Contratación istrativa.doc 5f1s64

CONTRATACIÓN ISTRATIVA Clases de M. Aviles 16 de Agosto. Actividad istrativa ¿Qué hace y como lo hace la istración? Que hace: Ejerce potestades determinadas, determinados contenidos materiales, Ej. Potestades expropiatorias. Estas potestades constituyen el fondo, lo que realiza la istración y esto lo hace por medio de determinados instrumentos formales: 1.- Acto istrativo: En sentido amplio es decir el acto istrativo propiamente tal, que es un acto jurídico- istrativo formal por medio del cual la istración ejerce sus potestades. 2.- Contrato istrativo 3.- Procedimiento istrativo: Por medio de este procedimiento se logra un acto o contrato istrativo. Una mala conducta funcionaria trae como consecuencia: 1.- Nulidad de Derecho Público 2.- Responsabilidad istrativa El objeto de la istración, son los fines del Estado, la istración está al servicio de los particulares, según el principio de la Servicialidad. Para eso la istración cumple con sus cometidos utilizando sus medios, no sólo los materiales, sino también los jurídicos es decir sus competencias. Esta actividad se expresa por su instrumento formal que es el acto istrativo que tiene como objeto que la norma se aplique al caso concreto. EL proceso istrativo, tiene por objeto garantizar el principio de juricidad y que se proteja los intereses de los particulares. Acto istrativo: Por medio de este la istración actúa directamente, no necesitando complementos, para esto resuelve sin colaboración. Hay otras actividades que la istración no puede actuar sola, necesitando un colaborador que puede ser un organismo distinto o particulares, entrando aquí la figura del contrato istrativo. Contratos istrativo: Ctto de suministro: Tiene por objeto adquirir muebles. Prestación de servicios: Particulares que prestan servicios a la istración. Ctto de obra pública: A diferencia del de suministro recae siempre sobre inmuebles siendo su objeto la construcción,

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Concesiones de obra pública: Particulares tiene derecho a percibir una remuneración, por medio de una tasa que están facultados a cobrar, su objeto es la construcción, conservación y explotación. Concesiones de uso público Concesiones de servicio público: Ej. Electricidad. Esto trae nuevas normas, y regulaciones teniendo por objeto: - Promover inversión privada. -

Más eficiencia prestación servicios públicos.

-

Evitar concentración poder económico, las regulaciones buscan evitar monopolios y que se generen abusos.

-

Menos Estado empresario.

Actividad istrativa  “Forma negociada de istrar”: Esta forma es importante porque: -

Fortalecimiento democracia y Estado de Derecho.

-

Negociación y consenso previo (evitar renuncia del Estado a ejercer el poder público).

-

Mayor participación, publicidad y transparencia.

Ejemplos de esta forma de negociar: -

Contratos istrativos.

-

Concursos de personal.

-

SADP.

-

Convenios interistrativos (ej.: pavimentación participativa), que son asociaciones entre dos o más organismos de la istración, para prestar un mejor servicio.

-

Acuerdos asociativos municipales.

-

Acuerdos expropiatorios sobre monto indemnización.

¿Por qué se permite la intervención privada? -

Cooperación, para aumentar la eficiencia. 2

-

No bastan principios de legalidad y eficiencia.

-

Necesidad de asignar mejor los recursos del Estado.

-

“Estado flexible” è Mejor calidad prestaciones è orientación al ciudadano.

-

Acto istrativo: Sumisión, no participación.

-

Contrato istrativo: Más participación y eficiencia.

-

Motivos políticos.

Contrato istrativo Contrato: Art. 1438 Código Civil. Se contrata de conformidad a cada caso, según los fines perseguidos, es una herramienta que se emplea dependido a cada caso, con el objeto de: -

Adquisición de bienes (contrato de suministro).

-

Prestación servicios (contrato de prestación de servicios).

-

Ejecución servicios públicos (concesión de servicio público).

-

Construcción obras públicas (contrato de obra pública).

-

Conservación y explotación obras públicas (concesión de obra pública).

Definiciones de Contrato istrativo:  Dromi: Acuerdo generador de relaciones jurídicas entre la istración y los istrados.  Silva Cimma: Acto jurídico bilateral celebrado entre la istración y un particular u otro órgano de aquella, que persigue un fin público, y se somete a las reglas del Derecho Público.  Spannowsky: Cualquier contrato que celebra la cumplimiento de sus fines.

istración para el

 Pantoja: Declaración bilateral productora de efectos jurídicos entre dos personas, una de las cuales es un órgano de la istración del Estado que actúa en ejercicio de la función istrativa.  Aylwin: El que celebra la autoridad con un particular para la ejecución de un fin de carácter público.

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 Schmidt-Assmann: Todo contrato en el que al menos una de las partes es una istración Pública. Cassagne: “Todo acuerdo de voluntades generador de obligaciones celebrado por un órgano estatal en ejercicio de la función istrativa, caracterizado por un régimen exorbitante del Derecho Privado, susceptible de producir efectos con relación a los terceros”. En esta definición falta el objeto que es un interés público relevante. ¿Cómo se reconoce un contrato istrativo? Han surgido diferentes teorías para responder esta pregunta estas son: -

Teoría de la calificación legal: Es Lo que la ley califica como tal.

-

Teoría de la intención de las partes: Es Lo que dicen las partes.

-

Teoría del sujeto público: Es A lo menos una de las partes es la istración.

-

Teoría finalista è Objeto: interés público.

-

Teoría de las cláusulas exorbitantes è Contiene cláusulas exorbitantes al derecho común.

-

Teoría de la jurisdicción è Conflictos entre partes se someten a un tribunal especial.

-

Teoría sobre la forma de la contratación è El régimen jurídico del contrato se somete principalmente al Derecho Público.

Para reconocer un contrato istrativo hay que tener en cuenta:  Una de las partes es la istración (elemento subjetivo).  Tiene por objeto satisfacción de intereses públicos (elemento objetivo).  Tiene un estatuto jurídico propio (Derecho Público).  La istración cuenta con potestades exorbitantes (ius variandi, terminación unilateral, etc.)  Genera obligaciones personalísimas para el contratante privado.  Las controversias las resuelve un tribunal especial que es la tribuna de contratación Pública. 23 de Agosto. Naturaleza jurídica del Contrato istrativo:

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El origen de esta discusión se encuentra en el doble carácter de este ctto. O más bien en el hecho de que son dos actos en uno. (Derecho Público / Derecho Privado).  Contrato istrativo è Acto istrativo “doble”: Por ejemplo: a) El proceso licitatorio termina en la dictación de una acto istrativo, Resolución que aprueba el contrato, llamado acto de adjudicación b) Contrato mismo, que tiene una naturaleza distinta del acto de adjudicación Dos Posturas sobre la naturaleza del contrato: -

La istración sólo actúa unilateralmente (doctrina italiana).

-

La istración sólo puede contratar como sujeto privado (doctrina italiana).

-

La istración actúa a través de contratos istrativos (Francia, Alemania, América).

Por quienes acogen la tesis de la existencia de Contrato istrativo, este es entendido como un acto istrativo unilateral: 1.- Acto unilateral de la istración: Con en todo proceso istrativo, el impulso y generación del acto está radicado en la istración y la voluntad del particular no tiene una gran importancia, pero en el caso del contrato istrativo el particular tiene importancia en el campo de los efectos a producir, en este momento se forma la relación contractual propiamente tal. Contrato istrativo: -

Emisión: acto istrativo unilateral.

-

Previa aceptación.

-

Efectos: contrato.

2.- Contrato istrativo como encuentro de voluntades: este es el momento de la formación del contrato, es la adjudicación y firma del contrato -

Contrato: es la fuente de las Obligaciones, este contrato se genera por un proceso istrativo y se rige por un sistema de naturaleza contractual, siendo además: -

Primera norma aplicable.

-

Determina contenido obligacional (diferencia acto unilateral – contrato).

La contratación istrativa, se sujeta a determinados principios contratación istrativa: •

Legalidad: Art. 6 y 7 R.

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•

Equilibrio económico-financiero: Es una garantía del particular, en caso de que este experimente un perjuicio de índole económico, en caso de que las circunstancias cambiaran, con el objeto de que se mantengan las expectativas económicas del particular. Se pueden cambiar determinadas cláusulas en su beneficio, se relaciona con el principio de mutabilidad

•

Mutabilidad: La istración puede hacer variar el Contrato

•

Colaboración: Al particular se le ve como un colaborador para la istración.

•

Buena fe: Art. 1546 del CC

Consecuencias de estos principios: •

inalterabilidad de la oferta,

•

contrato de adhesión,

•

cláusulas exorbitantes.

Características contratos istrativos •

Carácter básico LBCA.

•

Extensión de las obligaciones, es superior a un contrato Civil

•

Desigualdad de las partes.

•

Régimen de Derecho Público.

•

Pueden recaer sobre cosas que están fuera del comercio.

•

Terminación unilateral por motivos de interés público.

•

Mutabilidad del contrato vs. inmutabilidad del equilibrio económico-financiero. (equilibrio económico, es la relación de equivalencia entre ambas partes)

•

Control de la CGR.

•

Contratación intuito personae.

•

Pueden producir efectos en relación a terceros.

Carácter básico LBCA

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Ley Nº 19.886, sobre bases de contratos istrativos de suministro y prestación de servicios (D. O. 30.06.2003). Aplicación supletoria: •

Art. 1º i. 1º: “Los contratos que celebre la istración del Estado, a titulo oneroso, para el suministro de bienes muebles, y de los servicios que se requieran para el desarrollo de sus funciones, se ajustarán a las normas del presente cuerpo legal y de su reglamentación. Supletoriamente, se les aplicarán las normas de Derecho Público y, en defecto de aquéllas, las normas del Derecho Privado”.

Extensión de las obligaciones Teoría de las obligaciones inherentes: El particular está obligado a todo lo necesario para garantizar el funcionamiento regular y continuo del servicio público. LA istración si incurre en más gastos por las extensiones hechas a las obligaciones al particular debe Indemnizar al contratante particular en caso de perjuicios derivados de la ampliación de las obligaciones.

Desigualdad de las partes 1438 Código Civil, ¿exige igualdad entre partes? Lo que iimporta es que las partes actúen en forma voluntaria y libre (consentimiento). Esto es porque la istración no tiene igual, hay además una desigualdad de propósitos que es el fin público para la istración esta preeminencia de la istración no afecta esencia contractual. La desigualdad es Material, no jurídica (Art. 19 Nº 2 y 3 R). Los Fundamento de la Desigualdad de propósitos son: -

istración è Interés público.

-

Contratante privado è Beneficio económico.

-

¿Intereses necesariamente opuestos?

La desigualdad de las partes se manifiesta en las “Potestades exorbitantes”: -

Ius variandi.

-

Potestad sancionatoria.

-

Potestad extintiva.

-

Potestad sustitutiva.

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La istración está obligada, en virtud de estas potestades a (Sujeciones de la istración). -

Elegir al “mejor contratante” privado, que es aquel que presenta la mejor oferta, el mejor servicio

-

Adaptación del contrato: Con el propósito de facilitar el contrato.

-

Proteger el equilibrio económico-financiero.

-

Obligación de indemnizar al contratante privado (responsabilidad sin culpa, teoría de la imprevisión, “dosificación” de prerrogativas de interés público).

La desigualdad de las partes ayuda a: •

Factor positivo desde el punto de vista del mercado:

-

Evita concentración económica.

-

Mantenimiento sujeción del contratante privado.

Régimen de Derecho Público La formación del contrato se sujeta a las reglas propias del proceso istrativo. LBPA, para asegura interés público de la istración y derechos contratante particular. Esto se manifiesta en: -

Preparación.

-

Adjudicación, carácter formal del contrato istrativo.

-

Sistemas de contratación istrativa.

-

Resolución de conflictos (Tribunal de Contratación Pública).

¿Se aplica el Derecho Privado? El derecho privado se aplica en: -

Vicios del consentimiento (particular).

-

Tipos de obligaciones.

-

Interpretación (1560 y ss. Código Civil).

-

Pago.

-

Responsabilidad contractual.

Pueden recaer sobre cosas que están fuera del comercio 8

•

Bienes incomerciables (Dominio Público).

•

Ejercicio de actividades ilícitas (juego, apuestas).

•

Nulos en el Derecho Privado (1464 Nº 1 y 2 Código Civil).

•

Delitos (275 y ss. Código Penal).

•

Dominio Público è Derechos reales o personales istrativos (concesión de uso público, aprovechamiento de aguas, concesiones mineras).

•

Casinos, loterías, hipódromos.

Terminación unilateral por motivos de interés público Sólo si lo permite la ley. Naciendo para la obligación de indemnizar a los particulares, por ejemplo en el caso del Contrato de concesión de obra pública pro Incumplimientos groseros, Contrato de suministro por motivos de Interés público o seguridad nacional (resolución fundada) (Art. 13 LBCA); Terminación unilateral por motivos de interés público; Contrato de obra pública è Art. 151 RCOP: -

Resolución (ausencia del contratista en concurrir a recibir terrenos y trazado obra; incumplimiento programa oficial de trabajo; no iniciación oportuna de la obra; paralizaciones excesivas; subcontratar sin autorización).

-

Resciliación (común acuerdo).

-

Terminación unilateral (condena pena aflictiva contratista, socios, directores o gerentes empresa contratista; quiebra; protesto documentos mercantiles; incumplimiento órdenes del Inspector Fiscal; incumplimiento requisitos para estar en el Registro de Contratistas).

Mutabilidad del contrato vs. Inmutabilidad del equilibrio económico-financiero Esto como consecuencia de los plazos prolongados de ejecución de estas obras. Ejemplos de cambios: -

Regulación normativa (riesgo político).

-

Conductas del consumidor (riesgo social).

-

Condiciones económicas y políticas públicas (riesgo de mercado).

-

Obsolescencia medios (riesgo tecnológico).

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Esto es entendido como relaciones dinámicas istración-contratante privado. Para poder autorizar estos cambios se establecen “Cláusulas exorbitantes” pero en contrapartida se puede flexibilizar las prestaciones por ejemplo por medio de una prestación. El objetivo es el Mantenimiento equilibrio económico-financiero previsto al momento de la celebración del contrato. “Equilibrio económico-financiero” es la “Relación de igualdad y equivalencia entre las obligaciones que asume el contratante privado como consecuencia del contrato y la compensación económica que en razón de aquéllos le corresponderá”. Equilibrio económico-financiero es un Principio jurídico que: •

Facilita ejecución del contrato.

•

Mantenimiento del equilibrio è Derecho a indemnización.

Control de la CGR •

Mensaje LBCA, Controles de mérito y legalidad.

Control de mérito: -

istración activa (control jerárquico).

-

Antes y después de perfeccionado el contrato.

-

Verificar existencia interés público. Control de legalidad:

-

Una vez que el contrato se encuentra adjudicado o perfeccionado.

