puede ser unilateral… Específicamente se debe estar a lo establecido en el artículo 1676 del Decreto Ley 106, que indica que la promesa unilateral es la estipulación que una persona hace a favor de otra, otorgándole la opción de adquirir una cosa o un derecho con las obligaciones pactadas y el tiempo convenido.

Cachón, J. (1992) indica que: una opción es un contrato por el cual una de las partes, a cambio de un precio concede a la otra la facultad de decidir, durante tiempo determinado sobre la celebración de un contrato principal.68

Este autor agrega: Bursátilmente las opciones son operaciones de Bolsa en las cuales una de las partes, dador de la opción, concede a la otra, tomador de la opción, la facultad de decidir sobre la celebración de un contrato de compraventa de un activo o instrumento financiero principal a precio determinado a priori.

El tomador de la

opción puede hacer uso de dicha facultad o no hacer uso, pero pagando el precio fijado.69

68 69

Cachón Blanco. Op.cit., pág. 385. Loc. Cit.

49

Se debe tomar en cuenta que los contratos bursátiles están comprendidos dentro del Derecho Mercantil, este a su vez se complementa con el Derecho Civil, por lo que se toma como base general que la opción es un contrato por el cual una persona se compromete a favor de otra dándole la opción de adquirir un bien por un precio, en un tiempo y estipulaciones determinadas.

Así mismo las opciones bursátiles según Cachón, J. (1992) pueden ser consideradas en una doble forma:  Como operación del mercado de valores, es decir en la que intervienen dos partes es decir se habla de contratos de opción.  Como activo financiero negociable, es decir se habla de opciones, activo financiero transmisible con el derecho de transformarlo durante tiempo determinado en un activo principal a precio determinado. Esta forma es difícil de considerar ya que al ser considerada un activo negociable, y no existe emisión de las mismas, y por lo tanto tampoco suscripción.  Los elementos básicos de toda opción son los siguientes:  La clase: Es decir de acuerdo a que se va a referir la opción es decir acciones, valores, mercancías etc.  Serie: para delimitar más la clase se puede establecer la serie a que pertenece.  Precio o prima: precio pagado por el tomador-comprador y recibido por el dador-vendedor. Este se paga siempre que se ejercite o no la acción. Este precio es definido de acuerdo a la oferta y la demanda.  Precio de ejercicio: Es el precio al cual el tomador de la opción puede efectuar la compra o venta.  Fecha de vencimiento: Fecha en la cual la opción deja de existir y en la cual el titular de la misma se decidirá si la ejercita o no.

50

La Ley del Mercado de Valores y Mercancías en el artículo 72 establece: Por el Contrato de opción bursátil, una de las partes, contra el pago de una prima determinada o determinable, asume frente a la otra la obligación de realizar una o más operaciones bursátiles, al vencimiento o durante la vigencia de un plazo convenido. Las bolsas de comercio deberán establecer, por medio de disposiciones normativas y reglamentarias de carácter general, los términos y condiciones en que deberán operar los mercados correspondientes.

De lo anterior se establece:  Una parte asume frente a otra la obligación del tipo bursátil, previo pago de una prima.  La obligación deberá realizarse al vencimiento de la vigencia de un plazo determinado por ambas partes, o en su defecto de una de ellas.  Será la bolsa la encargada de la reglamentación de dichos contratos

6.1.6 Las Sociedades de Inversión De acuerdo con Ibarra, A. (2000), la sociedad de inversión es la persona moral que tiene como propósito la adquisición de valores y documentos seleccionados de acuerdo con el criterio de diversificación de riesgos, con recursos provenientes de la colocación de las acciones representativas de su capital social entre el público inversionista.

También expresa que es una Sociedad Anónima autorizada por el

Estado para recibir fondos del público e invertirlos en una diversidad de valores con el objeto de ofrecer a los inversionistas, especialmente a los medianos y pequeños, la oportunidad de participar en le mercado de valores y diversificar así sus riesgos.70

Esta sociedad se encuentra regulada en el artículo setenta y tres de la Ley de Valores y Mercancías de la siguiente manera:

70

Ibarra Hernández, Armando. Op.cit., pág. 167.

51

Las sociedades de inversión son aquellas que tiene por objeto exclusivo la inversión de sus recursos en los valores a que se refiere el artículo dos de esta ley y están sujetas a las siguientes disposiciones:

a) Se constituyen como Sociedades Anónimas, con un capital pagado mínimo, en efectivo, de cincuenta mil (50,000) unidades, entendiéndose por unidad lo establecido en el artículo noventa de esta ley.

Articulo 90.- Calculo de las multas. Las multas se fijarán en unidades de multa determinadas por el Registro en la resolución respectiva. El valor mínimo de cada unidad de multa será de Diez Quetzales (Q.10.00) y el valor máximo de Cien Quetzales (Q.100.00), el Registro actualizará semestralmente dentro del rango señalado el valor de cada unidad mediante resolución que deberá publicarse por una sola vez en el diario oficial. El valor de la unidad se aplicará a cualquier otra disposición de esta ley, aunque no sea de carácter sancionatorio

b) Su capital es variable, sin necesidad de modificar su escritura social. c) Las acciones que emitan podrán recomprarse sin necesidad de reducir el capital social; y en tal caso, pasarán a figurar como acciones de tesorería, quedando en suspenso los derechos políticos y económicos que de ellas se deriven, hasta que fueren vendidas y puestas de nuevo en circulación. La escritura social deberá establecer los términos y condiciones en que las acciones pueden recomprarse, o atribuir al órgano de istración la facultad de determinarlos. d) Sólo podrá emitirse acciones sin derecho a voto cuando a solicitud de sus tenedores la sociedad emisora deba recomprarlas dentro de un plazo máximo de treinta días. e) Su escritura social podrá disponer que la istración de la sociedad se encomiende, por decisión de la asamblea general ordinaria de accionistas, o por la del órgano de istración a una sociedad gestora, fijándose con precisión, en cualquier caso, sus emolumentos o la forma de determinarlos. El 52

