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Álvaro García Manrique Manuel De Lama Laura Luis Quiroz Eslado

MANUAL DE

CONTRATACIÓN

LABORAL ANÁLISIS LEGAL, DOCTRINARIO Y JURISPRUDENCIAL

Álvaro García Manrique Manuel De Lama Laura Luis Quiroz Eslado

MANUAL DE

CONTRATACIÓN

LABORAL ANÁLISIS LEGAL, DOCTRINARIO Y JURISPRUDENCIAL

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MANUAL DE CONTRATACIÓN LABORAL Análisis legal, doctrinario y jurisprudencial PRIMERA EDICIÓN FEBRERO 2016 3,740 ejemplares

© Álvaro García Manrique © Manuel De Lama Laura © Luis Quiroz Eslado © Gaceta Jurídica S.A. PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL DERECHOS RESERVADOS D.LEG. Nº 822 HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ 2016-01992 LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED ISBN: 978-612-311-318-6 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 11501221600165 DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA Martha Hidalgo Rivero DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES Lucy Morillo Olivera

Gaceta Jurídica S.A. Angamos Oeste 526-Miraflores Lima 18-Perú Central Telefónica: (01) 710-8900 Fax: 241-2323 E-mail: [email protected] Impreso en: Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. San Alberto 201–Surquillo Lima 34–Perú

PRESENTACIÓN Uno de los temas principales de las relaciones laborales es, sin duda, el de la contratación laboral, no solo por tratarse del primer momento del vínculo laboral, sino principalmente porque dependiendo de la forma como se contrate dependerán las vicisitudes de su desarrollo contractual. El presente manual pretende servir de guía de consulta ante las diversas opciones de modalidades de contratación temporal que permite la legislación laboral en nuestro país. Todo ello, pues, definitivamente no es lo mismo contratar de forma directa (tanto personal nacional como extranjero) a tiempo completo o tiempo parcial, o de forma indirecta, mediante subcontración. O empleando nuevas formas como el teletrabajo. Dependiendo del tipo de contrato de trabajo se establecerán los derechos y obligaciones para las partes contractuales, como los periodos de descanso, la densidad de la remuneración, la continuidad del vínculo laboral, entre otros aspectos. Por ello, esperamos que la presente obra pueda ser de ayuda al momento de evaluar una adecuada contratación de personal de conformidad con la legislación laboral a fin de no incurrir en eventuales contingencias laborales, evitando así multas inspectivas o problemas judiciales. Los autores

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CAPÍTULO I

EL CONTRATO DE TRABAJO(*) I.

ASPECTOS GENERALES

1. Definición El contrato de trabajo es la institución más importante del Derecho Laboral. Su importancia descansa en que a partir de su configuración nacen los distintos derechos y obligaciones para las partes que lo integran: el trabajador, de un lado; y el empleador, de otro. El contrato de trabajo no es otra cosa que el acuerdo de voluntades por el cual un trabajador se compromete a prestar sus servicios personales en forma subordinada, y el empleador al pago de la remuneración correspondiente.

2. El poder de dirección del empleador El Derecho del Trabajo como área del Derecho encargada de regular las relaciones laborales reconoce poderes e instaura obligaciones a las partes de la relación jurídica laboral. En efecto, al empleador le reconoce un poder jurídico muy sui generis, en virtud del contrato de trabajo, para que dirija y organice la producción con arreglo a sus intereses, en un marco de respeto a las normas imperativas estatales. Este poder jurídico se denomina poder de dirección. El poder de dirección es uti singuli, pues su único titular es el empleador persona natural o jurídica –modernamente se sostiene que incluso lo pueden ser los entes sin personalidad– estando el trabajador solamente sujeto a las órdenes que aquel disponga, no a las de algún otro tercero. Sin embargo, conforme a los avances en las técnicas de organización interna de las empresas, la identificación del poder de dirección en un empresario como dueño o titular de la empresa se ha visto atenuada, pues en aquellas organizaciones de estructura compleja puede incluso configurarse la existencia de un poder de dirección por delegación. Y esto permite que el

(*)

El desarrollo de este capítulo estuvo a cargo de Álvaro García Manrique.

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EL CONTRATO DE TRABAJO

titular del poder de dirección empodere a otros trabajadores para que, en su representación, velen por sus intereses al interior de la organización, como sería el caso de los gerentes, subgerentes, jefes de área o similares, de tal manera que exista una mejor distribución de dicho poder de cara a que el resto de trabajadores pueda ejecutar las órdenes de su jefe inmediato superior sin necesidad de esperar a que se las dicte el titular de la empresa. Sin embargo, cabe señalar que el poder de dirección no es un poder absoluto, ya que en determinados casos puede colisionar con los derechos fundamentales del trabajador. En efecto, si bien las ordenes emitidas por el empleador se presumen lícitas, estas solo deben ser realizadas por el trabajador en tanto no vulneren los derechos fundamentales que tiene como ciudadano. Es así que, frente al poder de dirección del empleador, aparece el derecho de resistencia del trabajador. A modo ejemplificativo podríamos mencionar algunos casos en donde sería posible que el trabajador ejerza el derecho de resistencia(1):

En el caso de que la orden atente contra la dignidad del trabajador. Un supuesto sería que uno de los directores de la empresa ordenara al gerente general una nueva función: limpiar los servicios higiénicos de los trabajadores encontrándose presente todo el personal. Aquí, en función del cargo que ostenta el gerente y atendiendo al carácter de la orden, cabría que el gerente ejerza el derecho de resistencia alegando que se está atentando contra su dignidad.

Un segundo supuesto sería que el empleador ordenara al trabajador la comisión de un ilícito penal o civil.

Otra situación se verifica cuando la orden puede afectar la salud del trabajador o de terceros.

3. Elementos esenciales La relación jurídica laboral configurada por el contrato de trabajo requiere, para su existencia como tal, de la concurrencia de tres elementos esenciales, sin los cuales no podríamos sostener que existe dicha relación y, por tanto, no podría ser objeto de protección por las normas del Derecho del Trabajo.

3.1. Prestación personal de servicios El servicio deberá ser prestado directamente por una persona física, no pudiendo este ser sustituido por otro, debido al carácter personalísimo de la prestación de servicios. Y esto porque, basándose en el conocimiento y experiencia del trabajador,

(1)

TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Derecho Individual del Trabajo. Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 197.

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Aspectos generales

el empleador contrata los servicios de esta persona para que realice determinadas actividades.

3.2. Remuneración El trabajador pone a disposición del empleador su fuerza de trabajo con el fin de obtener una ventaja patrimonial, es decir, el pago en dinero o en especie que el empleador le hace en retribución a su prestación de servicios. Cabe hacer la precisión de que la remuneración no es propiamente una consecuencia de la mera existencia del contrato de trabajo sino, antes bien, de las prestaciones que surgen de este. A saber, la inasistencia injustificada a un día de trabajo conlleva que el trabajador pierda el derecho a gozar de la remuneración por ese día, muy a pesar de que el contrato de trabajo permanezca vigente, como en efecto lo está. Lo mismo sucede cuando el vínculo laboral se encuentra vigente pero suspendido de manera perfecta, por ejemplo, por el ejercicio del derecho de huelga, o licencia sin goce de remuneraciones. Constituyen excepciones los supuestos de suspensión imperfecta, en los que igualmente el trabajador percibe remuneración aunque no exista prestación efectiva de labores (por ejemplo, licencia sindical, descanso vacacional, etc.). El contrato de trabajo es un contrato que contiene prestaciones recíprocas entre las partes y lo que compete al trabajador es prestar sus servicios en beneficio del empleador que lo contrata, y este, a cambio, paga la remuneración. Se ite también que la remuneración es la contraprestación por la mera puesta a disposición por el trabajador de su fuerza de trabajo, cuando el empleador, por la razón que fuere, no cumpla con su deber de brindar efectivamente trabajo, y sin que ello desnaturalice el carácter contraprestativo de la remuneración. Por ejemplo, el periodo de tiempo en que la carga de trabajo disminuya ostensiblemente respecto de la media no implica, en absoluto, la disminución o negación de la remuneración.

3.3. Subordinación En virtud del poder jurídico de dirección, se le otorga al empleador el poder de subordinar jurídicamente al trabajador a través de la facultad de darle órdenes, instrucciones o directrices con relación a la labor por la que se le contrató, así como la de imponerle sanciones ante el incumplimiento de sus obligaciones de trabajo (poder sancionador o disciplinario). El empleador tiene la potestad de dirigir, y fiscalizar la labor del trabajador, e incluso podrá sancionarlo cuando detecte algún incumplimiento o falta grave. El trabajo debe ser prestado bajo la dependencia del empleador, lo que significa que, al poner el trabajador su capacidad laborativa a disposición del empleador, le otorga a este el poder jurídico de dirigirlo, de darle órdenes y de fiscalizarlo durante el tiempo de ejecución del servicio; y él, por su parte, se obliga obedecerlo. Esta subordinación es jurídica porque tiene su origen en el acto contractual, y porque el ordenamiento jurídico le ha dado ese carácter especial. 9

EL CONTRATO DE TRABAJO

La dependencia jurídica alcanza a todos los trabajadores vinculados por un contrato de trabajo, cualquiera que sea su jerarquía. No pueden escapar a ella ni aun los más altos trabajadores de la empresa, por muy intenso que sea el poder por delegación del que les dote el empleador, como el caso de los gerentes generales. La diferencia esencial entre un contrato de trabajo y un contrato de locación de servicios viene constituida por la subordinación. En efecto, el contrato de locación de servicios es un contrato regulado por el Derecho Civil, específicamente, en el artículo 1764 del Código Civil, el cual establece:

“Por la locación de servicios el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribución”.

Estos elementos, llamados esenciales, son los que determinan la existencia de un contrato de trabajo entre dos personas, a partir de su comprobación en la realidad de los hechos.

4. El contrato de trabajo como un contrato normado La contratación laboral se caracteriza porque en ella, junto con una amplia libertad de contratar, convive una libertad contractual restringida, en la medida en que el contenido del contrato de trabajo está fuertemente condicionado por la ley y el convenio colectivo. En efecto, en este reparto de espacios legales, convencionales y contractuales que definen la situación jurídica de un trabajador, hay temas que no pueden dejarse en el campo del libre acuerdo de voluntades individual o colectivo, ya que están referidos a los derechos fundamentales del trabajador y, en consecuencia, se regulan al más alto nivel y tienen que ser respetados necesariamente por la sociedad. Es importante tener claro que el contrato de trabajo es determinado por principios que rigen su configuración y desarrollo, siendo los principales que pasaremos a desarrollar a continuación: a) el principio protector, b) el principio de primacía de la realidad, y c) el principio de continuidad.

II. EL PRINCIPIO PROTECTOR 1. Noción También llamado tuitivo, este principio es el que inspira todo el Derecho del Trabajo y se funda en la desigualdad de posiciones existente entre empleador y trabajador, manifestada en la subordinación de este hacia aquel. En la relación laboral, a diferencia de las relaciones jurídicas de tipo civil o mercantil, las partes se encuentran en franca disparidad de posiciones.

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El principio protector

Al respecto, la desigualdad de posiciones se manifiesta, creemos, antes de iniciada la relación laboral, durante su ejecución e, incluso, luego de extinguido el contrato de trabajo.

Antes de iniciada la relación laboral, pues a menos que el trabajador a contratar sea una persona de reconocida, probada y destacada trayectoria en el mercado, el común de las personas no tiene mayor poder de negociación respecto de las cláusulas del contrato de trabajo. En su gran mayoría, el contrato de trabajo es básicamente uno de adhesión, por tanto, está acondicionado a los intereses del empleador.

Durante la relación laboral, sobra señalar que la desigualdad se hace ostensible por la existencia misma de la subordinación jurídica con que se desarrollan las labores en aplicación del artículo 9 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR). Es el empleador quien dicta las disposiciones referidas a la prestación de servicios del trabajador, quien puede regular la conducta o comportamiento de todo su personal, incluso sancionarlo. Y este poder de fiscalización no opera a la inversa, como es natural.

Luego de extinguido el contrato de trabajo, y ya en el plano patológico

de un proceso judicial, naturalmente que al trabajador le resultará más difícil la consecución de las pruebas que sustenten su reclamo o pretensión, ya que, generalmente, estas obran siempre en poder del empleador o al interior del centro de trabajo. Por ello, las reglas procesal-laborales establecen distribuciones especiales de la carga de la prueba, a favor del trabajador.

Hacemos hincapié en que el mayor estatus del empleador dentro de la relación laboral no necesariamente es de tipo económico, pues bien podrían existir casos excepcionales en que no lo sea así, sino principalmente en la subordinación jurídica debida por el servidor a su patrono. No debe confundirse subordinación jurídica con subordinación económica. Por causa del principio protector se busca, por lo menos, atenuar esas diferencias a favor del trabajador. A nuestro modo de ver, no es posible equiparar la situación de ambas partes pues ello sería –casi– como negar la esencia misma de la relación laboral basada en la subordinación, como se ha mencionado. En efecto, la razón de ser del Derecho del Trabajo es, antes que buscar la igualdad entre las partes, principalmente “responde al objetivo de establecer un amparo preferente a una de las partes: el trabajador”(2). El principio protector es el sustrato

(2)

PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los Principios del Derecho del Trabajo. 3ª edición, Depalma, Buenos Aires, 1998, p. 61.

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EL CONTRATO DE TRABAJO

mismo del Derecho Laboral, todas las normas jurídicas que lo componen están dirigidas a ese sentido. A partir de este principio la doctrina reconoce las siguientes reglas:

In dubio pro operario, que ha sido elevado a la categoría de principio por nuestra Constitución Política del Estado.

N orma más favorable. Condición más beneficiosa.

2. La regla de aplicación de la norma más favorable Esta regla es de aplicación cuando frente a una situación de hecho existe más de una norma jurídica aplicable. Entonces, podemos apreciar con suficiente claridad la diferencia con el principio de interpretación más favorable (in dubio pro operario) y que está referido a una sola norma jurídica con diversas interpretaciones posibles. La simultaneidad de normas jurídicas en principio aplicables a una misma situación de hecho puede itir las siguientes combinaciones: i) normas de rango y ámbito distinto, ii) normas de igual rango pero distinto ámbito, iii) normas de distinto rango y un mismo ámbito. Como sabemos, en casos como los propuestos, la aplicación de las normas jurídicas se somete a reglas específicas asociadas a la temporalidad, especialidad y jerarquía de las normas. Se prefieren las normas más próximas en el tiempo respecto de las más antiguas, o las que abordan el tema específico respecto de aquellas que lo hacen solo de manera general y, en el último caso, las normas jurídicas de mayor rango priman sobre las de rangos inferiores. No obstante ello, como dice Neves Mujica, “en el Derecho del Trabajo, a su vez, se ha formulado un principio específico para la hipótesis del conflicto: la norma más favorable. Así, cuando dos normas regulen incompatiblemente el mismo hecho, debe seleccionarse la que conceda más ventajas para el trabajador”(3) (4). La regla de la norma más favorable no implica la derogación de la norma inaplicada (v.gr., menos favorable), pues se sigue aplicando para los demás casos. Y, además, presupone la validez de ambas normas, caso contrario no

(3) (4)

NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho Laboral. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2007, p. 127. El mismo autor destaca que cuando una norma de rango inferior contradice una norma de rango superior, existe lo que se llama contradicción y no conflicto, no aplicándose en este caso el principio de norma más favorable. Por el contrario, “el conflicto se produce, pues, cuando dos o más normas regulan simultáneamente el mismo hecho, de modo incompatible entre sí. En tal hipótesis, el problema central es el de la selección de la norma aplicable, cuál se escoge y por qué”. Ídem.

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El principio protector

estaríamos frente a un conflicto de normas pues la inválida simplemente desaparece del ordenamiento jurídico. Reseñamos a continuación los principales supuestos posibles y analizaremos si procede o no la aplicación del principio de la norma más favorable:

Si las dos normas en conflicto son de distinto rango (ley y reglamento), no se aplica el principio de norma más favorable ya que el reglamento es inválido al contradecir a la norma superior, aun cuando el reglamento sea más favorable.

Si se trata de dos normas del mismo rango, se aplicarán las reglas de especialidad y temporalidad, por lo que no cabría la aplicación del principio de la norma más favorable(5).

Si el conflicto se da entre una ley y un convenio colectivo, en la medida en que este último mejore los beneficios que la ley concede al trabajador, se le preferirá por ser más favorable y se aplicará la regla. Claro está, si los disminuye, el convenio es inválido y se prefiere la ley, pero no por razón de ser más favorable.

Si la ley posterior reduce un beneficio que el convenio anterior otorgaba, solamente si se trata de un máximo de derecho necesario (derecho necesario absoluto) se debe aplicar la ley, aunque el convenio sea más favorable. Tampoco se aplica la regla.



Y, si la ley posterior mejora un derecho que el convenio anterior otorgó, se aplica la regla y se prefiere la ley por ser más favorable. El convenio recobra su vigencia si la ley es derogada o modificada por una nueva regulación inferior. NOTA

Podemos encontrar un ejemplo de aplicación de la regla de “norma más favorable”, en el artículo 8 de la Ley N° 27735 sobre Gratificaciones Legales, en la medida en que si los trabajadores vienen percibiendo un beneficio similar, con igual o diferente denominación, mediante convenio colectivo (u otra fuente que el mismo dispositivo contempla), se deberá otorgar el que sea más favorable.

(5)

Neves analiza hasta ocho posibles combinaciones que pueden ser resueltas también a través de criterios de especialidad y temporalidad, sin que quepa lugar a la regla de la norma más favorable, a menos que por aplicación de esta obtengamos el mismo resultado que tales criterios. Empero, el análisis siempre debe empezar por estos criterios (especialidad y temporalidad) porque son los llamados a resolver los conflictos de normas de igual rango. Ibídem, pp. 130-131.

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EL CONTRATO DE TRABAJO

Si el conflicto se produce entre dos convenios colectivos, por ejemplo de dos niveles de negociación distintos, se aplica la regla y se otorga el más favorable. NOTA El artículo 45 del TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, en su tercer párrafo, dispone expresamente lo siguiente: “Las convenciones de distinto nivel acordadas por las partes deberán articularse para definir las materias que serán tratadas en cada una. En caso de conflicto se aplicará la convención más favorable, confrontadas en su integridad”.

3. La regla de aplicación de la condición más beneficiosa Con relación a esta regla de interpretación normativa, Américo Plá destaca que “la regla de la condición más beneficiosa supone la existencia de una situación concreta anteriormente reconocida y determina que ella debe ser respetada en la medida que sea más favorable al trabajador que la nueva norma que se ha de aplicar”(6). La premisa de esta regla es lo que se conoce en doctrina como sucesión peyorativa, o regulación en peor, respecto de uno o más derechos. Una norma viene a establecer una regulación menos beneficiosa que la situación actual del trabajador, en cuyo caso se estará justamente a aquella regulación primigenia por ser más beneficiosa para el servidor. Citando a Antonio Ojeda Avilés, de su obra “El principio de la condición más beneficiosa” en la Revista de Política Social, Plá señala que se necesitan tres requisitos para la aplicación de la regla de la condición más beneficiosa:

Q ue sean condiciones laborales, en sentido amplio. Que sean más beneficiosas para el trabajador, que implica un ejercicio comparativo.

Que hayan sido reconocidas al trabajador, por cuanto el trabajador debe haber alcanzado los requisitos para acceder al derecho. Por su parte, Neves señala que “el problema central se presenta en una hipótesis de sucesión de disminución, respecto de los beneficios que venían disfrutando los trabajadores antiguos, y que ahora se rebaja o suprime, y es el de saber si tienen derecho a retenerlos o no […] Para hacer frente a esa hipótesis se ha construido

(6)

PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Ob. cit., p. 108.

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El principio protector

el principio de la condición más beneficiosa, que permite al trabajador mantener la ventaja alcanzada”(7). A continuación, evaluaremos los principales supuestos de aplicación de la regla de la condición más beneficiosa:

Si un trabajador adquiere un derecho porque así fue pactado en el contrato de trabajo, se lo concedió el empleador por acto unilateral o surgió de la costumbre, no podría el empleador, mediante disposición unilateral, reducir o eliminar ese derecho, justamente por aplicación a favor del trabajador de la regla de la condición más beneficiosa. Claro está, a menos que el trabajador voluntariamente lo acepte.

Si el contrato de trabajo entra en conflicto con un convenio colectivo y siempre que aquel reconozca un mejor tratamiento a un derecho, podría el trabajador invocar la regla de condición más beneficiosa y pedir que se imponga el contrato. No obstante ello, los opositores a esta tesis podrían alegar que el contrato de trabajo debe adaptarse al convenio colectivo y este debe primar, aunque nos inclinamos por la primera tesis.

Si la sucesión peyorativa se da entre dos fuentes del mismo rango (ley y ley, convenio colectivo y otro convenio colectivo, etc.), Neves aclara que la doctrina no se ha puesto de acuerdo en si debe o no aplicarse la regla de la condición más beneficiosa(8). Para estos casos, citando a Ojeda Avilés(9), deberá evaluarse desde cuándo adquirió el derecho el trabajador: al tiempo de inicio de la relación laboral, cuando estaba vigente la norma; cuando el trabajador se situó en el supuesto de hecho de la norma; o si ya comenzó a percibir el derecho. La doctrina se inclina por la segunda alternativa, es decir, el trabajador podría oponer la regla de condición más beneficiosa si ya se situó en el supuesto de hecho que se exige para gozar de determinado beneficio, antes de la modificación normativa peyorativa.

(7) NEVES MUJICA, Javier. Ob. cit., p. 137. (8) Así, Javier Neves señala: “la doctrina discrepa de la solución a este caso, según acoja la teoría de los derechos adquiridos o de los hechos cumplidos. La primera permite retener la ventaja lograda porque considera que la norma que la concede se ha incorporado al contrato y este ya no se afecta por la modificación posterior de tal norma. Constituye el fundamento que requiere el principio de la condición más beneficiosa para operar en este campo. La segunda, impone la aplicación inmediata de la nueva norma, aun cuando disminuya el beneficio respecto de la anterior, porque estima que las normas regulan las relaciones desde afuera y, por ello, sus sustituciones sí inciden sobre estas”. Ibídem, p. 139. (9) OJEDA AVILÉS, Antonio. “El principio de condición más beneficiosa”. En: Revista de Política Social. Instituto de Estudios Políticos, N° 134, Madrid, 1982.

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EL CONTRATO DE TRABAJO

4. El principio de primacía de la realidad El principio de primacía de la realidad, uno de los pilares del Derecho del Trabajo, determina que en caso de existir discrepancia o divergencia entre los hechos y lo declarado en los documentos o en las formalidades, se preferirá siempre lo que ocurra en la realidad. A ello se debe el nombre del principio, ya que se privilegia la realidad por encima de las formalidades asignadas por las partes. Tiene como sustrato el principio protector del Derecho Laboral, ya que, en muchos casos, las reales condiciones de trabajo no constan en los documentos o, constando, no se condicen con lo que sucede en la realidad, por lo que resulta necesario que los jueces verifiquen directamente los hechos. En la mayoría de casos se llega a concluir que las verdaderas condiciones en que los trabajadores realizan sus servicios son muy distintas a las establecidas en el contrato o en otros documentos aparentes. Según opina la doctrina autorizada, el contrato de trabajo es un “contratorealidad”(10), por cuanto su contenido y dinámica se manifiesta en la realidad de los hechos, en el día a día; y no tanto en lo declarado en los documentos o en las aparentes formalidades. Este principio, es muy utilizado por los operadores jurídicos al momento de resolver un conflicto o controversia de carácter laboral, sean jueces y tribunales; inspectores de trabajo; tribunales arbitrales; etc. Su ámbito de aplicación se puede extender no solamente a determinar la existencia de un contrato de trabajo, sino también a sus elementos y condiciones: lo relativo a las labores desarrolladas por el trabajador, la prestación de servicios en sobretiempo (horas extras), verdadera naturaleza del cargo ocupado por el servidor, las sanciones del empleador, los ingresos del trabajador, entre muchos otros. Se manifiesta en numerosos aspectos de la relación laboral, que serán analizados a continuación.

(10) El profesor Américo Plá opina que “para pretender la protección del derecho del trabajo no basta el contrato, sino que se requiere la prestación efectiva de la tarea, y que esta determina aquella protección aunque el contrato fuera nulo o no existiera. Esta es la idea básica encerrada en la noción de relación de trabajo”. Añade que “en materia laboral ha de prevalecer siempre la verdad de los hechos por encima de los acuerdos formales”. Con respecto al desajuste entre los hechos y las formas, el mismo autor opina que ello puede deberse a: “i) la intención deliberada de fingir o simular una situación jurídica distinta de la real; ii) el error; iii) la falta de actualización de los datos, y iv) la falta de cumplimiento de requisitos formales. En cualquiera de estas cuatro hipótesis los hechos predominan sobre las formas”. PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Ob. cit., pp. 335-326.

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El principio protector

4.1. Desnaturalización de los contratos civiles de locación de servicios Relacionado con el punto anterior, tenemos la comprobación de la existencia de una relación laboral a pesar de que se ha celebrado con el trabajador un contrato civil de locación de servicios. En nuestro país, muchas empresas tienen la tendencia de utilizar este contrato para incorporar personal, con la finalidad de evitar los costos colaterales que exige la relación laboral (pago de beneficios sociales, aportes y contribuciones a la seguridad social, etc.). El contrato de locación de servicios es uno de naturaleza civil, no laboral. Se distingue del contrato de trabajo, principalmente, porque no lleva intrínseco el elemento de la subordinación. Es un contrato de prestación de servicios independientes y autónomos. Quien presta el servicio (locador) lo hace sin estar jurídicamente subordinado a quien lo contrata y paga la retribución (comitente). Está regulado por el Código Civil, cuyo artículo 1764 señala:

“Por la locación de servicios el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribución”.

En los hechos, entonces, un contrato de locación de servicios no debe manifestarse en ninguna situación que evidencie la existencia de subordinación; caso contrario, el contrato aparentemente de locación de servicios quedará desnaturalizado y se entenderá que es uno de carácter laboral, a plazo indefinido. Esta desnaturalización opera justamente por aplicación del principio de primacía de la realidad, ya que se comprobará la existencia de una relación de dependencia, naturalmente encubierta o “maquillada” por conveniencia exclusiva del empleador. No obstante, como ya dijimos, es muy común que las empresas incorporen personal a través de contratos de locación de servicios pero que esconden verdaderas relaciones de trabajo, es decir, existe prestación subordinada. Como ya se dijo, la finalidad es eludir el pago del costo laboral (beneficios sociales, aportes a la seguridad social), pues los contratos de locación no están gravados con ellos. O, en otros casos, que no son pocos, se celebra este tipo de contratos también con la anuencia del personal contratado ante su deseo de que no se efectúe descuento alguno a sus ingresos. Por aplicación conjunta de este principio con aquel de irrenunciabilidad de derechos, aun cuando la persona contratada manifieste su deseo de que no se le incorpore a planilla como un trabajador formal, igualmente la empresa deberá hacerlo y darle el tratamiento de cualquier servidor subordinado. En el siguiente cuadro, mostramos las principales diferencias entre el contrato de trabajo y el contrato civil de locación de servicios:

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EL CONTRATO DE TRABAJO

CONTRATO DE TRABAJO

CONTRATO DE LOCACIÓN DE SERVICIOS

Las partes de la relación jurídica con el empleador y el trabajador.

Las partes del contrato son el comitente y el locador. Este último es quien presta el servicio.

Existe el elemento de la subordinación, debida por el trabajador al empleador. Por causa de ella, el trabajador labora siguiendo las indicaciones e instrucciones de su empleador.

No existe subordinación. El locador actúa de manera autónoma e independiente. El locador es libre de decidir cómo desprende su accionar.

Se rige por las normas laborales.

Se rige por el Código Civil y, principalmente, la autonomía de la voluntad de las partes.

Reconoce el pago de beneficios sociales a favor del trabajador (gratificaciones, CTS, descanso vacacional, participación en las utilidades).

El locador de servicios no tiene derecho a percibir beneficios sociales.

El trabajador es asegurado obligatorio a los regímenes de seguridad social (salud y pensiones).

El locador no es asegurado obligatorio a los regímenes de seguridad social, salud ni pensiones.

4.2. ¿Qué

circunstancias evidencian en los hechos la existencia de subordinación en un contrato de locación de servicios?

Es unánime, en la jurisprudencia y en la doctrina laboral, que un contrato de locación de servicios se desnaturaliza y, consecuentemente, se entiende que hay una relación laboral de naturaleza indeterminada, cuando existen en la realidad de los hechos ciertas manifestaciones de subordinación que demuestran que el aparente locador no es tal, sino un verdadero trabajador con derechos laborales. No son determinantes para que opere la desnaturalización, pero en conjunto con otros elementos sí pueden llevar al Juzgador a concluir en la existencia de una relación laboral escondida. Tales elementos pueden ser: a) Cuando la empresa incorpora personal bajo contrato de locación de servicios para puestos de trabajo esencialmente subordinados.

Aunque no exista ley expresa que así lo establezca, existen puestos de trabajo que son esencialmente subordinados, es decir, que no precisan mayor prueba para demostrar la existencia de subordinación jurídica que el solo hecho de ocupar un cargo con estas características. Para estos puestos de trabajo o empleos, es improcedente la utilización del contrato de locación de servicios.

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El principio protector



A manera de ejemplos, podemos citar el cargo de secretaria, gerente general, personal de mantenimiento y limpieza, vigilancia, asistentes en general, entre muchos otros casos. No es posible concebir una secretaria o un personal de vigilancia que actúe de manera independiente o insubordinada, sin reportar a un superior. Basta el sentido común para concluir que ello no es posible.

b) Cuando el locador presta sus servicios de manera permanente en el centro de trabajo.

Usualmente, no es una regla general, los locadores prestan sus servicios fuera del centro regular de labores, pues este está diseñado para los trabajadores subordinados, casi exclusivamente.



Si bien es cierto que nada impediría, en principio, que un locador también preste sus servicios en el local de la empresa, cuando nos referimos a un independiente (por ejemplo, un asesor legal) lo regular u ordinario es que sus servicios sean desarrollados en un lugar elegido por este último, desde donde remite los informes que la empresa le requiere (por ejemplo, mediante correo electrónico o una llamada telefónica).



Solamente tendría que acudir al centro de labores cuando deba sustentar un informe o cuando la empresa requiera su presencia para un tema puntual, importante o de urgencia, pero no tendría que acudir frecuentemente allí, tanto menos estar permanentemente en ese lugar.

c)

Cuando el locador presta servicios a favor de una única empresa.



La exclusividad no debiera ser una regla para el locador de servicios. Lo usual es que quien presta servicios de manera independientemente tiene un sinnúmero de clientes entre personas naturales y jurídicas, a todas las cuales brinda sus servicios de manera simultánea.



Por ejemplo, un abogado externo que ejerce liberal e individualmente la profesión tendría que contar con una cartera de clientes a todos los cuales les gira sus recibos por honorarios. Si, por el contrario, solamente gira estos recibos a una única empresa, puede ser un indicio de exclusividad y subordinación, que haría llevar al juzgador a la convicción de que en realidad existió una relación de carácter laboral.

d) Cuando es la empresa quien proporciona las herramientas de trabajo al locador de servicios.

Quien brinda un servicio de manera independiente a través de un contrato de locación de servicios, usualmente, lleva sus propios materiales y no proporciona únicamente su energía laboral (mano de obra). La puesta a disposición de solamente la fuerza de trabajo es una característica privativa de los trabajadores en el marco de una relación de tipo laboral.

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EL CONTRATO DE TRABAJO



Reiteramos, en el contrato de locación de servicios quien brinda el servicio suele valerse de sus instrumentos, medios y procedimientos propios.



Se asimilan en este supuesto, la entrega de “fotochecks”, asignación de cuentas de correo electrónico con el dominio de la empresa, tarjetas de presentación membretadas de la empresa, etc.

e) Cuando el locador de servicios es sancionado en caso de incumplimiento de sus funciones.

Una de las manifestaciones de la subordinación jurídica del trabajador al empleador es la potestad de este último de sancionar disciplinariamente a su personal, en casos de incumplimiento o faltas disciplinarias.



Las amonestaciones y suspensiones son inaplicables para los locadores de servicios, porque para el incumplimiento de sus obligaciones la ley civil fija como consecuencia la resolución del contrato de locación de servicios (u otra consecuencia menor como pueden ser las penalidades), pero nunca a la imposición de una sanción disciplinaria pues no corresponde a su condición. Además, se trata de personas que no están subordinadas a la empresa.



En mérito del mismo razonamiento, las figuras de la renuncia y el despido tampoco son aplicables a los locadores de servicios, por ser privativas de los trabajadores. Para los locadores procede la resolución del contrato, a iniciativa propia o del comitente.

f)

En los meses de julio y diciembre, el locador recibe doble retribución, o se le otorga derecho a vacaciones anuales.



Ya hemos referido que el locador de servicios no tiene derecho a percibir beneficios sociales, pues estos corresponden exclusivamente a los trabajadores a quienes los une un vínculo laboral. En el ámbito civil, que es el que corresponde a los locadores, solamente se abona la contraprestación por los servicios del locador.



No obstante lo dicho, se suele presentar en la práctica que las empresas, quizá por sentirse “culpables” de no registrarlos en planilla o para evitar descontentos, entregan en los meses de julio y diciembre una retribución mensual más, como una suerte de “pseudo-gratificación” o le otorgan derecho a descanso vacacional. Ello es claramente un error que muchas veces es tomado por los jueces como reconocimiento por la propia empresa de que existe una relación de índole laboral.



Asimilamos, en este supuesto, también al otorgamiento de cualquier otro tipo de liberalidad al locador de servicios, pues ello también desnaturaliza el contrato civil de locación de servicios. Las liberalidades se otorgan únicamente a los trabajadores.

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El principio protector

g) El locador percibe su retribución con la misma periodicidad que los trabajadores que se encuentran en planilla (quincenal o mensual). Además, se le otorgan también incrementos en sus ingresos como a los trabajadores subordinados.

Este es un error muy frecuente de las empresas cuando contratan locadores de servicios, a quienes abonan sus honorarios con la misma periodicidad que sus trabajadores: si al personal dependiente se le abona de manera quincenal, lo mismo para los locadores; o mensual en ambos casos. Ello constituye también un indicio de laboralidad de los servicios.



Asimismo, la empresa otorga incrementos a los locadores en la misma forma que a sus trabajadores dependientes cuando se trata de dos instituciones distintas. En el caso de los locadores de servicios, los reajustes en los ingresos tendrían que provenir mediando acuerdo de las partes y no unilateralmente por la empresa, pues, aunque ello no esté prohibido, es un mecanismo propio y que distingue a los trabajadores de planilla. Es un indicio más de laboralidad de los servicios.

h) El locador de servicios cumple una jornada de trabajo y registra, todos los días, su ingreso y salida de la empresa, como si fuera un trabajador más de planilla.

Si un locador de servicios es una persona que actúa de manera independiente, es libre de cumplir sus funciones de acuerdo a sus propios intereses y necesidades. Él decide como desprende su accionar; decide en qué momento del día hará tal o cual tarea, para tal o cual cliente. A diferencia de un trabajador subordinado, a quien su empleador le indica no solo cómo debe laborar sino también en qué horas del día y, en muchos casos, el orden de prelación en la entrega de los trabajos o encargos.



El locador de servicios no cumple una jornada laboral, o no debiera cumplirla. Imponerles una jornada de trabajo es desnaturalizar el carácter independiente del contrato y así es tomado por los jueces laborales en los casos que resuelven.



Por lo tanto, las empresas no deben exigir a sus locadores que registren su ingreso a la empresa, ni tampoco su salida de ella.

i)

Al cumplir el plazo de duración del contrato de locación de servicios, al locador se le hace entrega de un certificado de trabajo.



El certificado de trabajo es un documento que se debe entregar únicamente a favor de los trabajadores de planilla, cuando cesan en el empleo. Tiene por finalidad expresar en documento escrito el tiempo de servicios del trabajador y, solo a solicitud de este, la calidad de su trabajo y una evaluación de su comportamiento. Sirve para futuras oportunidades de empleo.

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EL CONTRATO DE TRABAJO



Al no ser trabajadores, los locadores de servicios no tienen derecho, en principio, a que se les haga entrega de un certificado de trabajo en los términos señalados. Aunque, debemos ser conscientes de que en la práctica suelen solicitarlos también, para demostrar su experiencia y cualidades cuando desean incorporarse a un nuevo empleo.



En estos casos, recomendamos otorgar únicamente una constancia de servicios y no propiamente un certificado de trabajo; dicha constancia expresará solamente la fecha de inicio y término del contrato de locación de servicios, dejándose constancia de que los servicios fueron prestados de manera independiente.

Todas estas circunstancias, y otras más que se susciten, son apreciadas detenidamente y en su conjunto por los jueces y tribunales laborales. Eso sí, la sola presencia de una de ellas no debiera llevar necesariamente a la conclusión de que existe una relación laboral encubierta tras un contrato de locación de servicios, pues para ello deben ir conjugadas con otros elementos de prueba o indicios que así lo permitan concluir. Siempre se requerirá de un análisis concreto y global, caso por caso.

4.3. ¿Qué consecuencias acarrea la desnaturalización de un contrato ci-

vil de locación de servicios en aplicación del principio de primacía de la realidad?

Cuando se ha verificado que el aparente locador de servicios es realmente un trabajador subordinado, y lo fue desde que ingresó a la empresa o aun desde otro momento, queda claro que a dicha persona se le ha desconocido en su perjuicio el goce de sus derechos laborales, tales como beneficios sociales, afiliación obligatoria a regímenes de seguridad social (salud y pensiones), etc. Naturalmente, estamos frente a un severo perjuicio, ya que si esa persona no percibió, por ejemplo, gratificaciones en Fiestas Patrias y Navidad, tampoco tuvo derecho a descanso vacacional y, de haber sufrido una enfermedad o accidente que ameritaba atención médica, no habría podido acceder a ella, ya que nunca fue afiliado ni la empresa realizó aporte alguno al Seguro Social de Salud. En este último caso, no es difícil imaginar que, si el aparente locador debía tomar un descanso médico prolongado por haber sido intervenido quirúrgicamente, seguramente perdía su empleo, sin contar con que mientras duró el descanso no habría percibido subsidio o ayuda económica alguna. Por ello, cuando por aplicación del principio de primacía de la realidad se determina que un locador de servicios no es más que un mero trabajador subordinado, la primera consecuencia, y quizá la más importante, es que deberá reconocérsele esta calidad, incorporársele a la planilla como tal, y se le deberán reintegrar los beneficios sociales que la empresa le desconoció por mucho tiempo, desde que comenzó con sus servicios, más los respectivos intereses devengados.

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El principio protector

Ahora bien, por causa de la desnaturalización del contrato de locación de servicios, no solamente se deberá reconocer la calidad de trabajador al aparente locador, sino que la relación laboral deberá ser una a plazo indefinido y no a plazo fijo, por las siguientes razones:

Operará la presunción establecida en el artículo 4 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por D.S. N° 003-97-TR (en adelante, LPCL) mencionada en líneas precedentes, en el sentido que la presunción general responde a la existencia de un contrato de naturaleza indeterminada.

Sin perjuicio de ello, la contratación a plazo fijo exige una formalidad, cual es, que conste por escrito. Si el locador a quien luego se le reconoció su condición de trabajador no tenía un contrato de trabajo escrito, no cabe presumir la existencia de un contrato de trabajo a plazo fijo sino una relación indefinida. Para efectos de la regularización de los beneficios sociales, se deberá tener presente los siguientes criterios: a)

El reintegro de la compensación por tiempo de servicios (CTS) deberá efectuarse tomando como referencia la remuneración vigente en cada semestre, y no la última remuneración para todos los periodos a regularizar. Se desprende a partir de lo establecido por el artículo 10 del TUO de la Ley de CTS (aprobado por Decreto Supremo N° 001-97-TR).



Por ejemplo, para el depósito de CTS correspondiente al semestre mayo/ octubre 2005, se tomará la remuneración vigente al 31 de octubre de 2005. Para el depósito correspondiente al semestre noviembre 2006/abril 2007, se tomará la remuneración vigente al 30 de abril de 2007. Y así, sucesivamente. En todos los casos, claro está, se abonan los intereses respectivos.

b) El mismo criterio anterior se aplicará al regularizar el pago de las gratificaciones legales (Fiestas Patrias y Navidad), según se desprende del artículo 1 de la Ley N° 27735.

Así, la gratificación de Fiestas Patrias del año 2004 abonará con la remuneración vigente en esa oportunidad; la de Navidad del año 2008, con el sueldo vigente en ese momento. De igual manera, se pagarán los respectivos intereses.

c) En el caso de las vacaciones, toda vez que la empresa no habría otorgado descanso vacacional al locador, corresponderá, una vez que se haya demostrado que existió un vínculo de naturaleza laboral, abonar a su favor la remuneración vacacional y la indemnización por el descanso físico no gozado, en los términos del artículo 23 del Decreto Legislativo N° 713 (Ley sobre Descansos Remunerados).

El criterio sobre la remuneración computable respecto de la indemnización vacacional varía respecto de los 2 beneficios anteriores, ya que se 23

EL CONTRATO DE TRABAJO

toma en cuenta siempre la remuneración vigente en la oportunidad en que se efectúa el pago.

Con respecto a la remuneración vigente para efectos de la remuneración vacacional, se sujeta al criterio establecido en el Pleno Jurisdiccional Laboral llevado a cabo en año 1999 y que reproducimos en el siguiente cuadro:

SITUACIÓN DEL VÍNCULO LABORAL

CONSECUENCIA

Vigente

• Si no se produjo incremento de remuneración, el pago de la remuneración adeudada generará intereses a partir del día siguiente en que ocurrió el incumplimiento. • De haber existido incremento de salario, no procede el pago de intereses.

Extinto

• El pago de la remuneración vacacional adeudada se efectúa con la remuneración vigente a la fecha de cese más los intereses legales que se generen a partir del día siguiente y hasta el día de su pago efectivo. • De no haber existido incremento desde el vencimiento de la oportunidad del goce del descanso vacacional hasta la del cese del trabajador, procederá el pago de intereses desde el día siguiente en que ocurrió dicho incumplimiento.

4.4. Aplicación del principio de primacía de la realidad en cuanto al trabajo en sobretiempo (horas extras)

Como ya hemos mencionado, el principio de primacía de la realidad es de aplicación cuando deba demostrarse no únicamente la existencia del contrato de trabajo, sino también algunas circunstancias de su ejecución. Si la relación laboral se manifiesta en el día a día, cada hecho, suceso, ocurrencia o eventualidad que se presenta en el quehacer no se desprenderá necesariamente de los documentos, sino de la verificación en la realidad. Sobre la existencia de trabajo en sobretiempo u ‘horas extras’, debemos ser conscientes que los empleadores, en muchos casos, podrían estar obligando a los trabajadores a realizar horas extras sin dejar documento escrito como prueba a fin de no cumplir con el pago correspondiente. Por ello, la ley ha considerado conveniente el establecimiento de las siguientes presunciones: a) En caso de acreditarse una prestación efectiva de servicios en calidad de sobretiempo aun cuando no hubiera disposición expresa del empleador, se entenderá otorgado tácitamente.

Como sabemos, el trabajo en sobretiempo es voluntario para el trabajador y para el empleador. Así como el trabajador no puede ser obligado por su empleador a cumplir “horas extras”, este tampoco podría ser obligado a 24

El principio protector

otorgarlas si no es su voluntad hacerlo, salvo que sea indispensable a consecuencia de un hecho fortuito o fuerza mayor que ponga en peligro inminente a las personas o los bienes del centro de trabajo, o la continuidad de la actividad productiva.

Bueno, aun en el caso de que no exista disposición escrita por la que se autoriza la realización de horas extras, pero se compruebe en los hechos que el trabajador efectivamente las está realizando, en aplicación del principio de primacía de la realidad se entenderá que el trabajador está laborando en sobretiempo.

b) Complementaria a la presunción anterior, el artículo 7 del Decreto Supremo N° 004-2006-TR, modificado por Decreto Supremo N° 011-2006-TR, señala:

“Si el trabajador se encuentra en el centro de trabajo antes de la hora de ingreso y/o permanece después de la hora de salida, se presume que el empleador ha dispuesto la realización de labores en sobretiempo por todo el tiempo de permanencia del trabajador, salvo prueba en contrario, objetiva y razonable.



Los empleadores deben adoptar las medidas suficientes que faciliten el retiro inmediato de los trabajadores del centro de trabajo una vez cumplido el horario de trabajo.

(…)”. La lógica de esta disposición normativa es la misma que opera en el caso anterior en tanto, salvo que exista una prueba en contrario, se presumirá la realización de horas extras cuando se compruebe fácticamente que el trabajador ingresa antes de la hora de inicio de labores o permanece en el centro de trabajo luego de culminada la jornada ordinaria. Es también una manifestación del principio de primacía de la realidad respecto de un hecho propio del día a día.

4.5. ¿Qué recomendaciones deben tener en cuenta los empleadores en cuanto al trabajo en sobretiempo (horas extras) a fin de evitar la aplicación del principio de primacía de la realidad?

Se recomienda a los empleadores, cuando autoricen la realización de horas extras, que lo hagan expresamente y por escrito a través de un memorando interno, nunca de modo verbal, pues dicho documento será la prueba de que la empresa tiene por norma asignarlas solo de manera escrita. Si fuera posible, se sugiere suscribir también convenios donde conste la autorización expresa del trabajador para la realización de “horas extras”. Ello permitirá derrumbar la presunción establecida en la ley, y coadyuvaría a que la permanencia del personal en el centro de labores no respaldada en documento escrito, no sea tomada como sobretiempo.

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EL CONTRATO DE TRABAJO

Como recomendaciones adicionales para efectos de evitar la aplicación del principio de primacía de la realidad:

Publicitar adecuadamente el(los) horario(s) de trabajo de todo el personal, lo cual, en todo caso, es una obligación legal que siempre debe cumplirse.

Informar a todo el personal, bajo cargo de recepción, que luego de cumplida su jornada de trabajo debe abandonar inmediatamente las instalaciones de la empresa.

Incorporar una disposición en el Reglamento Interno de Trabajo que conceda a los trabajadores un breve lapso de tiempo para su aseo personal, luego de culminada la jornada laboral.

Comunicar a todos los trabajadores que el pacto para la realización de “horas extras” debe constar necesariamente por escrito mediante un convenio, luego de ser previamente autorizado por cada jefe inmediato, también por escrito.

4.6. Aplicación del principio de primacía de la realidad en la designación de los trabajadores de dirección y de confianza

Al interior de una organización empresarial los distintos puestos y cargos están ordenados jerárquicamente, divididos según la especialización que se requiere para ocuparlos y el nivel de responsabilidad que se asume en la ejecución de cada uno. Naturalmente, mientras que estos elementos se presenten en mayor grado, más alta será la posición del trabajador en la compañía y traerá consigo el goce de una mayor retribución económica. Quienes se sitúan en los niveles más altos de la estructura jerárquica están premunidos de facultades como, entre otras, la de adoptar decisiones que influyan directamente en la vida del negocio o diseñar las políticas macro de la compañía; por lo mismo, se les asocia más con el empleador que con el resto del personal, aunque debe quedar claro que, en estricto, no dejan de ser trabajadores. Luego, a medida que descendemos en el organigrama, nos encontraremos con puestos que si bien no incluyen en sus funciones la toma de decisiones de la magnitud de aquellas, sí pueden coadyuvar en su generación, aunque sin asumir la responsabilidad de su resultado, por lo menos no directamente. Son, básicamente, asesores y asistentes inmediatos de los directivos. Los primeros son agrupados en la categoría de “personal de dirección”, los segundos son considerados como “trabajadores de confianza”. No obstante las diferencias existentes entre ellas, básicamente por las funciones asignadas, ambas clases guardan un componente común: el elemento de la “confianza”, que si bien es cierto solo una lo lleva en su denominación, está presente en las dos categorías por igual.

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El principio protector

La “confianza” que aquí mencionamos debe entenderse en sentido jurídico y no en sentido coloquial. Evidentemente, los cargos de dirección son también de confianza, por la información confidencial que manejan y porque asumen la representación del propio empleador, además de muchos otros motivos que hacen a estos cargos particularmente especiales. Si examinamos las definiciones contenidas en el artículo 43 de la LPCL, podemos concluir lo siguiente:

Un cargo de dirección conlleva ejercer la representación del empleador frente a terceros o, incluso, frente a los demás trabajadores; comparte con aquel los roles de istración y control del negocio, y de sus decisiones depende la buena o mala marcha de la actividad empresarial.

Son buenos ejemplos de trabajadores de dirección, el gerente general y demás gerentes de línea que conforman el llamado “primer mando ejecutivo” de la empresa: gerente de istración y Finanzas, gerente comercial, gerente de Producción, etc., siempre que se enmarquen en la definición anterior.



No se incluyen a los del Directorio, ya que con estos no necesariamente existe vínculo laboral; ni a los accionistas, ya que su relación es de carácter societario y está regulada por la Ley General de Sociedades (Ley Nº 26887).

