El Debido Proceso Y Las Medidas Para Mejor Proveer 4t5uu

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“LA VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO CAUSADA POR LAS MEDIDAS PARA MEJOR PROVEER”. Por: Verónica Tamara Jakuboski1

SUMARIO: I.- Introducción. II.- Igualdad de los litigantes e imparcialidad del juzgador en el debido proceso legal. III.- Imparcialidad e igualdad de partes violadas por las medidas para mejor proveer. IV.- Medidas para mejor proveer. V.- Antecedentes: de España a Argentina. VI. Análisis del texto legal. VII.- Conclusiones. RESUMEN Concebimos al proceso como un método de debate dialéctico y pacífico entre dos partes (dualidad de proceso) que siendo naturalmente desiguales actúan en pie de perfecta igualdad ante una autoridad que reviste las características de ser tercero impartial, imparcial e independiente, y que es quién en definitiva resolverá el litigio a favor de una de ellas.

ABSTRAC

Conceive the process as a method of dialectical and peaceful debate between two parties (dual process) being naturally unequal standing act of perfect equality with an authority that have the characteristics of being impartial in, impartial and independent third party, and that's who ultimately resolve the dispute in favor of one of them.

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Abogada, candidata a Magíster en Derecho Procesal, UNR (Rosario, provincia de Santa Fe,

Argentina), docente en Universidad Gastón Dachary (Oberá, provincia de Misiones, Argentina).

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I.- INTRODUCCIÓN El proceso, para ser tal, debe necesariamente estar encauzado por dos principios, ellos son: la igualdad de las partes y la imparcialidad de los jueces. Sólo cuando ellos se respeten se podrá gozar de la garantía de debido proceso legal. La igualdad de las partes (sujetos con posiciones antagónicas: pretendiente – resistente), implica la paridad de oportunidades y de audiencia (principio de bilateralidad), es decir, que ninguna esté en situación de ventaja o privilegio respecto de la otra. El segundo principio en cuestión, como lo advertirá el lector, significa algo más que carecer de interés subjetivo en la solución del litigio, representa para el juzgador ser neutral y no realizar actividades que son propias de las partes. Estos dos principios fundamentales son frecuentemente violados frente a la práctica de ciertos institutos procesales, justificados en aras a la verdad y la justicia, ya que a consecuencia de ellos se rompe la estructura del proceso. Es precisamente lo que sucede con las medidas para mejor proveer, que son un resabio del sistema inquisitivo traído por España a América Latina: se hallan actualmente legisladas en la mayoría de los Códigos Procesales de Latinoamérica, y nuestro país no es una excepción a ello. Así, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Argentina contempla las medidas para mejor proveer en su artículo 36. A su vez, las provincias que integran nuestro país hacen lo propio en sus códigos de rito.

II.-

IGUALDAD

DE

LOS

LITIGANTES

E

IMPARCIALIDAD

DEL

JUZGADOR EN EL DEBIDO PROCESO LEGAL

1. El proceso: sus misiones El proceso, que es el método más lógico y apetecible de resolver conflictos en una sociedad, “cumple una trascendental misión jurídica (como instrumento para la realización del derecho objetivo en caso de litigio), política (como

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garantía del justiciable y, a fin de cuentas, de la libertad) y social (al contribuir a la pacífica convivencia de los habitantes de un Estado y a equilibrar sus fuerzas en la empresa de obtener justicia)” (CASTILLO, 1991) 2. El Proceso, un método civilizado de resolución de conflictos Partimos de la base de que el proceso es un método civilizado de solución de conflictos. Es civilizado porque es un “método de debate dialéctico y pacífico entre dos personas actuando en pie de perfecta igualdad ante un tercero que ostenta el carácter de autoridad.”

(ALVARADO VELLOSO, 2009) También

podemos decir que es civilizado porque “el proceso, después de todo, es un subrogado de la guerra. Es, en otras palabras, un modo para domesticarla.” (CARNELUTTI) Como es un método pacífico de debate dialogal, y no un medio de investigación, la razón de ser del proceso es la erradicación de la fuerza ilegítima en el grupo social, para asegurar el mantenimiento de la paz 2 y de normas adecuadas de convivencia, en tanto que la función principal de los juzgadores es procurar asegurar la paz social. Si lo expresado anteriormente es cierto, debemos deducir que el proceso no es meta a cumplir o lograr sino, en cambio, es un método para llegar a una meta. Siguiendo a (ALVARADO VELLOSO, 2008), podemos decir que “el método procesal consiste en una secuencia o serie3 invariable de actos

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Tal como lo expresaba Carnelutti: “la paz es un estado del alma que extingue el deseo de mutación (…) los hombres consiguen ese estado de ánimo, cuando hay orden entre ellos y derredor de ellos.”(CARNELUTTI, sco, Como nace el derecho, Traducc. SENTIS MELENDO, Santiago, AYERRA REDÍN, Marino, ed. Juris, s/l, s/f, p. 22) Ese orden se alcanza a través del proceso, que es un sucedáneo de la fuerza privada. http://campus.academiadederecho.org/archivos/_127/Carnelutti%2020Como%20nace%20el%20derecho. pdf 3 Lo lógico de la serie procesal es que en su propia composición siempre habrá de exhibir cuatro fases -ni más ni menos- en el siguiente orden: afirmación, negación, confirmación y alegación. En tal serie consecuencial -concatenación de actos- cada elemento es el precedente lógico del que le sigue y, a la inversa, cada uno es a su vez el consecuente lógico del que le antecede. La serie consecuencial así concebida está formada por instancias: acción del actor y reacción del demandado, y cada una de ellas debe ser necesariamente bilateralizada, es decir, conocida por la parte que no la ejercitó a fin de poder afirmar, negar o confirmar lo que sea respecto de ella.

