De Los Procesos Policivos 1nn1v

DE LOS PROCESOS POLICIVOS

RADICACIÓN:

OAJ 150, Bogotá D.C., 15 de noviembre de 2002

TEMA:

La notificación en procesos policivos.

CONSULTA: 1. “Es obligatorio que la Alcaldía Local para efectos de notificar al Representante del Ministerio Público las providencias que se expidan dentro de los procesos policivos deje en poder de dicho servidor público el expediente? 2. En caso afirmativo, cuál sería el fundamento legal de dicha obligación y en que término debe ser devuelto el expediente a la oficina de origen”. CONCEPTO: Al respecto me permito efectuar las siguientes consideraciones: El Código de Régimen Municipal en su artículo 139 establece “Son atribuciones del Personero, que cumplirá como defensor del pueblo o veedor ciudadano las siguientes: 1- Velar por el cumplimiento de la Constitución, leyes, ordenanzas, acuerdos y órdenes superiores en el municipio; 2- Intervenir en los procesos de policía para perseguir las contravenciones, Carrera 7 No. 21-24 Conmutador 3820450 - 3820480 www.personeriabogota.gov.co Línea de Atención a la Comunidad 143

coadyuvar al mantenimiento del orden público y colaborar en la defensa de quienes carecen de recursos económicos para ello; 3- Excitar a las autoridades locales a que tomen las medidas convenientes para impedir la propagación de epidemias y en general males que amenacen a la población.” El artículo 127 del Código de Procedimiento Civil establece “Los expedientes sólo podrán ser examinados: l- Por las partes. 2- Por los abogados inscritos. 3- Por los dependientes de éstos, debidamente autorizados, pero sólo en relación con los asuntos en que intervengan aquellos. 4- Por los auxiliares de la justicia. 5- Por los funcionarios públicos en razón de su cargo.(negrillas nuestras) 6- Por las personas autorizadas por el Juez, con fines de docencia o de investigación científica.” El artículo 129 de la misma norma prescribe “Retención del expediente. Vencido el término para la devolución del expediente, el secretario informara inmediatamente al Juez. A partir del vencimiento del término y hasta la devolución del expediente, la parte (negrillas nuestras) o el apoderado que lo retenga incurrirá en multa de un salario mínimo mensual por cada día de retención. El Juez o a petición de parte, Carrera 7 No. 21-24 Conmutador 3820450 - 3820480 www.personeriabogota.gov.co Línea de Atención a la Comunidad 143

impondrá la multa y en el mismo auto ordenará la devolución del expediente dentro del término de tres días. Este auto se notificará por estado y se hará saber por telegrama dirigido a la dirección denunciada en el libro a que se refiere el artículo precedente; contra él no habrá ningún recurso. Si el requerido entrega el expediente dentro del término señalado y prueba, siquiera sumariamente, causa justificativa para no haberlo devuelto en oportunidad, el Juez lo exonerara de la multa. Pasado dicho término, sin que el expediente haya sido devuelto, la multa diaria se duplicará sin necesidad de providencia que lo ordene. Para el cobro de la multa o su conversión en arresto, el Juez certificará su monto”. El Ministerio Público por expreso mandato del artículo 139 numerales 1º, 5° y 9° del Código de Régimen Municipal interviene en los procesos de demolición de obra por amenaza de ruina como parte. Es claro entonces que el Ministerio Público en razón de su cargo y como parte interviniente dentro de un proceso puede tener al expediente y tenerlo en su poder . La resolución No.343 de marzo 4 de 2002, expedida por la Secretaría de Gobierno, por la cual se adoptan algunos procedimientos de actuaciones istrativas de competencia de los Alcaldes locales, al elaborar la secuencia procedimental en el proceso de restitución de bienes de uso público en el numeral 12° establece:

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“Secretario de la Asesoría Jurídica-remite al Personero Local para notificación”. Y en el numeral 13º: “Personero Local-devuelve notificado y/o con observaciones”. Mas adelante en el numeral 25°: “Secretario de la Asesoría Jurídica-remite a Personería Local para notificación”. Y en el numeral 26º: “Personero Local-devuelve notificado y/o con interposición de recurso”. Este procedimiento continua ídem en los numerales 35 y 36. Igual ocurre cuando se trata. del proceso “Establecimientos de comercio ley 232 de 1995; al establecer en sus numerales 22, 23, 27, 28, 38, 62, 72, 95, 128 y 138: “Secretario de la Asesoría Jurídica-remite a Personería Local para notificar”; “Personería Local-devuelve con la debida notificación y/o recursos pertinentes”. Y en este mismo sentido se establecen los procedimientos para las demás actuaciones istrativas en las que actúa el Ministerio Público. En lo que tiene que ver con el término en que el expediente debe ser devuelto, además de lo establecido en el artículo 129 del Código de procedimiento Civil, ya comentado, es oportuno traer a colación la clasificación que la jurisprudencia hace de los términos procésales “Los llamados términos procésales son plazos señalados por la ley, por el Juez o por las partes para que dentro de ellos se dicten las providencias, se haga uso de un derecho o se ejecute algún acto en el curso del proceso. Lo expuesto conduce a clasificar los términos en legales, judiciales y


convencionales. 1.1. Los legales: son aquellos que la norma fija y que tienen como característica esencial la de ser perentorios e improrrogables, según el artículo 118 del Código de Procedimiento Civil. Además, éstos son de obligatorio cumplimiento tanto para el Juez, como para las partes y terceros. 1.2. Los judiciales: son los que el Juez, en subsidio de una norma expresa que los señale, fija para que dentro de ellos se cumplan los actos mencionados; es decir, que solamente el Juez los fija cuando la norma no lo indica en forma precisa. Además estos términos pueden ser prorrogables. 1.3. Finalmente, los convencionales son plazos que las partes acuerdan para suspender un proceso por determinado tiempo. De lo expuesto se colige que existiendo término legal, a él deben sujetarse el Juez y las partes. (T .S. Bogotá, Sent. Cl-11 feb. 9/94 M.P. Carlos Julio Moya Colmenares)”. Ahora bien el artículo 119 del Código de Procedimiento Civil establece “A falta de término legal para un acto, el Juez señalará el que estime necesario para su realización de acuerdo con las circunstancias, y podrá prorrogarlo por una sola vez, siempre que considere justa la causa invocada y que la solicitud se formule antes del vencimiento”. Así las cosas, si bien es cierto no se encuentra establecido legalmente la obligación de dejar en poder del Ministerio Público el expediente para efectos de la Carrera 7 No. 21-24 Conmutador 3820450 - 3820480 www.personeriabogota.gov.co Línea de Atención a la Comunidad 143

notificación, ni el término para ello, por vía de interpretación y en aras de facilitar la labor de este funcionario, quien es un garante del debido proceso, del derecho de defensa, consideramos que sí se debe dejar en su poder el cuaderno contentivo de las diligencias para que tenga la oportunidad de estudiarlo juiciosamente y actuar conforme a derecho; y así lo ha entendido la Secretaría de Gobierno al establecer en su “Manual de Procedimientos para el Desarrollo de Algunas Actuaciones istrativas y de Policía en las Localidades”, en el acápite de SECUENCIA PROCEDIMENTAL, que al Personero Local le sea remitido el expediente para surtir la diligencia de notificación, y que éste lo devuelva con la respectiva constancia de la misma, con las observaciones correspondientes e incluso con la presentación de los recursos pertinentes, y bien podría aplicarse lo normado en el artículo 129 del Código de Procedimiento Civil, ya transcrito anteriormente. Consideramos que estos procedimientos de cooperación interinstitucional, contribuyen a la efectiva aplicación de justicia garantizando así uno de los fines esenciales del Estado. Por ultimo es procedente transcribir el artículo 34.16 de la ley 734 de 2002 Código Disciplinario Único. “Deberes. Permitir a los representantes del Ministerio Público, fiscales, jueces, y demás autoridades competentes el inmediato a los lugares donde deban adelantar sus actuaciones e investigaciones y el examen de los libros de registro, documentos y diligencias correspondientes: Así como


prestarles la colaboración necesaria para el desempeño de sus funciones.” Atentamente,


RADICACIÓN:

OAJ 224, Bogotá D.C., 20 de octubre de 2003

TEMA:

Allanamiento en diligencia de demolición.

CONSULTA: Quien podría autorizar el allanamiento para dar cumplimiento al fallo que ordena demolición, pues si bien el artículo 41 de la Ley 228/95, establece que los allanamientos no pueden ser ordenados por las autoridades istrativas, el artículo 150 numeral 7 del acuerdo 79 de 2003, Nuevo Código de Policía de Bogotá, dice que las autoridades de policía podrán mandar mandamiento escrito para el registro de domicilios “para practicar diligencia o inspección ocular de carácter istrativo ordenada por la autoridad istrativa competente. CONCEPTO: MARCO NORMATIVO Constitución Política Artículo 28: “Toda Persona es Libre. Nadie podrá ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley...” LEY 228 DE 1995. “Por la cual se determina el régimen aplicable a las contravenciones especiales y se dictan otras disposiciones”. Artículo 41. Garantías del Artículo 28 de la constitución Política. Sin perjuicio de lo dispuesto por la Ley Estatutaria que regula los estados de excepción en Colombia,


a partir de la vigencia de la presente ley,

el allanamiento , los registros y la

privación de la libertad no podrán ser ordenadas por las autoridades istrativas. Se dará plena aplicación al artículo 28 de la Constitución Política con las excepciones en ella previstas.” Acuerdo 79 de 2003. Código de Policía de Bogotá D.C. Artículo 150.- Registro del domicilio o de sitios abiertos al público. Las autoridades de policía, de acuerdo con sus competencias, podrán dictar mandamiento escrito para el registro de domicilios o de sitios abiertos al público en los siguientes casos: ...7.Para practicar diligencia o inspección

ocular de carácter istrativo

ordenada por la autoridad istrativa competente...” MARCO JURISPRUDENCIAL. Sentencia C-024, enero 27 de 1994. “... La corte Constitucional, en Sentencia T-490 determinó el alcance de la expresión “autoridades judiciales”, de la siguiente forma: en materia de derecho a la libertad personal, el constituyente ha estructurado una serie de garantías sin antecedentes en nuestra tradición jurídica. La constitución establece una reserva judicial a favor de la libertad individual, siendo indispensable el mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley, para que una persona pueda ser reducida a prisión, arresto o detención (., art. 28). En adelante, solamente las autoridades judiciales tiene competencia para imponer motu propio las penas correctivas que


entrañen, directa o indirectamente, la privación de la libertad, salvo mandamiento escrito de autoridad judicial competente... ...El artículo 116 de la Constitución establece los organismos que istran justicia en Colombia. Y para efectos de la privación de la libertad, esta facultad está restringida a la Sala Penal de la Corte suprema de Justicia, a las salas penales de los tribunales superiores-incluido el tribunal Militar-, a los jueces de la República en lo penal, a la Fiscalía General de la Nación y excepcionalmente al Senado cuando ejerce funciones de juzgamiento. Son entonces éstas las autoridades facultadas, por regla general, para expedir órdenes de allanamiento o de privación de la libertad... ...La facultad de allanar y registrar un domicilio ajeno debe estar expresamente determinada en la ley, por lo que se trata de una competencia radicada exclusivamente en el legislador. La Corte Constitucional considera que para el allanamiento y registro de domicilio en materia punitiva, la orden debe provenir en forma exclusiva de una autoridad judicial y la intervención del funcionario de policía es de cooperación para su ejecución. Al anterior principio general se contraponen tres situaciones excepcionales que facultan a la autoridad istrativa a practicar allanamientos o registros sin orden judicial: a) Cuando el delincuente sorprendido en flagrancia se refugia en su domicilio o en


domicilio ajeno, el agente de policía podrá ingresar en él -previa aceptación del dueño o morador- para proceder al acto de la aprehensión. En estos casos, no se requiere de orden de autoridad judicial dada la inmediatez del acto y la necesidad de actuar en forma rápida y oportuna. b) En los casos determinados en la ley (como se estudiará más adelante en relación con el artículo 82 del Código Nacional de Policía), en desarrollo del principio de intervención del Estado en determinadas actividades de los particulares que tienen efectos en la colectividad y que requieren la inspección, vigilancia e intervención, por razones de interés general, de las autoridades en ejercicio de la función de policía istrativa. c) En los casos en que se presenta un incidente derivado de una detención preventiva en la que han mediado motivos fundados y la persona se resiste a la aprehensión y se refugia en un domicilio Con base en los anteriores fundamentos se estudiará a continuación la parte acusada de las normas demandadas que tienen relación con el registro y allanamiento de domicilio. a) Artículos 78 y 79 del Decreto Ley 1355 de 1970: Artículo 78.- La policía y los demás funcionarios a quienes la ley faculte expresamente para allanar domicilios o sitios cerrados donde se ejerzan actividades privadas, podrán hacerlo, pero sólo en virtud de mandamiento escrito de autoridad competente, con las formalidades legales y por motivo


previamente definido en la ley. Artículo 79.- El mandamiento de registro de domicilio o sitio no abierto al público será la providencia escrita en donde se exprese con la mayor precisión el lugar de que se trate, los fines del registro, el día y la hora para llevarlo a cabo y la facultad de allanar en caso de resistencia. Si bien es cierto que la Policía Nacional por mandato constitucional (Art. 250-3) cumple funciones de Policía Judicial en forma permanente, así como otros servidores públicos según lo dispone el artículo 310 del Código de Procedimiento Penal, sus funciones se deben cumplir bajo la dirección y coordinación del Fiscal General

y sus delegados. Por lo tanto, la orden de allanamiento sólo puede

provenir de una autoridad competente, salvo los casos de flagrancia o detención preventiva, en las condiciones señaladas anteriormente. En este sentido, el Procurador

por

su

parte

considera

que

estas

constitucionales siempre que se interprete que

dos

disposiciones

son

el mandamiento escrito para

registrar o allanar domicilios o sitios cerrados debe, entre otros requisitos, ser expedido por autoridad judicial. La Corte Constitucional en principio comparte la posición del Procurador General en relación a que la orden de allanamiento debe provenir de una autoridad judicial, pero considera que en los tres casos determinados anteriormente, en forma excepcional las autoridades de policía pueden practicar registros de domicilio y allanamiento sin que medie orden judicial pero por motivos previamente definidos