Un cargo de confianza, por su parte, importa que el trabajador que lo ocupa labora en o directo con el empleador o con el personal de dirección, tiene a secretos de la empresa (industriales, comerciales y/o profesionales), colabora en la toma de decisiones con la presentación de informes al personal de dirección, y maneja información clasificada.

Como ejemplos de trabajadores de confianza podemos citar a los asesores de la Gerencia General (Legal, Contable, Financiero y/o Comercial) con quienes se pacte una relación de dependencia, los asistentes y la propia secretaria de la Gerencia, las personas que ocupan altas jefaturas (Jefe de Ventas, Jefe de Personal), entre muchos otros que, sin tener la responsabilidad directa en las decisiones que dirigen el negocio, manejan información confidencial y ayudan a fijar los lineamientos corporativos.

A nuestro entender, un cargo es de confianza por las funciones inherentes a él. Seguramente las cualidades personales del trabajador lo hicieron merecedor del puesto, sin embargo, ello no significa que la personalidad del trabajador le genera la sensación de confianza al empleador sino, enfatizamos, por las funciones que desempeñará es preciso que el cargo ostente esa condición: la naturaleza fiduciaria o “de confianza” se extiende al cargo, no al trabajador.

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EL CONTRATO DE TRABAJO

Teniendo en cuenta los criterios señalados anteriormente, el empleador debe comunicar por escrito a cada uno de los trabajadores que ocupan cargos de dirección y de confianza que, justamente, están ocupando un cargo de ese carácter. Es importante mencionar que el hecho de que el empleador no cumpla con la formalidad de la comunicación no enerva en modo alguno la condición de trabajador de dirección o de confianza si, en los hechos, el empleador acredita que tales trabajadores han realizado las funciones propias del cargo. En consecuencia, si un personal de dirección o de confianza se comporta en los hechos como tal, pero no fue designado conforme a las exigencias de la LPCL, igual prevalecerá tal condición. Se aplica el principio de primacía de la realidad para determinar la real naturaleza del cargo. Ahondando en la aplicación de este principio, los trabajadores que consideren que sus cargos han sido indebidamente calificados como de dirección o de confianza, pueden recurrir ante la autoridad judicial para que deje sin efecto tal calificación, siempre y cuando la demanda se presente dentro de los treinta (30) días naturales siguientes a la comunicación efectuada por el empleador justamente con la calificación respectiva. En este caso, el trabajador tendrá que acreditar que, por las funciones que realiza, no le corresponde ser calificado como personal de dirección o confianza. El juez tendrá que comprobar si las funciones y labores del trabajador validan o no la calificación, también con el auxilio del principio laboral de primacía de la realidad.

4.7. Aplicación del principio de primacía de la realidad en la determinación de los ingresos remunerativos del trabajador

En Derecho, las cosas son por su real naturaleza y no por la denominación que les den las partes. Pero ¿en qué radica la importancia de este postulado en cuanto al punto que estudiaremos? Es simple, importa para determinar la verdadera naturaleza de una suma de dinero que el empleador otorga a su trabajador; si se trata de un concepto remunerativo o, contrariamente, de uno no remunerativo, y de ese modo determinar si está afecto a beneficios sociales o contribuciones a la Seguridad Social. En efecto, según sabemos, los conceptos remunerativos sirven de base de cálculo de todos los beneficios sociales del trabajador, así como de los aportes a la seguridad social. Los montos no remunerativos, por el contrario, no están afectos a esos conceptos. Es decir, los costos colaterales que asume la empresa aumentan en forma proporcional a los montos remunerativos del trabajador: a mayor cantidad o volumen de conceptos remunerativos, mayor será el costo colateral del empleador. Por tanto, con el afán de poder incrementar los ingresos de su personal sin que por ello se incrementen los costos colaterales, los empleadores otorgan sumas de dinero supuestamente no remunerativas pero que, en los hechos, se trata

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El principio protector

de verdaderas remuneraciones. Ello, con la intención de evitar elevar los beneficios y las contribuciones sociales que son de su cargo. A manera de ejemplos prácticos:

Las gratificaciones extraordinarias son montos que la empresa otorga, ocasionalmente y a título de liberalidad, a sus trabajadores. Para entender mejor, son las sumas de dinero que el trabajador percibe sin que tenga que cumplir alguna condición o requisito para gozarlas. Es un concepto no remunerativo porque no es contraprestativo, ya que no retribuye o premia las labores del trabajador. El carácter contraprestativo es un elemento propio de la remuneración.

El caso es que, un empleador entrega anualmente una bonificación cuya razón de ser es premiar el buen desempeño del trabajador en el año, y se calcula en función de las ventas realizadas por el trabajador. Naturalmente, es adicional a las comisiones. El empleador denomina este beneficio como “gratificación extraordinaria”, como ya dijimos, para no incrementar su costo laboral colateral, pese a ser consciente de que dicha denominación no es acorde a su real naturaleza.



En ese sentido, aplicando el principio de primacía de la realidad podremos determinar que la real naturaleza del beneficio otorgado por el empleador es el de una remuneración y no de una gratificación extraordinaria, dado su carácter contraprestativo y no a título de liberalidad o incondicional.

Un trabajador percibe cierta remuneración mensual, formalmente declarada en la planilla electrónica y en las boletas de pago. No obstante, también percibe un ingreso mensual, regular, permanente, de libre disposición y complementario a aquella; pero que no es declarado en la planilla ni en las boletas, sino que se entrega “por fuera”.

Como se aprecia, el verdadero ingreso remunerativo del trabajador no está constituido únicamente por aquel monto formalmente declarado en la planilla y boletas de pago, sino también por aquella otra suma entregada de manera informal. Arribamos a esta conclusión en aplicación del principio de primacía de la realidad.



Esta situación se presenta de manera muy frecuente en los procesos judiciales iniciados por extrabajadores que exigen una revisión de sus liquidaciones, a fin de que el Poder Judicial ordene el reintegro de beneficios ahora calculados en función de los reales ingresos de los trabajadores, incluyendo como ingreso computable también aquellos montos entregados “por fuera”.

4.8. Aplicación del principio de primacía de la realidad en la contratación de trabajadores a plazo fijo (plazo determinado)

De acuerdo con lo señalado por el artículo 4 de la LPCL, la regla general para una empresa que desea incorporar trabajadores es la contratación a plazo 29

EL CONTRATO DE TRABAJO

indeterminado o indefinido, es decir, relaciones laborales que no tienen preestablecida una fecha de término. La temporalidad es, entonces, la excepción en la contratación de trabajadores. Por lo tanto, los contratos de trabajo a plazo fijo proceden únicamente en los supuestos taxativamente señalados en la ley, conforme al siguiente detalle: a) Por inicio o incremento de actividad, que se origina justamente por el inicio de una nueva actividad del empleador. Se entiende por nueva actividad, tanto el inicio de la actividad productiva como la posterior instalación o apertura de nuevos establecimientos o mercados, así como el inicio de nuevas actividades o el incremento de las ya existentes. b) Por necesidades del mercado, con el objeto de atender incrementos coyunturales de la producción, originados por variaciones sustanciales de la demanda en el mercado aun cuando se trate de labores ordinarias que formen parte de la actividad normal de la empresa y que no pueden ser satisfechas con personal permanente. Debe sustentarse en un incremento temporal e imprevisible del ritmo normal de la actividad productiva, con exclusión de las variaciones de carácter cíclico o de temporada que se producen en algunas actividades productivas de carácter estacional. c) Por reconversión empresarial, en virtud a la sustitución, ampliación o modificación de las actividades desarrolladas en la empresa, y en general toda variación de carácter tecnológico en las maquinarias, equipos, instalaciones, medios de producción, sistemas, métodos y procedimientos productivos y istrativos. d) Ocasional, para atender necesidades transitorias a la actividad habitual del centro de trabajo. e) Por suplencia, con el objeto que una persona sustituya a un trabajador estable de la empresa, cuyo vínculo laboral se encuentra suspendido por alguna causa justificada prevista en la legislación vigente o por efecto de disposiciones convencionales aplicables en el centro de trabajo. f)

Por emergencia, para cubrir las necesidades promovidas por caso fortuito o fuerza mayor, coincidiendo su duración con la de la emergencia.

g) Para obra determinada o servicio específico, que tiene un objeto previamente establecido y de duración determinada. h) Intermitente, para cubrir las necesidades de las actividades de la empresa que, por su naturaleza, son permanentes pero discontinuas. i)

Por temporada, con el objeto de atender necesidades propias del giro de la empresa o establecimiento, que se cumplen solo en determinadas épocas del año y que están sujetas a repetirse en periodos equivalentes en cada ciclo, en función a la naturaleza de la actividad productiva.

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El principio protector

Para que una empresa pueda emplear los contratos de trabajo a plazo fijo, necesariamente tendrá que situarse en el supuesto de hecho que justifica la contratación temporal. En efecto, solamente si la empresa inicia una nueva actividad o incrementa las ya existentes podrá utilizar el contrato por inicio o incremento de actividad; o si efectivamente se ha presentado en la empresa una coyuntura especial vinculada a la producción podrá emplear el contrato por necesidades de mercado; y así sucesivamente según el supuesto de contratación temporal que exige la ley. En otras palabras, los contratos de trabajo a plazo fijo no pueden ser utilizados indiscriminadamente por las empresas o para cualquier situación. Hacemos hincapié, los contratos de trabajo a plazo fijo proceden únicamente en los supuestos detallados anteriormente. No obstante ello, muchos empleadores, por el solo hecho de evitar la contratación indefinida, recurren a este tipo de contratos sin estar situados en los supuestos requeridos. Esta situación irregular puede ser denominada como fraude y está tipificada como causal de desnaturalización de los contratos de trabajo a plazo fijo, según lo establecido por el inciso d) del artículo 77 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR), teniéndose la relación como una de naturaleza indeterminada. Podemos citar como situaciones frecuentes en la realidad en las que los empleadores utilizan indebidamente la contratación a plazo fijo las siguientes:

La empresa tiene muchos años en el mercado, sigue realizando las mismas actividades desde que entró en funciones y siempre en un mismo volumen promedio de operaciones, empero, incorpora nuevos trabajadores bajo el contrato de trabajo sujeto a modalidad por inicio de actividad. Pese a que no se trata de un nuevo negocio de la empresa, utiliza indebidamente esta modalidad.

La empresa quiere cubrir un puesto permanente en el organigrama de la corporación utilizando el contrato de trabajo sujeto a modalidad para obra determinada o servicio específico. Este contrato está dirigido básicamente a cubrir puestos de trabajo que sabemos que se agotarán con el tiempo, cuando se cumpla la obra determinada o se agote el servicio específico.

Un trabajador ha sido contratado a través del contrato por incremento de actividad porque, efectivamente, la empresa había aumentado el volumen de sus operaciones y justificó la contratación por ese medio durante tres años, que es el plazo máximo de duración.

Vencido este plazo, el empleador, quien desea seguir contando con ese trabajador pero quiere evitar que adquiera la calidad de indeterminado (indefinido), lo recontrata bajo otra modalidad también a plazo fijo (contrato por necesidades de mercado) sin estar situado en el supuesto de hecho que justifica la contratación. 31

EL CONTRATO DE TRABAJO

Las situaciones que hemos descrito no son recomendables por cuanto pueden acarrear la desnaturalización del contrato de trabajo sujeto a modalidad y, en consecuencia, que la relación laboral sea considerada en adelante como una de naturaleza indefinida o indeterminada.

4.9. Aplicación del principio de primacía de la realidad en las inspecciones laborales

La Ley N° 28806 (Ley General de Inspección del Trabajo), en su artículo 2, estipula los principios que regulan el Sistema Inspectivo, comprendiendo entre ellos de primacía de la realidad. Reproduciendo el espíritu de este principio, señala la ley que, en caso de discordancia entre los hechos constatados y los hechos reflejados en los documentos formales, debe siempre privilegiarse los hechos constatados. La finalidad de un sistema inspectivo es garantizar el adecuado cumplimiento de la normativa laboral en general, que comprende también, sin limitarse, la prevención de riesgos laborales, colocación, empleo, trabajo infantil, promoción del empleo y formación para el trabajo, seguridad social, migración y trabajo de extranjeros, entre muchas otras materias. Para cumplir con sus fines, los inspectores están premunidos de facultades como el poder ingresar libremente a cualquier hora del día o de la noche, sin previo aviso, a los centros de trabajo. Si se quiere, el principio de primacía de la realidad es consustancial a la inspección misma. No podría concebirse un sistema idóneo de fiscalización si no se permitiera a los inspectores poder comprobar directamente los hechos y privilegiar la información que se recoja en desmedro de lo señalado en los documentos o en las formalidades. Un sistema así sería inútil. Por tales razones, consideramos que en el trámite de una inspección laboral, quizá la etapa más importante desde el punto de vista de los empleadores, es justamente la visita misma, siendo ese el momento en el cual deben acreditar el cumplimiento de las obligaciones laborales sin esperar hasta una posterior etapa de impugnación. Por ejemplo, si durante la visita inspectiva el Inspector verifica directamente que una persona presta servicios de manera permanente, cumple órdenes e indicaciones de la empresa, está obligado a cumplir una jornada impuesta por la empresa, pero tiene celebrado un contrato civil de locación de servicios, las posibilidades de éxito del recurso de apelación que más adelante interponga el empleador se reducen a la mínima expresión. En aplicación del principio que estamos estudiando, se requerirá al empleador que incorpore a ese personal a la planilla de trabajadores con las consecuencias que hemos estudiado en líneas anteriores de este mismo capítulo. Antes que una facultad, entonces, es un deber de los inspectores de trabajo aplicar al principio de primacía de la realidad.

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El principio protector

4.10. Aplicación del principio de primacía de la realidad en los procedimientos concursales seguidos ante el Indecopi

El artículo 40 de la Ley N° 27809 (Ley General del Sistema Concursal), en cuanto a la solicitud de reconocimiento y calificación de créditos laborales en un procedimiento concursal, señala:

“Para el reconocimiento de los créditos de origen laboral y siempre que el acreedor lo haya invocado, la Comisión podrá aplicar el principio de primacía de la realidad privilegiando los hechos verificados sobre las formas o apariencias contractuales que sustenten el crédito”.

En un procedimiento concursal, iniciado a solicitud del propio deudor o de los acreedores, cada uno de estos debe solicitar al Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi), una solicitud para que el crédito que mantiene con el deudor sometido a concurso sea reconocido. La finalidad es que, posteriormente durante el trámite del procedimiento, los créditos que han sido expresamente reconocidos sean pagados, a través de la liquidación de la empresa deudora o a través de su reestructuración. Finalmente, esta decisión corresponde soberanamente a los acreedores en un proceso concursal ordinario. Naturalmente, entre la masa acreedora también se encuentran los trabajadores de la empresa deudora, quienes también tienen el legítimo derecho de que su crédito sea reconocido y, obviamente, pagado. Sobre el particular, recomendamos revisar el punto especial sobre el “superprivilegio del crédito laboral” que estudiamos en otro capítulo de esta misma obra. Para los fines de reconocer los créditos laborales, el Indecopi está facultado legalmente a aplicar el principio de primacía de la realidad, siempre que se presenten los siguientes requisitos: a) Que el acreedor así lo haya solicitado, entiéndase en su solicitud escrita de reconocimiento de créditos. b) Naturalmente, cuando así deba ser necesario a efectos de determinar la existencia y exigibilidad del crédito invocado.

En este último supuesto, nos podemos encontrar en los siguientes casos:

Un aparente locador de servicios que en los hechos era un trabajador subordinado.

Una persona que prestaba un servicio subordinado pero no estaba en planilla ni giraba recibos por honorarios. Son los llamados trabajadores “en negro”.

Una persona incorporada bajo modalidades formativas laborales pero que en los hechos ocupaba un cargo subordinado y con responsabilidad funcional como cualquier trabajador.

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EL CONTRATO DE TRABAJO

Entre otros casos en los cuales la verdadera naturaleza de las labores no se desprenda de los documentos o de las apariencias sino de la realidad de los hechos y su constatación directa. Hemos hecho referencia a un criterio de necesidad de aplicar el principio de primacía de la realidad, lo cual no debe ser soslayado, pues si finalmente el objetivo del sistema concursal peruano es también la protección del crédito según lo establece el artículo I del Título Preliminar de la Ley General del Sistema Concursal (Ley N° 27809), deben asegurarse entonces todos los mecanismos para su reconocimiento cuando su verdadera naturaleza no se desprenda de los documentos. En el caso del crédito laboral se hace más ostensible por cuanto tienen el primer rango de prelación de los créditos(11). En palabras de Jorge Toyama(12),

“… cuando se discuta si estamos frente a un crédito laboral o no derivado de sumas generadas por un contrato de locación de servicios formalmente suscrito por las partes, es necesario que se aprecien en la ejecución del contrato, como lo indica la doctrina y jurisprudencia laborales y lo permiten las facultades del Indecopi, las manifestaciones de los elementos esenciales y/o de los rasgos sintomáticos de un contrato de trabajo (...)”.

Debemos hacer notar que en un procedimiento concursal, mientras nos encontramos en la etapa de reconocimiento de créditos, que es una de sus primeras fases, el empleador-deudor es consultado cada vez que un acreedor presenta una solicitud de reconocimiento de créditos, en cuyo caso siempre debe pronunciarse itiendo o no el crédito invocado. En términos procesales, al empleador-deudor se le corre traslado de todas y cada una de las solicitudes de reconocimiento de créditos para que acepte o niegue la existencia de ese crédito. Claro está, el solo dicho de la empresa no es, por sí, determinante para el pronunciamiento final del Indecopi sobre el crédito invocado, pues podría presentarse el riesgo de colusión entre acreedor y deudor para perjudicar al resto de los acreedores; así como la posibilidad de una empresa deudora que dolosamente no ita una deuda para perjudicar al titular de ese crédito. En efecto, en este segundo supuesto situémonos en el caso de aquel locador de servicios que, en los hechos, era un verdadero trabajador subordinado, y que solicita el reconocimiento de su crédito (en principio, de carácter civil) pero como uno de naturaleza laboral, solicitando para tal fin al Indecopi (a través de la Comisión de Procedimientos Concursales) que aplique el principio de primacía de la realidad.

(11) Sobre el particular, recomendamos nuevamente ver en esta misma obra lo referido al superprivilegio del crédito laboral. (12) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit, p. 96.

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Principio de continuidad

Naturalmente que la empresa deudora, al ser consultada por ese crédito, querrá mantenerse en su posición que no se trata de un crédito laboral sino de uno civil no garantizado (quirografario o de quinto orden). Si el Indecopi no tuviera la facultad de aplicar el principio que estamos estudiando, queda claro que dicho supuesto “locador” (en realidad, trabajador subordinado) se verá seriamente perjudicado ya que su crédito no tendrá el primer sino el quinto rango de prelación. Es por eso justamente que la legislación concursal, a nuestro entender empleando un buen criterio, le ha conferido al Indecopi la potestad de aplicar el principio de primacía de la realidad para los créditos laborales. No se aplica para créditos de otra naturaleza. El siguiente extracto corresponde a una Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia, en la cual se analizaron las pruebas actuadas y se determinó que existía un contrato de trabajo pese a la negativa de la empresa en reconocerlo(13).

III. PRINCIPIO DE CONTINUIDAD Este principio laboral no ha sido contemplado en la Constitución Política del Perú ni definido expresamente en alguna norma de rango legal ni reglamentario, aunque sí está reconocido por la doctrina laboral que lo hace aplicable a muchos casos concretos. En nuestro ordenamiento jurídico existen, por ello, diversas disposiciones que de alguna manera recogen el contenido de este principio, por cuya aplicación viene entendido que el vínculo laboral de un trabajador no se ha interrumpido y persistirá en las mismas condiciones o, en todo caso, en condiciones iguales pero nunca inferiores, a pesar de que existan hechos o eventos que inicialmente lleven a pensar lo contrario (v. gr., la extinción del contrato de trabajo). En palabras de Alonso García respecto al ámbito de aplicación del principio de continuidad, señala que “pese a desaparecer el motivo que inicialmente diera lugar al nacimiento de la relación, se determina que, de no existir formulación expresa en contrario, tal relación (laboral) prolonga su vida indefinidamente”(14). El artículo 4 de la LPCL, señala: “en toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado”. Así como este enunciado legal viene asociado a otro principio, el de primacía de la realidad como ya ha sido estudiado, también está referido a la aplicación del principio que ahora analizamos porque del vínculo se reputa

(13) Ibídem. Ob. cit., p. 97. (14) ALONSO GARCÍA, Manuel. Curso de Derecho del Trabajo. 7ª edición, Ariel, 1981, p. 258.

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EL CONTRATO DE TRABAJO

ininterrumpido cuando no desaparecen los elementos esenciales y hasta que, en todo caso, no se demuestre lo contrario. El principio de continuidad viene a funcionar como una garantía para el trabajador. Por ejemplo, el de estabilidad en el empleo y protección de su tiempo de servicios adquirido. Debemos enfatizar que continuidad no es sinónimo de estabilidad, a pesar de que, como hemos dicho, esta es garantizada por aquella. En efecto, según el maestro Américo Plá, respecto a la denominación atribuida a este principio: “continuidad (a diferencia de estabilidad) tiene una connotación sumamente apropiada: alude a lo que dura, a lo que se prolonga, a lo que se mantiene en el tiempo, a lo que continúa. Y esa es la idea central que se quiere evocar con este principio”(15). Siguiendo al mismo autor, es un principio creado a favor del trabajador, no del empleador. Por ejemplo, un empleador no podría invocar la aplicación de este principio ante la renuncia del trabajador o el abandono del trabajo de su servidor, pues el trabajador siempre conserva el derecho de retirarse si así lo desea. La aplicación del principio de continuidad y la garantía de su estabilidad no enervan el derecho del trabajador de retirarse del empleo si así lo estima conveniente.

1. ¿Cómo se aplica el principio de continuidad en la desnaturalización de los contratos de trabajo a plazo fijo?

El artículo 77 de la LPCL al tipificar las causales de desnaturalización de los contratos de trabajo a plazo fijo, señala: Los contratos de trabajo sujetos a modalidad se considerarán como de duración indeterminada: a) Si el trabajador continúa laborando después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado, o después de las prórrogas pactadas, si estas exceden del límite máximo permitido.

Es decir, si cumplido el plazo del contrato el empleador no gestiona la renovación del contrato a plazo fijo pero su trabajador continúa laborando de la misma forma como lo venía haciendo.



Según lo establece la ley, la renovación de los contratos de trabajo a plazo fijo debe seguir el mismo procedimiento para el caso de la celebración del contrato primigenio: por escrito y presentarse ante la Autoridad istrativa de Trabajo.

(15) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Ob. cit., pp. 218-219.

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Principio de continuidad



Entonces, muy a pesar que la fecha de vencimiento del contrato primigenio ya se cumplió, toda vez que el trabajador continúa prestando servicios, opera la continuidad del vínculo laboral, aunque ahora de manera indefinida y ya no a plazo fijo.



El empleador no podría luego justificar la salida del trabajador en un supuesto nuevo vencimiento del plazo por cuanto, reiteramos, el contrato de trabajo se entiende ahora indeterminado. Opera el principio de continuidad en conjunción con la presunción contenida en el artículo 4 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR).

b) Cuando se trata de un contrato a plazo fijo para obra determinada o de servicio específico, si el trabajador continúa prestando servicios efectivos luego de concluida la obra materia de contrato, sin haberse operado renovación.

El contrato de trabajo a plazo fijo para obra determinada o servicio específico estará vigente hasta que efectivamente se realice la obra o se cumpla el servicio para el que específicamente se suscribió. Si se cumpliera cualquiera de esas condiciones –vale decir la obra o el servicio– y, a pesar de ello, el trabajador continuara laborando en la empresa, se entenderá que el vínculo laboral ha continuado y ahora de manera indefinida.



Supuestamente, al agotarse la obra o el servicio específico que motivó la contratación, el empleador no podría continuar empleando la misma modalidad de contratación para ese trabajador. Si deseara seguir contando con ese personal, tendría que incorporarlo como un trabajador a plazo indefinido o, en todo caso, utilizando otra modalidad de contratación a plazo fijo siempre que se encuentre en el supuesto de hecho que así lo permita.

c) Si el titular del puesto sustituido, no se reincorpora vencido el término legal o convencional y el trabajador contratado continuare laborando.

En este caso, la ley hace referencia al contrato de trabajo a plazo fijo de suplencia, cuando se requiere cubrir temporalmente a un trabajador permanente cuyo vínculo laboral se encuentra suspendido por alguna causal prevista en la ley (incapacidad temporal para el trabajo, licencias con o sin goce de haber, descanso vacacional, etc.).



En estos casos, si la causa de suspensión del vínculo del trabajador permanente sustituido ya se extinguió y, a pesar de ello, no se ha reincorporado y, por el contrario, el trabajador sustituto (suplente) continuó laborando, se entiende que opera la continuidad del vínculo laboral respecto de este último, aunque ahora de manera indefinida.



Esta circunstancia hace que el trabajador sustituto pase a formar parte de los trabajadores estables o permanentes de la planilla del empleador.

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EL CONTRATO DE TRABAJO

d) Cuando el trabajador demuestra la existencia de simulación o fraude a las normas establecidas en la ley.

Un ejemplo muy frecuente es la utilización por parte de los empleadores de los contratos de trabajo sujetos a modalidad sin estar situados fácticamente en el supuesto de hecho que los habilita a valerse de este mecanismo especial de contratación.

Al operar la continuidad del vínculo laboral a pesar de que, en las formalidades, se habría cumplido con la condición que extinguiría el contrato de trabajo a plazo fijo, la principal consecuencia se referirá al tiempo de servicios del trabajador. Y ello se reflejará en caso del cálculo de la indemnización si el trabajador es despedido de manera arbitraria, porque esta se calculará por años de servicio cumplidos y teniendo como fecha de ingreso aquella cuando el trabajador se incorporó realmente a la empresa, y no la fecha en que el contrato se convirtió a uno de naturaleza indefinida.

2. Pago de liquidación de beneficios sociales al vencimiento del plazo del contrato a plazo fijo

Sabemos que el cumplimiento del plazo del contrato de trabajo a plazo fijo es una causal de extinción del vínculo laboral, cuando el mismo no ha sido formalmente renovado ni el trabajador ha continuado laborando luego de esa fecha, según lo dispuesto por el inciso c) del artículo 16 de la LPCL. No puede afirmarse lo mismo cuando, reiteramos, el contrato ha sido renovado o cuando el trabajador ha continuado prestando servicios. En estos casos, se entiende que el vínculo laboral continúa y no se ha interrumpido, en el primer caso, porque existe renovación expresa; y en el segundo, porque no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios. No obstante lo dicho, muchos empleadores que tienen trabajadores a través de contratos de trabajo a plazo fijo pagan la liquidación de beneficios sociales (entiéndase, truncos) al vencimiento de cada contrato pese a que el mismo es renovado y el trabajador sigue laborando ininterrumpidamente. En su incorrecta apreciación, al haberse extinguido el plazo del contrato, corresponde pagar la liquidación a pesar que el vínculo laboral continúa y no se ha detenido. Lo señalado en el párrafo precedente constituye un error muy frecuente de los empleadores, porque la liquidación de beneficios sociales debe abonarse únicamente cuando el trabajador haya cesado definitivamente en la empresa, lo cual no ocurre cuando el contrato es renovado o el trabajador sigue prestando servicios de manera continuada. El vencimiento del contrato no implica la extinción del vínculo laboral cuando el contrato a plazo fijo es renovado por las partes o cuando el trabajador continúa laborando en la realidad de los hechos.

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Principio de continuidad

En consecuencia, si el trabajador continúa laborando luego de vencido el plazo del contrato, en aplicación del principio de continuidad y en la medida en que el vínculo laboral no se ha interrumpido (por renovación o por desnaturalización), no corresponde todavía el pago de la liquidación de beneficios sociales. La liquidación de beneficios sociales contiene el detalle de los beneficios económicos al cese definitivo del trabajador y, naturalmente, se abona solo en este momento. En el siguiente cuadro didáctico graficamos lo expuesto: SUPUESTO DE HECHO

¿EL CONTRATO ES RENOVADO? ¿EL TRABAJADOR SIGUE LABORANDO?

¿CÓMO DEBE PROCEDER EL EMPLEADOR?

Vence el plazo del contrato de trabajo a plazo fijo

El contrato a plazo fijo es renovado (renovación expresa). No opera la extinción del vínculo laboral.

El empleador NO debe abonar la liquidación de beneficios sociales al término del primer contrato

Vence el plazo del contrato de trabajo a plazo fijo

El contrato a plazo fijo no es renovado pero el trabajador continúa prestando servicios (no hay renovación expresa pero sí desnaturalización). No opera la extinción del vínculo laboral.

El empleador NO debe abonar la liquidación de beneficios sociales al término del contrato

Vence el plazo del contrato de trabajo a plazo fijo

El contrato a plazo fijo no es renovado y el trabajador no sigue laborando luego del vencimiento. Sí opera la extinción del vínculo laboral.

Solo a partir de este momento el empleador SÍ deberá pagar la liquidación de beneficios sociales, porque existe cese definitivo del trabajador

3. Periodo de prueba y principio de continuidad El periodo de prueba es aquel lapso de tiempo, al inicio de la relación laboral, cuyo objetivo es evaluar la capacidad del trabajador que recién se incorpora a una empresa(16). Su duración es de tres (3) meses, por regla general. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 10 de LPCL, es recién cuando supera este periodo que el trabajador alcanzará protección contra el despido arbitrario.

(16) En doctrina se ite también que el periodo de prueba sirve también al trabajador para que evalúe la conveniencia del nuevo empleo o si se adapta a él, aunque este análisis no es materia del presente estudio.

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Por la propia naturaleza del periodo de prueba –cuya principal finalidad para el empleador es evaluar el desempeño de su trabajador recientemente contratado y del cual no tiene más opinión que sus referencias previas– durante ese lapso de tiempo el trabajador podrá ser cesado incluso sin expresión de causa, aunque realmente responda a hechos como: i) no alcanzó a cubrir el perfil requerido, ii) reflejó escasa predisposición para el trabajo, iii) no se identificó con los objetivos de la organización, entre otros. El despido durante el periodo de prueba, aun si no se sustenta en hecho alguno o fuese injustificado, no genera el pago al trabajador de la indemnización por despido arbitrario. Excepcionalmente, puede ampliarse el periodo de prueba a seis (6) meses para los trabajadores de confianza, y hasta un (1) año para quienes ocupan cargos de dirección. Vale decir, para estos grupos especiales de trabajadores la protección contra el despido arbitrario puede ser diferida por más tiempo que para el resto de los trabajadores “comunes”, cuyo periodo de prueba no puede exceder en ningún caso de tres (3) meses, según ya ha sido mencionado. Estamos, para el caso de trabajadores de dirección y de confianza, frente a un régimen flexible de protección, que en rigor puede justificarse pues si las labores que desempeñarán son de alta responsabilidad, amerita que el empleador cuente a su favor con un mayor tiempo para evaluar el desempeño. Ahora bien, hecha esta breve introducción al tema, cabe mencionar que el haber superado el periodo de prueba es un hecho importante en la relación laboral que no traerá mayores cuestionamientos cuando el vínculo es de naturaleza indefinida o indeterminada. Simplemente se constatará una vez transcurrido el plazo de 3 meses, o de 6 meses o 1 año en caso de trabajadores de confianza y de dirección, según el caso. La cuestión se complica cuando el contrato de trabajo se celebra a plazo determinado (a plazo fijo) por un lapso igual o menor a 3 meses, y cuando este contrato es renovado a su vencimiento, en cuyo caso la aplicación del principio de continuidad respecto del periodo de prueba podrá tener las siguientes consecuencias: a) Si el contrato de trabajo a plazo fijo tuvo 3 meses de vigencia y es renovado inmediatamente, se entiende que al momento que inicie la renovación del vínculo el trabajador ya superó el periodo de prueba y tiene protección contra el despido arbitrario a partir del inicio de la renovación.

Se aplica el principio de continuidad en tanto el vínculo laboral no se ha interrumpido.

b) Si el contrato de trabajo primigenio se celebra por un lapso menor a 3 meses, lo cual es perfectamente legal y posible, y el mismo es renovado inmediatamente, consideramos que aun cuando el tiempo de servicios no alcance todavía el lapso de 3 meses igualmente el trabajador ya ha superado el periodo de prueba, a su favor.

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Principio de continuidad



El sustento jurídico de nuestra afirmación es que si la finalidad del periodo de prueba es evaluar la capacidad y desempeño del nuevo trabajador, si el empleador considera renovarle el vínculo pese a que solo ha transcurrido un lapso menor a 3 meses por cuanto el contrato primigenio tenía un plazo de vigencia menor a 3 meses, se entiende que, tácitamente, ha aprobado positivamente el desempeño del trabajador, tanto que le renovará el vínculo. Se debe entender que el trabajador superó el periodo de prueba, caso contrario, repetimos, no le sería renovado el contrato.



Se aplica también el principio de continuidad porque el vínculo laboral no se ha interrumpido. No obstante, en una interpretación favorable al trabajador, se ite la interrupción únicamente para efectos de determinar que el trabajador superó el periodo de prueba.

c) También se entiende que el trabajador ha superado el periodo de prueba cuando estuvo vinculado a una empresa mediante un contrato de trabajo a plazo fijo de duración igual a 3 meses pero no fue recontratado inmediatamente, sino luego de transcurrido un cierto lapso de tiempo.

En este caso, cuando el trabajador sea recontratado luego de transcurrido cierto tiempo, se entenderá que en su reingreso ya no habrá periodo de prueba, pues este habrá sido superado con aquel primer contrato. A pesar de que existió interrupción entre uno y otro contrato, y en rigor se trata de otra relación laboral y no una continuidad de la misma, se aplica el principio de continuidad únicamente para efectos de determinar que el periodo de prueba ha sido superado.



Este supuesto solamente ite dos situaciones excepcionales de acuerdo con lo señalado en el artículo 16 del Reglamento de la Ley de Fomento al Empleo (aprobado por Decreto Supremo N° 001-96-TR):

Si el trabajador es recontratado para cumplir labores notoria y cualitativamente distintas a las cumplidas en el contrato primigenio.

Si han transcurrido por lo menos 3 años desde que venció el contrato primigenio.

En estos dos casos excepcionales, el trabajador deberá cumplir nuevamente el periodo de prueba.

4. Aplicación del principio de continuidad en caso de fusión de empresas

De conformidad con lo establecido por el artículo 344 de la Ley General de Sociedades, por la fusión dos o más sociedades se reúnen para formar una sola, sea integrándose y constituyendo una nueva, o por absorción de una o más por otra ya existente, determinando la transferencia en bloque y a título universal de sus

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patrimonios y teniendo como consecuencia el ingreso de los socios de las sociedades disueltas en la resultante. En otros términos, por la fusión una empresa absorbe a otra(s), o dos o más empresas se unen para formar una nueva empresa distinta de ellas. En materia de contratación laboral, al existir una fusión se pueden presentar los siguientes dos escenarios: a) Que los trabajadores de la empresa absorbida o de las que formarán una nueva empresa, cesan en sus respectivas empresas antes de la fusión.

Este supuesto no acarrea ninguna dificultad en su aplicación por cuanto el vínculo laboral se extingue antes de materializada la fusión empresarial. Cuando opere la fusión iniciarán un nuevo vínculo laboral con la empresa que subsiste.

b) Que los trabajadores de cada una de las empresas a fusionar continuarán laborando luego de la fusión, a favor de la empresa que resultará y subsistirá luego de materializada la unión.

En este último caso, se entenderá que el vínculo laboral que inició antes de la fusión no se interrumpe con ella sino que continúa en los mismos términos y condiciones, en estricta aplicación del principio de continuidad. La empresa absorbente asume el activo y el pasivo de la empresa absorbida, y para efectos laborales, asume la posición de empleador. Lo mismo para el caso de la nueva empresa creada por las empresas fusionadas.



Así, los trabajadores que prestaban servicios a favor de la empresa absorbida tendrán en adelante, como empleador, a la empresa absorbente. Empero, el tiempo de servicios no se ve interrumpido pues la fecha de ingreso será aquella en la que ingresaron a la primera compañía. Los trabajadores tienen el derecho de acumular los periodos de servicios.



No es requisito para su existencia, pero se recomienda que en el acuerdo donde conste la fusión (Junta General de Accionistas y Escritura Pública) se inserte una cláusula que recoja ese sentido, como protección a los trabajadores.

Naturalmente, si la empresa resultante luego de la fusión tiene como plan de negocios uno donde no encajan los nuevos trabajadores, tendría que negociar con los trabajadores de la empresa absorbida un retiro voluntario y consensuado, quizá otorgando incentivos a la renuncia o bonificaciones económicas. De despedirlos por causa de la fusión estaremos frente a un despido arbitrario y generará la obligación de abonar la indemnización por despido arbitrario.

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CLÁUSULA: Por causa de la fusión acordada en las Juntas Generales de Accionistas de fechas ___ de ________ de 2010 y del ___ de __________ de 2010, y contenida en la presente Escritura Pública, se deja constancia de que los trabajadores de LA EMPRESA ABSORBIDA continuarán el vínculo laboral que tenían con ella en los mismos términos y condiciones, aunque, en adelante, con LA EMPRESA ABSORBENTE, la misma que en adelante será su empleador y tendrá que respetar el tiempo de servicios adquirido y la categoría de cada trabajador. Sin perjuicio de lo señalado en el párrafo precedente, LA EMPRESA ABSORBENTE podrá optar por negociar individual o colectivamente con los trabajadores de LA EMPRESA ABSORBIDA su retiro voluntario, otorgando compensaciones económicas y/o incentivos, según se acuerde oportunamente.

5.

¿Cómo se aplica el principio de continuidad en caso de adquisición o traspaso de personas jurídicas?

Este supuesto es distinto del estudiado anteriormente, pues se refiere a la transferencia de dueños de una empresa, más que a la unión de dos compañías. En términos sencillos, existe un cambio de dueños de la empresa, sin que esta se fusione con otra compañía. Ahora bien, para iniciar adecuadamente el análisis de este punto, debemos acudir primero a las normas civiles que regulan la existencia de las personas jurídicas. Así, el artículo 78 del Código Civil señala:

“La persona jurídica tiene existencia distinta de sus y ninguno de estos ni todos ellos tienen derecho al patrimonio de ella ni están obligados a satisfacer sus deudas”.

En palabras del jurista Javier de Belaúnde López de Romaña: “la existencia distinta de la persona jurídica frente a la de sus tiene su origen en la distinción entre esferas jurídicas que surge con el nacimiento de la persona jurídica. Así, al nacer una persona jurídica surge para el Derecho un nuevo sujeto de derechos y deberes, por lo que se da una autonomía jurídica entre la personalidad de esta y la de sus integrantes. En definitiva, es el ordenamiento jurídico el que reconoce capacidad para adquirir derechos y ser sujeto de deberes y es en ese sentido que reconoce a la persona jurídica como un ente autónomo y diferenciado jurídicamente”(17). Tenemos, entonces, que los sucesos que se presentan en una persona jurídica respecto al cambio de los dueños son hechos que incumben al fuero interno de la persona jurídica. Pues para efectos externos, la persona jurídica sigue y seguirá siendo la misma.

(17) Código Civil Comentado. 2ª edición, Gaceta Jurídica, Tomo I, 2007, p. 300.

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Este cambio de dueños puede provenir, por ejemplo, de una transferencia de acciones o de participaciones en las sociedades con fines de lucro; el retiro de uno o más asociados o el ingreso de uno nuevo en las asociaciones civiles sin fines de lucro; o de otros casos, dependiendo de las características de cada persona jurídica en particular(18). En todos estos supuestos, la persona jurídica continúa siendo la misma, justamente porque, como hemos comentado, tiene vida propia, autónoma e independiente de los que la conforman. Es también un centro de imputación de derechos y obligaciones. Trasladando este razonamiento al plano laboral, y en aplicación del principio de continuidad, se concluye que el vínculo laboral con los trabajadores contratados por la persona jurídica en cuyo interior existe cambio de dueños o de participaciones se mantiene en los mismos términos pactados, sin que se vea afectado por las circunstancias internas que se hayan podido presentar en dicha persona jurídica. El empleador sigue siendo el mismo; el cambio de socios o accionistas no implica el cambio de empleador, por lo tanto, no implica la interrupción del vínculo laboral. Por lo tanto, la misma persona jurídica, ahora con otros dueños, no interrumpe la continuidad del vínculo laboral con sus trabajadores. Se mantiene incólume.

6. Principio de continuidad de los convenios colectivos en caso de fusión o traspaso de empresas

El inciso e) del artículo 43 del TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (aprobado por Decreto Supremo N° 010-2003-TR) señala:

“La convención colectiva de trabajo tiene las características siguientes:

(…) a) Continúa en vigencia, hasta el vencimiento de su plazo, en caso de fusión, traspaso, venta, cambio de giro del negocio y otras situaciones similares”. La fusión, venta, traspaso o cambio de giro del negocio de la empresa no determina la caducidad del convenio colectivo de trabajo celebrado por la empresa absorbida, comprada, traspasada o cuyo giro de negocios fue modificado, según el caso, ya que persistirá hasta el vencimiento del plazo inicialmente fijado. Por tanto, los beneficios pactados en dicho convenio colectivo deben ser asumidos por la empresa adquirente muy a pesar de que no haya intervenido en su generación, por lo tanto, no podrá desconocerlos so pretexto de haber adquirido

(18) En las sociedades con fines de lucro, la Junta General de Accionistas o de Socios es el órgano supremo; mientras que, en las asociaciones, este órgano supremo está constituido por la Asamblea de Asociados.

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Principio de continuidad

recientemente el negocio. Supuestamente, cuando se valorizó la empresa antes de que se materialice la operación de compra, se previó el costo que involucraría la continuidad en el otorgamiento de los beneficios. No es más que una consecuencia de lo anteriormente estudiado, en virtud de la aplicación del principio de continuidad.

7. El principio de continuidad y los grupos de empresas En nuestra legislación positiva actual no existe una definición de “grupo de empresas”. No obstante, de acuerdo con lo señalado por Elmer Arce, “tales grupos se configuran como la situación de varios empresarios (generalmente sociedades) jurídicamente independientes que, por estar sometidos a una dirección única de contenido general (basado en la participación, el contrato o las relaciones personales) constituyen una unidad económica(19). Pueden asimilarse como requisitos para determinar la existencia de un grupo de empresas, los siguientes:

Independencia económica de cada empresa, claro está, dentro de los márgenes de una dirección económica común que implica una unidad económica.

Dirección unitaria originada en la unidad económica. La existencia de un grupo de empresas puede acarrear la determinación de responsabilidad solidaria entre ellas respecto de las remuneraciones y beneficios sociales de los trabajadores de cada una de ellas. En este caso, no existe aplicación del principio de continuidad porque el vínculo laboral se extendió respecto de una sola empresa, aunque esta formara parte de un grupo económico. Reiteramos, el trabajador podrá dirigirse contra cualquiera de las empresas del grupo para el cobro de sus derechos laborales, aunque, en rigor, el vínculo laboral se desarrolló exclusivamente para una de las empresas del grupo. Distinto es el caso de aquel trabajador que labora sucesiva e indistintamente para dos o más empresas que forman parte de un mismo grupo, pero que en la realidad de los hechos están controladas por una única persona jurídica. Aquí sí podemos aplicar el principio de continuidad, en tanto la prestación de servicios del trabajador no se interrumpió aunque haya sido realizada indistintamente a favor de más de una empresa del grupo. Se trata, eso sí, de un fraude a la persona jurídica, pues esta es, por definición, autónoma. El tiempo de servicios nunca se interrumpirá en estos casos.

(19) ARCE ORTIZ, Elmer. “Grupo de Empresas y Derecho Laboral”. En: Ius et Veritas. N° 26, año XIII, PU, Lima, junio de 2003, p. 248.

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Imaginemos el caso de un negocio hotelero que cuenta también con un restaurante y un casino dentro de sus instalaciones. Estos negocios son controlados, cada uno, por tres empresas que conforman un grupo económico, el cual por razones contables y tributarias ha optado por este esquema. Sucede que un mismo trabajador cumple indistintamente labores de botones, mozo y dealer en el hotel, restaurante y casino, respectivamente. Un periodo de tiempo labora en un puesto, otro periodo en otro, y así de manera indistinta. En aplicación del principio de continuidad, el tiempo de servicios será tomado como único, aunque haya laborado, en rigor, para tres personas jurídicas distintas, pues como quiera que estemos frente a una situación de fraude, se aplicará el principio de continuidad a favor del trabajador.

8. Principio de continuidad en caso de fallecimiento del titular de una persona natural con negocio (empresa unipersonal) que actúa como empleador

Nuestra Constitución Política del Estado reconoce la pluralidad económica, permitiéndo diversas formas mediante las cuales las personas pueden participar en la economía nacional y generar riqueza. Por ejemplo, uno o más sujetos pueden agruparse y constituir una persona jurídica con fines lucrativos (sociedad); sin agruparse, una sola persona puede afectar parte de su patrimonio y constituir una persona jurídica no asociativa (empresa individual de responsabilidad limitada); o, en otros casos, un sujeto puede mantener su individualidad y su carácter, sin llegar a constituir persona jurídica alguna. De las anteriormente citadas, justamente la última es la figura que conocemos como “persona natural con negocio”, también llamada “empresa unipersonal”. No es una persona jurídica, pero igualmente es una entidad que interactúa en el mercado como una empresa más, desarrollando las actividades económicas que estime convenientes. En la práctica, las personas naturales con negocio suelen dedicarse principalmente al comercio. La persona natural con negocio puede cumplir el rol de empleador, pues si para lograr sus fines requiere contratar colaboradores y personal en general, podrá hacerlo directamente y, por tanto, le serán atribuidos todos los poderes y obligaciones propios de un empleador del régimen laboral de la actividad privada. Vale decir, podrá celebrar contratos de trabajo, su personal estará bajo su exclusiva subordinación, sancionará la indisciplina de sus empleados, actuará como agente de retención de los aportes pensionarios, entre otras facultades con implicancia laboral. En estricto, los trabajadores de la empresa unipersonal, categoría que engloba también a los parientes consanguíneos hasta el segundo grado con quienes se celebró el acuerdo de existencia de vínculo laboral, tienen derecho a todos los beneficios propios del régimen laboral de la actividad privada, tales como compensación

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Principio de continuidad

por tiempo de servicios (CTS), gratificaciones legales y descanso vacacional, sin distinción alguna. Las causales de extinción del vínculo laboral entre la persona natural con negocio, o empresa unipersonal; y sus trabajadores son las mismas que la legislación ha previsto para los casos en que el empleador sea una persona jurídica (despido, renuncia, mutuo disenso, etc.), añadiéndosele que también se extinguirá dicha relación en caso de fallecimiento del titular, naturalmente, porque se trata de una persona humana. La muerte del titular del negocio o empresa unipersonal conlleva la desaparición de una de las dos partes esenciales de la relación laboral, en este caso del empleador. Esta causal está prevista en el literal a) del artículo 16 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR), que tipifica como causal de extinción del contrato de trabajo “el fallecimiento del trabajador o del empleador si es persona natural”. Corresponderá entonces, al deceso del empleador, pagar al trabajador la correspondiente liquidación de beneficios sociales. Ahora bien, el artículo 17 de la misma ley estipula que, no obstante el fallecimiento del empleador, el trabajador podrá continuar laborando por un tiempo adicional si así lo acuerda con los herederos de aquel, mientras se lleva a cabo la liquidación del negocio que antes conducía el difunto titular. Es decir, el acuerdo debe tener por objeto que el trabajador ayude a la familia en la liquidación de la empresa unipersonal. En la práctica, este pacto se suele suscribir con el contador, cuya intervención suele ser imprescindible en el proceso de extinción de un negocio, aunque, claro está, puede celebrarse también con otros trabajadores. Por disposición expresa de la ley, el plazo del convenio entre el trabajador y los herederos no podrá ser mayor a un (1) año. Este acuerdo debe celebrarse por escrito y ser presentado a la Autoridad istrativa de Trabajo (AAT) para su registro. En consecuencia, apreciamos una manifestación del principio de continuidad en cuanto a las relaciones laborales al interior de una persona natural con negocio, en cuyo caso se entenderá que el vínculo laboral continuará, ahora, con los herederos del empleador, aunque con la única finalidad de liquidar los bienes del negocio. Como principales consecuencias de ello podemos considerar las siguientes: a) No obstante el fallecimiento del empleador, quien es una de las partes esenciales de la relación de trabajo, y que ello determinaría la extinción del vínculo laboral, al haberse celebrado el acuerdo con los herederos para continuar la relación laboral, no procede pago de liquidación de beneficios sociales. b) Como consecuencia de ello, el pago de la liquidación de beneficios sociales se realizará únicamente al finalizar el acuerdo de continuación suscrito 47

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con los herederos, tomando como fecha de ingreso la real, esto es, cuando se incorporó a la persona natural con negocio, cuando el causante vivía. c) Se entiende que el trabajador ya superó el periodo de prueba y, por tanto, no está sujeto a nueva evaluación, ahora con los de la sucesión de quien en vida fue el titular de la empresa unipersonal.

