El Allanamiento Sin Orden En La Provincia De Buenos Aires. Su Regulación Legal g6h26

Voces: ALLANAMIENTO DE DOMICILIO - INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO ALLANAMIENTO SIN ORDEN JUDICIAL - ACTA POLICIAL - CONSENTIMIENTO Título: El allanamiento sin orden en la provincia de Buenos Aires. Su regulación legal Autor: Videla, Sebastián L. Fecha: 6-nov-2013 Cita: MJ-DOC-6491-AR | MJD6491 Producto: MJ

Por Sebastián L. Videla (*) La inviolabilidad del domicilio, un anhelo inalcanzable durante la vigencia de los regímenes absolutistas y guerras intestinas hasta mediados del siglo XIX, tuvo su consagración legislativa definitiva con la sanción de la Constitución Nacional en 1853, con la incorporación del art. 18 al ordenamiento legal, que reza en su parte pertinente: «El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinar en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación» consagrando de dicho modo el logro republicano. A partir de la manda citada quedó en cabeza de los magistrados el ejercicio y la custodia de dicha garantía en los tortuosos años de vaivenes institucionales en nuestro país. Por su parte la Constitución de la Provincia de Buenos Aires establece también la inviolabilidad del domicilio en su art. 24 al establecer que «El domicilio de una persona no podrá ser allanado sino por orden escrita de juez o de las autoridades municipales encargadas de vigilar la ejecución de los reglamentos de salubridad pública y a este solo objeto». Enseña Humberto QUIROGA LAVIÉ (en su obra Constitución de la Nación Argentina comentada, Zavalía, p. 113) que la fuente de esta cláusula es el art. 19 del proyecto Alberdi, quien fuera influido por la Enmienda IV de la Constitución de los Estados Unidos. Refiere que el principio rector es la recordada máxima del viejo Pitt en su famosa protesta contra la invasión del poder real de la Corona inglesa «El hombre más pobre pude desafiar en su cabaña a todo el poder de la Corona» y que por domicilio debe entenderse todo ámbito elegido por una persona, siempre que no lo use en violación del derecho, caso de quien ocupa una plaza pública con escándalo o en violación de las ordenanzas vigentes.Pero si vivo en «un caño», pues ese será mi domicilio, y será necesaria orden de autoridad competente, regularmente un juez, para disponer su allanamiento (Doctrina Judicial, 1992-I-209). Desde la vigencia de la Carta Magna, lo cierto es que la istración de la justicia penal de instrucción estuvo siempre en manos de los jueces, tanto en el ámbito de la Capital Federal como del interior con los juzgados federales y los de la campaña, es decir, los de las provincias y territoriales nacionales, etapa en la que el sistema inquisitivo era la regla sin excepción, y que por ende el juez en su rol de investigador era quien autorizaba los registros domiciliarios a las policías tanto de la Capital

como la de los territorios nacionales. La Ley 1532 dictada el 16 de octubre de 1884 organiza los territorios nacionales en nueve gobernaciones, estableciendo una istración de justicia para casos correccionales en cabeza de jueces de paz no letrados, a la par de los jueces letrados a cargo de la instrucción y sentencia, situación institucional que fue mutando merced a las autonomías provinciales y establecimiento de las justicias ordinarias provinciales, aunque bajo el mismo sesgo del juez instructor. La sanción de la Ley 11.922 en 1998 en territorio bonaerense marcó el paso del sistema inquisitivo al acusatorio, relevando a los jueces penales de primera instancia de su rol de instructores o investigadores, para dejar paso a una concepción más ajustada a su rol de tercero imparcial, custodios de derechos y garantías de raigambre constitucional, dejando al fiscal a cargo de la dirección de la investigación penal en igualdad de armas con la defensa, en una doble función como director de la causa y en una función requirente al juez en cuanto a las medidas que avanzan sobre garantías constitucionales, sea por la privacidad, libertad o inviolabilidad del domicilio. De este modo los fiscales están facultados a requerir en supuestos procesales determinados y cuando las circunstancias lo indiquen pertinente y útil, el libramiento de las órdenes de allanamiento, conmotivos u objetivos concretos, para domicilios ciertos, individualizados, con una habilitación temporal acotada, es decir, para un día o período determinado e incluso con una tanda horaria expresa, solo desde la salida hasta la puesta del sol, excepto que razones operativas justifiquen el accionar durante horas de la noche (arts. 219 y 220 del P). Si bien han pasado ya más de 150 años de su sanción, la protección constitucional sobre el domicilio se mantiene incólume, como principio, solo la orden de un juez penal permite avanzar sobre la inviolabilidad del domicilio y en esto ha sido contundente la jurisprudencia del Máximo Tribunal en los precedentes, entre ellos, el más conocido, el precedente "Fiorentino", del año 1984, en el que sin perjuicio del abordaje del fondo del asunto que será tratado en extenso en el devenir del presente, se consagra definitivamente el carácter constitucional de la garantía y de allí la necesaria y obligatoria intervención del Máximo Tribunal como protección de la misma. Sin perjuicio de lo expuesto, el legislador provincial introdujo oportunamente excepciones al procedimiento descripto, de un lado las que se basan en el accionar policial en persecución, previstas en el art. 222 del P, y de otra las atribuciones para situaciones de urgencia en que se faculta a los fiscales, en los términos del art. 59 del digesto a entre otras medidas a disponer allanamientos de moradas, con conocimiento previo del juez de garantías. Estas facultades se introducen con la reforma llevada a cabo por Ley 13.078 del año 2003, dotando al director de la IPP (instrucción penal preparatoria) de facultades para casos de suma urgencia en el que la demora pone en peligro la investigación, con el único condicionamiento del aviso previo al juez interviniente.No resulta menor la observación de que, al momento de la sanción de la ley, uno de los delitos en auge y que soportábamos a diario quienes habitamos el conurbano bonaerense era el secuestro extorsivo, razón por la cual también en el ámbito nacional se introduce la reforma en el código de procedimiento con el art. 196 bis del PN, máxime la competencia primigenia de la justicia federal en secuestros extorsivos hasta tanto se establezca una motivación meramente particular del delito. Las facultades policiales comprendían y comprenden los tres supuestos: el primero, que se denunciare que alguna persona había sido vista cuando se introducía en una casa o local con indicios manifiestos de cometer un delito; el segundo, que se introduzca en una casa o local algún imputado de delito a quien se persigue para su aprehensión y, en tercer lugar, que voces provenientes de una casa o local advirtieren que allí se estaba cometiendo un delito o pidieren socorro. Las facultades extraordinarias conferidas a los fiscales obedecían a un auge del delito violento que implicaba desde lo operativo la adopción de medidas urgentes en cualquier día y hora, dentro o fuera de la tanda horaria judicial, supuestos en los que el factor tiempo resultaba primordial y otros a los que