en la ley. Sentencia C-364 de 1996: "Para la Corte, la prolongación de la competencia en manos de las autoridades de policía vulnera los derechos a la libertad y al debido proceso, consagrados respectivamente en los artículos 28 y 29 de la Constitución, que confieren exclusivamente a las autoridades judiciales la facultad de limitar, a través de la imposición de sanciones de prisión o arresto, la libertad de los ciudadanos. "Con la expedición de la ley 228 de 1995 cobró plena vigencia el artículo 28 de la Carta, resultando inconstitucional la aplicación del artículo 28 transitorio, pues éste sólo rigió hasta el momento en que se expidió la ley que transfirió a los jueces el conocimiento de las contravenciones sancionadas con pena de arresto. En los considerandos de la misma ley se expresa: ‘Precisamente esta es la ley que reclama la Constitución y a la cual alude la honorable Corte Constitucional, por consiguiente todas estas contravenciones deben pasar al conocimiento de los jueces penales"… "No constituye razón suficiente para mantener en los inspectores de policía el conocimiento de las contravenciones sancionadas actualmente con arresto, el hecho de que las normas anteriores resultan más favorables a los procesados, pues de ninguna manera el juez penal o promiscuo municipal a quien corresponda conocer de los hechos ocurridos con anterioridad a la vigencia de la ley, podrá desconocer los beneficios o garantías concedidos en las normas preexistentes,


por expresa prohibición del artículo 29 de la Carta, que establece: ‘Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa’. No obstante, en materia penal puede aplicarse la ley posterior, pero cuando ella resulta más favorable al procesado." (M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz) CONCEPTO Resulta claro que con anterioridad a la expedición de la ley que transfirió a los jueces el conocimiento de las contravenciones sancionadas con pena de arresto y durante el término de vigencia del artículo 28 transitorio de la Constitución, las autoridades de policía no sólo estaban facultadas en forma temporal para proceder a la privación de la libertad por contravenciones sancionadas con arresto, sino a todas las medidas propias de su competencia en el conocimiento de tales conductas, entre otras el allanamiento y el registro de domicilio que podían ser ordenados por la autoridad istrativa en desarrollo del proceso del que se les había otorgado competencia para conocer. Competencia

de

las

autoridades

istrativas

de

policía

que

fuera

expresamente derogada por el artículo 41 de la Ley 228 de 1995, al disponer que “el allanamiento , los registros y la privación de la libertad no podrán ser ordenadas por las autoridades istrativas”, recobrando su plena vigencia los postulados del artículo 28 de la Constitución Política, que exige el cumplimiento de tres requisitos sine quonum que deben concurrir para que proceda el registro de domicilio y que se encuentran relacionados con el objeto de la consulta, a saber:


1. Mandamiento escrito de autoridad judicial competente. No basta con ostentar la calidad de autoridad Judicial y por ende ejercer la función de istrar justicia, se requiere tener la competencia, es decir haber sido otorgada la capacidad legal para ordenar el registro de domicilio. 2.

Que se expida con observancia de las formalidades plenas, lo cual significa que la orden no puede ser proferida de manera informal sino previo el cumplimiento de unos requisitos legales, los que se traducen en la expedición de una decisión motivada, y

3.

Que se imparta por motivos previamente definidos en la Ley.

Dentro de los anteriores presupuestos Constitucionales corresponde interpretar y aplicar el artículo 150 del Acuerdo 79 de 2003 que permite a las autoridades de policía dictar mandamiento escrito para el registro de domicilios, facultad que se encuentra limitada “...de acuerdo con sus competencias...” Estudiado dentro del marco legal anterior a la vigencia de la Ley 228 de 1995, este precepto normativo resultaría procedente en tanto que a las autoridades de policía se les había otorgado transitoriamente la competencia para conocer de las contravenciones sancionadas con pena de arresto y con ésta el decreto y práctica de pruebas a que hubiere lugar; no obstante, trasladado a los jueces el conocimiento de tales conductas, por virtud de la citada Ley, la competencia para expedir órdenes de registro de domicilio recae exclusivamente en las autoridades judiciales, conforme a lo dispuesto por el artículo 28 superior.


En consecuencia, interpretando la exigencia de competencia consagrada en el artículo 150 del Acuerdo 79 de 2003, a la luz de los anteriores preceptos, nos lleva a concluir que su aplicación solo sería procedente en cumplimiento de una orden de autoridad judicial competente. Lo anterior en concordancia con el mismo Acuerdo 79 de 2003 que en acatamiento a la jerarquía de las normas en su artículo 254 dispone: “El presente Código se expide sin perjuicio de lo prescrito por el Código Nacional de Policía, Decreto Ley 1355 de 1970, adicionado por el Decreto 522 de 1971 y las demás leyes, cuyas disposiciones, en caso de contradicción prevalecen sobre las de este Acuerdo” (Subrayado fuera de texto). Cordialmente,


RADICACIÓN:


TEMA:

El derecho de defensa en actuaciones istrativas ante Inspecciones de Policía e Inspecciones de Tránsito.

CONSULTA: “... concepto sobre las actuaciones istrativas que se practican en las Inspecciones de Policía, Inspecciones de Tránsito en Bogotá con relación a lo siguiente: Cuando un ciudadano llega a una diligencia de Audiencia Pública ante estos despachos Distritales no se les nombra un defensor de oficio o se les dice que deben ser asistidos por un Abogado titulado para que haga valer sus derechos de defensa, por tanto estimo que le está violando los derechos a aquellas personas que concurren a estos estrados policivos distritales. También el funcionario o empleado debe manifestarle a e4sta persona o ciudadano sus derechos para que este asistido por un Abogado, o se le nombre un defensor de oficio, en la actuación istrativa que se adelanta en su contra. Por lo tanto, sin el lleno en la diligencia de este requisito que trata el artículo de la referencia se debe proceder a decretar la nulidad, de pleno derecho, pues esta prueba que se obtiene se está violando el principio constitucional de debido proceso.” CONCEPTO: De manera atenta, nos permitimos dar respuesta a su consulta relacionada con la


aplicabilidad del artículo 29 de la Constitución Política en las actuaciones istrativas que se practican en las Inspecciones de Policía e Inspecciones de Tránsito de Bogotá. El artículo 29 de la Constitución Política establece: "El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y istrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso". La Corte Constitucional, no ha sido ajena al tema del debido proceso en Carrera 7 No. 21-24 Conmutador 3820450 - 3820480 www.personeriabogota.gov.co Línea de Atención a la Comunidad 143

actuaciones istrativas y a través de sus pronunciamientos ha manifestado: Sentencia T-521 de septiembre 19 de 1992, M.P. ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO: "(...) 4. Del debido proceso en actuaciones istrativas. El artículo 29 de la Constitución Política establece que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y istrativas. Colombia, como Estado de Derecho, se caracteriza porque todas sus competencias son regladas. Por Estado de Derecho se debe entender el sistema de principios y reglas procesales según los cuales se crea y perfecciona el ordenamiento jurídico, se limita y controla el poder estatal y se protegen y realizan los derechos del individuo, por disposición de una norma. Todo proceso consiste en el desarrollo de particulares relaciones jurídicas entre el órgano sancionador y el procesado o demandado, para buscar la efectividad del derecho material y las garantías debidas a las personas que en él intervienen. La situación conflictiva que surge de cualquier tipo de proceso exige una regulación jurídica y una limitación de los poderes estatales, así como un respeto de los derechos y obligaciones de los individuos o partes procesales.


Es decir que cuando de aplicar sanciones se trata, el debido proceso es exigente en materia de legalidad, ya que no solamente pretende que el servidor público cumpla las funciones asignadas, sino que además lo haga en la forma que lo determina el ordenamiento jurídico. El debido proceso es el mayor celo en el respeto de la forma en los procesos sancionatorios. La verdad no se ha de investigar a cualquier precio, sino protegiendo a la persona con su dignidad, su personalidad y su desarrollo; es por ello que existe una estrecha relación entre el derecho procesal y el derecho constitucional. Toda infracción merecedora de reproche punitivo tiene una misma naturaleza, como idénticas son las consecuencias, no obstante que provengan de una autoridad istrativa o jurisdiccional o que tengan origen en las diferencias formales de los trámites rituales. De consiguiente, los principios que rigen todo procedimiento deben necesariamente hacerse extensivos a todas las disciplinas sancionatorias en las que no ha existido un desarrollo doctrinal en esta materia. El proceso moderno se caracteriza por una progresiva y paulatina ampliación de los derechos de defensa. Por esta razón las constituciones contemporáneas consagran en sus textos disposiciones específicas para la protección de esta garantía jurídico-procesal.


Los tratadistas contemporáneos de derecho istrativo, entre ellos García de Enterría y Ramón Parada, sostienen que "los principios inspiradores del ordenamiento penal son aplicables, con ciertos matices, al derecho

sancionador,

ordenamiento

punitivo

dado

que

ambos

del

Estado,

tal

son

como

manifestaciones lo

refleja

la

del

propia

Constitución". Así lo entendió el Constituyente de 1991, y en el artículo 29 se hace una clara determinación del debido proceso a toda clase de actuaciones istrativas, como ya lo ha señalado la Corte Constitucional. Así, el Código Contencioso istrativo, en el artículo 35, dispone: "Habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión que será motivada al menos en forma sumaria si afecta a particulares. En la decisión se resolverán todas las cuestiones planteadas, tanto inicialmente como durante el trámite... ". Por lo tanto, toda actuación istrativa deberá ser el resultado de un proceso en el que la persona tuvo la oportunidad de expresar sus opiniones así como de presentar las pruebas que demuestren su derecho, con plena observancia de las disposiciones procesales que lo regulen". Ampliando la jurisprudencia anterior en sentencia T-242 de 1999, M.P. Dra.


MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO, la misma corporación expreso: "(...) DEBIDO PROCESO-Formas propias de cada juicio El artículo 29 de la Carta Política consagra el derecho fundamental al debido proceso, como el conjunto de garantías que buscan la protección del individuo

que

se

encuentre

incurso

en

una

actuación

judicial

o

istrativa, para que durante el trámite procesal se respeten las formalidades propias de cada juicio y se logre la aplicación correcta de la justicia. Para que la protección a este derecho sea efectiva, es necesario que cada uno de las etapas procesales estén previamente definidas por el legislador, pues, de lo contrario, la función jurisdiccional quedaría sujeta a la voluntad y arbitrio de quienes tienen la función de solucionar los conflictos de los asociados y de resolver sobre la interdependencia de sus derechos. Esta previa definición legal de los procedimientos que constituyen el debido proceso, se denomina las "formas propias de cada juicio", y se constituye por lo tanto, en la garantía de referencia con que cuentan las personas para determinar en qué momento la conducta de los jueces o de la istración se convierte en ilegítima, por desconocerse lo dispuesto en las normas legales, situación en la cual la actuación configura una vía de hecho". De acuerdo con lo consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política y el


artículo 80 de la Convención Americana de Derechos Humanos, el debido proceso, en términos generales, se define doctrinalmente como el conjunto de procedimientos y garantías establecidos en el derecho positivo con el fin de impartir pronta y cumplida justicia, entendida en su sentido lato como la debida resolución de conflictos o peticiones (actuaciones judiciales o istrativas). La figura se expresa mediante un conjunto de derechos básicos, a saber: 1. Derecho a la jurisdicción o competencia, concebido como el libre e igualitario ante el funcionario competente, obtención de decisiones motivadas, impugnación de decisiones, y el cumplimiento de lo decidido, una vez se encuentre en firme. 2. El derecho al juez o funcionario natural, comprendido como el funcionario que tiene la capacidad o aptitud legal para atender en debida forma la petición o conflicto en cada caso concreto. 3. El derecho a la defensa judicial o istrativa, percibido como la posibilidad y garantía de empleo de todos los medios legítimos y adecuados para hacerse escuchar y obtener, de ser procedente, una decisión favorable. De este derecho fundamental hacen parte los derechos a la presunción de inocencia, al tiempo o términos y al uso y disposición de los medios adecuados para la preparación de la defensa, lo cual incluye la posibilidad de presentar alegatos de conclusión, a la asistencia de un abogado, a la igualdad ante la ley procesal, el derecho a la buena fe y lealtad de las demás personas que intervienen en el correspondiente proceso.


4. El derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo razonable y sin dilaciones injustificadas o inexplicables (principios de economía, eficiencia, eficacia y publicidad). 5. El derecho a la independencia e imparcialidad del funcionario judicial o istrativo que se materializa cuando el funcionario se ciñe objetivamente, en el cumplimiento de sus funciones, a los mandatos del orden jurídico imperante, sin ningún tipo de influencia interna o externa (sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas). 6. El derecho de accionar o peticionar. En términos generales en el contexto de nuestro Estado se garantiza el derecho de defensa como una garantía inmanente al ser humano en su condición de individuo que convive en un medio signado por la libertad. Tal garantía debe preservarse en todas las actuaciones que resuelven los diferentes conflictos que de una u otra manera comprometen la vigencia de un orden justo, incluidas las que son de competencia de las autoridades istrativas. Con fundamento en lo expuesto y como se desprende de la normatividad enunciada y de la jurisprudencia mencionada, resulta claro que en las actuaciones que se adelantan en las inspecciones de Policía y de Tránsito se debe garantizar el debido proceso y, como parte de éste, el derecho a la defensa, con sujeción a los procedimientos y las formas propias de cada proceso. En tal virtud, toda persona que sea querellada o aparezca como contraventor en


un proceso de policía o de tránsito, tiene la posibilidad de ser asistido por un abogado en el ejercicio de su derecho de defensa. Atentamente,


RADICACIÓN:

OAJ 290, Bogotá D.C., 29 de noviembre de 2004

TEMA:

Facultad para conciliar de los secretarios generales de las Inspecciones de Policía.