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que se desenvuelven progresivamente y están dirigidos a obtener la resolución de un litigio mediante un acto de autoridad”4. Lo cierto es que con esa secuencia o serie, el juez puede llegar a igualar jurídicamente a quienes son naturalmente desiguales, es decir, a las partes5. El proceso como método de debate dialogal debe estar orientado por dos principios cardinales. Ellos son: por un lado la igualdad de las partes, y por el otro la imparcialidad de los jueces. Sin ellos sería imposible hablar de un debido proceso legal. Siguiendo este razonamiento, podemos colegir que, “el proceso como método de debate pacífico –y no como fin en sí mismo– es la garantía de garantías para efectivizar derechos humanos en un marco democrático, que no debe ser confundido con meros procedimientos.” (CALVINHO, 2011)

3. La garantía de garantías, el debido proceso legal Del mismo modo que ocurre con otros conceptos jurídicos, para analizar el debido proceso, debemos situarnos en un lugar: Inglaterra; y “remontarnos en la historia, ya que como otros presupuestos tiene su raigambre en lo preceptuado por la Carta Magna de 1215 donde se reconoce el derecho de los barones normandos frente a Juan Sin Tierra a no padecer arresto o prisión y a no ser molestados ni despojados de su propiedad sin el juicio de sus pares y mediante el debido proceso legal.” (CIANCIA, 2006)

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Ese acto de autoridad que pone fin al litigio es la sentencia y ella es el objeto del proceso, por lo tanto, la sentencia no integra la serie procesal. No obstante, el proceso no siempre cumple o llega a obtener su objeto, toda vez que el litigio puede disolverse antes de que se llegue a la sentencia, como ocurre por ejemplo cuando las partes autocomponen el litigio a través de una transacción, o cuando en la caducidad de instancia el proceso finaliza por la inactividad de las partes frente al transcurso del tiempo, etc. 5 Dice Carnelutti que “la parte es el resultado de una división: el prius de la parte es un todo que se divide. La noción de parte está por tanto, vinculada a la de discordia, que a su vez es el presupuesto psicológico del proceso; no habría delitos ni litigios si los hombres no se dividiesen. (CARNELUTTI, sco, Cómo se hace… op. cit., p. 18).

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Con posterioridad, se infiltra a las colonias inglesas en América. Así, encontramos el concepto de debido proceso en la Constitución de Estados Unidos, en la Quinta Enmienda y luego en la Décimo Cuarta Enmienda. En cuanto a la Constitución Argentina -al igual que la mayoría de las Constituciones de los demás países del continente- no incluye la adjetivación de debido al vocablo proceso, sino que, en su lugar, declara el derecho a la inviolabilidad de la defensa en juicio. En efecto, se ha llegado a decir que el debido proceso es una garantía innominada en nuestra Carta Magna (art. 33 C.N.). Como no es una tarea fácil conceptualizar al debido proceso, autores nacionales elaboraron “la doctrina del debido proceso sobre bases negativas, exponiendo siempre que la ausencia de tal o cual requisito ocasionaba una violación al derecho de defensa en juicio, que fue tradicionalmente el referente inmediato del proceso debido.” (GOZAÍNI, 2004) Esta es la línea que sigue la doctrina argentina mayoritaria. Sin embargo, siempre son preferibles las definiciones positivas, y en tal afán, entendemos que el debido proceso es “el proceso, de por sí respetuoso de los derechos y garantías constitucionales y de los derechos humanos reconocidos en los pactos y tratados internacionales.”

(CALVINHO, 2011) En términos de

Alvarado Velloso, el debido proceso es “aquel que se adecua plenamente a la idea lógica de proceso: dos sujetos que actúan como antagonistas en pie de perfecta igualdad en el instar ante una autoridad que es un tercero en la relación litigiosa (y, como tal, impartial, imparcial e independiente). En otras palabras: el debido proceso no es ni más ni menos que el proceso en el que se respeta sus propios principios”

(ALVARADO VELLOSO, Sistema Procesal

Garantía de la Libertad, 2009), los cuales van ínsitos en el sistema establecido desde el propio texto constitucional, y son: la igualdad de las partes litigantes, la imparcialidad del juzgador, la transitoriedad de la serie consecuencial, la eficacia de esa misma serie y la moralidad en el debate. Podemos expresar que el debido proceso, en cuanto a la confirmación -ámbito al cual se circunscribe el presente trabajo- supone:

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1.- el derecho de confirmar (probar) con la utilización de todos los medios legales procedentes y pertinenetes. 2.- el derecho a que el juzgador se atenga sólo a lo regular y legalmente acreditado en las actuaciones respectivas. En tanto que, en lo que atañe a la sentencia comprende: el derecho a que la misma sea dictada por un juez objetivo, imparcial, impartial e independiente. En suma, es posible concluir que, “el debido proceso legal se sostiene en los principios de bilateralidad y contradiccion, ejercicio efectivo de derecho de defensa y garantías suficientes para la independencia e imparcialidad del juez que interviene en el conflicto” (GOZAÍNI, 2004). Veamos ahora los dos principios cardinales o fundamentales que hacen al debido proceso: La igualdad de las partes y la imparcialidad del juzgador.