•

Control de término:

-

Ejecución.

-

Toma de decisiones.

-

Forma de ejecución.

-

Consecuencias que derivan de la ejecución o inejecución.

-

Problemas en la redacción e interpretación del contrato.

•

Toma de razón:

-

Bases de licitación.

-

Decreto supremo o resolución de adjudicación.

-

Actos istrativos modificatorios.

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•

Casos en que procede:

-

Disposición legal.

-

Supuestos Resolución Nº 520 (1996). Resolución Nº 520:

-

Decretos supremos firmados por el Presidente de la República que recaigan en cualquier materia sobre contratación istrativa.

-

Ejecución, contratación y modificación de obras públicas de más de 4.000 UTM.

-

Proyectos y estudios de más de 1.000 UTM cuando estén directamente relacionados con la ejecución de una obra pública específica.

-

Concesiones de servicio público, su modificación y terminación.

-

Contratos de suministro de más de 3.000 UTM, excepto los celebrados a través de la Dirección de Compras y Contratación Pública.

•

Control contratos y actos adjudicatarios exentos è Remisión CGR para su revisión (plazo: 15 días). •

Toma de razón:

-

Acto de adjudicación.

-

Acto de modificación de un contrato del que se ejerció la TDR.

-

Contrato o convención modificatoria de un contrato que esté sujeto al control de la CGR y que no sea objeto del control anterior. •

Amplitud del control:

- Dictamen Nº 23.701 (1999): “…si la transferencia por parte del Estado en favor del concesionario del derecho a explotar la obra y obtener la tarifa pactada está inserta dentro del ámbito del derecho público y que se trata de ingresos del mismo carácter, cuyo rendimiento, además, afecta el patrimonio estatal, resulta aplicable –aun cuando la actividad la realiza una persona jurídica privada– lo previsto en los artículos 87 (hoy 98) de la Constitución Política y 1º de la Ley 10.336, conforme a los cuales compete a este Organismo Contralor fiscalizar la correcta inversión de los fondos del Fisco. Por tanto, resulta claro que en ejercicio de tales atribuciones puede requerir directamente al concesionario los antecedentes que estime necesarios para el cumplimiento de su cometido y efectuar las pruebas de auditoría que permitan evaluar la confianza de los sistemas de control interno implementados”. • -

Distinguir:

Sociedades concesionarias o contratantes particulares que reciben fondos públicos están Sujetos a control de la CGR (cumplimiento fines de las empresas, 11

regularidad de operaciones, responsabilidad directivos o empleados, información necesaria para confección de un Balance Nacional) (art. 16 i. 2º LOCCGR). -

Concesionarias que reciben subsidios menores, el Control más restringido (fiscalización istración activa, control externo indirecto, pruebas de validación de información – Ministerio respectivo en conjunto CGR).

-

Concesionario que ejerce el derecho de explotación como contraprestación No se controla por la CGR (la explotación no es entrega de fondos públicos).

-

Sociedades Anónimas concesionarias è SVS.

Contratación intuito personae EL contrato de concesión es Intuito personae (regla general). Es decir a una prohibición de transferir contrato o derechos que de él emanan: -

Absoluta (ej.: prestación de servicios expertos).

-

Relativa (ej.: concesión de autopista).

Que la contratación sea personalísima quiere decir que sólo el contratante privado debe ejercer derechos que emanan del contrato. Pero puede existir una cesión del contrato que puede ser: -

Voluntaria o forzosa.

1.- Concesión uso público, en este caso debe ser: - Debe ser total. - Cesionario debe ser persona jurídica chilena. - Cesionario debe cumplir requisitos exigidos al cedente. - Debe autorizarla el Ministerio de Bienes Nacionales. 2.- Concesión de obra pública: - Debe ser total. - Cesionario debe ser persona natural o jurídica o grupo de ellas que cumpla requisitos para ser licitante y no estar sujeto a inhabilidades. - Debe autorizarla el MOP. - Siempre se debe autorizar cesión al acreedor prendario (art. 43 LCOP). 3.- Contrato de suministro:

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- Art. 14 LBCA: “Los derechos y obligaciones que nacen con ocasión del desarrollo de una licitación serán intransferibles. Lo anterior se entiende sin perjuicio que una norma legal especial permita expresamente la cesión de derechos y obligaciones”. - Podría cederse aplicando art. 13 LBCA (“modificación” hay novación personal – art. 1631 Nº 3 Código Civil). - ¿Puede cederse la calidad de cocontratante? Antes de la adjudicación se es licitante, y el artículo 14 habla de licitación, por esto el cocontratante podría ceder su calidad Caso de la Subcontratación: En principio no procede pero existen dos casos. 1.- Concesión de obra pública: Debiendo cumplir determinados requisitos: - Subcontratista inscrito en Registro General o Especial. - Porcentaje máximo de obras que pueden ser subcontratadas (30%). 2.- Contratos de suministro y prestación de servicios: Debiendo cumplir determinados requisitos: - Ejecución parcial. - Responsabilidad è contratista adjudicado. - No debe estar prohibida por las bases de licitación. - Los servicios no deben ser especiales (consideración persona del contratista). - Subcontratista no debe estar sujeto a inhabilidad o incompatibilidad.

Pueden producir efectos en terceros •

Regla general hay Efectos entre las partes (efecto relativo de los contratos).

•

Excepciones:

-

Concesión de obra pública en el Cobro de tasa a los s (art. 11 LCOP).

-

Concesión de servicios eléctricos de Servidumbres eléctricas, postación, líneas eléctricas.

-

Concesión de distribución de Líneas eléctricas aéreas o subterráneas, servidumbres. Bases positivas de la contratación istrativa:

•

R, LOCBGAE, LBPA, LBCA. 13

•

R: Materias de ley: 63 Nº 7; 63 Nº 8; 63 Nº 9; 63 Nº 10; 63 Nº 18; Art. 1º i. 4º; Art. 6º y 7º: Art. 8º: Art. 19 Nº 2 y 22; Art. 19 Nº 17; Art. 19 Nº 21; Art. 19 Nº 23.

•

LOCBGAE:

-

Art. 9º è “Los contratos istrativos se celebrarán previa propuesta pública, en conformidad a la ley (.-) El procedimiento concursal se regirá por los principios de libre concurrencia de los oferentes al llamado istrativo y de igualdad ante las bases que rigen el contrato (.-) La licitación privada procederá, en su caso, previa resolución fundada que así lo disponga, salvo que por la naturaleza de la negociación corresponda acudir al trato directo”.

•

LBCA es una norma general y supletoria. La LOCBGAE sanciona el procedimiento como se forma la voluntad istrativa contractual

•

Art. 9º LOCBGAE, se extraen dos grandes temas que son licitación y propuesta pública (regla general). La omisión de licitación pública cuando la ley la exige constituye una Falta de probidad.

Contratos istrativos” (Art. 9º LOCBGAE) aquí se refiere a un sentido amplio que Incluye contratos sujetos al Derecho Privado (Dictamen CGR Nº 46.532 / 2000). Licitación privada y trato directo sólo en casos justificados, sólo cuando la ley lo señala. La LOCBGAE sanciona el procedimiento como se forma la voluntad istrativa contractual. Por otra parte el profesor Pantoja señala que la Regla general es la licitación privada y el trato directo. Licitación pública sólo cuando lo exige la ley. Siendo sus fundamentos: -

La propia istración puede suplir el silencio de la ley.

-

Eficiencia y economía.

Precht señala que Licitación pública es la regla general, siendo sus fundamentos: -

Art. 9º i. 1º LOCBGAE (“en conformidad a la ley”) è Procede si hay ley o en ausencia de ella.

-

Art. 9º i. 3º LOCBGAE è Carácter excepcional licitación privada y trato directo. ¿Licitación pública siempre es más ventajosa?, no, porque acarrea:

•

Lentitud.

•

No siempre se obtiene la mejor oferta.

•

Contratación electrónica se ajusta mejor al trato directo.

•

Mejor competencia.

•

Cantidad de licitantes. 14

•

Todos los mecanismos son legítimos siempre que se ajusten a la ley.

¿Cuál se emplea, de estos dos mecanismos? El de mayor conveniencia interés general. La licitación pública trae consigo una Mayor transparencia; Positivización de principios doctrinarios y jurisprudenciales; Libre concurrencia de los oferentes al llamado istrativo; igualdad ante las bases que rigen el contrato; Principio de libre concurrencia; Todas las personas pueden, en principio, ser licitantes (19 Nº 2 y 22 R); La istración no puede establecer más restricciones que las establecidas en la ley; Pueden establecerse inhabilidades, incompatibilidades, capacidad económica, experiencia o calidad técnica; Principio de libre concurrencia. Debiendo por otro lado cumplir determinados requisitos (los oferentes): •

Inscripción en Registros Generales o Especiales de Precalificación o Licitación.

•

Sólo pueden presentar ofertas los inscritos en el registro.

El fundamento es la Capacidad contractual istrativa ≠ capacidad de ejercicio civil. Capacidad es Capacidad de ejercicio civil + capacidad y experiencia técnica, solvencia económica, situación financiera, no inhabilidades o incompatibilidades. Sobre el Principio de libre concurrencia Dromi señala que la Inscripción en registros es una caución a favor del Estado.Los registros permiten identificar posibles interesados.El particular debe Obtener financiamiento, conocer competidores, analizar ventajas y desventajas. Exigencias y requisitos de los registros: -

Públicos.

-

Abiertos.

-

Creados por o para uno o más servicios públicos o para categorías de contratación.

-

Soporte electrónico y en papel.

-

Actualizables.

-

Sujetos a fiscalización.

El principio de igualdad ante las bases, trae consigo igualdad de los participantes, hay una obligación de la istración y los licitantes de sujetarse a las bases de licitación. La istración, por tanto, no puede hacer diferencias entre los licitantes. Es decir a una Inmodificabilidad de las bases. ¿Desde cuándo? Desde la entrega de ofertas (Art. 3º RCOP). 15

•

“Circulares aclaratorias”.

•

Después del perfeccionamiento è Mutabilidad.

Sanción, de no sujetarse a las bases: Inisibilidad de la oferta / descalificación del procedimiento licitatorio. •

“Starco S.A. con Alcalde de la Municipalidad de Punta Arenas y otros” de itir propuestas que no cumplen con las bases de licitación atenta contra la igualdad.

•

Dictamen Nº 17.185 (2000) si hay una omisión de documentos exigidos en las bases justifica exclusión del licitante.

Deben observarse, además, los principios del procedimiento istrativo (LBPA). Usando una interpretación a favor del istrado. La descalificación, de los concursantes, debe basarse en motivos esenciales y no formales (formalismo moderado), ya que hay una igualdad entre licitantes y una Imparcialidad de la istración. 30 de Agosto. Tipología de los contratos istrativos •

Contrato de suministro.

•

Contrato de prestación de servicios.

•

Contrato de obra pública.

•

Concesiones:

-

Uso público.

-

Servicio público.

-

Obra pública. 1.- Contrato de suministro y de prestación de servicios

LBCA: regulación, supletoriamente se aplican las normas del CC, en lo que se refiere al sustrato del contrato de suministro y Compraventa de bienes muebles (art. 1793 y 1996 i. 1º Código Civil), Se incluyen otros (Art. 2º LBCA). Contrato de suministro es: “Se entiende por contrato de suministro aquel que celebra un órgano de la istración, con exclusión de las empresas públicas creadas por la ley, para desarrollar sus funciones, y que tiene por objeto la compra o el arrendamiento, incluso con opción de compra, de productos o bienes muebles” (Poblete).

16

Modalidades del contrato de suministro: -

Suministro propio: el particular se obliga a entregar permanente bienes

-

Suministro de bienes consumibles o de fácil deterioro.

-

Contrato de fabricación: Confección de obra mueble.

El contrato de suministro no tiene un contenido obligacional predeterminado, y su objeto es: Productos, utensilios, insumos, etc., necesarios para la función istrativa. Hay determinados contratos que se pueden incorporar dentro del concepto de contrato de suministros, pero se excluyen de la aplicación de la ley, ejemplo: cuando se contrata con servicios, Art. 3º LBPA. Otras excepciones son las compras de armas. El fundamento de estas excepciones se encuentra en estas razones: -

Origen proveedores.

-

Secreto de la operación.

-

Seguridad nacional.

-

Naturaleza del mercado (¿competencia?, ¿relevancia del precio?).

El ámbito de aplicación de este contrato se encuentra consagrado en el Art. 1º LOCBGAE, este artículo exceptúa a las empresas públicas y demás excepciones legales. Este contrato se caracteriza por ser un contratos a titulo oneroso que celebre la istración para el suministro de bienes muebles necesarios para el cumplimiento de la función istrativo, además de ser un, contrato bilateral, oneroso y conmutativo. En el contrato de suministro se distinguen dos partes: -

istración. (Art. 1 LOCBGAE)

-

Particular.

El particular debe cumplir con determinadas características: -

Persona natural o jurídica.

-

Chilena o extranjera.

-

Situación financiera.

-

Idoneidad técnica.

-

Demás requisitos legales.

-

Requisitos establecidos bases de licitación (Ej.: constituirse como sociedad de objeto exclusivo). 17

El particular además se encuentra sujeto a las limitaciones del Art. 4º. Para poder participar en el proceso licitatorio al particular se le exige que de garantías de la seriedad de la oferta, y estas garantías se presentan en: -

Bases de licitación.

-

Monto razonable (no desincentivar participación).

-

Prestación de servicios è Debe incluir remuneraciones y cotizaciones trabajadoras.

Además se exige que los particulares estén inscritos para participar en el Registro de Contratistas, este registro está a cargo de la Dirección de Compras y Contratación Pública. Aquí deben estar inscritas todas las personas que deseen contratar con la istración y que sean hábiles para hacerlo. Este registro se caracteriza por ser: -

Público.

-

Inscripción no es automática.

-

Inscripción es pagada.

-

Inscripción puede ser posterior a la oferta.

-

No es único.

-

No sólo sirve como requisito habilitante, también tiene un carácter publicitario.

Identificación de requerimientos comerciales El sistema de Información de Compras y Contrataciones de la istración, está a cargo de la Dirección de Compras y Contratación Pública (“Chile Compra”). Este procedimiento istrativo de contratación es conocido también, por su naturaleza como “ciberprocedimiento”. El procedimiento se lleva a cabo a través del denominado convenio marco, que es una: “Negociación que lleva a cabo la Dirección de Compras y Contratación Pública para obtener de proveedores de bienes muebles y prestadores de servicios condiciones favorables en consideración al volumen del negocio, a las que puedan adherir las entidades públicas, conservando en todo caso su facultad de compra directa cuando se le les presenten condiciones más ventajosas que las obtenidas por el convenio marco”. Este convenio busca las condiciones más ventajosas, es decir se busca la conveniencia para la istración. El convenio marco es ccomplementario a los sistemas electrónicos usados por la istración este busca la Publicidad, transparencia y rapidez. Deben ser públicos (art. 8º y 17 Reglamento LBCA). Es una obligación el contratar con el contratista adjudicado. Constituyendo una excepción el Convenio marco más ventajoso. No es necesario en este caso un procedimiento licitatorio. Debiendo entender a las “Condiciones más ventajosas”, según lo dispuesto en el Art. 15 Reglamento LBCA

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(situaciones objetivas, demostrables y sustanciales. Ej.: plazos entrega, garantías, calidad bienes, relación costo-beneficio, etc.)