CONSULTA: Procedencia de que los secretarios generales de las Inspecciones de Policía realicen conciliaciones en derecho de conformidad con la normatividad vigente. CONCEPTO: La conciliación es definida en el artículo 64 de la Ley 446 de 1998 como “un mecanismo de resolución de conflictos a través del cual, dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador”. Tradicionalmente, se ha reconocido por la ley y por la doctrina la existencia de conciliaciones judiciales y extrajudiciales, en consideración a si ésta se surte dentro de un proceso judicial o no. Sin embargo, a través del tiempo el legislador colombiano ha clasificado la conciliación extrajudicial de distintas maneras. Inicialmente, en el artículo 67 de la Ley 446 de 1998, clasificaba las conciliaciones extrajudiciales en institucionales, istrativas y en equidad. Se consideraba institucional aquella conciliación adelantada ante los centros de conciliación, istrativa la efectuada por autoridades istrativas en cumplimiento de sus funciones conciliatorias y la conciliación en equidad era aquella realizada ante conciliadores en equidad.


Esta norma fue derogada expresamente por el artículo 49 de la ley 640 de 2001 “Por la cual se modifican normas relativas a la conciliación y se dictan otras disposiciones”. A partir de esta ley, las conciliaciones extrajudiciales se clasifican en conciliaciones en derecho y conciliaciones en equidad. Dentro de las primeras se encuentran aquellas que se realizan ante conciliadores de centros de conciliación o ante autoridades en cumplimiento de funciones conciliatorias. La conciliación en equidad es “aquella en la cual, quien cumple la función de conciliador lo hace sin tener en cuenta aspectos técnicos ni de derecho, simplemente se limita a obtener una fórmula que consulte el derecho de cada una de las personas en conflicto, sin que desconozca el derecho de otro”. Se tiene entonces que, tanto en vigencia de la Ley 446 de 1998 como de la Ley 640 de 2001, se prevé la conciliación ante autoridades en cumplimiento de funciones conciliatorias. No obstante, debemos resaltar que cuando la Ley 640 de 2001 hace referencia a la facultad de las autoridades para conciliar en cumplimiento de sus funciones, señala expresamente que dicha conciliación es en derecho. Establecida la facultad de las autoridades para conciliar en derecho, procedemos ahora a establecer los requisitos exigidos por la Ley 640 de 2001 para ser conciliador en derecho. Como primer requisito, el artículo 5º de la ley 640 de 2001 exige ser abogado titulado, “salvo cuando se trate de conciliadores de centros de conciliación de


consultorios jurídicos de las facultades de derecho y de los personeros municipales y de los notarios que no sean abogados titulados”. Posteriormente, la ley distingue entre conciliadores de un centro de conciliación y funcionarios públicos facultados para conciliar para determinar unas exigencias adicionales y particulares para cada caso. Respecto de lo requisitos para ser conciliador en un centro de conciliación, el artículo 7º exige al abogado que acredite la capacitación en mecanismos alternativos de solución de conflictos avalada por el Ministerio de Justicia y del Derecho (hoy Ministerio del Interior y de Justicia), que apruebe la evaluación istrada por el Ministerio y que se inscriba ante un centro de conciliación. En relación con los funcionarios públicos facultados para conciliar, el artículo 6º dispone: “El Ministerio de Justicia y del Derecho deberá velar por que los funcionarios

públicos

facultados

para

conciliar

reciban

capacitación

en

mecanismos alternativos de solución de conflictos”. Comoquiera que a través de la conciliación se está istrando justicia, y está es una función pública, con éstos requisitos se busca garantizar que los conciliadores sean personas altamente capacitadas, conocedoras del derecho y de los métodos alternativos de solución de conflictos. Garantía ésta que debe estar siempre presente en las conciliaciones extrajudiciales en derecho, ya sea ante autoridades competentes o ante centros de conciliación. Teniendo en cuenta que la Ley 640 de 2001 no señala expresamente cuáles


autoridades están facultadas para conciliar, corresponde al legislador establecer la competencia. Por esta razón, es necesario analizar la situación específica de cada autoridad, lo cual procederemos a realizar respecto de los Secretarios Generales de las Inspecciones de Policía y los Inspectores de Policía. El Decreto 62 de 1995, que reglamenta parcialmente el Acuerdo 29 de 1993, “por el cual se dictan algunas normas sobre Consejo Distrital de Justicia, sobre las Inspecciones de Policía y sobre otras materias de policía”, en el inciso primero del artículo segundo dispone: “Artículo 2º.- Los Inspectores B de Policía de cada Alcaldía Local desempeñarán las funciones de Jefe de Secretaría General; tendrán además la facultad de adelantar conciliaciones preprocesales en los asuntos que se tramiten en la Secretaría”. A su vez, la Resolución No. 1578 del 14 de noviembre de 2002, “Por el cual se establecen procedimientos para la organización y funcionamiento de las Inspecciones de Policía de Bogotá” expedida por la Secretaría de Gobierno, dispone en el artículo 6º: “Las Secretarías Generales de Inspecciones deberán: (...) 3. Realizar las conciliaciones preprocesales en los asuntos que sean de su competencia. Al desarrollar el tema de las querellas policivas, la citada Resolución determina


que la etapa conciliatoria se debe llevar a cabo ante el Secretario General de Inspecciones, y si no se llega a un acuerdo conciliatorio, total o parcial, se procede a realizar el reparto. De otra parte, respecto de los inspectores de policía, la Resolución No. 1578 de 2002 faculta a estos funcionarios para llevar a cabo la conciliación en los procesos de protección a la industria hotelera de que trata el Decreto 151 de 1957. A su vez, el artículo 195 del Acuerdo 79 de 2003, Código de Policía de Bogotá, consagra como una de las funciones de los Inspectores Distritales de Policía la de conciliar para la solución de conflictos de convivencia ciudadana. Así las cosas, se tiene que, en armonía con lo dispuesto por la Ley 640 de 2001, las Secretarías Generales de Inspecciones de Policía están facultadas para conciliar en los asuntos que sean de su competencia, y los Inspectores de Policía en los procesos de protección a la industria hotelera y para la solución de conflictos de convivencia ciudadana. Se trata pues de autoridades que en cumplimiento de sus funciones adelantan conciliaciones, conciliación está que, como se señalo anteriormente, es en derecho según lo estipulado en el artículo 3º de la Ley 640 de 2001. De lo expuesto se colige que son dos las exigencias que se deben cumplir para que una autoridad pueda conciliar en derecho: la primera que sea conciliador en ejercicio de sus funciones para lo cual será menester la existencia de una norma que lo faculte para conciliar; la segunda es que sea abogado titulado y esté


capacitado en mecanismos alternativos de solución de conflictos. Será necesario analizar cada caso en concreto para determinar si la autoridad tiene funciones conciliatorias, y si el funcionario específico que ejerce esa autoridad ha sido capacitado en mecanismos alternativos de solución de conflictos. Razonamiento que se debe efectuar frente a cada Secretario General y frente a los Inspectores de Policía para determinar si cumplen las exigencias legales ya mencionadas y analizadas, y por ende establecer si están en posibilidad de actuar como conciliadores en derecho. Atentamente,


RADICACIÓN:


TEMA:

Alcance de las Sentencias C-593 de 2005 y 680 de 2005.

CONSULTA: Alcance de la sentencia C-593 de 2005, proferida por la Corte Constitucional, magistrado ponente Manuel José Cepeda Espinosa respecto del Código Nacional de Policía, decreto 1355 de 1970 y el Código de Policía de Bogotá, y C-680 de 2005 referente al traslado o conducción de los testigos ante el comandante de policía junto con el contraventor por la fuerza cuando estos se oponen o se resisten a la conducción. CONCEPTO: En relación con el primer tema objeto de la consulta referido al alcance de la sentencia C-593 de 2005, proferida por la Corte Constitucional, magistrado ponente Manuel Jose Cepeda Espinosa, respecto del Código de Policía, Decreto 1355 de 1970 y el Código de policía de Bogotá D.C., Acuerdo 79 de 2003, me permito manifestarle lo siguiente: En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241 de la Constitución, el ciudadano Juan Pablo Cardona Gonzáles demandó el siguiente aparte subrayado del artículo 226 del Decreto 1355 de 1970 ( Código Nacional de Policía): “Artículo 226. La medida correctiva aplicable será, en cada caso, la indicada en la ley o en el reglamento”


Mediante Sentencia C-593 del 9 de junio de 2005 la Corte Constitucional resuelve declarar inexequible la expresión “o en el reglamento” contenida en el artículo 226 del decreto 1355 de 1970 – Código Nacional de Policía- bajo los siguientes argumentos: “El poder de policía, entendido como la potestad de dictar normas generales que restringen el ejercicio de los derechos fundamentales, radica en cabeza del congreso de la república. Reiteración de jurisprudencia(...). En la Sentencia C-790 de 2002 ( M.P. CLARA INES VARGAS HERNANDEZ ) la Corte señaló que el poder de policía, o la “facultad de hacer la ley policiva mediante la expedición de normas jurídicas objetivas de carácter general e impersonal dictadas por el órgano representativo con el fin de limitar los derechos individuales en función del bienestar general “ radica como regla general en el Congreso de la República”. Tal como se precisó en la sentencia C-825 de 2004 ( M.P. RODRIGO UPRIMNY YEPES ), “el poder de policía se caracteriza por su naturaleza normativa y por la facultad legítima de regulación de la libertad con actos de carácter general e impersonal, con fines de convivencia social, en ámbitos ordinarios y dentro de los términos de salubridad, seguridad y tranquilidad públicas que lo componen... esta facultad que permite limitar en general el ámbito de las libertades públicas en su relación con estos términos generalmente se encuentra en cabeza del Congreso, quien debe ejercerla obviamente dentro de los términos de la Constitución. Excepcionalmente, también en los términos de la


Carta, ciertas autoridades istrativas pueden ejercer un poder de policía subsidiario o residual, como en el caso de las Asambleas Departamentales para expedir disposiciones complementarias a las previstas en la Ley.” (…) En consecuencia, ha precisado la Corte Constitucional que: “corresponde al Congreso de la República expedir las normas restrictivas de las libertades y derechos ciudadanos con base en razones de orden público e interés general” con pleno respeto por los límites establecidos en la carta política y en los tratados internacionales que protegen los Derechos Humanos ( Art. 93 C.P.). Ello implica que el poder de policía del que es titular el Congreso de la República “no puede coexistir con un poder de policía subsidiario o residual en cabeza de las autoridades istrativas, así éstas sean también de origen respresentativo como el Presidente de la República, los Gobernadores y Alcaldes y las corporaciones istrativas de elección popular – Asambleas Departamentales y Concejos Municipales-, pues, se repite, el órgano legislativo es quien detenta en forma exclusiva y excluyente la competencia para limitar tales derechos y libertades públicas” ( Sentencia C-790-02 )” (Subrayado nuestro). La Corte Constitucional en la sentencia bajo estudio reitera la jurisprudencia a la que hace mención, en relación con el poder de policía manifestando: “La imposibilidad de que coexista el poder de Policía del Congreso de la República con otros poderes de policía “residuales” en cabeza de autoridades


istrativas, no riñe con el hecho de que la Constitución Política también ha asignado a las corporaciones plurales representativas del orden territorial el poder de dictar normas de policía dentro de los términos específicos y concretos, con acatamiento de lo dispuesto por el legislador nacional en la materia y únicamente dentro de las esferas materiales previstas por el Constituyente. (…) El artículo 313 de la Constitución faculta a los Concejos Municipales para (i) reglamentar los usos del suelo, y (ii) dictar las normas necesarias para controlar, preservar y defender el patrimonio ecológico del municipio. Ha dicho la Corte (Sentencia C-790 de 2002) que esta atribución normativa en cabeza de las entidades territoriales referidas “no puede ser entendida como el reconocimiento a dichas corporaciones de un poder de policía autónomo y absoluto para limitar de manera general derechos y libertades públicas, pues no puede olvidarse que en materia de derechos fundamentales el poder de policía está reservado al legislador, y además porque conforme a lo dispuesto en el artículo 287 superior las competencias de las autoridades locales deben ejercerse dentro de los límites de la Constitución y la ley. (…) Según se precisó en la Sentencia C-825 de 2004 “ el poder de policía subsidiario que ejercen ciertas autoridades istrativas no puede invadir esferas en las cuales la Constitución haya establecido una reserva legal, por lo cual, en general


los derechos y libertades constitucionales sólo pueden ser reglamentados por el Congreso. Esto significa que, tal y como esta Corte lo había precisado “. En la Carta de 1991 ya no es de recibo la tesis de la competencia subsidiaria del reglamento para limitar la libertad allí donde la ley no lo ha hecho y existe reserva legal, la cual había sido sostenida bajo el antiguo régimen por el Consejo de Estado.” (Negrillas fuera de texto) Bajo estas consideraciones, la Corte señala: “(...)es únicamente el Congreso el que está constitucionalmente habilitado para dictar normas de policía que limiten o restrinjan los derechos fundamentales de los asociados y que dentro del marco normativo que este señale, las corporaciones de elección popular en las cuales el Constituyente radicó expresa y específicamente la atribución de dictar normas de policía en ciertos ámbitos, pueden dictar normas generales y abstractas en la materia, sin exceder ni modificar lo establecido en la ley nacional. (…) Las atribuciones de constitucionales de los concejos municipales en materia de policia es decir, las facultades de “reglamentar los usos del suelo y dentro de los limites que fije la ley, vigilar y controlar las actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda” (art. 337-7 .) y “dictar las normas necesarias para el control y la preservación y defensa del patrimonio ecológico y cultural del municipio” (art.313-9,) han de ser


interpretadas como una autorización constitucional para establecer las normas necesarias para responder en estos dos ámbitos específicos a las particularidades y necesidades concretas de sus respectivos municipios. (…) Corresponde al Congreso de la República dictar (a) las bases que deben respetar las Asambleas al momento de dictar ordenanzas en materia de policía, (b) los ámbitos de acción dentro de los cuales las asambleas pueden ejercer su facultad normativa, así como los parámetros que deben observar, y (c) las prohibiciones a que estan sujetas las Asambleas en ejercicio de dicha facultad. No pueden las Asambleas Departamentales, en consecuencia, dictar normas de policía que establezcan sanciones diferentes a las previstas o autorizadas por el legislador nacional, dado que las medidas correctivas de policía, por su naturaleza, función e implicación, constituyen limitaciones o restricciones de derechos constitucionales. (…) Sólo el Congreso mediante leyes puede crear legítimamente este tipo de medidas, o autorizar su creación; una norma que como la demandada, atribuye a las autoridades istrativas la facultad de establecer medidas correctivas adicionales mediante reglamento contraría la reserva de ley en esta campo y resulta, por lo tanto inconstitucional.” (Subrayado y negrillas fuera de texto).