9. En caso de traspaso o transferencia de empresa uni-

personal (persona natural con negocio), ¿se aplica el principio de continuidad como en los casos de transferencia de dueños de una persona jurídica?

Hemos mencionado en líneas anteriores que el cambio de dueños de una persona jurídica no interrumpe el vínculo laboral con los trabajadores por ella contratados, por la naturaleza misma de la persona jurídica que tiene vida propia y autónoma, distinta de los que la conforman. El cambio de los dueños no determina el cambio de la persona jurídica. Ahora bien, ¿sucede lo mismo para el caso empresas unipersonales (persona natural con negocio), las cuales, como ya hemos explicado, no son personas jurídicas? Consideramos que la consecuencia es la misma que para el caso de las personas jurídicas, en aplicación del principio de continuidad, aunque el escenario sea radicalmente distinto. Pese a que el traspaso que haga el dueño de una empresa unipersonal a una tercera persona implica sí el cambio total del empleador, los trabajadores que laboran para esta empresa mantienen la continuidad de su vínculo laboral, en las mismas condiciones y con el derecho de acumular su tiempo de servicios. No existe interrupción ni solución de continuidad, a pesar de que el empleador, en rigor, no es el mismo, justamente porque se trataba de una persona natural y no de una persona jurídica. Más que la continuidad de la persona (porque no la hay), lo que realmente se nos presenta es la continuidad del negocio.

10. Principio de continuidad y traspaso o transferencia de trabajadores

La colaboración empresarial entre dos o más organizaciones también puede estar relacionada con el capital, quizá, más valioso de una compañía; nos estamos refiriendo a su capital humano. Además, cada empresa mantiene su autonomía, ya que no se trata de una fusión o unión empresarial. En la práctica laboral, puede suceder que una compañía que tiene la intención de paralizar sus labores sin extinguirse ni liquidarse acuerde con sus trabajadores que sean trasladados a otra empresa y laboren para esta última, de manera tal que esta sea la que en adelante ostente la calidad de nuevo empleador. Se busca que los

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Principio de continuidad

trabajadores no se vean perjudicados con la situación desfavorable del empleador inicial. No nos situamos en un caso de fusión o traspaso de dueños de una empresa, sino en el de una empresa que entrega a otra sus trabajadores, porque aquella paralizará sus actividades sin extinguirse ni liquidarse. Esta es una figura muy utilizada entre empresas vinculadas. Con respecto al vínculo laboral de los trabajadores que serán traspasados, se pueden presentar los siguientes dos escenarios: a)

La empresa que traslada o entrega al trabajador extingue el vínculo laboral con él, abonándole la correspondiente liquidación de beneficios sociales.



En este caso, el trabajador ingresará como nuevo empleado a la segunda empresa, iniciando “desde cero” el tiempo de servicios (por ejemplo, para el récord vacacional) y sujeto a periodo de prueba.

b) La empresa que traslada o entrega al trabajador acuerda con la empresa receptora que esta asumirá el tiempo de servicios del trabajador, por tanto, no abona la liquidación de beneficios sociales.

Aquí, la empresa receptora asume como propio el récord vacacional de los trabajadores trasladados, lo mismo para la compensación por tiempo de servicios y demás beneficios sociales. En cuanto al periodo de prueba, se entiende que el trabajador ya lo ha superado, por lo que su ingreso a la empresa receptora no lo obligará a cumplirlo, a menos que vaya a realizar labores notoria y cualitativamente distintas.



En este segundo escenario, si el trabajador estuvo contratado en la empresa que lo traslada mediante contrato de trabajo sujeto a modalidad (a plazo fijo), la empresa receptora tendrá que considerar el número de años que ha tenido ese contrato para no superar el plazo máximo legal de contratación. Reiteramos, en este caso, el tiempo de servicios del trabajador no inicia “desde cero”.

Finalmente, cabe resaltar que el trabajador siempre deberá prestar su previa y expresa autorización para que se realice una operación como la que se menciona, caso contrario, esta no podrá llevarse a cabo. No es obligatorio que sea comunicado al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, aunque nada impide que las empresas involucradas lo hagan.

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EL CONTRATO DE TRABAJO

CONVENIO DE TRANSFERENCIA DE TRABAJADOR Conste por el presente documento el CONVENIO DE TRANSFERENCIA DE TRABAJADOR que celebran, de una parte, la empresa _______ con RUC N° ______________, con domicilio en ___________________, debidamente representada por __________________, que en adelante se denominará LA EMPRESA 1; de otra parte, la empresa ________, con RUC N° ______________, con domicilio en ______________, debidamente representada por ___________________, que en adelante se denominará LA EMPRESA 2; y, de la otra parte, el señor ________________, identificado con DNI N°___________, que en adelante se denominará EL TRABAJADOR; en los términos y condiciones siguientes: PRIMERO: LA EMPRESA 1 es una institución dedicada a _________________. Por su parte, LA EMPRESA 2 es una institución cuyo giro principal es __________________. EL TRABAJADOR presta servicios en LA EMPRESA 1 desde el ___ de ______ de _______ (fecha de ingreso) bajo el régimen laboral de la actividad privada. SEGUNDO: A través del presente convenio, y en atención al plan de reorganización empresarial que se viene ejecutando en LA EMPRESA 1, esta y LA EMPRESA 2 deciden, con el consentimiento previo de EL TRABAJADOR, ratificado en la suscripción del presente convenio, que este último se incorpore a laborar indefinidamente (o temporalmente, dependiendo si el contrato de trabajo es a plazo indefinido o fijo) a LA EMPRESA 2 a partir del___ de ________ de _____. TERCERO: Las partes acuerdan el reconocimiento por parte de LA EMPRESA 2 del tiempo de servicios acumulado por EL TRABAJADOR en LA EMPRESA 1, así como de los derechos laborales de los que venía gozando el segundo durante su relación laboral con esta última. CUARTO: Conforme a la legislación vigente, los depósitos de la compensación por tiempo de servicios efectuados por LA EMPRESA 1 tienen carácter cancelatorio, por lo cual los periodos a los que correspondían tales depósitos no podrán ser computados nuevamente. QUINTO: Por el presente documento, las partes convienen que LA EMPRESA 2 abonará a EL TRABAJADOR una remuneración ascendente a S/ __________. En señal de conformidad, las partes suscriben este documento en la ciudad de ________, a los _____ días del mes de __________ de 2010.

_____________ LA EMPRESA 1

_______________

________________

LA EMPRESA 2

EL TRABAJADOR

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PRINCIPIO DE CONTINUIDAD

Sumilla: COMUNICA CONVENIO DE TRANSFERENCIA DE TRABAJADOR A LA SUBDIRECCIÓN DE REGISTROS GENERALES Y PERICIAS DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y PROMOCIÓN DEL EMPLEO: ____________________, identificada con RUC N° __________, con domicilio en ____________________, debidamente representada por su _____________, señor ____________________, identificado con DNI N° __________, atentamente decimos: Que, mediante el presente documento, cumplimos con informarles que nuestra empresa ha celebrado con la empresa _______________ con RUC N° ________________ sendos convenios privados de transferencia de trabajadores, en virtud de los cuales se estableció que, a partir del _____ de __________ del año _____, estos trabajadores mantendrían una relación laboral con nuestra empresa. De conformidad con lo anterior, comunicamos para su conocimiento el convenio de transferencia de trabajadores suscrito con el señor_______________, identificado con DNI N°________________con fecha ___de ___________del año__________, el cual adjuntamos al presente escrito en tres (3) ejemplares. POR TANTO: A la Subdirección de Registros Generales y Pericias del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, solicitamos acceder a lo solicitado por ser de justicia. OTROSÍ DECIMOS: Que, adjuntamos al presente escrito los siguientes documentos: 1.

Copia simple del documento que contiene el poder de nuestro apoderado.

2. Copia simple del documento de identidad de nuestro apoderado. 3. Tres (3) ejemplares del convenio de transferencia de trabajadores suscrito con el señor_______________ de fecha___ de _______del año_______.

_______, _____ de __________ del año _____

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CAPÍTULO II

SUPUESTOS DE DESNATURALIZACIÓN DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO(*) I.

DESNATURALIZACIÓN, FRAUDE Y SIMULACIÓN: NOCIONES GENERALES

Si volvemos a revisar el título de este capítulo, podrá advertirse que se hace referencia a los casos de desnaturalización en las relaciones laborales como referencia principal y, luego, a manera de subtítulo, se especifica que hay también una serie de situaciones de simulación y fraude que pueden ser verificadas en el devenir de aquellas. Hay que apuntar, sin embargo, que dichos términos no tienen iguales significados. Veamos de manera concisa cómo se les puede definir. Si apelamos a su sentido estricto, se puede colegir que entre los tres términos mencionados existen diferencias. Por un lado, “desnaturalización”, que se deriva del verbo “desnaturalizar”, implica aquella acción por la que se alteran las propiedades o condiciones de algo, vale decir, desvirtuar(20). Ello significaría que algo nace siendo “A”, pero por diversas razones se convierte o transforma en “B”. Luego, la desnaturalización implica que la situación “A” va perdiendo, por distintas circunstancias, la esencia o cualidades que le permitían ser tal, estas se van desgastando y diluyendo hasta que pierde la calidad de “A”, y desemboca en una situación diferente: “B”. Como ejemplo se puede traer a colación el caso de una empresa que celebra válidamente un convenio de prácticas preprofesionales con un universitario, cuya vigencia se mantiene luego de que este termina sus estudios, como un supuesto de desnaturalización.

(*) Capítulo desarrollado por Manuel De Lama Laura. (20) Este significado se ha deducido de lo indicado por el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española respecto a los términos “desnaturalización” y “desnaturalizar”.

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SUPUESTOS DE DESNATURALIZACIÓN DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO

De otro lado, la simulación es entendida como una divergencia consciente entre la declaración y la voluntad, llevada a cabo mediante acuerdo entre las partes de un negocio, con la intención de engañar a terceros, a la vez que se persigue un fin ilícito. Esta puede ser de dos tipos según los artículos 190, 191 y 192 del Código Civil: absoluta y relativa. En la primera, las partes aparentan la constitución de un vínculo entre ellas, allí donde no existe vínculo alguno. En la segunda, hay una relación jurídica disimulada tras la cobertura de otra simulada, de naturaleza distinta o en la que se hace constar la participación de sujetos o se consignan datos falsos. En el caso de la absoluta, la consecuencia jurídica es la nulidad del acto toda vez que no hay voluntad de las partes que lo sustente, mientras que, en la segunda, la invalidez es respecto del elemento falso, adoptándose en su sustitución el verdadero siempre que sea lícito(21). Para aterrizar podemos verificar, por ejemplo, que cuando una empresa y una persona celebran un contrato de trabajo con la única finalidad de que esta última se beneficie con las atenciones y prestaciones de la Seguridad Social, se da una simulación absoluta. Por otro lado, es un supuesto de simulación relativa que se pretenda ocultar una relación laboral mediante la celebración de un contrato de locación de servicios. Finalmente, por el fraude a la ley se pretende dar indebida cobertura legal a un supuesto, toda vez que la norma aplicable al caso es otra. Se busca así beneficiarse de los efectos de una ley cuya aplicación no correspondería. De advertirse esta situación irregular, la ley defraudada surtirá sus efectos(22). Para graficar esta figura se pueden citar los recurrentes casos, como ya veremos en el tercer capítulo, en los que se busca que una verdadera relación laboral indeterminada sea regida por las normas que regulan la contratación sujeta a modalidad. Ahora, atendiendo a que la simulación y el fraude a la ley son conceptos cuyo campo natural se ubica en el Derecho Civil, su empleo en el Derecho del Trabajo puede resultar a veces incorrecto. Y es que, normalmente, en el ámbito laboral se habla de desnaturalización para referirse indistintamente a casos de simulación y a casos de fraude a la ley, inclusive algunas normas de la materia van en esta línea; del mismo modo, la jurisprudencia no escapa a dichas confusiones. Pues bien, a efectos de mantener esta línea y para evitar, por tanto, que el lector tenga que volver a este acápite para revisar los conceptos referidos, hablaremos de supuestos de desnaturalización en general. No obstante, queríamos dejar anotado, para satisfacción de quienes gustan de un estricto análisis de estas figuras, el empleo a veces confuso de estas en el ámbito laboral.

(21) Al respecto puede revisarse NEVES MUJICA, Javier. Ob. cit., pp. 37 y 38. (22) Ibídem.

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El contrato a plazo indeterminado

A manera de resumen de lo dicho en estas breves líneas, presentamos el siguiente cuadro: TÉRMINOS

EJEMPLOS

Desnaturalización

Un convenio de prácticas profesionales se convierte en un contrato de trabajo ante la prestación de servicios luego de que el practicante ha obtenido el título profesional.

Absoluta

Se celebra un contrato de trabajo y no hay prestación de servicios personales, remunerados y subordinados.

Relativa

Se encubre una finalidad remunerativa mediante el otorgamiento de una “gratificación extraordinaria”.

Simulación

Fraude

USO EN EL ÁMBITO LABORAL

Para todos estos supuestos se emplea indistintamente el término “desnaturalización”.

Se celebra un contrato de trabajo, de naturaleza indeterminada, bajo los términos de las normas que regulan la contratación a plazo fijo.

II. EL CONTRATO A PLAZO INDETERMINADO De acuerdo al artículo 4 de la LPCL, en toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado. A pesar de que la redacción de este precepto no es la más adecuada, queda claro que existe por parte del legislador una preferencia de la contratación a plazo indeterminado en desmedro de la contratación temporal. Por otro lado, el mismo dispositivo dispone que el contrato individual de trabajo puede celebrarse libremente por tiempo indeterminado en forma verbal o escrita, lo cual no guarda mayor complejidad ni explicación adicional. Sin embargo, cuando dirigimos luego nuestra mirada a las causales de extinción del contrato del trabajo, previstas en el artículo 16 de la LPCL, las dudas comienzan a surgir, sobre todo a partir de una resolución casatoria emitida por la Corte Suprema (CS) en torno a la posibilidad de que el contrato a plazo indeterminado pueda contener una condición resolutoria, cuyo cumplimiento implique su conclusión. Quizás a algunos ni siquiera se les ocurría esa posibilidad debido a que era casi mayoritariamente aceptada la posición de que este tipo de contrato solo podía 55

SUPUESTOS DE DESNATURALIZACIÓN DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO

extinguirse por cualquiera de las causales previstas en dicho artículo 16, con excepción de las previstas en el inciso c) del mismo, atendiendo a que dicho acápite indica, en su parte in fine “(…) en los contratos legalmente celebrados bajo modalidad”. Pues esta “idea” ha sido totalmente rechazada por la CS mediante la Casación Laboral N° 4936-2014-Callao, en la que se indica que no existe en la ley una prohibición expresa que restrinja la aplicación de las cláusulas resolutorias únicamente a los contratos modales. En ese sentido, según lo estipulado por el artículo 16 de la LPCL sí pueden incluirse en los contratos laborales de naturaleza indeterminada las denominadas cláusulas de extinción, de manera excepcional y siempre que cumplan con determinados requisitos. En efecto, precisa la CS, las cláusulas de resolución de contratos incluidas solo serán válidas siempre que cumplan con los siguientes requisitos: a) que la causa o causas se formulen de manera expresa con conocimiento de ambas partes (empleador y trabajador), b) que la “condición” sea real e incierta, y c) que las causas no sean contrarias a las leyes, a la moral, al orden público o constituyan un abuso del empleador. De esta manera, la Sala Constitucional confirma lo resuelto por el juez de segunda instancia declarando válida la utilización de las cláusulas de resolución en los contratos de trabajo a tiempo indeterminado. Sin embargo, señala, su aplicación se realizará de manera excepcional, respetándose los derechos y principios constitucionales laborales. En nuestra consideración, la CS yerra al llegar a tal conclusión básicamente por dos razones: i) justamente la parte in fine del inciso c) del artículo 16 de la LPCL, a la que hemos hecho referencia líneas arriba, precisa con claridad que las causales referidas en este acápite se aplican para los contratos sujetos a modalidad; ii) y si lo mencionado no resultara evidente, en todo caso, dichas causales de extinción deberían interpretarse restrictivamente toda vez que estamos frente a un precepto que habilita la extinción del contrato de trabajo, es decir, restringe el derecho al trabajo.

III. ALGUNOS APUNTES SOBRE LOS CONTRATOS SUJETOS A MODALIDAD

En el sistema laboral la temporalidad de la contratación se presume –puede decirse también que se prefiere– indeterminada, siendo la celebración de los contratos sujetos a modalidad una regla excepcional. En efecto, en beneficio de los trabajadores, el ordenamiento jurídico otorga una posición preferente a los contratos indeterminados sobre aquellos sujetos a un plazo definido. Con la temporalidad indeterminada de los contratos laborales se busca armonizar la legislación ordinaria con las disposiciones de la Constitución Laboral, en cuanto a que el trabajo sea base de bienestar social y un medio de realización de la 56

Algunos apuntes sobre los contratos sujetos a modalidad

persona (artículo 22 de la Constitución). Así, en un sistema en el que prime la posibilidad de celebrar indiscriminadamente contratos temporales de trabajo, la continuidad laboral del trabajador se ve potencialmente afectada y, por consiguiente, vulnerado el derecho fundamental al trabajo como exigencia esencial para el desarrollo personal y familiar de cada individuo. El artículo 4 de la LPCL recoge la regla general de contratación laboral a plazo indefinido, señalándose que en toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados se presume la existencia de un contrato a plazo indeterminado. Sin embargo, esta presunción iuris tantum de estabilidad o continuidad laboral indeterminada es pasible de pacto en contrario de acuerdo con las disposiciones que regulan la contratación sujeta a modalidad. Los contratos de plazo determinado son, entonces, la excepción a la presunción de contratación laboral indefinida y, en tal medida, para su celebración se exige el cumplimiento de determinados presupuestos, cuya inobservancia conlleva la invalidez del acto, con las consecuencias que se verán más adelante. Se justifica este tipo de contratos por el hecho de que las empresas deben atender algunas necesidades específicas y transitorias que en todos los casos responden a causas temporales, con excepción de los contratos intermitentes y de temporada que por su naturaleza pueden ser a tiempo indeterminado. La temporalidad en los contratos sujetos a modalidad –con las excepciones señaladas– es, pues, la causa que soporta su celebración, de tal forma, todas las necesidades de la empresa que impliquen la prestación de servicios ocasionales y/o transitorios, es decir, que tengan una fecha determinada o determinable de duración en el tiempo, podrán ser contratadas –según la causa destinada a atender– mediante alguna de las modalidades de contratación laboral reguladas por la LPCL. De los Heros, apoyándose en Pasco Cosmópolis, sostiene que la contratación temporal debiera corresponder a una necesidad transitoria, y, asimismo, el contrato temporal tendría que ser necesariamente causal, fundarse siempre en una necesidad temporal. Añade que resultaría no isible y hasta reprobable la contratación temporal incausada, no sustentada en un requerimiento objetivo, sujeta o derivada de la simple voluntad de una de las partes –el empleador–, encubierta bajo la apariencia de bilateralidad contractual(23). La causalidad define, en esencia, el contenido del contrato modal pues, en términos generales, no puede existir un contrato sin la presencia de la causa, que exige como requisito insustituible que el motivo que genere la contratación temporal exista fehacientemente en la realidad.

(23) DE LOS HEROS PÉREZ ALBELA, Alfonso. “Los contratos de trabajo de duración determinada: ¿regla o excepción?. En: Los principios del Derecho del Trabajo en el Derecho Peruano. Libro homenaje al profesor Américo Plá Rodríguez. 2a ed., Grijley, Lima, 2009, p. 295.

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SUPUESTOS DE DESNATURALIZACIÓN DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO

Adicionalmente, la vinculación laboral de naturaleza transitoria exige que su formulación sea específica, lo que significa que es indispensable que el contrato estipule de forma clara y detallada la causa objetiva que define su duración temporal. En ese sentido, el artículo 72 de la LPCL dispone que la contratación laboral debe constar por escrito, detallándose en forma expresa su duración y las causas objetivas determinantes de la contratación(24). Para la validez del contrato laboral temporal, los requisitos legales deben darse de manera conjunta o concurrente, por lo que, bastaría –por ejemplo– que se prescinda de la determinación del plazo de duración del contrato de trabajo sujeto a modalidad (o las condiciones que lo determinan); o, asimismo, de la precisión sobre la causa objetiva que determina la utilización de dicha vinculación laboral (causalidad laboral temporal) para que opere su desnaturalización y nos encontremos ante una contratación a plazo indeterminado. Pero para que se destruya la presunción iuris tantum del carácter indeterminado de la relación de trabajo no basta que la voluntad de las partes se exprese fijando en forma expresa la duración temporal, sino que, además el contrato obedezca a una realidad: la de la naturaleza temporal del trabajo o actividad contratada (lo contrario es fraude a la ley laboral)(25). La última de las condiciones mencionadas representa justamente la “causalidad laboral”, elemento trascendental en la configuración y subsistencia de los contratos modales, como ya se ha explicado, precepto intrínsecamente vinculado al principio de continuidad expuesto en un acápite anterior(26). Así, como lo resume Toyama Miyagusuku, no basta solo con invocar en el contrato de trabajo sujeto a modalidad la causal en que se sustenta, sino que dicha causa debe realmente haberse configurado para que proceda la contratación temporal. Cabe anotar que, en rigor, si no se aprecia una causa temporal de contratación, estaremos ante un contrato a plazo indeterminado(27). La Corte Suprema de Justicia de la República ha reafirmado la relevancia de la causalidad temporal de los contratos de trabajo sujetos a modalidad, como puede verse en el siguiente extracto jurisprudencial:

(24) Artículo 72.- “Los contratos de trabajo [modales] necesariamente deberán constar por escrito y por triplicado, debiendo consignarse en forma expresa su duración, y las causas objetivas determinantes de la contratación, así como las demás condiciones de la relación laboral”. (25) DE LOS HEROS PÉREZ ALBELA, Alfonso. Ob. cit., p. 296. (26) Según Fernando Cuadros Luque y Cristián Sánchez Reyes “el principio de causalidad guarda una estrecha vinculación con el de estabilidad [o continuidad] a tal punto que ambos son necesarios para garantizar la permanencia del trabajador en el punto de trabajo, otorgándole seguridad jurídica de los trabajadores en la duración de sus contratos”. En: SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. “Los contratos de trabajo de duración determinada”. En: Manual Operativo. N° 1, Soluciones Laborales. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 168. (27) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 68.

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Algunos apuntes sobre los contratos sujetos a modalidad

“Cuarto: Que, el régimen laboral peruano se sustenta, entre otros criterios, en el llamado principio de causalidad, en virtud del cual [la] duración del vínculo laboral debe ser garantizado mientras subsista la fuente que le dio origen; y, por tanto, existe una manifiesta preferencia por la contratación laboral por tiempo indefinido respecto de aquella que pueda tener una duración determinada que por su propia naturaleza proceden únicamente cuando su objeto está referido al desarrollo de labores con un alcance limitado en el tiempo, sea por la concurrencia de determinadas circunstancias o por la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar. (…) como resultado de este carácter excepcional, la ley establece para la configuración de contratos sujetos a modalidad el cumplimiento de formalidades, requisitos, condiciones, plazos especiales e, incluso, sanciones, cuando, a través de ellos, utilizando la simulación o el fraude, se pretende evadir la contratación por tiempo indeterminado”. Casación N° 2182-2005-Puno

Por su parte, el Tribunal Constitucional ha emitido jurisprudencia que resalta la presencia de la causa dentro de la contratación modal, argumentando lo siguiente: “(…) los contratos sujetos a un plazo tienen, por su propia naturaleza, un carácter excepcional, y proceden únicamente cuando su objeto lo constituye el desarrollo de labores con un alcance limitado en el tiempo, sea por la concurrencia de determinadas circunstancias o por la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar. Como resultado de ese carácter excepcional, la ley les establece formalidades, requisitos, condiciones, plazos especiales e, incluso, sanciones, cuando, a través de ellos, utilizando la simulación o el fraude, se pretende evadir la contratación por tiempo indeterminado”. STC Exp. N° 1397-2001-AA/TC

Cuando respecto de un contrato de trabajo “modal” celebrado no se plasma en la realidad la causa establecida por la norma, jurídicamente se ha producido una simulación relativa que tiene como efecto que el contrato acto simulado subsista –en la medida en que no se hayan perdido los requisitos esenciales de la vinculación laboral– pero que se entenderá como a plazo indeterminado, pues toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados hace presumir la existencia de un contrato de este último tipo (artículo 4 de la LPCL). Por otro lado, en caso de que el empleador no acredite la existencia del contrato a plazo fijo originario, los sucesivos contratos similares solo pretendieron encubrir una relación laboral indeterminada. Este criterio es desarrollado en dos sentencias recientes que resuelven los Expedientes N°s 01113-2011-PA/TC y 01783-2011-PA/TC. Ahora bien, habría que precisar que en ambos casos la parte demandada alegaba que no podía probar la existencia del contrato inicial en tanto conforme a lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto Ley N° 25988, no estaría obligada a conservar los 59

SUPUESTOS DE DESNATURALIZACIÓN DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO

contratos de trabajo del demandante que tengan una antigüedad mayor a cinco años. En efecto, los primeros contratos datan de los años 1998 y 1993, respectivamente. Sin embargo, aplicando supletoriamente la Ley N° 26636 (artículo 27 inciso 2), el colegiado constitucional consideró que el empleador tiene, pese a la existencia de dicho Decreto Ley, la carga de demostrar en un proceso judicial el cumplimiento de las obligaciones que se derivan del contrato individual de trabajo y, por ende, de la legislación laboral. Precisa además que esta carga probatoria desplaza a la disposición eximente de esta última en función de dos razones: i) porque la ley procesal es posterior, y ii) por su carácter especial en relación con la carga probatoria procesal. Con esta posición, el colegiado constitucional prácticamente estaría considerando la derogación tácita del artículo 5 de la Ley de Racionalización del Sistema Tributario Nacional y de Eliminación de Privilegios y Sobrecostos en función del mandato recogido en el artículo 27, inciso 2, de la Ley N° 26636. En relación con la derogación tácita, nuestra Constitución no dice nada expresamente, dado que solo establece que la ley se deroga exclusivamente por otra ley (artículo 103) sin determinar alguna forma en especial. Sin embargo, el contenido de esta disposición es precisado por el mismo TC cuando expresa que la derogación de una ley puede ser expresa o tácita. La primera modalidad se da cuando una ley posterior declara que la anterior cesó en su vigencia. Será tácita cuando el objeto regulado por la ley vieja es incompatible con la efectuada por la ley nueva, o cuando la materia de aquella es regulada íntegramente por la ley nueva(28). Ello es lo que sucedería básicamente con las reglas procesales establecidas por la Ley N° 26636 al determinar que corresponde al empleador demandado probar el cumplimiento de las obligaciones contenidas en las normas legales, los convenios colectivos, la costumbre, el reglamento interno y el contrato individual de trabajo en defecto de aquel precepto legal que establecía que luego de transcurridos, los cinco años contados a partir de la ocurrencia del hecho o la emisión del documento o cierre de las planillas de pago, según sea el caso, la prueba de los derechos que se pudieran derivar del contenido de los documentos citados será de quien alegue el derecho. Por otro lado, si siguiéramos el criterio establecido por el Decreto Ley referido, relativo a trasladarle la prueba al trabajador de que no se suscribió un contrato a plazo fijo, estaríamos frente a la carga de una prueba diabólica, la cual, según el mismo TC, implicaría exigir una prueba de difícil e, incluso, imposible acreditación, pero ello no por su inexistencia, sino por el considerable grado de dificultad que implica su obtención(29). Ahora bien, hasta antes de la emisión de las sentencias que comentamos, las empresas tenían la certeza de que podían prescindir de los documentos de corte

(28) Véase fundamento jurídico 83 del fallo recaído en el Exp. Nº 047-2004-AI/TC. (29) Véase fundamento jurídico 6 de la sentencia que resuelve el Exp. N° 06135-2006-PA/TC.

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Algunos apuntes sobre los contratos sujetos a modalidad

laboral luego de los cinco años de su elaboración. Esta ha sido una práctica muy usual hasta nuestros días, inclusive y casi nadie ponía en duda su legalidad. Sin embargo, a partir de la emisión de estos fallos, todo indicaría que el artículo 5 del Decreto Ley N° 25988 ya no podría ser alegado por los empleadores a efectos de excusarse de presentar documentos laborales que ya no tiene en su poder. Pues bien, el colegiado constitucional, ante la no probanza por parte del empleador de la existencia de un contrato escrito a plazo fijo, advierte la ausencia de un requisito esencial para la validez de este tipo de contrato, por lo que concluye que la relación laboral examinada es de carácter indeterminado. No se puede llegar a otra conclusión a raíz de lo previsto en los artículos 4 y 72 del Decreto Supremo N° 003-97-TR (LPCL). Por otra parte, podría causar cierta inquietud las fechas en las que se celebraron los contratos primigenios toda vez que la norma no permite la celebración sucesiva, con el mismo trabajador, de diversos contratos bajo distintas modalidades en el centro de trabajo por más de cinco años; sin embargo, aquellas se comprenden si verificamos que los supuestos revisados por el TC giraban en torno a contratos celebrados al amparo de las reglas laborales de la exportación no tradicional, las cuales permiten la contratación continua sin tener en cuenta dicho plazo. Atendiendo a que el contrato por exportación no tradicional es considerando por la LPCL como una de las especies de contratos a plazo determinado, somos de la idea de que nada impediría que la idea plasmada por el TC en estos fallos se predique también de las restantes tipos de contratos temporales. He ahí la razón del título de nuestro comentario, sobretodo respecto de la contratación sucesiva por contratos por obra o servicio específico, los cuales, según la CS, a manera de precedente de observancia obligatoria(30), pueden ser celebrados hasta por un plazo máximo de ocho años.

1. Formalidades de los contratos de trabajo sujetos a modalidad

Los contratos de trabajo sujetos a modalidad son indiscutiblemente actos formales y, por ende, exigen para su validez y eficacia el cumplimiento de determinados requisitos; en caso tales presupuestos sean inobservados, operaría la desnaturalización de la contratación, pasando a ser considerados como contratos de trabajo de duración indeterminada. Sin embargo, no todas las obligaciones que debe cumplir el empleador respecto a los contratos de trabajo sujetos a modalidad representan ante su inobservancia un supuesto o causa de ineficacia. Tal es el caso del requisito de forma que regula el artículo 81 del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo, Decreto Supremo

(30) Véase casaciones Nºs 2182-2005-Puno, 1809-2004-Lima, 1004-2004 Tacna-Moquegua.

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SUPUESTOS DE DESNATURALIZACIÓN DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO

N° 001-96-TR(31), que dispone como obligación del empleador comunicar a la Autoridad istrativa de Trabajo(32) la celebración de contratos de trabajo sujetos a modalidad, para fines de su conocimiento y registro. Dicho acto de comunicación debe realizarse dentro de los 15 días naturales de su suscripción y su incumplimiento implica la imposición de una multa según las disposiciones sobre la materia, sin perjuicio del pago de la tasa extemporánea correspondiente. El acto de registro de los contratos laborales modales no es causa de desnaturalización del contrato de trabajo sujeto a modalidad, debido a que representa una obligación posterior a la configuración de la vinculación laboral a plazo determinado, que –en ningún caso– influye en su determinación. De ahí que su incumplimiento solo podría conllevar una sanción istrativa (multa), como efectivamente lo dispone la precitada norma. En cuanto a los requisitos formales de los contratos sujetos a modalidad que sí determinan la validez de la vinculación temporal de trabajo, que en la realidad de los hechos representan requisitos de fondo, en primera instancia se encuentra la escrituración de la contratación laboral; vale decir, no existen contratos modales verbales. Como ya se ha dicho, en tal escrito debe estar claramente especificada la causalidad que justifica su temporalidad y la duración del contrato a plazo determinado. Debe ser firmado por las partes en señal de aceptación. Según Toyama Miyagusuku la formalidad escrita importa un requisito esencial para la validez del contrato (formalidad ad solemnitatem) y, asimismo, la necesidad de que se indique expresamente las causas objetivas y concretas que motivan la contratación temporal. Señala así que si no se suscribiera un contrato a plazo fijo por escrito, aun cuando mediara una causa específica de contratación temporal, se debería reputar que nos encontramos ante una contratación a plazo indefinido; en aplicación de la presunción contenida en el artículo 4 del LPCL, que permite deducir que la “contractualización” estable y típica es la consecuencia laboral de esta falta de formalidad(33).

(31) En adelante, cuando nos refiramos a la citada norma lo haremos señalando únicamente el Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo. (32) El acto de comunicación y registro de los contratos sujetos a modalidad ante el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE) tiene diferentes procedimientos de acuerdo a las siguientes reglas: (i) Para los departamentos del Perú con excepción de Lima Metropolitana y la Provincia Constitucional del Callo: los contratos de trabajo deberán ser registrados de manera física en las oficinas de la autoridad istrativa de la localidad; para tal efecto, deberá celebrarse el contrato por triplicada, siendo una de esas copias presentadas a la Dirección Regional de Trabajo de la localidad; (ii) Para Lima Metropolitana y la Provincia Constitucional del Callao: los empleadores, por única vez, deberán acreditarse. Posteriormente registrarán los contratos sujetos a modalidad vía web, adjuntando el archivo PDF del contrato e ingresando los datos correspondientes del comprobante de pago de la tasa cancelada en el Banco de la Nación, entre otros requisitos. (33) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 72.

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Algunos apuntes sobre los contratos sujetos a modalidad

En ese sentido, el artículo 53 de la LPCL establece que los contratos de trabajo sujetos a modalidad pueden celebrarse –necesariamente por escrito– cuando así lo requieran las necesidades del mercado o mayor producción de la empresa, así como cuando lo exija la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va prestar o de la obra que se ha de ejecutar, excepto los contratos de trabajo intermitentes o de temporada que por su naturaleza pueden ser permanentes. En el contrato celebrado se deberá especificar la especie o tipo de modalidad utilizada y, asimismo, precisar la causa objetiva, la cual debe corresponderse con los supuestos legales aquí señalados. Bajo dicho marco, la normativa desarrolla los diferentes supuestos de contratos de trabajo modales, conforme se reseña en el siguiente cuadro: CONTRATOS SUJETOS A MODALIDAD Género

TEMPORAL (artículo 54)

ACCIDENTAL (artículo 55)

Especie

Causa

Inicio o incremento de actividad (artículo 57)

El inicio de una nueva actividad empresarial. Para tal efecto debe entenderse como inicio de una nueva actividad empresarial tanto el inicio de la actividad productiva como la posterior instalación o apertura de nuevos establecimientos o mercados, así como el inicio de nuevas actividades o el incremento de las ya existentes dentro de la misma empresa.

Necesidad de mercado (artículo 58)

La atención de incrementos coyunturales de la producción originada por variaciones sustanciales de la demanda en el mercado aún cuando se trate de labores ordinarias que formen parte de la actividad normal de la empresa y que no pueden ser satisfechas con personal permanente. Tales situaciones deben ser temporales e imprevisibles.

Reconversión empresarial (artículo 59)

La sustitución, ampliación o modificación de las actividades desarrolladas en la empresa; y, en general, toda variación de carácter tecnológico en las maquinarias, equipos, instalaciones, medios de producción, sistemas, métodos y procedimientos productivos y istrativos.

Ocasional (artículo 60)

La atención de necesidades transitorias distintas a la actividad habitual del centro de trabajo.

Suplencia (artículo 61)

La sustitución de un trabajador estable cuyo vínculo laboral se encuentra suspendido por alguna causa justificada prevista en la legislación vigente o por disposiciones convencionales.

Emergencia (artículo 62)

Atender las necesidades promovidas por caso fortuito o fuerza mayor.

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SUPUESTOS DE DESNATURALIZACIÓN DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO

Género

OBRA O SERVICIO (artículo 56)

Especie

Causa

Obra o servicio específico (artículo 63)

Cubrir actividades con objeto previamente establecido y de duración determinada.

Intermitente (artículo 64)

Cubrir las necesidades de las actividades de la empresa que, por su naturaleza, son permanentes pero discontinuas.

Temporada (artículo 65)

Atender necesidades propias al giro de la empresa o establecimiento, que se cumplen solo en determinadas épocas del año y que están sujetas a repetirse en periodos equivalentes en cada ciclo en función a la naturaleza de la actividad productiva.

Por otra parte, los artículos 80 y 82 de la LPCL regulan otras dos modalidades de contratación laboral a plazo fijo, que son el contrato de exportación no tradicional, regido por las disposiciones del Decreto Ley N° 22342, Ley de Exportación No Tradicional; y los contratos temporales innominados. Las causas objetivas que sustentan la validez de estos contratos temporales se ven a continuación: OTROS CONTRATOS SUJETOS A MODALIDAD Género

Especie

Causa

Exportación no tradicional

Contratación de trabajadores bajo la modalidad de obra determinada con la finalidad de atender las exigencias que implica la producción de exportación de empresas de exportación no tradicional. Para tal efecto, se considera empresa de exportación no tradicional a aquella que exporte directamente o por intermedio de terceros el 40 % del valor de su producción anual efectivamente vendida.

Temporales innominados

Cualquier clase de servicio no contemplado específicamente en la clasificación de contratos de trabajo modales antes mencionada, siempre que su naturaleza sea temporal y por una duración adecuada al servicio que se presta.

OTROS CONTRATOS SUJETOS A MODALIDAD

Si bien es cierto, como se ha explicado, el legislador ha previsto que la única formalidad ad solemnitatem de la contratación temporal, es su celebración por escrito, la Sala Constitucional de Lambayeque ha emitido una sentencia de segunda instancia en un proceso constitucional de amparo mediante la cual considera que si el 64

Algunos apuntes sobre los contratos sujetos a modalidad

empleador no cumple con registrar en la Autoridad istrativa de Trabajo (AAT) el contrato sujeto a modalidad, este se desnaturaliza, es decir, se convierte en un contrato a plazo indeterminado o indefinido. Este criterio ha sido desarrollado en la sentencia recaída en el Expediente N° 02388-2012-0-1706-JR-CI-03. Según indica la Sala, la presentación del contrato sujeto a modalidad en la AAT es una exigencia de orden relevante, pues precisamente el cumplimiento de las condiciones de contratación permite considerar formal, válida y respetuosa de la ley, una contratación a plazo fijo, de lo contrario, se generaría un alto grado de informalidad laboral pues ningún ente corrector supervisaría si las contrataciones son formales o no. De esta manera, concluye la Sala, si no se procede con la inscripción del contrato temporal, el trabajador afectado podría ser repuesto. Al respecto, consideramos que la Sala se equivoca en la medida en que la notificación a la AAT, de una de las copias del contrato sujeto a modalidad, no es un requisito sustancial de este tipo de contratación, sino uno de corte formal cuya omisión no acarrea la desnaturalización del contrato temporal respectivo. En efecto, el primer párrafo del artículo 73 del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL), aprobado por el Decreto Supremo N° 003-97-TR, dispone expresamente lo siguiente:

“Artículo 73.- Una copia de los contratos será presentada a la Autoridad istrativa de Trabajo dentro de los quince días naturales de su celebración, para efectos de su conocimiento y registro” (resaltado nuestro).

Como se aprecia del texto resaltado, queda claro que la obligación que tiene el empleador de remitir una copia del contrato modal ante la AAT, solo tiene la finalidad de que esta última conozca y registre dicho contrato. Es por ello que, seguidamente, el segundo párrafo de dicho precepto establece lo siguiente: “La Autoridad istrativa de Trabajo puede ordenar la verificación posterior de la veracidad de los datos consignados en la copia a que se refiere el párrafo precedente (…)” (resaltado nuestro). Queda claro entonces que la AAT solo realiza un control ex post de la contratación temporal toda vez que recién a partir de su registro, procede con verificar si el contrato puesto a su conocimiento, cumple con los requisitos sustanciales para tales fines, es decir, si se justificó adecuada y suficientemente la causal objetiva que sustenta el empleo del contrato modal inscrito y/o si aquella tiene el correlato fáctico respectivo. De lo previsto en la LPCL puede colegirse que el artículo 73 de la LPCL regula que la notificación del contrato temporal ante la AAT tiene un carácter meramente formal mientras que el artículo 72 de la misma norma recoge los requisitos sustanciales de este tipo de contratos: que se celebre por escrito y que consigne en forma expresa su duración, y las causas objetivas determinantes de la contratación, así como las demás condiciones de la relación laboral.

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SUPUESTOS DE DESNATURALIZACIÓN DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO

El carácter formal del incumplimiento de esta obligación de registro del contrato modal, se reafirma con su ausencia, como causal de desnaturalización de este tipo de contratos, en los supuestos previstos en el artículo 77 de la LPCL. En efecto, este dispositivo indica que los contratos de trabajo sujetos a modalidad se considerarán como de duración indeterminada: a) Si el trabajador continúa laborando después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado, o después de las prórrogas pactadas, si estas exceden del límite máximo permitido; b) Cuando se trata de un contrato para obra determinada o de servicio específico, si el trabajador continúa prestando servicios efectivos, luego de concluida la obra materia de contrato, sin haberse operado renovación; c) Si el titular del puesto sustituido, no se reincorpora vencido el término legal o convencional y el trabajador contratado continuare laborando; d) Cuando el trabajador demuestre la existencia de simulación o fraude a las normas establecidas en la presente ley. Ni si quiera en el supuesto general de desnaturalización previsto el inciso d) del artículo 77 de la LPCL podría calzar el no registro istrativo del contrato modal toda vez que aquel está dirigido a regular situaciones tales como aquellas en las que se emplean modalidades contractuales erróneas en relación con la necesidad empresarial que justifica el contrato, cuando no se expresa en el contrato la causa objetiva de contratación temporal, cuando a pesar de la consignación de dicha causa la misma no se condice o refleja en la realidad o en los hechos, etc., supuestos en los que no se discute la notificación istrativa del contrato, sino su propia esencia. En este sentido, la Sala parece confundir la finalidad que tiene el registro istrativo del contrato temporal con el carácter esencial de los requisitos de tales contratos, cuando ambos aspectos, si bien es cierto están relacionados, no son equivalentes en la medida en que el primero de ellos solo tiene efectos informativos para la AAT a fin de que esta, posteriormente, proceda con la verificación del cumplimiento de los requisitos esenciales relacionados con la explicación y el detalle de la causa objetiva de contratación modal correspondiente y/o que la misma tenga la respectiva correspondencia en los hechos. Cabe indicar también que, para llegar a tal conclusión, la Sala refiere que de no considerarse como sustancial dicho registro, se estaría provocando un alto grado de informalidad laboral pues ningún ente corrector supervisaría si las contrataciones son formales o no. Esta apreciación, en nuestra opinión, es también errónea en tanto el legislador podría no haber exigido esta notificación y ello no tendría por qué evitar que la AAT no ejercite su facultad inspectiva en relación con el cumplimiento de los requisitos esenciales de un contrato modal. Y es que la obligación formal del registro istrativo de los contratos temporales significa al mismo tiempo brindarle a la AAT las facilidades para la 66

Algunos apuntes sobre los contratos sujetos a modalidad

programación de sus operativos de fiscalización sobre contratación temporal mas no la previsión de un requisito sustancial de la misma. Finalmente, cabe precisar que si bien es cierto la no inscripción istrativa de los contratos temporales no es sancionada con su desnaturalización, ello no significa que el incumplimiento de dicha obligación (formal ciertamente), no acarree ningún tipo de infracción. Es por ello que el Reglamento de la General de Inspección del Trabajo (RLGIT) considera que esta omisión es una infracción grave, por lo que si el Sistema de Inspección verificara que un contrato modal no fue registrado ante la AAT, podría proceder con la imposición de la multa correspondiente. Preocupa que una Sala Constitucional realice una interpretación de este tipo y más aún si no es la primera vez que ello sucede, tal como se aprecia de la sentencia que resuelve el Expediente N° 03593-2013-0-1706-JR-CI-07 emitida por el mismo órgano jurisdiccional.

2. Algunos apuntes sobre la desnaturalización de los contratos sujetos a modalidad a partir de la jurisprudencia

A través de la sentencia que resuelve el Expediente N° 05859-2009-PA/TC, el máximo intérprete de nuestra Constitución ha resuelto que la mera invocación de las reglas de contratación por obra o servicio específico no puede ser un supuesto amparable desde la Constitución pues la licitud de una conducta no se obtiene con el solo hecho de invocar una disposición legal, dado que esta no puede utilizarse de forma aislada ni en desconocimiento de los principios constitucionales, en particular, la estabilidad laboral y la protección contra el despido arbitrario. El TC advierte que, en los contratos de trabajo que obran en el expediente, denominados para obra determinada o servicio específico y sus ampliaciones, suscritos por las partes, no se precisa si la trabajadora habrá de realizar una obra determinada o prestar un servicio específico. Por otro lado, asumiendo la versión del empleador, en el sentido de que contrató a la recurrente para que preste un servicio específico, no se observa tampoco que haya cumplido con la exigencia legal de precisar en qué consiste el servicio para el cual se contrata a la trabajadora, por el contrario solo se ha limitado a consignar que le contrata, en algunos casos, como Auxiliar A y, en otros, como Técnico C y D, para desempeñarse en cualquier sector del ámbito del Proyecto cuando así se le requiera. En tal orden de ideas, se concluye que en realidad el empleador utiliza la mencionada modalidad contractual como una fórmula vacía, con el único propósito de simular labores de naturaleza permanente como si fueran temporales, incurriendo, de este modo, en el supuesto de desnaturalización del contrato por simulación o fraude, lo cual acarrea que el contrato de la demandante se haya convertido en uno de duración indeterminada.

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SUPUESTOS DE DESNATURALIZACIÓN DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO

El TC explica que estas conductas, frecuentes entre los empleadores, no pueden ser avaladas por el Derecho ya que demuestran una práctica que recae en el abuso del derecho y en el fraude a la ley, figuras proscritas por el párrafo final del artículo 103 de la Constitución. En tal línea se argumenta que prohibir tanto el abuso del derecho como el fraude de ley, implica en buena cuenta, combatir el formalismo que sirve de cubierta para transgredir el orden jurídico constitucional. Es decir, verificar que una conducta es compatible con una regla de derecho, no es suficiente para que sea válida jurídicamente dado que se requiere además que no contravenga un principio. Por tanto, que el empleador pretenda desconocer los derechos laborales de sus empleados por la mera invocación de las reglas de contratación por obra o servicio específico no puede ser un supuesto amparable desde la Constitución. No queremos ahondar en el hecho de que el TC se ha valido del abuso del derecho y del fraude a la ley, figuras proscritas por nuestro ordenamiento jurídico, para expresar que los contratos por obra o servicio específico que obran en el expediente resuelto, dialogan con ellas y que por tanto resultan desnaturalizados. No obstante si creemos preciso incidir en el carácter excepcional de la contratación sujeta a modalidad o a plazo fijo. Es indudable que la excepción en la contratación laboral ha pasado a ser la regla en los hechos. La contratación a tiempo indeterminado, que debería ser la regla de contratación laboral, es mínima en el mercado laboral peruano. Se constata, por el contrario, que las preferencias de las partes han desplazado a la misma naturaleza permanente de la labor objeto de la relación contractual. Esta apreciación parte de la idea misma del principio de la estabilidad laboral. Se ha dicho que esta pauta comprende dos ámbitos de aplicación, la estabilidad de entrada y la de salida. En esta oportunidad nos importa básicamente la primera, la cual implica una preferencia por la contratación laboral por tiempo indefinido sobre los de duración determinada, es decir una predilección por una relación de trabajo estable o duradera respecto de una relación eventual o transitoria(34). En tal sentido se entiende que la contratación a tiempo determinado o sujeta a modalidad, esté sujeta a una serie de requisitos legales. A saber una causalidad de contratación temporal, una formalidad escrita y su registro ante la Autoridad istrativa de Trabajo. La primera de ellas significa en buena cuenta una justificación seria y suficiente de la naturaleza temporal de los servicios que son objeto de la contratación. Este es un elemento insoslayable que, junto a la necesidad de la formalidad escrita, implica que su inobservancia, equivalga a su invalidez(35).