2.- Contrato de Obra Pública Este contrato es definido como él: “Acto por el cual el Ministerio de Obras Públicas encarga a un tercero la ejecución, reparación y conservación de una obra pública de naturaleza inmueble, que debe efectuarse conforme a lo que determinan los antecedentes de la licitación. Dicho de otra manera, es la construcción de un trabajo público, consistente en una obra pública de naturaleza inmueble por parte de un contratista particular, quien recibe como contraprestación por el trabajo efectuado un pago” (Poblete). Los elementos de este contrato son: -

calidad de inmueble.

-

Finalidad de bien público.

-

Ejecución mediante contrato de obra pública.

Las normas aplicables en este tipo de contrato son: DFL 850 (1997); RCOP, es decir que en todo contrato de obra pública, se entienden incorporados: RCOP, las Bases; las ccirculares aclaratorias; todo otro documento que se defina en las bases y lo dispuesto en la o oferta del contratista. •

Elementos del contrato:

•

Partes.

•

Obra pública.

•

Plazo.

•

Forma.

•

Precio.

Partes del contrato

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En las partes encontramos por un lado el Ministerio de Obras Públicas y por el otro lado el contratista, este último debe cumplir determinados requisitos estos son: -

Integrar parte del Registro General de Contratistas.

-

Tener capacidad económica.

Obra pública Se entiende por obra pública “Cualquier inmueble de propiedad del Estado, construido, reparado o conservado por éste, en forma directa o por encargo a un tercero, cuya finalidad es propender al bien público”. Plazo Una vez adjudicada la obra pública, comienza a correr el plazo para ejecutarlo, el plazo es el determinado en las bases es plazo es de días corridos, se cuenta desde día siguiente de la fecha en que la resolución que lo adjudicó ingrese tramitada a la Oficina de Partes, esto sin perjuicio de que en las bases se pueden fijar reglas distintas. Se faculta a ampliar el plazo en caso de obras nuevas o extraordinarias. Se puede sancionar al particular en el caso de incumplimiento plazos por atraso injustificado + 30 % estas sanciones son la terminación anticipada o multas. Sin perjuicio de estos si son atrasos parciales que se deben a fuerza mayor o caso fortuito se faculta para solicitar la ampliación plazo, este atraso debe justificarse el atraso. Forma 1.- Realización de estudios. 2.- Preparación bases. 3.- Publicación convocatoria. 4.- Presentación de propuestas (propuesta económica, propuesta técnica). 5.- Apertura ofertas. 6.-Evaluación propuesta. 7.- Informe y comunicación de adjudicación. 8.- Adjudicación. 9.- Perfeccionamiento. La istración puede exigir que se constituyan garantías a su favor y estas son: -

Garantía de seriedad de la oferta.

-

Garantía de fiel cumplimiento del contrato. 20

-

Garantías por aumento de obras u obras nuevas.

-

Garantía adicional.

-

Garantía por concepto de anticipo.

-

Retenciones en el contrato de construcción de obra pública.

Precio El precio es la suma de dinero a que tiene derecho el contratista por la ejecución de la obra, este precio se pude pactar con las siguientes modalidades: -

istración delegada.

-

Serie de precios unitarios.

-

Suma alzada.

-

Combinación serie precios unitarios / suma alzada.

1.- istración delegada: “Forma de contratar en virtud de la cual un contratista toma a su cargo la ejecución de una obra, reintegrándosele, previa comprobación, el desembolso en que incurrió en su realización, más el honorario pactado por sus servicios”. 2.- Propuesta a suma alzada: “Oferta a precio fijo en la que las cantidades de obras se entienden inamovibles, salvo aquellas partidas especificadas en los documentos de licitación cuya cubicación se establezca a serie de precios unitarios, y cuyo valor total corresponde a la suma de las partidas fijas y a la de precios unitarios, si los hubiere”. Según el Art. 108 RCOP, el precio se considerará invariable, es decir, el riesgo lo soporta el contratista siendo la única variación el reajuste. El valor es a precio fijo comprende la total y completa construcción de la obra. Es de la naturaleza del contrato de obra pública a suma alzada que EL RIESGO DEBE SOPORTARLO EL CONTRATISTA (no opera la imprevisión). Contrapartida: Tiene derecho a cobrar la totalidad del precio pactado. 3.- Propuesta a serie de precios unitarios: “Oferta de precios unitarios fijos aplicados a cubicaciones provisionales de obras establecidas por el Ministerio, y cuyo valor total corresponde a la suma de los productos de los referidos precios por dichas cubicaciones”. Los elementos vinculados al precio son: El estado de pago (se paga por etapas, mirando este pago como la equivalencia respecto al avance; Anticipo (El anticipo no puede ser superior al 50% del precio) Poderes de la istración: •

Dirección y control.

•

Modificaciones. 21

•

Sanciones.

•

Calificación de la gestión del contratista.

Obligaciones del contratista: •

Iniciar los trabajos después de la entrega del terreno y proseguirlos según el programa oficial.

•

Ejecutar los trabajos con arreglo a las bases.

•

Cumplir con lo establecido en las bases en relación a la cantidad y calidad de profesionales.

•

Designar un director de obra.

•

Permitir la inspección de la Dirección de Obras Públicas.

•

Proporcionar a la Dirección los datos que ésta solicite.

•

Denunciar accidentes del trabajo.

•

Cumplir disposiciones laborales y de protección a los trabajadores.

•

Mantener normas de seguridad.

•

Pagar remuneraciones a trabajadores en forma oportuna.

•

Mantener vigentes pólizas de seguros.

•

Mantener, a su costa, la circulación por las vías públicas que haya necesidad de desviar o modificar a causa de los trabajos.

•

Indemnizar los daños causados a terceros; contratar un seguro de responsabilidad civil ante terceros.

•

Cumplir normativa ambiental.

•

Ejecutar la obra dentro de plazo.

Ejecución de la obra: 1.- Inicio: Después entrega terreno. 2.- Entrega terreno. 3.- Programa Oficial. 4.- Gastos derivados de la ejecución son de cargo del contratista. 5.- Trabajadores, materiales. 22

Facultades del contratista •

Recursos istrativos (LBPA).

•

Proponer modificaciones.

Extinción del contrato La extinción del contrato, puede ser normal o anticipada. A.- La extinción normal puede ser: -

Recepción de las obras.

-

Liquidación del contrato.

1.- Recepción de las obras: Una vez terminadas las obras, el contratista debe solicitar por escrito la recepción de la obra al inspector fiscal. Una vez verificado el término, el inspector fiscal debe comunicarlo a la Dirección de Obras Públicas por oficio (plazo máx.: 5 días hábiles). Debe indicar fecha de término (día en que el contratista terminó de construir el 100% de la obra). La recepción de las obras pude ser: Provisoria. o Definitiva. •

Recepción provisoria: Los trabajos están terminados, ejecutados en conformidad con los planos, especificaciones y reglas de la técnica. Todo esto previa verificación de correcta ejecución. Esta recepción provisoria tiene determinados efectos y estos son:

-

Permite iniciación de explotación.

-

Habilita al contratista a solicitar recepción definitiva.

-

Inicia cómputo del plazo de la responsabilidad del contratista.

•

Recepción definitiva: Esta procede después de transcurrido plazo de garantía. Tiene la misma forma y solemnidades recepción provisoria, en este caso el efecto es que permite liquidación del contrato.

2.- Liquidación del contrato.: Resolución de liquidación. Devolución al contratista de boleta de garantía o póliza de seguro è Si hay saldo a favor del contratista o si no hay saldo a favor del Fisco. Plazo 30 días para devolución. La obra es de dominio del Fisco o de la entidad que encargó la obra. Plazo para devolver garantía: 90 días desde recepción definitiva. Reclamaciones.

23

B.- Extinción anticipada: Esta puede ser producto de la falta de fondos o necesidades públicas., siendo su efecto la paralización por más de 2 meses más Indemnización al contratista – derecho a pedir la liquidación.

07 de septiembre Concesión. La concesión implica por un lado el otorgamiento de un Derecho a un particular, para la expropiación de determinadas riquezas y por otras obligaciones para este. La concesión es una autorización por la cual un particular podrá construir y explotar una obra pública por una plazo determinado, otorgando también determinadas facultades al particular, facultades propias de la istración pero solo para que las ejérzala nunca la istración pierda la titularidad de esas facultades. Concesión como contrato .: Es un contrato por el cual una persona istrativa (concedente) encarga a otra persona natural o jurídica (concesionario) gestionar y hacer funcionar a su riesgo y ventura un servicio público o una gestión pública, proporcionándole ciertas ventajas y en particular la percepción de tarifas pagadas por los s (derechos de la explotación) Se clasifican estas concesiones (según el origen de los Derechos) 1.- Constitutiva: El derecho se forma ex novo en el particular. 2.- Traslaticia: El derecho se transfiere de la istración al particular (Ej. Contrato de concesión) Según su contenido: 1.- Confieren una situación jurídica general y preexistente (Ej. Concesión de nacionalidad; de personalidad jurídica) 2.- Confieren derechos subjetivos de carácter individual (Ej. Pensiones de gracia). 3.- Confieren facultades de prestación de servicios públicos (Ej. Contrato de concesión)

24

Naturaleza Jurídica: En un principio se entendía que los contratos celebrados por la istración eran de Derecho Privado, la istración se sometía al derecho común. Posteriormente, se paso al concepto de potestad unilateral, de acto unilateral del estado (subordinación absoluta del concesionario, potestades exorbitantes) Por último, desde el punto de vista de la istración es un acto de poder para el particular es un contrato istrativo, hay un doble carácter: -

Servicio Público

-

Empresa industrial

Características: 1.- Nace de un acto istrativo, que es la adjudicación 2.- Tiene como fin servir a un fin público 3.- prevalece el interés público 4.- Potestades exorbitantes 5.- El acto jurídico, amplía la esfera jurídica del particular 6.- Importa una prestación de servicios 7.- Es temporal, Ej. Concesión de radio difusión dura 5 años 8.- Precaria. En caso que lo exija el interés público la istración, puede poner término a esta unilateralmente. Tipos: -

Uso público

-

Servicio público

-

Obra pública

-

Municipales

1.- Concesión de uso público. “Permiso istrativo que cede en beneficio de un permisionario y que le permite usar un bien nacional de uso público o fiscal, para ciertos objetos preestablecidos pero de un modo temporal y precario”. 25

Características: Temporal

-

Precaria

Su naturaleza jurídica, es más que un contrato es un acto istrativo, no se sujeta a un proceso licitatorio, no es intuito personae.

2,- Concesión de Servicio Público. La concesión de Servicio público se da cuando el Estado opta por no ejecutar directamente uno de los cometidos que le conciernen y que es de interés público para entregar a un particular concesionario, que acepta someterse a las normas del derecho público, el desarrollar la respectiva actividad. Ej. Electricidad, telecomunicaciones y ferrocarriles.

3.- Concesión de Obra Pública Esta concesión puede ser definida como un contrato istrativo celebrado entre el Estado de Chile y un particular concesionario, en virtud del cual éste asume, a su cuenta y riesgo, la ejecución conservación o reparación de una obra pública fiscal a cambio del derecho a explotar dicha obra y a obtener la tarifa o peaje pactado dentro del plazo y de acuerdo a las condiciones legales y reglamentarias vigentes. Es una modalidad del contrato de obra pública lo que lo distingue es que la contraprestación que se otorga aquí es el derecho a explotar no a un pago fijo, este recae siempre sobre un inmueble, siendo su objeto la construcción, explotación y reparación, siendo además temporal. Si ámbito de aplicación se encuentra regulado en el artículo 87 de LOMOP, dicho artículo señala al respecto que es la ejecución reparación, conservación o explotación de obras públicas fiscales. Elementos: 1.- Partes

2.- Forma

3.- Objeto

4.- Plazo

5.- Precio

1.- Partes a.- MOP: a diferencia del contrato de obra pública (que lo celebra el MOP por iniciativa propia o a encargo de otro servicio) en la concesión de obra pública no puede intervenir otro órgano de la istración. b.- Licitante: Una vez que se adjudica el contrato para este surge una obligación especial, que es que previamente debe constituir una sociedad concesionaria de objeto único, el concesionario es la sociedad que se constituye para este efecto. 2.- Objeto. 26

Ejecución; Reparación; conservación; obra pública 3.- Tarifa. Es la compensación que recibe el concesionario, esta emana del derecho de explotación del concesionario, este beneficio es de cargo de los s del servicio (Las concesionarias no son fiscalizadas por la contraloría porque no hay fondos públicos, por lo tanto fiscaliza la superintendencia de valores y seguros). La tarifa no es percibida por el fisco, pero esto no le quita su naturaleza jurídica de tributo, esta es una tasa. Así el artículo 35 de la ley de concesiones de obra pública señala que en caso de daños que sufra un particular derivado del mal estado de la obra es de responsabilidad del concesionario. 3.- Plazo. Este es un elemento de la esencia del contrato, la ley establece un plazo determinado pero siempre se debe fijar en el decreto de adjudicación, pero este plazo no puede ser superior a 50 años, la llegada del plazo acarrea determinados efectos y esto son: -

Extinción del contrato

-

Nueva concesión

-

Los bienes afectos a la concesión pasan a dominio fiscal.

No hay obstáculo para suspender temporalmente la concesión, esto por destrucción parcial o imposibilidad temporal de prestar el servicio por guerra externa, conmoción interior o fuerza mayor.

Obligaciones del concesionario Se obliga doblemente, con el fisco por un lado, y con los particulares por el otro: a.- Obligaciones del concesionario con el fisco: 1.- Constituirse como sociedad concesionaria de objeto exclusivo 2.- Asumir el riesgo del contrato, salvo que las bases de licitación dispongan lo contrario 3.- Conservar las obras en condiciones normales de utilización 4.- Pagar las contraprestaciones que correspondan. b.- Obligaciones del concesionario con terceros: Respecto a estos se entiende por tercero todo sujeto distinto al MOP, a estos se la aplica el derecho privado. 1.- Facilitar el uso de la obra

27

2.- Mantener la obra en condiciones adecuadas de seguridad 3.- Prestar el servicio de forma ininterrumpida 4.- Prestar el servicio sin discriminación. Responsabilidad del concesionario. Respecto al fisco, la responsabilidad emana del contrato (responsabilidad contractual); respecto a terceros la responsabilidad nace de cualquier daño ocasionado con motivo de la ejecución o explotación del contrato a menos que su origen sea producto de medidas impuestas por el MOP (Art. 35 LCOP).