En este orden de ideas, la Corte Constitucional con relación a la disposición demandada concluye: “la disposición demandada, al establecer que las medidas correctivas aplicables a quienes cometan contravenciones de policía serán las que establezca la ley “o el reglamento”, es contraria a la Constitución Política, en la medida en que es únicamente el Congreso, como órgano democrático y representativo a quien se le ha confiado y reservado el poder de policía a nivel nacional, el que está constitucionalmente habilitado para dictar normas que limiten o restrinjan los derechos constitucionales de los asociados, función que no puede ser cumplida mediante un reglamento.”. Analizado el contenido de la citada Sentencia en concordancia con la Carta Política de 1991, las leyes aplicables en materia policiva, el Decreto 1355 de 1970 ( Código Nacional de Policía ), el Decreto ley 1421 de 1993, el Acuerdo 79 de 2003 ( Código de Policía de Bogotá ) y demás legislación policiva y civil, es preciso colegir que: Las autoridades de policía sólo podrán imponer medidas correctivas establecidas expresamente en la ley, pues el poder de crearlas le está reservado al legislador, quedando por tanto vedado a dichas autoridades imponer las medidas señaladas en normas distintas, como reglamentos. Ahora bien, como quiera que en materia policiva existe en la actualidad una dispersión normativa, pues se cuentan con leyes para cada tema en concreto en el ámbito policivo, por vía de ejemplo, la Ley 388 de 1997 reformada por la Ley 810


de 2003, aplicable en materia de infracción urbanística, la Ley 232 de 1995 y el Decreto 2150 de 1995 en lo atinente al control sobre los establecimientos de comercio, el Art. 132 del Decreto 1355 de 1970 en lo que a Restitución de Bienes de Uso Público se refiere, la Ley 57 de 1905 y su Decreto reglamentario 992 de 1930 ( como norma especial ) en el Lanzamiento por Ocupación de Hecho, el Art. 19 a 29 y 125 a 131 del Código Nacional de Policía, en la Perturbación a la Posesión, entre otros, y que mediante la Sentencia C-593 de 2005 la Corte señaló que sólo el Congreso mediante leyes puede crear legítimamente las medidas correctivas, a las autoridades de policía les corresponderá aplicar las establecidas en las diferentes normas legales. De otra parte, en relación con el segundo tema objeto de su consulta me permito manifestarle que la sentencia de la Corte Constitucional numero C-680 de 2005, a la que hace alusión en su escrito, no existe como sentencia de constitucionalidad sino como tutela en materia de salud correspondiente a la sentencia número T680 de 2005, por lo que considero que por el contenido del segundo tema planteado por usted, la sentencia a la que se quiere hacer referencia es a la C-850 de 2005, magistrado ponente Jaime Araujo Rentería, que hace relación a la demanda de inconstitucionalidad del artículo 70 del decreto 1355 de 1970 referente a “si el contraventor fuere capturado para llevarlo inmediatamente ante el jefe de policía, los testigos, si los hubiere, deberán ser trasladados junto con el contraventor . El testigo que se resista podrá ser obligado por la fuerza.


Al respecto, hay que señalar que en ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241 de la Constitución se demandó el artículo 70 del Código Nacional de Policía que disponía: “Artículo 70: En el caso del artículo anterior si el contraventor fuere capturado para llevarlo inmediatamente ante el Jefe de Policía, los testigos, si los hubiere, deberán ser trasladados junto con el contraventor. El testigo que se resista podrá ser obligado por la fuerza. Cuando el contraventor no fuere capturado sino citado para que comparezca más tarde, a los testigos se entregará orden de comparendo con el mismo plazo. El testigo que no cumpla esta orden deberá ser capturado.” La Corte Constitucional mediante Sentencia C-850 de 2005 magistrado ponente Jaime Araújo Rentería resolvió declarar inexequible el inciso primero del artículo 70 del Decreto Ley 1355 de 1970, y en relación con la expresión “El testigo que no cumpla esta orden deberá ser capturado” contenida en el citado artículo señaló estarse a lo resuelto en la sentencia C-024 de 1994 bajo los siguientes argumentos: “Ahora bien, de un lado, la expresión demandada establece que “El testigo que se resista podrá ser obligado por la fuerza “. De otro lado, el contenido completo de inciso primero determina que “ En el caso del artículo anterior si el contraventor fuere capturado para llevarlo inmediatamente ante el Jefe de Policía, los testigos, si los hubiere, deberán ser trasladados junto con el contraventor. El testigo que se


resista podrá ser obligado por la fuerza.” De lo anterior se colige, que en el evento que un contraventor sea capturado para llevarlo ante el jefe de policía , existe la posibilidad que los testigos que hubiere sean trasladados junto con el contraventor. Es decir, no obstante que el testigo no es el contraventor puede ser trasladado ante el jefe de policía de la misma forma que el contraventor, o sea a través de la fuerza. Téngase presente que el testigo no es el autor material ni intelectual de la contravención, ni es el cómplice en ninguna de sus formas , ni frente a él se está en presencia de flagrancia o cuasiflagrancia; es simplemente un testigo de la contravención sin tener participación alguna en su acaecimiento. No obstante, el inciso demandado permite que sea capturado y llevado a la fuerza ante el jefe de policía. Así las cosas, examinada la disposición contenida en el inciso primero del artículo demandado, esta Corte encuentra que la frase demandada está ligada al resto del inciso que regula el traslado del contraventor capturado en flagrancia , por tal razón se procederá a integrar la unidad normativa, con la totalidad del inciso primero del artículo 70 del Código Nacional de Policía. Pues bien, las expresiones contenidas en el inciso primero de la norma referida permiten que los testigos de una contravención puedan ser obligados por la fuerza a ser trasladados ante el jefe de policía si se resisten a ello. De lo anterior se desprende, que dicho traslado a la fuerza es una clara privación del derecho de libertad consagrado en la Constitución Nacional. Las condiciones


de dicho traslado implican para el testigo la imposibilidad de ejercer su libertad personal. Ahora bien, la libertad como derecho fundamental es la cláusula general protegida por la Constitución, no obstante su límite solo puede ser efectuado por intermedio de orden judicial, situación no contemplada en la frase acusada, sino que por el contrario se deja al arbitrio de una autoridad istrativa, en este caso las autoridades de policía, la conducción a la fuerza de los testigos que hayan presenciado una contravención. Esta situación constata una privación de la libertad violatoria del artículo 28 Constitucional , por cuanto se quebranta el principio de reserva judicial como límite de la libertad personal. Lo anterior, no significa que el testigo de la ocurrencia de una contravención no tenga el deber de declarar cuando se le cite para ello y que también puede hacerlo inmediatamente después de ocurridos los hechos , si lo quiere. Así entonces, una cosa es que el testigo asista voluntariamente a una citación pero sin ser privado de la libertad. La regla general es la citación de los testigos. Si el testigo citado no asiste puede justificar su no asistencia , existiendo la posibilidad de que sea conducido cuando no medie justificación o haya sido renuente , esto siempre que medie la orden de un juez.”. (Subrayado nuestro). Bajo ese entendido, las autoridades de policía no podrán trasladar por la fuerza ante el Jefe de Policía al testigo que se encuentra en el lugar de los hechos constitutivos de una contravención

si se niega a hacerlo, lo anterior por ser


violatorio a su derecho a la libertad. Atentamente,


RADICACIÓN:

OAJ 179, Bogotá D.C., 31 de enero de 2006

TEMA:

Comisión a Inspectores de Policía para llevar a cabo diligencia de restitución, entrega y/o lanzamiento de inmueble arrendado.

CONSULTA: Si de acuerdo con el artículo 31 y siguientes del Código de Procedimiento Civil los comisionados por un juzgado dentro del distrito Capital para llevar a cabo diligencia de restitución, entrega y/o lanzamiento de inmueble arrendado, pueden trasladarse a un lugar diferente al ordenado en el despacho comisorio. CONCEPTO: La Constitución Política en el artículo 116 establece: “Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades istrativas. Sin embargo no les será permitido adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos.”. Por su parte, el artículo 31 del Código de Procedimiento Civil señala: “La comisión solo podrá conferirse para la práctica de pruebas en los casos que se autorizan en el artículo 181 y para la de otras diligencias que deban surtirse fuera de la sede del juez del conocimiento, y para secuestro y entrega de bienes en dicha sede en cuanto fuere menester.”. Así mismo, el artículo 32 del citado Código dispone: “La Corte podrá comisionar a las demás autoridades judiciales; los tribunales


superiores y los jueces a las autoridades judiciales de igual o de inferior categoría. Cuando no se trate de recepción o práctica de pruebas, podrá comisionarse a los alcaldes y demás funcionarios de policía.”. A su turno, el artículo 33 íbidem en relación con el otorgamiento y práctica de la comisión prevé: “La providencia que confiera una comisión indicará su objeto con precisión y claridad. Al despacho que se libre se acompañará copia de aquélla, de las piezas que haya ordenado el comitente y de las demás que soliciten las partes, siempre que depositen las expensas con el memorial en que las pidan. En ningún caso se puede enviar al comisionado el expediente original. (…)” (Subrayado nuestro). Al respecto, es importante señalar la sentencia de la Corte Constitucional C-733 de 2000, magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Muñoz que en relación con los límites en el ejercicio de la Comisión dispuso: “La Corte es consciente de que la intervención de esta categoría de comisionados no se reduce a la realización de actos materiales, puesto que ésta se extiende a la adopción de decisiones en el curso de la práctica de la diligencia. Sin embargo, las normas pertinentes expedidas por el legislador, no atribuyen al comisionado poderes discrecionales, sino estrictamente reglados y sobre una materia precisa.”. (Subrayado nuestro). En igual sentido la Corte en sentencia T-074 de 1996, Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz manifestó:


“La figura de la comisión implica límites temporales, materiales y funcionales, que no pueden ser sobrepasados por el comisionado sin vulnerar el acto por medio del cual le fue conferida la competencia para actuar y, en consecuencia, violar el derecho de las partes a un debido proceso sin dilaciones injustificadas.”. Bajo este entendido, forzoso es concluir que la providencia judicial que otorgue la Comisión debe indicar de manera precisa y clara el objeto de la misma con el fin de garantizar su estricto cumplimiento, de tal suerte que la comisión deberá realizarse dentro de los límites fijados por el comitente. De igual forma cabe señalar que al ser la Comisión una figura jurídica que busca la colaboración entre los diferentes funcionarios de la rama jurisdiccional, su ejecución debe garantizar la observancia y el respeto al debido proceso que como derecho fundamental debe ser cuidadosamente protegido. Sobre este punto, la Corte Constitucional en sentencia C-641/02, Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero, estableció: “El debido proceso exige de las autoridades públicas la sujeción de sus actuaciones a los procedimientos previamente establecidos, ajenos a su propio arbitrio y destinados a preservar las garantías sustanciales y procedimentales previstas en la Constitución y en la ley.”. En este orden de ideas, la comisión, como actuación judicial dentro de un proceso, tiene un objeto definido previamente por el juez en el auto comisorio al cual debe someterse el comisionado en su ejecución, sin que le sea dable variar, interpretar


y en general modificar dicho objeto so pena de incurrir en la violación a las garantías procesales de las que gozan las partes. Atentamente,


RADICACIÓN:

OAJ 349, Bogotá D.C., 22 de febrero de 2006

TEMA:

La función de policía.

CONSULTA: 1) Quien es el jefe de policía de cada localidad? 2) A través de quien se ejerce el poder de policía en cada localidad? 3) Cuál es la competencia del señor comandante de estación dentro de la querella de lanzamiento por ocupación de hecho? 4) Puede la Policía Nacional ordenar desalojar un inmueble cuando frente al mismo se encuentra pendiente por decidir una litis ante la justicia ordinaria y no existe orden judicial que lo ordene previamente? 5) Existe alguna norma jurídica que faculte al comandante de estación para que decida desalojar o no frente a una solicitud de lanzamiento por ocupación de hecho 6) Opera para los casos de policía y en especial de la querella de lanzamiento por ocupación de hecho el ESTATU QUO? 7) Si existe alguna norma jurídica que faculte al señor comandante de estación para abrogarse facultades expresamente conferidas a la autoridad judicial y istrativa para casos de policía y en especial en la querella de lanzamiento por ocupación de hecho? CONCEPTO: Con relación al primer interrogante referente a quien es el jefe de policía de cada


localidad, el artículo 35 del Decreto 1421 de 1993 señala: “El alcalde mayor de Santafé de Bogotá es el jefe del gobierno y de la istración distrital y representa legal, judicial y extrajudicialmente al Distrito Capital. Como primera autoridad de policía en la ciudad, el alcalde mayor dictará, de conformidad con la ley y el Código de Policía del Distrito, los reglamentos, impartirá las órdenes, adoptará las medidas y utilizará los medios de policía necesarios para garantizar la seguridad ciudadana y la protección de los derechos y libertades públicas.”. Por su parte, el articulo 61 del citado Decreto dispone: “Cada localidad estará sometida, en los términos establecidos por este decreto y los acuerdos distritales, a la autoridad del alcalde mayor, de una junta a y del respectivo alcalde local. A las autoridades locales les compete la gestión de los asuntos propios de su territorio y a las distritales, garantizar el desarrollo armónico e integrado de la ciudad y la eficiente prestación de los servicios a cargo del Distrito.”. (Subrayado nuestro). De esta forma, el articulo 86 del Decreto en mención establece que corresponde a los alcaldes locales: 1. “Cumplir y hacer cumplir la Constitución, la ley, las demás normas nacionales aplicables, los acuerdos distritales y locales y las decisiones de las autoridades distritales. (...)