4. Igualdad de las partes “Todo proceso supone la presencia de dos sujetos (carácter dual del concepto de parte) que mantienen posiciones antagónicas respecto de una misma cuestión (pretensión y resistencia).” (GOZAÍNI, 2004) En el ámbito del derecho procesal la igualdad se traduce en paridad de oportunidades y de audiencia. Esto significa por un lado que las normas que regulan la actividad de una de las partes litigantes no pueden constituir, respecto de la otra, una situación de ventaja o de privilegio, y por el otro que el juez no puede dejar de dar un tratamiento similar a ambos contrincantes. De esta forma, la principal consecuencia del principio de igualdad es la regla de la bilateralidad o contradicción, lo que implica necesariamente que cada litigante tiene derecho de ser oído respecto de lo afirmado y confirmado (probado) por el otro litigante. Resta aclarar que este principio está generalmente consagrado en las Constituciones del Mundo, y particularmente en nuestra Constitución Nacional

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Argentina, cuyo artículo 16, reza: “La Nación Argentina no ite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley…”. A continuación veremos en qué consiste la imparcialidad, que se encuentra íntimamente vinculada a la igualdad. Estos dos principios son las dos caras de una misma moneda: el debido proceso. 5. Imparcialidad del juzgador6: Este principio enseña que “el tercero que actúa en calidad de autoridad para procesar y sentenciar el litigio debe ostentar claramente ese carácter: para ello no debe estar colocado en la posición de parte (impartialidad) ya que nadie puede ser actor o acusador o juez al mismo tiempo7; debe carecer de todo interés subjetivo en la solución del litigio (imparcialidad) y debe poder actuar sin subordinación jerárquica respecto de las dos partes (independencia).” (ALVARADO VELLOSO, Sistema Procesal Garantía de la Libertad, 2009) Al respecto, enseña Andrea Meroi que “para muchos teóricos del proceso, la garantía de imparcialidad (si se quiere, en su dimensión de impartialidad) está estrechamente vinculada a la tesis de la separación de funciones entre juzgador y partes” (MEROI, Agosto de 2007) La palabra imparcialidad no es la mera ausencia de interés en el litigio, sino que siguiendo al maestro (ALVARADO VELLOSO, Sistema Procesal Garantía de la Libertad, 2009), la imparcialidad exige al mismo tiempo: -

Ausencia de prejuicios de todo tipo (raciales, religiosos, etc.)

respecto de las partes litigantes y del objeto litigioso. -

Independencia de cualquier opinión y, consecuentemente, tener

oídos sordos ante cualquier sugerencia o persuasión de parte interesada que pueda influir en su ánimo. 6

Ya Sócrates (470 – 399 a C.) decía respecto de los jueces: “Cuatro características corresponden al Juez: escuchar cortésmente, responder sabiamente, ponderar prudentemente y decidir imparcialmente.” El subrayado nos pertenece. 7 Sin embargo, vemos como esta desvirtuación del proceso tuvo lugar en el sistema inquisitivo, en el que el juez era la misma persona del acusador.

7

-

Ausencia de identificación con alguna ideología determinada.

-

Completa ajenidad frente a la posibilidad de dádiva o soborno. - No influencia de amistad, odio, sentimiento caritativo,

haraganería, de deseos de lucimiento personal, figuración periodística, etcétera. - No involucrarse personal ni emocionalmente en el meollo del asunto litigioso. - Evitar toda participación en la investigación de los hechos o en la formación de los elementos de convicción. - No fallar por su propio conocimiento privado del asunto. - No tener temor al qué dirán ni a apartarse fundadamente de los precedentes judiciales, etc. “La tarea de ser imparcial es asaz difícil pues exige absoluta y aséptica neutralidad”. (ALVARADO VELLOSO, Sistema Procesal Garantía de la Libertad, 2009). Y ser neutral implica no inclinarse por ninguna de las partes litigantes enfrentadas en el proceso, no participar de ninguna de sus posiciones. En ese orden de ideas, compartimos la opinión de Castro8, en tanto propugna que “la imparcialidad es integrante del principio del debido proceso, constituyendo una garantía fundamental, que torna a una sentencia en arbitraria9 cuando dicha resolución adolece de aquella”. Por su parte Juan Montero Aroca califica a la imparcialidad (o terzietà) como una garantía, que ampara no “la concurrencia de las causas de abstención y de recusación, sino si una actividad concreta que puede ser realizada por el juez, atendida su necesaria condición de tercero. Adviértase que si se quiere lograr claridad conceptual debe distinguirse: 1) Una cosa es la “ajeneidad (desinterés objetivo o alienità) de la jurisdicción, como elemento caracterizador de la misma 8

CASTRO, Daniel Alejandro, Ponencia: “La imparcialidad del Juzgador y los ámbitos de discrecionalidad judicial”. En: X Congreso Nacional de Derecho Procesal Garantista (Azul 12-13-14 Noviembre 2008), [s.n.] 2008, p. 6. 9 Arbitrario, conforme a la Real Academia Española -vigésima segunda edición-, es lo que se hace por gusto o capricho de alguien, sin sujetarse a reglas leyes o a la razón; por eso cuando un juez falla sin ser imparcial lo hace arbitrariamente.

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que la distingue de la istración, 2) Otra la “imparcialidad” (condición de tercero o terzietà) del juez en el proceso, lo que hace, no ya que no pueda ser al mismo tiempo parte sino que también no pueda realizar los actos propios de esta, 3) Todavía otra es la incompatibilidad de funciones judiciales dentro del mismo proceso, a las que se refiere por ejemplo el art. 34 del Códice di procesura penale italiano al declarar incompatibles determinados actos realizados en el mismo proceso, pero que en el proceso civil también tienen algún sentido pues siempre será incompatible haber intervenido como juez en la primera instancia y poder intervenir en algún recurso, y 4) Por último, la imparcialidad que es necesariamente subjetiva, aunque la ley se ve precisada a objetivar estableciendo las causas de abstención y de recusación”10.

6. Rango constitucional de la imparcialidad

En la Constitución Nacional Argentina no está previsto este principio de manera explícita, empero surge implícitamente de los arts. 18 y 33.