Derechos del concesionario. 1.- Solicitar la revisión del sistema tarifario 2.- Transferir la concesión o derechos 3.- No asumir el pago de expropiaciones 4.- Solicitar ampliación del plazo en caso de retraso imputable al fisco 5.- Pactar prenda para caucionar obligaciones emanadas de la obra Extinción de la concesión 1.- Cumplimiento del plazo 2.- Mutuo acuerdo 3.- Incumplimiento grave 4.- Otras causales establecidas en las bases.

13 de Septiembre Sistema de contratación istrativa. La istración está sujeta a procedimientos especiales en materia de contratación, el fundamento de esto es que la istración no puede elegir libremente con quien pude contratar, la voluntad aquí no surge como en el derecho común, la istración por los principios que se rige no puede contratar libremente, ella debe contratar con quien le de mayor garantías, es por esto que debe someterse a un determinado proceso istrativo, estos procesos son: 28

1.- Licitación pública 2.- Licitación Privada 3.- Trato Directo 4.- Convenio Marco La ley 19.880, determina las bases de los procedimientos istrativos y los principios contenidos en ella, a este efecto hay que hacer una distinción entre, procedimiento de contratación y el contrato mismo. Procedimiento de contratación

Contrato mismo

Etapa de generación del acto, es

Después de la adjudi_

Una etapa pre- contractual, se determina

cación y el perfeccio-

Quien es el contratista. Este proceso termina

namiento, podemos

Con el acto de adjudicación.

Hablar del contrato.

1.- Licitación Pública: El artículo 7 de la LBCA, lo defiende como el procedimiento istrativo de carácter contractual, concursal mediante el cual la istración realiza un llamado público, convocando a los interesados para que sujetándose a las bases fijadas, formulen propuestas, de entre las cuales seleccionará y aceptará la más conveniente. Se debe determinar a la persona que ofrece las condiciones más ventajosas para la istración, este es el objeto de la licitación pública. La licitación pública, al ser un proceso istrativo se tiene que respetar: -

Trasparencia

-

Invitación a interesados, invitación para que se presenten ofertas

-

Igualdad y libre concurrencia (Art. 9 LOCBGAE)

Art. 9: señala que es un proceso istrativo general para la preparación de la voluntad contractual de la istración, tanto en el procedimiento final como en los procedimientos trámites. Hay instituciones relacionadas con la licitación pública, pero que en sentido estricto no lo son como es el caso de: -

Remate Público 29

-

Concurso Público: Selección de contratista idóneo (no atiende al aspecto económico sino solamente al técnico)

2.- Licitación Privada: Es una excepción, este procedimiento istrativo de carácter concurasal, previa resolución fundada que lo disponga, mediante el cual la istración invita a determinadas personas para que sujetándose a las bases fijadas, formulen propuestas, de entre las cuales seleccionará y aceptará la adjudicación. No hay una regla general para su procedencia, hay que estar al caso concreto, se exige en este caso una cierta cantidad de participantes en la licitación (3 contratos de suministros o 3 contratos de obra pública)). En el contrato de suministro se exigen requisitos adicionales determinados para la transparencia: 1.- Deben ser particulares, cuyo giro sea de naturaleza similar a lo que se está licitando. 2.- Expectativa que estos contratantes van a presentar una oferta 3.- Debe preferirse a invitar a un particular inscrito en los registros respetivos. 3.- Trato Directo: Procedimiento de contratación que por la naturaleza de la negociación que conlleva, debe efectuarse sin la concurrencia de los requisitos señalados para la licitación o propuesta pública y para la privada. No hay concurso, ni bases, la istración determina a quien contratará, no hay acto de adjudicación, hay una orden al contratista para que inicie la obra. Para evitar la discrecionalidad se debe cumplir con un requisito, que es cotizar con los competidores del particular, en el contrato de suministro se necesitan 3 cotizaciones previas. Hay contratos que sólo pueden perfeccionarse previa licitación pública como es el caso de la concesión de obra pública. Las excepciones son de derecho estricto, es el legislador quien las trata, no correspondiendo aquí la analogía o la interpretación extensiva El artículo 8 del la LBPA, señala que se deben cumplir con dos condiciones para esta excepción: a.- Acreditar las causales de justificación b.- Resolución fundada A.- Causales. 1.- Escasa envergadura económica del contrato: Cuando se prevé que hay una desproporción entre gasto y demora de la licitación pública frente al monto de la inversión por realizar. La ley Orgánica de municipalidades señala que no se requiere licitación si el 30

monto del contrato no es superior a 200 UTM o prestaciones no superiores a 100 UTM. En el contrato de suministro la licitación es pública siempre que el monto de la contratación sea superior a 1000 UTM. La licitación privada procede si el monto de la adquisición es igual o inferior al límite que fija el reglamento de la LBCA, en 100 UTM. Si no es posible estimar el posible monto del contrato necesariamente debe proceder según licitación privada, se prohíbe, además, fragmentar las contrataciones a objeto de modificar montos y modalidades de contratación. No se puede pactar renovación automática del contrato si este excede de 1000 UTM, salvo disposición de las bases 2.- Urgencia o emergencia calificada por la autoridad competente: definición de urgencia: “Peligro inminente para la seguridad, salubridad y tranquilidad, [tanto] que habilita a la istración a adoptar las medidas contrarias a las reglas formales, procedimentales o competenciales existentes” (Asunto “Societé Inmobiliére de SaintJust”). En general, se refiere a un estado de peligro o riesgo para la población que amerite el uso de medios extraordinarios. La urgencia debe contener determinados requisitos: 1.- concreta (real y especial para un caso específico). 2.- inmediata (proceder actualmente) 3.- Impredecible 4.- comprobada o acreditada 5.- objetiva (debe afectar al Estado mismo y no a sus funcionarios). Art. 86 i. 2º LOMOP (contrato de obra pública): La calificación la efectúa el Presidente de la República (Decreto Supremo). Art. 8º letra c) LBCA: La calificación la efectúa el jefe superior de la entidad contratante. Se establecen sanciones (multa) en caso de aplicación improcedente. En el contrato de obra pública se establece que excepcionalmente la obra pública puede ser por trato directo, en caso de emergencia que calificará el presidente de la república. En el contrato de suministro: Se puede obviar la licitación pública en caso urgente calificado por el jefe del servicio superior de la institución contratante (resolución)

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La LBCA, señala que si se califica indebidamente la urgencia se sancionará con una multa, sin perjuicio de las demás sanciones que pueden proceder. 3.- Sea necesario ejecutar obras nuevas o adicionales dentro del marco de un contrato istrativo ya perfeccionado previa licitación pública: Art. 105 RCOP. Es una expresión del ius variandi. Fundamento: El ingreso de un segundo contratista a un contrato anteriormente adjudicado y en vía de ejecución genera normalmente problemas de coordinación, alteraciones de programas de trabajo y perjuicios para uno o ambos contratantes. Esta sería una aplicación del ius variandi, se estaría ampliando, pero con una limitación que es que la obra adicional no puede exceder el 30% de la obra inicial. 4.- Falta de oferta o presentación de ofertas, inconvenientes que hagan que la licitación se declare desierta: La licitación pública se declara desierta. Art. 86 LOMOP; 8º LBCA; 10 Nº 1 Regl. LBCA. Se debe proceder en la posterior licitación privada o trato directo con las mismas bases utilizadas en el procedimiento licitatorio público. Objeto: no afectar igualdad ante las bases. En el contrato de obra pública, el trato directo procede si no se presenta a la licitación ningún interesado; en el contrato de suministro, si no hay interesados, primero debe proceder una licitación privada y en su defecto la trato directo. En esta materia la istración se encuentra limitada a que le proceso debe ser efectuado con las mismas bases de la licitación pública. La declaración de la calidad de desierta la licitación pública no precede cuando las bases tengan algún vicio de nulidad, para declarar esta inhabilidad algún particular lo debe hacer notar con anterioridad, es decir: -

El vicio debe ser manifiesto

-

Tampoco puede declararlo desierto cuando se ha impugnado por el particular y esta impugnación no está resuelta

-

Tampoco antes de recibir la oferta de los licitantes. 27 de Septiembre.

Tampoco es necesario licitar: 1.- En contratos entre entes istrativos: Ej. Obras encargadas por el MOP al cuerpo militar del trabajo, en este caso si bien no hay un proceso licitatorio los otros principios de la contratación istrativa se aplicarán de igual manera.

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2.- Por existencia de un proveedor del bien o servicio: En la práctica es poco probable, se justifica sólo para los monopolios de carácter legal. Si en Chile hay un solo proveedor no obsta que se requiera un proveedor extranjero, es por esta razón que es poco probable este caso. 3.- Servicios confidenciales o cuya difusión puede afectar la seguridad o interés nacional: Dichos servicios deben ser calificados por el presidente por un decreto supremo, opera sólo para el contrato de prestación de servicios, las materias objeto de la reserva siempre estarán contenidas en un ley o un reglamento (Art. 13 Inc. 11 LOCBGAE) “Confidencial”, “seguridad nacional”, “interés nacional”: Conceptos indeterminados. Corresponde al Presidente de la República su determinación.

jurídicos

4.- Contratos que por la naturaleza de la negociación o lugar en que se presentan servicios hacen necesario acudir a la licitación privada o al trato directo: Art. 8 LBCA letras e y g, la explicación de la letra g es que se estableció como salida al Art. 68 Nº 8 de la LOCBGAE que prohíbe eludir la licitación pública injustificada. Art. 8º LBCA: -

Letra e): Contratos de prestación de servicios con personas jurídicas extranjeras, que deban prestarse fuera del territorio nacional.

-

Letra g): “Cuando, por la naturaleza de la negociación, existan circunstancias o características del contrato que hagan del todo indispensable acudir al trato o contratación directa”. Se plantea como cláusula de salida al Art. 68 Nº 8 LOCBGAE, que prohíbe eludir la licitación pública injustificadamente.

Procedimiento istrativo licitatorio Como se determina quién va a contratar con la ? Este procedimiento se rige no sólo con las normas especiales como al ley de bases de contrato, o ley del MOP, supletoriamente se aplica la ley 19.880 que trate de la legitimación activa, plazos, impuganabilidad de los actos ., etc. Este proceso tiene deferentes etapas: 1. Realización de estudios y proyectos 2. Elaboración de las bases 3. Control de juricidad de las bases 4. Llamado a concurso/ publicidad de la convocatoria. 5. Consulta y aclaración 6. Presentación y apertura de oferta

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7. Adjudicación 8. Perfeccionamiento. Realización de estudios Es necesario determinar que se necesita y porque, hay que determinar además la existencia de fondos disponibles una vez determinado esto (necesidades y recursos) se procede a realizar los estudios correspondientes que determinan: -

El objeto y contenido específico del contrato

-

Factibilidad económica, técnica y jurídica

Estos estudios pueden ser realizados por la istración o a través de partes especializados y además en determinados casos se permite que los particulares le ofrezcan a la . La celebración de un contrato determinado, el objeto del contrato. Si se acepta se establecen premios para los particulares, dueños de la idea, como por ej. El reembolso de los gastos, o un punto base en la evaluación licitatoria.

Elaboración de las bases de licitación. Concepto: Art. 2 Nº 3 reglamento LBCA “Documentos aprobados por la autoridad competente que contienen el conjunto de requisitos, condiciones y especificaciones establecidos por la Entidad Licitante, que describen los bienes y servicios a contratar y regulan el Proceso de Compras y el contrato definitivo” (Art. 2º Nº 3 Regl. LBCA). Esta se clasifica: 1.- Bases generales: Bases tipos que regulan un número indeterminado de licitaciones de características comunes 2.- bases especiales: Se elaboran para cada contrato en particular son un contrato determinado El autor de de las bases es la istración, el particular no tiene intervención alguna. LAS BASES SE COMPONEN DE: REGLA GENERAL, DOS PARTES: 1.- BASES ISTRATIVAS, que se componen de dos partes: a.- Convocatoria al concurso b.- Requisitos que deben cumplirse para presentar una oferta válida (normas de procedimiento)

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c.- Objeto, contenido, requisitos, derechos y obligaciones que impone el contrato (normas contractuales o de ejecución). Es decir, contiene las cláusulas del contrato. 2.- BASES TÉCNICAS, que regulan: a.- proyectos que deberán ejecutarse b.- bien que deberá darse o servicio que deberá presentarse c.- estándares mínimos de calidad de la obra. CASOS PARTICULARES: Contrato de suministro y prestación de servicios: las bases deben además tener un contenido mínimo (Art. 22 reglamento) y un puede tener un contenido adicional (Art. 23 reglamento). Este contenido adicional señala como se va a designar la persona encargada de evaluar la oferta, se señala si va a prohibir la contratación y su alcance, el sistema de premios y sanciones. Concesión de obra pública: Las bases también tienen un contenido mínimo como la legislación aplicable, presupuesto de la obra, naturaleza de la obra, plazos de consulta y aclaraciones, multas, sanciones, etc., Art. 17 reglamento LCOP. Naturaleza jurídica de las bases: Es un cuerpo complejo de normas, es a la vez un acto . Un cuerpo normativo y el contenido de un contrato (contiene una declaración de voluntad de la istración), tiene un triple naturaleza jurídica. Las cláusulas son determinadas unilateralmente por la istración, y su contenido es: -

Objeto del contrato (el suministro, el servicio, la obra pública, etc.)

-

Relación jurídica. ( Derechos y obligaciones)

-

Proceso a seguir en la preparación, adjudicación perfeccionamiento, ejecución y terminación del contrato.

Características de las bases: Es un cuerpo más o menos complejo de normas; Es a la vez: -

Un acto istrativo.

-

Un cuerpo normativo.

-

El contenido de un contrato.

Conjunto de cláusulas formuladas unilateralmente por la istración. -

Objeto del contrato (el suministro, el servicio, la obra pública, etc.)

-

Una relación jurídica (derechos y obligaciones) 35

-

Procedimiento a seguir en la preparación, adjudicación, perfeccionamiento, ejecución y terminación del contrato.