(34) Véase SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Ob. cit., p. 16. (35) Así lo indica una lectura conjunta de los artículos 4 (segundo párrafo), artículo 53 y 72 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR

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Algunos apuntes sobre los contratos sujetos a modalidad

En consecuencia queda claro que el contrato por tiempo determinado no solo debe contemplar una mera cita de las disposiciones legales que regulan la contratación temporal. Hace falta, necesariamente que se explique adecuadamente el porqué se acude a la modalidad contractual escogida; en otras palabras, debe haber una relación de causalidad entre las labores, objeto de la contratación, y el vínculo contractual temporal que se quiere iniciar. Así por ejemplo, por citar solo algunos casos, el mismo TC ha dispuesto que, si en los contratos de trabajo por necesidades del mercado no se señala la causal objetiva originada en una variación sustancial de la demanda, o, al señalarse dicha causal, esta no posee un carácter coyuntural o temporal, sino más bien permanente, debe entenderse que dichos contratos han sido simulados (STC Exp. N° 05010-2009-PA). Para el caso de los contratos de suplencia se ha señalado que estos se erigen como una solución al empleador para que no paralice su actividad durante la suspensión de relaciones laborales sea por motivos de caso fortuito o fuerza mayor, permitiéndole contratar de forma eventual a un trabajador que realice las labores paralizadas (STC Exp. N° 01783-2008-PA). Finalmente, en la sentencia que comentamos, el TC argumenta que el recurrir al tipo de contrato laboral a plazo determinado por obra o servicio específico cuando se ejecutan en realidad actividades propias de las labores regulares de la entidad empleadora resulta ser una medida que contraviene las disposiciones y principios laborales que protegen la estabilidad laboral. Es saludable que se emitan este tipo de sentencias, que apuntan a trasladar a los hechos una idea jurídica que no debe quedar solamente en la letra de una norma. Principios de índole constitucional se ponen en juego si se soslayan las pautas legales a seguir en la contratación a tiempo determinado. Por otro lado, tenemos aquel fallo del TC que, pese a declarar fundada la desnaturalización del contrato de suplencia en virtud del cual el demandante prestaba sus servicios, considera que, particularmente, cuando no se labora durante toda la jornada diaria del día siguiente al cumplimiento del plazo contractual, no opera dicha desnaturalización. Así lo dispone la sentencia recaída en el Expediente N° 00029-2011-PA/TC. En efecto, el TC relata que si bien resulta cierto que el actor prestó servicios unas horas del día 4 de enero de 2010, primer día hábil del año(36) (37), ello no quiere decir que, efectivamente, su contratación se haya desnaturalizado por dicha situación, toda vez que, de acuerdo con lo dispuesto por el inciso c) del artículo 77 de la

(36) El contrato de suplencia tenía vigencia hasta el jueves 31 de diciembre de 2009. El 1 de enero de 2010 fue feriado y los días 2 y 3 coincidieron sábado y domingo respectivamente. (37) Todo indicaría que el demandante laboró hasta la hora de refrigerio.

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SUPUESTOS DE DESNATURALIZACIÓN DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO

LPCL, la continuación de la prestación de servicios debe efectuarse de manera normal, lo que implica la inexistencia de oposición alguna por parte del empleador. En el caso de autos no se configura dicha situación, dado que conforme se aprecia del certificado policial de dicha fecha presentado por el actor, el Gerente Registral se opuso a la continuación de sus labores, razón por la cual, el contrato del actor no se desnaturalizó. Este criterio constitucional nos motiva a apuntar lo siguiente: en primer lugar, queremos precisar que el inciso c) del artículo 77 de la LPCL no estipula exactamente lo que aduce el TC. En efecto dicho precepto textualmente reza: “Los contratos de trabajo sujetos a modalidad se considerarán como de duración indeterminada: (….) c) Si el titular del puesto sustituido, no se reincorpora vencido el término legal o convencional y el trabajador contratado continuare laborando”. Todo indicaría entonces que el TC está agregando un requisito adicional a esta causal de desnaturalización: la continuación de la prestación de servicios debe efectuarse de manera normal, lo que para el colegiado constitucional implicaría laborar durante toda la jornada diaria. Esta lectura novedosa de dicha norma trae una serie de interpretaciones que podrían poner en entredicho la finalidad de la misma. Por poner un caso: supongamos que la jornada diaria de dicha entidad sea hasta las 6:00 p. m., si seguimos el criterio del TC, podríamos concluir, inclusive, que el empleador, a las 5:59 p. m. del día siguiente del término del contrato a plazo fijo, podría oponerse a que el trabajador siga laborando evitando que se produzca la desvirtuación de este dado que la labor normal implicaría completar la jornada diaria. En segundo lugar nos surge una inquietud: ¿acaso las reglas que determinan la celebración de los contratos sujetos a modalidad no tratan de reflejar la excepcionalidad de tal contratación? Creemos que sí, por lo que las empresas cuando contratan bajo estas modalidades deben tener mucho cuidado y celo con tales pautas de contratación, de tal modo que alguna despreocupación al respecto podría provocar la desnaturalización del contrato empleado. Recordemos que el artículo 77 de la LPCL tiene un carácter sancionatorio(38) por lo que la interpretación de su enunciado debe llevarse a cabo de manera restrictiva. De esta forma, si se consiente expresa o tácitamente, cuando no se llevan a cabo las medidas respectivas para que el trabajador deje de laborar fuera del plazo contractual, procede la desnaturalización dado que el inciso c) del artículo referido no ha

(38) Así puede apreciarse de la sentencia que resuelve el Expediente N° 1874-2002-AA/TC al referir: “Como resultado de ese carácter excepcional, la ley establece formalidades, requisitos, condiciones y plazos especiales para este tipo de contratos, e incluso sanciones cuando a través de estos, utilizando la simulación o el fraude, se pretende evadir la contratación por tiempo indeterminado (…)”.

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Algunos apuntes sobre los contratos sujetos a modalidad

establecido cuantas horas de labores pasado el término del contrato se deben verificar laborarse para que este se desvirtúe. En este sentido, consideramos que es el empleador quien debe tomar las medidas correspondientes a efectos de evitar la desnaturalización del contrato modal. En este caso particular, debe evitar que el trabajador inicie sus labores al día siguiente del cumplimiento del plazo de su contrato impidiéndole el ingreso al centro de labores o tomando las medidas del caso(39). En tercer término, queríamos retomar una precisión acotada anteriormente. Si extendemos este criterio jurisprudencial, podría concluirse que esta es aplicable para cualquier tipo de contrato sujeto a modalidad. Así pues, por ejemplo, si un trabajador contratado por incremento de actividad por 6 meses sigue laborando al día siguiente de pasado este plazo, se considerará como trabajador permanente. Esta conclusión se engarza con aquella disposición que establece la forma ad solemnitatem de un contrato sujeto a modalidad(40). En efecto, habría que recordar que, de no haber contrato a plazo fijo por escrito, se entiende que el tipo contractual elegido se identifica con el contrato a plazo indeterminado. En este sentido, si el plazo de un contrato vence, significa que la formalidad contractual escrita deja de tener el valor constitutivo de una relación laboral a plazo determinado, por lo que, de proseguirse con la prestación de servicios fuera del término pactado, esta deviene en indefinida. En esta oportunidad no es que no coincidamos con el fallo que el TC ha emitido para resolver el expediente referido, en tanto los argumentos que aduce para declarar fundada la demanda son correctos en nuestra consideración. Lo que no nos convence en esta ocasión es que el TC considere que el hecho de que el demandante haya laborado solo hasta la hora de refrigerio, al día siguiente del cumplimiento del plazo de su contrato, no tiene un efecto desnaturalizador de la relación laboral a plazo fijo.

(39) Ahora bien, estas medidas en realidad solo evitarían que la desnaturalización se produzca por aplicación del inciso c) del artículo 77 de la LPCL. Sin embargo, ello no evitaría que el trabajador, que considera que aún así su vínculo de trabajo por plazo determinado está desnaturalizado, inicie las acciones correspondientes con miras a demostrar, en virtud del inciso d) del artículo 77, que tal distorsión existe. (40) Es el artículo 72 de la LPCL el que establece lo afirmado cuando prescribe que los contratos de trabajo sujetos a modalidad necesariamente deberán constar por escrito y por triplicado. Lo anotado en el texto principal se puede ver también reforzado con lo anotado por el TC en la sentencia recaída en el Exp. Nº 00462-2011-PA/TC, en la cual explica la presunción de laboralidad contenida en el artículo 4 de la LPCL: “La presunción de laboralidad contemplada en el artículo 4 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR supone la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado en toda prestación de servicios personales, subordinados y remunerados. Dicha presunción no opera cuando se celebran por escrito contratos de trabajo sujetos a modalidad o a tiempo parcial” (el resaltado es nuestro).

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SUPUESTOS DE DESNATURALIZACIÓN DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO

Por su parte, la Sala Especializada en Derecho Constitucional de la Corte Superior de Lambayeque ha señalado que debe indicarse la razón de naturaleza accidental que determina la contratación bajo la modalidad de suplencia, es decir, si se trata de cubrir a un trabajador que ha sido suspendido, promovido o sujeto a otro tipo de decisiones del empleador. Asimismo, refiere que dicha modalidad exige que se indique quién es la persona que va a ser reemplazada, obligación que viene implícita a la naturaleza misma de tal contrato. Estos aspectos han sido tratados en la sentencia recaída en el Expediente N° 06812-2009-0-1706-JR-CI-10. Respecto al primer punto, consideramos que no hay argumento que pueda contradecirlo. En efecto, cuando el artículo 61 del Decreto Supremo N° 003-97-TR (LPCL) prescribe que el contrato de suplencia procura cubrir la ausencia de un trabajador permanente por alguna causa justificada prevista en la legislación vigente, o por efecto de disposiciones convencionales aplicables en el centro de trabajo, se puede colegir válidamente que la mencionada causal debe estar consignada en el contrato respectivo, a efectos de cumplir con el principio de causalidad inherente a toda modalidad contractual temporal. Por su parte, dejar constancia del motivo de suspensión del vínculo laboral del sustituido permitirá, naturalmente, determinar la duración y extinción del contrato de suplencia. Ahora bien, las dudas podrían surgir alrededor de la indicación del nombre del empleado que será reemplazado. Cabe rescatar que en el fallo objeto de estas líneas, se refiere que la parte demandada sostenía que la norma respectiva no exige que en el contrato de suplencia se mencione a quién se está suplantando y, en efecto, expresamente, la LPCL no señala este requisito. Sin embargo, consideramos, coincidiendo con la Sala, que esta exigencia se deriva de la misma naturaleza del contrato de suplencia, toda vez que si este instrumento contractual sirve para cubrir temporalmente un puesto permanente de la empresa, resulta lógico y natural que se indique quién se desempeña originalmente en aquel. Tal presupuesto es inescindible de la causa objetiva de contratación de este tipo. La sala refuerza su criterio atendiendo a una sentencia emitida por el Tribunal Constitucional (TC). Nos referimos al fallo recaído en el Expediente N° 00029-2011PA/TC, en el cual se explicó que la expresa mención del trabajador a quien se reemplaza en el cargo es una información que constituye en un requisito necesario para la formulación válida de un contrato laboral bajo la modalidad de suplencia, toda vez que dicho requisito demuestra de manera objetiva la necesidad del servicio de manera temporal. Recordemos que, en teoría, la regla en la contratación laboral es la indefinida, mientras que la contratación temporal es la excepción, pese a que en los hechos los altos índices de contratación de personal demuestren lo contrario. En tal orden de ideas, la exigencia de una serie de requisitos de esta es una consecuencia de su excepcionalidad; a saber: una causalidad de la contratación temporal, una formalidad escrita y su registro ante la Autoridad istrativa de Trabajo. La primera de ellas 72

Algunos apuntes sobre los contratos sujetos a modalidad

significa, en buena cuenta, una justificación seria y suficiente de la naturaleza temporal de los servicios que son objeto de la contratación. Este es un elemento insoslayable que, junto a la necesidad de la formalidad escrita, cuya inobservancia equivale a su invalidez(41). En el caso de la modalidad de suplencia la causalidad de la contratación está en buena cuenta reflejada en el motivo que justifica la suspensión del vínculo laboral del trabajador a reemplazar. Ahora bien, aunque no esté expresamente especificado en la norma, queda claro que califica también como parte de la justificación de la causalidad exigida para esta modalidad, la indicación de la persona cuya relación de trabajo se interrumpirá por cierto tiempo. En otro fallo, el Tribunal Constitucional (TC), ha concluido que, en caso de que el empleador no acredite la existencia del contrato a plazo fijo originario, los sucesivos contratos similares solo pretendierán encubrir una relación laboral indeterminada. Este criterio es desarrollado en dos sentencias recientes que resuelven los Expedientes N°s 01113-2011-PA/TC y 01783-2011-PA/TC. Ahora bien, habría que precisar que ‘en ambos casos’ la parte demandada alegaba que no podía probar la existencia del contrato inicial en tanto, conforme a lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto Ley N° 25988, no estaría obligada a conservar los contratos de trabajo del demandante que tengan una antigüedad mayor a cinco años. En efecto, los primeros contratos datan de los años 1998 y 1993 respectivamente. Sin embargo, aplicando supletoriamente la Ley N° 26636 (artículo 27, inciso 2), el Colegiado constitucional consideró que el empleador tiene, pese a la existencia de dicho Decreto Ley, la carga de demostrar en un proceso judicial el cumplimiento de las obligaciones que se derivan del contrato individual de trabajo y, por ende, de la legislación laboral. Precisa además que esta carga probatoria desplaza a la disposición eximente de esta última en función de dos razones: i) porque la ley procesal es posterior, y, ii) por su carácter especial en relación con la carga probatoria procesal. Con esta posición, el Colegiado constitucional estaría, prácticamente, considerando la derogación tácita del artículo 5 de la Ley de Racionalización del Sistema Tributario Nacional y de Eliminación de Privilegios y Sobrecostos, en función del mandato recogido en el artículo 27, inciso 2, de la Ley N° 26636. En relación con la derogación tácita, nuestra Constitución no dice nada expresamente, solo establece que la ley se deroga exclusivamente por otra ley (artículo 103) sin determinar alguna forma en especial. Sin embargo, el contenido de esta disposición es precisado por el mismo TC cuando expresa que la derogación de una ley puede ser expresa o tácita. La primera modalidad se da cuando una ley posterior

(41) Así lo indica una lectura conjunta de los artículos 4 (segundo párrafo), 53 y 72 de la LPCL.

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declara que la anterior cesó en su vigencia. Será tácita cuando el objeto regulado por la ley vieja es incompatible con lo efectuado por la ley nueva, o cuando la materia de aquella es regulada íntegramente por la ley nueva(42). Ello es lo que sucedería básicamente con las reglas procesales establecidas por la Ley N° 26636, al determinar que corresponde al empleador demandado probar el cumplimiento de las obligaciones contenidas en las normas legales, los convenios colectivos, la costumbre, el reglamento interno y el contrato individual de trabajo, en defecto de aquel precepto legal que establecía que luego de transcurridos, los cinco años, contados a partir de la ocurrencia del hecho, la emisión del documento o cierre de las planillas de pago, según sea el caso, la prueba de los derechos que se pudieran derivar del contenido de los documentos citados será de quien alegue el derecho. Por otro lado, si siguiéramos el criterio establecido por el Decreto Ley referido, relativo a trasladarle la prueba al trabajador de que no se suscribió un contrato a plazo fijo, estaríamos frente a la carga de una prueba diabólica, la cual, según el mismo TC, implicaría exigir una prueba de difícil e, incluso, imposible acreditación, pero no por su inexistencia, sino por el considerable grado de dificultad que implica su obtención(43). Ahora bien, hasta antes de la emisión de las sentencias que comentamos, las empresas tenían la certeza de que podían prescindir de los documentos de corte laboral luego de los cinco años de su elaboración. Esta ha sido una práctica muy usual inclusive hasta nuestros días y casi nadie ponía en duda su legalidad. Sin embargo, a partir de la emisión de estos fallos, todo indicaría que el artículo 5 del Decreto Ley N° 25988 ya no podría ser alegado por los empleadores a efectos de excusarse de presentar documentos laborales que ya no tienen en su poder. Pues bien, el Colegiado constitucional, ante la no probanza por parte del empleador de la existencia de un contrato escrito a plazo fijo, advierte la ausencia de un requisito esencial para la validez de este tipo de contrato, por lo que concluye que la relación laboral examinada es de carácter indeterminado. No se puede llegar a otra conclusión a raíz de lo previsto en los artículos 4 y 72 del Decreto Supremo N° 003-97-TR (LPCL). Por otra parte, podrían causar cierta inquietud las fechas en las que se celebraron los contratos primigenios, toda vez que la norma no permite la celebración sucesiva, con el mismo trabajador, de diversos contratos bajo distintas modalidades en el centro de trabajo por más de cinco años; sin embargo, aquellas se comprenden si verificamos que los supuestos revisados por el TC giraban en torno a contratos

(42) Véase fundamento jurídico 83 del fallo recaído en el Exp. Nº 047-2004-AI/TC. (43) Véase fundamento jurídico 6 de la sentencia que resuelve el Exp. Nº 06135-2006-PA/TC.

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celebrados al amparo de las reglas laborales de la exportación no tradicional, las cuales permiten la contratación continua sin tener en cuenta dicho plazo. Atendiendo a que el contrato por exportación no tradicional es considerando por la LPCL como una de las especies de contratos a plazo determinado, somos de la idea de que nada impediría que lo plasmado por el TC en estos fallos se predique también de los restantes tipos de contratos temporales. He ahí la razón del título de nuestro comentario, sobre todo respecto de la contratación sucesiva mediante contratos por obra o servicio específico, los cuales, según la CS, a manera de precedente de observancia obligatoria(44), pueden ser celebrados hasta por un plazo máximo de ocho años. Por otro lado, tenemos la sentencia que resuelve el Expediente N° 00471-2011PA/TC, la cual deja entrever que un contrato intermitente tiene como plazo máximo 5 años. Trata, además, un tema que tiene que ver con el principio de continuidad en el marco de un proceso de fusión de empresas. Veamos. Según el TC, la demandante sostiene que laboró para un mismo empleador de manera ininterrumpida desde el 2 de abril de 2004 hasta el 3 de agosto de 2009. Inicialmente era Pesquera Polar S. A., y posteriormente, debido a la absorción por fusión de esta con Pesquera Diamante S. A., trabajó para esta última desde el 1 de agosto de 2007, habiendo suscrito siempre contratos de trabajo intermitentes. Atendiendo a estos datos, la recurrente solicita que se considere que ha trabajado para un mismo empleador por más de cinco años, y que, por lo tanto, los contratos de trabajo sujetos a modalidad –intermitentes– se desnaturalizaron, convirtiéndose la relación laboral en una a plazo indeterminado, y que, en este sentido, se le reponga en su centro de trabajo del cual fue despedida fraudulentamente por Pesquera Diamante ante la supuesta extinción del plazo del último contrato. Sin embargo, el Colegiado constitucional advierte que existe una liquidación de beneficios sociales expedida por Pesquera Polar S.A., en la que se consigna que la demandante trabajó hasta el 31 de julio de 2007. Asimismo, se verifica la existencia de la escritura pública de fusión de sociedades celebrada entre las empresas referidas –entre otras sociedades–, en la cual se aprecia que la fusión se efectuó recién el 15 de noviembre de 2007, es decir, después de más de tres meses de que se produjera el término del vínculo laboral entre Pesquera Polar y la demandante, y de que esta fuera contratada por Pesquera Diamante. De esta manera, se puede concluir que no procede la acumulación o continuidad del vínculo laboral cuando, previamente a la fusión, absorción, escisión, etc., se dio la extinción de aquel seguida de la respectiva liquidación de beneficios sociales. En este caso, pese a que se verifica una de las tantas manifestaciones de la figura de

(44) Véase casaciones N°s 2182-2005-Puno, 1809-2004-Lima, 1004-2004 Tacna-Moquegua.

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la transmisión de empresas(45), el principio de continuidad no encuentra aplicación. En el supuesto contrario, es decir, de haberse mantenido vigente el contrato de la recurrente en el momento en que se dio la fusión mencionada, la transmisión de la empresa no hubiera perjudicado al trabajador, dado que esta figura no habría afectado la subsistencia del contrato de trabajo en virtud del principio referido. Justamente, este es uno de los efectos que produce la figura de la transmisión de empresas en el ámbito laboral, en concordancia con el principio de continuidad: la prolongación del contrato en los casos de sustitución o modificación del empleador(46), es decir, las relaciones laborales existentes al tiempo de la transmisión continuarán vigentes. Esta posibilidad se trunca si es que, al tiempo de la transmisión o con anterioridad a su realización, como sucede en el caso descrito, se presenta una causal de extinción del vínculo laboral (renuncia, mutuo disenso, despido, vencimiento del plazo contractual, etc.). Prosiguiendo con el caso, tenemos que lo que ha sucedido luego del término de la relación laboral con Pesquera Polar ha sido una nueva contratación, aunque en esta ocasión ya no por parte de esta, sino por iniciativa de la nueva empresa incorporante. En este extremo, entonces, compartimos la conclusión a la que ha llegado el TC. Respecto al tema del contrato intermitente, se presentan a su vez dos cuestiones. La primera gira en torno de la duración máxima de este contrato, y la segunda está referida al hecho de la justificación y adecuada celebración del mismo. Sobre la primera, el TC deja entrever que esta modalidad contractual no puede superar el plazo de cinco años. Concluimos esto porque el Colegiado constitucional, inmediatamente después de la constatación de que la relación laboral con Pesquera Polar se extinguió meses antes de la producida la fusión, explica que no puede considerarse que la recurrente haya trabajado para un mismo empleador por más de cinco años bajo la suscripción de contratos de trabajo intermitentes. Ello le permite proceder con el examen de si se desnaturalizaron los contratos de trabajo sujetos a modalidad (intermitente) que suscribieron las partes (el actor y Pesquera Diamante)

(45) Según la doctrina española la transmisión de empresa quedaría definida como el cambio de titularidad de una entidad económica, entendiendo por esta al “conjunto organizado de elementos (materiales, inmateriales y personales) que presenta una mínima autonomía funcional o aptitud productiva, con independencia de que se trate de una actividad ria o principal de la empresa. DEL REY GUANTER, Salvador; MARTÍNEZ FONS, Daniel, y SERRANO OLIVARES, Raquel. “El régimen jurídico de la transmisión de empresa 25 años después de la promulgación de la Ley del Estatuto de los Trabajadores”. En: Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, N° 58, Madrid, p. 226. (46) HERRERA GONZALES-PRATTO, Isabel. “Transmisión de empresa y principio de continuidad. En: Asesoría Laboral. N° 67, Lima, julio de 1996, pp. 23-24.

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y si, como consecuencia de ello, la demandante solo podía ser despedida por causa justa prevista en la ley. Sobre el particular queremos realizar algunos apuntes. Habría que empezar comentando que resulta curioso que el legislador haya incluido al contrato intermitente en la sección en la que se recogen los contratos sujetos a modalidad o a plazo fijo, dado que estos sirven para cubrir exigencias permanentes de las empresas, aunque discontinuas, es decir, con la suscripción del contrato intermitente no se atiende a necesidades empresariales transitorias, sino que se busca la cobertura de requerimientos que, por su propia naturaleza, son permanentes pero discontinuos, tal como lo indica específicamente el artículo 64 de la LPCL, el cual se encarga de definir tal modalidad contractual(47). Pese a ello, el legislador entiende que los contratos intermitentes pueden ser, además, temporales. Veamos por qué. El artículo 64 mencionado, en su segundo párrafo, dispone que el contrato intermitente puede celebrarse con el mismo trabajador, quien tendrá derecho preferencial en la contratación. Esta preferencia podrá consignarse en el contrato primigenio y, de esta manera, operar automáticamente, es decir, sin necesidad de requerirse de nueva celebración de contrato o renovación. La posibilidad de la consignación de este derecho de preferencia en el mismo contrato implicaría la configuración de un contrato indefinido, mientras que, en caso de que este derecho no se especifique en el contrato originario, estaríamos frente a contratos temporales independientes(48). La misma idea pareciera manejar el Tribunal Constitucional (TC) en otras resoluciones al estimar que si bien resulta cierto que el legislador ha establecido a través de la LPCL, determinadas modalidades de contratación laboral, no es menos cierto que aquellas han surgido con la finalidad de dar cobertura a circunstancias especiales que se pueden presentar, tales como necesidades del mercado o mayor producción de la empresa, o por la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar o de la obra que se ha de ejecutar, excepto los contratos de trabajo intermitentes o de temporada que, por su naturaleza, puedan ser permanentes (artículo 53 de la LPCL)”(49). Con la sentencia que es objeto de este comentario, el Alto Tribunal reafirma entonces que el contrato intermitente puede ser temporal y sujeta su plazo máximo al tope de los cinco años que estipula el artículo 74 de la LPCL. Dadas así las cosas y de acuerdo a lo apuntado líneas atrás, este tope, entendemos, podría aplicarse a los contratos intermitentes que, por la falta de la

(47) SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Ob. cit., pp. 81-82. (48) Ibídem, p. 83. (49) Este criterio se contiene en la sentencia recaída en el Exp. N° 03771-2010-PA/TC. El resaltado es nuestro. Asimismo, en la misma línea se dirigen los fallos que resuelven los Exp. N°s 005252010-PA/TC, 10777-2006-PA/TC, 04783-2007-PA/TC.

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consignación del llamado derecho preferencial de contratación, se consideran temporales, mas no a la relación laboral intermitente cuyo contrato originario sí contempla dicha predilección. En relación con la precisión de las circunstancias que habilitan la terminación y reanudación de las labores en una actividad intermitente reflejadas en el contrato respectivo(50), el TC ha explicado que, en este caso particular, dicha exigencia se ha cumplido a cabalidad. Justamente, el contrato intermitente cuya desnaturalización alega el actor describe que el empleador es una empresa dedicada al procesamiento de productos hidrobiológicos para la obtención de aceite y harina de pescado, por lo cual su actividad productiva se encuentra supeditada a la existencia de recursos hidrobiológicos y a la permisión legal de su extracción. Asimismo, advierte de los referidos contratos que la causa objetiva de la contratación fue el interés del empleador de contar con los servicios del recurrente para que se desempeñe como ayudante II de limpieza, mientras exista pesca adecuada y, apta, y consecuentemente, operen las embarcaciones pesqueras de la empresa. Dada esta explicación, el TC explica que el memorando por el cual la Sociedad emplazada le comunicó a la demandante que se había dispuesto la suspensión de sus labores por veda pesquera desde el 3 hasta el 17 de julio de 2008 se despeja cualquier duda respecto a la objetividad de la causal y al nexo que tiene con el contrato intermitente, pues acredita que las labores que efectuaba la demandante se vieron interrumpidas, acreditándose así también la discontinuidad de la actividad de la sociedad emplazada. Consideramos que el colegiado constitucional no yerra en esta apreciación dado que la naturaleza del trabajo pesquero es de carácter permanente. De ello se deja constancia en el artículo 5 de la Ley General de Pesca (Decreto Ley N° 25977), en donde a el artículo 5 de la Ley General de Pesca (Decreto Ley N° 25977), establece que la actividad pesquera se define como un quehacer permanente de carácter discontinuo y, particularmente intermitente, en razón de la naturaleza aleatoria de los recursos hidrobiológicos.

(50) El contrato escrito que se suscriba, deberá consignar con la mayor precisión las circunstancias o condiciones que deben observarse para que se reanude en la oportunidad que corresponda la labor intermitente. Esta exigencia busca evitar la simulación de labores continuadas y, a su vez, detectar el soslayo de periodos efectivamente laborados, los cuales suman en el récord laboral a efectos del cálculo de beneficios sociales. Asimismo, se pretende eludir el riesgo de inseguridad jurídica que provocaría dejar estas precisiones a la posible formalidad oral de un contrato indeterminado común y corriente. Recordemos que esta formalidad es característica sustancial de los contratos temporales o a plazo fijo, de acuerdo a lo estipulado en el artículo 72 de la LPCL, por lo que este elemento es otra de las notas que le imprime el legislador a los contratos discontinuos pese a su naturaleza permanente. La importancia de esta formalidad ha sido destacada también por el TC en anteriores oportunidades (ver fallos que resuelven los Exp. N° 07467-2006-PA/TC, 07480-2006-PA/TC, 089512006-PA/TC, 07482-2006-PA/TC, 08856-2006-PA/TC, 05728-2009-PA/TC).

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En razón de esta característica de la actividad pesquera, el Ministerio de la Producción expide en ciertas ocasiones resoluciones que determinan la veda en la extracción de ciertas especies hidrobiológicas. Estas disposiciones deberán establecer cuál es la especie cuya extracción estará restringida, asimismo, deberá determinar el periodo de veda, estableciendo una fecha de inicio y una fecha de fin, o si resulta aplicable de manera indeterminada hasta nueva disposición de la misma entidad. Finalmente deberá establecer cuál es la extensión de la veda, pudiendo abarcar todo el litoral peruano o solamente determinados departamentos. Indudablemente esta situación imposibilita la actividad extractiva pesquera, por lo que en el artículo 1 del Decreto Supremo N° 006-96-TR, se indica que una vez emitida la resolución por el Ministerio de la Producción que determina la veda de extracción y procesamiento de especies hidrobiológicas, se faculta, durante el periodo de su duración, a las empresas pesqueras a la suspensión temporal perfecta de los contratos de trabajo(51). Finalmente, queremos referirnos a un caso reciente resuelto por la Sala Especializada de Derecho Constitucional de Lambayeque, mediante sentencia recaída en el Expediente N° 00524-2011-0-1701-JR-CI-02, a partir del cual podemos verificar la convalidación judicial de un incumplimiento de un requerimiento empresarial que apuntaba a resguardar el derecho al trabajo. En el caso apreciado por dicho órgano, la demandante, vencido su contrato de suplencia, continuó laborando, sin contrato por escrito. Ante esto, el empleador manifestó que la demandante se negó reiteradamente a suscribir el contrato de prórroga, a pesar de los constantes requerimientos realizados, por lo que la no firma del referido contrato modal no implica su desnaturalización sino la manifestación de una conducta de mala fe con el evidente propósito de hacerse de la plaza por malas artes. Pese a estas alegaciones, la Sala verificó que la oposición del empleador a que la demandante siga laborando ha sido tardía y no inmediata al término de su contrato, dado que el requerimiento referido se dio casi un mes después de haber concluido el mismo. De esta manera, la Sala concluyó que si un empleador desea suscribir una prórroga del contrato con su trabajador, esta renovación debe realizarse previa o inmediatamente al vencimiento del contrato, dado que, posteriormente al cumplimiento del plazo, el contrato se volverá indefinido. En tales circunstancias, la negativa del trabajador a la renovación no podría ser sancionada con el despido. A partir de este caso particular se puede deducir que la negativa a suscribir un contrato desnaturalizado no podría ser objeto de una sanción empresarial, dado que este desacato procura que la adquisición de una estabilidad laboral más sólida no se

(51) Sobre el tema puede revisarse: FELICIANO NISHIKAWA, Magaly y DÍAZ QUINTANILLA, Raquel. Supuestos de suspensión del vínculo laboral. Gaceta Jurídica, Lima, 2011, pp. 136-137.

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vea soslayada con la suscripción de un contrato fraudulento que pretende encubrir una relación laboral que ya se volvió permanente o indefinida. Ergo, esta negativa califica como un supuesto válido de resistencia del trabajador.

IV. EL CONTRATO A TIEMPO PARCIAL Se dice que el contrato a tiempo parcial es una modalidad contractual que permite satisfacer intereses diversos de ambas partes laborales: del lado del trabajador, por ejemplo, puede darse el caso de mujeres u hombres trabajadores que no pueden desentenderse del todo de sus tareas domésticas o el caso de estudiantes que, por diversas razones, generalmente económicas, necesitan proveerse de un trabajo al menos por algunas horas durante el día para no descuidar sus estudios, etc. Por parte del empleador, la contratación a tiempo parcial puede significar la posibilidad de rentabilizar mejor sus activos, gracias a un uso más intensivo, así como también que la brevedad del esfuerzo del trabajador incremente su rendimiento y, con ello, su productividad(52). Sin perjuicio de lo anotado se advierte además que ciertamente la ventaja que más le interesa al empresario al contratar mediante esta figura está en el aprovechamiento de la desregulación que existe en torno a esta. Sin embargo, pese a la escasez y deficiencias normativas que caracterizan esta institución laboral, su celebración debe seguir estrictamente algunas directrices que le otorguen validez, ante cuyo incumplimiento, simulación o fraude, naturalmente, corresponde una sanción. En este breve trabajo nos dedicaremos a presentar los supuestos en los que el empleo de dicho contrato se desnaturaliza. No obstante, previamente presentaremos un repaso por las inequidades que provoca el laconismo legal relativo a la contratación a tiempo parcial en relación con las personas que laboran “a tiempo completo”.

1. Los beneficios de un trabajador a tiempo parcial La contratación laboral directa en nuestro país puede darse de dos formas: a plazo indeterminado o a plazo fijo. Estas modalidades a su vez pueden ser llevadas a cabo mediante jornadas a tiempo completo o a tiempo parcial. ¿Pero cuándo estamos frente a un contrato de trabajo a tiempo completo y cuándo frente a uno a tiempo reducido?

(52) PASCO COSMÓPOLIS, Mario. “Contratos de trabajo de jornada atípica. Atipicidad en los dos extremos: jornada parcial y jornada acumulativa”. En: Estudios jurídicos en homenaje a Néstor De Buen Lozano. Universidad Autónoma de México-Instituto de Investigaciones Jurídicas, México D.F., 2003, p. 622.

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El contrato a tiempo parcial

Antes de ingresar al tratamiento de los puntos destacados, consideramos necesario anotar que ante la ausencia de una definición clara de los casos en los que se configura un contrato a tiempo parcial, se entiende que estos son aquellos que suponen la realización de labores en una jornada no completa o en una jornada reducida. Esta postura abre una serie innumerable de supuestos en tanto el legislador tampoco ha definido cuál es la jornada a tiempo completo(53) (54). Ahora bien, habría que precisar que lo que sí ha determinado el legislador, en el artículo 11 del Decreto Supremo N° 001-96-TR, Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo, es que los trabajadores contratados a tiempo parcial tienen derecho a los beneficios laborales, siempre que para su percepción no se exija el cumplimiento del requisito mínimo de cuatro (4) horas diarias de labor. A su vez, el artículo 12 de la misma norma señala que se considera cumplido el requisito de cuatro (4) horas en los casos en que la jornada semanal del trabajador dividida entre seis (6) o cinco (5) días, según corresponda, resulte en promedio no menor de cuatro (4) horas diarias. De ello se colige que los trabajadores a tiempo parcial que sí superan las cuatro (4) horas diarias de labores, en estricto o promediadas, sí tendrían derecho a los beneficios que les niegan las normas correspondientes a las personas que laboran por debajo de este parámetro. Son las normas que regulan la compensación por tiempo de servicios, los descansos remunerados y la protección contra el despido arbitrario las que sujetan la percepción de dichos derechos a la duración de la jornada diaria mínima de cuatro (4) horas. En efecto, se le niega al trabajador a tiempo parcial, que ingresa en tales parámetros, ser acreedor de la compensación por tiempo de servicios(55), del descanso vacacional(56) y de la indemnización por despido arbitrario, superado su periodo de prueba(57), si fuera cesado de esta manera.

(53) ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho Individual del Trabajo en el Perú. Desafíos y deficiencias. Palestra, Lima, 2008, pp. 299-301. (54) Pese a lo anotado, el Tribunal Constitucional entiende que el contrato a tiempo parcial se configura cuando se verifica una prestación de servicios cuya duración es menor que la jornada ordinaria de trabajo, es decir, cuando tal duración no supera las cuatro (4) horas diarias en promedio o en estricto. Al respecto, pueden verse las recientes sentencias recaídas en los Exps. N° 000592011-PA/TC y N° 00462-2011-PA/TC. (55) Artículo 4 del Decreto Supremo N° 001-97-TR: “Solo están comprendidos en el beneficio de la compensación por tiempo de servicios los trabajadores sujetos al régimen laboral común de la actividad privada que cumplan, cuando menos en promedio, una jornada mínima diaria de cuatro horas”. (56) Artículo 12 del Decreto Legislativo N° 713: “Para efectos del récord vacacional se considera como días efectivos de trabajo los siguientes: a) La jornada ordinaria mínima de cuatro horas (…)”. (57) Artículo 22 del Decreto Supremo N° 003-97-TR: “Para el despido de un trabajador sujeto a régimen de la actividad privada, que labore cuatro o más horas diarias para un mismo empleador, es indispensable la existencia de causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada (…)”.

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No obstante, dicho trabajador sí tendría derecho a gratificaciones(58), utilidades y a la asignación familiar(60), toda vez que las normas que regulan el otorgamiento de estos beneficios no limitan su entrega a una jornada mínima de labores. (59)

Un dato adicional al respecto lo tenemos en el hecho de que cuando por la naturaleza del trabajo o convenio, una persona labore menos de cuatro (4) horas diarias, percibirá la parte proporcional de la remuneración mínima vital (RMV), tomándose como base para este cálculo la jornada ordinaria del centro de trabajo donde presta servicios. Así lo dispone la Resolución Ministerial N° 091-92-TR. Dichas restricciones provocan ineludiblemente una serie de comentarios. El primero apunta a destacar la ausencia de justificación razonable para que el legislador haya optado por no proveerle a cierto grupo de trabajadores a tiempo parcial algunos beneficios laborales. Al respecto nos preguntamos: ¿acaso un trabajador a tiempo parcial no puede quedar desempleado para que se le niegue el derecho a un seguro de desempleo como la CTS? La respuesta que surge de inmediato no puede ser otra que negativa dado que, por el contrario, un trabajador a tiempo parcial que labora menos de 4 horas puede ser despedido con facilidad sin que dicho acto irregular le provoque un costo laboral al empleador(61). De otro lado, la privación de una protección indemnizatoria ante un despido arbitrario tampoco se entiende, toda vez que estas personas también son trabajadores, aunque con una jornada reducida y, por lo tanto, tienen derecho a mantener su

(58) Artículo 1 del Decreto Supremo Nº 005-2002-TR: “La Ley se aplica a los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada, entendiéndose por las modalidades de contrato de trabajo referidos por el artículo 1 de la Ley, a los contratos de trabajo a plazo indeterminado, los contratos de trabajo sujetos a modalidad y de tiempo parcial (…)”. (59) Artículo 2 del Decreto Supremo Nº 009-98-TR: “(…) Para estos efectos se consideran trabajadores a aquellos que hubieran sido contratados directamente por la empresa, ya sea mediante contrato por tiempo indeterminado, sujeto a modalidad o a tiempo parcial”. (60) Artículo 1 de la Ley Nº 25129: “A partir de la vigencia de la presente Ley, los trabajadores de la actividad privada cuyas remuneraciones no se regulan por negociación colectiva, percibirán el equivalente al 10 % del ingreso mínimo legal por todo concepto de Asignación Familiar”. Se puede plantear la discusión respecto de si al trabajador que labora por debajo de las cuatro (4) horas diarias le corresponde el íntegro de la asignación familiar. Sin embargo, consideramos que el criterio esbozado por el Ministerio de Trabajo (mediante el Informe Nº 385-2011-MTPE/4/8 de fecha 14 de abril de 2011, expedido por la Oficina General de Asesoría Jurídica del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo) respecto a que la entrega de este beneficio está orientada a proteger a los hijos de los trabajadores, menores de edad o aquellos que sigan estudios superiores, por lo que se entiende que dicho beneficio no se configura como una retribución por el tiempo laborado, puede ser aplicado para negar la postura esbozada en tanto este beneficio no se otorga en proporción a una contraprestación de trabajo, sino que responde a una situación de orden social antes que a una naturaleza contraprestativa, lo cual refuerza el sustento de que los trabajadores que cumplen una jornada inferior a las cuatro (4) horas también deben recibir en su integridad la asignación familiar. (61) Recordemos, como lo hemos anotado, que el trabajador a tiempo parcial que labora menos de cuatro (4) horas puede ser despedido arbitrariamente sin que ello implique el pago de una indemnización por despido arbitrario.

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El contrato a tiempo parcial

puesto de labores, salvo justa causa de cese, es decir, son también titulares del derecho fundamental al trabajo. Recordemos que la Constitución no diferencia la protección contra el despido arbitrario de acuerdo a la jornada durante la cual preste sus servicios el trabajador, por lo que inclusive podría indicarse que el artículo 22 del TUO del DS N° 003-97-TR (LPCL) contradice el mandato recogido en los artículos 22 y 27 de la Carta Constitucional. Ahora bien, atendiendo a que el artículo 29 de la LPCL no requiere una jornada mínima de labores a efectos de otorgar una protección restitutoria, no vemos inconveniente en que el trabajador a tiempo parcial que no supera el límite de las cuatro (4) horas diarias sea repuesto en caso sea despedido por alguna de las causales que comprende dicho precepto. Respecto a la restricción legal del derecho al descanso vacacional de un trabajador a tiempo parcial que labora menos de cuatro (4) horas diarias, habría que anotar que consideramos que jurídicamente podría sustentarse que en realidad aquel sí tiene derecho a este beneficio en virtud del Convenio N° 52 de la OIT, el cual ha sido ratificado por el Estado peruano y, por lo tanto, tiene vigencia en nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, el inciso 1) del artículo 2 de dicho convenio estipula: “Toda persona a la que se aplique el presente Convenio tendrá derecho, después de un año de servicio continuo, a unas vacaciones anuales pagadas de seis días laborables, por lo menos”, es decir, no hace depender el descanso vacacional a una jornada de trabajo determinada. Abona nuestro argumento el hecho de que el convenio referido tiene rango constitucional, por lo que, en aplicación del principio de jerarquía normativa, la disposición internacional debería prevalecer frente a la legal. En caso se negara dicha entidad normativa, entraría a tallar el principio de la norma más favorable, el cual permitiría justificar que este tipo de trabajador a tiempo parcial sí tiene derecho al descanso vacacional remunerado por seis (6) días ante la exclusión legal dado que el Convenio OIT beneficia al trabajador ante el conflicto normativo indicado. Quizás lo más razonable hubiera sido dejar de lado tales exclusiones de tal manera que dichos trabajadores gocen de estos beneficios de acuerdo a la remuneración que perciban ante la inexistencia de una justificación razonable y suficiente para negarles su CTS y una indemnización por despido arbitrario. Por su parte, la normativa constitucional referida al descanso vacacional, derivada de la ratificación del Convenio 52 de la OIT, permite sustentar que tal trabajador tiene derecho a este descanso por seis (6) días al menos al cumplir el año de labores. A continuación presentamos el siguiente cuadro que muestra los principales aspectos que hemos destacado.

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SUPUESTOS DE DESNATURALIZACIÓN DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO

CONTRATO A TIEMPO PARCIAL (con menos de 4 horas diarias en estricto o en promedio) CONCEPTOS

REGULACIÓN

COMENTARIO

REMUNERACIÓN

Artículo 3 de la Resolución Ministerial N° 091-92-TR

Se permite un pago inferior a la RMV, dado que esta fue concebida para remunerar a un trabajador que labora una jornada máxima.

CTS

Artículo 4 del Decreto Supremo N° 001-97-TR

No hay siquiera un pago proporcional de este beneficio.

VACACIONES

GRATIFICACIONES

UTILIDADES

ASIGNACIÓN FAMILIAR

INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO ARBITRARIO

Inciso a) del artículo 12 del Decreto Legislativo N° 713

Hay un conflicto de normas, dado que el Convenio 52 de la OIT, a diferencia de la ley, sí reconoce a los trabajadores a tiempo parcial este derecho. No obstante, debería prevalecer el Convenio.

Artículo 1 del Decreto Supremo N° 005-2002-TR

Se paga de acuerdo al sueldo que perciba el trabajador.

Artículo 2 del Decreto Supremo N° 009-98-TR

En este caso, a efectos de calcular el día laborado, se sumará el número de horas laboradas de acuerdo a su jornada, hasta completar la jornada ordinaria de la empresa.

Artículo 1 de la Ley N° 25129

Le corresponde en su integridad (S/ 75), dado que este beneficio no es contraprestativo y solo exige que el trabajador tenga hijos menores de 18 años y que su remuneración no esté sujeta a negociación colectiva.

Artículo 22 del Decreto Supremo N° 003-97-TR

Prácticamente, el trabajador a tiempo parcial tiene negado el derecho a la estabilidad laboral de salida.

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El contrato a tiempo parcial

2. Supuestos de desnaturalización del contrato a tiempo parcial

Planteado el problema que presenta la contratación a tiempo parcial por debajo de las cuatro (4) horas diarias, resulta obvio entonces que esta modalidad contractual sea atractiva para ciertas empresas en su afán de evitar algunos costos laborales. Por lo tanto, producida desnaturalización, el trabajador considerado indebidamente como part time sería apreciado como uno que supera dicho parámetro temporal y, por lo tanto, acreedor de todos los beneficios laborales. A continuación nos referiremos a los casos de desnaturalización de los contratos a tiempo parcial que implican la prestación de servicios por un tiempo inferior a las cuatro (4) horas diarias en estricto o en promedio. Trataremos en particular los supuestos en los que se supera dicha jornada reducida y cuando para estos casos el contrato celebrado no responde a la formalidad escrita. La jurisprudencia, básicamente constitucional, ha ingresado a examinar algunos supuestos de desnaturalización de contratos parciales, concluyendo que esta se produce cuando en la realidad una supuesta jornada parcial pactada es a tiempo completo; es decir, cuando en los documentos hay un contrato a tiempo parcial, pero en los hechos, el trabajador en cuestión labora por encima de las cuatro (4) horas diarias. Ciertamente, el examen de estos casos a la luz del principio de primacía de la realidad resulta crucial para descubrir que las labores evaluadas se realizan en una jornada ordinaria pese al contrato a tiempo parcial formalmente celebrado. Sobre lo dicho puede verse el siguiente extracto jurisprudencial(62):

“Respecto al principio de primacía de la realidad, que es un elemento implícito en nuestro ordenamiento jurídico, y concretamente impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitución, este Tribunal ha precisado, en la STC Exp. N° 1944-2002-AA/TC, que: ‘(...) en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero; es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos’ (fundamento 3).



En el presente caso obra en autos, de fojas 3 a 10, más boletas de pago; a fojas 37, el instrumento del contrato de trabajo individual a tiempo parcial; y, a fojas 12, el Acta Inspectiva N° 013-2007-SDILSST-ARE, de fecha 17 de enero de 2007, emitida por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, mediante la cual se deja constancia que el demandante laboró para la entidad demandada como obrero en el área de limpieza pública de la Municipalidad demandada; de fojas 207 a 226 obra copias de los registros de asistencia del personal del PISEM; de fojas 227 obra copia del Informe N° 532-05-MPA/D.2.L.P. expedido por el jefe de Departamento de Limpieza Pública de la Municipalidad Provincial de Arequipa de

(62) Véase fundamentos jurídicos 5 y 6 de la sentencia recaída en el Exp. N° 01580-2008-PA/TC.

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4 de mayo de 2005, en los que se advierte el registro de la entrada y salida del demandante y, además, que su jornada era, en promedio, de ocho horas diarias; es decir, durante el periodo laborado, el demandante estuvo sujeto a subordinación y a un horario de trabajo previamente determinado por su empleador a cambio de una remuneración; en consecuencia, los contratos de trabajo a tiempo parcial no tienen ninguna validez, ya que mediante ellos la emplazada encubría una relación laboral de naturaleza indeterminada”.  Como podrá apreciarse también de la reseña jurisprudencial referida, el control o registro de asistencia y salida del centro de labores es un elemento relevante para definir, en muchas ocasiones, la verdadera jornada de labores de un trabajador contratado a tiempo parcial. En el mismo sentido puede revisarse la siguiente reseña jurisprudencial(63):

“A pesar de lo establecido en el contrato acerca del carácter a tiempo parcial del contrato individual suscrito por la demandante, el que establece en su artículo tercero que la jornada de trabajo será de tres horas con cuarenta y cinco minutos diarios conforme al artículo 4 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, debe considerarse que conforme a lo establecido en la relación de asistencia presentada de fojas 183 a 202, la demandante laboraba en una jornada no parcial, es decir, de 8 horas diarias”.

Otro aspecto revelador de desnaturalización de un contrato a tiempo parcial, según el colegiado constitucional, se da en torno a la naturaleza de las labores cuya realización es objeto de este contrato. El TC ha entendido, por ejemplo, que la labor de limpieza pública realizada por las municipalidades solo puede ser llevada a cabo mediante un contrato a plazo indeterminado a tiempo completo y no mediante uno a tiempo parcial. Veamos:

“A pesar de lo establecido en el contrato acerca del carácter a tiempo parcial del contrato individual suscrito por la demandante, el que establece que la jornada de trabajo será de tres horas con cuarenta y cinco minutos diarios conforme al artículo 4 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, debe considerarse que, conforme a lo establecido en el comunicado al personal sobre la asistencia presentada, de fojas 25 del cuaderno del Tribual Constitucional, la demandante no laboraba en una jornada parcial, sino en una jornada de 8 horas diarias.

Asimismo, este Colegiado considera que la labor de limpieza pública constituye una prestación de naturaleza permanente en el tiempo, por ser una de las funciones principales de las municipalidades.

(63) Véase fundamento jurídico 5 del fallo que resuelve el Exp. N° 00907-2008-PA/TC.

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El contrato a tiempo parcial



Por consiguiente, los contratos de trabajo a tiempo parcial suscritos sobre la base de estos supuestos deben ser considerados como de duración indeterminada (…)”(64).