7. La imparcialidad en las Convenciones Internacionales

La imparcialidad, en cambio, si está contemplada expresamente en las siguientes convenciones: 

Convención

Americana

sobre

Derechos

Humanos (San José, Costa Rica 7 al 22 de noviembre de 1969), art. 8, inciso 1: “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial…”

10

MONTERO AROCA, Juan [et al], “El Proceso Civil llamado “Social” como instrumento”, Proceso Civil e Ideología-Un prefacio, una sentencia, dos cartas y quince ensayos, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, p.158-159, citado por AVILA PAZ DE ROBLEDO, Rosa Angélica, Imparcialidad judicial y facultades sancionatorias del juez en la recusación, [s.l.] [s.n.] p. 10.

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 Deberes del

Declaración

Americana

de los

Derechos y

Hombre (aprobada en la Novena Conferencia

Internacional, Bogotá, Colombia, 1948), art.

XXVI,

párrafo

segundo: “Toda persona acusada de delito tiene derecho a ser oída en forma imparcial y pública…” 

Declaración

Universal

de

los

Derechos

Humanos (adoptada el 10 de Diciembre de 1948 en París), art. 10: “Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial…”  y

Pacto Internacional sobre los Derechos Civiles

Políticos, art. 14: “Todas las personas son iguales ante los

tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial…”.

III.- IMPARCIALIDAD E IGUALDAD DE PARTES VIOLADAS POR LAS MEDIDAS PARA MEJOR PROVEER

Las medidas para mejor proveer violan el principio de imparcialidad judicial y consecuentemente vulneran el debido proceso legal, ya que -como quedó expresado en párrafos precedentes- para que hablemos de debido proceso se deben respetar ciertos principios, entre ellos la imparcialidad judicial y su correlato, la igualdad de las partes. Tal violación al debido proceso se produce porque no es razonable que se adscriban al juez las tareas que son propias de las partes, tal es así que hasta “en el plano epistemológico se afirma que —por razones psicológicas, sociológicas, históricas— la tarea investigativa afecta la posterior actividad juzgadora”. (MEROI, Agosto de 2007) En rigor de verdad y como lo expresaba Couture, “La prueba civil no es una averiguación. Quien leyere las disposiciones legales que la definen como tal,

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recibiría la sensación de que el juez civil es un investigador de la verdad. Sin embargo, el juez civil no conoce, por regla general, otra prueba que la que le suministran los litigantes. En el sistema vigente no le esta confiada normalmente

una

misión

de

averiguación

ni

investigación

jurídica.”

(COUTURE, 1958) Ello se debe a que, en definitiva, la tarea de probar en un sistema dispositivo, incumbe únicamente a las partes. Sin embargo, cierta doctrina justifica la aplicación de las medidas para mejor proveer diciendo que con ellas se alcanza esclarecer la verdad real, y así se logra una sentencia justa. Hecha esta aclaración previa, veamos ahora qué son las medidas para mejor proveer.

IV.- MEDIDAS PARA MEJOR PROVEER. CONCEPTO. “Se ha venido sosteniendo que las diligencias para mejor proveer representan una excepción al principio dispositivo e incluso una penetración inquisitiva en el proceso civil, se ha dudado en ocasiones de que debieran considerarse verdaderas pruebas y se ha venido insistiendo en que se trata de una facultad discrecional del juzgador que no puede ser controlada ni aun por el tribunal superior que conoce de un recurso ordinario.” (MONTERO AROCA, 1998) Las medidas para mejor proveer son facultades-deberes de los jueces, previstas en la legislación procesal, para que puedan disponer medidas probatorias por propia iniciativa en caso de hallarse en una situación de duda al sentenciar. En similares términos las definió un gran procesalista uruguayo diciendo que son “aquellas medidas probatorias que el Juez puede disponer por propia iniciativa, destinadas a mejorar las condiciones de información requeridas por la sentencia, de cuya génesis lógica forman parte.” (COUTURE E. , 1932) “En la actualidad se entiende que el juez cuenta con atribuciones o iniciativas probatorias para adquirir prueba de oficio” (KIELMANOVICH, 1996). Creemos

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que las mismas, no se condicen con el sistema procesal dispositivo, ni con el principio de aportación de parte, ponen en peligro la imparcialidad judicial y la igualdad de las partes al afectar la carga procesal, que atiende a que solamente las partes pueden determinar los medios concretos de prueba a realizarse en el proceso. Desde otra arista, es importante señalar que “el alcance de las incumbencias probatorias del órgano jurisdiccional y de las partes en los sistemas de procesamiento

latinoamericanos

hoy

agita

al

de

las

dos

corrientes

(garantistas/publicistas) que se encuentran enfrentadas ideológicamente en el procesalismo científico de las últimas décadas del siglo XX, debate que se prolonga, aún con mayor intensidad, en estos primeros años del siglo XXI.” (BENABENTOS, 2009) A continuación veremos lo que establece cada una de estas corrientes.