órgano social que corresponda podrá, en cualquier tiempo, revocar la designación que se hubiere hecho y la sociedad gestora responderá ante la sociedad en la forma que dispone el Artículo 183 del Código de Comercio de Guatemala. Se entiende por sociedad gestora, aquella sociedad anónima cuyo único objeto social es la istración de los fondos de las sociedades de inversión. f) Si su escritura social lo permite expresamente, podrán además invertir recursos en cuentas de ahorro, certificados de depósito u otros instrumentos financieros de inversión de alta o inmediata liquidez. g) Deberán inscribir en el registro la oferta pública de sus valores, presentando la misma documentación e información que corresponde proporcionar a cualquier emisor de acciones. h) Sólo podrán cotizarse en bolsa sus acciones emitidas sin derecho de recompra. Para ello deberán previamente inscribirse en el registro y en la o las bolsas de comercio respectivas, presentando la documentación e información que corresponde proporcionar a cualquier emisor de acciones para negociarse en oferta pública. i) Deberán anunciar el valor neto de sus activos por acción, en la forma y con la periodicidad que para el efecto dispongan el registro, o en su caso, las bolsas de comercio en que se coticen sus acciones. Se entiende por valor neto de sus activos por acción, lo que resulte de dividir los activos netos del fondo entre el número de acciones emitidas. j) No les es aplicable la obligación de formar la reserva legal a que se refiere el Código de Comercio de Guatemala, como tampoco lo relativo al derecho preferente de suscripción en la emisión de nuevas acciones a que se refiere el mismo código. k) Se aplicará a las sociedades de inversión las disposiciones del Código de Comercio, en lo que no se oponga a lo aquí establecido.

53

De lo anterior se establece lo siguiente:  Sociedad Anónima Especial, ya que invierte exclusivamente en títulos o certificados, acciones títulos de crédito que representen derechos de propiedad, de crédito o de participación, representados por anotaciones en cuenta.  Su capital pagado será de cincuenta mil unidades, el valor de la unidad deberá establecerlo el Registro.  Es una sociedad anónima sujeta a un régimen especial, ya que su capital podrá ser variable sin necesidad de que exista ningún cambio en la escritura social, esto ha generado problemas ya que hasta el momento no existe ninguna sociedad de inversión inscrita ya que uno de los requisitos previos es que se inscriba como Sociedad Anónima en el Registro Mercantil, empero al momento de calificarla en el mismo, existe el problema de que su capital sea variable, y por lo tanto no se inscribe dicha sociedad.  Podrán recomprarse sus propias acciones sin reducir su capital, pero estas serán acciones de tesorería, lo que debe de entenderse que las acciones pasan de ser un activo fijo a un activo circulante. El Código de Comercio señala un plazo que se da a la sociedad para vender tales acciones, es de seis meses o se reduce el capital.  Existen acciones sin derecho a voto pero con las condiciones establecidas en ley.  Se podrá encomendar su istración a una Sociedad Gestora de acuerdo a lo determinado por la Asamblea General Ordinaria de Accionistas y el Órgano de istración, lo que será revocable en cualquier tiempo. La sociedad gestora responderá solidariamente por los daños que ocasione su gestión esto de conformidad con el artículo ciento ochenta y tres del Código de Comercio.  Podrán invertir sus recursos en cuentas ahorro, certificados de depósito, etc.  Es obligatorio el registro de sus valores en oferta pública  Las acciones emitidas sin derecho de recompra son las que se pueden cotizar en la bolsa 54

 No es obligatorio que tengan reserva legal.  Le son aplicables las disposiciones del Código de Comercio en tanto no se contradigan.

6.1.7 Contrato de Fondo de Inversión Se encuentra regulado por los artículos setena y cuatro y setenta y cinco de la Ley de Mercado de Valores y Mercancías.

En el artículo setenta y cuatro: El contrato de fondo de inversión es aquel por medio del cual un agente recibe dinero de terceras personas con el objeto de invertirlo por cuenta de éstas, de manera sistemática y profesional, en valores inscritos para oferta pública y al vencimiento, durante el plazo pactado o la terminación del contrato, según sus propias disposiciones, se obliga condicional o incondicionalmente, a devolver el capital recibido con sus frutos, cargando una comisión cuyo monto y características se definen en el propio contrato.

En otras palabras este contrato consiste en que una persona jurídica dedicada a la intermediación, recibe dinero de terceras personas en el objeto de invertirlo por cuenta de estas en valores inscritos, obligándose a devolver el capital recibido más su frutos, debiendo pactarse la condiciones, el momento de devolución y si la devolución esta o no sujeta a condición en el mismo contrato.

De acuerdo al artículo setenta y cinco: el dinero recibido por el agente, ni los valores que con él adquiera por cuenta de los inversores se mezcla con su patrimonio, ni puede emplearlos sino para los fines expresamente indicados en el contrato. Los fondos o los valores recibidos deberán contabilizarse debidamente, separados de las cuentas propias del agente.

Los valores que el agente adquiera por cuenta de los inversores, que no fueran al portador, podrán emitirse en forma nominativa o a la orden del agente, quien queda obligado a remitir mensualmente a los inversores un Estado de cuenta en el que 55

aparezca en detalle la cantidad y especie de los valores que conforman la cartera de cada uno de ellos. En relación a los valores que se describan en el Estado de cuenta, el agente podrá ejercitar las facultades que confiere el endoso en procuración; y en lo que a las acciones emitidas por sociedades mercantiles se refiere, ejercitará por cuenta de los titulares los derechos que de las mismas se deriven, conforme a su leal saber y entender.

El agente responderá legalmente de la exactitud de la información que aparezca en los Estados de cuenta que emita.

Con excepción de los documentos que los agentes expidan como consecuencia de las comisiones que carguen, los demás relacionados con la ejecución de un contrato de fondo de inversión no estarán afectos a impuesto alguno.

Para que el contrato de fondo de inversión pueda surtir los efectos aquí previstos deberá inscribirse en el Registro.

De lo anterior se puede establecer lo siguiente:  El agente no podrá mezclar su patrimonio con el dinero que recibe y los valores que adquiere por cuenta de las personas.  Los valores podrán adquirirse de manera nominativa o al portador de parte del agente, pero este deberá de remitir a los inversores un Estado de cuenta detallado de los valores.  En el caso de las acciones emitidas de una sociedad mercantil el agente ejercitará por cuenta de los titulares los derechos que de estas se deriven de conformidad con su leal saber y entender  Se deberá inscribir en el Registro de Valores y Mercancías de conformidad con el artículo diez del Reglamento de la Ley de Mercado de Valores y Mercancías establece:

56

Para efecto de inscribir los contratos de fondo de inversión se registrará tanto el texto de los mismo, que contenga las condiciones generales uniformes sobre el manejo de cada fondo, así como el texto de los certificados que acrediten la inversión a extenderse

de

cada

inversionista

del

mismo,

independientemente

de

la

denominación que se les asigne. El texto del contrato debe incluir cláusulas que se refieran al nombre del fondo, el perfil de los valores en que piense invertirse, el porcentaje de diversificación de la inversión y si existe o no un monto mínimo garantizado al inversionista.