Las bases son: Un documento público (emana de la istración en ejercicio de una potestad istrativa). No pueden contener cláusulas contrarias a la ley, los reglamentos o que sean contrarias a los principios de la contratación istrativa o a los principios generales del derecho. Un documento que debe contener claramente las condiciones de la negociación y el objeto, bajo sanción de nulidad (no puede haber obligación sin un objeto real y lícito – Art. 1453 Código Civil). Ley del Contrato: Contienen las cláusulas del contrato. Vinculan obligatoriamente a las partes, a menos que no infrinjan una norma de rango superior. Control de juricidad de las bases: En algunos casos, control de la CGR. Resolución Nº 520 (1996) CGR: Somete a toma de razón al acto istrativo que aprueba las bases istrativas y técnicas de los contratos de obras públicas que, a su vez, deban estar afectos a toma de razón (se controlan las bases y el contrato). Llamado a concurso y publicidad. No debe confundirse con la oferta de celebrar un contrato que hace la ., esta lo que hace es invitar a que los particulares le hagan ofertas a ella, la oferta la formula el particular. Bezzi: La istración no ofrece un contrato, sino que pide a los interesados que le presenten sus ofertas. Art. 14 reglamento LCOP “El llamado a licitación es el acto por el cual el Director General de Obras Públicas, por sí o mediante delegación en el Director del Servicio o en los Secretarios Regionales Ministeriales de las regiones donde se realice el proyecto, invita a los interesados para que, sujetándose a las bases de licitación, formulen ofertas”. La publicidad se puede efectuar desde el primer día de la convocatoria a un proceso licitatorio, el fundamento de esta publicidad es la concurrencia, trasparencia, principios de igualdad y libre concurrencia, la publicidad es un trámite esencial del proceso. El llamado a licitar: -

Publicación en el DO

-

Publicación en el diario de amplia difusión

-

Pagina Web del servicio respectivo

-

Invitación personal a posibles contratistas

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Respecto a los plazos hay que distinguir: 1.- Suministros y prestación de servicios: Si la prestación es de más de 100 UTM y menos de 1000 UTM, en a lo menos 5 días, corridos entre la publicación del llamado y la apertura de la oferta, los particulares pueden presentar ofertas. En el caso de contratación de 1000 UTM la istración puede ampliar los plazos. Contratación + 1000 UTM: Se amplía a un mínimo de 10 días corridos. 2.- Contrato de obra pública -

Costo 1-1.000 UTM: 15 días mínimo.

-

Costo 1.001-20.000 UTM: 30 días mínimo.

-

Costo 20.001-80.000 UTM: 45 días mínimos.

-

Costo + 80.000 UTM: 60 días mínimos.

Consulta y aclaraciones: Derechos de los licitantes de conocer e interiorizarse de todos los antecedentes contractuales y técnicos que regulan el contrato de la obra o el suministro. Las bases no se pueden modificar pero por vía de las consultas y aclaraciones se puede modificar, es un deber del ente licitante el no impedir el a la información. Cuando se formulan consultas la istración emite determinados documentos que se denominan circulares aclaratorias que los interesados formulan sobre el sentido y al alcance de las bases, estas no sólo deben ser dirigidas a quien consulta sino que debe informarse a los demás interesados, esta se entiende además incorporada al contrato. Circulares aclaratorias: Respuestas a las consultas o aclaraciones que los interesados formulan sobre el sentido y alcance de las bases de licitación y sus documentos complementarios. Deben ser contestadas e informadas a todos los participantes, aunque no hayan hecho consultas. Se entienden incorporadas al contrato. Las cláusulas para que puedan ser validas deben cumplir determinados requisitos: 1.- Por escrito o medios electrónicos autorizados 2.- Las respuestas deben evaluarse de la misma forma y dentro del plazo fijado en las bases y en todo caso no después de la entrega de las ofertas ni de la adjudicación del contrato 3.- debe ser aprobada por acto de la . 4.- son vinculantes para el ente licitante y para todos los participantes. 5.- si las bases son sometidas al trámite de toma de razón también deben ser revisadas las circulares aclaratorias.

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Presentación y apertura de las ofertas. Fase compleja compuesta de diversos actos jurídicos y materiales de la istración y de los licitantes. Etapas: (conjunto de actos jurídicos materiales tanto de los particulares como de la .) -

Presentación material de la oferta

-

Recepción material de la oferta

-

Apertura de los sobres

-

Observaciones

-

Levantamiento y suscripción del acta de recepción de ofertas.

1.- oferentes 2.- oferta: a).- Concepto: “La proposición firme, completa e incondicionada que formula un licitador para celebrar el contrato que licita un órgano de la istración del Estado”. Es una proposición de un licitante capaz que puede convertirse en contrato mediante la aceptación pura y simple de sus términos por parte de la istración. b).- Características: Formales 1.- Emitida por un licitante habilitado 2.- debe ser firmada por el licitante 3.- por escrito o por medios electrónicos autorizados 4.- En castellano, sin perjuicio de itirse en determinados caso un documento con idioma diverso 5.- secreta Materiales. 1 Carácter incondicionado e indubitable 2.- firme y concreta, no debe tener cláusulas ambiguas 3. - seria (art 45 DS. Nº 48 MOP, LBCA art 42 4. - congruente 38

5.- Debe ser comparable con otras ofertas 6.- la oferta es de gasto del oferente. Otros requisitos de la oferta: Debe ser caucionada: se puede constituir cualquier clase de caución. Póliza de seguro, vale vista, depósito a plazo, boleta bancaria de garantía, etc. PROCEDIMIENTOS Y EFECTOS DE LA OFERTA •

Se contiene en dos sobres:

Primer sobre; sobre de la oferta técnica: -

Antecedentes del oferente

-

Acredita no tener inhabilidades

-

Proyecto

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Especificaciones técnicas

Segundo sobre: oferta económica -

Precio

1.- Recepción de la oferta: Acto de aceptación del sobre. La oferta se recibe al monto que le participante entrega el sobre la istración tiene dos obligaciones: -

Abrir el sobre

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Verificar el cumplimiento de los requisitos

2.- Una vez decepcionada la oferta se pasa a la apertura de las ofertas: Inmediatamente después de la recepción. Puede ser en un acto o en dos, si se verifica el cumplimiento de los requisitos la oferta se tiene como itida, (voluntad tácita de la istración). Posteriormente se levanta acta. Hay una obligación de la istración de custodiar y conservar las ofertas solo hay declaración expresa respecto a la inisibilidad. Si no se presentan ofertas la licitación se declara desierta en virtud de una resolución fundada. Inmodificabilidad de las ofertas: Desde la declaración de isibilidad. La istración puede pedir a los licitantes que aclaren o prueben aspectos de la oferta, sin poder alterarla. Objetivo: corregir posibles errores. 4 de Octubre 39

Evaluación de las ofertas Por regla general, después de la apertura de las ofertas hay una fase de evaluación. Tiene por objeto determinar, en concreto, cuál es la oferta más conveniente. “Oferta más conveniente”: Es un concepto jurídico indeterminado. Su determinación puede ser discrecional o reglada. Debe hacerse, en lo posible, en un mismo instante (evaluar todas las ofertas al mismo tiempo), con los mismos criterios para todos los proponentes (Dictamen CGR Nº 20.191/1995). Art. 37 Regl. LBCA: “La Entidad Licitante deberá evaluar los antecedentes que constituyen la oferta de los proveedores y rechazará las ofertas que no cumplan con los requisitos mínimos establecidos en las Bases. La evaluación de las ofertas se efectuará a través de un análisis económico y técnico de los beneficios y los costos presentes y futuros del bien y servicio ofrecido en cada una de las ofertas. Para efectos del anterior análisis, la Entidad Licitante deberá remitirse a los criterios de evaluación definidos en las Bases”. Las bases deben incluir criterios objetivos de evaluación y determinar quién la realizará. Sobre el concepto de conveniencia: Buscar “el máximo valor del dinero”: Combinación óptima entre costos del ciclo de vida y calidad que satisface necesidades. Esto es Calidad, cantidad, costo, proveedor, lugar y momento adecuados. En ciertos casos no opera este criterio è muchos factores (técnicos, idoneidad personal). En algunos casos la ley determina los criterios de evaluación: 1.- Concesiones de obras públicas: -

Estructura tarifaria.

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Plazo.

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Subsidios del Estado al oferente.

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Pagos del oferente al Estado.

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Ingresos garantizados al Estado.

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Riesgo asumido por el oferente.

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Fórmula de reajuste y sistema de revisión de las tarifas.

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Puntaje obtenido en la oferta técnica.

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Consideraciones ambientales.

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Ingresos totales de la concesión.

En las concesiones generalmente se adjudica al oferente que ofrece: -

Mayor pago al Fisco.

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Menor subsidio del Fisco. 40

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Menor plazo de concesión.

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Tarifa más baja al .

En la práctica, generalmente prima el criterio económico (mejor precio) y esto promueve mejor la competencia y la transparencia. En el contrato de suministro no puede adjudicarse el contrato en base a un solo factor de licitación (siempre debe ser combinación). Art. 6º LBCA. El contratante privado óptimo es aquel que ofrece la combinación más ventajosa entre todos los beneficios del bien o servicio por adquirir y sus costos presentes y futuros. Ello se determina de mejor manera en sistemas de evaluación por separado (se evalúan por separado los distintos criterios y se asigna un valor a cada uno), y que contemplen una etapa posterior que atienda al precio más conveniente.

•

En caso de empate:

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Se pide a los licitantes que mejoren su oferta.

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En concesiones de obras sanitarias, si la oferta es superior a la tarifa oficial, se pide que la oferta se reestudie.

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Contrato de trabajos de consultoría del MOP: Se adjudica al licitador que tenga mejor calificación técnica. Si se mantiene el empate, se prefiere al contratista que haya tenido mejor desempeño en contratos anteriores.

Adjudicación del contrato Concepto: “Acto istrativo que dicta el ente licitante (que toma la forma de resolución, simple decreto, decreto alcaldicio, decreto supremo, etc.) por el cual la istración elige a quien va a ser su contratante”. Para el oferente la adjudicación crea un derecho subjetivo de convertirse en contratista de la istración en las condiciones establecidas en las bases de licitación. Si la istración se desiste o se abstiene por causas no contempladas en el régimen jurídico, debe indemnizar. (Es un derecho adquirido) La licitación debe estar en conciliación con las bases y demás documentos contractuales. Debe ser congruente con la oferta y con la evaluación de la misma, desde la dictación del acto de adjudicación su notificación y toma de razón, si procede, el licitante pasa a ser adjudicatario El acto de adjudicación no está completamente reglado:

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-

Es reglada en cuanto sólo puede ir a favor de un oferente habilitado que haya cumplido exigencias y requisitos de las bases (Art. 41 i. 3º y 4º Regl. LBCA).

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Es discrecional en cuanto es el ente licitante quien determina cuál es la mejor oferta.

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Recordar lo explicado sobre criterios de evaluación.

En caso de ser necesario control de la CGR, la adjudicación se perfecciona en cuanto quede totalmente tramitado el acto istrativo.

Perfeccionamiento del contrato Depende de lo que disponga la ley o el ente licitante en cada caso. Concesiones de uso municipales: Elaboración de contrato, protocolización en notaría. Concesión de servicio público: Publicación decreto de adjudicación en el Diario Oficial, reducción a escritura pública por parte del adjudicatario. Concesión de servicio de telecomunicaciones de libre recepción o radiodifusión: Decreto supremo por orden del Presidente de la República, toma de razón, publ. Diario Oficial. Concesión de obra pública: Publicación Diario Oficial Decreto supremo, constitución de la sociedad concesionaria, suscripción ante notario de tres transcripciones del decreto de adjudicación. Concesión de servicio público eléctrico: Decreto supremo del Ministerio del Interior, por orden del Presidente de la República, publ. Diario Oficial, reducción a escritura pública dentro de 30 días. Concesión de uso público: Decreto supremo Min. De Bienes Nacionales, publicación Diario Oficial dentro de 30 días, suscripción del contrato por escritura pública, inscripción Registro de Hipotecas y Gravámenes. Contrato de obra pública: Desde la fecha en que la resolución o decreto de adjudicación ingrese totalmente tramitado a la oficina de partes del MOP, de la Dirección General de Obras Públicas o de la Dirección que proceda; suscripción de tres transcripciones de la resolución o decreto; entrega dentro de 30 días de dos ejemplares de la protocolización de la transcripción. Contratos de suministro y prestación de servicios: La LBCA no regula el asunto, pero si el Regl. LBCA: Suscripción del contrato por la entidad licitante y el adjudicatario dentro del plazo establecido en las bases y, en su defecto, dentro de 30 días sgtes. Notificación de la adjudicación.

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Contrato menor a 100 UTM: Orden de compra.

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Contratos de tracto sucesivo: otorgar mandato o constituir una sociedad chilena o agencia de sociedad anónima extranjera, si las bases así lo disponen. Eficacia e interpretación

Art. 1545 Código Civil è El contrato es ley para las partes. No se puede dejar sin efecto si no concurren causas legales (Art. 7º R). Estos principios rigen en todas las etapas de la contratación istrativa (selección, celebración, ejecución y terminación). Interpretación De buena fe.; Supletoriamente, 1560 y ss. Código Civil. Dictamen CGR Nº 26.889: A falta de reglas propias de interpretación que se contengan en el contrato, éste puede ser interpretado en base a la ley común. No olvidar que el elemento principal para interpretar un contrato istrativo son las bases de licitación y sus antecedentes (es la primera fuente de interpretación). Los antecedentes deben aplicarse según el orden de prelación establecido en el contrato (Art. 2º RCOP). Si no se establece orden de prelación, debe aplicarse como sigue: -

Normas legales y reglamentarias.

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Acto de adjudicación.

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Bases de licitación.

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Circulares aclaratorias.

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Oferta.

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Contrato (si se contiene en un texto diverso a las bases).

Criterios de interpretación: -

Voluntad conocida de las partes.

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Texto del contrato.

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Servicio público involucrado.

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Eficacia y armonía de las cláusulas (1562 y 1564 Código Civil). La Teoría de la Imprevisión

Configurada en el Derecho Civil como causal de alteración o eliminación de responsabilidad. La imprevisión o excesiva onerosidad sobreviniente es “la facultad del deudor de solicitar la resolución o revisión del contrato de ejecución postergada cuando un imprevisto ajeno a la voluntad de las partes ha transformado su obligación en 43

exageradamente onerosa” (Abeliuk). Por regla general, no se acepta su aplicación en el Derecho civil (Art. 1545 Código Civil). En los contratos istrativos si se acoge esta teoría esto porque tiene por objeto mantener el equilibrio económico-financiero y evitar la extinción del contrato.