Doctrina que las propugna: Activismo Procesal El activismo procesal se caracteriza por propugnar el aumento de las facultades de los magistrados en desmedro de los poderes de las partes, atenuando el sistema dispositivo del proceso. Esto se conoce como “publicización o democratización del proceso”, en atención a la finalidad que se le atribuye al proceso. El aumento de los poderes del juez -llamado por los sostenedores de esta corriente, juez director del proceso como exacto equilibrio entre el juez inerte y el juez dictador- se acentúa especialmente en el campo probatorio, ya que para este sector de la doctrina el fin o norte del proceso es la búsqueda de la verdad real para lograr una sentencia más justa, es decir, para que “la victoria sea de la parte que efectivamente tenga la razón y no de aquella que sepa prevalecer en virtud de la mayor fuerza económica o de la mayor habilidad propia o del defensor”

(ARAZI, 2005). Para la consecución de esta finalidad se

implementan diversas herramientas/mecanismos, entre los cuales se destacan las medidas para mejor proveer. En otras palabras “la corriente de pensamiento

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que nos ocupa se singulariza por legitimar -llegado el caso y cuando correspondiera- el dictado de las llamadas medidas para mejor proveer.” (PEYRANO, Jorge W.,2009) Esta doctrina, concibe a las medidas para mejor proveer como una facultad discrecional de los jueces cuya finalidad es aclarar dudas o puntos oscuros que pueda tener el juez al momento de fallar. Algunos sostenedores de la misma, yendo un poco más lejos e interpretando literalmente el art. 36 inc. 4 del C.P.C. y C. N. reformado en el año 2002, sostienen que el dictado de las medidas analizadas no es una facultad sino que se trata de un “deber” de los magistrados. En palabras de (BARRIOS DE ANGELIS) “el concepto de poder-deber indica la situación propia de la jurisdicción: poder, en cuanto fuerza positiva que determina necesariamente situaciones jurídicas de sujetos distintos de su titular; y también deber, que domina al poder, en cuanto este último se ejercita como consecuencia de la necesidad jurídica, en el caso, la de realizar los fines de la justicia que incumbe al Estado”. (MIDON, 2007), entiende que se trata de “poder en cuanto "potencia de mandar a las partes", que se combina con el deber, pues es insoslayable el ejercicio del poder cuando lo demanda el rendimiento del servicio de Justicia”. En este orden de ideas, expresa (CARRILLO, 2009) que “del mismo modo que el médico no se conforma con los síntomas externos que tiene a la vista para hacer el diagnóstico, y ordena nuevas pruebas, el juez exige, mediante medidas para mejor proveer, nuevos elementos que hagan posible o perfeccionen su diagnóstico. Producidas esas nuevas pruebas, el juez ha mejorado su condición intelectual para formar el juicio de hecho, porque lo que era impreciso y confuso se ha aclarado; entonces, el juez está ya en condiciones de calificar el hecho y podrá afrontar más seguro la etapa del juicio de derecho, y ello gracias a que "pudo proveer".” Desde tal óptica, afirman que la carga de la prueba continúa estando en cabeza de las partes, pero que ello no obsta a que, en aras a esclarecer los hechos controvertidos el juez intervenga, dictando medidas complementarias a

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la actividad de las partes en un intento de lograr para sí, la convicción necesaria para dictar una sentencia justa. Para arribar a tal conclusión, parten del análisis de la finalidad de la prueba11 y de la premisa de que la convicción indispensable a tal fin, se elabora en el fuero interno del juzgador, razón por la cual no puede ser privado de tal facultad so pena de pretender el dictado de una

sentencia

formalmente

valida

pero

sin

la

convicción

requerida

indispensablemente por el sistema jurídico. Entienden que la teoría del onus probandi debe ser utilizada como ultima ratio, esto es, luego de que las partes hayan producido la prueba ofrecida, luego de haber sido ejercidas las facultades instructorias que legalmente le han sido atribuidas al juez, ya que de lo contrario, es decir, de aplicarse automáticamente la teoría de la carga probatoria, eventualmente se alcanzaría la verdad formal, jamás la verdad real. En esta tónica, se muestran a favor de que los jueces acudan a ellas siempre que se respete la igualdad y el derecho de defensa de los litigantes. En líneas generales, coinciden en que pueden ser utilizadas siempre que no sean dictadas para encubrir la negligencia probatoria de alguna de las partes. Sin embargo, otros autores -que podríamos decir pregonan un activismo más puro y extremo- van un poco más lejos y sostienen que “aun mediando negligencia de éstas, el juzgador tiene el deber de suplir esa omisión y antes de decidir tiene que esclarecer los hechos, ordenando la producción de la prueba que considera decisiva” (ARAZI, Derecho Procesal Civil y Comercial, 1998) Por último, “para el activismo judicial la lectura de la Constitución Nacional no constituye un obstáculo para distribuir el pan de la Justicia sino más bien un estímulo”. (PEYRANO,Jorge 2009)

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“La finalidad de la prueba sería entonces formar el “convencimiento del juez acerca de la existencia o no de hechos de importancia en el proceso”, al decir de Chiovenda, convicción o, si se prefiere, certeza, que no supone que el hecho sea “verdadero” sino que haya existido con un alto margen de probabilidad, en grado tal que pueda producir esa credibilidad judicial, a consecuencia de la cual el hecho habría de ser fijado formalmente en el proceso”( KIELMANOVICH, Jorge, Teoría de la prueba y medios probatorios, Ed. Rubinzal Culzoni, s/l, 2001, p. 59).

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Doctrina

que

limita

su

aplicación,

o

las

rechaza

por

inconstitucionales: Garantismo Procesal. “La voz garantista o su sucedáneo garantizador proviene del subtitulo que Luigi Ferrajoli puso a su magnífica obra Derecho y Razón y quiere significar que, por encima de la ley con minúscula, está siempre la Ley con mayúscula (la Constitución).”