Los agentes están obligados a presentar mensualmente al registro, dentro de los tres días hábiles siguientes al vencimiento del mes respetivo un informe que indique en número, monto, tipo y fecha de certificados colocados y rendimiento en ese mes, el fondo de inversión al que pertenecen; y los valores que se invirtieron los recursos de cada fondo de inversión.

Además el artículo once de dicho reglamento establece que para la solicitud de inscripción del texto de los contratos de fondo de inversión y de los certificados que acrediten la inversión se necesita presentarse solicitud en papel simple y establecer las generales del representante legal del agente.

6.1.8 Contrato de Fideicomiso de Inversión Previamente a conceptualizarlo se aportara lo que al respecto de Fideicomiso en si señala Ibarra, A. (2000): Contrato por el cual el fideicomitente destina ciertos bienes a fin lícito determinado, encomendando la realización de ese fin a una institución fiduciaria.71

Villegas, R(2002), por su parte establece que: El fideicomiso es un negocio jurídico por el que una persona llamada fideicomitente, transmite bienes a otra llamada fiduciario, con fines específicos y en beneficio de un tercero llamado fideicomisario.72 71

Ibid., pág.81. Villegas Lara, René Arturo, Derecho Mercantil Guatemalteco, Tomo III Quinta Edición. 2002. Editorial Universitaria. Guatemala. pág.137 72

57

Concepto El fideicomiso de Inversión, es aquel por el cual los constituyentes aportan sumas de dinero al Fideicomiso Mercantil, con la finalidad de que sean invertidos en provecho y en beneficio de terceros.

Se encuentra regulado por el artículo setenta y seis de la Ley del Mercado de Valores y Mercancías:

Contrato De Fideicomiso De Inversión: Los bancos y las sociedades financieras privadas podrán convenir con los agentes la delegación de su función como fiduciarios. El fiduciario delegado podrá realizar todas las actividades propias de un fiduciario y será junto con la entidad delegante, solidariamente responsable por su actuación.

Tanto los bancos y las sociedades financieras privadas, como los fiduciarios delegados, podrán

fungir como fiduciarios de fideicomisos constituidos para la

inversión en valores que se encuentren en oferta pública. Si como resultado de la constitución del fideicomiso, se acordare la emisión de certificados fiduciarios, su oferta pública deberá inscribirse en el registro y su vez, podrá el fiduciario solicitar su inscripción para cotizarse en bolsa, en cuyo caso, el régimen fiscal de los certificados respectivos será el mismo que el aplicable a los bonos emitidos por sociedades financieras privadas.

El documento constituido de fideicomiso de inversión, así como sus modificaciones podrá constar en documento privado; y la emisión y negociación de los certificados fiduciarios a que se refiere el presente artículo estarán sujetas únicamente a los requisitos que esta ley establece para realizar oferta pública de valores emitidos por sociedades mercantiles.

58

De lo anterior se establece:  Los bancos y las sociedad financieras podrán convenir con los agente la delegación de su papel como fiduciarios  El fiduciario una vez delegado puede realizar todas las actividades de un fiduciario y con el agente son solidariamente responsables de su actuación.  Los bancos, sociedades financieras privadas los fiduciarios delegados pueden fungir como fiduciarios en fideicomisos constituidos para la inversión en valores inscritos en oferta pública.  La emisión de certificados fiduciarios debido a su constitución, su oferta pública deberá inscribirse en el registro.  No será necesaria la constitución en escritura pública  Por su naturaleza se regula por el Código de Comercio salvo lo que contraríe a las disposiciones de la Ley del Mercado de Valores y Mercancías.

Villegas, R. (2002), indica: Como aspecto particular de este contrato existe una modificación en cuanto a la forma, pues este fideicomiso de inversión bursátil puede celebrarse en documento privado, lo cual contraría el artículo 771 del Código de Comercio, en donde se establece que la formalización del fideicomiso debe ser en escritura pública.73

6.1.9 Contrato de Suscripción de Valores Este concepto ha sido equiparado por algunos tratadistas en base a la legislación guatemalteca con el contrato de Underwriter, por lo se hace un traslado de lo que son ambos conceptos y la diferencia entre ellos.

Concepto Es aquel por el cual las sociedades financieras privadas y los agentes pueden adquirir valores inscritos para oferta pública, siempre que su adquisición tenga como objeto proveer recursos al emisor, menos el descuento o por la comisión que se

73

Idib., pág. 349.

59

pacte en el propio contrato, por concepto de la posterior colocación de sus respectivos valores.

Contrato de Underwriter Al respecto Villegas, R. (2002) señala que: existe contrato de underwriter cuando una entidad de crédito se obliga a prefinanciar la emisión de acciones u obligaciones sociales de una sociedad anónima, para luego colocarlas en el mercado de valores. 74

Aunque los contratos se asemejan entre sí existen diferencias que nos ayudan a diferenciarlos uno del otro. Las diferencias principales son: El contrato de underwriter: a) No es un negocio bursátil, ya que se celebra fuera de la bolsa, caso contrario con la suscripción de valores ya que su centro de operaciones es la bolsa de valores. b) Los bancos, las sociedad económicas o cualquier otro sujeto económicamente solvente es el que puede dar el financiamiento para este tipo de negocios, en la suscripción de valores únicamente lo hará una sociedad financiera privada o un agente. c) Una sociedad financiera otorgara el financiamiento previo sobre los valores por emitir, aunque con un precio menor al valor nominal de cada documento, caso contrario a la suscripción de valores en la que el titulo deberá estar ya inscrito para la oferta publica y consiguiente emisión.

El contrato de suscripción de valores se encuentra regulado en el artículo setenta y siete de la ley reiteradamente aludida la que establece:

Por el contrato de suscripción de valores, las sociedades financieras privadas y los agentes podrán adquirir valores inscritos para oferta pública, siempre que su adquisición tenga como objeto proveer recursos al emisor, menos el descuento o por

74

Ibid., pág. 372.

60

la comisión que se pacte en el propio contrato, por concepto de la posterior colocación de los respectivos valores.

Lo anteriormente dispuesto, para el caso de las sociedades financieras privadas, es sin perjuicio de los requerimientos de solvencia y límites de crédito previstos en las leyes que rigen sus operaciones.

Para efectos de la negociación extrabursátil de dichas emisiones, las sociedades financieras privadas

podrán actuar como agentes, sin necesidad de inscripción

previa o trámite alguno.