En el mismo sentido se ha pronunciado respecto de los servicios prestados por el personal municipal que funge de guardián ciudadano, policía municipal o serenazgo:

“(…) se certifica que el recurrente prestaba servicios de guardia ciudadano, como chofer, en un horario promedio de 7 horas diarias; de fojas 64 a 77, las copias de la asistencia de personal, en la que el demandante registraba su entrada y salida; y, a fojas 88 y 89, el Informe N° 21-2006-MPA/SGSC, de fecha 3 de mayo de 2006, en el cual se constata que el accionante estaba contratado por la emplazada y que laboraba ocho horas diarias, en turnos rotativos; es decir, durante el periodo laborado, el demandante estuvo sujeto a subordinación y a un horario de trabajo previamente determinados por su empleador a cambio de una remuneración; en consecuencia, los contratos de trabajo a tiempo parcial celebrados entre las partes no tienen ninguna validez, ya que mediante ellos la emplazada encubría una relación laboral de naturaleza indeterminada.



A mayor abundamiento, y sin perjuicio de lo antes señalado, este Colegiado considera pertinente precisar que la labor de Guardia Ciudadano constituye una prestación de naturaleza permanente en el tiempo por ser la seguridad ciudadana una de las funciones principales de las municipalidades, por lo que se infiere que el cargo de sereno o guardia ciudadano es de naturaleza permanente y no temporal.



Por consiguiente, los contratos de trabajo a tiempo parcial suscritos sobre la base de estos supuestos deben ser considerados como de duración indeterminada (…)”(65).

A nuestro parecer, sin embargo, estos criterios jurisprudenciales son errados, particularmente en las apreciaciones jurisprudenciales que hemos resaltado, pues las labores de vigilancia municipal o de limpieza pública, si bien califican como funciones de carácter permanente de los gobiernos locales, podrían ser llevadas a cabo por varios trabajadores en turnos parciales que completen una jornada diaria. Como se ha anotado, la duración de la jornada diaria de labores, de carácter permanente o a plazo fijo, puede ser ordinaria o parcial. Por lo tanto, pueden haber contratos a plazo indeterminado (por tratarse de labores permanentes) que estén sujetos a una jornada parcial. En suma, si hay una constatada prestación de servicios

(64) Véase fundamentos jurídicos 7 y 8 de la sentencia recaída en el Exp. N° 02237-2008-PA/TC. El resaltado es nuestro. (65) Véase fundamentos jurídicos 6 y 7 del fallo que resuelve el Exp. N° 02237-2008-PA/TC. El resaltado es nuestro.

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SUPUESTOS DE DESNATURALIZACIÓN DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO

menor a las cuatro horas diarias (en rigor o en promedio), el contrato a tiempo parcial no se convierte en uno realizado en una jornada ordinaria, por más que se trate de labores permanentes; la primacía de la realidad no puede decirnos lo contrario, como erróneamente lo hace entender el TC. Es cierto que el Alto Tribunal aprecia que, además de la naturaleza permanente de las labores de limpieza pública y de serenazgo, la jornada de trabajo real de los recurrentes supera las cuatro (4) horas diarias, sin embargo, cabe precisar que de constatarse por sí sola la calidad de permanente de un puesto de trabajo en particular, no puede colegirse que los contratos a tiempo parcial, que implican la prestación de servicios por debajo de las cuatro (4) horas diarias, que se celebran para cubrir dicho cargo se encuentren desnaturalizados. Apreciada alguna casuística en torno a la superación de la jornada parcial inferior a cuatro (4) horas diarias como causal de desnaturalización de un contrato, debemos referirnos ahora al restante supuesto de desnaturalización, el cual se da cuando la celebración del contrato a tiempo parcial no reviste la formalidad que la norma prevé, es decir, que se suscriba por escrito. Ello en función de lo señalado por el artículo 13 del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo, que señala que el contrato a tiempo parcial será celebrado necesariamente por escrito, lo que en buena cuenta implica la imperatividad u observancia obligatoria de esta disposición(66). Por su parte, en cambio, no tiene carácter imperativo el hecho de que se ponga en conocimiento del Ministerio de Trabajo el contrato celebrado, toda vez que este registro es solo a efectos informativos para dicha autoridad. ¿Qué efectos concretos produce la desnaturalización del contrato a tiempo parcial no celebrado por escrito? En nuestra opinión, el trabajador tendría derecho a percibir los beneficios previstos para un empleado que labora cuatro o más horas diarias, criterio adecuado en tanto la validez del contrato a tiempo parcial responde también a su formalidad escrituraria, lo que implicaría que la jornada reducida se obvie como condición que le impida obtener la calidad de acreedor de los derechos que la norma sujeta al cumplimiento de una jornada superior a las cuatro horas diarias. Ahora bien, anexo a ello creemos que no podría considerarse que por motivo de la desnaturalización la relación laboral por el soslayo de tal formalidad ya no estaría sujeta a una jornada parcial, sino a una superior a las cuatro (4) horas diarias. Descartamos esta postura en vista de que la ampliación de la jornada de trabajo no se presenta en este caso, es decir, no se refleja en la realidad. En otras palabras, en la situación planteada se sanciona solamente la inobservancia de una formalidad

(66) En el mismo orden de ideas puede revisarse: TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Los contratos de trabajo y otras instituciones del Derecho Laboral. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 63.

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El contrato a tiempo parcial

“necesaria” para la conformación de la relación laboral a tiempo parcial, no el empleo simulado o fraudulento de una norma para esconder un verdadero contrato con una jornada superior a las cuatro (4) horas diarias. Por lo tanto, ante la inobservancia de la formalidad del contrato a tiempo parcial, no acudimos al principio de primacía de la realidad para determinar la desnaturalización, pues tal pauta nos indicaría más bien que, en efecto, hay una jornada a tiempo parcial. La desnaturalización por falta de formalidad del contrato a tiempo parcial implicará, entonces, que al trabajador se le otorgue la compensación por tiempo de servicios (CTS) y, de darse el caso, gozará de una protección adecuada contra el despido arbitrario(67). Al verificar la desnaturalización, la autoridad judicial deberá ordenar que se realice el pago de dichos derechos tanto a partir de los periodos laborados desde la declaración de la desnaturalización, como de los reintegros respectivos desde el inicio de la relación laboral. En este supuesto de desnaturalización, la remuneración que venía percibiendo el trabajador afectado debería mantenerse pese a que el juez correspondiente ha determinado la desnaturalización del contrato a tiempo parcial. Al efecto, debe tenerse en cuenta que el cálculo de la remuneración tiene en nuestra legislación un marcado tinte temporal, es decir, la norma laboral peruana apunta normalmente a que la remuneración se calcule en función de unidades de tiempo(68) y excepcionalmente bajo el parámetro de la unidad de producción. Asimismo, debe notarse que la remuneración mínima vital es una retribución mínima mensual por las labores prestadas bajo una jornada máxima (8 horas diarias o 48 semanales). En suma, como la desnaturalización por falta de formalidad, y no por la superación de una jornada parcial, no implica la extensión de la jornada de trabajo a una superior a las cuatro (4) horas diarias, el sueldo menor a la remuneración mínima vital, de ser el caso, que el trabajador venía percibiendo, en principio debería mantenerse, por un lado; y el cálculo de los beneficios sociales a los que tendría derecho el trabajador afectado se realizará con base en dicha remuneración reducida, por el otro. En torno a lo explicado, pareciera que el TC también tiene esta postura, tal como lo expresa la resolución recaída en el Expediente N° 00734 2013-PA/TC. Veamos:

(67) No incluimos las vacaciones, dado que, como lo hemos sostenido, el trabajador que labora menos de cuatro (4) horas diarias en realidad debería gozar de tal beneficio. (68) La presencia de variados preceptos legales nos permiten concluir dicha premisa. En efecto, desde la misma resolución ministerial referida en el texto principal, la cual dispone, además de la posibilidad de pagar menos de la RMV cuando se labore por debajo de las cuatro (4) horas diarias, que los trabajadores sujetos a destajo que laboran en la jornada máxima legal o contractual deberán percibir la remuneración mínima vital, siempre que se cumpla con la eficiencia y puntualidad normales. Por su parte, la LPCL también contiene dispositivos que permiten colegir que la remuneración de un trabajador responde, en principio, al tiempo de trabajo, como lo establece el artículo 8.

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SUPUESTOS DE DESNATURALIZACIÓN DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO



“8. Conviene señalar que los contratos de trabajo a tiempo parcial implican un servicio inferior a la jornada ordinaria de trabajo. Así, el artículo 12 del Decreto Supremo N° 001-96-TR establece que: ‘Se considera cumplido el requisito de cuatro (4) horas en los casos en que la jornada semanal del trabajador dividida entre seis (6) o cinco (5) días, según corresponda, resulte en promedio no menor de cuatro (4) horas diarias’.



9. Por otro lado, en el artículo 13 del Decreto Supremo N° 001-96-TR y en el tercer párrafo del artículo 4 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, se establece como formalidad esencial que estos contratos sean escritos, de lo contrario se considera que el trabajador tiene todos los beneficios de un trabajador que labora más de cuatro horas” (el resaltado es nuestro).

Sin perjuicio de los supuestos de desnaturalización referidos, aunque aunado al primer caso tratado, surge también la duda de si un trabajador con una jornada por debajo de las cuatro (4) horas diarias puede llevar a cabo labores en sobretiempo(69). Recordemos que la superación de dicho patrón implicaría que el trabajador en cuestión alcance el requisito para gozar de ciertos derechos. A su vez, no obstante, no existe una prohibición expresa que impida la posibilidad de que tal trabajador lleve a cabo labores en sobretiempo. Consideramos que la posibilidad indicada podría provocar una serie de abusos que naturalmente perjudicarían a tal trabajador. En efecto, podría acordarse expresa o tácitamente con este la labor en sobretiempo de manera indiscriminada sin que ello implique la superación de su jornada parcial y, por lo tanto, la obtención de los derechos correspondientes. Quizás el silencio del legislador sobre el particular responda a dicha finalidad, sin embargo, dicha omisión legislativa podría sustentar a su vez su no prohibición, por lo que haría falta una expresa regulación de esta de tal manera que el tema se deje zanjado. Consideramos que esta sería la salida normativa más aconsejable a efectos de evitar la perversa práctica de labores en sobretiempo por parte de un trabajador que labora por debajo de las cuatro (4) horas diarias. Naturalmente, en casos justificados la labor en sobretiempo resulta indispensable como consecuencia de un hecho fortuito o fuerza mayor que ponga en peligro inminente a las personas o los bienes del centro de trabajo o la continuidad de la actividad productiva, cabe que el trabajador referido lleve a cabo labores fuera de su jornada. En estos supuestos inclusive el empleador podría obligar a sus trabajadores a laborar fuera de su jornada en tanto responden a situaciones excepcionales que justifican razonablemente la labor en sobretiempo.

(69) Obviamente, no nos referimos a los trabajadores a tiempo parcial que con su labor en sobretiempo no superan dicha jornada diaria. Es el caso, por ejemplo, de una persona que labora 2 horas diarias y que lleva a cabo labores fuera de su jornada hasta cumplir con 3 horas y 45 minutos de servicios diarios.

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El contrato a tiempo parcial

En resumen, sobre este punto en particular podemos concluir que si el trabajador a tiempo parcial, por debajo de las cuatro (4) horas diarias, realiza labores que exceden este tope temporal, se desnaturalizaría su contrato, a menos que dicha labor extraordinaria se deba a situaciones como las descritas en el artículo 9 del Decreto Supremo N° 007-2002-TR. A partir de lo reseñado, presentamos el siguiente cuadro: DESNATURALIZACIÓN DE UN CONTRATO A TIEMPO PARCIAL (con menos de 4 horas diarias en estricto o en promedio) SUPUESTOS

PRINCIPIO, NORMA O CONSIDERACIÓN A TENER EN CUENTA

CONSECUENCIA O COMENTARIO

Cuando se supera la jornada parcial por debajo de las cuatro (4) horas diarias

Primacía de la realidad

En este caso se da una simulación, dado que se busca esconder una jornada que supera las cuatro (4) horas diarias con un contrato a tiempo parcial, por lo que dicho trabajador tendría derecho a los beneficios sociales y a la remuneración que le correspondería a un trabajador que supera dicha jornada.

Cuando no se celebra por escrito

Artículo 13 del DS N° 00196-TR

Aquí falta un requisito imprescindible para que se constituya una relación laboral a tiempo parcial, por lo que el trabajador afectado debería percibir los beneficios sociales que le corresponde a un trabajador que supera tal parámetro, aunque en función de la remuneración que viene percibiendo en tanto la jornada sigue siendo parcial después de todo.

En el caso de permitirse horas extras

Podría provocarse una práctica indiscriminada de la labor en sobretiempo sin que ello permita la obtención de los beneficios que correspondan a un trabajador que supera la jornada de cuatro (4) horas diarias.

Lo recomendable es que exista una prohibición expresa sobre el particular con miras a evitar que el silencio legislativo induzca a interpretaciones permisivas que redundarían en una afectación de tal trabajador.

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SUPUESTOS DE DESNATURALIZACIÓN DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO

V. ALGUNAS CONSIDERACIONES ADICIONALES SOBRE LA CONTRATACIÓN LABORAL

Sin ánimo de agotar las diversas dudas que la normativa sobre el particular presenta o produce, queremos en esta oportunidad referirnos a tres preguntas que iten quizás más de una respuesta o planeamiento que el legislador ni la jurisprudencia han podido resolver con solvencia. En primer lugar, cabe preguntarse cómo podría reemplazarse a un trabajador contratado bajo un contrato sujeto a modalidad en caso de que sea afectado por una incapacidad para laborar, o que incurra en cualquier otro supuesto de suspensión de labores que impida que siga laborando al menos por cierto tiempo. Por ejemplo, causa inquietud cómo reemplazar a una trabajadora suplente que tiene que salir de descanso por maternidad. Quizás la salida normativa podría brindarla el artículo 82 de la LPCL, que prevé el denominado contrato innominado, ante la imposibilidad jurídica de contratar al suplente de dicha trabajadora mediante otro contrato de suplencia en la medida en que este último sirve solamente para reemplazar a un trabajador estable, es decir, a un trabajador que cuenta con un contrato a plazo indeterminado. En efecto, dicho precepto prevé que cualquier otra clase de servicio sujeto a modalidad no contemplado específicamente en el presente Título (sobre los contratos sujetos a modalidad) podrá contratarse, siempre que su objeto sea de naturaleza temporal y por una duración adecuada al servicio que debe prestarse, por lo que, si el contrato de suplencia no puede utilizarse para sustituir a un trabajador suplente, por no ser estable, ante la necesidad de reemplazar a este último por un tiempo determinado, cabe la posibilidad, creemos, de emplear el llamado contrato innominado. No hemos conocido un caso como el esbozado, sin embargo, consideramos que la salida normativa planteada podría ayudar a cubrir una necesidad temporal que no puede subsumirse en alguno de los supuestos normativos que permiten el empleo de alguno de los contratos sujetos a modalidad “nominados”. Otra inquietud que surge sobre la contratación temporal tiene que ver con aquel temor de que la no renovación de un contrato temporal de aquel trabajador que se encuentra incapacitado para laborar que se afilió al sindicato o de la trabajadora embarazada pueda ser posteriormente cuestionado judicialmente como un despido lesivo de derechos fundamentales. En efecto, muchos empleadores se preguntan si es posible ello sin ningún tipo de riesgo de ser demandados judicialmente. Al respecto, cabe señalar, en primer lugar, que el empleador tiene total libertad para decidir si renueva el contrato temporal de un trabajador o no. El problema surge cuando dicho contrato ha sido celebrado en contravención con las reglas que regulan su celebración, es decir, si el empleador incurrió en alguna de las causales de desnaturalización del contrato sujeto a modalidad que corresponda.

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Algunas consideraciones adicionales sobre la contratación laboral

Queda claro que cualquier tipo de contrato temporal celebrado ilegalmente se desnaturaliza y, por lo tanto, es considerado como un contrato a plazo indeterminado. En este sentido, la simple no renovación de un contrato termina por ser un despido incausado, cuya inconstitucionalidad se agrava si, además, a la misma subyace una motivación vulneratoria de algún derecho constitucional, como sucede, por ejemplo, cuando, además de haberse celebrado inadecuadamente un contrato temporal con una trabajadora, este no se renueva debido a que esta última se encontraba embarazada. El problema a resolver se presenta más bien cuando el contrato temporal está celebrado conforme a ley y se presenta alguna de las situaciones descritas que no incentivan al empleador a renovar el contrato de alguno de estos trabajadores. Recordemos que, por ejemplo, los contratos por inicio e incremento de actividad, necesidades de mercado y reconversión empresarial tienen un plazo máximo de duración, es decir, –y el legislador lo permite– las partes pueden contratar por debajo de estos plazos máximos y celebrar las prórrogas que hagan falta para ello. Las inquietudes podrían, inclusive, atendiendo a lo referido en el último párrafo, alcanzar a poner en duda la posibilidad de contratar a “B” al cabo del término del plazo del contrato temporal suscrito con “A”, es decir, si pese a que se mantiene la causa objetiva por la que se contrató a este último, puede contratarse a “B” sin que ello cause algún tipo de inconveniente para el empleador. Todo indicaría que el legislador sí permitiría, pese a que la causa objetiva de un contrato temporal se mantiene, y si no se ha cumplido con el plazo máximo de este, contratar a más de un trabajador para que se desempeñen sucesivamente en el mismo puesto de trabajo; sin embargo, dicha conclusión, que se deriva casi literalmente del texto legal, habría que analizarla desde una perspectiva constitucional en la medida en que el supuesto de hecho que habilitaría la celebración del contrato temporal con “A”, con plazo máximo, se mantiene, por lo que si la “fuente de trabajo” que da pie al desenvolvimiento del “derecho al trabajo” de este trabajador subsiste, resulta lógico que su contratación se mantenga, al menos hasta la duración máxima de este contrato. Es por este tipo de cuestionamientos, desde un punto de vista constitucional, que la mayoría de este tipo de contratos han sido considerados como desvirtuados(70), por no responder en estricto a una causalidad temporal que exigiría la excepcionalidad de la contratación temporal en un sistema jurídico en el cual el derecho al trabajo, como derecho constitucional exige la contratación indefinida como la regla sobre el particular.

(70) Al respecto puede verse: ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho Individual del Trabajo en el Perú. Desafíos y deficiencias. Palestra, Lima, 2008.

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SUPUESTOS DE DESNATURALIZACIÓN DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO

En virtud de esta excepcional temporalidad de la contratación laboral, encuentra justificación objetiva la condición resolutoria como causal de extinción de un contrato temporal, dado que esta se condice estrictamente con una situación que no tiene una vocación duradera en el tiempo, toda vez que de su acaecimiento dependerá el término de la referida causa objetiva temporal, situación que no se presenta con la previsión de un plazo máximo definido arbitrariamente por el legislador sin ningún tipo de sustento objetivo. En efecto, por ejemplo, ¿cuál sería el sustento objetivo para llegar a la conclusión de que el inicio de una actividad tiene una duración de tres años?: ciertamente no lo encontramos; en cambio, se advierte con claridad, en el caso de un contrato de suplencia, que un supuesto de suspensión del vínculo de un trabajador sí califica como una justificación objetiva de un contrato temporal, toda vez que se necesitará a un trabajador suplente, por ejemplo, para reemplazar a aquel mientras dure periodo de suspensión. Tomando en cuenta ambos ejemplos, se tiene que en el caso del contrato de suplencia, la razón de contratar al trabajador sustituto radica justamente en la necesidad temporal de reemplazar al titular debido a que presenta un supuesto de suspensión de labores (incapacidad, licencia sin goce de haber, etc.), por lo que si el empleador diera por terminada la relación laboral de suplencia, pese a que el trabajador titular aún no se reincorpora, es decir, pese a que aún no se ha extinguido la causa por la que se originó el contrato de suplencia, se produciría un despido incausado del trabajador suplente. En dicho orden de ideas, si la causa objetiva de contratación del contrato por inicio de actividad se mantuviera y durara, de acuerdo a nuestro legislador, tres años, no tendría sentido, en la lógica de la causalidad de los contratos temporales, que se permitiera la suscripción de este contrato, y de los otros previstos con plazos máximos, por plazos menores, lo cual permitiría, a su vez, la contratación de otro/s trabajador/es sucesivamente en el mismo puesto de trabajo. En suma, si bien es cierto el legislador permite que un contrato temporal sujeto a un plazo máximo pueda no ser renovado, creemos que ello podría ser discutible desde una perspectiva constitucional basada en el derecho al trabajo y el principio de causalidad que se deriva de este y que se irradia en la legislación de los contratos temporales. Por otro lado, consideramos que en el caso de que dicha no renovación implique una lesión de algún otro derecho constitucional, adicional al derecho del trabajo, tal como la libertad sindical, el principio de no discriminación, la tutela a jurisdiccional efectiva, entre otros, la invalidez de dicho acto no itiría ningún tipo de discusión. Otra inquietud, que se deriva en cierta forma de la anterior, tiene que ver con la forma en que se daría la reposición de aquel trabajador temporal cuyo contrato ha sido correctamente celebrado, pero cuya renovación no se dio debido a una intención inconstitucional. En buena cuenta, con esta preocupación que no aclara el legislador, la cuestión a formular sería la siguiente: ¿cuánto tiempo tendría que seguir 94

Algunas consideraciones adicionales sobre la contratación laboral

laborando el trabajador temporal luego de que se determine su reposición?, claro está, si esta fuera la opción reparadora que eligiera el trabajador afectado. La pregunta a resolver no resulta baladí, toda vez que si el contrato temporal se encuentra adecuadamente celebrado, y el empleador ha incurrido en una lesión constitucional al dar por terminada dicha relación laboral, no existe razón jurídica para concluir que el contrato referido se convierte en un contrato a plazo indeterminado, por lo que no cabría tampoco una reposición indefinida. Todo indicaría, entonces, que la reposición tendría que durar el tiempo que el contrato temporal tenga de vigencia; sin embargo, ello podría provocar otros inconvenientes, aunque derivados del tiempo que le tome a la istración de justicia resolver en definitiva el asunto. En efecto, todos sabemos que los procesos ordinarios, inclusive los constitucionales, no se caracterizan por ser céleres, aunque en la teoría lo sean, lo cual podría volver irreparable la intención del trabajador de volver a su puesto de trabajo. En este orden de ideas, se podrían recomendar dos alternativas: i) desde un primer momento proceder con una demanda por la indemnización por despido arbitrario (IDA), dejando de lado las intenciones de volver al puesto de labores; o ii) que en caso la reposición no sea posible, por la inexistencia de la causa objetiva al momento del fallo definitivo a favor del trabajador, solicitar en la etapa de ejecución de sentencia la mencionada indemnización. Finalmente, no queremos dejar de referirnos a otro problema que se presenta cuando se necesita calcular la IDA de un trabajador temporal cuyo contrato estuvo sujeto a una condición resolutoria y no a un plazo determinado, toda vez que el artículo 76 de la LPCL prevé que, si el empleador, vencido el periodo de prueba resolviera arbitrariamente el contrato, deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada mes dejado de laborar hasta el vencimiento del contrato (el resaltado es nuestro). La parte resaltada de dicho precepto daría a entender que el legislador, para estos casos, se olvidó de los contratos temporales cuya extinción no depende del cumplimiento de un plazo, por lo que no se sabría con certeza cuántos meses faltarían para que el contrato concluya. Ahora bien, algunos podrían decir que bastaría con acompañar a la condición resolutoria un plazo de referencia que sirva justamente para el cálculo de la IDA, sin embargo, dicha salida podría no reflejar, al menos aproximadamente, los meses que faltarían para que la condición resolutoria se concrete, provocando con ello el pago de una reparación económica insuficiente y, por lo tanto, injusta. Por otro lado, llegar a la conclusión de que, en el caso de la terminación arbitraria de un contrato temporal sujeto a una condición resolutoria, esta podría ser indemnizada con el tope de este concepto (12 remuneraciones) podría resultar excesivo, al menos para los casos en los que la causa objetiva no pareciera ser muy extensa en el tiempo o cercana al momento en el que se dio el despido arbitrario.

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SUPUESTOS DE DESNATURALIZACIÓN DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO

Al respecto, tenemos que si bien es cierto que ambas opciones no solucionan satisfactoriamente la duda planteada, cabe indicar que, entre las dos, la primera por lo menos puede resultar una salida intermedia siempre que el empleador(71) prevea un plazo referencial que refleje la fecha más cercana al posible momento en que se produzca el acaecimiento de la condición resolutoria.

(71) Si bien es cierto, en principio que el contrato implica la participación de ambas partes (empleador y trabajador), cabe advertir también que muchas veces, casi siempre, los contratos de trabajo son “contratos de adhesión”, he ahí la justificación de nuestra precisión sobre la determinación del plazo referencial en un contrato temporal, cuya extinción está sujeta a una condición resolutoria en manos del empleador.

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CAPÍTULO III

CONTRATOS DE TRABAJO ESPECIALES(*) I.

EL TELETRABAJO

1. La posibilidad jurídica para prestar servicios desde un lugar distinto al de la empresa: el trabajo a domicilio

El Derecho Laboral tradicional sentó sus bases a partir de la relación bilateral entre un empleador y un trabajador, en donde este último prestaba sus servicios en las instalaciones o centros de trabajo de la empresa. Sin embargo, el desarrollo de las relaciones laborales hizo posible que en ciertas ocasiones el trabajo pueda ser ejecutado ya no en las instalaciones de la empresa, sino en cualquier otro lugar distinto o, lo que es lo mismo, a distancia como, por ejemplo, en la casa del trabajador o en cualquier otro lugar. En nuestro ordenamiento jurídico, el trabajo a domicilio se encuentra regulado en el artículo 87 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (en adelante, la LPCL), y que lo define como aquel “(….) que se ejecuta, habitual o temporalmente, de forma continua o discontinua, por cuenta de uno o más empleadores, en el domicilio del trabajador o en el lugar designado por este, sin supervisión directa e inmediata del empleador”. El trabajo a domicilio es una figura antigua que a su vez encierra una amplia gama de posibilidades de prestación de servicios, entre las cuales podemos encontrar una muy particular que se ha desarrollado con ocasión de la aparición de las tecnologías de la información y comunicación: el teletrabajo. En efecto, el trabajo a domicilio actúa como el género mientras que el teletrabajo como una especie derivada de aquel.

(*)

El desarrollo de este capítulo estuvo a cargo de Luis Quiroz Eslado.

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CONTRATOS DE TRABAJO ESPECIALES

Si bien a nivel local la regla en nuestro ordenamiento es que la prestación del trabajo es personalísima, lo que implica que el trabajador no puede delegar en un tercero la actividad para la cual se ha obligado; la única excepción la encontramos en el artículo 5 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, TUO del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Fomento del Empleo, en donde se permite que el trabajador pueda valerse de terceras personas para cumplir sus labores (familiares directos, esposa e hijos) en tanto que ello sea usual dada la naturaleza de las labores. Finalmente, el artículo 89 de la LPCL establece que no están comprendidos en el trabajo a domicilio el que realizan los trabajadores del hogar.

2. La incidencia de las nuevas tecnologías y la comunicación en el campo laboral: el teletrabajo

El siglo XXI constituye la “era de la información”(72), hoy las sociedades más avanzadas desarrollan conocimiento y tecnología, lo que significa que vivimos una nueva revolución, la del conocimiento o tecnológica. La tecnología crece día a día de manera exponencial y sus resultados pueden verse en diversas áreas de la sociedad, siendo una de estas la del trabajo, pues pronto muchos empleos considerados repetitivos o mecánicos, incluso aquellos que no nos hubieramos imaginado que pudiesen dejar de realizarse, se acabarán; o mejor dicho dejarán de ser realizados por los humanos para ser realizados por las máquinas o robots. La era de la información no solo significa que muchos puestos de trabajos pasarán a ser realizados por robots(73), sino que, entre otras cosas, determinados empleos pueden ser realizados desde un lugar distinto al tradicional centro de trabajo del empleador. Es decir, si lo usual ha sido que el trabajador ejecute su trabajo en el local de la empresa para la cual labora, en el nuevo contexto tecnológico el trabajador puede ejecutar la misma labor, pero ahora desde cualquier otro lugar distinto a aquel, evitándose el traslado diario de ida y vuelta desde su casa a la empresa. La Organización Internacional del Trabajo en 1990 definió al teletrabajo como “un trabajo efectuado en un lugar donde, apartado de las oficinas centrales o de los talleres de producción, el trabajador no mantiene o personal alguno con sus colegas, pero está en condiciones de comunicarse con ellos por medio de las nuevas

(72) Según el sociólogo Manuel Castells, esta era representa un periodo histórico caracterizado por una revolución tecnológica centrada en las tecnologías digitales de información y comunicación, concomitante, pero no causante, con la emergencia de una estructura social en red, en todos los ámbitos de la actividad humana, y con la interdependencia global de dicha actividad. (73) Sobre el particular, cabe recordar que durante la década de 1980 llegó al Perú el primer cajero automático bancario, llamado Ramón, que significó dejar de contratar a personas que antes se encargaban de esta actividad.

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El teletrabajo

tecnologías”(74). Posteriormente, en 2005 ha definido al teletrabajo como el “trabajo a distancia (incluido el trabajo a domicilio) efectuado con auxilio de medios de telecomunicación y/o de una computadora”. En el Perú desde 1991 con la LPCL se ha regulado el trabajo a domicilio, que si bien permite al trabajador ejecutar sus labores en un lugar distinto al del local de la empresa, no tiene como elemento configurador el uso de las tecnologías de la información y comunicación, elemento clave para identificar una situación de teletrabajo. Sin embargo, el 5 de junio de 2013 se publicó en el diario oficial El Peruano la Ley No 30036, Ley que regula el Teletrabajo, siguiendo una tendencia que ha venido sucediendo en varios países de la región. El teletrabajo es una especie del género trabajo a domicilio, que ha aparecido como consecuencia del desarrollo de las tecnologías de información y comunicación en el ámbito de las relaciones laborales, y donde, a diferencia de este último, el elemento configurador es el uso de dichas tecnologías al momento de la ejecución del servicio. En este nuevo modo de laborar lo importante es la ejecución del trabajo y no dónde se realiza. Así pues, en el teletrabajo el teletrabajador requiere el uso de los medios de comunicación e información tecnológicos para ejecutar su prestación de servicios, de tal modo que objetos como computadores, laptops, smartphones, entre otros, actúan como condiciones de trabajo. Es importante tener presente que el teletrabajo no solamente representa una alternativa de contratación laboral, sino que atendiendo a sus ventajas se generan diversos impactos tanto para el trabajador, el empleador y para la sociedad(75): a) Ventajas para el trabajador

Optimización de las actividades personales gracias al desarrollo de habilidades para la gestión del tiempo y las tareas.

Al ser el propio de su tiempo de trabajo, el teletrabajo aporta a su productividad y eficiencia.

Permite la conciliación de la vida personal y familiar. Reduce el absentismo y mejora el rendimiento, responsabilidad y compromiso de los trabajadores.

Reduce el estrés de los trabajadores en tanto contribuye al ahorro del tiempo en los desplazamientos.

(74) DI MARTINO, V. y WIRTH, L. “Telework: A new way of working and livinbg”. En: International Labour Review. V. 129, No 5, Ginebra, 1990. (75) Puede verse: , pp. 10-11.

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CONTRATOS DE TRABAJO ESPECIALES

Aporta a un mejor ambiente de trabajo, donde el trabajador se encuentra relajado y sin interrupciones constantes de factores externos, lo cual contribuye a mejorar su rendimiento.

Ahorro monetario en vestimenta, alimentación y transporte público. Mejora en la alimentación y salud. Mejores lazos vecinales y familiares. Beneficia a los trabajadores con responsabilidades familiares, pues tienen la oportunidad de organizar mejor su tiempo de acuerdo a sus necesidades.

Beneficia a los trabajadores con discapacidad, quienes al no tener que trasladarse al centro de labores, pueden desempeñarse desde la seguridad de donde se encuentren. Asimismo, facilita la flexibilidad horaria para tareas de rehabilitación personal. b) Ventajas para el empleador

Hace posible la adopción de estructuras organizativas más eficientes y flexibles que se acomodan a la exigencia del mercado contemporáneo.

El incremento de la productividad de los trabajadores se traduce en mayores ingresos y mayor crecimiento para las empresas.

Reduce la probabilidad de la incidencia de accidentes de trabajo. Permite el ahorro de costos en espacios, condiciones de trabajo, capacitación por la rotación de trabajadores, entre otros.

Posibilita la retención, fidelización y atracción de talento. Mejora de las condiciones de reclutamiento al poder contratar al personal más calificado sin importar su ubicación y disponibilidad de desplazamiento hacia la sede de la organización.

Prolonga la vida activa del trabajador por el menor desgaste en la vida laboral.

Impulso de una nueva dimensión de la responsabilidad social empresarial.

Promover una nueva cultura de trabajo y, en particular, de un estilo de liderazgo y dirección. c)

Ventajas para la sociedad

Promociona mayores cuotas de inclusión de poblaciones vulnerables en el mercado de trabajo, por ejemplo, personas discapacitadas o mujeres con responsabilidades familiares podrían verse beneficiadas con esta nueva modalidad de trabajo.

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EL TELETRABAJO

La ausencia de desplazamiento físico del trabajador impacta favorablemente en la preservación del medio ambiente, en tanto es probable que favorezca la disminución del tráfico vehicular y el ahorro de energía.

3. El teletrabajo en el ordenamiento laboral peruano En el Perú es la Ley N° 30036 la que regula por primera vez esta nueva forma de prestación laboral, mientras que el Decreto Supremo No 017-2015-TR lo reglamenta. No se trata en estricto de un nuevo tipo de contrato de trabajo. Es más bien, dada la particularidad de su ejecución, una nueva modalidad de prestación de servicios. En efecto, es una modalidad especial de prestación de servicios a distancia, en un contexto de aplicación intensiva de tecnologías de la información y las telecomunicaciones (TIC) tanto en las entidades públicas como empresas privadas.

3.1.

Elementos y características del teletrabajo El teletrabajador desempeña sus labores en el lugar de trabajo ajeno a la istración del empleador, utilizando siempre medios informáticos de telecomunicaciones y análogos –es sin duda esto el rasgo principal que lo diferencia del trabajo a domicilio– mediante los cuales se ejercen a su vez el control y la supervisión de las labores, pudiendo ser realizadas en la vivienda del

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CONTRATOS DE TRABAJO ESPECIALES

propio teletrabajador, la casa de algún familiar, cabinas de internet, lugares con a wifi, entre otros; para lo cual las partes deberán pactarlo. Evidentemente, dichas labores deberán ser prestadas de forma subordinada, pues de lo contrario, no estaríamos en presencia de una relación laboral. Sobre el particular, se constituyen como elementos que coadyuvan a configurar el carácter subordinado de esta modalidad de trabajo la provisión o entrega por el empleador de los medios físicos y métodos informáticos, la dependencia tecnológica y la propiedad de los resultados, entre otros.

3.2. Contratación En el Sector Privado el contrato de trabajo que vincula jurídicamente a las partes puede ser cualquiera de los establecidos para el régimen de la actividad laboral privada, sin embargo, pese a que la contratación sea a plazo indefinido, obligatoriamente deberá constar por escrito. Estas reglas funcionarán para las nuevas contrataciones, es decir, para aquellos trabajadores que inicien por primera vez su vínculo laboral con el empleador. En el Sector Público este vínculo se materializa a través de los contratos, resoluciones de incorporación, designación o adendas que establezcan la modalidad de teletrabajo, o el cambio de la modalidad presencial por la de teletrabajo y viceversa, suscritos o emitidos en el país. En efecto, el teletrabajador puede prestar sus servicios para la entidad ya sea bajo el régimen laboral de la Ley N° 30057 - Ley del Servicio Civil, el régimen laboral especial del DLeg. N° 1057, el régimen laboral público del DLeg. N° 276, el régimen laboral de la actividad privada DL N° 728, así como en los regímenes especiales. A estos efectos, Servir definirá la cuota mínima de puestos en las entidades del sector público a los que se aplicará el teletrabajo. En ambas situaciones el contrato se celebra por escrito. Existen dos formas de prestación del teletrabajo:

Forma completa: el teletrabajador presta sus servicios fuera del centro de trabajo o del local de la entidad pública, pudiendo acudir ocasionalmente a estos para las coordinaciones que sean necesarias.

Forma mixta: el teletrabajador presta sus servicios de forma alternada dentro y fuera del centro de trabajo o del local de la entidad pública. Sin embargo, no se considera teletrabajador al trabajador o servidor civil que ocasionalmente presta sus servicios fuera del centro de trabajo o entidad pública.

3.3. Jornada de trabajo La jornada máxima de trabajo de los teletrabajadores se sujeta a las disposiciones del régimen laboral al que se encuentre adscrito el trabajador o servidor civil, siempre que se encuentre sujeto a fiscalización inmediata.

102

El teletrabajo

En caso de no sujetarse a fiscalización inmediata, estarán excluidos de la jornada máxima de trabajo.

3.4. Reglas sobre el uso y el cuidado de los equipos Cuando los equipos sean proporcionados por el empleador, el teletrabajador es responsable de su correcto uso y conservación, para lo cual evita que los bienes sean utilizados por terceros ajenos a la relación laboral. Sin embargo, cuando el teletrabajador aporte sus propios equipos o elementos de trabajo, el empleador debe compensar la totalidad de los gastos, incluidos los gastos de comunicación, sin perjuicio de los mayores beneficios que pudieran pactarse por convenio individual o colectivo. Si el teletrabajador realiza sus labores en una cabina de internet o en un equipo proporcionado por terceras personas, el empleador asume los gastos que esto conlleva.

3.5. El carácter voluntario y reversible del teletrabajo El empleador, por razones debidamente sustentadas, puede variar la modalidad de prestación de servicios a la de teletrabajo, previo consentimiento del trabajador, de lo contrario, no podrá realizar dicha variación. Si se produce el consentimiento de las partes para variar la prestación de servicios hacia el teletrabajo, dicho cambio no afectará la naturaleza del vínculo laboral, la categoría, la remuneración y demás condiciones de trabajo, salvo, evidentemente, aquellas vinculadas a la asistencia al centro de trabajo. El empleador puede reponer al teletrabajador a la modalidad convencional de prestación de servicios inicial o que ejecutaba con anterioridad si se acredita que no se alcanzan los objetivos de la actividad bajo la modalidad de teletrabajo. Por su parte, el teletrabajador puede solicitar a su empleador la reversión de la prestación de sus servicios a la modalidad anterior. Sin embargo, la norma establece que en este caso el empleador puede denegar dicha solicitud en uso de su poder de dirección laboral.

3.6. Derechos y obligaciones laborales El teletrabajador tiene los mismos derechos y obligaciones reconocidos para los trabajadores del régimen laboral de la actividad, en caso de ser el empleador un privado, o los mismos derechos y obligaciones de los servidores civiles, en caso de ser de algún régimen laboral propio del Sector Público. Sin embargo, en el campo de los derechos colectivos, pese a que la norma reconoce la igualdad de derechos laborales de los teletrabajadores con el resto de trabajadores que no son tales, la nueva modalidad de prestación de servicios será un desafío para los teletrabajadores al momento de ejercer sus derechos de sindicación, negociación colectiva o huelga además de otros campos como el de la seguridad y salud en el trabajo, que se verían erosionados si es que los teletrabajadores no se organizan adecuadamente para hacerlos eficaces. 103

CONTRATOS DE TRABAJO ESPECIALES

En cuanto a las obligaciones del teletrabajador, cuando el equipo sea proporcionado por el empleador, es responsable de su correcto uso y conservación, para lo cual evita que los bienes sean utilizados por terceros ajenos a la relación laboral.

II. CONTRATO DE TRABAJO DE TRABAJADOR EXTRANJERO 1. Contratación Si el empleador, privado o público, desea contratar una persona extranjera, requiere cumplir necesariamente con dos etapas:

E tapa laboral. Etapa migratoria.

2. Etapa laboral El Decreto Legislativo N° 689 y su reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 014-92-TR, regulan la contratación de trabajadores extranjeros para prestar sus servicios en el territorio nacional. El contrato de trabajo de los extranjeros tiene naturaleza determinada, establecida por mandato de la ley(76), por ende, deberán ser celebrados por escrito y a plazo fijo por un periodo máximo de tres (3) años, el cual puede ser prorrogable sucesivamente por periodos iguales, debiendo constar, además, el compromiso de capacitar al personal nacional en la misma ocupación. En consecuencia, incluso frente a la prestación fáctica de servicios por el extranjero sin contrato escrito no podría hablarse de un contrato a plazo indeterminado. La contratación de trabajadores extranjeros se encuentra sujeto a dos limitaciones principales: a) Límite respecto a la cantidad de trabajadores en la planilla

Las empresas nacionales o extranjeras podrán contratar personal extranjero en una proporción de hasta el 20 % del número total de su planilla (empleados y/u obreros).

(76) Salvo en el caso de los extranjeros exceptuados de los porcentajes limitativos, quienes pueden celebrar contratos de trabajo a plazo indeterminado, debiendo suscribirlo por escrito a fin de presentarlo ante la autoridad migratoria competente para obtener la categoría y calidad migratoria pertinente.

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Contrato de trabajo de trabajador extranjero

b) Límite respecto a las remuneraciones de la planilla Las remuneraciones del personal extranjero no podrán exceder del 30 % del total de la planilla de remuneraciones. Sin embargo, existen extranjeros que son exceptuados de estos porcentajes limitativos, así como situaciones que ameritan que los empleadores soliciten la exoneración de dichos porcentajes, siendo los siguientes casos: (77) Los empleadores podrán solicitar la exoneración de los porcentajes limitativos en los siguientes casos

Extranjeros exceptuados de los porcentajes limitativos - Al extranjero con cónyuge, ascendientes, descendientes o hermanos peruanos. - Al extranjero en vía de inmigrante. - Al extranjero con cuyo país exista convenio de reciprocidad laboral o doble nacionalidad. - Al personal de empresas extranjeras dedicadas al servicio internacional de transporte terrestre, aéreo o acuático con bandera y matrícula extranjera. - Al personal extranjero que labore en las empresas de servicios multinacionales o bancos multinacionales. - Al personal extranjero que, en virtud de convenios bilaterales o multilaterales celebrados por el Gobierno del Perú, prestare sus servicios en el país. - Al inversionista extranjero, haya o no renunciado a la exportación del capital y utilidades de su inversión, siempre que tenga un monto permanente durante su vigencia del contrato no menor de 5 UIT. - Los artistas, deportistas y en general aquellos que actúen en espectáculos públicos en el país durante un periodo máximo de tres meses al año.

- Cuando se trate de personal profesional o técnico especializado. - Cuando se trate de personal de dirección y/o gerencial de una nueva actividad empresarial o en caso de reconversión empresarial(77). - Cuando se trate de profesores contratados para la enseñanza superior, o de enseñanza básica o secundaria en colegios particulares extranjeros, o de enseñanza de idiomas en colegios particulares nacionales, o en centros especializados de enseñanza de idiomas. - Cuando se trate de personal de empresas del Sector Público o Privado que tengan celebrados contratos con organismos, instituciones o empresa del Sector Público. - Cualquier otro caso que se determine por decreto supremo, siguiendo los criterios de especialización, calificación o experiencia.

Los trabajadores extranjeros exceptuados de los porcentajes limitativos no están sujetos a los trámites de aprobación del contrato de trabajo así como de sus modificaciones.

(77) La exoneración por una nueva actividad o reconversión empresarial será por el plazo de tres años, pudiendo prorrogarse por única vez.

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CONTRATOS DE TRABAJO ESPECIALES

2.1. Del lugar de celebración del contrato de trabajo Si se celebra en el Perú, el extranjero debe ingresar al país con visa de negocios y, luego de la aprobación de dicho contrato por la autoridad istrativa de trabajo, debe cambiar su calidad migratoria a la de “trabajador”. Si se celebra en el extranjero, debe firmarse ante un cónsul peruano en el exterior, quien debe confrontar la(s) firma(s) existente(s) en los tres ejemplares del contrato de trabajo y luego se debe legalizar la firma de dicho funcionario en el Ministerio de Relaciones Exteriores del Perú. Sin embargo, es usual que el extranjero venga al país en calidad de turista(78) y sea recién aquí donde inicie los trámites para prestar labores.

2.2. Del contrato de trabajo El contrato de trabajo del trabajador extranjero debe contener necesariamente determinadas cláusulas que regulen lo siguiente:

La obligación de las partes de capacitar al personal nacional en las mismas labores contratadas.

E l compromiso de la empresa de retornar al extranjero a su país de origen. La obligación de las partes de no iniciar la prestación efectiva de servicios hasta que el contrato de trabajo sea aprobado por la AAT y se haya obtenido el cambio de la calidad migratoria del extranjero a la de “trabajador”.

El plazo del contrato de trabajo, el cual no puede exceder de tres (3) años. No obstante lo anterior, al vencimiento de dicho plazo, el contrato de trabajo puede ser prorrogado por el mismo o menor periodo, siempre que en ningún momento el plazo de la prórroga del contrato exceda de tres (3) años.

En caso de que el empleador despidiera de forma injustificada al extranjero este tiene derecho a recibir una indemnización por despido injustificado.



En tal sentido, es recomendable establecer un periodo de prueba durante el cual la decisión del empleador de resolver en forma unilateral e injustificada el contrato de trabajo no conlleva ningún pago por concepto de indemnización.



Dicho periodo de prueba es de tres (3) meses, pero puede extenderse hasta seis (6) meses en caso de personal extranjero calificado y hasta de doce (12) meses en caso de personal calificado de dirección.

(78) Si el extranjero ingresa al país con visa de turista, para firmar el contrato de trabajo deberá tramitar previamente ante la Superintendencia Nacional de Migraciones un “permiso especial para firmar contratos”.

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Contrato de trabajo de trabajador extranjero

2.3. De la aprobación del contrato de trabajo por la AAT Para solicitar la aprobación del contrato de trabajo no es necesario que el trabajador se encuentre en el país. Incluso, para iniciar el trámite migratorio tampoco es necesario que el extranjero se encuentre en el país, de modo tal que es posible planificar el esquema de contratación de personal extranjero para que a partir de su ingreso al país esté autorizado a laborar. Para obtener la aprobación del contrato de trabajo de personal extranjero, deben presentarse los siguientes documentos:

Solicitud de aprobación del contrato de trabajo. Contrato de trabajo debidamente suscrito por las partes en tres (3) ejemplares originales.

Declaración jurada del empleador en la que indique que cumple con los porcentajes limitativos de contratación de extranjeros (20 % respecto del número de trabajadores peruanos y 30 % del monto de las remuneraciones de dicho personal) o solicitar la exoneración de estos, en cuyo caso se debe indicar las circunstancias que ameritan dicha exoneración, las que pueden referirse a que el extranjero vaya a ocupar un puesto gerencial en nuevas actividades empresariales o que sea un profesional especializado.

Certificados de trabajo con una experiencia mayor de tres (3) años en las labores que se contratan, extendidos en idioma castellano.

Si los documentos se encuentran en otro idioma, deberán ser traducidos oficialmente para lo cual se requerirá su legalización y visación ante el consulado peruano del lugar en donde se encuentre ubicada la compañía respectiva. Es posible omitir al consulado peruano si los documentos emitidos en el exterior son apostillados por el funcionario competente del país de emisión de estos.

Título de estudios debidamente visados por el consulado peruano en el exterior, los cuales deben acreditar la profesión del trabajador extranjero en el puesto contratado, con su traducción oficial en el caso de que sean expedidos en idioma diferente al español.

Debemos señalar que tales títulos profesionales deben ser legalizados ante el consulado peruano del lugar en donde se encuentre ubicada la universidad y la compañía respectiva.



Los títulos de estudios serán indispensables si el extranjero aplica a la exoneración de porcentajes por tratarse de un profesional especializado.

Comprobante de pago de la tasa de aprobación del contrato de trabajo. Formato impreso sobre información de la empresa requerida por la AAT.

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CONTRATOS DE TRABAJO ESPECIALES

El personal extranjero, reiteramos, solo podrá iniciar la prestación del servicio aprobado el respectivo contrato de trabajo y obtenida la calidad migratoria habilitante. Por ello, una vez que el interesado tenga el contrato de trabajo con la aprobación por la autoridad istrativa de trabajo, y siempre que se encuentre dentro de los 30 días hábiles de aprobado el contrato en referencia, podrá presentar su expediente ante la Superintendencia Nacional de Migraciones a fin de obtener la calidad migratoria habilitante para prestar labores legalmente en nuestro país.