(ALVARADO VELLOSO, Sistema Procesal Garantía de la

Libertad, 2009) Para los autores garantistas el fin del proceso es resolver conflictos para garantizar la paz social. En esa inteligencia “como el proceso es sólo un medio de debate para lograr la heterocomposición de las partes, parece razonable sostener que el objeto de aquel es lograr la emisión del acto de autoridad que resolverá el litigio: la sentencia.” (ALVARADO VELLOSO, Sistema Procesal Garantía de la Libertad, 2009) Conforme a este sector de la doctrina, las facultades de los jueces no deben ser aumentadas, porque bajo la apariencia de jueces activos y comprometidos con la verdad y la justicia, se puede llegar a posturas autoritarias por parte de estos ya que, en efecto, la verdad y la justicia son valores relativos. Postulan que la incumbencia probatoria en el proceso civil dispositivo pertenece a las partes, éstas son las únicas que tienen el derecho constitucional de probar. Ellas son quienes deben convencer al juez confirmando los hechos introducidos en la demanda y contestación; y en caso de que el juez al fallar tenga dudas respecto de cómo sucedieron los hechos, la cuestión debe resolverse acudiendo a las reglas del onus probandi, es decir, si la parte que debió probar, no lo hizo, debe perder el juicio. Cuando el juez dicta medidas para mejor proveer, lo que ocurre es que se inmiscuye en un terreno que es exclusivo de las partes, beneficiando necesariamente

a

uno

de

los

litigantes

en

perjuicio

del

otro.

Consecuentemente, con su utilización se viola el principio de igualdad de las partes.

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En este punto es muy gráfico el ejemplo que nos brinda (CANTEROS, 2012), comparando a un juez activista que acude a las medidas para mejor proveer con un árbitro de boxeo, quien deja de lado su imparcialidad para asistir a uno de los boxeadores, interviniendo en la pelea al punto de convertirse en un golpeador liso y llano en el combate, haciendo ganar al boxeador asistido. En un similar orden de ideas, (BENABENTOS O. A., 2001), también apela a un ejemplo muy ilustrativo a los fines de expresar que con el empleo de estas facultades el juez pierde de manera inevitable su imparcialidad. Así, relata que en un litigio en el que se pretende el resarcimiento de lesiones corporales por parte de la víctima, no se produce la prueba pericial médica y el juez, en consecuencia, la despacha de oficio; de esta manera consigue acreditar las lesiones y el grado de incapacidad del actor, pero con ello tuerce el curso de su originaria decisión, ya que pasa de un rechazo de la pretensión (conforme a lo que se imponía por lo afirmado y no acreditado) al dictado de una sentencia favorable para el actor. Dentro de la tesitura garantista encontramos una postura más moderada, propuesta por Alvarado Velloso, quien sostiene que las medidas para mejor proveer son una actividad “excepcional y que como tal, debe ser efectuada con las restricciones que toda excepción exige a fin de que el juez no abuse de los poderes que confiadamente le confirió el legislador y convierta al proceso en un instrumento de arbitrariedad y autoritarismo al romper el adecuado e igualitario equilibrio que debe existir entre las partes” (ALVARADO VELLOSO, 2009). En atención a ello, sólo se puede recurrir a las mismas en caso que haya abundancia de pruebas y no obstante, el juez se halle perplejo, y sobre todo “sin olvidar que Salomón, el más justo de los jueces que en el mundo han sido, no precisaba de medidas para mejor proveer en orden a efectivizar su sentido de justicia” (ALVARADO VELLOSO, 1982. ) Sostiene Alvarado Velloso que “la ley es -debe ser- de neto corte dispositivo, y que no se compadece con el sistema que un juez -tercero imparcial e independiente- asuma la defensa de una de las partes en aras de buscar la "verdad" (en definitiva, lo que por tal entiende subjetivamente el juez actuante y

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que, paradójicamente, puede no coincidir con el parecer de otro juez o con la misma verdad real). Al contrario, estimamos que así como la carga de afirmar pesa sobre las partes, en orden al principio de iniciativa que expresamente acepta la ley procesal civil, también debe pesar por entero sobre ellas la carga de probar, no siendo licito derivar tal tarea a la persona menos indicada para hacerlo: el tercero que debe resolver imparcialmente el litigio”. (ALVARADO VELLOSO, 1982. ) Otra solución, un poco más extrema, es la propuesta por (BOTTO OAKLEY, 2003), la cual consiste en que esta clase de medidas debe ser eliminada del proceso civil por su notoria improcedencia e inconstitucionalidad, al revelar una notoria parcialidad por parte de los jueces que las utilizan, rompiendo con el debido proceso. Corolario En el sistema procesal civil dispositivo las partes son las dueñas del proceso, tienen la carga de probar los hechos controvertidos y alegarlos. Y ello es así porque los hechos pertenecen a las partes y no al juez. Entonces, el juzgador no debe ayudar a las partes de suerte que beneficie a una en detrimento de la otra, como si a los jueces les incumbiera desempeñarse también como abogados. La iniciativa probatoria que los jueces llevan a cabo cuando dictan las medidas para mejor proveer no se armoniza con el sistema procesal dispositivo y con el principio de aportación de parte. Lo único que se logra con estas medidas es poner en peligro la debida imparcialidad judicial y la igualdad de las partes, ya que se afecta a la carga procesal que atiende a que ellas son las únicas que pueden determinar los medios concretos de prueba a realizarse en el proceso, y la consecuencia es la dislocación del debido proceso. La idea de proceso como medio pacífico de debate dialéctico entre dos partes antagónicas en pie de perfecta igualdad ante un juez que es tercero imparcial, impartial e independiente se quiebra cuando ese juez, dictando medidas para mejor proveer, se entromete en un rol que debe ser exclusivo de las partes.

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En síntesis, cuando los jueces dictan estas medidas en aras a la verdad y la justicia, se rompe con la estructura del proceso en el que las partes debaten en condiciones de plena contradicción e igualdad ante un tercero imparcial. De esta manera, el juez pierde tales cualidades de tercero imparcial para pasar a actuar en favor de aquella parte que no hizo todo lo que estuvo a su alcance para probar sus afirmaciones y en menoscabo de la otra parte.