Clase recuperativa 13 de Octubre. Cláusulas exorbitantes Son prerrogativas del poder . En el contrato ., y que se caracterizan por darle a la . Determinados poderes que en un marco de contratación normal no son procedentes, porque no existen o la ley lo prohíbe, la particularidad de estas, es que la . Puede eximirse de las consecuencias normales que el ejercicio de estas prerrogativas le acarrearía en un contrato civil. Se permiten estas cláusulas para asegurar el cumplimiento del contrato . Y por ende el fin publico. Estas cláusulas son de la naturaleza del contrato, se entiende parte del contrato ., pero hay que tener en cuenta que no se habla aquí de términos expresos o tácitos, para determinar su existencia del contrato distinguimos entre estipulación explícitos (cuando la ley así lo señala expresamente) y estipulaciones implícitas. Muchos autores dicen que escriturar estas cláusulas seria inútil por ser de la naturaleza del contrato, pero por la existencia de la publicidad como una forma de proteger al particular es necesario señalar estas cláusulas de manera expresa, garantizado de mejor manera el principio de juricidad según el cual la istración solo puede hacer solo aquello que este permitido expresamente por la ley. Cuando las cláusulas son explícitas se exige que sean ejercidas dentro del marco de la juricidad y la buena fe, y al ser implícitas se aumentan estas exigencias porque hay una afectación al derecho del particular ya que se le pueden imponer determinados contenido contractuales no expresados. (IMPLISITO: Es algo que viene predeterminado por la ley o el reglamento y que no es necesario que el contrato lo estipule TÁSITO: Es algo que emana de la voluntad de las partes pero que no se expresa) Son estipulaciones que están fuera de la contratación ordinaria, ya que serían antijurídicas, contrarias al orden público, lesivas. Otorgan a la istración la posibilidad de sustraerse a la mayor parte de las consecuencias que acarrea la celebración de un contrato. Su fundamento es el aseguramiento del cumplimiento del contrato. No es necesario que se pacten expresamente (pueden ser implícitas o explícitas. Implícita ≠ tácita). Son: -

Poder de dirección, fiscalización y control.

-

Ius variandi o poder de modificación.

-

Poder sancionatorio. 44

-

Poder de terminación. Dirección, fiscalización y control

La istración está obligada a velar por la correcta prestación del servicio público. Esto se logra regulando al particular, Por medio de esta potestad se pretende: -

Asegurar el cumplimiento del fin público.

-

Asegurar el correcto cumplimiento del contrato. (que se respete lo pactado)

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Facilitar el cumplimiento del modo más satisfactorio a la consecución del interés público.

El contenido de esta potestad dota a la istración de la atribución de policía, que permite dirigir la forma y modo de cumplimiento. También se confiere a la istración la facultad de interpretar de manera unilateral y ejecutoria el contrato. Ello no significa que pueda interpretar libremente, siempre sujeta a las bases, principios y normas. Implica un control inmediato sobre el particular. El control recae sobre el aspecto material, técnico, comercial y financiero. Se materializa por medio de normas o regulaciones. Ejemplo: Inspector Fiscal en contratos obra pública y concesión obra pública (pueden dictar órdenes por escrito al contratista). Ius variandi O poder de modificación. Se establece como medio de corregir posibles errores en la concepción del servicio público. Es un derecho y una obligación de la istración, es decir tiene una obligación de evitar errores que es el principal objeto del ius variandi. Tiene por objeto modificar el objeto o las prestaciones para mantener vigente el interés público. Causas: -

Necesidad de aumentar eficiencia o eficacia del servicio.

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Cambio de circunstancias que desvían la finalidad perseguida originalmente con la suscripción del contrato.

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Ahorro del Estado.

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Mejoramiento estándares de calidad en caso de obsolescencia.

Límites: -

Respeto a la sustancia, esencia y objeto del contrato. (Ej.: estaría prohibido si un particular se . se adjudicó una concesión de obra pública y la . tiene una necesidad diferente modifica la prestación a un contrato de obra pública)

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No se puede modificar el precio en perjuicio del contratista, a menos que en el contrato se haya establecido expresamente.

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Debe mantenerse el equilibrio económico-financiero. Que si se impone una obra adicional al contratista se le debe pagar más porque costará más.

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Las modificaciones deben servir al interés público involucrado.

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La decisión istrativa debe ser fundada. (resolución fundada)

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La modificación debe ser objetivamente necesaria (procedente sin consideración a la persona del contratista sino a la obra).

Ejemplos. Abusos en el ejercicio de esta facultad  Derecho a indemnización. Poder sancionatorio Es una potestad de la . Para imponer a los particulares, sanciones istrativa: “Consecuencia jurídica negativa o de gravamen para un particular en razón de la comisión de una infracción istrativa, sea por acción o por abstención”. Tiene por objeto asegurar el cumplimiento del contrato (no confundir con las sanciones istrativas, porque la sanción . en general es un ejercicio que implica el ius puniendi del Estado; en estos casos la . sanciona por hechos distintos al mero incumplimiento contractual este se sanciona por medio de la responsabilidad contractual). Permite materializar la potestad de dirección, fiscalización y control. Son sanciones de tipo disciplinario y no son indemnizaciones de perjuicio, puesto que se imponen al contratante, quien se encuentra en una relación de sujeción especial con la istración. Por regla general la sanción es la multa, que es una sanción pecuniaria Es un régimen de responsabilidad subjetiva, al infractor se le exige para culparlos culpa de culpa o dolo, no basta con la mera imputación No pueden imponerse multas por atrasos causados por caso fortuito o fuerza mayor, es un hecho ajeno a la voluntad del infractor de la norma. La sanción implica el ejercicio del ius puniendi del Estado. No corresponde a una indemnización de perjuicios en caso de incumplimiento. Deben respetarse los principios del ius puniendi estatal (Tipicidad, legalidad, proporcionalidad). Para responder a eventuales multas, se exigen las garantías de fiel cumplimiento del contrato, el objeto de estas garantías es asegurar el pago de la multa. (Por lo general las cauciones son boletas bancarias de garantía o pólizas de seguro) Además, en ciertos casos hay sanciones más graves: -

Art. 43 y 44 RCOP: En el contrato de obra pública en caso de incumplimiento, faltas o infracciones graves o reiteradas  Suspensión del Registro General de Contratistas, No podrá por ende participar en otra licitación porque va ha perder un requisito de capacidad istrativa. 46

-

Concesión de obra pública: Incumplimiento grave o abandono  Extinción de la concesión. Poder de terminación

En virtud de este poder la . Termina unilateralmente un contrato por razones de orden publico o porque el particular incurre en alguna falta. Debe tener como fundamento el interés público. •

Límites:

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Razonabilidad. (No se puede ejercer indiscriminadamente)

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Desviación de poder.

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Existencia real de los hechos.

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Principio de Juridicidad.

Si se verifica incumplimiento, la istración puede declarar la caducidad del contrato. Corte Suprema, Rol 31.615 (1995): En caso de controversias cuya resolución se encuentre pendiente ante un tribunal, no puede declararse la terminación del contrato. Ésta debe declararla el juez. La potestad se puede ejercer pero no por la . Sino por el juez. El “Poder de sustitución” (como en el caso de concesiones de servicio público) se sustituye al contratista por la propia ., es la . La que va ha tomar a su cargo el servicio, esto solo procese en casos expresamente señalados en la ley: Ej.: Terminación anticipada (Art. 13 letras a), b) y c) LBCA). Derechos del contratante privado •

Derecho a cobrar y percibir el precio.

•

Derecho de suspender la ejecución.

•

Derecho al aseguramiento de la gestión, o se le asegure el cumplimiento por parte de la .

•

Derecho a indemnización. Cobrar y percibir el precio

El precio (objeto) es un elemento esencial del contrato istrativo. El precio: “Es la prestación estipulada en favor del contratista, a que se obliga la istración a efectuar, conforme a los términos establecidos en el contrato”. Fijación del precio  Es un reflejo de la autonomía de la voluntad de la istración. (En los casos de concesión de obra pública no hay pago del precio porque la . no paga sino el )

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Sistemas de pago del precio: -

Suma alzada: Consiste en una oferta a precio fijo, tanto la obra como la cantidad de obra se entienden inamovibles, en este caso el contratista se hace cargo del riesgo. Solo procede el reajuste que no es una modificación del precio.

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Serie de precios unitarios. Es parecida a la suma alzada pero está sujeta al desarrollo efectivo de la obra, el precio es fijado por tramo, se paga por etapas, que puede ser por porcentaje o unidad de medida. En este caso la particularidad es que el precio definitivo se determinará una vez concluida la obra.

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istración delegada. Aquí el particular ejecuta la obra y una vez terminada se le paga al particular lo que efectivamente gastó previa comprobación. Derecho de suspender la ejecución

Art. 1552 Código Civil. Procede en caso de incumplimientos graves por parte de la istración, o por caso fortuito o fuerza mayor. Concesión de obra pública: Caso fortuito o fuerza mayor (art. 26 LCOP). Aseguramiento de la gestión Tiene por objeto permitir el cumplimiento oportuno de sus obligaciones. La istración está obligada en la fase de ejecución a evitar, impedir y sancionar actos de terceros que afecten la prestación del servicio público. Indemnización Procede cada vez que se altere el equilibrio económico-financiero en perjuicio del particular, por: -

Incumplimiento contractual de la istración (responsabilidad contractual).

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Hecho del príncipe.

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Imprevisión / sujeciones imprevistas.

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Caso fortuito o fuerza mayor. Imprevisión. (Apunte) Hecho del príncipe: Es una doctrina que se presenta en los casos de:

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La alteración del equilibrio económico-financiero se debe a actos de autoridad lícitos (ley, reglamento). Ejemplo: se duplican la cantidad de impuestos a pagar.

-

El acto puede ser general o particular.

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En estos casos se genera responsabilidad extracontractual (Art. 4º LOCBGAE), ya que no tiene por objeto directo modificar el contrato sino su objeto es la dictaron de la norma. Teoría de las sujeciones imprevistas: También procede a la indemnización de perjuicios en caso de que la alteración se produce por circunstancias materiales o físicas, ajenas a la voluntad de las partes. (Caso fortuito o por causa mayor) •

Justificación:

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Evitar enriquecimiento sin causa de la istración.

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Igualdad ante las cargas públicas.

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Proporcionalidad. (Mantenimiento del equilibrio económico/ financiero)

Extinción del contrato •

Causas normales:

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Cumplimiento del objeto.

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Vencimiento del plazo.

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Resciliación.

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Renuncia.

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Revocación o rescate.

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Muerte o incapacidad sobreviniente.

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Caducidad o resolución.

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Nulidad.

Solución de controversias •

Lo contencioso-istrativo.

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El conflicto.

Tribunal de Contratación Pública 49

•

Tribunal.

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Competencia.

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Impugnación de actos trámites y terminales.

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Legitimación activa.

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Funcionamiento.

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Procedimiento.

Mecanismos de solución de controversias •

Acuerdos transaccionales.

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Comisiones conciliadoras.

•

Acuerdo de conciliación. 18 de octubre Actividad istrativa contenidos típicos o sustantivos

Que hace la istración? La forma es dictar órdenes y contratos, Materialmente hablando construye edificios, fuerza pública, la . también ejerce actividades empresariales aunque no es lo optimo. Detrás de toda actividad de la ., hay una potestad que autoriza a la istración para actuar. Estado de bienestar o estado subsidiario? Ar 1 y art. 19 N 21 de la R, tenemos un estado subsidiario, el estado actúa cuando el particular no puede, no quiere o no debe y debe ser necesario para el bien común, en este caso el estado subsidia,. El estado de bienestar tiene otras características en este caso, el Estado tiende a regalar, el Estado otorga pensiones muy amplias. Cuando el Estado subsidia es con el objeto de beneficiar a todos. El estado de bienestar genera problemas: Genera dependencia de los particulares Se pierde la iniciativa económica Suben los impuestos. En el estado subsidiario hay un equilibrio que trae consecuencias: 1, ejem. Instalar escuela de sordo mudo… el Estado ayuda e impulsa la iniciativa

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2 El bien común se satisface 3 Se asigna mejor los recursos 4 Hay mayor productividad 5 Se protege el derecho de propiedad Actividad/ potestad: tras una actividad hay una potestad, el Estado nos vigila y regula, El Estado nos fomenta o nos ayuda cuando el particular se ve imposibilitado de actuar por si. Ante las infracciones la . actúa, multando entre otras cosas. La ., tiene bienes que debe istrar, si el Estado necesita hacer una obra pública de quitarle bienes al privado expropiado Las actividades. De la . se pueden clasifica

Actividad que afectan la libertad de los particulares 1.

la actividad / potestad de policía istrativa (de ordenación o supervigilancia)

Como distinguimos esto, según el criterio de determinad, este es el campo en que los particulares no deben actuar por lo que debe actuar la istración. Aunque hay que tener en cuenta que hay actividades en que la . Se las encomienda a los particulares, pero la . Las supervigila como es el caso de las corporaciones de beneficencia donde hay un interés público por lo que la . Vigila La . Interviene con mayor intensidad con actividades cuyo ejercicio privado no protege sino que lesiona el interés Gral., en este caso se someten a un control, planificación, y ejercicio directo de la . Para que el interés Gral. No se desvirtué. Actividad regulatoria o de policía propiamente tal Para esto hay que hacer un repaso histórico: El concepto de policía en un principio no fue entendido como orden público, esta emana de la palabra latina “polis “esta es el contexto en el cual el hombre puede desarrollarse, esto describe una situación en el que el interés público se encuentra satisfecho, y etimológicamente policía es el orden de toda la cosa pública. Pero además tiene otro significado, que constituye un título de actuación de la . Se justifica que actué para mantener el estad de orden, esto nació en el S XVI. En los siglos 17n y 18 este concepto comenzó a reducirse junto con la idea de que existen temas fuera del dominio estatal, como por ejemplo la religión, porque es un tema ajeno al estado, lo mismo con la jurisdicción surgiendo aquí el principio de separación de

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poderes, dejando la jurisdicción a los particulares, lo mismo con la diplomacia, poder militar y hacienda. A partir de esta época el termino policía dio paso a otra denominación que es “asuntos interiores” se habla ahora de Gob. Y . interior, esto se le ocurrió a la doctrina Alemania. Ya adentrados en el siglo 18 la concepción de policía se redujo aún más: Según Von Sommenfols: Esta se reduce ha Seguridad Comodidad Bienestar Pütter: La policía . se debe reducir aún mas reduciéndolo a la mantención del orden público En una etapa más contemporánea, se buscó hacerlo compatible con el estado constitucional de derecho, limitando la act. De policía. La actividad de policía era tan amplia que no se condice con la actual concepción de derecho. Se mantiene la concepción de orden por medio de dos técnicas: 1.- nos sometemos a la . Por medio de una obligación genérica: De no perturbar el orden público 2.- La . Tiene la facultad de mantener este orden por medio del monopolio de mantener el orden y salud público. Por esto también actualmente lo que debe primar es la libertad, por esto para salir de la concepción estricta ahora hablamos de ORDENACIÓN, con el objeto de dejar a fuera esta concepción Policía: se refiere a un concepto restringido de mantenimiento de orden público Ordenación: supervigilancia sobre los particulares con el objeto de mantener el bien común. Principios a) reserva de ley y especificación (principio formal) Como consecuencia del ppio de juricidad cuando la . Afecte nuestra libertad necesita un título habilitante y este título es la ley. Y la especificación consiste en que no basta con una habilitación legal, como se va a producir gravámenes, la forma como se va a ejercer debe estar específicamente regulada, sobre un supuesto de hecho determinado,