3. Etapa migratoria El 26 de setiembre de 2015 se publicó en el diario oficial El Peruano el Decreto Legislativo Nº 1236, el cual establece el nuevo marco normativo en materia migratoria. En efecto, establece principios que inspiran la actividad regulatoria en la materia y la ordena a partir de dos factores relevantes: a) categoría migratoria; y b) calidad migratoria. CATEGORÍA MIGRATORIA

CALIDAD MIGRATORIA

VISITANTE

- Cortesía - Especial - Tránsito

- Tripulante - Turismo - Visitas cortas

TEMPORAL

- Cooperación - Consular - Diplomática - Espectáculo - Periodismo - Talento - Suspendida - Inversionista - Negocios - Trabajador de estancia corta

- Estudios - Familiar oficial - Humanitaria - Intercambio - Religioso - Trabajador - Oficial - Trabajador fronterizo - Trabajador designado

RESIDENTE

a) Provisional Tienen un plazo de permanencia por dos (2) años, el cual no es prorrogable. Se tienen las siguientes calidades migratorias: - Convenios internacionales - Extranjeros altamente calificados - Familiar de peruano - Familiar de residente - Rentistas - Transferencia empresarial - Refugiados y asilados (tienen un plazo de permanencia anual, es competente el Ministerio de Relaciones Exteriores) b) Permanente Esta calidad se obtiene luego de dos (2) años como residente provisional, a excepción de refugiados y asilados, teniendo un plazo de permanencia indefinido.

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Contrato de trabajo de trabajador extranjero

Así, a efectos de obtener la calidad migratoria de trabajador, se tendrá que presentar un expediente ante Migraciones a través de cualquiera de los siguientes procedimientos: (i) cambio de calidad migratoria; o (ii) solicitud de visa. El nuevo marco normativo también trae consigo importantes implicancias en materia laboral, siendo los principales aspectos que inciden en la contratación de trabajadores extranjeros o en la prestación de servicios del extranjero que no necesariamente ingresará a la planilla de la empresa peruana las siguientes calidades migratorias: CALIDAD MIGRATORIA

DESCRIPCIÓN

Para el extranjero que cuenta con conocimientos y experiencia reconocidos en los campos de la ciencia, la tecnología o la innovación; o para el investigador o tecnólogo altamente cualificados; o para proyectos de investigación, desarrollo tecnológico o innovación, así como en proyectos de educación de alta espeTalento cialización; que ingresa corto plazo al territorio nacional para realizar actividades que el Estado peruano, por intermedio de la autoridad en ciencia y tecnología nacional, decida fomentar para el desarrollo del país. La calidad migratoria de talento autoriza para realizar cualquier actividad que genera ingresos dependiente o independiente en el Sector Público o Privado.

COMPETENCIA

PLAZO DE PERMANENCIA

MÚLTIPLES ENTRADAS

PRÓRROGA

Ministerio de Relaciones Exteriores

90 días

Sí

No

Sí

Sí

Para el trabajador que in- Migracio- Hasta 365 días de gresa al territorio nacio- nes acuerdo al nal con el fin de realizar tiempo de actividades lucrativas de Trabajador manera subordinada o duración del autónoma para los Seccontrato tores Público o Privado, en virtud de un contrato de

109

CONTRATOS DE TRABAJO ESPECIALES

CALIDAD MIGRATORIA

COMPETENCIA

PLAZO DE PERMANENCIA

Para el extranjero que ingresa al territorio nacional sin ánimo de residencia y con el fin de realizar actividades laborales en el territorio nacional que consistan en la realización de una tarea o función específica, o un trabajo que requiera conocimientos Trabajador profesionales, comerciadesignado les o técnicos especializados enviado por un empleador extranjero, en el marco de un contrato de servicios. Le está permitido firmar contratos o transacciones. No puede realizar actividades remuneradas o lucrativas por cuenta propia.

Migraciones y Ministerio de Relaciones Exteriores

Hasta 30 días acumulables en un periodo de 365 días calendario

Para el extranjero que ingresa al territorio nacional con el propósito de realizar actividades laborales Trabajador para los Sectores Público de corta o Privado durante un breestancia ve plazo determinado. No puede realizar otras actividades remuneradas o lucrativas por cuenta propia o independiente.

Ministerio Hasta 30 días de Relaciones Exteriores

DESCRIPCIÓN

MULTIPLES ENTRADAS

PRÓRROGA

trabajo o relación istrativa, o un contrato de prestación de servicios. Están incluidos en esta calidad aquellos extranjeros que ingresan al país con el fin de realizar actividades laborales en virtud de un contrato previamente aprobado por el Ministerio de Trabajo.

110

Sí, durante un periodo de 365 días calendario

No

Sí

No

Contrato de trabajo de trabajador extranjero

MÚLTIPLES ENTRADAS

PRÓRROGA

Para los extranjeros de Migracio- Hasta 365 países fronterizos con el nes días Perú quienes se desplazan calendario permanente en el ámbito fronterizo del Perú para realizar actividades ecoTrabajador nómicas o laborales, sea fronterizo por cuenta propia o bajo relación de subordinación o autonomía, de conformidad con los convenios internacionales. El Estado peruano definirá el ámbito fronterizo de aplicación.

Sí

Sí

Para el extranjero que in- Migraciogresa como empleado de nes una empresa transnacional o corporación internacional y que se desplaza al TransfePerú para trabajar en una rencia emempresa del mismo grupo presarial económico o holding, para desempeñarse como personal de alta dirección o de confianza, o como especialista o especializado.

2 años

Sí

No

Aquellos extranjeros que Migraciocuentan con conocimien- nes to y experiencia específica a criterio del Estado peExtranjero ruano. También incluye el altamente concepto señalado en la calificado calidad migratoria de talento - corto plazo en los casos de un plazo que supera los 90 días.

2 años

Sí

No

CALIDAD MIGRATORIA

DESCRIPCIÓN

COMPETENCIA

PLAZO DE PERMANENCIA

A efectos de iniciar el referido procedimiento, se deberá solicitar una cita ante Migraciones a través del sistema en línea <www.migraciones.gob.pe>. Los extranjeros no pueden tener más de una categoría y calidad migratoria a la vez. Además, un tema importante que suele presentarse al momento de la contratación del personal extranjero es que este muchas veces desea venir a laborar acompañado de su familia. Es por esta razón que la nueva Ley de Migraciones se

111

CONTRATOS DE TRABAJO ESPECIALES

actualiza e incluye situaciones que antes no estaban reconocidas normativamente, como es el caso de la unión de hecho. El propósito es la protección del núcleo familiar y su reunificación, que se encuentra dada por el vínculo de parentesco hasta el primer grado de consanguinidad o afinidad, o al cónyuge o la pareja de hecho sin impedimento para casarse o por filiación, adopción o tutela legal. Sobre el particular, se encuentran comprendidas las siguientes personas: UNIDAD MIGRATORIA FAMILIAR Cónyuges

- El cónyuge o la cónyuge o la persona integrante de la unión de hecho, de acuerdo a lo regulado por el artículo 2049 del Código Civil.

Hijos(as) menores de edad

- Hijo(a) del extranjero residente. - El hijo(a) menor de edad del cónyuge o de la cónyuge o del integrante de la unión de hecho extranjero.

Hijos(as) mayores de edad

- Hasta los 28 años de edad, de estado civil soltero que esté siguiendo con éxito estudios técnicos o superiores. - De estado civil soltero que no se encuentra en aptitud de atender su subsistencia por causas de discapacidad física o mental debidamente comprobadas.

Ascendientes

- El ascendiente en primer grado. - El ascendiente en primer grado del cónyuge o del integrante de la unión de hecho extranjero, previa evaluación de la autoridad migratoria.

La actualización de las normas migratorias permite regular situaciones que se encontraban sin su reflejo normativo, por ende, de manera práctica y en comparación con su predecesora, podemos señalar las siguientes situaciones que han sido reguladas: Ley de Extranjería 1991

Nueva Ley de Migraciones 2015

No reconocía la unión de hecho.

Reconoce la unión de hecho.

No consideraba a los hijos varones como parte de la unidad migratoria familiar.

Considera a los hijos sin distinción de género.

Desconocía el principio del interés superior del niño.

No sanciona por infracción migratoria a los menores de edad.

Culminado el trámite migratorio y obtenida la calidad migratoria habilitante es recién cuando el trabajador extranjero puede iniciar labores, de lo contrario, el empleador será susceptible de ser multado ante una eventual fiscalización por parte 112

Contrato de trabajo de trabajador extranjero

de los inspectores de la Sunafil, gobiernos regionales o Ministerio de Trabajo, según corresponda. Finalmente, la nueva Ley de Migraciones expresamente permite la contratación de personal extranjero para desempeñar labores no solo en el Sector Privado sino también en el Sector Público, lo que condice con la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil.

113

CAPÍTULO IV

CONTRATACIÓN LABORAL INDIRECTA(*) I.

TERCERIZACIÓN LABORAL

1.

Noción

La tercerización es el proceso empresarial mediante el cual una empresa, o lo que es lo mismo la empresa principal, encarga a una tercera empresa –de ahí la denominación de tercerización– una parte de su proceso productivo de bienes o servicios, a efectos de que esta última lo realice de forma integral y autónoma, bajo su cuenta, costo y riesgo. Es así que cada día es muy común ver este tipo de vinculación empresarial, con lo cual tenemos a varias empresas realizando cada una un fragmento de un único proceso productivo. Esta vinculación empresarial ha generado nuevas situaciones que han merecido ser reguladas por el Derecho. En el caso de los efectos laborales que la tercerización produce sobre las relaciones individuales y colectivas de los trabajadores, su impacto ha sido notable, de un lado, la estabilidad laboral del trabajador tercerizado descansa en la renovación del contrato mercantil o civil celebrado entre las empresas, y del otro, el caudal sindical de la (*)

El desarrollo de este capítulo estuvo a cargo de Luis Quiroz Eslado.

115

CONTRATACIÓN LABORAL INDIRECTA

empresa principal se ha visto mermado, ya que las actividades han sido fragmentadas, siendo asumidas por trabajadores de otra empresa. En este escenario, que sin duda ha venido a desafiar los parámetros clásicos sobre los que se construyó el Derecho Laboral, ha determinado que por primera vez el legislador lo regule mediante la Ley N° 29245, Ley que regula los servicios de tercerización; el Decreto Legislativo N° 1038; y el Decreto Supremo N° 006-2008-TR, Reglamento de la Ley N° 29245. En principio, la intención de dicha regulación es evitar que la tercerización laboral sea utilizada fraudulentamente por la empresa principal para contratar una simple provisión de trabajadores, evitando incluir a los trabajadores en la planilla, y al mismo tiempo garantizar el pago de los beneficios laborales de los trabajadores inmersos en un proceso de tercerización mediante la imputación de responsabilidad solidaria de las deudas laborales.

2. Regulación de la tercerización en el ordenamiento laboral

La regulación normativa de la tercerización determina que es un proceso consistente en la contratación de terceras empresas o contratistas para que por encargo de la empresa principal desarrollen un servicio de forma integral(79) por su cuenta y riesgo; lo que supone que cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos, materiales y personales(80); y sean responsables por los resultados de sus actividades. En otras palabras, siempre que la contratista cuente con autonomía empresarial en el desarrollo de la prestación del servicio o producción de la obra, estaremos ante una tercerización válida. El proceso de tercerización bien puede llevarse a cabo a través del desarrollo de las actividades fuera de las instalaciones de la empresa principal (tercerización externa u outsourcing), o bien dentro de ellas (tercerización interna o insourcing). Sin embargo, nuestra legislación laboral en materia de tercerización ha optado por tutelar únicamente a los trabajadores inmersos en un proceso de tercerización interna, es decir, cuando sean desplazados continuamente a las instalaciones de la empresa principal. En efecto, la Ley N° 29245 mutila el campo de acción en que normalmente se desarrollan los procesos de tercerización, pues solo regula los efectos laborales de la tercerización interna, dejando de lado la tercerización externa, con lo cual solo

(79) La presencia de trabajadores de la empresa principal que presten servicios en actividades similares o idénticas que los servicios que presta la empresa contratista evidenciarían que no existe una tercerización integral del proceso productivo, ya que si se ha tercerizado integralmente un proceso o etapa, entonces los trabajadores de la empresa principal no deberían concurrir con aquella en la ejecución de las mismas actividades. (80) Esto implica que los trabajadores de la empresa contratista estén en su planilla y bajo su exclusiva subordinación.

116

Tercerización laboral

cuando se produzca el desplazamiento continuo de los trabajadores de la empresa contratista hacia las instalaciones o centros de trabajo de la empresa principal será de aplicación la Ley N° 29245 y su reglamento. La regulación de la materia sí deja claro que la validez de la tercerización, a diferencia de la intermediación laboral, está supeditada a que los trabajadores de la empresa contratista siempre estarán bajo su poder de dirección, pues de lo contrario, estaríamos en presencia de una clara y simple provisión de personal, que en tales circunstancias constituiría una intermediación laboral ilícita.

3. Elementos característicos La legislación establece determinados elementos que suman a identificar que estamos en presencia de una tercerización, actuando como indicios de la existencia de autonomía empresarial, los cuales deben ser evaluados en cada caso concreto considerando la actividad económica, los antecedentes, el momento del inicio de la actividad empresarial, el tipo de actividad delegada y la dimensión de las empresa principal y tercerizadora. Sobre el particular, respecto a los elementos característicos de la tercerización de servicios hay que señalar que la Corte Suprema de Justicia de la República a través de la Sentencia Popular N° 1607-2012-Lima ha ratificado la validez legal del Decreto Supremo N° 006-2008-TR, Reglamento de la Ley de Tercerización N° 29245 y del Decreto Legislativo N° 1038, normas que regulan la tercerización laboral, declarando que dicho reglamento no trasgrede los alcances de la ley, por cuanto los elementos que caracterizan la tercerización (pluralidad de clientes, equipamiento, inversión de capital, retribución por obra o servicio) constituyen solo indicios para identificar la autonomía de la empresa tercerizadora, pero deben ser evaluados en cada caso concreto considerando la actividad económica, antecedentes, momento de inicio de la actividad empresarial, tipo de actividad delegada y dimensión de la empresa principal y tercerizadora, entre otros. Es así que, adicionalmente a la definición de tercerización, la Ley N° 29245 en su artículo 2 establece una lista enunciativa de los elementos característicos propios de la tercerización: a) Pluralidad de clientes

Sin duda este elemento puede efectivamente ayudar a identificar procesos de tercerización, pues obliga a la empresa contratista a que celebre contratos de tercerización con diversos clientes, descartando así que su constitución responda a una estrategia de fragmentación de una única empresa para evitar pagar menores remuneraciones, utilidades o reducir el caudal sindical. Sin embargo, este criterio debe analizarse a la luz de la actividad que desarrolla la empresa principal, pues en determinados casos puede suceder que sea la única empresa del sector o que dada su naturaleza requiera de la exclusividad de la empresa contratista. 117

CONTRATACIÓN LABORAL INDIRECTA



Es así que en virtud a criterios jurisprudenciales podríamos mencionar que en los siguientes casos la pluralidad de clientes no será valorada como un indicio: No aplica como indicio la pluralidad de clientes

Cuando el servicio objeto de tercerización solo sea requerido por pocas empresas dentro del ámbito geográfico, del mercado o del sector de la empresa tercerizadora. Cuando existan motivos atendibles para el establecimiento de pacto de exclusividad entre la empresa principal y la empresa tercerizadora. Cuando la empresa tercerizadora se encuentra acogida al régimen de la microempresa.

b) Equipamiento propio

La empresa contratista debe contar con maquinarias, uniformes, herramientas, vehículos, entre otros, para ejecutar sus servicios. Sin embargo, jurisprudencialmente se ha determinado que en el caso de las maquinarias se deberá entender cumplido este elemento cuando sean de su propiedad, alquiladas o se mantengan bajo su istración y responsabilidad(81).



Suele pasar que las empresas contratistas no sean titulares de los bienes materiales o activos fijos con que prestan los servicios, pues, entre otras cosas, se valen de la figura jurídica del leasing financiero, en donde la entidad financiera adquiere el bien material, pero lo arrienda a la empresa tercerizadora para que esta pueda usarla, pagando periódicamente por el bien adquirido hasta que finalmente lo adquiera. Un caso típico es la compra realizada por un banco de una máquina para actividades mineras que luego entrega a la empresa tercerizadora para que esta pueda realizar la actividad objeto de tercerización.



En cuanto al resto de materiales, es importante tener en cuenta que mediante sentencia recaída en el Exp. N° 001671-2013-PA/TC el TC ha determinado que la entrega de celulares por parte de la empresa usuaria a los trabajadores desplazados mediante tercerización laboral constituye un indicio que pondría en evidencia una relación laboral con dichos trabajadores.

(81) La Corte Suprema de Justicia mediante la ratificación de la Sentencia Popular N° 1607-2012Lima ha declarado válido el artículo 4 del Decreto Supremo N° 006-2008-TR, Reglamento de la Ley Tercerización de Servicios, permitiendo que las empresas contratistas se valgan de la sola istración de la maquinaria para desarrollar las actividades de tercerización.

118

Tercerización laboral

c) Inversión de capital

La empresa de tercerización debe tener inversión en bienes que utiliza para sus servicios, disposición de recursos económicos para pagar a sus trabajadores y provisionar los beneficios sociales que corresponden.



Este elemento es muy importante porque permite indagar si la empresa contratista realmente ha sido constituida con la finalidad de brindar un servicio o es una empresa de cascarón o fachada que responde a intereses de otra.

d) Retribución por obra o servicio

Si consideramos que la tercerización constituye la realización de una obra o servicio, entonces el pago que perciba la empresa contratista no puede estar condicionado a la cantidad de trabajadores que realicen el trabajo, dado que la prestación de servicios se configura con muchas más cosas y no solo con el elemento personal.

4. Desplazamiento de personal Los contratos de tercerización en donde se necesita que el personal de la empresa contratista realice el trabajo especializado u obra en las unidades productivas o ámbitos de la empresa principal se encuentran bajo la protección del derecho laboral y, por tanto, se aplicará la Ley N° 29245 y reglamento, para ello, el contrato debe constar por escrito, especificándose cuál es la actividad empresarial a ejecutar y en qué unidades productivas o ámbitos de la empresa principal se realizará. El desplazamiento continuo de trabajadores es la clave que origina que el derecho laboral surta efectos, pues, de acuerdo al reglamento de la Ley N° 29245, no basta el desplazamiento de los trabajadores a las instalaciones o centros de trabajo de la empresa principal, sino que este debe ser continuo, entendiéndose por tal aquel realizado de forma regular entre la empresa tercerizadora y la empresa principal. Este tipo de desplazamiento se configura cuando:

El desplazamiento ocurra cuando menos durante más de un tercio de los días laborables del plazo pactado en el contrato de tercerización.

Exceda de 420 horas o 52 días de trabajo efectivo, consecutivos o no, dentro de un semestre.

5. Ámbito de aplicación de la tercerización La Ley N° 29145 no establece expresamente qué actividades puede tercerizar la empresa principal. Con ello podría ser tanto las actividades principales como las complementarias. Sin embargo, el Decreto Supremo N° 006-2008-TR restringe la tercerización a las actividades principales, lo cual podría llevar a sostener que dicho reglamento es ilegal, pues hace distinción allí donde la ley no lo hace.

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CONTRATACIÓN LABORAL INDIRECTA

En efecto, el reglamento restringe la aplicabilidad de la tercerización a las actividades principales, lo cual puede resultar cuestionable, pues una empresa puede constituirse y al mismo tiempo decidir no contratar a trabajadores, ya que pretenderán tercerizar en partes integrales su ciclo productivo, evitando así las obligaciones laborales propias de toda planilla. Podría sostenerse a favor del legislador que el reglamento de tercerización determinó que solo puede aplicarse este mecanismo para las actividades principales en tanto que las actividades complementarias ya estaban siendo reguladas por la Ley N° 27626, Ley de Intermediación Laboral. Es decir, mientras que a la tercerización le corresponde la actividad principal, a la intermediación le corresponde la actividad complementaria. Sin embargo, la Corte Suprema mediante Cas. N° 1693-2012-Moquegua ha zanjado la discusión estableciendo que las actividades complementarias y especializadas no son supuestos de intermediación, sino de subcontratación o de tercerización laboral. Es así que el ámbito de aplicación de la intermediación y tercerización ha variado. Regulación antes de la Cas. N° 1693-2012-Moquegua Intermediación

Tercerización

Actividades temporales

Actividades principales

Actividades complementarias Actividades especializadas Regulación después de la Cas. N° 1693-2012-Moquegua Intermediación

Tercerización

Actividades temporales

Actividades principales Actividades complementarias Actividades especializadas

Es importante señalar que si bien la regulación de la tercerización establece que no puede ser utilizada con la intención o efecto de limitar la libertad sindical, el derecho de negociación colectiva, interferir en las actividades de las organizaciones sindicales o sustituir a los trabajadores en huelga; en la práctica el empleo de la tercerización ha venido a restar efectividad el ejercicio de la actividad sindical.

6. Registro istrativo El proceso de tercerización determina la obligación de comunicarlo a la autoridad istrativa de trabajo, por ende, si se contrata la tercerización con desplazamiento continuo de los trabajadores de la empresa contratista a las instalaciones 120

Tercerización laboral

de la empresa usuaria, este requisito se cumple con su sola comunicación a través de la planilla electrónica PDT-601. Sin embargo, existen excepciones. Las empresas contratistas y subcontratistas dedicadas a actividades de hidrocarburos, minería y construcción civil aún mantienen la obligación de registrarse como tales ante la autoridad istrativa del sector correspondiente para obtener la autorización y desarrollar sus actividades en los siguientes registros: a) Registro de Hidrocarburos. Este registro está a cargo de Osinergmin(82). Para su inscripción las solicitudes deberán ser llenadas a través del sistema automatizado implementado por para dicho fin disponible a través de la página web de Osinergmin, el cual generará de manera automática un código de identificación del formato de solicitud correspondiente. Las solicitudes deberán ser presentadas de forma impresa, consignando la firma del solicitante o de su representante legal de ser el caso. Una vez presentada la solicitud, el órgano competente contará con un plazo de diez (10) días hábiles para pronunciarse sobre la procedencia de la solicitud o comunicar las observaciones que encuentren a la misma. b) Registro de Empresas Especializadas de Contratistas Mineros. Este registro está a cargo del Ministerio de Energía y Minas. Para su inscripción las empresas contratistas deberán presentar una solicitud en la sede central del Ministerio de Energía y Minas directamente o a través de la Dirección Regional de Energía y Minas de la correspondiente región señalando la(s) actividad(es) minera(s) específicas que desarrollará, acompañando el recibo de pago del derecho de trámite de acuerdo al Texto Único Ordenado de Procedimientos istrativos - TUPA del Ministerio de Energía y Minas y adjuntando los siguientes documentos: 1. Copia de la escritura pública de constitución de la empresa y de sus modificatorias, si las hubiera, adjuntando las correspondientes constancias de inscripción en la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos - Sunarp. El objeto social inscrito debe contemplar, de manera expresa una o más de las actividades señaladas en el Decreto Supremo N° 005-2008-EM. Se debe acreditar un capital social suscrito y pagado mínimo de cien (100) UIT. El capital social mínimo es un requisito necesario para mantener la condición de empresa contratista minera. 2. Declaración jurada, firmada por el gerente general o el titular gerente (en el caso de empresa individual de responsabilidad limitada).

(82) Mediante Decreto Supremo N° 004-2010-EM el Ministerio de Energía y Minas transfirió al Osinergmin la istración, regulación y simplificación del Registro de Hidrocarburos.

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CONTRATACIÓN LABORAL INDIRECTA

c) Registro Nacional de Obras de Construcción Civil - Renocc(83). Este registro está a cargo del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo. Para su inscripción las empresas contratistas y subcontratistas deben remitir, en un plazo no mayor a diez (10) días previos al inicio de la obra, mediante el formato electrónico istrado por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, la siguiente información mínima: 1. Identificación de la empresa: denominación social, RUC, nombre y documento de identidad del representante legal. 2. Identificación de la obra: denominación de la obra, de ser el caso, denominación de la empresa contratante. Lugar de la ejecución de la obra. Fecha del probable inicio y término de la obra. Nombre, documento de identidad y correo electrónico del responsable de la obra. 3. Identificación de trabajadores: cantidad estimada de trabajadores que laborarán en la obra.

7. Desnaturalización Los contratos de tercerización que no cumplan con los elementos constituyentes de la tercerización laboral y, por lo tanto, hayan recurrido fraudulentamente a este mecanismo de vinculación empresarial determinarán una simple provisión de trabajadores, originando que los trabajadores desplazados a la empresa principal pasen a la planilla de esta, reconociéndoseles una relación de trabajo directa e inmediata desde el momento del inicio de la prestación de servicios. En efecto, el uso fraudulento de la tercerización laboral se sanciona con el reconocimiento del vínculo laboral entre los trabajadores desplazados y la empresa principal, para ello, el Reglamento de la Ley N° 29245 establece dos causales:

L a ausencia de autonomía empresarial de la empresa contratista. Cuando los trabajadores de la empresa tercerizadora están bajo la subordinación de la empresa principal. En una situación real de autonomía empresarial es la empresa contratista quien detenta el poder de dirección sobre sus trabajadores desplazados, por ende, conforme al criterio señalado por el TC en el Expediente N° 05035-2013-PA/TC, resulta indispensable que las empresas usuarias no fiscalicen en exceso la labor de los trabajadores desplazados, además de no asumir obligación referida a la seguridad y salud en el trabajo, como la entrega de equipos de protección personal, y muchos menos realizar los exámenes médicos a nombre de la empresa usuaria.

(83) Este registro es automático, gratuito y se realiza mediante un aplicativo informático aprobado por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo.

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Tercerización laboral

En efecto, en dicho caso el TC estableció que la relación de tercerización se había desnaturalizado, en virtud de que en los informes de actuación inspectiva de trabajo realizadas en los ambientes de la empresa usuaria, se dejó constancia de que en varias ocasiones la empresa principal proporcionó los equipos de protección personal (guantes, mascarillas, cascos, etc.), siendo esta una medida de prevención y protección de la seguridad y salud en el trabajo inherente a la contratista por ser el empleador. Es más, el TC constató que la empresa principal llevó a cabo en sus propias instalaciones los exámenes médicos ocupacionales, junto con exámenes radiográfi­cos y exámenes médicos de reingreso vacacional. Estas obligaciones, de acuerdo con el razonamiento del TC, también corresponden al empleador de manera directa, personalísima e intransferible, no pudiendo ser asumidas de ninguna forma por terceros.

8. Derecho de información La empresa contratista está obligada a informar por escrito a sus trabajadores desplazados y a los de la empresa principal, así como a las organizaciones sindicales de ambas, al momento de iniciar la ejecución del contrato lo siguiente:

La identidad de la empresa principal, incluyendo a estos efectos el nombre, denominación o razón social de esta, su domicilio y número de RUC.

Las actividades que son objeto del contrato celebrado con la empresa principal, cuya ejecución se llevará a cabo en el centro de trabajo o de operaciones de la misma.

El lugar donde se ejecutarán las actividades mencionadas anteriormente. La información puede ser incluida en los contratos de trabajo o transmitida a los trabajadores de la empresa contratista mediante comunicación escrita. Por su parte, la empresa principal debe informar al sindicato de la empresa, o en su defecto, a los delegados que representen a los trabajadores, acerca de la identidad de la empresa tercerizadora y de los trabajadores desplazados, así como las actividades que estos realizarán, dentro de los cinco (5) días siguientes al mes calendario en que se produjo el desplazamiento o dentro de las 24 horas de la solicitud que sea efectuada por parte del sindicato.

9. Garantía de los derechos laborales La Ley N° 29245 pone énfasis en que los trabajadores de las empresas contratistas tienen los siguientes derechos, sin perjuicio del resto, establecidos en el régimen laboral privado:

Los trabajadores con contrato de trabajo sujeto a modalidad tienen iguales derechos que los trabajadores contratados a plazo indeterminado.

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CONTRATACIÓN LABORAL INDIRECTA

Los trabajadores que realicen labores en las instalaciones de la empresa principal en una tercerización, cualquiera fuera la modalidad de contratación laboral utilizada, como todo trabajador contratado a tiempo indeterminado o bajo modalidad, tiene respecto de su empleador todos los derechos laborales individuales y colectivos establecidos en el ordenamiento laboral vigente, en consecuencia, los trabajadores no están sujetos a la subordinación por parte de la empresa principal.

La tercerización de servicios y la contratación sujeta a modalidad, incluyendo aquella realizada en la tercerización de servicios, no puede ser utilizada con la intención o efecto de limitar o perjudicar la libertad sindical, el derecho de negociación colectiva, interferir en la actividad de las organizaciones sindicales, sustituir trabajadores en huelga o afectar la situación laboral de los dirigentes amparados por el fuero sindical.

10. ¿Cuáles

son los principales riesgos frente a una tercerización mal hecha?

10.1. Responsabilidad solidaria La empresa principal o usuaria que contrata la realización de obras o servicios con desplazamiento continuo de personal de la empresa contratista es solidariamente responsable por el pago de los derechos y beneficios laborales, seguridad y salud en el trabajo, y por las obligaciones de seguridad social devengadas durante el tiempo en que fueron desplazados los trabajadores. En otras palabras, si los trabajadores de la empresa contratista no han sido desplazados o su desplazamiento fue discontinuo, entonces la empresa principal no será responsable solidariamente por las deudas laborales a que tuvieran derecho dichos trabajadores. Sin embargo, la norma pone énfasis en que la responsabilidad solidaria de la empresa principal se extiende por el plazo de un año posterior a la culminación del desplazamiento de los trabajadores. En cuanto a la contratista, esta mantiene su responsabilidad durante los cuatro (4) años posteriores a la extinción del vínculo laboral, conforme lo establece la Ley N° 27321, que regula el plazo de prescripción laboral. En caso la empresa principal pague los beneficios económicos a los trabajadores demandantes, entonces esta tiene derecho de repetición contra la empresa contratista. Esta situación de tutela del crédito laboral no solo alcanza a la empresa principal y al contratista sino también a la subcontratista, quienes son deudores solidarios frente al trabajador impago o a la entidad de previsión social. Las obligaciones de seguridad social incluyen a las contribuciones y aportes que debe retener o pagar el empleador al Seguro Social en Salud (EsSalud), o algún sistema pensionario. En caso de que la empresa principal desarrolle actividades de riesgo tipificadas como tal en el anexo 5 del Decreto Supremo N° 009-97-SA, Reglamento 124

Tercerización laboral

de la Ley N° 26790, Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud, deberá contratar el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo para los trabajadores de su planilla y supervisar que las empresas contratistas lo hayan contratado para los trabajadores desplazados, en virtud de que si bien ambas son responsables de la gestión de seguridad y salud de cada empresa, no obstante, la empresa principal mantiene el liderazgo de la seguridad y salud en el trabajo como empresa en donde se realizan las actividad tercerizadas. En efecto, esta rigurosa regulación es determinada por la Ley N° 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, que establece que toda empresa principal tiene la obligación de controlar y supervisar que las empresas contratistas que desplacen trabajadores a sus instalaciones cumplan con la obligación mínima de contratar a favor de sus trabajadores (durante la prestación del servicio) los seguros exigidos legalmente. Ello de cara a garantizar la protección en esta materia no solo a los trabajadores de la planilla de la empresa principal, sino también a los trabajadores desplazados, lo cual descansa en lo dispuesto por el artículo 1 de la Constitución al señalar que “la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”. En efecto, la empresa principal no solo asumirá la obligación de asegurar el mismo estándar de protección respecto a sus trabajadores como a los trabajadores de los terceros, sino también asumirá responsabilidad solidaria si el tercero que incumple la legislación de Seguridad y Salud en el Trabajo causa un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, así como responsabilidad istrativa ante la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (Sunafil) de verificarse el incumplimiento. Entre las obligaciones de la empresa principal, la legislación de Seguridad y Salud en el Trabajo establece en su artículo 68 que el empleador en cuyas instalaciones sus trabajadores desarrollen actividades conjuntamente con trabajadores de contratistas, subcontratistas, empresas especiales de servicios y cooperativas de trabajadores; o quien asuma el contrato principal de esta es quien garantiza:

El diseño, implementación y evaluación de un sistema de gestión en seguridad y salud en el trabajo para todo el personal (trabajadores de su planilla, trabajadores de empresas contratistas y subcontratistas, beneficiarios de las modalidades formativas laborales, locadores de servicios y visitantes) que se encuentre en un mismo centro de labores.

El deber de prevención en seguridad y salud de los trabajadores de todo el personal que se encuentra en sus instalaciones.

La verificación de la contratación de los seguros de acuerdo con la normativa vigente efectuada por cada empleador durante la ejecución del trabajo. En caso de incumplimiento, la empresa principal es la responsable solidaria frente a los daños e indemnizaciones que pudieran generarse.

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CONTRATACIÓN LABORAL INDIRECTA

La vigilancia del cumplimiento de la normativa vigente en seguridad y salud en el trabajo por parte de las empresas contratistas y subcontratistas que desarrollen las actividades en el centro de trabajo de la empresa principal. En caso de incumplimiento, la empresa principal es la responsable solidaria frente a los daños e indemnizaciones que pudieran generarse. En síntesis, las empresas contratistas deberán contratar los seguros exigidos legalmente de acuerdo con la naturaleza de los servicios a desarrollar, correspondiendo a la empresa principal supervisar ello, garantizando de esta manera que los trabajadores de la contratista estén protegidos, según los servicios que proporcionen, no solo con el Seguro Social de Salud (EsSalud), sino también con el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo y el Seguro de Vida Ley cuando corresponda.

10.2 Reconocimiento de vínculo laboral con la empresa principal En caso de que el proceso de tercerización sea fraudulento por no existir autonomía empresarial de la empresa contratista, ya sea por la falta de indicios que lo configuren como tal o porque la empresa principal ejerce el poder de dirección real sobre los trabajadores desplazados, la legislación sanciona esta mala práctica con el reconocimiento del vínculo laboral directo entre la empresa principal y los trabajadores desplazados desde el inicio de la prestación del servicio. Es decir, estos trabajadores deberán pasar a la planilla de la empresa principal.

11. Fianza Si en la intermediación laboral es obligatorio garantizar el pago de los beneficios laborales de los trabajadores destacados ante un eventual incumplimiento de la empresa intermediadora, en el caso de la tercerización no se exige la garantía mediante fianza.

12. Registro de control y asistencia La empresa principal tiene la obligación de contar con un registro de control de asistencia no solo para sus propios trabajadores y beneficiarios de las modalidades formativas laborales, sino también para los trabajadores de las empresas contratistas y subcontratistas desplazados en sus instalaciones o centros de trabajo. En efecto, los trabajadores desplazados con ocasión de la tercerización deberán marcar su ingreso y salida a través del registro que provea la empresa principal, pues es quien está recibiendo a estos trabajadores en sus instalaciones. Dicho registro puede ser llevado en soporte físico o digital, adoptándose medidas de seguridad que no permitan su adulteración, deterioro o pérdida.

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Intermediación laboral

13. Tercerización laboral en el Sector Público Si bien las entidades de la istración Pública realizan procesos de tercerización laboral, por mandato del artículo 2 del Reglamento de la Ley N° 29245 se las excluye de su ámbito de aplicación. En este caso tenemos que los efectos laborales de la tercerización solo son regulados para el Sector Privado, mas no para el Sector Público, debiéndose regular por las normas de contratación y adquisiciones con el Estado. Se genera así una regulación discriminatoria en detrimento de los derechos laborales de los trabajadores implicados en un proceso de tercerización en el Sector Público.

14. El problema de la identificación del empleador en los procesos de descentralización productiva

Un tema de suma relevancia con ocasión de la descentralización productiva es el de la identificación del empleador del trabajador desplazado. En la tercerización la empresa principal fragmenta parte de sus etapas productivas para encargárselas a una empresa contratista. Si bien se origina una vinculación empresarial a través de un contrato mercantil o de locación de servicios, la característica fundamental será que tanto los trabajadores de la empresa principal como los de la contratista trabajan para beneficio único y exclusivo de la empresa principal. En efecto, los trabajadores desplazados desarrollan sus labores para beneficio de la empresa principal, la que bajo el abrigo de la personalidad jurídica no está obligada a pagar sus remuneraciones ni beneficios sociales por ser sus trabajadores, por lo menos, formalmente. Esto genera un trato desigual entre trabajadores de la contratista y de la empresa principal, pues si bien ambos laboran para beneficio de la empresa principal, los primeros no tienen derecho a las utilidades que esta pueda generar. El problema entonces descansa en el peso de la personalidad jurídica que tradicionalmente ha asumido el Derecho del Trabajo como un dogma irrefutable, generando que la contraparte del trabajador en el contrato de trabajo siempre fuese el sujeto que lo firma, recayendo en este la calidad de empleador. Sin embargo, esta nueva forma de organización ha generado que la identificación del empleador no sea tan simple, pues en la descentralización productiva se fragmenta el ciclo productivo y los trabajadores realizan sus servicios para beneficio de una empresa que no los contrató.

II. INTERMEDIACIÓN LABORAL La intermediación laboral consiste en que una empresa A presta sus trabajadores a una empresa B para que trabajen bajo las órdenes y en beneficio de esta última. Es decir, los trabajadores de la empresa A son contratados por esta para laborar 127

CONTRATACIÓN LABORAL INDIRECTA

en beneficio de la empresa B, sin embargo, siempre permanecerán registrados en la planilla de la empresa “A” pues fue esta quien los contrató.

La intermediación laboral resulta siendo una situación de contratación indirecta de trabajadores que altera el binomio laboral sobre el cual se construyó el Derecho Laboral, en donde a un trabajador le corresponde un empleador. La proliferación de esta figura de vinculación empresarial basada en el préstamo de trabajadores rompe dicho binomio, pues lo que existe realmente es una interposición de un tercer sujeto, ajeno a la relación laboral típica, que sin tener a tales trabajadores en su planilla es quien se beneficia de la actividad de aquellos. El uso de la intermediación aumenta vertiginosamente durante el siglo XX, como si su desuso temporal hubiese respondido a un simple viaje a través del tiempo, pues las empresas han encontrado en él un instrumento acorde con sus demandas de flexibilidad en el gobierno de las relaciones laborales, dado que en un sistema laboral como el nuestro, construido sobre una lógica contractualista bilateral, los trabajadores que le sean prestados no pertenecen a su planilla y, en consecuencia, no están obligados a pagarles sus beneficiosos económicos, de origen legal o convencional, ni mucho menos negociar colectivamente, sino que lo deberá efectuar la empresa que los contrató, lo que plantea un serio problema tanto en el plano individual como colectivo para los trabajadores intermediados, pues, de un lado, trabajando bajo las órdenes y en beneficio de la empresa usuaria no participan en los beneficios patrimoniales que dicha empresa pueda generar como, por ejemplo, en el reparto de utilidades, y, del otro su caudal sindical se ve reducido a su mínima expresión.

128

INTERMEDIACIÓN LABORAL

1.

La intermediación en el ordenamiento laboral nacional

Si bien la intermediación laboral no es algo nuevo en nuestro país, es recién en 1978 –en el epílogo de la segunda fase del gobierno militar se expide el Decreto Ley N° 22126–, que se permite la prestación de servicios a quien no era su empleador directo, pero solo para la ejecución de actividades complementarias. En 1986, con el retorno a los cauces constitucionales, se aprueba la Ley N° 24514, que amplió los supuestos permitidos para realizar estas actividades. Luego, en 1991 se aprueba el Decreto Legislativo N° 728, que nuevamente amplía los supuestos de actuación y el porcentaje de trabajadores destacados mediante intermediación, siendo que las numerosas empresas que aparecen con este objeto son denominadas coloquialmente como service. Finalmente, el 9 de enero de 2002 se aprueba la Ley N° 27626 y el 28 de abril del mismo año, el Decreto Supremo N° 003-2002-TR, que lo reglamenta, siendo estas normas principalmente las que actualmente regulan los efectos laborales de la intermediación laboral en la dinámica de las relaciones empresariales.

2. Entidades Solo pueden prestar servicios de intermediación laboral las empresas de servicios constituidas conforme a la Ley General de Sociedades o las cooperativas de trabajadores constituidas conforme a la Ley General de Cooperativas(84), mediante la celebración de un contrato de locación de servicios con la empresa usuaria, cuyo objeto único será la provisión de personal a la empresa usuaria, la cual pasará a ejercer el poder de dirección sobre dichos trabajadores, con exclusión del poder disciplinario, pues este permanecerá como atribución de la empresa intermediadora. Los trabajadores destacados a una empresa usuaria no pueden prestar servicios que impliquen la ejecución permanente de la actividad principal de dicha empresa(85). La importancia de lo anterior se encuentra en que si se demuestra que

(84) No podrán celebrar contratos de intermediación laboral las asociaciones civiles, comités, fundaciones, E.I.R.L., entre otros. (85) La regla general consiste en que no procede la intermediación laboral para destacar a trabajadores en actividades principales de la empresa usuaria, sin embargo, la misma norma establece como única excepción el supuesto de temporalidad.

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CONTRATACIÓN LABORAL INDIRECTA

dichos trabajadores han realizado labores en actividades permanentes de la empresa usuaria, pasarán a la planilla de esta, tal como lo resalta el Tribunal Constitucional (en adelante, TC) en la sentencia recaída en el Exp. Nº 06371-2008-PA/TC, dejando a salvo la eventual multa que pueda imputar la inspección del trabajo. En el caso de las empresas constituidas como personas jurídicas de acuerdo a la Ley General de Sociedades la Ley N° 27626 establece que pueden prestar servicios de intermediación laboral solo cuando medien supuestos de temporalidad, complementariedad o especialización: a) Empresas de servicios temporales

La empresa de intermediación contrata con una empresa usuaria para destacar sus trabajadores en actividades permanentes de esta siempre que sean temporales, como sucede cuando una trabajadora estable se ausenta por licencia de maternidad o vacaciones, siempre bajo el poder de dirección de esta última. Es decir, la actividad de la entidad se reduce exclusivamente a proporcionar trabajadores, cuya actividad pasará a ser dirigida y controlada por la empresa usuaria que se hace cargo de ellos, en una suerte de transferencia del poder de dirección.



Los supuestos de temporalidad que habilitan la contratación mediante este supuesto son los correspondientes a los contratos de naturaleza ocasional y de suplencia regulados para el régimen laboral de la actividad privada, esto es, en el Decreto Supremo N° 003-97-TR.

b) Empresas de servicios complementarios

En este supuesto la empresa de intermediación destaca trabajadores para la realización de labores secundarias (rias o no vinculadas al giro del negocio), permanente o temporal, como por ejemplo: limpieza, mantenimiento, vigilancia(86), mensajeros, etc. Por ejemplo, el traslado de un almacén de un sitio a otro podría ocasionar contratar personal durante el tiempo que dure esa actividad por la modalidad de servicios complementarios, pero de ninguna manera comprenderá cualquier actividad directa o indirecta que se vincule con la actividad principal de la empresa usuaria. En este supuesto, a diferencia del servicio temporal, la empresa de intermediación debe contar con autonomía técnica y responsabilidad para el desarrollo de su actividad. Además, a diferencia del anterior, no

(86) Un caso singular que durante mucho tiempo se ha desarrollado es la de los policías quienes en su día de franco o descanso prestaban sus servicios como vigilantes privados, a veces utilizando el uniforme policial y otras no, sin embargo, las normas expresamente señalaban que dicha situación no generaba un vínculo laboral, pese a que se encontraba subordinado por quien contrataba sus servicios. Esta situación ha sido dejada de lado por el Decreto Legislativo N° 1230, decreto legislativo que modifica el Decreto Legislativo N° 1148, Ley de la Policía Nacional del Perú.

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Intermediación laboral

se establece expresamente que el poder de dirección lo ejerza la empresa usuaria. c) Empresas de servicios especializados

En este supuesto, la empresa de intermediación laboral presta servicios de alta especialización como, por ejemplo, contabilidad, informática, entre otros; ya sean permanentes o temporales, de carácter rio, careciendo la empresa usuaria de poder de dirección respecto de las labores que ejecuta el trabajador destacado por la empresa de servicios especializados. El poder de dirección permanece cautivo en la empresa prestadora del servicio y no se desplaza a la empresa usuaria. En todo caso, debe entenderse aplicable este supuesto cuando estemos en presencia de actividades que requieren de conocimiento, instrumentos, equipos y preparación de personal altamente calificado y que no está ligado a la actividad cotidiana de la empresa usuaria. En este supuesto, también la empresa de intermediación debe contar con autonomía técnica y responsabilidad para el desarrollo de su actividad.



Si bien estas empresas tienen como objeto exclusivo la intermediación laboral, el artículo 2 del reglamento (Decreto Supremo N° 003-2002-TR) señala que pueden desarrollar simultáneamente los servicios de temporalidad, complementariedad y especialización, siempre que ello conste así en su estatuto y registro correspondiente.

En el caso de las cooperativas de trabajadores, se establece que estas pueden prestar servicios de intermediación laboral de dos tipos: a) Cooperativa de trabajo temporal

Son aquellas constituidas específicamente para destacar a sus socios trabajadores a las empresas usuarias a efectos de que estos desarrollen labores correspondientes a los contratos de naturaleza ocasional y de suplencia previstos en la LPCL.

b) Cooperativa de trabajo y fomento de empleo

Son aquellas que se dedican al destaque de sus socios trabajadores para prestar sus servicios respecto de actividades de naturaleza complementaria o especializada.

El número de trabajadores de las empresas de servicios o cooperativas que pueden prestar servicios en las empresas usuarias bajo modalidad temporal no puede exceder del 20 % del total de trabajadores de la planilla de la empresa usuaria, y siempre que ocurran los supuestos establecidos para los contratos ocasionales o de suplencia regulados en la LPCL. Sin embargo, dicho porcentaje no será aplicable en los supuestos de servicios complementarios y especializados, siempre y cuando la empresa de servicios o cooperativa asuma plena autonomía técnica y la responsabilidad para el desarrollo de sus actividades.

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CONTRATACIÓN LABORAL INDIRECTA

Los trabajadores y socios trabajadores de las empresas de servicios y de las cooperativas, respectivamente, gozan de los derechos y beneficios que corresponden a los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada. Así pues, cuando son destacados a la empresa usuaria, tienen derecho durante el periodo de prestación de servicios a percibir las remuneraciones y condiciones de trabajo que la empresa usuaria otorga a sus trabajadores. No son extensivos los que sean otorgados por la existencia de una situación especial objetiva, inherentes a calificaciones personales, desarrollo de actividades específicas, particularidades del puesto o el cumplimiento de condiciones específicas. Asimismo, el artículo 5 del Reglamento de la Ley N° 27626 dispone que no procede la extensión de derechos y beneficios cuando las labores desarrolladas por los trabajadores destacados no son efectuadas por ningún trabajador de la empresa usuaria.

3. Registro istrativo Tanto las empresas de servicios como las cooperativas de trabajadores deben obligatoriamente registrarse ante la autoridad istrativa de trabajo para realizar legalmente la actividad de intermediación laboral. La inscripción en el registro es la autorización que otorga el Estado para el inicio y desarrollo de la actividad de intermediación laboral, quedando sujeta la vigencia de la autorización a la subsistencia de su registro; siendo la autoridad istrativa de trabajo competente del lugar donde la entidad desarrollará sus actividades la encargada de expedirlo, y tiene una vigencia máxima de 12 meses, plazo a cuyo vencimiento quedará sin efecto de forma automática, de modo tal que antes de que venza dicho plazo la entidad deberá renovarla si es que pretende continuar con la actividad. La empresa usuaria deberá exigir a la entidad de intermediación la presentación y/o copia de la constancia de inscripción en dicho registro para así corroborar que efectivamente está contratando con una empresa autorizada por la autoridad istrativa de trabajo, de lo contrario será susceptible de ser multada ante una inspección por la Sunafil y ordenada a registrar en su planilla a los trabajadores destacados ilegalmente, de conformidad con la jurisprudencia del TC en sentencia recaída en el Exp. N° 00412-2011-PA/TC. En efecto, se consideran obligadas a inscribirse en el registro istrativo las siguientes entidades:

Las empresas de servicios, sean estas de servicios temporales, complementarios o especializados.

Las cooperativas de trabajadores, sean estas de trabajo temporal o de fomento del empleo. Por ende, a efectos de la inscripción en el registro, las entidades deberán adjuntar la siguiente documentación:

Copia de la partida electrónica de escritura pública de constitución, y sus modificaciones de ser el caso, inscrita en Registros Públicos. 132

Intermediación laboral

Comprobante de información registrada de la Sunat (Registro único de contribuyente - RUC).

Copia de la autorización expedida por la entidad competente, en aquellos casos en que se trate de empresas que por normas especiales requieran también obtener el registro o la autorización de otro sector.

C opia del documento de identidad del representante legal de la entidad. Constancia policial domiciliaria correspondiente al domicilio de la empresa. En caso de que la empresa cuente con una sede istrativa y uno o varios centros laborales, sucursales, agencias o en general cualquier otro establecimiento, deberá indicar este hecho expresamente y acompañar las constancias domiciliarias que así lo acrediten.

Acreditar un capital social suscrito y pagado no menor al valor de 45 UIT o su equivalente en certificados de aportación al momento de su constitución, el que no podrá ser reducido, pues es un requisito esencial para mantener su condición como entidad de intermediación laboral y, en los casos que corresponda, copia de la resolución de autorización o de registro del sector competente. Las cooperativas de trabajadores además deberán presentar copia del registro o autorización del sector competente en el caso de ser necesario debido al tipo de actividades que desarrollan.