De esto se establece que:  El objeto primordial de este contrato es el de proveer recursos al emisor, y deberá hacerse por medio de valores inscritos que adquirirán las sociedades financieras privadas y los agentes  Los agentes y sociedades financieras adquieren su remuneración deduciendo un porcentaje o comisión pactada por la posterior colocación de dichos valores.

Boneo Villegas y Barreiro Delfino citados por Villegas, R. (2002), exponen: Una sociedad anónima que decide la emisión de una nueva serie de acciones puede lograr su suscripción y consiguiente integración, a través de sus propios accionistas.75

Villegas, R. (2002), también menciona que puede recurrirse a una entidad financiera que realice operación de underwriter, la cual adquirirá la totalidad o parte de la emisión de acciones, no con el propósito de mantener el dominio de ellas por tiempo ilimitado, sino por el contrario, con el fin de enajenarlas a medida que la capacidad de absorción del mercado de dichos valores.76

75 76

Ibid., pág. 350. Ibid., pág. 390.

61

6.1.10 Contratos a Futuro Un contrato de futuro es un acuerdo negociado en una bolsa o mercado organizado que obliga a las partes contratantes a comprar o vender un número de bienes o valores en una fecha futura pero con un precio establecido de antemano.

Quien compra contratos de futuro, adopta una posición larga, por lo que tiene la obligación de recibir en la fecha de vencimiento del contrato el activo subyacente objeto de la negociación. Así mismo, quien vende contratos adopta una posición corta ante el mercado, por lo que al llegar la fecha de vencimiento del contrato deberá entregar el correspondiente activo subyacente, recibiendo a cambio la cantidad correspondiente, acordad en la fecha de negociación del contrato de futuros.

Al respeto de los contratos a plazo o de futuro el autor Cachón, J. (1992) indica que existe una diferencia entre dichos contratos y la que maneja de la siguiente forma:

Las operaciones de futuros se pueden desarrollar a través de dos mecanismos:  Contratos específicos entre dos partes, respondiendo expresamente a las necesidades de las mismas, los cuales son transmisibles, pero sin que exista un cauce o mercado organizado que facilite las transacciones. Se denominan contratos forward o contratos a plazo.  Contratos estandarizados o normalizados, negociados en un seno de un mercado y cuyas características han sido establecidas por los organismos del citado mercado.

Son los contratantes quienes han de adaptarse a estas

condiciones. Se les denomina propiamente contratos de futuro.77

Recordando un poco los contratos a plazo por tener estos cierta similitud con los ahora estudiados, de acuerdo a la opinión de este autor y adaptándolo a la doctrina estudiada al caso; dichos contratos no vendrían a ser contratos bursátiles por no estar dentro de un mercado organizado, caso contrario sería el de los contratos de 77

Cachón Blanco, José Enrique. Op.cit.,.

62

futuro ya que estos si se comprenderían dentro del mercado bursátil por reunir más características bursátiles, empero para salir de esta laguna teórica la ley guatemalteca los menciona los Contratos a Plazo en el artículo 71 y los Contratos a Futuro en el artículo 78 de la ley del Mercado de Valores y Mercancías; por lo tanto ambos contratos si son bursátiles, por estar tipificados en nuestra legislación.

Dicho contrato se encuentra establecido en el artículo setenta y ocho de la Ley del Mercado de Valores y Mercancías, el que establece lo siguiente:

Las bolsas de comercio podrán organizar la negociación de contratos para la transmisión de dominio, o entrega futura de valores, mercancías, fondos de moneda nacional o extranjera, u otros bienes de lícito comercio, así como la negociación de contratos cuya liquidación futura se calcula y efectúa en función de un índice definido por una bolsa de comercio.

Las condiciones de negociación de los contratos para entrega futura se reglamentarán por las respectivas bolsas de comercio.

Los documentos que

contengan los contratos en cuestión, así como la demás documentación que sirva para su sustento, no están afectos al Impuesto de Timbres fiscales y de Papel sellado especial para Protocolos.

El impuesto al valor agregado, en contratos que contenga actos gravados con este impuesto, se pagará al momento de la liquidación.

La enajenación, cesión o transferencia de los contratos en cuestión, previo a su liquidación no están afectos al Impuesto al Valor Agregado.

En caso de negociación de contratos para entrega futura de moneda extranjera, las obligaciones que contengan habrá de expresarse y cumplirse en la moneda pactada, en la medida que lo permitan las disposiciones legales, cambiaria y reglamentarias respectivas. 63

De acuerdo al artículo anterior se desprende:  Media vez exista un índice definido por la bolsa de comercio esta podrá organizar negociaciones de contratos para la entrega futura de valores o la transmisión de dominio.  La bolsa reglamentara las condiciones para la negociación de contratos de entrega futura.  Los documentos no están afectos al impuesto de timbres fiscales y papel especial para protocolos.  El IVA se pagará al momento de la liquidación cuando el contrato este afecto, a excepción de que los contratos se enajenen, cesan o transfieran en este caso están exentos.  Al existir un contrato de entrega futura de moneda extranjera, la entrega se hará en la moneda pactada.

6.1.11 Depósito Colectivo de Valores Son aquellos mediante los cuales las bolsas de comercio pueden recibir en calidad de depósito los valores que en ellas se negocien. Tienen lugar cuando una bolsa de comercio, o quien ésta designe como sociedad depositaria, se obliga a restituir al depositante, o quién éste designe, valores por el mismo monto, y de la misma clase, especie y emisor que los depositados, pero no necesariamente los mismos.

En

consecuencia, la depositaria puede disponer de los valores en ella depositados para el solo efecto de restituir a otros depositantes valores homogéneos.

Se encuentra regulado en el artículo setenta y nueve de la Ley del Mercado de Valores y Mercancías el que literalmente dice:

A los fines establecidos en el inciso g) del artículo dieciocho de la presente ley, las bolsas de comercio podrán recibir en calidad de depósito colectivo los valores que en ellas se negocien.

64

El contrato de depósito colectivo de valores tiene lugar cuando una bolsa de comercio, o quien ésta designe como sociedad depositaria, se obliga a restituir al depositante, o quien éste designe, valores por el mismo monto y de la misma clase, especie y emisor de los depositados, pero no necesariamente los mismos. En consecuencia, la depositaria puede disponer de los valores en ella depositados para el solo efecto de restituir a otros depositantes valores homogéneos.

Por el contrato de depósito colectivo de valores no se transfiere la propiedad de lo depositado. Consecuentemente, lo recibido en depósito colectivo no se mezcla con el patrimonio de la depositaria.