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sujeta a personas y circunstancias determinadas, los poder grales de intervención estaría prohibida. Qué pasa si se establecen poderes genéricos? En el fondo en estos casos la . no pude ejercer la potestad de policía, se tomará solo como ejemplo b) proporcionalidad (Material) Debe existir una correspondencia entre el fin público y la prerrogativa a utilizar. c) pro libertate o favor libertatis (Material) Significa que siempre se debe preferir la menos gravosa al particular, ante dos medios de regular al particular. Técnicas de ordenación Son tantas como las que la . Se le ocurran; estas están dentro de las técnicas que deben ser reguladas por la ., viendo esto a la luz de la constitución a) información En virtud de esta a los particulares se nos imponen determinadas obligaciones que tienen como objeto que la ATM obtenga determinadas. Datos relativos a nuestra existencia y orientar los criterios de la ., conocer nuestras circunstancias particulares. Y su objetivo es: 1. objetivo instrumental: la . podrá ejercer un mejor control sobre los particulares. 2. Que la información permita diseñar políticas públicas de manera racional. a.1) significado y finalidad a.2) deberes de identificación: Su objeto es la política pública, abarcando las personas naturales y jurídicas: en este caso último hay dos registros un Gral. Que es la inscripción del RUT y otro especial que atiende al acto. Que desarrolla, como es el caso del registro de contratista a.3) deberes formales y documentales Esta obligación es la que permite el control posterior de la . Como es el caso de la contabilidad. a.4) deberes de comunicación Se debe informar a la . De determinadas. Circunstancias. b) Condicionamiento Esta técnica consiste, en condicionar el ejercicio ilícito de una actividad determinada. Al cumplimiento de determinados requisitos legales o la conformidad de la actuación. Con 53

el bien común. Esta técnica es mucho más incisiva puesto que este puede limitar la actividad de acción del particular b.1) comprobaciones – acreditaciones –homologaciones Comprobación: Consisten en que la forma en que opera el condicionamiento, se ve relacionado con la comprobación del cumplimiento de determinados requisitos impuestos por la ., esta verifica si el particular cumple con los requisitos. Para el ejercicio de determinados actos; que se divide en: Acreditación: es unos requisitos de aptitud de las personas (Ej. Al momento de jurar se pide el titulo de licenciado) Homologaciones: se refiere a las características predefinidas de un objeto para poder ser utilizado, (Ej. Autos que son importados deben cumplir determinados requisitos) b.2) autorizaciones - regladas y discrecionales - simples y operativas Autorización y comprobación se diferencias en la amplitud de la técnica, en las comprobaciones hay un margen objetivo; en la autorización se sujeta a otra exigencia más o menos discrecional que es la conveniencia pública. Autorización: hay dos posturas: 1.- autor Italiano; Ramelletti: los particulares tenemos derechos pero se subordina por la ley a un consentimiento previo de la . Todo permitido pero la . debe autorizarlo 2.- autor alemán; Meyer: Todas las conductas de los particulares en ppio están prohibida, la . debe levantar la prohibición siempre que se adecuen al bien común. Sin importar la teoría adoptada lo que hace la norma es calificar determinadas actividades como lesivas al bien público. En cuanto al carácter de la autorización es de tipo declarativo, la . Declara que no hay riesgo de carácter público •

Primera clasificación:

Regladas: El legislador determina los requisitos y condiciones con el objeto de no dañar el interés público y la . Solo se limita a constatar el cumplimiento de estos requisitos. Discrecionales: la istración hace una valoración libre de si la actividad es compatible o no al interés público, en base a sus propios criterios. •

Segunda Clasificación:

Simple: Su actividad es concreta y determinada en un momento y lugar específico, la autorización se agota con el cumplimiento de la actividad, por esto es concreta; y es determinada porque el particular lo solicita en los términos que la pretende desarrollar (ejemplo: solicitud de realizar una marcha)

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Operativas: Autorización para actividades que se desarrollan de manera continua y con pretensión de permanencia en el tiempo. No se agota con la actividad. b.3) comunicaciones previas con reserva de oposición Consiste en el deber que el ordenamiento jco impone al particular de comunicar su decisión de realizar una actividad determinada, debe ser previa a la realización de la actividad, y se debe señalar la actividad y sus caracteres. c) ablación Es una restricción o prohibición que se hace respecto de algo o alguien, aquí no se condiciona una actividad sino que se restringe, disminuye o prohíbe, esta se clasifica en dos grandes grupos: c.1) disminución o privación de situaciones activas - limitación parcial de derechos - privación total de derechos Disminución de Situación activa: La situación activa es un derecho que se puede exigir, y por medio de esta técnica se limita al particular. Se debe limitar aquí la . De conformidad a los principios. Esta puede ser parcial o total: Parcial: suprime en parte un derecho Por regla Gral. Cuando si limita un ejercicio de un derecho el panicular tiene derecho que se le indemnice pero por medio de esta técnica el particular no pude reclamar indemnización Total: suprime totalmente un derecho, y esta opera por parte de la . No es la ley la que lo determina, esta lo elimina sobre una titularidad específica, sobre un determinado derecho de una persona determinada, no opera por ende en forma general, no da derecho a . Pero se debe analizar caso a caso c.2) creación o ampliación de situaciones pasivas - creación de obligaciones creación e imposición de deberes En virtud de esta técnica la . Crea en la esfera jurídica del particular situaciones pasivas u obligaciones, Creaciones de obligaciones: el sujeto activo de la obligación es la . Esta se crea por medio de la ley o el reglamento de ejecución. En cuanto al contenido de la obligación esta será creada en forma abstracta. (Ej. Obligación tributaria – obligación de dar- o servicio militar – obligación de hacer-) Creación e imposición de deberes: El sujeto activo es la comunidad, como concepto abstracto, estos deberes no son el correlato de un derecho de la . Que le permita exigir su cumplimiento, aquí la . Actúa ejerciendo una potestad no un 55

derecho. Estas si imponen por la ley, reglamento e incluso actos . Es necesario aquí determinar las potestades de la .: 1.- Potestad intimatoria: Por medio de esta la . Recuerda, sugiere, incentiva, es una especie de motivación, sólo advierte de la posibilidad de sanciones. Si esta no funciona se pasa a otra potestad que es: 2.- Potestad de Requerimiento: Se encamina directamente a ejercer el cumplimiento. Ej.: liquidación de los impuestos, hay una preparación para una eventual cumplimiento compulsivo 3.- Potestad sancionatoria: Cumplimiento compulsivo. Cuando se ejerce esta por medio de acto . Se llaman ordenes, que pueden ser singulares o grales. Dependiendo a quien se dirigen, positivas o negativas, preventivas (antes de la conducta) ordenes directivas (buscan una conducta con el objeto de lograr un fin determinado) ordenes represivas (eliminar una conducta ilícita) d) ordenación de relaciones jurídico-privadas o istración bíblica de derecho privado. (istración pública de derecho privado: es establecida por la doctrina porque afecta al privado, y cuando lo ejerce un órgano no jurisdiccional lo ejerce de manera no contenciosa.) d.1) la actividad registral: Su objeto principal es crear una medida de publicidad, en virtud de ella los particulares tenemos la obligación de registrarse y de registra determinadas actividades realizadas por estos, pueden ser registros de personas, cosas, actos o contratos. d.2) la actividad de formalización y control de negocios jurídicos privados: Esta se realiza por medio de ministros de fe pública quienes hacen un control de legalidad, previo o posterior que habilita a los particulares para el ejercicio de Det. Actividades, o ejercer determinados derechos, o para adquirir bienes (caso del pupilo) (ejemplos: de adopción o concesión de nacionalidad) d.3) la actividad arbitral: Esto se basa respecto a la desconfianza en los tribunales de justicias al fallar sobre temas técnicos, por lo que s constituyen órganos arbitrales, como por ejemplo en tribunal arbitral de la concesión de obra pública. En caso de controversia entre asegurado y compañía de seguro aquí actúa como arbitro la superintendencia de seguros. Actividad/ potestad de servicio público (Se habla de actividad/ potestad porque ante cada actividad de la . debe actuar bajo una potestad) EL concepto de servicio público se puede entender en dos puntos de vistas:

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Orgánico: Como los órganos que prestan servicios Actividad material de la istración por lo que hablamos de servicio público como actividad económica de la istración Historia: El servicio público nace como el servicio al público, esto comienza a fines de la revolución sa, se ejerce en beneficio de toda la comunidad, en este sentido el servicio público implica la realización por parte de la . De un objeto que es la necesidad pública, el servicio público busca satisfacer una necesidad. Esto toma fuerza con el estado moderno (S XVII Y SXIX) el estado busca entregar un servicio a un particular, esta fue evolucionando, partiendo de la base que el liberalismo plantea sobre la actuación del estado que debía limitarse a su función principal dejando a los particulares libres de actuar, sin embargo a principios del siglo XIX con las ideas de la ilustración la iglesia perdió el monopolio de la salud y la educación, por esto la satisfacción de estas necesidades quedo en manos del estado, iniciándose de esta manera el servicio público. Este servicio nació de la necesidad de suplir la falta de iniciativa privada, sin perjuicio de esto el estado no actúo monopolicamente. Después el estado comenzó a crear obras públicas, infraestructura, que constituían la base para otras necesidades públicas. En este caso existieron problemas ya no de la falta de experiencia sino por la falta de un título ejecutivo que lo autorizará (no existían leyes) esto se resolvió creando una construcción teórica que señala que si el estado puede hacer una cosa y el particular puede hacerlo mejor nace la concesión. 08 de Noviembre de 2010 Finalmente, a fines del S XIX, la . Comenzó a realizar actividad empresarial, produciendo bienes y prestando servicios. La intervención de la istración en el régimen empresarial no es algo completamente nuevo ya desde el antiguo régimen esto se permitía con el objeto de ampliar los ingresos de la corona. Los socialistas fabianos, tenían un concepto de socialismo basado en lograr la plena igualdad dentro de la medida de lo posible, buscando potenciar a la autoridad municipal, estos comenzaron a intervenir en la economía, basándose en un contexto ideológico respecto a la empresa. Por otra parte las circunstancias históricas ayudaron a concretar la acción empresarial del Estado, puesto que a raíz de las guerras y crisis económicas disminuyeron la actividad empresaria de los particulares, debiendo por ende intervenir el Estado en industrias estratégicas como armamento y obra pública. Posteriormente esto trajo múltiples problemas perdiendo el estado por esto capital, junto con esto el avance de la tecnología trajo consigo nuevas necesidades que podían dejarse en manos de los particulares como las telecomunicaciones. Producto de todo esto se generó grandes cambios en el derecho istrativo, el que nació con el objeto de limitar el poder, surgiendo un conjunto de reglas y principios. 57

Concepto Servicio público: en un concepto se hace referencia a los entes que forman parte de el, y en otro sentido se analiza como en una actividad material de la istración tendiente a prestar un servicio que los particulares no satisfacen. a) Orgánico: Es la actividad satisfecha por la istración por si o por medio de concesiones, es decir el concepto de servicio publico es en razón de quien presta el servicio. b) Funcional: Actividad de la istración que tiene por objeto la satisfacción de necesidades públicas. c) Noción estricta: actividad propia del estado o de otra istración publica de prestación positiva, con la cual mediante un procedimiento de derecho publico se asegura la ejecución regular y continúa por organización pública o delegación de un servicio técnico indispensable para la vida social. d) Concepto legal. Art. 28 Inc. i de la LOCBGAE. (usa un criterio orgánico)

Elementos del servicio público 1.- Necesidad de interés Gral.: En principio toda necesidad es privada, lo importante es determinar cuando estas necesidades se vuelven públicas, y cuando es oportuno y procedente satisfacerla por un servicio público esto se determina por diferentes criterios: a) cantidad de personas que necesitan la prestación. b) transcendencia social de la necesidad. c) Principio de subsidiaridad, hay que analizar porque el particular no presta el servicio o no satisface sus necesidades; esto no es del todo absoluto porque la subsidiaridad no se da por motivos de posibilidad de acceder a la prestación como por ejemplo la educación. 2.- La decisión de satisfacer la necesidad es adoptada por el Estado: Esto dentro del contexto de las prioridades, la istración aprecia libremente, sobre la necesidad de satisfacer una necesidad por un servicio público. 3.- Prestación se presta directa (istración) e indirectamente (Concesionario): Esto en razón al principio de servicialidad, en principio la istración no requiere una autorización especial para prestar un servicio porque esa es su función, se presume el servicio público, aunque esto no toda actuación de la istración tiene por objeto un servicio público como por ejemplo la contraloría.

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4.- Vinculación entre autoridad pública y gestión del servicio público: Siempre existirá una dirección por parte de la . (Cláusulas exorbitantes) 5.- Procedimientos especiales. Características del servicio publico, para ser reconocido como tal. 1.- Generalidad.: todos por igual 2.- Regularidad: Debe observar un conjunto de reglas que establecen límites que se establecen para la prestación del servicio, con el objeto de evitar la arbitrariedad. 3.- Continuidad: Lo que se está satisfaciendo es una necesidad por lo que no puede interrumpirse, si se interrumpe se afecta a la colectividad, la continuidad se limita a la necesidad de las personas. Para asegurar la continuidad, se establecen determinados mecanismos: a.- Prohibición de la sindicalización de los servicios públicos b.- Inembargabilidad de los bienes públicos. 4.- Uniformidad: Garantiza la igualdad en la prestación, el servicio debe ser igual a todos los que lo requiere. Es una consecuencia lógica de la igualdad ante la ley garantizada por la constitución. Salvo cuando hay desigualdad, lo desigual ante lo diferente. 5.- Obligatoriedad: Lo que permite que las demás características se cumplan, el servicio público es obligatorio para quien lo presta. Desde un Estado interventor a un Estado regulador (apunte) Actualmente el Estado no interviene directamente en la economía; el Estado regula el ejercicio de la actividad económica. Modo de Gestión de los Servicios Públicos. La forma está dada por como se realiza la actividad. El servicio público ejecuta las actividades ordenadas por el ministerio respectivo. El órgano está dotado de determinadas herramientas dadas por el artículo 97 de la LOCBGAE para determinar las gestiones a realizar. No todo servicio público lo presta la istración, esto en razón a: a) Privatización: Hay un abandono de la potestad, para poder hacer esto hay que cambiar la naturaleza jurídica de la potestad, en razón de esto la actividad pasa a ser una actividad de Derecho privado y esa se hace cambiando la naturaleza jurídica del prestador. Esto no significa que la istración se desentienda por completo; porque esta aún mantiene facultades de dirección en virtud de las cláusulas exorbitantes, y esta dirección se realiza por medio de las superintendencias 59

b) Concesión de servicio público: La istración no se desprende de la potestad, el particular ejerce la potestad pero la istración mantiene su titularidad. Es un modo de gestión de la istración. La concesión se otorga por un contrato que nace en el S. XIX como una forma de intervención de la istración en la economía y como todo contrato istrativo, hay obligaciones para ambas partes y la istración posee potestades exorbitantes; respecto a las características de este contrato se manifiesta en una ayuda al concesionario (de índole económica) para que este pueda ejercer su labor.