Si la entidad varía su domicilio o razón social o amplía su objeto social deberá comunicarlo a la autoridad istrativa de trabajo dentro de los cinco (5) hábiles de producido el hecho.

Declaración respecto del centro de trabajo o centros de trabajo en donde lleva la documentación laboral vinculada con sus trabajadores.

Pago de la tasa correspondiente. El registro concluye con la expedición de una constancia de inscripción en donde se señalará la vigencia de dicha inscripción, número(s) de domicilio(s) de la entidad y las actividades a las que puede dedicarse.

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CONTRATACIÓN LABORAL INDIRECTA

MODELO DE SOLICITUD PARA INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO SOLICITO: Inscripción en el Registro Nacional de Empresas y Entidades de Intermediación laboral - EMPRESA DE SERVICIOS Subdirector (a) de Registros istrativos y de Formación Profesional y Capacitación Laboral - MINISTERIO DE TRABAJO Y PROMOCIÓN DE EMPLEO (Denominación o razón social) ................................................................................................., con RUC N°................................ con domicilio en ....... (indicar domicilio de la principal) (1) .............................. .................................... Teléfono ............................................ Debidamente representada por .........................................................................., en su calidad de .........................., identificado con DNI N° .................... ante usted, me presento y digo: Que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 9, 13, 14 y 16 de la Ley N° 27626, Ley que regula la actividad de las empresas especiales de servicios y de las cooperativas de trabajadores, SOLICITO LA INSCRIPCIÓN en el Registro Nacional de Empresas y Entidades que realizan actividades de Intermediación Laboral, como EMPRESA DE SERVICIOS ............... ..................................................., en las actividades de: (Temporales, complementarios o especializados) ..................................................................................................... POR LO TANTO: A Ud. señor(a) director(a) solicito acceder a mi solicitud por ser de justicia. Asimismo, declaro que los datos consignados y documentos presentados expresan la verdad de acuerdo a lo regulado por la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento istrativo General. Adjunto a la presente: 1.

Copia literal de la partida electrónica de la escritura pública y sus modificaciones.

2. Copia de la autorización expedida por la entidad competente, en aquellos casos en que se trate de entidades que requieran un registro o autorización de otro sector. 3. Declaración jurada de domicilio de la sede principal y de sus establecimientos anexos de ser el caso (sucursales, oficinas, agencias, local comercial o cualquier otro establecimiento). 4. Acreditar un capital social suscrito y pagado no menor a cuarenta y cinco (45) UIT o su equivalente en certificados de aportaciones al momento de su constitución. 5. Copia del documento de identidad del representante legal de la entidad. 6. Declaración jurada, según formato, respecto al(los) centro(s) de trabajo en donde se lleva la documentación laboral vinculada con los trabajadores.

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Intermediación laboral

7. Constancia de pago de la tasa correspondiente abonada en el Banco de la Nación. Las entidades que cuenten con otros establecimientos que vengan operando a nivel nacional deberán presentar además: 8. Solo para sucursales - copia literal de la partida electrónica, de la escritura de constitución de creación de la sucursal inscrita en la Oficina Registral del lugar donde se abrirá la sucursal. 9. Copia de la resolución de autorización o de Registro del Sector competente de la zona donde se vaya a operar, de ser el caso. ............. de ................................. de 2015

________________________ FIRMA DEL REPRESENTANTE (1) De contar con más de un domicilio, indicar cada uno de estos.

4. Pérdida de la vigencia de inscripción en el registro La inscripción en el registro quedará sin efecto en los siguientes casos:

El vencimiento de su plazo sin que se haya tramitado oportunamente su renovación.

El incumplimiento a los derechos y beneficios económicos correspondientes al trabajador, constatado en un procedimiento inspectivo y que haya dado lugar a la aplicación de una resolución de multa.

El incumplimiento del deber de información de los contratos celebrados entre empresas y de los trabajadores contratados para el destaque.

La pérdida de alguno de los requisitos legales necesarios para su constitución o subsistencia.

El incumplimiento de un acuerdo conciliatorio suscrito en un procedimiento tramitado ante la autoridad istrativa de trabajo.

El incumplimiento de un laudo o resolución judicial firme que ordene el pago de derechos y beneficios a los trabajadores o de las obligaciones contenidas en el acta de conciliación suscrita de acuerdo a la Ley de Conciliación Extrajudicial.

A solicitud de la propia entidad.

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CONTRATACIÓN LABORAL INDIRECTA

Solo en el primer caso el registro quedará sin efecto de forma automática, mientras que en los demás casos deberá ser declarada la pérdida del registro por resolución expresa de la autoridad istrativa de trabajo; no obstante, si la empresa de servicios considera que ha habido algún error, puede apelar la resolución dentro del plazo de los tres (3) días hábiles de su notificación. Finalmente, consentida la resolución istrativa que resuelve sobre la pérdida del registro, la entidad de intermediación laboral está legalmente impedida de realizar actividades de intermediación.

5. Supuesto de intermediación prohibido La empresa usuaria no podrá contratar a una empresa de servicios o cooperativa en el siguiente caso: -

Para reemplazar a los trabajadores que se encuentren ejerciendo el derecho de huelga.

La doctrina laboral conoce como “sustitución indirecta de trabajadores en huelga” la acción del empleador destinada a contratar los servicios de una empresa de intermediación para suplir el trabajo dejado de realizar por los huelguistas. Así pues, esta acción empresarial que responde a un ánimo claro de erosionar la eficacia de la huelga es a todas luces ilícita, pues vulnera el derecho de huelga de los trabajadores; ya que precisamente a través de su ejercicio pretenden doblegar la voluntad del empleador ocasionándole un daño económico, pues de lo contrario, no podrán lograr el fin último (laboral o socio-económico) que pretenden hacer cumplir o crear. En consecuencia, la prohibición bajo comentario pretende tutelar el derecho constitucional de los trabajadores a la huelga ante una eventual reacción empresarial que pretenda vulnerarlo. La intermediación laboral será nula cuando haya tenido por objeto o efecto vulnerar o limitar el ejercicio de los derechos colectivos de los trabajadores que pertenecen a la planilla de la empresa usuaria o incluso a los propios trabajadores que pertenecen a una entidad de intermediación laboral. Así pues, si la intermediación tiene por objeto impedir que los trabajadores alcancen el número mínimo para formar un sindicato después de haber tenido ese requisito, podría reconocerse como un hecho que vulnera la libertad sindical. La acción judicial correspondiente podrá ser promovida por cualquiera con legítimo interés.

6. Fianza Cuando las empresas de servicios o cooperativas de trabajadores suscriban contratos de intermediación laboral, deberán conceder una fianza que garantice el cumplimiento de las obligaciones laborales y de seguridad social de los trabajadores destacados en la empresa usuaria.

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INTERMEDIACIÓN LABORAL

En principio, la fianza garantizará el cumplimiento de los beneficios económicos de los trabajadores destacados, sin embargo, ello no enerva la posibilidad de que algún juez ordene el embargo de bienes de la empresa usuaria para garantizar el pago de los trabajadores destacados cuando la fianza no cubra el monto adeudado por la empresa de servicios. La entidad de intermediación puede elegir entre algunas de las siguientes clases de fianza: a)

Fianza a nombre del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo Es la otorgada por una institución bancaria o financiera a nombre del MTPE y en favor de los trabajadores destacados. La carta fianza a nombre del MTPE puede ser de dos tipos:

Fianza individual.- Cubre independientemente cada contrato de locación de servicios que celebre con las empresas usuarias.

Fianza global.- Cubre en conjunto a todos los contratos de locación de servicios celebrados con las empresas usuarias.

La carta fianza, sea individual o global, debe garantizar, por lo menos, el pago de un mes de remuneraciones y la parte proporcional del mes de los derechos y beneficios aplicables a la totalidad de trabajadores destacados, y las obligaciones previsionales respectivas. La carta fianza individual debe tener una vigencia mínima equivalente a la del plazo del contrato de locación de servicios celebrado entre la empresa usuaria y la entidad más 90 días adicionales posteriores. La carta fianza global no puede ser inferior a tres meses, debiendo renovarse al 31 de marzo, 30 de junio, 30 de setiembre y 31 de diciembre de cada año. La renovación de la carta fianza se presenta al MTPE dentro de los tres días anteriores a la fecha de su vencimiento. La carta fianza se presenta ante la Dirección de Promoción del Empleo y Formación Profesional del MTPE, la cual es responsable de la recepción, evaluación, conservación y custodia de las cartas fianza que les sean remitidas por las entidades de intermediación. Sin embargo, de constatarse la falsedad proporcionada de la declaración jurada sobre los montos mensuales que debe cubrir la fianza, se procede a la cancelación del registro correspondiente, sin perjuicio de las acciones judiciales a que hubiere lugar. El MTPE devolverá la carta fianza que obre en su poder:

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CONTRATACIÓN LABORAL INDIRECTA

En el caso de la carta fianza individual, si a su vencimiento no existiera demanda laboral alguna de los trabajadores comprendidos en el contrato de locación de servicios.

En el caso de la carta fianza global, a su vencimiento o luego de transcurridos 30 días de conclusión de las actividades sin que exista demanda alguna. Para este efecto se entiende que la entidad ha concluido sus actividades cuando esta cierre sus planillas. La Dirección de Promoción del Empleo y Formación Profesional del MTPE es la encargada de recibir las comunicaciones referentes a la interposición de las demandas laborales de los trabajadores ante el órgano judicial competente, las cuales deben efectuarse a más tardar en el plazo de 30 días naturales de concluida la relación laboral. A dicha comunicación deberá adjuntarse copia simple de la demanda debidamente recibida por la mesa de partes del Poder Judicial. Finalmente, en caso de incumplimiento de los pagos de beneficios económicos de los trabajadores destacados, la carta fianza es ejecutada por el procurador público del MTPE a solicitud de parte, previa presentación de la resolución judicial consentida o de última instancia que ordene el pago de suma líquida. El resultado de la ejecución se consigna a favor del trabajador. En caso de ejecución parcial de la carta fianza, el saldo se mantendrá como garantía hasta la fecha de su vencimiento. Si por la concurrencia de las acreencias laborales, el monto de la carta fianza no llega a cubrir dichos adeudos, el MTPE debe tomar en consideración para el pago la fecha de recepción de la comunicación de la parte interesada o en su defecto la fecha de expedición de la sentencia judicial correspondiente.

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INTERMEDIACIÓN LABORAL

MODELO DE SOLICITUD PARA LA PRESENTACIÓN DE LA CARTA FIANZA A NOMBRE DEL MINISTERIO COMUNICO: presentación de carta fianza a nombre del Ministerio Señor (a): Director (a) de Promoción del Empleo y Formación Profesional .................................................................................................................., con RUC N° .................., inscrita en (denominación o razón social) el Registro Nacional de Empresas y Entidades de Intermediación Laboral, con Registro N° ...................................................................., de fecha .............................., con domicilio en ..................... ..............................................................., teléfono ......................, debidamente representada por .......... ....................................., en su calidad de ....................................., identificado con DNI N° .................... ante usted, me presento y digo: Que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley N° 27626, Ley que Regula la Actividad de las Empresas Especiales de Servicios y de las Cooperativas de Trabajadores, y los artículos 17, 18, 19 y 22 del DS N° 003-2002-TR, Establecen disposiciones para la aplicación de las Leyes N°s 27626 y 27696, que regulan la Actividad de las Empresas Especiales de Servicios y de las Cooperativas de Trabajadores, cumplo con presentar a su despacho la carta fianza otorgada a nombre del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo. POR LO TANTO: A Ud. señor(a) director(a) solicito acceder a mi solicitud por ser de justicia. Asimismo, declaro que los datos consignados y documentos presentados expresan la verdad de acuerdo a lo regulado por la Ley N° 27444, ‘Ley del Procedimiento istrativo General’. Adjunto a la presente: 1) Original de la carta fianza. 2) Hoja de cálculo del monto de la carta fianza. ................, ............ de ................................ de 2015

_________________________ FIRMA DEL REPRESENTANTE

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CONTRATACIÓN LABORAL INDIRECTA

MODELO DE SOLICITUD DE EJECUCIÓN DE LA CARTA FIANZA A NOMBRE DEL MINISTERIO SOLICITO: ejecución de carta fianza Subdirector(a) de Registros istrativos y de Formación Profesional y Capacitación Laboral - MINISTERIO DE TRABAJO Y PROMOCIÓN DE EMPLEO Yo, ............................................................................, identificado con DNI N° .................., con domicilio en .............................................................................. teléfono ......................, ante usted, me presento y digo: Que, al amparo de lo dispuesto en el artículo 25 del DS N° 003-2002-TR, Establecen disposiciones para la aplicación de las Leyes N° 27626 y 27696, que regulan la Actividad de las Empresas Especiales de Servicios y de las Cooperativas de Trabajadores, SOLICITO LA EJECUCIÓN DE LA CARTA FIANZA presentada por mi exempleadora ............................................ .............................., por incumplimiento de obligaciones laborales, contenida en la Resolución Judicial N° .................................... de fecha ................................................... POR LO TANTO: A Ud. señor(a) director(a) solicito acceder a mi solicitud por ser de justicia. Asimismo, declaro que los datos consignados y documentos presentados expresan la verdad de acuerdo a lo regulado por la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento istrativo General. Adjunto a la presente: 1) Resolución judicial consentida que ordena el pago respectivo.

Lima, ........... de ............................... de 2015

_________________________ FIRMA DEL SOLICITANTE

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INTERMEDIACIÓN LABORAL

MODELO DE COMUNICACIÓN DE INTERPOSICIÓN DE DEMANDA LABORAL POR INCUMPLIMIENTO DEL PAGO DE BENEFICIOS LABORALES COMUNICO: interposición de demanda laboral por incumplimiento del pago de derechos y beneficios Subdirector(a) de Registros istrativos y de Formación Profesional y Capacitación Laboral - MINISTERIO DE TRABAJO Y PROMOCIÓN DE EMPLEO Yo, (nombre del denunciante) .................................................................................., identificado con DNI N°.........................., con domicilio en ....................................................................................... teléfono ...................., ante usted, me presento y digo: Que, al amparo por lo dispuesto en el artículo 24 del DS N° 003-2002-TR, Establecen disposiciones para la aplicación de las Leyes N° 27626 y 27696, que Regulan la Actividad de las Empresas Especiales de Servicios y de las Cooperativas de Trabajadores, comunico a su despacho la INTERPOSICIÓN DE LA DEMANDA LABORAL contra mi exempleadora ................ ...................................... , interpuesta ante el Juzgado Laboral de la Corte Superior de Justicia de ........................................................................... POR LO TANTO: A Ud. señor(a) director(a) solicito acceder a mi solicitud por ser de justicia. Asimismo, declaro que los datos consignados y documentos presentados expresan la verdad de acuerdo a lo regulado por la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento istrativo General. Adjunto a la presente: 1) Copia de la demanda debidamente recibida por la mesa de partes del órgano judicial competente. .................,............ de................................de 2015

_____________________ FIRMA DEL DENUNCIANTE

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CONTRATACIÓN LABORAL INDIRECTA

b) Fianza a favor de la empresa usuaria

Es otorgada para garantizar frente a la empresa usuaria el cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales correspondientes a los trabajadores destacados; su tipo, requisitos, plazo, porcentaje de cobertura, mecanismos de ejecución, liberación de la garantía y demás elementos se rigen por lo que pacten las partes.



Las clases de fianza son excluyentes, por lo que la obligación se considera cumplida con la existencia de alguna de ellas.

7. Obligaciones de la empresa de intermediación laboral Presentar los contratos suscritos con las empresas usuarias ante la autoridad istrativa de trabajo para su registro en un plazo de quince (15) días naturales desde su celebración y anexando la hoja informativa que puede descargarse de la página web del MTPE. El trámite es gratuito, no obstante, en caso de presentación extemporánea se abonará una tasa, sin perjuicio de la multa correspondiente.

Presentar los contratos de trabajo suscritos con los trabajadores destacados a la empresa usuaria para su registro en un plazo de quince (15) días naturales desde su celebración, para lo cual deben ser celebrados por escrito, independientemente de que el contrato de trabajo sea sujeto a modalidad o a plazo indefinido. Sin embargo, en el caso de cooperativas de trabajo la obligación se considera cumplida con la presentación de la declaración jurada ante la autoridad istrativa de trabajo, en la que debe constar la nómina de trabajadores destacados a la empresa usuaria, la misma que se presenta dentro de los quince (15) días naturales de producido el destaque.

Deben presentar la información de estadística trimestral ante la autoridad istrativa de trabajo mediante el formato “Información Estadística Trimestral de las empresas y Entidades que realizan actividades de intermediación laboral” dentro de los cinco (5) días hábiles de los meses de abril, julio, octubre y enero.

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INTERMEDIACIÓN LABORAL

MODELO DE SOLICITUD DE REGISTRO DE CONTRATOS DE LOCACIÓN DE SERVICIOS CELEBRADOS CON LAS EMPRESAS USUARIAS SOLICITO: registro de contratos de locación de servicios celebrados con las empresas usuarias Señor (a): Director (a) de Promoción del Empleo y Formación Profesional ............. (denominación o razón social), RUC N° .................., inscrita en el Registro Nacional de Empresas y Entidades de Intermediación Laboral, con Registro N° ............................................... ....................., de fecha ...................................., con domicilio en ................................................................... ............, teléfono ...................... debidamente representada por ..............................................., en su calidad de ....................................., identificado con DNI N° .................... ante usted, me presento y digo: Que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley N° 27626, Ley que Regula la Actividad de las Empresas Especiales de Servicios y de las Cooperativas de Trabajadores, y el artículo 12 del DS N° 003-2002-TR, Establecen disposiciones para la aplicación de las Leyes N°s 27626 y 27696, que regulan la Actividad de las Empresas Especiales de Servicios y de las Cooperativas de Trabajadores, cumplo con presentar a su despacho PARA SU REGISTRO COPIA DE LOS SIGUIENTES CONTRATOS con las empresas usuarias: 1.

...................................................

Plazo de vigencia: ......................................

2. ...................................................

Plazo de vigencia: ......................................

3. ..................................................

Plazo de vigencia: ......................................

4. ..................................................

Plazo de vigencia: ......................................

POR LO TANTO: A Ud. señor(a) director(a) solicito acceder a mi solicitud por ser de justicia. Asimismo, declaro que los datos consignados y documentos presentados expresan la verdad de acuerdo a lo regulado por la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento istrativo General. Adjunto a la presente: 1.

Copia del contrato suscrito(s) con la(s) empresa(s) usuaria(s).

2. Hoja informativa con la descripción de los contratos suscritos con la empresa usuaria. ................., ............ de ................................ de 2015 _______________________ FIRMA DEL REPRESENTANTE

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CONTRATACIÓN LABORAL INDIRECTA

MODELO DE COMUNICACIÓN DE LA NÓMINA DE TRABAJADORES DESTACADOS POR UNA COOPERATIVA DE TRABAJADORES SOLICITO: registrar la nómina de los trabajadores de las cooperativas destacados a la empresa usuaria Subdirector(a) de Registros istrativos y de Formación Profesional y Capacitación Laboral - MINISTERIO DE TRABAJO Y PROMOCIÓN DE EMPLEO .......... (denominación o razón social) con RUC Nº ..........................., inscrita en el Registro Nacional de Empresas y Entidades de Intermediación Laboral, con Registro Nº ........................, otorgado a la fecha ...................... con domicilio real en ................................. ...................; teléfono ...................., email ………………… debidamente representada por ........ ..........................., en su calidad de ........................... identificado con DNI Nº................; a usted me presento y digo: Que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 del Ley Nº 27626, Ley que Regula la Actividad de las Empresas Especiales de Servicios y de las Cooperativas de Trabajadores, y el artículo 11 del D.S. Nº 003-2002-TR, Establecen disposiciones para la aplicación de las Leyes Nº 27626 y 27696, que regulan la actividad de las Empresas Especiales de Servicios y de las Cooperativas de Trabajadores, cumplo con presentar a su despacho para su registro LA NÓMINA DE TRABAJADORES DESTACADOS A LA EMPRESA USUARIA DENOMINADA: (Deberá indicar el nombre de la empresa usuaria) ............................................ POR LO TANTO: A Ud. señor(a) director(a) solicito acceder a mi solicitud por ser de justicia. Asimismo, declaro que los datos consignados y documentos presentados expresan la verdad de acuerdo a lo regulado por la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento istrativo General. Adjunto a la presente: 1.

Nómina de trabajadores destacados. ........................ de ................................ de 2015

_________________________ FIRMA DEL REPRESENTANTE

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INTERMEDIACIÓN LABORAL

MODELO DE SOLICITUD DE REGISTRO DE INFORMACIÓN ESTADÍSTICA TRIMESTRAL SOLICITO: información estadística trimestral Subdirector(a) de Registros istrativos y de Formación Profesional y Capacitación Laboral - MINISTERIO DE TRABAJO Y PROMOCIÓN DE EMPLEO ........................................................................... (denominación o razón social) identificada con RUC N° ............................, inscrita en el Registro Nacional de Empresas y Entidades de Intermediación Laboral, con Registro N° ........................, de fecha ..............................., con domicilio real en ....................................................; teléfono ...................., debidamente representada por ... ................................, en su calidad de .......................... con DNI N°................; a usted me presento y digo: Que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley N° 27626, Ley que Regula la Actividad de las Empresas Especiales de Servicios y de las Cooperativas de Trabajadores, comunico a su despacho la presentación del formato correspondiente referido al movimiento de la mano de obra de mi representada, correspondiente al periodo de ....................... ............................................... POR LO TANTO: A Ud. señor(a) director(a) solicito acceder a mi solicitud por ser de justicia. Asimismo, declaro que los datos consignados y documentos presentados expresan la verdad de acuerdo a lo regulado por la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento istrativo General. Adjunto a la presente: 1) Formato correspondiente ……………… de ................................ de 2015

____________________________ FIRMA DEL REPRESENTANTE

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CONTRATACIÓN LABORAL INDIRECTA

8. Obligaciones de la empresa usuaria Las empresas usuarias que contraten con una entidad de intermediación laboral se encuentran obligadas a solicitar la constancia de inscripción de esta, es decir, la autorización para realizar dichas actividades, debiendo retener en su poder copia de la misma durante el tiempo de duración del contrato que las vincule.

En el contrato de locación de servicios que celebren las empresas de servicios o cooperativas con las empresas usuarias se incluirán las siguientes cláusulas: a) Descripción de las labores a realizarse fundamentando la naturaleza temporal, complementaria o especializada del servicio, en relación con el giro del negocio de la empresa usuaria. b) Términos del contrato de trabajo de los trabajadores destacados como el cargo, la remuneración y el plazo del destaque.

En caso de que la entidad de intermediación opere con sucursales, oficinas, centros de trabajo o, en general, cualquier otro establecimiento, la empresa usuaria, además, deberá requerir copia de la comunicación realizada ante la autoridad istrativa de trabajo competente.

La empresa usuaria debe contar con un registro permanente de control de asistencia, en el que los trabajadores destacados puedan marcar su ingreso y salida. El incumpliendo de estas obligaciones por la empresa usuaria acarrea multa istrativa.

9. Responsabilidad solidaria En caso de que la fianza otorgada por las entidades resulte insuficiente para el pago de los derechos laborales adeudados, de origen legal o colectivo, a los trabajadores destacados en las empresas usuarias, estas serán solidariamente responsables del pago de tales adeudos por el tiempo de servicio laborado en la empresa usuaria. En efecto, el Tribunal Constitucional, mediante la STC Exp. N° 04264-2010-PA/TC, señala que las normas de intermediación laboral establecen una responsabilidad solidaria entre la empresa intermediadora y la empresa usuaria, por lo que esta última debe responder en caso la carta fianza no sea suficiente; y, en consecuencia, validó el embargo en forma de retención sobre los fondos de una cuenta corriente, ordenado mediante resolución judicial contra una empresa usuaria para garantizar los créditos laborales de un trabajador de una empresa de intermediación.

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Intermediación laboral

10. Desnaturalización La Ley N° 27626 establece que no se puede contratar los servicios de una entidad de intermediación laboral para que los trabajadores destacados realicen la actividad principal de la empresa usuaria, el objeto de esta disposición constriñe el radio de acción de la intermediación a la ejecución de actividades periféricas o secundarias, salvo en el de temporalidad, en donde el trabajador destacado sí podría realizar actividades principales en tanto sea exclusivamente a través de contratos de ocasionalidad o suplencia y que, por tanto, no signifiquen el desarrollo de una labor permanente a favor de la empresa usuaria. Si se verifica el incumplimiento de los elementos configuradores de la intermediación, la autoridad inspectiva del trabajo, a través del procedimiento inspectivo, determinará que, en aplicación del principio de primacía de la realidad, se entienda que desde el inicio de la prestación de sus servicios los respectivos trabajadores destacados han tenido un contrato de trabajo con la empresa usuaria. Así pues, si un inspector de trabajo encuentra a un trabajador destacado por una empresa de servicios temporales desarrollando labores permanentes en la empresa usuaria, obviamente determinará que se está cometiendo una infracción al supuesto de temporalidad y, por tanto, concluirá que el trabajador ha tenido contrato de trabajo con la usuaria desde el inicio de la prestación, es decir, desde el destaque. Además, expresamente se considera desnaturalizada la intermediación laboral y, en consecuencia, se configura una relación laboral directa con el trabajador y la empresa usuaria cuando se produzca cualquiera de los siguientes supuestos:

El exceso de los porcentajes limitativos establecidos para la intermediación de servicios temporales.

La intermediación de servicios temporales distintos de los que puedan ser cubiertos por los contratos de naturaleza ocasional o de suplencia regulados en la LPCL.

La intermediación laboral distinta de los supuestos de servicios temporales, complementarios o especializados. La producción de algún supuesto no enerva la imputación de sanciones istrativas por parte de la autoridad inspectiva del trabajo sobre las empresas involucradas.

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CAPÍTULO V

CRITERIOS JURISPRUDENCIALES EL PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD ESTÁ IMPLÍCITO EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO EXP. N° 991-2000-AA/TC-SANTA LIBERIO EDMAR VIDAL DOMÍNGUEZ SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los veintiún días del mes de diciembre de dos mil, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los señores Magistrados Aguirre Roca, Presidente; Rey Terry, Vicepresidente; Nugent, Díaz Valverde, Acosta Sánchez y García Marcelo, pronuncia la siguiente sentencia: ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por don Liberio Edmar Vidal Domínguez, contra la resolución de la Sala Civil de Chimbote de la Corte Superior de Justicia del Santa, su fecha veintidós de agosto corriente año, que declaró improcedente la acción de amparo de autos, incoada por el mismo recurrente. ANTECEDENTES Con fecha tres de marzo de dos mil, el recurrente interpuso la presente demanda contra la Municipalidad Distrital de Nuevo Chimbote, solicitando que se declare inaplicable la Resolución de Alcaldía N° 305-99-MDNCH, de fecha primero de setiembre de mil novecientos noventa y nueve, que dispuso dejar sin efecto la Resolución de Alcaldía N° 216-99-MDNCH, del mismo año, que renovó su contrato de trabajo; asimismo, solicita su reposición en la plaza que venía ocupando y el pago de sus remuneraciones dejadas de percibir. El demandante sostiene, en efecto, que laboró para la municipalidad mencionada, desde el primero de octubre de mil novecientos noventa y seis, previo concurso público, ingresando a trabajar como servidor público, en calidad de contratado, en el cargo de Ingeniero I, aprobado mediante la Resolución de Alcaldía N° 187-96-MDNCH expedida con fecha quince de octubre de mil novecientos noventa y seis; alega que desde esa fecha se ha venido renovando su contrato de trabajo por servicios personales. Que en ese mismo sentido se expidió la Resolución de Alcaldía N° 216-99-MDNCH, de fecha dos de junio de mil novecientos noventa y nueve, que renovó su contrato por todo el ejercicio presupuestal respectivo

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CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

debiendo precisar que la Resolución de Alcaldía N° 305-99-MDNCH soló dejó sin efecto la renovación de su contrato, permitiendo que las demás renovaciones de contratos por servicios personales dispuestas por la resolución cuestionada, quedasen vigentes. Aduce que le renovaron su contrato de trabajo durante cuatro ejercicios presupuestales, desde el primero de octubre de mil novecientos noventa y seis, al treinta y uno de diciembre de mil novecientos noventa y nueve, contratos que se expidieron en virtud de la vigencia de dichos ejercicios presupuestales, es decir, desde el primer día hábil hasta el último de cada año, de tal manera que ha venido prestando servicios personales en forma ininterrumpida, hasta que, mediante la resolución cuestionada, se dejó sin efecto la renovación de su contrato y, por consiguiente, se le cesó en el cargo. El demandante contesta la demanda solicitando que se la declare improcedente, señalando que el demandante ingresó a laborar en la fecha y cargo que señala, pero que su contrato fue únicamente por el periodo mil novecientos noventa y seis; que también es cierto que se le ha venido renovando periódicamente su contrato durante tres periodos que van del año de mil novecientos noventa y siete hasta el treinta y uno de diciembre de mil novecientos noventa y nueve, pero que no laboró por más de un año en forma ininterrumpida. El Primer Juzgado Civil de Chimbote, con fecha veintiocho de abril de dos mil, declaró improcedente la demanda, estimando que el Memorando N° 171-99-MDNCH-OA/P, mediante la cual se le notifica al demandante con la Resolución de Alcaldía N° 305-99-MDNCH, no transgrede el derecho constitucional a la libertad de trabajo, toda vez que al haber ingresado este a trabajar en la modalidad de contratado, su relación laboral se ha ceñido a las cláusulas del contrato, las que no se encuentran dentro de los alcances del Decreto Legislativo N° 276, Ley de Bases de la Carrera istrativa; y que, además, el hecho de haber continuado prestando servicios, bajo la misma modalidad, no genera vínculo laboral entre las partes, tal y conforme se hizo constar en el contrato de servicios referido. La recurrida confirma la apelada, considerando que no se ha cumplido con agotar la vía previa. FUNDAMENTOS 1. Que, el requisito del agotamiento de la vía previa, ha sido cumplido, según consta en autos, mediante el correcto acogimiento al silencio istrativo negativo. 2. Que obran en autos, de fojas dos a trece, las copias de las resoluciones de alcaldía por las que se contrató, por servicios personales, al demandante, que acreditan indubitablemente la relación laboral entre este y la entidad edil, la misma que ha sido reconocida por esta última en su escrito de contestación de la demanda; pudiéndose advertir que tal vínculo laboral duró desde el primero de octubre de mil novecientos noventa y seis, hasta el diecisiete de setiembre de mil novecientos noventa y nueve, y que las labores del demandante se efectuaban en el nivel de profesional en la carrera istrativa. 3. Que, en virtud del principio de la primacía de la realidad, resulta evidente que las labores, al margen del texto de los contratos respectivos, han tenido las características de subordinación, dependencia y permanencia, de modo que no es correcto considerar que la relación laboral mencionada tuvo carácter eventual. El principio de primacía de

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la realidad es un elemento implícito en nuestro ordenamiento y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitución del Trabajo, que ha visto este como un deber y un derecho., base del bienestar social, y medio de la realización de la persona (artículo 22) y, además, como un objetivo de atención prioritaria del Estado (artículo 23). Dicho de otro modo, el tratamiento constitucional de una relación laboral impone que sea enfocado precisamente en estos términos. 4. Que, por otro lado, está probado que las labores prestadas por el demandante lo han sido por más de un año ininterrumpido de manera que el mismo, se encontraba comprendido en el artículo 1 de la Ley N° 24041, según el cual los trabajadores contratados para labores de naturaleza permanente con más de un año ininterrumpido de servicios, no pueden ser cesados ni destituidos sino por las causales y con sujeción al procedimiento istrativo establecido en el Decreto Legislativo N° 276. 5. Que, en consecuencia, la decisión de la Municipalidad Distrital de Nuevo Chimbote, de dar por concluida la relación laboral con el demandante, sin observar el procedimiento antes señalado, resulta violatorio de sus derechos al trabajo y al debido proceso. 6. Que la remuneración es la contraprestación por el trabajo efectivamente realizado, lo que no ha ocurrido en el presente caso. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confiere la Constitución Política del Estado y su Ley Orgánica. FALLA REVOCANDO la recurrida, que, confirmando la apelada, declaró improcedente la demanda, y, reformándola, la declara FUNDADA, y ordena, consecuentemente, que se reponga a don Liberio Edmar Vidal Domínguez en el cargo que desempeñaba al momento de la violación de sus derechos constitucionales, o en otro de igual nivel; pero sin el pago de las remuneraciones que, por razón del cese, ha dejado de percibir, dejando a salvo el derecho del demandante de reclamar la correspondiente indemnización en la forma legal respectiva. Dispone la notificación a las partes; su publicación en el diario oficial El Peruano y la devolución de los actuados. SS. AGUIRRE ROCA REY TERRY NUGENT DÍAZ VALVERDE ACOSTA SÁNCHEZ GARCÍA MARCELO

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CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO LABORAL EXP. N° 1874-2002-AA/TC-ICA ÁNGEL JUAN ESPICHÁN AGAPITO SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 19 días del mes de diciembre del 2003, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, con asistencia de los señores magistrados Alva Orlandini, Aguirre Roca y Gonzales Ojeda, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento singular del magistrado Aguirre Roca. ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por don Ángel Juan Espichán Agapito contra la sentencia de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica, de fojas 396, su fecha 17 de junio de 2002, que declaró improcedente la acción de amparo de autos. ANTECEDENTES El recurrente interpone acción de amparo contra el Pronaa-ICA, con el objeto de que se lo reponga en sus labores habituales y se respeten sus derechos constitucionales a la libertad de trabajo, protección frente al despido arbitrario, al debido proceso e irrenunciabilidad de los derechos laborales; manifestando que ingresó en condición de contratado; y que prestó servicios en forma ininterrumpida hasta el 24 de setiembre de 2001, y que fue contratado supuestamente bajo la modalidad de servicios no personales, pero que tenía naturaleza laboral, puesto que se encontraba sujeto a dependencia y subordinación. Refiere que realizaba sus labores en forma personal y en horario habitual, siendo el caso que el contrato que simulaba una relación contractual fue renovado bajo la supuesta modalidad de locación de servicios para desempeñarse como Técnico A, desde el 1 de octubre de 1997 hasta el 30 de abril del 2001, y a partir del 1 de mayo como contrato de servicios específicos (profesional c); añade que al culminar su contrato continuó laborando, desnaturalizándose su relación contractual, y que, habiendo superado el periodo de prueba, le corresponde la estabilidad laboral por encontrarse sujeto a contrato de duración indeterminada, conforme a lo dispuesto en los incisos a), b) y d) del artículo 77 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Agrega que se realizó una visita inspectiva por las autoridades del Ministerio de Trabajo, el 28 de setiembre de 2001, en la que se verificó la existencia del vínculo laboral. La Procuradora Pública a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Promoción de la Mujer y Desarrollo Humano contesta la demanda solicitando que se la declare improcedente, alegando que el actor ha recurrido a la vía paralela respecto de los mismos hechos, en este caso, el Juzgado Laboral de Ica, proceso que se encuentra en trámite. El Segundo Juzgado Civil de Ica, declaró improcedente la demanda, por cuanto el agraviado ha optado por recurrir a la vía judicial ordinaria.

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La recurrida confirmó la apelada considerando que el demandante no ha realizado labores de naturaleza permanente, por lo que no le es aplicable el artículo 1 de la Ley N° 24041. FUNDAMENTOS 1. Mediante Oficio N° 252-2003-SDCST-CS/PJ, de fecha 21 de octubre de 2003, Relatoría de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia remitió a este Tribunal la información solicitada, de la cual se desprende que el recurso de casación interpuesto por el demandante en el proceso laboral de incumplimiento de normas laborales y regularización de contrato laboral (f. 233) fue declarado improcedente, al no haberse cumplido los requisitos conforme a ley (Casación N° 748-2002); asimismo, de la misma resolución se observa que la Corte Superior de Justicia de Ica declaró improcedente la demanda, al declarar fundada la excepción de incompetencia; por otro lado, el presente proceso gira en torno a una materia distinta, como lo es la reposición del actor en su puesto de trabajo. 2. De fojas 10 a 64 de autos y del Acta de Inspección obrante de fojas 71 a 73, se desprende que los contratos han sido renovados en forma continua (fs. 10-64), computándose más de 3 años de servicios interrumpidos y que no han sido cuestionados ni desvirtuados por la institución demandada. Además, se acredita que el demandante continuó laborando después de la fecha del plazo estipulado en su contrato, por lo que este debió considerarse como de duración indeterminada; en consecuencia, solo podía ser despedido por falta grave. 3. El régimen laboral peruano se rige, entre otros, por el principio de causalidad, en virtud del cual, la duración del vínculo laboral debe ser garantizado mientras subsista la fuente que le dio origen. En tal sentido, hay una preferencia por la contratación laboral por tiempo indefinido respecto de la de duración determinada, la que tiene carácter excepcional y procede únicamente cuando el objeto del contrato sea el desarrollo de labores con un alcance limitado en el tiempo, sea por la concurrencia de determinadas circunstancias o por naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar. Como resultado de ese carácter excepcional, la ley establece formalidades, requisitos, condiciones y plazos especiales para este tipo de contratos, e incluso sanciones cuando a través de estos, utilizando la simulación o el fraude, se pretende evadir la contratación por tiempo indeterminado. Dentro de estos contratos, a los que el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728 denomina Contratos de Trabajo Sujetos a Modalidad, se encuentra el llamado contrato temporal y el accidental-ocasional. El primero corresponde cuando deben realizarse actividades que no pueden ser satisfechas por el personal permanente de la entidad, y el segundo, cuando se requiera la atención de necesidades transitorias distintas a las actividades habituales de la empresa. Para ambos, la ley establece plazos máximos de duración, así como la exigencia de que las causas objetivas determinantes de la contratación consten por escrito. 4. La misma ley, en su artículo 77, precisa que los contratos de trabajo sujetos a modalidad se considerarán de duración indeterminada si el trabajador contratado temporalmente demuestra que el contrato se fundamentó en la existencia de simulación o fraude a las normas laborales. Esta situación se verifica cuando la causa, objeto y/o naturaleza de los servicios que se requieren contratar corresponden a actividades

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ordinarias y permanentes, y cuando, para eludir el cumplimiento de normas laborales que obligarían a la contratación por tiempo indeterminado, el empleador aparenta o simula las condiciones que exige la ley para la suscripción de contratos de trabajo sujetos a modalidad, cuya principal característica es la temporalidad. En tal sentido, un contrato suscrito bajo estos supuestos se debe considerar de duración indeterminada, y a partir de allí, cualquier determinación por parte del empleador para la culminación de la relación laboral solo puede sustentarse en una causa justa establecida por ley; de lo contrario, se trataría de un despido arbitrario, cuya proscripción garantiza el contenido esencial del derecho al trabajo, reconocido por el artículo 22 de la Constitución Política del Perú. 5. En autos ha quedado acreditada la naturaleza permanente y ordinaria de las actividades realizadas y el cargo ocupado por el demandante durante la vigencia de la relación laboral. Asimismo, la autoridad istrativa de trabajo, conforme consta a fojas 71 y ss. del principal, ha constatado que el trabajador laboró como asistente de proyecto desde el 1 de octubre de 1997 hasta el 21 de setiembre del 2001, culminando su vigencia el 31 de agosto del 2001; y, por otro lado, en los contratos no se ha cumplido con consignar las causas determinantes de la contratación, todo lo cual otorga convicción a este Colegiado de que la institución simuló necesidades temporales para suscribir contratos de trabajo sujetos a modalidad, con el fin de evadir las normas laborales que obligaban a una contratación por tiempo indeterminado. 6. En aplicación del artículo 77, inciso d), del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728, los contratos suscritos entre el actor y la institución demandada debieron ser considerados de duración indeterminada, por lo que no correspondía la aplicación de las cláusulas relacionadas con su temporalidad. 7. En consecuencia, la decisión unilateral de la empresa demandada de dar por concluida la relación laboral con el demandante constituye una violación del derecho al trabajo y, por ende, corresponde su restitución. 8. A criterio de este Tribunal no es de aplicación el artículo 11 de la Ley N° 23506. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confiere la Constitución Política del Perú y su Ley Orgánica. FALLA REVOCANDO la recurrida que, confirmando la apelada, declaró improcedente la acción de amparo y, reformándola, la declara FUNDADA; en consecuencia, ordena que la entidad demandada proceda a reincorporar a don Ángel Juan Espichán Agapito en el cargo que venía desempeñando a la fecha en que se produjo su cese, o en otro similar. Dispone la notificación a las partes, su publicación conforme a ley y la devolución de los actuados. SS. ALVA ORLANDINI AGUIRRE ROCA GONZALES OJEDA

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FUNDAMENTO SINGULAR DEL MAGISTRADO MANUEL AGUIRRE ROCA Habiéndose acreditado que la causa invocada por la demandada como justificación del despido, no existió, el acto jurídico respectivo pierde su único sustento, y el despido resulta, como consecuencia de ello, a mi criterio, nulo, por falta, precisamente, de la causa en que en el mismo busca apoyo, y no, por tratarse, según se dice en el FUNDAMENTO 7 de la presente Sentencia, de una “decisión unilateral”. En aras de la brevedad, me permito remitirme, mutatis mutandis, al más extenso voto singular que hube de emitir, en discrepancia, en la sentencia de este Tribunal recaída en el Exp. N° 1397-2001-AA/TC, de 09/10/2002, pues en él se amplía la fundamentación respectiva. SR. AGUIRRE ROCA

CONTRATO A PLAZO INDETERMINADO PUEDE EXTINGUIRSE POR CUMPLIMIENTO DE CONDICIÓN RESOLUTORIA CONTRATOS INDEFINIDOS PUEDEN ESTAR SUJETOS A CONDICIÓN RESOLUTORIA SENTENCIA N° 58 Expediente N° : 02388-2012-0-1706-JR-CI-03 Demandante

:

Jenny Karina Gamarra Pisfil

Demandado

:

Empresa Agropucalá S.A.A

Materia

:

Proceso de amparo

Ponente

:

Señor Figueroa Gutarra

Resolución número: DOCE En Chiclayo, a los veintiséis días del mes de agosto de dos mil catorce, la Sala Constitucional de Lambayeque, integrada por los magistrados Huangal Naveda, Rodas Ramírez y Figueroa Gutarra, pronuncia la siguiente resolución: ASUNTO Recursos de apelación interpuestos por Agropucalá S.A.A. contra: 1.

El auto de fecha quince de marzo de dos mil trece que declara INFUNDADA la excepción de incompetencia.

2. La sentencia de fecha veintisiete de noviembre de dos mil trece, que declara FUNDADA la demanda de amparo.

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ANTECEDENTES La demandante Jenny Karina Gamarra Pisfil interpone demanda de amparo contra Agropucalá S.A.A. (páginas ochenta y tres a noventa y seis), con el objeto que se declare nulo el despido incausado en su agravio, y en consecuencia se ordene su reposición a su puesto de trabajo como auxiliar de soporte técnico en computación. Sostiene que se ha vulnerado su derecho al trabajo, al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva. La empresa demandada contesta la demanda (páginas ciento veintidós a ciento treinta) y deduce la excepción de falta de incompetencia, la cual es declarada infundada (páginas ciento cuarenta y tres a ciento cuarenta y cuatro), y contra la cual se formula apelación (páginas ciento cuarenta y siete a ciento cincuenta y dos). En cuanto al fondo, alega la emplazada que desde el seis de febrero de dos mil nueve hasta el treinta de setiembre de dos mil once, la demandante prestó servicios bajo la modalidad de locadora de servicios. A partir del uno de octubre de dos mil once, la demandante y la entidad demandada suscribieron contratos de trabajo sujetos a modalidad para servicio específico, culminando el último el día treinta y uno de agosto de dos mil doce. Por tanto, el despido arbitrario no se configura. La sentencia impugnada declara fundada la demanda (páginas ciento sesenta y cinco a ciento sesenta y nueve), al considerar que la entidad demandada no ha acreditado básicamente que hubiere registrado el contrato laboral que alega. La impugnación formulada (páginas ciento ochenta y cuatro a ciento ochenta y siete) señala que se está violando el principio del juez natural ya que es al juez laboral a quien le corresponde el presente caso. FUNDAMENTOS § Contexto doctrinario de las excepciones 1. Las excepciones aparecen durante la vigencia del procedimiento formulario, como un medio de limitar la formalidad estricta en que este discurría. Con la exceptio se buscaba, durante el proceso formulario, romper el esquema clásico y rígido de la fórmula, haciendo intervenir un elemento extraño a ella, entendiéndosele como un quebrantamiento de la ley general. En ese orden de ideas, la excepción es un instituto procesal a través del cual el emplazado ejerce su derecho de defensa denunciando la existencia de una relación jurídica procesal inválida por omisión o defecto en algún presupuesto procesal, o, el impedimento de pronunciarse sobre el fondo de la controversia por omisión o defecto en una condición de la acción. A partir de esta premisa, resulta necesario desarrollar, para el caso de la excepción por falta de agotamiento de la vía istrativa, que el amparo de la pretensión de excepción no se encuentre dentro de las causales que por ley, impiden su ejercicio. § La contratación modal 2. La contratación modal solo se diferencia de la contratación a plazo indeterminado en la particularidad de que la primera únicamente permite al empleador el manejo del plazo de contratación. Luego, todos los derechos laborales son similares en ambos regímenes. Sí fluye de la contratación sujeta a plazo fijo una corriente de eliminación

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de rigideces, lo cual se ha plasmado en muchos aspectos de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral - LPCL, la cual a decir de Carlos Blancas, refleja un modelo de “mínima protección”; a su vez, las corrientes flexibilizadoras, a decir de Américo Plá, obedecen “a un impulso economicista emprendido en nombre de la necesidad del mantenimiento del nivel de ocupación”. 3. Estos criterios no hacen sino confirmar que ciertas desregulaciones laborales, que permite la Ley de Productividad y Competitividad Laboral en materia de contratación a plazo fijo, se inserten en una tendencia internacional flexibilizadora, a la cual nuestra normatividad no se ha podido sustraer. El fenómeno de flexibilización de Derecho del Trabajo ha impuesto, pues, un cambio fundamental en las tendencias de contratación laboral, generando que cada vez sea más usual la contratación modal, a efectos de reducir los costos de contratación, haciendo a un lado el concepto de contratación a plazo indeterminado y reduciendo su nivel de incidencia a excepción de los concursos públicos, modalidad que supone ingresar a trabajar con un rango de mayor estabilidad. 4. La consecuencia directa de la contratación modal ha significado, junto a un menor costo contractual, la implementación de diversas modalidades contractuales y la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, desde su antecedente normativo, la Ley de Fomento del Empleo - LFE en 1991, ha sido prolífica en distinguir varias categorías entre contratos de naturaleza temporal, accidental y de obra o servicio. El resultado tangible ha sido una diversificación de opciones contractuales conforme a los supuestos de necesidad del empleador. § Desnaturalización de los contratos modales 5. La desnaturalización de un contrato modal(87), en cualquiera de sus categorías, supone una infracción sustantiva al contenido constitucionalmente protegido del derecho al trabajo. 6. Un primer razonamiento podría conducirnos a que sea la justicia laboral ordinaria aquella que repare la agresión frente a una desnaturalización y sin embargo, el desarrollo de la jurisprudencia constitucional ha advertido que la desnaturalización de un contrato de trabajo, implica la eficacia restitutiva del derecho concernido, reservándose para la justicia laboral ordinaria la eficacia resarcitoria del derecho afectado.

(87) D.S. N° 003-97-TR. Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Desnaturalización de los contratos Artículo 77.- Los contratos de trabajo sujetos a modalidad se considerarán como de duración indeterminada: a) Si el trabajador continua laborando después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado, o después de las prórrogas pactadas, si estas exceden del límite máximo permitido; b) Cuando se trata de un contrato para obra determinada o de servicio específico, si el trabajador continúa prestando servicios efectivos, luego de concluida la obra materia de contrato, sin haberse operado renovación; c) Si el titular del puesto sustituido, no se reincorpora vencido el término legal o convencional y el trabajador contratado continuare laborando; d) Cuando el trabajador demuestre la existencia de simulación o fraude a las normas establecidas en la presente ley.