V.- ANTECEDENTES: DE ESPAÑA A ARGENTINA Legislación Inquisitorial Española Como lo expresa Adolfo Alvarado Velloso

(ALVARADO VELLOSO,2004),

antes de la Inquisición Española la Ley de Partidas señaló la importancia que para el juez tenía el conocer la verdad de lo que estaba a punto de sentenciar. Pero en modo alguno se apartó del paradigma de enjuiciamiento de la época: dos discutiendo ante un tercero imparcial. En un primer momento esto servía sólo para el campo de los procedimientos seguidos a consecuencia de la comisión de delitos. Pero luego también se extendió a los pleitos de orden civil. El método inquisitivo y con él la prueba oficiosa aparecen recién nítidamente en el artículo 65 de la Instrucción del Marqués de Gerona, dictada en el mes de mayo de 1854 para corregir los procedimientos legislados respecto de los asuntos civiles. Poco tiempo después se promulgó la Ley de Enjuiciamiento Civil Española de 1855, de gran importancia para los países de Latinoamérica, ya que fue ley vigente en casi todo el continente, que siguiendo los lineamientos de las Instrucciones reprodujo la idea ampliándola hasta límites insospechados, ya que detalló en su artículo 48 la actividad que se le encomendaba al juez a título de facultad, no de deber. Esta tesitura se repitió en el artículo 340 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881. Más de un siglo más tarde, en el año 2000, el artículo 435 de la ley N° 1, actual Ley de Enjuiciamiento Civil Española, cambió el régimen de prueba oficiosa. Al respecto, alguna doctrina sostuvo que se erradicó por completo la posibilidad

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de practicar medidas para mejor proveer o resolver o, como las denomina la ley española, diligencias finales de prueba. No obstante, creemos que tal norma simula un cambio que no es tal. Como se ve, España sigue legislando con la misión de hacer justicia y olvidando las garantías constitucionales del debido proceso.

Las Primeras Leyes Inquisitoriales Argentinas En la Argentina el panorama es similar al acaecido en España, pues no en vano heredamos de allí nuestra legislación. En el año 1863 se dictó la Ley N° 50 de Procedimiento Federal, que en su artículo 102 mejoró notablemente el autoritarismo de su antecedente inmediato, es decir, la legislación española, en la que el juez sólo podía ordenar la prueba ofrecida y no producida; la ley argentina va un poco más lejos ya que permite al juzgador ordenar prueba no ofrecida. El Código Procesal de la Provincia de Santa Fe de 1888 –que rigió hasta el año 1940– repitió la escena en su artículo 354. Cosa análoga aconteció en la legislación del siglo XIX en casi todas las provincias de nuestro país (al igual que en toda América como veremos a continuación), y ello se debe a la influencia de una filosofía inquisitorial durante casi setecientos años contenida en leyes que fueron defendidas por la doctrina y la jurisprudencia de todo ese tiempo. En ellas se privilegia la meta (valores de verdad y justicia) por sobre el método (proceso como método de debate dialéctico). Por último, en el artículo 36 inciso 4º del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, que es el que legisla a cerca de las medidas para mejor proveer, hubo una reforma introducida por la ley 25.488 (que entró en vigencia en el mes de mayo de 2002), la cual sustituyó la palabra “poder”, por “deber”, con lo cual el texto actualmente prevé que: “aún sin requerimiento de parte los jueces y tribunales deberán… ordenar las diligencias necesarias para esclarecer la

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verdad de los hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes”.

VI.- MEDIDAS PARA MEJOR PROVEER EN EL ACTUAL DERECHO NACIONAL “Artículo 36 del CCN (texto según ley 25.488 –B.O. 22/11/01). Deberes y facultades ordenatorias e instructorias. Aun sin requerimiento de parte, los jueces y tribunales deberán: (…) “4. Ordenar las diligencias necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes. A ese efecto, podrán: “a) Disponer, en cualquier momento, la comparecencia personal de las partes para requerir las explicaciones que estimen necesarias al objeto del pleito; “b) Decidir en cualquier estado de la causa la comparecencia de testigos con arreglo a lo que dispone el artículo 452, peritos y consultores técnicos, para interrogarlos acerca de lo que creyeren necesario. “c) Mandar, con las formalidades prescriptas en este código, que se agreguen documentos existentes en poder de las partes o de terceros, en los términos de los artículos 387 a 389. (…)” Siguiendo la óptica de Lino Enrique Palacio y Adolfo Alvarado Velloso 12, encontramos que de la lectura del artículo transcripto se desprende que las medidas para mejor proveer sólo deberían aplicarse ante la presencia de abundancia de pruebas contradictorias. Entonces, tales medidas no deberían ya funcionar frente a la ausencia total o parcial de prueba, en cuyo caso cabría sentenciar aplicando las reglas relativas a la distribución de la carga de la prueba y, consecuentemente, haciendo caer la pretención de la parte renuente 12

PALACIO, Lino Enrique, ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, explicado sistemáticamente en concordancia con los Códigos Procesales vigentes en todas las provincias de Argentina y en el Paraguay, anotado jurisprudencial y bibliográficamente, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa fe, s/f, T. II, Arts. 34 al 58, pp. 201 y ss.