5. Velar por la tranquilidad y seguridad ciudadanas. Conforme a las disposiciones vigentes, contribuir a la conservación del orden público en su localidad y con la ayuda de las autoridades nacionales y distritales, restablecerlo cuando fuere turbado De otra parte, el Acuerdo 79 de 2003, Código de Policía de Bogotá D.C., en el artículo 186 señala las diferentes autoridades distritales de policía de Bogotá D.C., a saber: “(...) 1. El Alcalde Mayor; 2. El Consejo de Justicia; 3. Los Alcaldes Locales; 4. Los Inspectores de Policía Zona Urbana y Zona Rural; 5. Los Comandantes de Estación y Comandos de Atención Inmediata, y 6. Los de la Policía Metropolitana de Bogotá D.C. PARÁGRAFO. En general, los funcionarios y entidades competentes del Distrito Capital y los de la Policía Metropolitana de Bogotá D.C. ejercerán la autoridad de Policía, de conformidad con sus funciones y bajo la dirección del Alcalde Mayor de Bogotá.”. Por último, el artículo 192 del citado Acuerdo señala: “Los Alcaldes Locales como autoridades de Policía deben velar por el mantenimiento del orden público y por la seguridad ciudadana en el territorio de su jurisdicción, bajo la dirección del Alcalde


Mayor.”. (Subrayado nuestro). En este orden de ideas, la máxima autoridad de policía en el Distrito Capital es el Alcalde Mayor, siendo para cada localidad el respectivo Alcalde Local quien ejerce esta autoridad bajo la dirección de aquel Ahora bien, en relación con la segunda inquietud consistente en quien ejerce el poder de policía en cada localidad, es pertinente en primer lugar diferenciar los conceptos de poder de policía, función de policía y actividad de policía. El Acuerdo 79 de 2003 en el artículo 134 define el poder de policía como: “.... la facultad de expedir normas generales e impersonales que limitan o restringen los derechos individuales con fines de convivencia ciudadana. Corresponde al Congreso y residual y subsidiariamente a las Asambleas Departamentales y al Concejo Distrital de Bogotá.”. En relación con el poder de policía residual la Corte Constitucional en sentencia C825 de 2004, Magistrado Ponente Roberto Uprimy Yepes manifestó: “El poder de policía se caracteriza por su naturaleza normativa y por la facultad legítima de regulación de la libertad con actos de carácter general e impersonal, con fines de convivencia social, en ámbitos ordinarios y dentro de los términos de la salubridad, seguridad y tranquilidad públicas que lo componen. Esta facultad que permite limitar en general el ámbito de las libertades públicas en su relación con estos términos, generalmente se encuentra en cabeza del Congreso, quien debe

ejercerla

obviamente

dentro

de

los

límites


de

la

Constitución.

Excepcionalmente, también en los términos de la Carta, ciertas autoridades istrativas pueden ejercer un poder de policía subsidiario o residual, como en el caso de la competencia de las asambleas departamentales para expedir disposiciones complementarias a las previstas en la ley.”. (Subrayado nuestro). Por su parte, el artículo 135 del citado Acuerdo define la Función de Policía como: “la facultad de hacer cumplir las disposiciones dictadas en ejercicio del Poder de Policía dentro del marco de la Constitución y la ley y de escoger los medios más benignos y favorables para proteger los derechos fundamentales frente a peligros y amenazas para la convivencia.” A su turno, el artículo 136 señala que la actividad de policía: “Es la ejecución material de las normas y actos que surgen del ejercicio del poder y la función pública”. Con relación a estos tres conceptos la Corte Constitucional mediante sentencia C-063/05, Magistrado Ponente Dr. Jaime Araujo Renteria, precisó: “(...) i) El poder de policía es la potestad de limitar o restringir el ejercicio de los derechos y las libertades públicas, que ordinariamente tiene el Congreso de la República mediante la expedición de leyes, con el fin de preservar y restablecer el orden público. En las condiciones extraordinarias correspondientes a los estados de excepción dicha potestad es ejercida también por el Presidente de la República, mediante decretos legislativos que deben llevar la firma de todos los ministros (Arts. 212-


215 de la Constitución). (...) El poder de policía reviste un carácter exclusivamente normativo legal cuyo fundamento

constitucional

es

el

principio

democrático

y

por

tanto

la

representatividad de la voluntad popular por parte del Congreso de la República, y debe ser ejercido dentro de los límites previstos en la Constitución y en los tratados internacionales ratificados por Colombia que reconocen los derechos humanos y prohíben su limitación en los estados de excepción, esto es, aquellos que integran el bloque de constitucionalidad conforme a lo dispuesto en el Art. 93 superior. (...) ii) La función de policía es la potestad de aplicación o concreción de las normas legales dictadas en virtud del poder de policía, que ostentan

autoridades

istrativas, mediante la expedición de actos istrativos de contenido particular

y

concreto,

tales

como

permisos

o

autorizaciones,

órdenes,

prohibiciones e imposición de medidas correctivas y sanciones. Está atribuida al Presidente de la República como suprema autoridad istrativa y titular de la competencia constitucional de conservar en todo el territorio el orden público y restablecerlo donde fuere turbado (Art. 189, Num. 4 de la Constitución). Para este efecto el gobernador es agente de aquella autoridad (Art. 303 superior, modificado por el Art. 1º del Acto Legislativo No. 02 de 2002) y


el Alcalde lo es de ambas autoridades; además, este último tiene la calidad de primera autoridad de policía del municipio ( Art. 315, Num. 2, ibídem). (...) iii) La actividad de policía es la potestad de ejecución material de las normas legales dictadas en ejercicio del poder de policía y de los actos istrativos expedidos en ejercicio de la función de policía, mediante el uso de la fuerza del Estado, por parte de los de la Policía Nacional, por ejemplo, al realizar un allanamiento, vigilar y controlar el desarrollo de una manifestación pública o efectuar el cierre físico de un establecimiento abierto al público.”. De lo anterior se desprende que, el poder de policía entendido como la facultad legítima de regulación de la libertad con fines de convivencia social, en ámbitos ordinarios y dentro de los términos de la salubridad, seguridad y tranquilidad públicas que lo componen, generalmente se encuentra en cabeza del Congreso, quien la ejerce dentro de los límites de la Constitución y excepcionalmente ciertas autoridades istrativas cuando la Constitución así lo permita. Ahora bien, si su pregunta se refiere es a determinar quien es la persona por medio de la cual se ejerce la función de policía en cada localidad, entendida esta como la potestad de aplicación o concreción de las normas legales dictadas en virtud del poder de policía, que ostentan

autoridades de policía, mediante la

expedición de actos istrativos de contenido particular y concreto, tales como permisos o autorizaciones, órdenes, prohibiciones e imposición de medidas


correctivas y sanciones, la misma es ejercida a través del Alcalde Mayor como primera autoridad de policía de Bogotá D.C., , el Consejo de Justicia, los Alcaldes Locales en su respectiva localidad bajo la dirección del Alcalde Mayor, los Inspectores de Policía Zona Urbana y Zona Rural, los Comandantes de Estación y Comandos de Atención Inmediata, y los de la Policía Metropolitana de Bogotá D.C., dentro de sus propias competencias. De otra parte, si lo que se pregunta es a través de quién se ejerce la actividad de policía, entendida como la potestad de ejecución material de las normas legales dictadas en ejercicio del poder de policía y de los actos istrativos expedidos en ejercicio de la función de policía, mediante el uso de la fuerza del Estado, la misma se ejerce a través de los de la Policía Nacional. La tercera la inquietud referida a determinar la competencia

del señor

comandante de estación dentro de la querella de lanzamiento por ocupación de hecho, tal como lo ha señalado la Corte en la sentencia citada y como quedó expuesto, a los mismos, sólo les corresponderá el ejercicio de la actividad de policía, es decir la ejecución material del actos istrativos expedidos por la autoridad competente en ejercicio de la función de policía. En relación con el proceso policivo de lanzamiento por ocupación de hecho, me permito manifestarle lo siguiente: La ley 57 de 1905, señala en el artículo 15 el proceso policivo de lanzamiento por ocupación de hecho, a saber:


“Articulo 15. Cuando alguna finca ha sido ocupada de hecho sin que medie contrato de arrendamiento ni consentimiento del arrendador, el jefe de policía ante quien se presente la queja se trasladará al lugar en que esté situada la finca dentro de las cuarenta y ocho horas después de la presentación del escrito de queja; y si los ocupantes no exhiben el contrato de arrendamiento, o se ocultan, procederá a verificar el lanzamiento sin dar lugar a recurso alguno ni a diligencia que pueda demorar la desocupación de la finca”. Por su parte, el Decreto 0992 de 1930 por el cual se reglamenta la ley en comento señala en el artículo primero: “Artículo primero: Toda persona a quien se le hubiere privado de hecho de la tenencia del material de una finca, sin que haya mediado su consentimiento expreso o tácito u orden de autoridad competente, podrá pedir por sí o por medio de apoderado debidamente constituido al respectivo alcalde municipal la protección consagrada en el artículo 15 de la Ley 57 de 1905.”. A su vez, la citada ley en los artículos 2°, 3°, 4° y 5° prevé las formalidades necesarias propias del proceso policivo de lanzamiento por ocupación de hecho, señalando

en el artículo 6° que cumplidas dichas formalidades “el alcalde

municipal dictará inmediatamente la orden de lanzamiento contra los ocupantes, y lo hará saber en seguida a éstos personalmente o por medio de avisos fijados en la entrada de la finca de que se trate, si aquéllos se ocultaren o no fueren encontrados. En dichos avisos, que deben firmarse por el alcalde y su secretario,


se expresarán el día y la hora señalados para efectuar el lanzamiento, que será dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la de la isión del escrito de queja. De todas la diligencias que se practiquen a este respecto se dejará especialmente constancia en el expediente.”. El citado Decreto, al señalar el procedimiento propio de dicho proceso establece en el artículo 9° que: “Llegado el momento de practicar el lanzamiento, el alcalde se trasladará al lugar en que aquél debe verificarse, acompañado de su secretario, pudiendo también concurrir las personas interesadas y dos testigos si se juzgare conveniente; una vez allí, el alcalde llamará a la puerta de la casa o heredad y hará saber a la persona o personas que allí se encuentren, quién es y el objeto que lleva. Si dentro de diez minutos no le contestaren o no le permitieren la entrada, hará una nueva intimación, previniéndoles la responsabilidad en que incurren por su denegación; y si pasaren diez minutos más sin franquearse la entrada, procederá al lanzamiento, valiéndose de la fuerza, si fuere necesario.”. En respuesta a la cuarta inquietud, es pertinente reiterar que a la policía nacional solo le es dable la ejecución material de la orden de policía expedida por la autoridad competente, y sólo para los eventos que la ley así lo permita. Por otro lado, siendo que la naturaleza jurídica de los procesos

policivos como el de

lanzamiento por ocupación de hecho no es determinar el derecho que se discute sino restablecer la situación que existía al momento en que ocurrieron los hechos, es viable que se tramite al mismo tiempo proceso judicial ante las autoridades


jurisdiccionales

por

cuanto

este

último

busca

decidir

quien

tiene

el

correspondiente derecho. Bajo este contexto normativo, y dando respuesta a la quinta inquietud, solo es viable proceder al lanzamiento por ocupación de hecho cuando medie una orden de policía expedida por la autoridad competente, por lo que a los de la Policía Nacional solo les es dable la ejecución material de dicha orden en los eventos en que de conformidad con la ley fuere necesario. Sobre la materia, es importante señalar lo manifestado por el Consejo de Estado en fallo de la sección segunda subsección A, magistrada Ponente Ana Margarita Olaya Forero: “Los actos policivos no pretenden definir el derecho sino restablecer el statu quo, mientras que las autoridades jurisdiccionales toman las decisiones pertinentes. Lo mínimo que puede esperar quien acude a las autoridades policivas con el lleno de los requisitos sustanciales y procedimentales consagrados por la ley es que su querella, sea resuelta bien en su favor o en su contra, pero al fin y al cabo resuelta.” Ahora, con relación al interrogante planteado en el numeral sexto me permito precisar que el denominado statu quo dentro del proceso de lanzamiento por ocupación de hecho constituye la finalidad propio de este proceso como quiera que el mismo busca restablecer y preservar la situación que existía al momento en que ocurrieron los hechos que motivaron el proceso, es decir el statu quo.


La Corte Constitucional en sentencia T-878 de 1999, Magistrado Ponente, Dr. Antonio Barrera Carbonell al respecto precisó: “Ahora bien, uno de los procesos de policía más efectivos es el del lanzamiento por ocupación de hecho, cuyo objetivo es evitar que se perturbe, o que se ponga fin a la perturbación, entre otras situaciones, de la posesión que alguien tenga sobre un bien, de modo que se restablezca y preserve la situación que existía al momento en que ocurrieron los hechos que la motivaron. La actuación dentro del referido proceso debe ser lo más diligente posible para que la protección del derecho o del interés transgredido se satisfaga a la mayor brevedad; es por ello que se tramita en única instancia, con el fin de no retardar la expedición y efectividad de las medidas que tiendan a remediar la situación.”. Finalmente, y en relación con la inquietud del numeral 7 procede reiterar que las competencias propias del comandante de estación dentro de la querella de ocupación de hecho, tal como lo ha señalado expuesto, hacen relación

al ejercicio de

la Corte, y como ha quedado

la actividad de policía, es decir

la

ejecución material del actos istrativos expedidos por la autoridad competente en ejercicio de la función de policía, sin que les sea dable abrogarse competencias conferidas por la ley a las autoridades judiciales y istrativas. Cordialmente,


RADICACIÓN:

OAJ 898, Bogotá D.C., 23 de mayo de 2006

TEMA:

Notificación por estado de la solicitud de nulidad en proceso policivo.