Los endosos, registros de endosos y transferencias que se operen sobre los valores depositados, podrán sustituirse por partidas de crédito o débito, según corresponda, que la depositaria opere en sus registros correspondientes, en cuyo caso, cualquier acto de disposición se entenderá realizado en relación a valores homogéneos a los depositados, aunque no fueren los mismos.

Para el ejercicio de los derechos que incorporan las acciones al portador, la exhibición material de los títulos podrá sustituirse por la presentación de una constancia de depósito, expedida por la sociedad depositaria.

En lo que no se oponga a lo aquí establecido, se aplicará al contrato de depósito colectivo de valores las disposiciones del Código Civil.

Es necesario indicar que el artículo dieciocho inciso g de la Ley del Mercado de Valores y Mercancías hace referencia a que la bolsa de comercio podrá realizar la actividad de proporcionar por sí o a través de terceros servicios de depósito de valores. Según la ley de Mercado de Valores y Mercancías en lo que no contraríe lo expuesto es aplicable al contrato de depósito colectivo de valores las disposiciones del Código Civil.

65

De lo anterior se deduce que:  El contrato de depósito colectivo bursátil tiene la misma naturaleza que el depósito colectivo mercantil, ya que el que recibe los valores, tiene que restituirlos en el mismo momento, clase, especie y emisor de lo depositado, pero no necesariamente los mismos.  Únicamente se deja en deposito no se transfiere la propiedad, el deposito no se mezcla con el patrimonio de la entidad depositaria.  Los endosos, registros de endosos y transferencias, se pueden sustituir por partida de crédito o débito, empero cualquier disposición se entenderá que se realiza con los bienes.  Los títulos podrán sustituirse por constancias de depósito, y permitir la fungibilidad de los valores.  Serán aplicables las disposiciones del Código Civil, en lo que no contrarié la ley.

66

Capítulo Final Presentación de Resultados

La información que se presenta a continuación es la recopilación del trabajo de campo que se ha efectuado con el tema Análisis de los Contratos Bursátiles Contenidos en la Ley del Mercado de Valores y Mercancías, a través de treinta entrevistas dirigidas a Abogado Mercántilistas y Agentes de Bolsa, de las diferentes casas de bolsa que operan en la ciudad de Guatemala.

La interrogante número uno consistía en si el entrevistado conocía los Contratos Bursátiles regulados en la Ley del Mercado de Valores y Mercancías Decreto 34-96; a lo cual los entrevistados en su totalidad contestaron afirmativamente.

Se cuestiona a los entrevistados en la interrogante número dos del por qué conocen de los contratos, a lo que respondieron que conocen por su trabajo y/o por los estudios que han realizado.

Que diferenta considera usted que existe entre estos contratos, es la interrogante tres; los consultados responden que son las propias que existen entre cada contrato y que también es la forma de pago.

En la interrogante número cuatro, se les solicita a las personas entrevistadas que si según su experiencia los Contratos Bursátiles son aplicados a Guatemala, a lo que en su totalidad responden, que sí, empero que no todas las formas contenidas en la ley son manejadas, y que es un número reducido el utilizado.

Con respecto a la pregunta número cinco, que cuestiona a los entrevistados sobre que deficiencias que le encuentran a los Contratos Bursátiles de Guatemala, dieron las siguientes respuestas: No saben, No encuentran ninguna, Falta de claridad ya que hay términos ambiguos que se prestan a mala interpretación, pero mayoritariamente contestaron que es el poco conocimiento que se tiene de ellos. 67

Al cuestionar sobre que funcionalidad tienen los Contratos Bursátiles en el Mercado de Valores de Guatemala, en la pregunta seis, los entrevistados contestaron: Regular las relaciones que se llevan en la bolsa y regular el mercado bursátil.

La interrogante número siete consistía en qué problemática encuentra usted en la aplicación de los Contratos Bursátiles, las respuestas de los consultados incidieron en que era: El desconocimiento de los mismos hace que no existen en la práctica o que su aplicación sea reducida; empero, hacen la salvedad que no habría ninguna problemática si el conocimiento de los mismos fuera el adecuado.

Se les solicita a los entrevistados que planteen las reformas que le harían a la regulación legal de los Contratos Bursátiles, en la pregunta número ocho, a lo que la totalidad de los entrevistados responde que no le haría ninguna reforma.

Se cuestiona en la interrogante número nueve, que según la experiencia del entrevistado en el Mercado Bursátil, que mencione que contratos son los más utilizados, llegando a un consenso y dando el siguiente resultado: Contrato de opción, Contratos a Futuro, Deposito Colectivo de Valores.

Se requiere en la pregunta diez que los entrevistados, aparte de los contratos regulados en la Ley del Mercado de Valores y Mercancías, mencione otros Contratos Bursátiles Atípicos, a lo que mayoritariamente nadie responde la pregunta; únicamente una mínima parte de los entrevistados aporta los siguientes: Registro de Valores Recibidos por Encargo de Confianza en Bolsa de Valores Nacional Sociedad Anónima (RECO en BVN); Cotización de Valores; Provisión de Información.

68

Discusión de Resultados

A través de la recopilación de información obtenido en el trabajo de campo realizado en el tema: Análisis de los Contratos Bursátiles Contenidos en la Ley del Mercado de Valores y Mercancías, se establece:

El objetivo general de tesis, es determinar la problemática en la aplicación de los Contratos Bursátiles guatemaltecos.

Primeramente hay que entender que los contratos de bolsa son inicialmente contratos mercantiles, y para el efecto el autor Codera, J. (1982) el contrato mercantil es una clase de contrato cuyo objeto es el tráfico comercial de la empresa. Su principal característica es el estar concebido para la realización de operaciones en serie conteniendo, cláusulas generales preestablecidas, por lo que puede considerarse un contrato de adhesión siendo el lucro su principal móvil.

Además nuestro ordenamiento legal lo ordena a través del artículo 12 del Código de Comercio,

el

que

citado

textualmente

dice:

Los

bancos,

aseguradoras,

reaseguradotes, afianzadoras, reafianzadotas, financieras, almacenes generales de depósito, bolsa de valores, entidades mutualistas y demás análogas, se regirán en cuanto a su forma, organización y funcionamiento por lo que dispone este Código en lo que no contravenga sus leyes y disposiciones especiales. La autorización para constituirse y operar se regirá por las leyes especiales aplicables a cada caso. Esto sin duda viene a unificar más ambos derechos.