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a cumplir el onus probandi que le incumbiese en orden a la naturaleza de los hechos alegados. Para los mencionados autores estas facultades inquisitivas sólo deberían aplicarse cuando fuera necesario para el juez completar la información ya aportada por las partes o para aclarar alguna situación dudosa, pero siempre ignorando de antemano a quién se favorecerá o perjudicará con su diligenciamiento. Lo cierto es que la mayoría de los ordenamientos procesales de nuestro país y de latinoamérica -incluso los más adheridos al principio dispositivo- iten en mayor o menor medida, que el material probatorio incorporado al proceso por los litigantes sea complementado o integrado por propia iniciativa del órgano judicial. Es importante destacar que la disposición de medidas probatorias de oficio configura una indudable facultad instructoria de los jueces, dependiendo de su mensurado criterio decretarlas o no. De lo expuesto se sigue que las partes no pueden exigir la aplicación de las medidas para mejor proveer, ni existe para ellas, en consecuencia, la carga de instar su producción. Por otra parte, es también menester resaltar que la amplitud con la que se hallan concebidas en general las normas que otorgan la facultad encaminada, descartan el carácter taxativo de las diligencias probatorias que cabe disponer de oficio. Por lo tanto, aparte de las medidas relativas al requerimiento de explicaciónes que se estimen necesarias al objeto del pleito, a la citación de testigos, peritos y consultores técnicos, sumada a la de la agregación de documentos en poder de las partes o de los terceros, el CN por aplicación de la regla general contenida en el art. 36, inc. 4º, autoriza a los jueces el ejercicio de facultades instructorias en numerosas disposiciones atienetes a la producción de medios de prueba en particular. Así, pueden los jueces de oficio interrogar a las partes en la audiencia de absolución de posiciones sobre todas las circunstancias que fueren conducentes a la averiguación de la verdad; pedir a las partes, en las

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audiencias destinada a la recepcion de declaraciones testimoniales, las explicaciones que estimaren necesarias sobre los hechos; decretar el careo entre testigos o entre éstos y las partes; disponer la declaración de testigos mencionados por las partes en los escritos de constitución del proceso o cuando, según resultare de otras pruebas producidas, tuvieren conocimiento de los hechos que puedan gravitar en la decisión de la causa, así como ordenar que sean examinados nuevamente los ya interrogados para aclarar sus declaraciones o proceder al careo; agregar nuevos puntos de pericia a los propuestos por las partes; ordenar que el perito de las explicaciones que consideren convenientes o que se practique otra pericia, o se perfeccione o amplie la anterior, por el mismo perito u otro de su elección; disponer la elecición

de

planos

relevamientos,

reproducciones

fotográficas,

cinematográficas, o de otra especie, de objetos, documentos o lugares, para el mejor esclarecimiento de los hechos controvertidos y reconstrucción de hechos para comprobar si se han producido o puediron realizarse de una manera determinada y ordenar el reconocimiento de lugares o de cosas así como, aparte de las medidas precedentemente mencionadas, la concurrencia de peritos o testigos a dicho acto.

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VII.- CONCLUSIÓN Las medidas para mejor proveer encuentran su raíz en el sistema inquisitivo y son diligenciadas por los jueces so pretexto de buscar la verdad real y así lograr sentencias más justas. Con ellas se trata de obtener la eficacia a costa de sacrificar garantías constitucionales. A nuestro entender son usadas como un medio para llegar a un fin: la justicia; es decir, responden a la idea maquiavélica de que el fin justifica los medios. Lamentablemente, “en muchas legislaciones procesales civiles de nuestro tiempo es nítida la tendencia a acentuar la posibilidad de iniciativas probatorias oficiales”13. Tal es así que se advierte “una curiosa tendencia del juez civil que no dudaríamos en calificar bajo el carácter de "cuasi inquisitorial"

14

. Lo que

ocurre es que, como expresáramos en párrafos precedentes, estas medidas son un resabio del sistema inquisitivo traído por España a América Latina, por eso es que, se hallan actualmente legisladas en la mayoría de sus códigos procesales. Llegamos a la conclusión que las medidas para mejor proveer violan la igualdad de las partes y la imparcialidad de los jueces, y lo único que logran es que el juez que las dicta deje de ser un tercero para pasar a ocupar el lugar de aquella parte que debió confirmar (probar) y no lo hizo. Consecuentemente, al no respetar los principios antedichos quebrantan el debido proceso, y por ello se puede decir que son inconstitucionales. Deberían ser derogadas de toda legislación que pretenda respetar el debido proceso, o al decir de nuestra constitución nacional, la inviolabilidad de la defensa en juicio. Las leyes procesales que contemplan medidas para mejor proveer no se ocupan adecuadamente de la imparcialidad judicial ni toman en cuenta la igualdad ante la ley dispuesta por la Constitución Nacional, o lo hacen de manera insuficiente. Entonces, observamos que existe un claro divorcio entre esas normas procesales y la Constitución Nacional. 13

BARBOSA MOREIRA, José Carlos, “Breves reflexiones sobre la iniciativa oficial en materia de prueba”, Revista Peruana de Derecho Procesal II, Perú, 2010, p. 1. 14 BORTHWICK, Adolfo E., Nociones fundamentales del proceso, Mave, Buenos Aires, 2001, p. 298.

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De nada vale tener un Código Procesal Civil con normas referidas a la prueba que consagren cargas, plazos, negligencia, caducidad, etcétera, si ese mismo cuerpo legal contempla a la par normas que confieren amplias facultades a los jueces en materia probatoria, facultándolos a diligenciar medidas para mejor proveer, y en razón de ello les permite salir en auxilio probatorio de alguna de las partes. En rigor de verdad lo único que se alcanza con ellas es un trastorno en el sistema jurídico. Entendemos que la existencia de hechos alegados por las partes, pero no probados por ellas no puede ser suplida por el conocimiento que alcance el juez mediante pruebas de oficio, ya que en caso de carencia o ausencia de pruebas que convenzan al juez este debería fallar conforme lo indican las reglas sobre la carga de la prueba (onus probandi). Por último, creemos que cuando se dispone la aplicación medidas para mejor proveer cabe preguntarse ¿dónde queda la idea de proceso como método pacífico de debate dialéctico entre partes naturalmente desiguales enfrentadas en pie de igualdad ante un tercero (imparcial, impartial e independiente) que ha de resolver el litigio?

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