17 de Noviembre Potestad de Fomento Fomento: Actividad de la istración destinada a incentivar la actividad de los particulares siempre y cuando esté destinada al bien público La istración deja de actuar como un limitante a los particulares, actuando de una manera menos invasivas. El particular se ve motivado por el lucro, pero en logro de este logro la istración ve una bien general razón por la cual lo fomente, la decisión también, de fomentar esta actividad es la Subsidiaridad. Características 1.- Es una intervención de la istración: Es una relación .- particular, siendo el sujeto activo (quien la promueve) la istración. El destinatario de esta intervención es por lo general es un particular. Excepcionalmente el destinatario del fomento puede ser determinados órganos de la istración autónoma (Ej. TVN) 2.- Es un incentivo: Que puede ser honorífico, económico o Jurídico, de manera que mueva al particular a realizar una determinada actividad

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3.- La actividad debe ser de interés público: La istración debe escoger que actividad fomentar en razón al interés Gral. 4.- Principio de cooperación: La . se va a servir de la actividad del particular para satisfacer el bien público. 5.- Es una potestad determinada: Se dirige a una persona en particular.

Medios de fomento. (Como se fomenta) Profesor Español, Jordano: Postuló la clasificación típica de la actividad de al . El fomento según este profesor se puede realizar por tres medios. a.- Medio Honoríficos: Satisface a la persona (ej. Premios nacionales) b.- Medios Jurídicos: satisface al derecho c.- Medios Económicos Esta clasificación esta hecha en razón a una escala de valores de la época (año 49`), discutiendo si actualmente es válido. También se discute el hecho de que hay medios de fomentos en esta clasificación que no son tales, que se dejan otros medios fuera, y por último se critica que algunos no son aplicables actualmente A.-

MEDIO HONORÍFICOS: Reconocimiento público que hace la . Al particular por una actuación determinada, con el propócito de fomentar esta actividad. Pero el objeto del fomento es realizarlo antes de la actividad para incentivarla, pero en este caso el “insentivo” es posterior al acto, siendo esta una crítica. Ejemplos de estos medios: premios, hijo ilustre, becas No son medidas de fomentos propiamente tal: 1.- Se entrega el incentivo después de la actuación 2.- No se presenta la relación causa- efecto, entre el incentivo y la actuación. Por lo tanto no se esta en presencia de medios de fomentos, sino de actos de reconocimientos de actos de una persona, con el objeto de promover lo que se estima deseable. 3.- Son abstractos, no se refieren a una actividad precisa, requisito necesario para entenderlo un acto de fomento. 4.- No siempre están relacionados con el mérito (ej. condecoraciones por año de servicio)

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B.- MEDIOS JURÍDICOS: Incentivos que la . Otorga que amplia o protegen el estatuto jurídico del particular, concediendo nuevos derechos o amplia los existentes.

Criticas: 1.- desde el punto de vista de la potestad de fomento el interés es poco relevante, porque el objetivo último es económico, es indirectamente una motivación (ejemplo concesión), 2.- En realidad no persiguen insetivar al particular, solo de manera indirecta. C.-

MEDIOS ECONÓMICOS: En la clasificación tradicional se subdividen en cuatro categorías: 1.- Reales: poner en disposición del particular un bien de titularidad pública para que el particular pueda realizar su actividad. (Ej. Concesiones mineras, las minas son propiedad del Estado y este lo pone a disposición del particular) Pero se entiende que no son técnicas de fomento sino que técnicas de ordenación. 2.- Fiscales: Son básicamente las exenciones tributarias, pero se entiende que no son medios de fomento sino que son medidas políticas económicas. 3.- Crediticios: Consisten en la concesión de créditos por parte de la istración al particular, con el objeto de incentivar a personas que quieren emprender, pero no tienes los medios. Estos medios si bien aún existen, han cambiado sustancialmente, porque antes se podía ir contra las condiciones de mercado, por esto estas técnicas se han ido reduciendo, y el Estado para entregar créditos se termina sirviendo del acta privada. 4.- Económicos en sentido estricto: Esta es la subvención, que consiste en la forma principal de otorgamiento se beneficios. Es la entrega de dinero a fono perdido. Hoy en día la ad fomenta mediante la subvención y otras técnicas de aportación de capital, el fomento por lo general no es completa, sino que parcial, esta forma de financiación se realizan trasfiriendo capital o aportando bienes al particular

Técnicas de aportación de capital Directas: El ente público entrega al particular capital para realizar una actividad, o para recuperar el capital perdido, o también puede consistir en la entrega del beneficiario una renta permanente, para que el particular pueden realizar una actividad de manera continua (son todas estas técnicas subvención) Indirectas: La . Asume directamente la realización de Det. Actividades para el mejor desarrollo de de la empresa privada. (Ej. Campañas actividades), otro ejemplo es

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el establecimiento de sistemas de garantía de compra, financiamiento de actividad de investigación económica, o la realización de seminarios

La subvención Es la donacion dineral de carácter modal destinada a fines públicos, se entrega a título gratuito Aporte que otorga la . A fondo perdido para que el particular desarrolle una actividad o prestación determinada Se trata de una donación: El particular no adquiere una obligación de sustituir Es en dinero: No puede ser en otros bienes Es modal: Esta afecta al cumplimiento de un fin determinado Es una finalista: El fomento tiene como fin una actividad pública. Características: 1.- debe estar aprobada por una asignación presupuestaria previa: debe estar establecida en la ley de presupuesto, debe usar estos recursos 2.- tiene un carácter no lucrativo: su objeto es motivar al particular y no hacer que este se lucre por el monto de la subvención, por esto el monto de la subvención no puede ser mayor a lo que este necesita. 3.- Está limitada por la competencia en el mercado: No puede afectar la libre competencia, favorecer a un particular en desmedro del otro La Subvención tiene que generares por un procedimiento istrativo, debe existir un procedimiento de control para que el particular no lo use en fines diferentes Ejemplos de subvención 1.-CORFO: Actividad de fomento, concediendo créditos 2.- Educación subvencionada: 3.- Empresa nacional de minería (ENAMI): Concede créditos a los mineros 4.- Fomento audiovisual 5.- Fomento Forestal 6.- Ley de fomento a la inversión privada en obras de riego y de drenaje.

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22 de Noviembre

Actividad/ Potestad Sancionatoria Algunos autores entieneden a esta potestad como parte de la potestad de policía. También algunos autores hablan del derecho istrativo sancionador y otros autores que son los menos hablan del derecho penal istrativo, esto tiene diferencias en el entendido que en primer caso se hablaria de una rama diferente del derecho y en el segundo caso es parte del derecho penal. La potestad sancionatoria: Poder permanente atribuido en forma expresa y que consite en una habilitacion para perseguir a sujetos que infringen una norma. Tiene la finalidad que la pueda persegir a particulares por una conducta que lesione el derecho con el objeto de imponer una sanción Esta potestad no esta expresamente establecida por la R, pero es la ley la que establece o mas bien atribuye potestad sancionatoria a organos de la istracion del estado como es el caso del SII, las autoridades aduaneras, es por esto que los contenidos de esta potesad lo ha establecido de manera gradual tanto la doctrina como la jurisprudencia. LA SANCIÓN: Es un mal que la impone al istrado como concecuencia de infringir la norma, siendo una de sus características la independencia, ya que la infraccion pude ser civil y istrativa a la vez; pero al hablar de sanción y el supuesto de hecho solo recae sobre una infraccion istrativa no se extenderá a otras materias La sancion istativa consiste siempre en la privacion de un bien juridico determinado o un derecho, o en la imposicion de una obligación como es la multa, censura, suspensión, anotación de demérito (en sentido amplio), la clausura. La principar diferencia entre la sancion penal (juez) y la istrativa (instración), es meramente formanl, en el sentido de quien la aplica, en ambos casos hay un mal y una “afectación o intromicion en la esfera de libertad del sujeto NATURALEZA JURIDICA: Algunos señalan que es una funcion jurisdiccional basandose en el principio de division de poderes, sin embargo esto es un error porque esta división no es absoluta, tiene algunas variantes, no es que los poderes del estado compitan, sino que sus funciones se comparten no siendo excluyentes. La funcion jurisdiccional se aplica a un caso concreto igual critero es el seguido también por la istación. En otra concepción amplia de jurisdccion cuando se dice que esta es la aplicación del Derecho esta engloba tambien la actividad de la . Esto no quiere decier que la realice una actividad propia del juez, ya que al hablar de jurisdiccion aquí si dice como conveniencia , debido proceso, (Art. 19 N3) si a esta principio se entediera de 64

manera restrictiva y referida solo a los jueces no se podria aplicar este a todos los organos del estado, por esto se debe entender aplicable a la funcion En un sentido estricto la potesda sancionatoria no es jurisdiccion puesto que no es aplicada por los jueces En un sentido amplio si es jurisdiccion con propósico de proteger al particular (debido porceso) SUPUESTOS PARA SU EJERECIO 1.- Tipificacion previa: del acto sancionado y la sancion, Existencia de un procedimiento istrativo sancionador que generalmente se llama sumario, y en lo que no esté regido nos giaremos por la ley de base de procedimientos istrativos, pero esta ley carece de normas que pueda servir eficazmente, es decir, se debe aplicar con siertos reparos La naturaleza juridica del acto que resuelve: es un acto istrativo que puede se absolutorio o sancionatorio, la sancion será siempre una acto terminal Sancion istrativa es una una accion u omision que al encuadrarse en un supuesto de hecho dispuesto en la norma va ha procedente la aplicación de la misma, Esta puede ser concevida: 1.- Sentido amplio: toda retribucion negativa que proviene de la istracion producto de una accion u omision producida por los particulares que supone una vulneracion a una norma juridica istrativa. (limita el campo de libertad del particular) Esta se critica: porque puede acarrear la limitacion del ambiot de libertad del individuo, como por ejemplo al restriccion vehicular. 2.- Sentido restringido: Es aquella que ha sido tipificada como tal por el ordenamiento juridico es aplicada por la istración cunado se comente una infracción (debe existir una infraccion previa)

IUS PUNIENDI Esta es una sola potestad del estado para castigar, es una potestad genérica del estado y esto es importante para aplicar los mismos principios. El ius puniendi strativo Se clasifica en: Potestad Sancionadora y Potestad Diciplinara; en la primera siempre hay una sujecion del particular a la istración distinto a lo que sucede en la jurisdiccion en general, respescto al segundo caso:

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En la potestad disciplinaria se comprede: 1.- Medidas disciplinarias: Que son medidas de orden interno que tienen los jefes superiores de servicio respecto a sus subordinados; como es el caso de las anotaciones de demerito 2.- La sancion discilinaria: en caso de infraccion de los deberes disciplinarios es funcionario es sancionado 3.- Potedad de mando: Ejercicio de facultades de autoridad.

DERECHO ISTRATIVO SANCIONADOR/ DERECHO PENAL. Diferencias: 1.- organo que la aplica 2.- En ambos casos existen normas diferntes, las conductas en materia penal son delitos tipificadas por ley, pero en materia istrativa lo que se tipifica es una infraccion 3.- procedimiento, en materia penal se aplica prebio procedimiento, en materia istrativo previo procedimiento itrativo 4.- sanciones, en el derecho penal se afecta a la libertad, en el derecho istrativo las infracciones son pecuniarias (multas/ no perdiendo la libertad), salvo una excepcion que es en el derecho istrativo militar. 5.- Alejandro Vergara, art. 20 del No se refutan penas las sanciones istrativas para el efecto del código penal.

PRINCIPIOS En el derecho penal, hay una especialización mayor, por medio de las sentencias se construyen dogmáticamente los principios de la potestad sancionatoria. Si el Ius puniendi es uno solo no se justifica una distinción etre principios y penales. Todo 66

ordenamiento punitivo del Estado debe inspirarse en los mismos principios básicos, lo que importa es que libertad y seguridad de las personas esten igualmente resguardadas estanto ante un juez o ante la istración. LEGALIDAD La actuacion del órgano estatal debe estar acorde al ordenamiento jurídico, el acto istrativo sancionatorio se debe ajustar a la Derecho. R 19 N 3; Art. 7 y art 2 de la LOCBGE. Solo la pude ejercer quien tenga la facultad para hacerlo, la potestad es indelegable. Estas normas deben ser siempre de rango legal, con el objeto de que la istracion siempre acute en razon a una titilo de ejercio, evitando de esta manera las vias de hecho de la actuacion itrativa, ya que de lo contrario la se estaria otorgando facultades para ejercer sanciones. (LBPA)

RESERVA LEGAL Garantía formal, que se relaciona con el principio de legalidad entendiendo como ley para este efecto las que se originana en el parlamento (art 19 N 3 inc.8). esta nora se establece para el procedimento penal pro lo que no se puede aplicar de forma sencilla al procedimiento . pero como pirincipio es perfectamente aplicable. Este principio no se puede aplicar de manera restrictiva en mateira de sanciones e infracciones, ya que no se afecta a la esfera de libertad de los particulares. Además no es completamente excluidas las potestades reglamentarias, lo que se determinará en razón ados clases de limites en la intervención del reglamento: Limite Negativo: Vinculacion, la ley y el reglamento deben esta vinculadas Subordinación Limite positivo: Debe existir una remision de la ley al reqlamento El reglamento lo que hace el complementar la ley, la ley debe señalar de forma sustancial los hechos y las sanciones el reglamento se debe limitar al aspecto técnico TIPICIDAD CULPABILIDAD NON BIS IN IDEM PROPORCIONALIDAD

REGLAS PARA LA IMPOSICIÓN DE LA SANCIÓN ISTRATIVA. 67

Regla de la sanción mínima: La sancion a recibir no puede ser menor al beneficio que se obtuvo al infringir la morma Regla de la gravedad de la infracción: Hay que atender a la gravedad de la infraccion cometida Regla del daño causado: Cundo se comete una infraccion istrativa no se toma en cuenta el daño, solo se tomará en cuenta respectoa al intensidad de la infraccion Situación económica del infractor: Para determinar la pena Intencionalida; cuando concurre en la infraccion el Dolo la infraccion se debe aplicar de manera más severa Reiteración: Se debe asimilar a los delitos continuados, el efecto que produce es que se sancione como una sola a pesar de que existan varias infracciones materialmente Reincidencia: Apreciar la conducta anterior para aplicar una sancion

SANCIONES ISTRATIVAS Amonestacion Multa: Obligacion de pagar una suma de dinero que se incorpora a arcas públicas Suspensión de un derecho: Se impide ejercer una actividad por un tiempo determinado Privacion de un derecho: aqui hay efectos defeitivos Revocación- sanción: Un particular cuenta con derecho favorable si incurre en una ifraccion vinculado con este derecho se le priva del mismo

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