Esta unión se da debido a la naturaleza del Derecho Bursátil ya que debemos de entender por este como el conjunto de normas complementarias del Derecho Mercantil que regulan, los derechos de propiedad y los derechos de prenda, que tenga un tenedor indirecto llamado también corredor con respecto a activos financieros que son cotizados en la bolsa de valores.

69

Por su parte el autor Códera, J. (1982) Concreta al Contrato Bursátil como contrato consensual celebrado en una bolsa de comercio e intervenido por los agentes de cambio y bolsa, o en un bolsín, en cuyo caso es intervenido por los corredores de comercio; tanto unos como otros actúan en nombre y por cuenta de sus comitentes y tiene por objeto la compraventa de valores mobiliarios, operaciones bursátiles.

Al ser de descendencia mercantil, deben de tener las características y principios que rigen al mismo, así Villegas, R. (2002) expresa que para que la circulación sea fluida, exige que la formalidad esté relegada a la mínima expresión, salvo en los casos en que su ausencia puede sacrificar la seguridad jurídica.

Los contratos bursátiles

dadas sus características y el estar regulados en la Ley del Mercado de Valores y Mercancías, expresan seguridad jurídica ya que se basan en la verdad sabida y la buena fe guardada, y no presentan mayores formalismos para cada contrato. Otro de los principios que menciona el autor citado es el de Posibilitar la Seguridad del Tráfico Jurídico, el que es explicado según la Filosofía del Derecho como la observancia de mecanismos consagrados para el surgimiento de la normatividad dentro de los cuales se encuentra la forma de contratar, este derecho debe de inspirar rapidez y libertad en los medios para traficar; el poco formalismo comentado se relaciona con la agilidad del tráfico comercial.

Al momento de realizar las entrevistas, las personas a quienes se les realizo expresan que este tipo de contratos los llegan a conocer por medio de su trabajo haciendo un énfasis en que estos contratos eran simples y no requerían de mayores formalismos

en

su

elaboración

y

estructura,

pero

que

si

representaban

responsabilidad al aceptar las cláusulas que cada uno debía de tener, las diferencias que cada uno de estos tiene entre sí mencionaban eran las propias de cada contrato, como lo que sucede en los contratos en general, cada uno debe de tener su formula separada, algún énfasis se hacía en el hecho que la forma de pago también era motivo de diferencia entre cada uno de ellos; verbigracia un contrato de opción; podía desarrollarse la opción en la forma de pago, en cambio en el contrato a futuro,

70

debía de ser el pago al instante de la realización o cuando el contrato produzca sus efectos.

El segundo objetivo especifico de la tesis se basa en señalar la existencia o inexistencia de deficiencias en los contratos bursátiles guatemaltecos, a lo que se expone que según la ley del Organismo Judicial Decreto 2-89, en el artículo 3 literalmente expresa: Contra La Observancia de la Ley no puede alegarse ignorancia, desudo, costumbre o práctica en contrario, sin embargo al realizar la encuesta se les pregunta directamente que deficiencias le encuentra a los Contratos Bursátiles de Guatemala, una de las respuesta más significativas fue la de que se tenia poco o ningún conocimiento de ellos, contraviniendo totalmente a la referida norma.

En relación al punto anterior, otra de las preguntas que se formuló fue, ¿Qué problemática encuentra usted en la aplicación de los Contratos Bursátiles?, obteniendo un resultado congruente con el anterior, ya que la primer respuesta que se obtuvo de los entrevistados fue que es el desconocimiento de los contratos daba como resultado de que estos no se dieran en la práctica, esto es realmente importante ya que los contratos son manejados por corredores de bolsa, que son personas especializadas en el ramo.

Esto genera una contradicción con la primer interrogante formulada, ya que el cien por ciento de los entrevistados adujo si tener conocimiento de los Contratos Bursátiles regulados en la Ley del Mercado de Valores y Mercancías Decreto 34-96; interrogante que es resuelta con la segunda respuesta obtenida de la pregunta de la problemática que encuentra el entrevistado en la aplicación de los Contratos Bursátiles, que no existe ninguna al tener el conocimiento, conocimiento que los corredores de bolsa dijeron si tener, empero que el desconocimiento al que aducen es el que tiene el publico en general, o sea que únicamente estos contratos son conocidos por un reducido grupo de personas inclusive dentro de la propia bolsa, verbigracia el agente corredor de bolsa los conoce, empero el gerente de la bolsa no los conoce o si los conoce no a cabalidad. 71

Dentro del universo de la contratación existen contratos típicos o sean los contratos pre-establecidos y los contratos atípicos, ambos son definidos por Ossorio, M (2000) de la siguiente manera: típico: es el que esta regulado con substantividad en la legislación positiva y no incluye cláusulas que lo deformen o combinen con otros también susceptibles de independencia en concepto y régimen. Atípico: Es el que no se ajusta a ninguno de los tipos establecidos. El primer objetivo especifico habla de establecer los diferentes tipos de contratos bursátiles que efectivamente se dan en Guatemala, a lo que según la información recolectada se reporta que los contratos más utilizados son los Contratos de opción; Contratos a futuro y Depósito colectivo de valores; empero existen algunos contratos atípicos que son utilizados constantemente y que viene a responder al tercer objetivo especifico que era comprobar la presencia de contratos bursátiles atípicos en la Bolsa de Valores y que son los siguientes: Registro de Valores Recibidos por Encargo de Confianza en la Bolsa de Valores Nacional S.A. (RECO), cabe hacer notar que este contrato únicamente se da en la Bolsa de Valores Nacional Sociedad Anónima; el siguiente contrato es la Cotización de Valores; por último aparece el contrato de Provisión de Información.

Según el diccionario Jurídico Espasa, actualmente puede considerarse como un criterio para la contratación, la libertad de conclusión, que se entiende como que cada persona puede o no celebrar un contrato.

Hecha la abstracción de los

imperativos de vida y también y cada vez más, de las situaciones de monopolio en la oferta de medios para satisfacer necesidades, quien contrata lo hace porque así lo estima, pero se produce una intervención de la colectividad por medio del Estado bien para homologar el tráfico y evitar francos y exagerados desequilibrios, bien para imponer al monopolista de los medios de satisfacción la contratación ante la demanda. La masificación de la vida explica que son frecuencia, el contrato del caso concreto deba adecuarse en su realización, a momentos, circunstancias e incluso contenidos previamente determinados, en todo o en parte, heterónomamente. Esto se manifiesta perfectamente en los contratos bursátiles ya que dichos contratos como producto de la masificación a la que deben de ser sometidos, aparecen como 72

medios reguladores de las relaciones de bolsa y por ende regulan el mercado bursátil, esto dentro de una regulación legal preestablecida y con un avance jurídico de avanzada, empero con poca aplicabilidad dentro de la vida cotidiana.