CONSULTA: “...si es violatorio del Debido Proceso notificar por estado, al igual como lo hacen en los Juzgados el auto que resuelve una solicitud de nulidad impetrada ante una Inspección de Policía.” CONCEPTO: Debido a que los hechos atinentes a casos concretos pueden constituir motivo de queja

o

investigaciones

disciplinarias

y

en

esas

condiciones

cualquier

pronunciamiento que se profiera, así sea a titulo de consulta, puede afectar la labor de control disciplinario que corresponde a la Personeria de Bogota, resulta necesario que la respuesta a consultas como la formulada se limite a suministrar pautas de carácter general que sirvan para ilustrar el asunto objeto de la solicitud, sin que con ello se comprometa el criterio de la entidad y la independencia con la que esta obligada a proceder. Así mismo, en relación con el alcance de los conceptos que la istración profiere como respuesta al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Corte Constitucional en sentencia C – 542 de mayo 24 de 2005, Magistrado Ponente Doctor HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO, manifestó: “… Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de


petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto istrativo. No pueden reemplazar un acto istrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la istración pero que dejan al istrado en libertad para seguirlos o no.” En este orden de ideas, cabe señalar lo siguiente: Parte fundamental del debido proceso, consagrado en el artículo 29 superior, es el derecho de toda persona a ser juzgada conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio, entendiéndose por tales “las reglas -señaladas en la norma legal- que, de conformidad con la naturaleza de cada juicio determinan cada una de las etapas propias de un proceso y que, a su vez, se constituyen en las garantías de defensa y de seguridad jurídica para los intervinientes en el respectivo litigio.” (Sentencia C–140 de 1995). Parte de las formas propias de cada juicio es la notificación, la cual ha sido definida por la jurisprudencia como “un acto procesal mediante el cual se hacen saber o se ponen en conocimiento de las partes o de terceros las decisiones adoptadas por los funcionarios respectivos, con las formalidades señaladas en las normas legales.” (Sentencia C-783 de 2004). En los diferentes procesos, tanto istrativos como judiciales las formas de notificación varían, existen las notificaciones personales, por edicto, por estado, por aviso y por conducta


concluyente, entre otras, siendo la primera de ellas la forma más directa de hacer saber al interesado la decisión de que se trata. De conformidad con lo anterior y volviendo a la consulta, se deduce que la pregunta tiene como marco de referencia un proceso policivo, razón por la que debemos remitirnos al Código de Policía de Bogotá D.C., (Acuerdo 79 de 2003) A efectos de analizar la manera como el legislador desarrollo la notificación en los procedimientos de policía. Se observa en los procedimientos policivos regulados en el Código de Policía de Bogotá D.C., que el legislador consagro en forma expresa la notificación personal de algunas actuaciones y en otros procedimientos de la citada normatividad, considero que la notificación se debe hacer en el mismo acto en el que es aprehendido el posible infractor. Así mismo dispuso, en el artículo 242 que podrá aplicarse en calidad de norma supletoria en los procedimientos de policía, el Código Contencioso istrativo y el Código de Procedimiento Civil. Es así como el artículo 44 del Código Contencioso istrativo sobre la notificación dispone: “Art. 44. Deber y forma de la notificación personal. Las decisiones que pongan término a una actuación istrativa se notificarán personalmente al interesado, o a su representante o apoderado. Si la actuación se inició por petición verbal, la notificación personal podrá hacerse de la misma manera.


Si no hay otro medio más eficaz de informar al interesado, para hacer la notificación personal se le enviará por correo certificado una citación a la dirección que aquel haya anotado al intervenir por primera vez en la actuación, o en la nueva que figure en comunicación hecha especialmente para tal propósito. La constancia del envío de la citación se anexará al expediente. El envío se hará dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto. No obstante lo dispuesto en este artículo, los actos de inscripción realizados por las entidades encargadas de llevar los registros públicos se entenderán notificados el día en que se efectúe la correspondiente anotación. Al hacer la notificación personal se entregará al notificado copia íntegra, auténtica y gratuita de la decisión, si ésta es escrita. En la misma forma se harán las demás notificaciones previstas en la parte primera de este Código.” Así mismo el artículo 314 del código de Procedimiento Civil a la letra señala: “Procedencia de la notificación personal. Deberán hacerse personalmente las siguientes notificaciones. 1. Al demandado o a su representante o apoderado judicial, la del auto que confiere traslado de la demanda o que libra mandamiento ejecutivo, y en general la de la primera providencia que se dicte en todo proceso. 2. La primera que deba hacerse a terceros. 3. A los funcionarios públicos en su carácter de tales, la del auto que los cite al


proceso y la de la sentencia. 4. Las que ordene la ley para casos especiales. 5. Las que deban hacerse en otra forma, cuando quien haya de recibirlas solicite que se le hagan personalmente, siempre que la notificación que para el caso establece la ley no se haya cumplido.” Se concluye que dentro del marco legal trascrito, el auto que resuelve la solicitud de nulidad impetrado ante inspector de policía, no esta dentro de aquellas providencias que deben ser notificadas personalmente, lo cual permite a las autoridades de policía, hacer uso de otras formas subsidiarias de notificación para esta clase de autos, siempre y cuando se garantice a la parte interesada los derechos de defensa y contradicción. Atentamente,


RADICACIÓN:

OAJ 903, Bogotá D.C., 24 de mayo de 2006

TEMA:

Cerramiento de establecimiento de comercio. Desistimiento de una queja.

CONSULTA: Si un Comandante de Estación de Policía, esta facultado para disponer el cierre de un establecimiento de comercio. CONCEPTO: En atención a la petición de la referencia, esta Oficina se permite manifestar que en relación con el alcance de los conceptos que la istración profiere como respuesta al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Corte Constitucional en sentencia C – 542 de mayo 24 de 2005, Magistrado Ponente Doctor HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO, manifestó: “… Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto istrativo. No pueden reemplazar un acto istrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la istración pero que dejan al istrado en libertad para seguirlos o no.” Antes de responder la petición, se aclara que en relación con los hechos considerados por usted como de abuso de autoridad y de persecución policial injustificada esta Oficina no se manifestara; en razón a que este órgano de control


no es competente para investigar la policía, pues esta facultad corresponde a la Procuraduría General de la Nación y además porque los hechos fueron denunciados ante la misma policía, como se establece del texto que forma parte de la petición que a la letra dice: “…esta misma noche denuncié nuevamente a la línea directa atendiendo la llamada el Señor Intendente ... con quien el mismo Señor ..., dichas denuncias telefónicas fueron remitidas por esa unidad al Comando de Policía Metropolitana mediante memorando Nro. ..., el mencionado S.S…” De otra parte se observa que copia de la misma petición fue dirigida a la Procuraduría Nacional (se entiende que se trata de la Procuraduría General de la Nación) y a la Inspección General de la Policía Nacional. Ahora bien, con fecha 15 de mayo de 2006, se recibe la petición de desistimiento voluntario, respecto de los abusos de autoridad y persecución policial injustificada, de la petición de fecha 28 de abril de 2006, cabe señalar que la petición de desistimiento, no procede toda vez que la Acción Disciplinaria es de oficio, según se establece en el artículo 69 del Código Disciplinario Único, (ley 734 de 2002) y por consiguiente debe continuar la investigación disciplinaria en la Entidad donde denunció los hechos en comento. Por lo anterior, y dando cumplimiento a lo consagrado en el numeral 24 del artículo 34 de la ley 734 de 2002, que dispone: “Son deberes de todo servidor público.” (…) “denunciar los delitos, contravenciones y faltas disciplinarias de los cuales


tuviere conocimiento, salvo las excepciones de ley”, se remite a la Procuraduría General de la Nación la petición donde denuncia los hechos que pueden constituir abuso de autoridad o persecución policial injustificada. Así las cosas, procedemos a responder la consulta que consiste en saber si un Comandante de Estación de Policía, esta facultado para disponer el cierre de un establecimiento de comercio. El articulo 197 del Código de Policía de Bogotá D.C., (Acuerdo 79 de 2003) consagra las competencias de carácter policivo, otorgadas a los Comandantes de Estación y de Comandos de Atención Inmediata, en aquellas se dispuso que podrán impartir órdenes de policía y aplicar medidas correctivas de amonestación en público, expulsión de sitio público o abierto al público y cierre temporal. Sin embargo, el citado Código no regula este asunto con una mayor claridad, por lo que debemos remitirnos al Código Nacional de Policía, según lo dispone el artículo 254 del Código de Policía de Bogotá D.C. El Decreto 1355 de 1970, Código Nacional de Policía, dispuso en el artículo 195 lo siguiente: “El cierre del establecimiento consiste en suspender la actividad a que esté dedicado el infractor por término no mayor de siete días. Para asegurar su cumplimiento de fijarán sellos o medios adicionales de seguridad, como candados o nuevas cerraduras cuyas llaves se conservarán en el Comando de Policía.”


Así mismo, el artículo 208 del Código Nacional de Policía, a la letra señala: “Compete al comandante de estación y de subestación imponer el cierre temporal de establecimientos abiertos al público:” (…) En relación con el tema objeto de consulta, la Corte Constitucional, mediante sentencia C – 492 de 2002, manifestó: “La Constitución Política en su artículo 333 reconoce el derecho que tienen todos los particulares a ejercer actividades económicas y la iniciativa privada dentro de los límites del bien común, el orden público y demás disposiciones referidas al desarrollo urbano, comercial, de planeación etc. y los límites previstos en la ley. Esto significa que es el legislador quien puede definir los requisitos para el ejercicio de la libertad económica. Al tratarse de una medida que limita el ejercicio de un derecho como es el de la libertad económica el estudio de constitucionalidad debe, en primer lugar, analizar si se trata de una medida conforme a la Carta Política; segundo, si cumple un fin necesario para la protección del orden público y el interés general; tercero, si se trata de un medio idóneo y, por último, si se ajusta a los criterios de proporcionalidad y razonabilidad. La medida es constitucional porque el artículo 333 superior confiere al legislador facultades para reglamentar el ejercicio de la libertad económica e iniciativa privada y en ejercicio del poder de policía el legislador dictó la Ley 232 de 1995…”


(…) “… la norma citada constituye el marco de legalidad dentro del cual la función y actividad de policía pueden ejercerse respecto del control del ejercicio de la libertad económica e iniciativa privada. Empero, ni los alcaldes municipales ni los de la Policía Nacional pueden restringir el ejercicio de esta actividad por fuera de lo previsto en la Ley 232 de 1995. La misma ley en su artículo 3º prescribe que en cualquier tiempo las autoridades policivas podrán verificar el estricto cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo anterior. Los límites previstos en la Ley 232 concuerdan con las situaciones jurídicas descritas en los numerales 1., 4. y 5. del artículo 208 del Código Nacional de Policía y los artículos 195 y 219 del Decreto 1355 de 1970 son el desarrollo de la reglamentación de la actividad de policía en el control de los establecimientos abiertos al público. En consecuencia, la reglamentación prevista en las disposiciones demandadas (art.195, 208 y 219) no es contraria a la Carta Fundamental porque en primer lugar, es la misma Constitución Política la que prescribe que por medio de la ley se definirán los límites para el ejercicio de la libertad económica y la iniciativa privada y en segundo lugar, el reconocimiento de la libertad de empresa se hace conforme al respeto del bien común y sus limites son el resultado de la protección de las condiciones mínimas de seguridad, tranquilidad, salubridad y moralidad públicas dentro de las cuales se puede ejercer el libre comercio. Los establecimientos abiertos al público, en desarrollo de la libertad económica e


iniciativa privada, ofrecen a la comunidad bienes y servicios para la satisfacción de las necesidades básicas, suntuarias, recreativas y culturales de la sociedad. Por ello, los controles sobre el ejercicio de la actividad comercial tienen una relación estrecha con la protección del bien común. Por ello, corresponde al Estado reglamentar la forma como los particulares ofrecen la prestación de bienes y servicios al público para así, garantizar condiciones mínimas de seguridad, salubridad, tranquilidad y moralidad públicas. Los límites al ejercicio de la libertad económica no pueden entenderse como un abuso del poder de policía sino como el cumplimiento del deber del Estado de garantizar la plena vigencia y efectividad de los derechos de las personas. En este punto, la definición de orden público como medio para el desarrollo pleno de los derechos humanos revela la importancia y necesidad del control de la actividad de los particulares. Las medidas de control al funcionamiento de los establecimientos abiertos al público cumplen con el fin de garantizar el bien común en el intercambio de bienes y servicios para la satisfacción de las necesidades de las personas. El exigirle a los particulares, medidas de salubridad, pago de obligaciones tributarias, funcionamiento bajo las reglas de planeación, cumplimiento de horarios, ubicación e intensidad auditiva, se revelan como medios idóneos para el adecuado desarrollo de la actividad económica de los establecimientos abiertos al público. Son reglas mínimas para la prestación de servicios. El cierre temporal de los establecimientos abiertos al público que no cumplan con


las prescripciones legales resulta proporcional y razonable, porque, en primer lugar, se trata de exigencias que hagan nugatorio el ejercicio de la actividad económica o que vulneren el núcleo esencial del derecho a la iniciativa privada. Las personas que ofrecen bienes y servicios deben hacerlo cumpliendo unas reglas mínimas y si las desconocen, la ley establece la manera como deben ser sancionadas. De otra parte, no es irracional la sanción impuesta a un establecimiento abierto al público que no cumple con las exigencias legales mínimas, porque significa que se encuentran en peligro bienes comunes como la salubridad, seguridad, tranquilidad y moralidad públicas. De otro lado, el artículo 315,2. de la Ley Fundamental prescribe que el alcalde es la primera autoridad del municipio y está facultado para ejercer la función de policía local, por ello, consideran los demandantes que las disposiciones impugnadas desconocen esta atribución al otorgar al comandante de estación la posibilidad del cierre temporal de los establecimientos abiertos al público. Conforme a la distinción entre poder, facultad y actividad de policía, las normas demandadas no desconocen la condición de los alcaldes municipales como primera autoridad de policía, conferida por la Carta Política, porque los artículos impugnados del Código Nacional de Policía desarrollan la distribución de competencias para la protección del orden público. Así, la medida de cierre de establecimiento abierto al público que puede imponer el comandante de policía, en primer lugar, sólo se puede aplicar conforme a las situaciones jurídicas


previstas en la ley (principio de estricta legalidad); segundo, esta medida tiene carácter temporal lo cual significa que los de la Policía Nacional no imponen una sanción definitiva que comprometa los derechos de las personas; y, tercero, la medida sancionatoria puede impugnarse ante el superior jerárquico (el alcalde municipal) lo que garantiza el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa.” Atentamente,


RADICACIÓN:

OAJ 118, Bogotá, D.C. 28 de Enero de 2009

TEMA:

Concepto Medidas de Protección de los menores de edad.