debía sumarse el factor distancia, ya que la descentralización de la justicia se gestó a partir de la distribución de los fiscales en el territorio, pero no así los órganos dependientes de la Suprema Corte, de suerte tal que las fiscalías descentralizadas tramitaban las causas ante los juzgados de garantías ubicados en las cabeceras departamentales, hasta su paulatina distribución. En el caso que nos ocupa la Sala I de la Excma.Cámara de Apelaciones del Departamento Judicial de Quilmes analiza el caso de un allanamiento sin orden, llevado a cabo en la urgencia de una investigación de un hecho de homicidio consumado y otro en grado de conato, que se practicara en el domicilio del padre de la pareja del imputado. Las pesquisas llevadas a cabo por el personal policial habían logrado precisar la ubicación del vehículo utilizado en el hecho en un complejo de departamentos donde habitara la novia del imputado y de allí la ubicación del autor del hecho, requiriendo autorización para el ingreso al propietario de la vivienda, es decir, por quien tenía derecho a excluir tanto a quien se alojaba en el domicilio como de no permitir el ingreso policial, destacando que el consentimiento se documentó mediante acta de declaración testimonial y que de la requisa se obtuvo el arma utilizada y la aprehensión del encartado, en el dormitorio que ocupaba junto con la hija del dueño de casa. Recurrida la prisión preventiva por la defensa, la alzada se aboca al tratamiento sobre el allanamiento sin orden entendiendo que lo plasmado en el acta de procedimiento, es decir, el allanamiento con el consentimiento del propietario estaba cohonestado con la declaración del dueño de casa, que había afirmado en declaración testimonial haber prestado anuencia para el ingreso a su domicilio. El órgano colegiado valoró las circunstancias que rodearon el procedimiento sin encontrar que el consentimiento fuera involuntario o coactivo, máxime que no existía constancia alguna de que la comisión hubiera concurrido al lugar a detener a su hija, así como tampoco que hubiera sufrido amedrentamiento más allá de la propia cohibición que produce todo procedimiento policial. De este modo concluyó el Superior que el consentimiento prestado para el allanamiento se tornó válido pues el propietario del domicilio habría estado en condiciones de asumir otra actitud o temperamento y sin embargo no lo hizo; con lo cual el secuestro efectuado en dicho procedimiento también deviene válido.Abasteció su decisión asimismo en lo dicho por la SCBA en la causa 82.068 sent. 19/4/2006, en la que se dejara establecido que «para tener por verificado el consentimiento en un allanamiento sin orden judicial, las circunstancias que rodearon la diligencia deben ser lo suficientemente claras de modo que no queden dudas respecto de la plena libertad del individuo para autorizar la intervención polic ial pues si bien no cabe construir una regla abstracta que conduzca inevitablemente a restar valor al consentimiento [...], es preciso efectuar un exhaustivo examen de todas las circunstancias que rodearon la situación en concreto para poder concluir que ha sido inequívocamente voluntario libre de todo vicio». Si bien la temática abordada en el caso bajo análisis por la Corte Suprema en "Fiorentino" es la misma, lo cierto es que el fallo no veda la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden válido con el consentimiento del propietario, sino que limita su vigencia a aquellos casos de urgencia, pero en los que el consentimiento de los moradores no esté viciado, en el mismo sentido en que se ha expedido el Tribunal Superior provincial.Cabe agregar que el consentimiento solo podrá ser prestado por los propietarios y/o mayores de edad responsables, dejando por fuera tanto el consentimiento prestado por menores de edad, inimputables, así como el de personas de tránsito o visita en el domicilio, en tanto no son estas las personas con capacidad para determinar un curso de acción distinto al ingreso policial, sin dejar de hacer notar que si bien todo despliegue policial normalmente causará una alteración del ánimo de una persona, ello per se no determina el vicio de su consentimiento o limitación de su ámbito de libertad para permitir o no el accionar en urgencia. Colofón de lo expuesto, si bien la regla general es el allanamiento con orden previa del juez competente y las excepciones legales para prescindir de ella comprenden el accionar urgente de la policía o del

fiscal (para la provincia de Buenos Aires) en forma autónoma con aviso previo al juez, el allanamiento urgente sin orden con el consentimiento del morador de la vivienda, en tanto se preste voluntariamente y ello pueda ser corroborado por las constancias de la causa, no resulta contrario a la manda del art. 18 de la CN y resulta por tanto ajustado a derecho. ----------(*) Abogado, UNLP. Especialista en Derecho Penal y Ciencias Penales, USAL. Curso Intensivo de Posgrado en Derecho Tributario. Fiscal en lo Criminal y Correccional de Instrucción en el Departamento Judicial Quilmes, provincia de Buenos Aires.