73

Conclusiones

Los contratos bursátiles son contratos de raigambre Mercantil, establecidos para la realización de operaciones en serie.

Son contratos realizados bajo condiciones y procedimiento utilizados en los contratos de adhesión, ya que contienen cláusulas generalizadas, a las que los contratantes deben de fijarse para poder realizar la operación.

Contratos cuyo objetivo principal es el lucro y la realización de operaciones bursátiles, ya que la bolsa de valores es una institución creada bajo condición de Sociedad Anónima con fines específicos.

Contratos realizados únicamente en el seno de las diferentes Bolsas de Valores, por personas denominadas corredoras de bolsa, ya que poseen una especialización que en la mayoría de los casos no poseen ni la personas que laboran dentro de la misma bolsa dentro de otras áreas, verbigracia los gerentes de las mismas.

No obstante los contratos no presentan mayores formalismos y son de una naturaleza simple, y tienen como característica esencial el agilizar el tráfico comercial, expresan seguridad jurídica y afianzamiento en la contratación.

Las deficiencias más recurrentes en los contratos es el uso de un lenguaje jurídico complicado para quienes no son especialistas en Derecho y la materia especifica a su vez, ya que la falta de claridad de los términos produce una mala interpretación.

Si bien es cierto existen varios Contratos Bursátiles en la Ley del Mercado de Valores y Mercancías, únicamente se utilizan en la Bolsa de Valores tres contratos típicos que son los siguientes: Contratos de opción; Contratos a futuro y Depósito Colectivo de Valores.

74

Se determino que se utilizan contratos atípicos, los que fueron creados por la propia necesidad de seguridad jurídica que debe de darse dentro de la Bolsa de Valores, esto como generalmente en derecho, la práctica se adelanta al legislador, por ser este incapaz de determinar lo que se necesitará regular, siendo los contratos los siguientes: Registro de Valores por Encargo de Confianza, Contrato de Cotización de valores y Contrato de Provisión de Información.

Los contratos bursátiles actúan como agentes reguladores en la Bolsa de Valores y el Mercado Bursátil.

No existe un manejo adecuado de los Contratos Bursátiles, de parte de las diferentes Bolsas de Valores, las que actúan a través de sus Agentes Corredores de Bolsa.

Los Corredores de Bolsa no manejan adecuadamente la legislación bursátil, ya que únicamente manejan lo que consideran adecuado a la práctica diaria, por lo tanto excluyen contratos que pudieran ser funcionales.

Ninguno de los entrevistados considero el plantear reformas a la regulación, ya que adujeron no tener conocimientos jurídicos necesarios para poder plantearla.

75

Recomendaciones

Que el ánimo jurídico mercántilista prevalezca sobre los Contratos Bursátiles para que conserven las características propias de esta rama del derecho, toda vez que los mismos conserven el poco formalismo, la rapidez, la libertad, la adaptabilidad y posibiliten

seguridad

en

el

tráfico

jurídico,

podrán

asegurar

un

mejor

desenvolvimiento económico para la nación.

Programar foros y talleres con estudiantes de derecho, abogados y corredores de bolsa para darles a conocer el lenguaje jurídico, funcionamiento, forma de utilización y efectos jurídicos de los contratos.

Fomentar la Contratación Bursátil por medio de incentivos financieros, a través de la Bolsa de Valores, para llegar así a la completa utilización de todos los contratos contenidos en la ley.

Implantar los contratos atípicos contenidos dentro de la investigación, en la ley del Mercado de Valores y Mercancías, con el propósito de que sean regulados y exista control sobre ellos, con el fin de que sean aprovechados y optimizados de una manera técnica.

76

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17. www.latinclear.com.pa/diccionario.htm - 45k

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19. www.lexenesis.com

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22. www.sugeval.fi.cr/ esp/ marcojuri/ ley/ martit03d. html - 32k

23. www.sugeval.fi.cr/

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marcojuri/

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24. www.terra.com.gt/legal/temas/derechobursatil/temas_db_mercadodevalores.ht m - 37k -

25. www.universidadabierta.

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26. www.universidadabierta.edu.mx/Biblio/P/derbanc.html

27. www.wikipedia.org/wiki/Bolsa_de_valores

Otras Referencias 1. Coronado, Marta Eugenia. Gerente de Mercadeo, Bolsa Nacional de Valores S.A. Entrevista de fecha 18 de noviembre de 2004. 2. Folleto “Bienvenido al Mundo Bursátil” Editado por la Bolsa de Valores Nacional S.A.

81

Anexos

82

II. Planteamiento del Problema

La doctrina y la legislación reconocen el mercado de valores como el centro donde se producen intercambios de activos financieros, la doctrina enfoca dos tipos de mercados de valores, uno en donde se emiten documentos financieros llamado mercado primario y otro en el que se negocian títulos de crédito que es el mercado secundario, de este último la más conocida es la bolsa de valores, en está se negocian títulos valores y otros activos, dichos negocios como cualquier otro necesitan una base documentada que constituya la autenticidad del acto, esta base la representa el contrato bursátil, este tipo de tráfico jurídico cada día cobra más relevancia, debido a la gran cantidad de relaciones no solo nacionales sino internacionales que se dan diariamente. Por eso atendiendo al espíritu de la ley del mercado de valores, se asume que se debe elevar la competitividad y mejorar la funcionalidad del sistema financiero dentro del marco de la economía nacional, empero los contratos bursátiles manifiestan poca eficacia en la Bolsa de Valores Nacional.

No se trata de señalar defectos a los contratos ya existentes sin ningún propósito, sino que se pretende establecer el porque de la falta de usanza de alguno los contratos y la incidencia en el uso de otros, todo esto para mejorar la competitividad y funcionalidad del sistema financiero y poder así, dar cumplimiento a lo previsto por los legisladores, sin entorpecer la satisfacción de las pretensiones del ordenamiento jurídico guatemalteco

De lo indicado surge la interrogante, que será el fundamento de la investigación en el sentido de establecer:

¿Es funcional el contrato bursátil guatemalteco?

83

2.1 Objetivo 2.1.1 General 

Determinar la problemática en la aplicación de los contratos bursátiles guatemaltecos

2.1.2 Especifico 

Establecer los diferentes tipos de contratos bursátiles que efectivamente se dan en Guatemala



Señalar las deficiencias de los contratos bursátiles guatemaltecos.