CONSULTA: Se plantea una posible contradicción entre la Ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la Adolescencia, y los decretos locales No. 10 y 11 de 2008, con los cuales se adoptan medidas para lo protección de los menores de edad, CONCEPTO: Sea lo primero señalar que la Constitución Política de Colombia señala en su Art. 44 que: " Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su Carrera 7 No. 21-24 Conmutador 3820450 - 3820480 www.personeriabogota.gov.co Línea de Atención a la Comunidad 143

cumplimiento y la sanción de los infractores. Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.” Igualmente, establece en su Art. 45 que: “El adolescente tiene derecho a la protección y a la formación integral. El Estado y la sociedad garantizan la participación activa de los jóvenes en los organismos públicos y privados que tengan a cargo la protección, educación y progreso de la juventud.” En el mismo sentido, la Ley 1098 de 2006, por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia en su objeto señala: El presente código tiene por objeto establecer normas sustantivas y procesales para la protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes, garantizar el ejercicio de sus derechos y libertades consagrados en los instrumentos internacionales de Derechos Humanos, en la Constitución Política y en las leyes, así como su restablecimiento. Dicha garantía y protección será obligación de la familia, la sociedad y el Estado. Así mismo, manifiesta la protección integral de los mores y el interés superior de los mismos Art. 7 y 8: Artículo 7°. Protección integral. Se entiende por protección integral de los niños, niñas y adolescentes el reconocimiento como sujetos de derechos, la garantía y cumplimiento de los mismos, la prevención de su amenaza o vulneración y la seguridad de su restablecimiento inmediato en desarrollo del principio del interés Carrera 7 No. 21-24 Conmutador 3820450 - 3820480 www.personeriabogota.gov.co Línea de Atención a la Comunidad 143

superior. La protección integral se materializa en el conjunto de políticas, planes, programas y acciones que se ejecuten en los ámbitos nacional, departamental, distrital y municipal con la correspondiente asignación de recursos financieros, físicos y humanos. Artículo 8°. Interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes. Se entiende por interés superior del niño, niña y adolescente, el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes. Igualmente, cuando un niño, niña o adolescente se encuentre en situación de inobservancia, amenaza o vulneración de sus derechos, deberá ser conducido sin excepción y de manera inmediata ante la

Policía,

Defensoría de Familia,

Comisaría de Familia, Inspector de Policía, Personería Municipal o Distrital, y Autoridades Tradicionales Indígenas, Afro Colombianas, Raizales o Rom, según el caso. Dichas autoridades tienen el deber de asegurar que el Sistema Nacional de Bienestar Familiar (SNBF), garantice la vinculación de los niños, las niñas y los adolescentes a los servicios sociales. Ahora bien, el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas o los adolescentes es responsabilidad del Estado en su conjunto a través de las autoridades públicas, quienes tienen la obligación de informar o conducir ante la Policía, las Defensorías de Familia, Las Comisarías de Familia o en su defecto, los


Inspectores de Policía o las Personerías Municipales o Distritales a todos los niños, las niñas o los adolescentes que se encuentren en condiciones de riesgo o vulnerabilidad. Cuando esto ocurra la autoridad competente deberá asegurarse de que el Sistema Nacional de Bienestar Familiar garantice su vinculación a los servicios sociales”, como lo señala el artículo 51 de la Ley 1098 de 2006, “Código de la Infancia y la Adolescencia”. Cuando los menores ingresan al proceso istrativo de restablecimiento de los derechos es con el fin de que la autoridad competente prevenga, proteja, garantice restablezca sus derechos y se presenta en los siguientes casos: •

Por condiciones de Inobservancia

•

Por condiciones de Amenaza

•

Por condiciones de Vulneración

Las modalidades de inobservancia, amenaza o vulneración de derechos, están directamente relacionadas con los derechos a garantizar, proteger y restituir, contenidos en los artículos 17 al 37 del Código de la Infancia y la Adolescencia, además de los consagrados en la Constitución Política, las Leyes y los Tratados y Convenios Internacionales ratificados y en vigor para Colombia. 1 En este sentido, los alcaldes locales están facultados para dictar medidas para la protección y prevención de los niños y adolescentes, tal como lo predica el 1

Documento ICBF No. LM11.PN13, Fecha de Expedición Mayo 7 de 2007.


Decreto 587 de 2007, "Por medio del cual se dictan medidas para la protección de los menores en el Distrito Capital": Articulo 1. No se permitirá a los niños, niñas y jóvenes menores de 18 años, permanecer o circular en el horario comprendido entre las once (11) de la noche y las cinco (5) de la mañana, cuando se encuentren sin la compañía de cualquiera de sus padres o de un pariente responsable, en aquellas zonas y lugares que, en su jurisdicción, determinen los Alcaldes Locales de conformidad con el artículo 2º del Decreto 909 de 2001. Articulo 3. Los niños, niñas y adolescente que se encuentren en las zonas y sectores considerados de alto riesgo para su integridad, en el horario de restricción previsto en el artículo primero de este Decreto, serán conducidos por la autoridad competente a uno de los Centros de Emergencia del ICBF, con el objeto de garantizar su integridad. (Negrillas fuera de texto) Acogiendo los anteriores lineamientos normativos, la medida impuesta por la Alcaldesa Local de la Candelaria, respecto de que en caso, de que los niños, niñas y jóvenes menores que se encuentren el espacio público y/o en establecimientos de comercio abierto al público en determinado horario y sin la compañía de sus padres o pariente responsable, no encarna una medida de fondo, es una medida preventiva para evitar la vulneración de los derechos de los menores o cuando se encuentren en grado de amenaza de los mismos, razón por la que se acuerdan medidas tendientes a garantizar sus derechos fundamentales, Carrera 7 No. 21-24 Conmutador 3820450 - 3820480 www.personeriabogota.gov.co Línea de Atención a la Comunidad 143

además, la autoridad competente, en el sitio especializado, será la encargada de verificar y evaluar la condición del menor y tomar las medidas necesarias. Igualmente, se colige que la competencia sobre donde deben ser trasladados los menores, recae sobre el defensor del menor o el comisario de familia ya que son las autoridades istrativas competentes para asegurar el restablecimiento inmediato de sus derechos tal como lo manifiestan los Art. 96 a 98 de la Ley 1098 de 2006; por consiguiente, deben ser ubicados en un Centro de Emergencia del ICBF. Así mismo, se requiere, también, de la ayuda concomitante de la Secretaria de la Integración Social y sus políticas públicas sobre la infancia y la adolescencia. En este sentido, el Decreto 587 de 2007 "Por medio del cual se dictan medidas para la protección de los menores en el Distrito Capital", dispone: Articulo 4. La Subsecretaria de Asuntos para la Convivencia y Seguridad Ciudadana de la Secretaría Distrital de Gobierno, coordinará con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar los procedimientos para que los padres o representantes legales de los niños, niñas y adolescentes que fueren conducidos a un Centro de Emergencia del ICBF en aplicación de este Decreto, asuman responsabilidades de conformidad con la ley en relación con el cuidado de la vida del menor, su integridad personal y la responsabilidad en el cumplimiento de las normas. En los anteriores términos damos respuesta al objeto de la consulta planteada. Carrera 7 No. 21-24 Conmutador 3820450 - 3820480 www.personeriabogota.gov.co Línea de Atención a la Comunidad 143

Cordialmente,


RADICADO:

OAJ No.1196, Bogota D.C.,Agosto 25 de 2009

TEMA:

Intervención Personería de Bogotá D.C. en operativos de espacios públicos recuperados.

CONSULTA: Alcance al concepto emitido por esta oficina sobre la Intervención Personería de Bogotá D.C. en operativos de espacios públicos recuperados efectuados por la Policía Metropolitana, respecto a lo consignado en los paragráfos segundos de los artículos 176 y 177 del acuerdo 79 de 2003 me permito manifestar lo siguiente: CONCEPTO: “... De tal manera, que la Constitución es la que dispone que la intervención del ministerio público ante las autoridades istrativas se haga sobre la base de un juicio de necesidad, para proteger el orden jurídico los derechos y garantías o el patrimonio público, autorizando de esta forma en este caso a la Personería a decidir si se justifica o no intervenir, a no ser que sea la normatividad la que determine la obligatoriedad de hacerlo. Situación que es entendible en la medida que no es posible atender la totalidad de solicitudes de intervención debido a las restricciones de orden presupuestal y de recursos humanos. Bajo este entendido, y frente al caso concreto de intervención de la Personería en los operativos de recuperación de espacios públicos recuperados, es pertinente señalar que al no existir disposición normativa que señale que en tales eventos sea obligatoria la presencia del ministerio público, toda vez que el decreto distrital 098 del 2004 artículo 12 que hace referencia a la ocupación de espacios públicos recuperados se limita a Carrera 7 No. 21-24 Conmutador 3820450 - 3820480 www.personeriabogota.gov.co Línea de Atención a la Comunidad 143

señalar: “ ... Aquellas personas que ocupen los espacios públicos que hubieren sido recuperados y/o preservados en cualquier tiempo por parte de la istración Distrital, como consecuencia de las actuaciones istrativas y judiciales, podrán ser retiradas por parte de los de la Policía Metropolitana”, la Personería no estaría obligada a asistir a los operativos, no obstante en virtud del principio de necesidad de intervención de que habla la Constitución, a la Entidad le correspode fijar cirterios a partir de prioridades estratégicas (población vulnerable, problemas de violencia o desorden público en anteriores diligencias, número de personas, etc.) que le determinen si en ciertos casos debe o no intervenir en tales operativos”. Ahora bien se solicita pronunciamiento sobre el parágrafo segundo de los artículos 176 y 177 del Acuerdo 79 de 2003 que de manera idéntica señalan : “Las autoridades de policía, para las diligencias de restitución de espacio público, se apoyarán en la policía metropolitana de Bogotá y se acompañaran de un delegado del Ministerio Público”. Al respecto hay que señalar que la citada norma no puede ser interpretada de manera aislada, sino de una manera sistemática, teniendo en cuenta las demás normas pertinentes del acuerdo 79 de 2003 y normas locales sobre espacio público, así tenemos que : En primer lugar es pertinente señalar que es claro que los citados parágrafos, hacen relación a las Diligencias de “restitucion del espacio publico.” Ahora bien, el artículo 164 del citado Acuerdo señala como medidas correctivas entre otras la de : “17.Restitución del espacio público;” En este orden el artículo 181 del acuerdo 79 de 2003 señala que la Restitución del espacio público “.” Consiste en la restitución inmediata del espacio público impuesta por las autoridades de Policía, cuando éste haya Carrera 7 No. 21-24 Conmutador 3820450 - 3820480 www.personeriabogota.gov.co Línea de Atención a la Comunidad 143

sido ocupado indebidamente.” Ahora, como bien es sabido la Corte Constitucional mediante sentencia T772 de 2003, le señaló a la istración Distrital la forma como debía adelantar las diligencias de preservación y restitución del espacio público en atención a la crisis social y económica actual, atendiendo los derechos fundamentales al debido proceso istrativo y trato digno del ser humano, en desarrollo de los principios del Estado Social de Derecho. Uno de los principales aspectos señalados en la sentencia, es que las Autoridades Distritales debian garantizar que las alternativas económicas que surjan de este estudio socio-económico sean ofrecidas a los destinatarios con “anterioridad al adelantamiento de las medidas de desalojo y decomiso tendientes a la recuperación del espacio público”. De tal suerte, que toda restitución del espacio publico debe estar precedida de la ejecución de unos programas y presupuestos, cuyos parámetros fueron señalados por al Corte Constitucional en la citada sentencia. Es así como la istración Distrital expidió el decreto 098 de 2004"Por el cual se dictan disposiciones en relación con la preservación del espacio público y su armonización con los derechos de los vendedores informales que lo ocupan" señalando en el artículo 8 las etapas de la actuación istrativa tendiente a la restitución del espacio público, disponiendo entre otros aspectos lo siguientes: “ Los Alcaldes Locales, una vez vencido el término establecido en el numeral 6, dictarán, en desarrollo del artículo 181 del Acuerdo 79 de 2003, una orden operativa a la Policía Metropolitana de Bogotá para que ésta, dentro de los 15 días hábiles siguientes, lleve a efecto la restitución inmediata del espacio público previamente definido respecto de todos los vendedores informarles, con excepción de aquellos que se indican en el artículo 11 del presente Decreto, a quienes se les aplicará el procedimiento establecido en los artículos 225 y siguientes del Acuerdo 79 de 2003. Carrera 7 No. 21-24 Conmutador 3820450 - 3820480 www.personeriabogota.gov.co Línea de Atención a la Comunidad 143