Comprobar la presencia de contratos bursátiles atípicos en la Bolsa de Valores.

2.2 Alcances y Limites Alcances La investigación se realiza en la Bolsa de Valores Nacional, Sociedad Anónima del municipio de Guatemala, departamento de Guatemala, debido a la importancia que tiene hoy en día el análisis de los Contratos Bursátiles, partiendo de la trascendencia que tiene el desarrollo de la bolsa ya que es uno de los actuales motores del sistema financiero guatemalteco, a partir de ella surge el desarrollo para otras áreas comerciales que tienen incidencia en Guatemala, por ello es de suma importancia establecer que las incidencias en los contratos que se dan dentro la bolsa.

Limites Se determina que la ley que regula los Contratos Bursátiles, restringe el uso de la gama de contratos que existen, al excluir y convertir en contratos atípicos algunos que se dan en la bolsa de valores. Esta ley por lo tanto es cerrada al incluir solo determinado grupo y por ende no estar a la escala evolutiva de los mismos, quedándose al margen del desarrollo económico.

84

2.3 Aportes La principal contribución que tiene este trabajo de investigación, es crear en los profesionales

del

derecho,

estudiantes,

docentes

universitarios

y

demás

jurisconsultos, la importancia de los contratos bursátiles ya que estos mueven la bolsa de valores y por lo tanto se tiende a mejorar el desarrollo económico de la nación, este desarrollo se logra a través de mecanismos sencillos pero eficaces, que hagan más competitivo y atrayente el mercado guatemalteco; pues, se desprende del análisis del problema, que si bien los contratos tienen una estructura aceptable, también demuestran poca fiabilidad, por lo que muchos inversores prefieren invertir en otras bolsas. Por eso la creación de la importancia de los contratos debe de llevarse a un nivel superior, para que se entienda que no únicamente es un problema de redacción legislativa, sino una dificultad de aplicación técnica, debido a los problemas prácticos que presentan.

El beneficio con el que se contribuirá para los profesionales del derecho ya mencionados, será el crecimiento de su acervo cultural en cuanto a los contratos bursátiles, para que al momento de una aplicación práctica, se tome en cuenta y se utilicen las figuras adecuadas.

III. Método 3.1 Sujetos Para los fines de realización del presente trabajo de investigación, el universo de información lo conformaran treinta sujetos entre los que se encuentran, Abogados Mercántilistas, Agentes de Bolsa, Inversionistas, Licenciados en Economía, solicitándoles su opinión y el grado de conocimiento a cerca de la funcionalidad de los contratos bursátiles guatemaltecos. Además de complementarse la investigación con el personal istrativo de la Bolsa de Valores, y un análisis estadístico de los contratos bursátiles con mayor incidencia en la Bolsa de Valores Nacional.

85

3.2 Instrumento Para la investigación se utilizará entrevista, consistente en diez preguntas directas cerradas, que permitirán identificar las variables de estudio, diseñadas por el investigador.

3.3 Evaluación de Investigación 3.3.1 Desde el problema 

Conveniencia: Es necesario establecer los diferentes tipos de contratos que se dan en el mercado y bolsa de valores para poder llegar a establecerlos dentro de una legislación apropiada.



Importancia: Ya que este tipo de contratos se dan en gran cantidad en Guatemala, y cada día son más utilizados por más personas.



Viabilidad de la solución: Es importante debido ya que al tener una legislación apropiada se tendría mayor control sobre este tipo de tráfico jurídico, llegando a ser utilizado como medio de tributación.



Relevancia social:

Si bien es cierto el mercado y bolsa de valores no son

utilizados por grandes masas, sobre este tipo de transacciones gira la mayor parte de la economía nacional, por lo que de una u otra manera todos estamos ligados a ello. 

Impacto: la investigación tendría un impacto sobre el mercado de valores guatemalteco y del mismo.



Implicaciones prácticas: investigación acerca del funcionamiento y propuesta de la regulación legal de los contratos bursátiles guatemalteco.



Valor teórico: Conocer los conceptos y teorías que se manejan sobre los contratos bursátiles.



Utilidad: se desprende de la investigación misma al concretizar los contratos y dar una propuesta para una legislación aplicable a los mismos.

3.3.2 Desde el método a seguir 

a las fuentes de información: Internet, doctrinas, normas jurídicas.

86



Instrumento para la investigación: Entrevistas a informantes clave, legislación comparada, encuestas.

3.4 Procedimiento La investigación se efectuará de la siguiente manera: 

Elección y aprobación del tema.



Fundamentación teórica y legal



Aplicación del instrumento



Tabulación de datos



Interpretación de resultados



Discusión de resultados



Conclusiones



Recomendaciones



Propuesta



Referencias bibliográficas



Anexos

3.5 Tipo de Investigación JURÍDICO EXPLORATIVA: Ya que la presente investigación tratará de dar pasos preliminares frente a la problemática que existe en relación a la poca funcionalidad de algunos contratos bursátiles en Guatemala, resaltará los existentes pero dejará abierto el paso para mejorar la funcionalidad y competitividad de los mismos.

87

BOLETA DE OPINIÓN

Profesión:

Cargo que ocupa: F

Sexo:

Instrucciones: las preguntas que se le presentan a continuación serán utilizadas con fines académicos, para la elaboración de la tesis: Análisis de los Contratos Bursátiles Contenidos en la Ley del Mercado de Valores y Mercancías; para lo cual se solicita su colaboración.

1 ¿Conoce usted los Contratos Bursátiles regulados en la Ley del Mercado de Valores y Mercancías, Decreto 34-96?

2 ¿Por qué conoce de estos Contratos?

3 ¿Qué diferencia considera usted que existe entre estos contratos?

4 ¿Según su experiencia los Contratos Bursátiles son aplicados a Guatemala?

5

88

M

¿Qué deficiencias le encuentra usted a los Contratos Bursátiles de Guatemala?

6 ¿Que funcionalidad tienen los Contratos Bursátiles en el Mercado de Valores de Guatemala?

7 ¿Que problemática encuentra usted en la aplicación de los Contratos Bursátiles?

8 ¿Qué reformas le haría usted a la regulación legal de los Contratos Bursátiles?

9 ¿Según su experiencia en el Mercado Bursátil, cuales son los contratos más utilizados?

10 ¿Aparte de los Contratos regulados en la Ley del Mercado de Valores y Mercancías, conoce usted otros Contratos Bursátiles Atípicos?

89