El día de la diligencia, la Policía Metropolitana de Bogotá, adoptará todas las medidas necesarias para evitar confrontaciones con los ciudadanos, propiciando en lo posible una restitución pacífica e inmediata del espacio público. La diligencia se llevará a efecto por el Alcalde Local quien deberá contar con un delegado del Ministerio Público”. Lo anterior en concordancia con el artículo 193 del acuerdo 79 de 2003, de acuerdo con el cual le corresponde a los Alcaldes Locales “Adoptar las medidas para la protección, recuperación y conservación del espacio público, ambiente y bienes de interés cultural del Distrito;” y conocer en primera instancia “ De los procesos de restitución del espacio público”. De tal manera, que son estas diligencias de restitución del espacio público de competencia del Alcalde Local como autoridad de policía, en las que se deberá contar con un delegado del ministerio público, y en las cuales también participa la policía metropolitana. Y es en ese sentido que el parágrafo en estudio señala que la autoridad de policía (alcalde local), “ para las diligencias de restitución de espacio público, se apoyarán en la policía metropolitana de Bogotá y se acompañaran de un delegado del Ministerio Público” . En este punto es importante señalar que son distintos los operativos que realiza las policía sobre espacios públicos recuperados, es decir aquellos respecto de los cuales se ha llevado todo el proceso que contempla el decreto 098 de 2004 y que se creó a instancia de la Corte Constitucional o que judicialmente han sido recuperados en cualquier tiempo, operativos que no son propiamente diligencias de restitución del espacio público, sino un ejercicio legítimo de una actividad de policía entendida esta como toda actuación necesaria para proteger y garantizar la convivencia ciudadana y que le compete a la policía metropolitana en ejercicio de la competencia Carrera 7 No. 21-24 Conmutador 3820450 - 3820480 www.personeriabogota.gov.co Línea de Atención a la Comunidad 143

consagrada en el artículo 196 del Acuerdo 79 de 2003, que dispone: “ Compete a la Policía Metropolitana de Bogotá D.C. mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, respetar y hacer respetar los derechos humanos, intervenir en forma pacífica y mediadora o hacer uso de la fuerza con los requisitos señalados por la ley y por este Código, con el fin de asegurar la armonía social, prevenir la realización de comportamientos contrarios a la convivencia, fortalecer las relaciones entre todas las personas en el Distrito, apoyar a las poblaciones vulnerables, prestar el auxilio requerido para la ejecución de las leyes y providencias istrativas y judiciales. ” En concordancia con el artículo 197 que señalan que es competencia -de Comandantes de Estación y de Comandos de Atención Inmediata “ tomar las medidas conducentes para prevenir los comportamientos contrarios a la convivencia ciudadana en materia de solidaridad, tranquilidad, relaciones de vecindad, seguridad, salud pública, respeto por poblaciones vulnerables, ambiente, espacio público, movilidad, patrimonio cultural, libertad de industria y comercio y juegos, rifas y espectáculos.” y en este orden el decreto 098 de 2004 en su artículo 12 señala respecto a los Espacios Públicos Recuperados y/o Preservados que: “ . Aquellas personas que ocupen los espacios públicos que hubieren sido recuperados y/o preservados en cualquier tiempo por parte de la istración Distrital, como consecuencia de las actuaciones istrativas y judiciales, podrán ser retiradas por parte de los de la Policía Metropolitana...” “Los bienes y mercancías serán aprehendidos para ser puestos a disposición de la Secretaría General de Inspección respectiva, sin necesidad de adelantar la actuación istrativa señalada en el presente decreto.” En armonía con el artículo 16 que dispone “. La aprehensión material de los bienes y mercancías con que se ocupa el espacio Carrera 7 No. 21-24 Conmutador 3820450 - 3820480 www.personeriabogota.gov.co Línea de Atención a la Comunidad 143

público constituye el ejercicio legítimo de una actividad de policía, cuyo propósito es complementar la actuación istrativa”. Es por lo anterior que se reitera lo manifestado en el concepto citado, en el sentido que la Personería no esta obligada a asistir a los operativos que realiza la policía metropolitana sobre espacios públicos recuperados, no obstante en virtud del principio de necesidad de intervención de que habla la Constitución, a la Entidad le correspode fijar criterios a partir de prioridades estratégicas (población vulnerable, problemas de violencia o desorden público en anteriores diligencias, número de personas, etc.) que le determinen si en ciertos casos debe o no intervenir en tales operativos.

Cordial saludo,


RADICADO:

OAJ No.1269, Bogota D.C.,Septiembre 9 de 2009

TEMA:

Cierre definitivo de establecimientos de comercio

CONSULTA: Aspectos relacionados con el Cierre definitivo de los establecimientos de comercio por reincidencia por reincidencia CONCEPTO: Sea lo primero señalar que como quiera que los hechos planteados en el escrito de la referencia eventualmente pueden constituir motivo de quejas o investigaciones disciplinarias, por lo que cualquier pronunciamiento que se profiera así sea a título de consulta, puede afectar la labor de la Personería de Bogotá D.C., como operador disciplinario competente para conocer y decidir respecto de la actuación de los funcionarios públicos del distrito, la respuesta ha de limitarse a suministrar pautas legales de carácter general que sirvan para ilustrar el asunto objeto de la solicitud. En primer lugar es pertinente señalar que en lo que tiene que ver con el incumplimiento de requisitos de funcionamiento de los establecimientos de comercio abiertos al publico establecidos en la ley 232 de 1995 y las sanciones establecidas en la misma, entre ellas el cierre definitivo, debe aplicarse el procedimiento allí establecido. Así mismo también deberán aplicarse en cada caso las normas de carácter nacional que rigen situaciones especiales sobre faltas, procedimientos y sanciones a establecimientos de comercio. Realizadas las anteriores precisiones es procedente señalar lo siguiente: El Acuerdo 79 de 2003 Código de Policía de Bogotá señala en el artículo 164 como medidas correctivas entre otras la de “Cierre definitivo de establecimiento”. Carrera 7 No. 21-24 Conmutador 3820450 - 3820480 www.personeriabogota.gov.co Línea de Atención a la Comunidad 143

Por su parte, el artículo 174 del citado Acuerdo, establece la procedencia de la medida de cierre definitivo del establecimiento y la autoridad competente paraaplicarla, al disponer: “ Cierre definitivo del establecimiento. Consiste en el cierre definitivo del establecimiento, cuando en el ejercicio de su objeto comercial, se haya incurrido en un comportamiento contrario a la convivencia ciudadana, en forma reincidente, por imposición de los Alcaldes Locales”. Conforme a lo anterior, es la autoridad de policía concretamente el Alcalde Local el competente para aplicar la medida correctiva de cierre definitivo del establecimiento, cuando quiera que se haya incurrido en forma reincidente en un comportamiento contrario a la convivencia ciudadana . Ahora, el cierre definitivo es una medida correctiva y de conformidad con el artículo 157 del Acuerdo 79 de 2003, Código de Policía de Bogotá, estas serán aplicadas por las autoridades de policía competentes “ mediante el procedimiento y los criterios establecidos en este Código”.. En este orden, el artículo 231 del Código en mención dispone que el procedimiento Ordinario tiene por “ objeto establecer, con fundamento en este Código, si una persona es responsable por la realización de un comportamiento contrario a la convivencia y si se le debe impartir una Orden de Policía o imponer una Medida Correctiva,...” señalando expresamente en el inciso segundo que mediante este procedimiento “.. deben tramitarse todas las acciones o querellas respecto de las cuales los Acuerdos del Distrito no prescriban otros procedimientos” De otra parte, el artículo 206 del Acuerdo, dispone que se tramitaran por el Procedimiento verbal “las violaciones públicas, ostensibles y manifiestas a las reglas de convivencia ciudadana, que la autoridad de policía compruebe de manera personal y directa.” Bajo este entendido, siendo la medida correctiva de cierre definitivo procedente en caso de reincidencia, situación que se debe acreditar en la Carrera 7 No. 21-24 Conmutador 3820450 - 3820480 www.personeriabogota.gov.co Línea de Atención a la Comunidad 143

forma que el mismo código establece, la aplicación de la misma no es el resultado de la comprobación directa y ostensible por la autoridad de policía de la violación de las normas de convivencia ciudadana y esa medida no se aplicaría el proceso verbal , sino el ordinario de policía a no ser que otra norma señale un proceso en particular. No obstante lo anterior, en este punto habrá de tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 254 del mencionado Acuerdo, de conformidad con el cual en caso de contradicción de las disposiciones consagras en el Acuerdo con las leyes de orden nacional o el código nacional de policia Decreto Ley 1355 de 1970, adicionado por el Decreto Ley 522 de 1971, tales normas prevalecen sobre las del Acuerdo. Y es con fundamento en el citado artículo que se considera que contra las decisiones tomadas en el procedimiento ordinario de policía procede el recurso de apelación en efecto suspensivo, como quiera que si bien es cierto que el artículo 235 del Acuerdo 7 dispone que se concede el efecto devolutivo, el artículo 55 del código contencioso istrativo que esta dentro del libro de los procedimientos istrativos señala que “ Los recursos se concederán en el efecto suspensivo” . De tal manera que al entrar en este aspecto el código de Policía de Bogotá en contradicción con el código contencioso istrativo, se considera debe aplicarse este último, mas tratándose una medida como la del cierre definitivo. En los anteriores términos damos respuesta a la consulta formulada, la que para todos los efectos constituye criterio auxiliar de interpretación y de conformidad con el artículo 25 del Código Contencioso istrativo no es de obligatorio cumplimiento, ni compromete el criterio de la Entidad que lo emite.


Cordial saludo,


RADICADO:

OAJ No.1315,Bogota D.C., Septiembre 14 de 2009

TEMA:

Querellas en las alcaldías locales por Ley 232 de 1995 y Decreto Reglamentario 1879 de 2008

CONSULTA: Dando respuesta a la solicitud, en la que requiere que se emita un concepto en el sentido de expresar si las querellas cuyo trámite inició en las alcaldías locales por Ley 232 de 1995 con anterioridad al Decreto 1879 de 2008, deben archivarse, desglosarse y reiniciarse, o continuar con su trámite ajustándose a lo estipulado en la nuevas disposición, se considera CONCEPTO: El Decreto 1879 de 2008 no es una normatividad nueva y diferente a la Ley 232 de 1995, sino que constituye una reglamentación de la misma, por lo cual mal podría considerarse que lo actuado antes de la entrada en vigencia del decreto, no tiene validez en este momento. La Ley 232 de diciembre 26 de 1995 "Por medio de la cual se dictan normas para el funcionamiento de los establecimientos comerciales" estructuró los términos

y

condiciones

bajo

las

cuales

pueden

funcionar

los

establecimientos de comercio, así como la garantía de que en ellos se cumplan las normas vigentes referentes al uso del suelo, intensidad auditiva, horario, ubicación, destinación, condiciones sanitarias, pago de Carrera 7 No. 21-24 Conmutador 3820450 - 3820480 www.personeriabogota.gov.co Línea de Atención a la Comunidad 143

derechos de autor, matrícula mercantil, y comunicación a la entidad territorial correspondiente de la apertura del establecimiento. Adicionalmente facultó a las autoridades policivas para verificar el cumplimiento de la normatividad atrás descrita y radicó en cabeza de los alcaldes municipales la responsabilidad de seguir el procedimiento istrativo en caso de infracciones. En la citada ley se determinó el procedimiento istrativo a seguir, en caso de incumplimiento de los requisitos, el cual consiste en un requerimiento para que en 30 días calendario los cumpla, so pena de imposición de multas sucesivas hasta por la suma de 5 salarios mínimos mensuales por cada día de falta y hasta por el término de 30 días calendarios. De persistir en la inobservancia de la norma, se debe ordenar la suspensión de las actividades comerciales desarrolladas en el establecimiento, por un término hasta de 2 meses, y si aún así continúa cometiendo la falta, se ordena el cierre definitivo del establecimiento de comercio. Los anteriores son los requisitos y el procedimiento establecido en la Ley, los servidores públicos no pueden exigir más de lo descrito, de lo contrario incurrirían en falta gravísima. Ahora bien, el Decreto 1879 de 2008 “Por el cual se reglamentan la Ley 232 Carrera 7 No. 21-24 Conmutador 3820450 - 3820480 www.personeriabogota.gov.co Línea de Atención a la Comunidad 143

de 1995, el artículo 27 de la Ley 962 de 2005, los artículos 46, 47 y 48 del Decreto Ley 2150 de 1995 y se dictan otras disposiciones” no impuso condiciones diferentes a las dispuestas en la Ley 232 de 1995, sino que especificó qué documentos serían exigibles a los establecimientos, por parte de las autoridades, para la verificación del cumplimiento de los requisitos; estableció como únicos documentos a solicitar: la matrícula mercantil vigente expedida por la Cámara de Comercio respectiva, el comprobante de pago expedido por la autoridad legalmente competente para los establecimientos donde se ejecuten públicamente obras musicales causantes de pago por derechos de autor, y el registro Nacional de Turismo tratándose de prestadores de servicios turísticos. Consagró, que ningún propietario de establecimiento podrá ser requerido o sancionado por las autoridades de control y vigilancia de la actividad comercial, o por la Policía Nacional si, cumpliendo con las condiciones definidas por la Ley, no exhibe documentos distintos a los previstos en el Decreto. Por lo cual prohíbe exigir la tenencia y/o renovación de licencias de funcionamiento, permisos, patentes, conceptos, certificaciones, como medio de prueba de cumplimiento de las obligaciones previstas por el Legislador. Sin embargo, lo anterior no impide que las autoridades de vigilancia y control realicen -de oficio- visitas de inspección permanentes, para constatar Carrera 7 No. 21-24 Conmutador 3820450 - 3820480 www.personeriabogota.gov.co Línea de Atención a la Comunidad 143

el cumplimiento de las normas y regulaciones de la actividad comercial. La Ley 232 de 1995 sigue vigente, no fue derogada por el decreto 1879 de 2008, razón por la cual archivar, desglosar y reiniciar las querellas cuyo trámite inició antes de la entrada en vigencia del Decreto, resulta inoficioso, se debe continuar con el trámite de las mismas adecuando el procedimiento a lo contemplado en el Decreto, que en todo caso, no contraría en lo absoluto a la ley. En los anteriores términos damos respuesta a la consulta formulada, la que para todos los efectos constituye criterio auxiliar de interpretación y de conformidad con el artículo 25 del Código Contencioso istrativo no es de obligatorio cumplimiento, ni compromete el criterio de la Entidad que lo emite.

Atentamente,




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