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7. En ese orden de ideas, la restitución implica una reincorporación del trabajador a su plaza de trabajo en tanto que el resarcimiento exige el abono de los sueldos por indemnización por despido a que hubiere lugar. En el primer caso, el servidor se reincorpora a su plaza de trabajo sin más derechos que los propios que conservaba una vez concluida, inconstitucionalmente la relación de trabajo. En la segunda alternativa, el servidor perseguirá que la indemnización pueda resarcir en parte las afectaciones que involucra un cese no legal de la relación modal. § Análisis del caso concreto 8. Bajo las pautas antes descritas y en cuanto al examen de la excepción de incompetencia, este Tribunal opta por desestimar la misma en razón de que solo después de una valoración de los actuados, pueda estar el a quo en condiciones de reafirmar dicha improcedencia o a su vez desestimarla, a lo que debemos sumar que ante una aparente vulneración constitucional, no pude el juez constitucional a las competencias que la Constitución y la ley le asignan para examinar una afectación a derechos fundamentales. 9. En cuanto al fondo, consideramos que el a-quo ha estimado la presente causa por una causal suficiente, basándose en la omisión de inscripción del contrato modal por parte de la emplazada ante la Autoridad istrativa del Trabajo. Este aspecto, a criterio de esta Sala de la Constitución, es una exigencia de orden relevante pues precisamente el cumplimiento de las condiciones de contratación –entre las cuales se encuentra el registro istrativo del contrato– permite considerar formal, válida y respetuosa de la ley, una contratación a plazo fijo. En caso contrario, veámoslo así, se generaría un alto grado de informalidad laboral pues ningún ente corrector supervisaría si las contrataciones son formales o no. 10. En consecuencia, desnaturalizado el contrato de trabajo bajo la premisa de la no inscripción del mismo, la restitución de la parte demandante a su puesto laboral es la medida y consecuencia de la estimación de la demanda. DECISIÓN: Por las consideraciones expuestas, la Sala Constitucional de Lambayeque, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú, CONFIRMA el auto apelado, resolución número cuatro de fecha quince de marzo de dos mil trece, que declara INFUNDADA la excepción deducida; y CONFIRMA la sentencia contenida en la resolución número siete de fecha veintisiete de noviembre de dos mil trece, que declara FUNDADA la demanda de amparo interpuesta por Jenny Karina Gamarra Pisfil contra la Empresa Agropucala S.A.A, con lo demás que contiene. Consentida o ejecutoriada que sea la presente, dispóngase su publicación en el diario oficial “El Peruano”, y devuélvase los autos al juzgado de origen para su cumplimiento. Srs. HUANGAL NAVEDA RODAS RAMÍREZ FIGUEROA GUTARRA

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INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS DURANTE EL PERIODO DE PRUEBA CAS. LAB. N° 7095-2014-Lima SUMILLA.- En el campo del derecho, todo acto o declaración de volunta debe emitirse de buena fe, es decir, debe expresar el deseo sincero de dar cumplimento al compromiso que por él se adquiere. Por esa razón, la ley protege esta clase de actos, y sanciona los fraudulentos, que contrarían no solo las estipulaciones de la ley, la moral y la ética, sino también la voluntad en ellos expresada”(88). En consecuencia, la infracción del deber de buena fe contractual origina el derecho de la parte afectada a exigir un resarcimiento a la parte afectante. Lima, diecisiete de junio de dos mil quince. VISTA, la causa número siete mil noventa y cinco, guion dos mil catorce, guion LIMA, en audiencia pública de la fecha; y producida la votación con arreglo a ley, se emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por la demandante, Eryka San Miguel Wong, mediante escrito de fecha cuatro de febrero de dos mil catorce, que corre en fojas quinientos cincuenta a quinientos cincuenta y siete, contra la Sentencia de Vista contenida en la resolución de fecha dos de agosto de dos mil trece, que corre en fojas quinientos treinta y ocho a quinientos cuarenta y ocho, que revocó la Sentencia apelada contenida en la resolución de fecha nueve de abril de dos mil doce, que corre en fojas cuatrocientos setenta y uno a cuatrocientos ochenta, que declaró fundada en parte la demanda; reformándola la declararon infundada; en el proceso seguido con la empresa demandada, Deportes Aventura S.A.C., sobre pago de indemnización por daños y perjuicios. CAUSAL DEL RECURSO: La recurrente invocando el inciso a) del artículo 56 de la Ley N° 26636, Ley Procesal del Trabajo, modificado por el artículo 1 de la Ley N° 27021, denuncia la causal de aplicación indebida del segundo párrafo del artículo 10 del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR. CONSIDERANDO: Primero.- El recurso de casación reúne los requisitos de forma que para su isibilidad contempla el artículo 57 de la Ley Procesal del Trabajo N° 26636, modificado por la Ley N° 27021. Segundo.- Respecto a la causal denunciada, la impugnante señala que el Colegiado Superior ha considerado que se ha producido el supuesto de hecho de la celebración de un contrato de trabajo escrito con pacto de un periodo de prueba de seis (6) meses con el expreso consentimiento de la actora y que dicho asentimiento está reflejado en el precontrato, que corre en fojas doce a catorce, alegando que este supuesto no se ha producido,

(88) CAMPOS RIVERA, Domingo. Diccionario de Derecho Laboral. 1ª edición, Editorial Temis S.A., Colombia, 2012, p. 53.

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puesto que conforme al mencionado documento no contiene la manifestación de voluntad de la demandante, es decir, su aceptación del pacto de un periodo de prueba de seis (06) meses; por lo que al no existir exteriorización de la voluntad, no se produce la consecuencia jurídica de la aplicación del periodo de prueba, negándose de esta forma el nexo causal producido entre el hecho dañoso y el agente causante, siendo de aplicación la norma contenida en el artículo 1321 del Código Civil, al existir un incumplimiento contractual laboral que deberá ser reparado por la empresa demandada. La argumentación expuesta cumple con el requisito de fondo exigido por la norma procesal laboral, por consiguiente, la causal debe declararse procedente. Tercero.- La accionante, doña Eryka San Miguel Wong, según su escrito de demanda, considera que tiene derecho al reconocimiento en vía judicial del pago de una indemnización por daños y perjuicios por la suma de quinientos sesenta y seis mil cuatrocientos noventa y ocho con 76/100 nuevos soles (S/. 566,498.76), por incumplimiento y ruptura contractual injustificada, pretensión que se sustenta en el hecho que la empresa demandada, al haber cesado a la actora con fecha veinticinco de enero de dos mil diez bajo el argumento de no haber cumplido con los requisitos de un trabajador de confianza, procedió a cesarla sin razón alguna, pese a contar con nivel profesional y experiencia laboral, máxime, después de haberla motivado a rescindir el contrato laboral de carácter indeterminado que la unía a su exempleadora Tiendas Ripley, debido a una mejor oferta contractual ofrecida por la empresa emplazada. Al contestar la demanda, la Empresa Deportes Aventura S.A.C., expresó como fundamentos de contradicción que la actora no ha considerado que el ordenamiento jurídico laboral señala que solo se alcanza protección contra el despido arbitrario habiendo superado el periodo de prueba que la ley establece en tres (3) meses, y luego de cumplido este periodo se alcanza la estabilidad laboral; y teniendo en cuenta que el inicio de la relación laboral fue el doce de noviembre de dos mil nueve, y concluyó el veinticinco de enero de dos mil diez, han transcurrido dos (2) meses y catorce (14) días, por lo que la demandante no habría alcanzado protección contra el despido arbitrario, y en consecuencia, no le corresponde efectuar ningún pago por concepto de indemnización por daños y perjuicios. Cuarto.- Previo al análisis de fondo, es preciso señalar que el artículo 4 del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR, establece lo siguiente: “En toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado. El contrato individual de trabajo puede celebrarse en forma verbal o escrita y el segundo en los casos y con los requisitos que la presente ley establece (...)”; en virtud a lo expuesto, el contrato de trabajo puede celebrarse en forma verbal o escrita, a plazo determinado, indeterminado o bajo modalidad, relación contractual que origina como obligación principal del empleador, el pagar la remuneración y con respecto al trabajador la prestación personal de sus servicios en condición de subordinación jurídica. Quinto.- Todo contrato, incluido el de trabajo, debe celebrarse y ejecutarse de buena fe, siendo de aplicación el artículo 1362 del Código Civil que prescribe: “Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes”. Sexto.- El autor CAMPOS RIVERA respecto de la buena fe nos dice lo siguiente: “En el campo del derecho, todo acto o declaración de volunta debe emitirse de buena fe, es decir, debe

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expresar el deseo sincero de dar cumplimento al compromiso que por él se adquiere. Por esa razón, la ley protege esta clase de actos, y sanciona los fraudulentos, que contrarían no solo las estipulaciones de la ley, de la moral y de la ética, sino también la voluntad en ellos expresada”(89). En consecuencia, la infracción del deber de buena fe contractual origina el derecho de la parte afectada a exigir un resarcimiento a la parte afectante. Sétimo: El artículo 10 del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR, establece lo siguiente: “El periodo de prueba es de tres meses, a cuyo término el trabajador alcanza derecho a la protección contra el despido arbitrario. Las partes pueden pactar un término mayor en caso las labores requieran de un periodo de capacitación o adaptación o que por su naturaleza o grado de responsabilidad tal prolongación pueda resultar justificada. La ampliación del periodo de prueba debe constar por escrito y no podrá exceder, en conjunto con el periodo inicial, de seis meses en el caso de trabajadores calificados o de confianza y de un año en el caso de personal de dirección”. El segundo párrafo de la citada norma contempla que la ampliación del plazo debe establecerse cuando las labores requieran una mayor capacitación o adaptación, o el grado de responsabilidad del puesto así lo requiera. No obstante, es el empleador quien detenta el poder dentro de la relación laboral, es el que establece que la necesidad de tal ampliación, sea ajustada o no a la naturaleza de las labores de la empresa. (Castillo Montoya, Nixon. “Funcionalidad del periodo de prueba en la relación laboral”. En: Soluciones Laborales, Gaceta Jurídica, Lima, 2009). Octavo.- Además, la finalidad del periodo de prueba consiste en probar las cualidades del trabajador, resultando lógico concluir que la resolución del contrato, durante dicho período, solo debería operar en el supuesto de que tales cualidades no se ajusten a las exigencias que el empleador tiene establecidas para el puesto o que las pruebas propuestas por la empresa no hayan sido superadas por el trabajador. Noveno.- No obstante lo indicado en el considerando anterior, la pretensión de la actora no es que se le abone la indemnización por despido arbitrario a que se refiere el artículo 34 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, sino que se le abone una indemnización por daños y perjuicios causada por la ruptura de la relación laboral sin respetar su experiencia y capacidad profesional para ejercer el cargo de gerente de tienda para la cual fue contratada, al haber laborado por más de seis (06) años para su exempleadora Tiendas Ripley, ocupando el cargo de Supervisor Integral, todo lo que ha sido verificado con los correos y tomas fotográficas que demuestran que cumplió con habilitar e implementar la tienda ubicada en la avenida Santa Cruz N° 398 San Isidro, lo que demuestra su capacidad y conocimiento en las labores encomendadas. Décimo.- Por otro lado, debemos indicar que el artículo 10 del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 00397-TR, no resulta aplicable al caso de autos por no estar referido a un supuesto en que la empresa demandada no solo ha truncado las expectativas laborales que tenía la demandante para con esta parte, la cual se vería reflejado en una mejor retribución económica y

(89) CAMPOS RIVERA, Domingo. Diccionario de Derecho Laboral. 1ª edición, Editorial Temis S.A., Colombia, 2012, p. 53.

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un mejor estatus laboral (gerente), sino también ha frustrado su proyecto laboral que tenía con respecto a su exempleador Tiendas Ripley, empresa a la cual renunció motivada por la promesa de una mejor oportunidad profesional, y con la cual venía laborando por espacio de seis (6) años y un (1) mes, conforme se corrobora del certificado de trabajo, que corre en fojas ocho, documento del cual fluye que renunció con fecha nueve de noviembre de dos mil nueve, habiendo iniciado sus labores al servicio de la empresa demandada el doce de noviembre del citado año; resultando por esta cercanía entre ingreso y nueva contratación, creíble que dejó su anterior empleo para acceder al que le ofrecía la empresa demandada, sufriendo un perjuicio, al no respetar esta última empresa la buena fe contractual, por lo que en este caso la norma aplicable resulta ser el artículo 1321 del Código Civil que señala que queda sujeto a la indemnización por daños y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve, añadiendo que el resarcimiento por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial o tardío o defectuoso, comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante cuando fuese consecuencia inmediata y directa de tal inejecución. Décimo Primero.- Pese a ser fundado el recurso interpuesto, esta Sala Suprema no puede ordenar el pago de una suma mayor a la fijada en la Sentencia de primera instancia porque no ha sido solicitada en el escrito de casación por la parte recurrente, hecho que es de su entera responsabilidad a pesar de haber estado debidamente patrocinada por letrado. Por las consideraciones expuestas: FALLO: Declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto por la demandante, Eryka San Miguel Wong, mediante escrito de fecha cuatro de febrero de dos mil catorce, que corre en fojas quinientos cincuenta a quinientos cincuenta y siete; en consecuencia, CASARON la Sentencia de Vista contenida en la resolución de fecha dos de agosto de dos mil trece, que corre en fojas quinientos treinta y ocho a quinientos cuarenta y ocho que revocó la Sentencia apelada y revocándola, declararon infundada; y actuando en sede de instancia; CONFIRMARON la Sentencia contenida en la resolución de fecha nueve de abril de dos mil doce, que corre en fojas cuatrocientos setenta y uno a cuatrocientos ochenta, que declaró fundada en parte la demanda; ORDENARON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano conforme a ley; en el proceso seguido con la empresa demandada, Deportes Aventura S.A.C., sobre pago de indemnización por daños y perjuicios; interviniendo como ponente, el señor juez supremo Arévalo Vela y los devolvieron. SS. ARÉVALO VELA MONTES MINAYA YRIVARREN FALLAQUE DE LA ROSA BEDRIÑANA MALCA GUAYLUPO

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EMPLEO ABUSIVO DE LA CONTRATACIÓN A PLAZO FIJO VULNERA ESTABILIDAD LABORAL EXP. N° 05859-2009-PA/TC-Arequipa LUZMILA ANDREA PUMA QUISPE SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 22 días del mes de junio de 2010, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Landa Arroyo, Beaumont Callirgos y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia. ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Luzmila Andrea Puma Quispe contra la sentencia expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, de fojas 332, su fecha 19 de octubre de 2009, que declara infundada la demanda de amparo de autos. ANTECEDENTES Con fecha 8 de enero de 2009, la recurrente interpone demanda de amparo contra la Autoridad Autónoma de Majes (AUTODEMA) y el Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales del Gobierno Regional de Arequipa, solicitando su reposición en el cargo que venía desempeñando como Vigilante y Personal de Mantenimiento en las instalaciones del Campamento Achoma Staff. Manifiesta haber suscrito sucesivos contratos de trabajo para obra determinada o servicio específico, por espacio de cinco años, y haber laborado desde el 20 de enero de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2008, fecha en que fue cesada por conducto notarial; agrega que la plaza que ocupaba es de naturaleza permanente y que ha sido cubierta por otra persona. El Procurador Público Regional del Gobierno Regional de Arequipa y la Autoridad Autónoma de Majes (AUTODEMA) Proyecto Especial Majes-Siguas, independientemente, contestan la demanda señalando que la relación laboral con la demandante se extinguió con el vencimiento del plazo contractual, y que, la plaza requerida no se encuentra dentro del CAP. El Sexto Juzgado Civil de Arequipa, con fecha 22 de mayo de 2009, declara infundada la demanda considerando que de los contratos de trabajo suscritos por la demandante ha quedado acreditado que realizó labores de naturaleza temporal mas no permanente. La Sala Superior competente confirma la apelada, por fundamento similar. FUNDAMENTOS Procedencia de la demanda 1.

En atención a los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo relativas a la materia laboral individual privada, establecidos en los fundamentos 7 a 20 de la STC Exp. N° 0206-2005-PA, que constituyen precedente vinculante en virtud de lo dispuesto en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, en el presente caso, corresponde evaluar si la demandante ha sido objeto de un despido arbitrario.

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Delimitación del petitorio 2.   La demandante solicita que se deje sin efecto el despido incausado del cual ha sido objeto, alegando que su contrato de trabajo fue desnaturalizado, y que, por consiguiente, se la reponga en su puesto de trabajo. Análisis de la controversia 3. El inciso d) del artículo 77 del Decreto Supremo N° 003-97-TR –Ley de Productividad y Competitividad Laboral– estipula que los contratos de trabajo sujetos a modalidad se desnaturalizan cuando, entre otros supuestos, el trabajador demuestra la existencia de simulación o fraude a las normas establecidas en ese cuerpo legal. 4. De fojas 74 a 89 y de fojas 221 a 258 de autos, obran los contratos de trabajo denominados Para obra determinada o servicio específico y sus ampliaciones, suscritos por las partes, de los cuales se evidencia que tanto en el título como en la cláusula tercera se denomina al contrato que se celebra con el nombre de contrato “para obra determinada o servicio específico”; sin embargo, no se precisa si la trabajadora habrá de realizar una obra determinada o prestar un servicio específico, supuestos, evidentemente, distintos; por otro lado, asumiendo la versión de la parte emplazada, en el sentido de que contrató a la recurrente para que preste un servicio específico, observamos, empero, que la demandada no ha cumplido con la exigencia legal de precisar en qué consiste el servicio para el cual se contrata a la trabajadora, puesto que solo se ha limitado a consignar que se la contrata, en algunos casos, como Auxiliar A y, en otros, como Técnico C y D, para desempeñarse “(...) en cualquier sector del ámbito del Proyecto cuando así se le requiera, (...)”; por consiguiente, se ha omitido especificar cuál es el servicio concreto que deberá cumplir la trabajadora. De ello se debe inferir que en realidad el empleador utiliza la mencionada modalidad contractual como una fórmula vacía, con el único propósito de simular labores de naturaleza permanente como si fueran temporales, incurriendo, de este modo, en el supuesto de desnaturalización del contrato señalado en el fundamento 3, lo cual acarrea que el contrato de la demandante se haya convertido en uno de duración indeterminada. 5. El recurrir al tipo de contrato laboral a plazo determinado por obra o servicio específico cuando se ejecutan en realidad actividades propias de las labores regulares de la entidad empleadora resulta ser una medida que contraviene las disposiciones y principios laborales que protegen la estabilidad laboral (artículo 2, inciso 15 de la Constitución) y  tutelan al trabajador del despido arbitrario (artículo 27). El Decreto Supremo N° 003-97-TR –Ley de Productividad y Competitividad Laboral– es un dispositivo que, de manera excepcional y solo en las modalidades tipificadas, confiere al empleador el poder de convocar a trabajadores por un plazo determinado (ya sea predeterminado o condicionado al término de una obra o servicio). Es por su carácter excepcional que no puede utilizarse este dispositivo para burlar el mandato de protección y estabilidad laboral, pues de lo contrario, se estaría utilizando una regla como cubierta para violar principios constitucionales, lo cual configura un fraude de ley. 6.  Estas conductas, muy comunes entre los empleadores, no pueden ser avaladas por el Derecho. La proscripción genérica, que tiene como punto de partida la figura del abuso del derecho, es categórica desde el análisis constitucional: la Constitución no ampara el abuso del derecho, afirmación que se encuentra en el párrafo final del artículo 103 de la

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Constitución. La figura del abuso del derecho, así como la del fraude de ley (la prohibición de ambas) tienen la propiedad de lograr combatir el formalismo que sirve de cubierta para transgredir el orden jurídico constitucional. Mientras que en el abuso del derecho se presenta un conflicto entre, por un lado, las reglas que confieren atributos al titular de un derecho subjetivo, y por otro, los principios que sirven de razones últimas para su ejercicio; el fraude de ley es la contraposición entre una regla que confiere un poder y un principio, que como tal, es de cumplimiento imperativo [ATIENZA, Manuel y Juan RUIZ MANERO. Ilícitos atípicos. Segunda edición, Trotta, 2006, pp. 58 y ss; 74 y ss]. Por lo que, frente a ambos supuestos, no basta que una conducta sea compatible con una regla de derecho, sino que se exige que dicha conducta no contravenga un principio. Resaltando la preeminencia de los principios, la Constitución niega validez a todo acto contrario a su contenido principista, pese a que encuentre sustento prima facie en una regla. 7. Que el empleador pretenda desconocer los derechos laborales de sus empleados por la mera invocación de las reglas de contratación por obra o servicio específico no puede ser un supuesto amparable desde la Constitución. Como se ha argumentado, la licitud de una conducta no se obtiene con el solo hecho de invocar una disposición legal, pues esta no puede utilizarse de forma aislada ni en desconocimiento de los principios constitucionales. 8. Siendo ello así, habiéndose establecido que entre las partes existía un contrato a plazo indeterminado, la demandante solamente podía ser cesada o destituida por la comisión de falta grave, situación que no ha sucedido en el caso de autos, puesto que su despido se ha sustentado únicamente en la voluntad de la empleadora, configurándose, por tanto, un despido incausado, vulneratorio de los derechos al trabajo y al debido proceso, por lo que la demanda debe estimarse. 9. En la medida en que en este caso, se ha acreditado que la emplazada ha vulnerado el derecho constitucional de la demandante al trabajo, corresponde, de conformidad con el artículo 56 del Código Procesal Constitucional, ordenar el pago de los costos procesales, los cuales deberán ser liquidados en la etapa de ejecución de la presente sentencia. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú. HA RESUELTO 1. Declarar  FUNDADA la demanda, porque se ha acreditado la vulneración de los derechos constitucionales al trabajo y al debido proceso; en consecuencia, se deja sin efecto el despido incausado de la demandante. 2. Y, reponiendo las cosas al estado anterior a la vulneración de los derechos invocados, ordena a la emplazada que, en el término de dos días hábiles, reponga a la recurrente en el cargo que venía desempeñando antes de su cese; con el abono de los costos del proceso. Publíquese y notifíquese. SS. LANDA ARROYO BEAUMONT CALLIRGOS ÁLVAREZ MIRANDA

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SI EL EMPLEADOR NO ACREDITA LA EXISTENCIA DEL CONTRATO A PLAZO FIJO ORIGINARIO, LOS SUCESIVOS CONTRATOS SOLO BUSCABAN ENCUBRIR UNA RELACIÓN LABORAL INDETERMINADA EXP. N° 01113-2011-PA/TC-Arequipa ANTONIO CHIROQUE MAZA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima (Arequipa), a los 12 días del mes de setiembre de 2011, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesía Ramírez, Eto Cruz y Urviola Hani, pronuncia la siguiente sentencia. ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Antonio Chiroque Maza contra la sentencia expedida por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, de fojas 455, su fecha 23 de diciembre de 2010, que declaró infundada la demanda de amparo de autos. ANTECEDENTES Mediante demanda de fecha 13 de octubre de 2009 y escrito subsanatorio de fecha 30 de octubre de 2009, el recurrente interpone demanda de amparo contra Inca Tops S.A.A., solicitando que se deje sin efecto el despido arbitrario del que habría sido objeto; y que, en consecuencia, sea repuesto en el cargo de operario de hilandería que venía ocupando. Refiere que desde el 2 de noviembre de 1988 ingresó a prestar sus servicios para la Sociedad emplazada, hasta el 30 de setiembre de 2009, de manera ininterrumpida, mediante contratos de trabajo sujetos a modalidad. Manifiesta que la relación laboral a plazo fijo se desnaturalizó, pues pese a haberse suscrito diversos contratos de trabajo bajo el régimen de exportación de productos no tradicionales previsto en el Decreto Ley N° 22342, en los hechos realizó una labor de carácter permanente y no eventual, por lo que existiendo un contrato de trabajo a plazo indeterminado solo podía ser despedido por una causa justa. La Sociedad emplazada contesta la demanda argumentando que es una empresa industrial de exportación no tradicional sujeta al régimen laboral de Decreto Ley N° 22342, razón por la cual los contratos de trabajo que suscribió con el demandante fueron de naturaleza temporal. Sostiene que el demandante laboró del 2 de noviembre de 1988 hasta el 30 de setiembre de 1998 y del 22 de octubre de 1998 al 30 de setiembre de 2009. Refiere que al haberse cumplido el plazo de duración de su último contrato, la extinción de la relación laboral se produjo de forma automática, no afectando derecho constitucional alguno. El Décimo Juzgado Especializado en lo Civil de Arequipa, con fecha 3 de diciembre de 2009, declaró fundada la demanda, por estimar que el demandante ha laborado para la Sociedad emplazada por más de 20 años ejerciendo una función de carácter permanente, por tanto se desnaturalizaron sus contratos de trabajo suscritos al amparo del Decreto Ley N° 22342, por lo que habiéndose configurado una relación laboral a plazo indeterminado solo podía ser despedido por una causa relacionada con su conducta o capacidad laboral.

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 La Sala Superior competente, revocando la apelada, declaró infundada la demanda, por considerar que no se produjo un despido arbitrario, por cuanto los contratos modales del demandante han sido suscritos bajo el régimen de productos de exportación no tradicionales previsto en el Decreto Ley N° 22342, habiéndose cumplido con todos los requisitos exigidos para este tipo de contratación laboral. FUNDAMENTOS Delimitación del petitorio y procedencia de la demanda 1.  El recurrente alega que los contratos de trabajo sujetos a modalidad que celebró con la Sociedad emplazada por haber sido desnaturalizados, deben ser considerados como un contrato de trabajo a plazo indeterminado, de modo que, habiéndose extinguido su relación laboral sin expresión de una causa justa relacionada con su conducta o capacidad laboral, se configura un despido lesivo de su derecho al trabajo.

Por ello, el demandante solicita que se ordene su reposición en el puesto de trabajo que venía desempeñando.

2.  Sobre la base del alegato reseñado y en atención a los supuestos de procedencia del proceso de amparo laboral, establecidos en los fundamentos 7 a 20 del precedente vinculante recaído en la STC Exp. N° 00206-2005-PA/TC, este Tribunal considera que en el presente caso corresponde evaluar si el demandante ha sido objeto de un despido arbitrario.

Asimismo, teniendo en cuenta el argumento expuesto puede concluirse que la cuestión controvertida consiste en determinar si los contratos de trabajo sujetos a modalidad suscritos entre las partes han sido desnaturalizados o no originándose así un contrato de trabajo a plazo indeterminado, razón por la cual el demandante no podía ser despedido sino por una causa justa.

Análisis de la controversia 3.   Antes de analizarse la vulneración alegada, debe precisarse que con la constancia y el certificado obrantes a fojas 64 y 65, se encuentra acreditado que la Sociedad emplazada es una empresa exportadora de productos no tradicionales, es decir, que resulta legítimo que sus trabajadores puedan encontrarse sujetos al régimen laboral especial establecido por el Decreto Ley N° 22342.

Por lo tanto, la sola suscripción de un contrato de trabajo sujeto a modalidad bajo el régimen laboral especial del Decreto Ley N° 22342 no puede ser considerada como un supuesto de desnaturalización, salvo que se demuestre que la empleadora no es una empresa industrial de exportación no tradicional, supuesto que no sucede en el presente caso.

4. Hecha la precisión anterior, debe señalarse que el demandante alega que habría trabajado ininterrumpidamente desde el 2 de noviembre de 1988 hasta el 30 de setiembre de 2009. Mientras que la Sociedad emplazada afirma que durante el periodo antes señalado existió una interrupción y que el último periodo laborado fue el comprendido del 22 de octubre de 1998 al 30 de setiembre de 2009.

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Al respecto, se debe advertir que conforme se desprende de autos, el demandante inició sus labores para la Sociedad emplazada el 2 de noviembre de 1988, tal como se corrobora con las boletas de pago, obrante a fojas 19 y 23 y, la prórroga del contrato de fecha 24 de abril de 1989, obrante a fojas 40; sin embargo, no ha podido acreditarse que laboró ininterrumpidamente durante todo el periodo alegado, por lo que para dilucidar la presente controversia se tendrá en cuenta el periodo comprendido desde el 22 de octubre de 1998 hasta el 30 de setiembre de 2009, por la información consignada en las boletas de pago, obrantes de fojas 4 a 14 y 22.

5.  Si bien la Sociedad emplazada sostiene que durante el periodo de octubre de 1998 a setiembre de 2009 se suscribieron contratos de trabajo bajo el régimen de exportación de productos no tradicionales, no obstante ello, no ha podido probar este hecho, toda vez que solo presentó las prórrogas de los contratos de trabajo correspondientes a algunos meses del año 2004 y de los años 2005 a 2009, obrantes a fojas 246 y en el cuadernillo de este Tribunal. Incluso la propia Sociedad emplazada a raíz del requerimiento efectuado por este Tribunal, reconoce que no ha ubicado todos los contratos suscritos en los años 2004 y ni los de los años 1998 a 2003, tal como señala en su escrito de fecha 14 de junio de 2011.

La Sociedad emplazada sostiene que conforme a lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto Ley N° 25988, no estaría obligada a conservar los contratos de trabajo del demandante que tengan una antigüedad mayor a cinco años; sin embargo, dicha norma no resulta aplicable al caso de autos, por cuanto existe una norma especial dictada con posterioridad al Decreto Ley N° 25988, esto es, la Ley N° 26636 (ahora la Ley N° 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo), que en su artículo 27 inciso 2) –aplicable supletoriamente al presente proceso–, estableció que el empleador tiene la carga de demostrar en un proceso judicial el cumplimiento de las obligaciones que se derivan del contrato individual de trabajo, y por ende, de la legislación laboral.

6. En efecto, debe señalarse que constituye un principio procesal que la carga de la prueba le corresponde a quien afirma un hecho, por tanto si la Sociedad emplazada asegura que durante todo el periodo que trabajó el demandante se suscribieron contratos de trabajo al amparo del Decreto Ley N° 22342, debió probar dicha afirmación, por lo que al no haberlo efectuado, y, en consecuencia, al no constar en autos que las partes hayan suscrito un contrato de trabajo a plazo fijo desde el 22 de octubre de 1998, este Tribunal concluye que de acuerdo a lo previsto en el artículo 4 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, se configuró una relación laboral a plazo indeterminado, por tanto el demandante solo podía ser despedido por una causa justa prevista en la ley. Siendo así, son nulos los contratos de trabajo celebrados al amparo del Decreto Ley N° 22342, que suscribieron las partes con posterioridad, mediante los cuales se pretendió encubrir la existencia de una relación laboral a plazo indeterminado. 7.  De otro lado, también es pertinente señalar que un contrato de trabajo sujeto a modalidad suscrito bajo el régimen laboral especial del Decreto Ley N° 22342 se considera desnaturalizado cuando en él no se consigna en forma expresa la causa objetiva determinante de la contratación.

En efecto, en este régimen laboral especial las causas objetivas determinantes de la contratación se encuentran previstas en el artículo 32 del Decreto Ley N° 22342, cuyo

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texto dispone que la “contratación dependerá de: (1) Contrato de exportación, orden de compra o documentos que la origina. (2) Programa de Producción de Exportación para satisfacer el contrato, orden de compra o documento que origina la exportación”.

No obstante lo dicho anteriormente, no obrando en autos todos los contratos correspondientes a los años 2004 ni los contratos de los años 1998 al 2003, tampoco puede corroborarse si en estos se habría cumplido o no con consignar las causas objetivas determinantes de la contratación del régimen laboral especial del Decreto Ley N° 22342 previstas en su artículo 32, requisitos esenciales para la validez de este tipo de régimen laboral especial, configurándose así también, en este caso, la desnaturalización de la contratación laboral sujeta al régimen de exportación no tradicional.

8.  Estando a lo antes expuesto se concluye que habiendo existido entre las partes un contrato de trabajo a plazo indeterminado, el demandante solo podía ser despedido por causa justa prevista en la ley; por lo que la ruptura del vínculo laboral, sustentada en el supuesto vencimiento del plazo del contrato de trabajo, tiene el carácter de un despido arbitrario frente a lo cual procede la reposición como finalidad eminentemente restitutoria de todo proceso constitucional de tutela de derechos fundamentales. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú. HA RESUELTO 1.  Declarar FUNDADA la demanda, por haberse acreditado la vulneración del derecho al trabajo, y en consecuencia NULO el despido del cual fue objeto el demandante. 2.  Ordenar a Inca Tops S.A.A., que cumpla con reincorporar a don Antonio Chiroque Maza como trabajador, en su mismo puesto de trabajo o en otro de igual o similar nivel, en el plazo máximo de dos días, bajo apercibimiento de que el juez de ejecución aplique las medidas coercitivas prescritas en los artículos 22 y 59 del Código Procesal Constitucional, con el abono de las costas y costos del proceso.   Publíquese y notifíquese. SS. MESÍA RAMÍREZ ETO CRUZ URVIOLA HANI

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EL CONTRATO DE SUPLENCIA PUEDE SER UTILIZADO PARA CUBRIR TEMPORALMENTE UN PUESTO DE TRABAJO DENTRO DE UNA CADENA DE SUPLENCIA EXP. N° 06531-2008-PA/TC-CONO NORTE DE LIMA ALEX JAVIER OLGADO GRADOS SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 8 días del mes de setiembre de 2009, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesía Ramírez, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia. ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Alex Javier Olgado Grados contra la sentencia de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte, de fojas 239, su fecha 29 de agosto de 2008, que declaró infundada la demanda de amparo de autos. ANTECEDENTES Con fecha 16 de marzo de 2007, el recurrente interpone demanda de amparo contra la Corte Superior de Justicia del Callao, solicitando se deje sin efecto el Memorando N° 4232-2007-AP-CSJCL/PJ, de fecha 5 de marzo de 2007, mediante la cual fue despedido incausada y fraudulentamente de su trabajo; y que en consecuencia, se ordene su reincorporación en el cargo que venía desempeñando; asimismo, solicita el pago de sus remuneraciones dejadas de percibir más intereses legales, costos y costas del proceso. Manifiesta que ingresó a trabajar mediante contratos de trabajo sujetos a modalidad, a plazo fijo, desde el mes de diciembre de 2004 hasta el 5 de marzo de 2007, fecha en que ocurrió el presunto despido arbitrario. La emplazada contesta la demanda señalando que el contrato de suplencia que celebró con el demandante tenía vigencia hasta que culminara el encargo que tenía el servidor Ciro Jesús Alegría Pastor en la plaza de Asistente istrativo I. Agrega que el cese laboral del accionante fue porque venció el plazo del contrato suscrito entre ambas partes y porque, además el servidor Ciro Jesús Alegría Pastor había culminado el encargo de Asistente istrativo I, razón por la que retornó a su puesto habitual de trabajo. El Quinto Juzgado Especializado Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte, con fecha 7 de abril de 2008, declaró infundada la demanda, por considerar que el último contrato de trabajo que tuvo el demandante fue de naturaleza accidental - suplencia, en reemplazo del servidor Ciro Jesús Alegría Pastor, quien estuvo en la plaza de Asistente istrativo I. Agrega que el empleador deberá reservar el puesto a su titular, quien conserva su derecho de reisión en el puesto, operando con su reincorporación la extinción del contrato de suplencia. La Sala revisora confirmó la apelada por el mismo fundamento. FUNDAMENTOS 1.

Este Colegiado, en la STC Exp. N° 0206-2005-PA, publicada en el diario oficial El Peruano el 22 de diciembre de 2005, en el marco de su función de ordenación que le es inherente

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y en la búsqueda del perfeccionamiento del proceso de amparo, ha precisado, con carácter vinculante, los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo en materia laboral individual del régimen privado y público. 2. En tal sentido, para dilucidar la controversia planteada, habrá que determinar qué tipo de relación hubo entre el demandante y la emplazada; esto es, si hubo una relación laboral de plazo “indeterminado” o una relación de plazo “determinado”; y si se desnaturalizó o no el contrato, toda vez que el demandante ingresó a trabajar mediante contrato individual de trabajo sujeto a modalidad por suplencia. 3. Con relación al contrato de trabajo sujeto a modalidad por suplencia, el Decreto Supremo N° 003-97-TR establece en su artículo 61, que el Contrato de Suplencia “(...) es aquel celebrado entre un empleador y un trabajador con el objeto que este sustituya a un trabajador estable de la empresa, cuyo vínculo laboral se encuentre suspendido por alguna causa justificada prevista en la legislación vigente, o por efecto de disposiciones convencionales aplicables en el centro de trabajo. Su duración será la que resulte necesaria según las circunstancias [...] En esta modalidad de contrato se encuentran comprendidas las coberturas de puestos de trabajo estable, cuyo titular por razones de orden istrativo debe desarrollar temporalmente otras labores en el mismo centro de trabajo”. 4. De fojas 195 y  siguiente, obran los contratos laborales para servicio específico del demandante, con vigencia desde el 17 de diciembre de 2004 al 30 de marzo de 2005, por otro lado a fojas 162 de autos obra el contrato individual de trabajo sujeto a modalidad por suplencia, del cual se advierte que su periodo de vigencia es a partir del 1 de abril de 2005; y que culminará indefectiblemente con la reincorporación, renuncia o cese de don Ciro Jesús Alegría Pastor. 5. De lo señalado anteriormente se advierte que el contrato de trabajo sujeto a modalidad por suplencia, fue el último y fue celebrado de acuerdo a la normativa laboral vigente, cumpliendo la característica principal de los contratos de trabajo sujetos a modalidad por suplencia, cuyo objeto es el de sustituir a un trabajador estable de la empresa, cuyo vínculo laboral se encuentre suspendido. 6. En consecuencia, este Colegiado considera que la culminación del vínculo laboral se debió al vencimiento del plazo estipulado en el contrato de suplencia celebrado entre el recurrente y la demandada, razón por la que en el presente caso no se incurrió en violación de derechos constitucionales, toda vez que, conforme se aprecia de foja 21 y 166 de autos, se produjo la desaparición de la causa objetiva que motivó el contrato de suplencia del demandante. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú. HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda de amparo porque no se ha acreditado la vulneración de los derechos alegados. Publíquese y notifíquese. SS. MESÍA RAMÍREZ, BEAUMONT CALLIRGOS, ETO CRUZ

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NO OPERA LA DESNATURALIZACIÓN DEL CONTRATO A PLAZO FIJO CUANDO EL TRABAJADOR NO LABORA DURANTE TODA LA JORNADA DIARIA DEL DÍA SIGUIENTE AL VENCIMIENTO DEL CONTRATO EXP. N° 00029-2011-PA/TC-Piura LEONEL EDGARDO ALVARADO PINTADO SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 11 días del mes de mayo de 2011, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Eto Cruz, Vergara Gotelli y Urviola Hani, pronuncia la siguiente sentencia. ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Leonel Edgardo Alvarado Pintado contra la sentencia expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Piura, de fojas 337, su fecha 11 de octubre de 2010, que declaró improcedente la demanda de autos. ANTECEDENTES Con fecha 29 de enero de 2010 el recurrente interpone demanda de amparo contra la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos (SUNARP), Zona Registral I-Sede Piura, solicitando que se deje sin efecto el despido incausado del que habría sido objeto y que en consecuencia se ordene su reposición en el cargo de Asistente Registral, con el respeto de su tiempo de servicio y expresa condena de costos y costas. Manifiesta que su relación laboral era de carácter indeterminado, toda vez que las labores que prestaba eran de carácter permanente, más aun cuando ha venido laborando desde el 1 de junio de 2004 hasta el 4 de enero de 2010, mediante contratos de locación de servicios y contratos modales. El Procurador Público de la SUNARP propone las excepciones de incompetencia y de prescripción extintiva y contesta la demanda manifestando que resulta falso que se haya despedido al actor de manera arbitraria o fraudulenta, toda vez que el vínculo laboral que mantuviera con el recurrente era de carácter temporal, por lo que concluyó por vencimiento del contrato el día 31 de diciembre de 2009. El Segundo Juzgado Civil de Piura, con auto de fecha 10 de mayo de 2010, declaró infundadas las excepciones deducidas, y con fecha 13 de agosto de 2010 declaró fundada la demanda por estimar que el vínculo laboral del actor se desnaturalizó de conformidad con el artículo 77 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, por lo que solo podía ser cesado por la comisión de una falta grave. La Sala Superior competente, revocando la apelada, declaró improcedente la demanda por estimar que la pretensión demandada requiere de una etapa probatoria para su dilucidación.

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FUNDAMENTOS Delimitación del petitorio 1.  El demandante solicita su reposición en el cargo de Asistente Registral, sosteniendo que ha sido materia de un despido incausado debido a que su vínculo laboral se desnaturalizó, conforme lo establece el artículo 77 del Decreto Supremo N° 003-97-TR. 2. En atención a los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo relativas a materia laboral individual privada, establecidos en los fundamentos 7 a 20 de la STC Exp. N° 0206-2005-PA/TC, que constituyen precedente vinculante, en el presente caso corresponde evaluar si el actor fue materia de un despido incausado. Análisis de la controversia 3. El demandante alega que el contrato de trabajo modal suscrito con la emplazada se habría desnaturalizado conforme lo señala el artículo 77, inciso d), del Decreto Supremo 003-97-TR, debiendo ser considerado como de duración indeterminada. 4.  El artículo 77, inciso d), del Decreto Supremo N° 003-97-TR, establece que los contratos sujetos a modalidad se considerarán como de duración indeterminada si el trabajador contratado demuestra que su contrato se fundamentó en la existencia de simulación o fraude a las normas laborales, lo cual se verifica cuando los servicios que se requirieron corresponden a actividades de naturaleza permanente, y  para eludir al cumplimiento de la normativa laboral que obligaría a la contratación  de un trabajador a plazo indeterminado, situación en la que el empleador aparenta o simula observar las condiciones que exige la ley para la suscripción de contratos de trabajo sujetos a modalidad, cuya principal característica es la temporalidad. 5.  En el presente caso se aprecia que el actor prestó servicios bajo dos modalidades contractuales. La primera de ellas a razón de contratos de locación de servicios como Apoyo en el Área Registral, del Registro de Propiedad Vehicular de la Zona Registral I - Sede Piura, desde el 1 de junio a diciembre de 2004, de enero a diciembre de 2005 y de enero al 31 de octubre de 2006, vínculo contractual que se acredita a través de la constancia de trabajo de fecha 10 de diciembre de 2009 (f. 3), el Informe 569-2004-ZR I-GR (f. 4), Informes de actividades de agosto, noviembre y diciembre de 2004 (f. 6 a 8), Informes de actividades de enero de 2005 (f. 9), Informes de actividades de octubre de 2006 (f. 10), Contratos de Locación de Servicios 018-2005-ZRN 1/JEF (f. 139 y 146), y adendas al Contrato de Locación de Servicios 018-2005-ZRN 1/JEF (f. 131 a 135, 142, 144 y 145). La segunda modalidad contractual por la que prestó servicios de Asistente Registral fue a razón de un contrato de trabajo por suplencia a partir del 2 de noviembre de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2009, según se desprende de las Constancias de trabajo de fechas 17 de abril de 2009 y 9 de diciembre de 2009 (f. 15 y 20), del Contrato de Trabajo 006-2006/ZRN I-JEF (f. 16) y de las adendas al Contrato de Trabajo 006-2006/ZRN I-JEF (f. 17 a 19 y de 113 a 129). 6. Al margen de los hechos antes documentados, el actor ha mencionado que el día 4 de enero de 2010 efectuó labores normales en su cargo hasta la hora de almuerzo, y que luego de dicha hora no se le permitió el ingreso por orden del Gerente Registral don Fernando Castillo Mendoza, quien refirió que su contrato se encontraba vencido.

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Agrega que por tal razón presentó un certificado policial de fecha 4 de enero de 2010 (f. 21) y reportes de los trámites que efectuó ante la SUNARP Zona Registral Piura (f. 23 a 26). Sobre este aspecto, el representante de la SUNARP ha señalado, a fojas 173, que el actor pretende demostrar labores que efectuó el primer día hábil del 2010, cuando conocía perfectamente que su vínculo laboral había concluido, por lo que su conducta se constituye en una usurpación de la función pública. 7.  Si bien resulta cierto que el actor prestó servicios unas horas del día 4 de enero de 2010, primer día hábil del año, ello no quiere decir que efectivamente su contratación se haya desnaturalizado por dicha situación, toda vez que de acuerdo con lo dispuesto por el inciso c) del artículo 77 de la LPCL, la continuación de la prestación de servicios debe efectuarse de manera normal, lo que implica la inexistencia de oposición alguna por parte del empleador, situación que en el caso de autos no se configura, dado que conforme se aprecia del certificado policial de dicha fecha presentado por el actor, el Gerente Registral se opuso a la continuación de sus labores, razón por la cual, el contrato del actor no se desnaturalizó por dicha causa. 8.  Pese a ello, en autos el actor ha presentado argumentos y documentos adicionales que permiten evaluar su pretensión a la luz de lo que el inciso d) del citado artículo 77 establece. Así, el demandante ha sostenido lo siguiente: a) en su contrato por suplencia no se estipuló expresamente cuál era el funcionario a quien reemplazaba (f. 299), b) el asistente registral a quien presuntamente reemplazaba el actor y que asumió temporalmente el cargo de Registrador Público, dejó dicho cargo desde el 27 de noviembre de 2009, sin embargo, entre el 2006 al 2010, dicha persona desempeñó el cargo de asistente registral pese a ello, el recurrente continuó laborando hasta diciembre de 2009 (f. 302 a 304). A efectos de acreditar sus argumentos ha presentado el siguiente material probatorio: a) Resolución Jefatural 249-2009/Z.R.I-JEF, del 26 de noviembre de 2009, que dejó sin efecto la encargatura de funciones de Registrador Público otorgada al Asistente Registral abogado Samuel Martín López Guerra a partir del 27 de noviembre de 2009 (f. 292); b) Memorándum 255-2007-Z.R.N° I/GR, del 31 de octubre de 2007, del Gerente Registral Carlos Cilloniz Eguren dirigido al Asistente Registral Samuel López Guerra, mediante el cual se le informa que a partir del 31 de octubre del 2007 y  hasta nueva asignación, desempeñará las funciones como Asistente Registral de la Sección Única del Registro de Propiedad Vehicular a cargo de la abogada Julia Arispe Blanco (f. 293); c) Memorando 029-2009/Z.R.N° I/GR del 13 de enero de 2009 (f. 294), de la Gerente Registral (e) de la Zona Registral N° I Sede Piura dirigido al Asistente Registral Samuel López Guerra, que le comunica la continuación de sus labores como Asistente de la Sección III y IV del RPV; d) Memorando 1150-2007/Z.R. N° I/GR, del 5 de octubre de 2007, del Gerente Registral Carlos Cilloniz Eguren dirigido al Asistente Registral (e) Leonel Alvarado Pintado, que le comunica en vía de regularización que a partir del 1 al 31 de octubre de 2007 apoyará en la Oficina Registral de Tumbes por necesidad del servicio; y, e) Memorandum 1260-2007-Z.R. N° I-GR, del 31 de octubre de 2007, del Gerente Registral de la Zona Registral N° I, Carlos Cilloniz Eguren, dirigido al Asistente Registral (s) Leonel Alvarado Pintado, que le informa que por necesidad del servicio, en tanto dure su contrato de suplencia en el año 2007, prestará apoyo a la Oficina Registral de Tumbes en calidad de Asistente Registral (s), disposición que regía a partir del 5 de noviembre de 2007.

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Los alegatos y medios probatorios antes referidos fueron presentados por el actor mediante escrito de fecha 16 de setiembre del 2010, documentos que fueron materia de notificación a la parte emplazada con fecha 20 de setiembre de 2010, según se advierte de los cargos de fojas 309 y 310.

  Sobre estos argumentos, el representante de la emplazada mediante escrito de fecha 23 de setiembre de 2010 (f. 327), ha referido que el actor fue suplente de don Samuel López Guerra entre el 2 de noviembre de 2006 y el 31 de diciembre de 2009, de acuerdo con el Cuadro de Encargaturas de Registrador Público (f. 273) elaborado por el Especialista en Personal Máximo Silva García y la Resolución Jefatural  285-2006/Z.R. N° I-JEF,  del  18  de octubre de 2006 (f. 274), que prorrogó la encargatura de funciones de Registrador Público al abogado Samuel López Guerra hasta el 21 de noviembre de 2006, cuyo cargo original era de Asistente Registral. 9. En primer lugar, se advierte que el contrato que suscribió el actor para iniciar sus labores como Asistente Registral, carece de expresa mención del trabajador a quien reemplazaba en el cargo, información que se constituye en un requisito necesario para la formulación válida de un contrato laboral bajo la modalidad de suplencia, toda vez que dicho requisito demuestra de manera objetiva la necesidad del servicio de manera temporal, situación que la emplazada ha pretendido demostrar con posterioridad al vencimiento del contrato con la presentación de un cuadro de encargaturas (f. 273) y que solo evidencia la irregularidad de la utilización de este tipo de contrato. Pese a ello, de los argumentos y hechos expuestos no cabe duda que el actor desarrolló funciones como Asistente Registral de la Zona Registral I de Piura y en la Oficina Registral del Tumbes bajo un contrato laboral denominado de suplencia, entre el 2 de noviembre de 2006 y el 31 de diciembre de 2009, ocupando una plaza vacante que carecía de asignación a un funcionario o trabajador con vínculo laboral indeterminado, pues de otro modo, si dicha plaza se hubiera encontrado asignada al abogado Samuel López Guerra –como lo afirma la emplazada–, dicho trabajador hubiera regresado a ocupar su plaza el 21 de noviembre de 2006, tal y como lo ordena la Resolución Jefatural  N° 285-2006/Z.R. N° I-JEF, del 18 de octubre de 2006 (f. 274) y por lo tanto el actor no hubiera continuado laborando, conforme lo ha reconocido la SUNARP a través de las constancias de trabajo de fechas 17 de abril y 9 de diciembre de 2009 (f. 15 y 20).

Otro hecho que demuestra esta afirmación es la asignación de labores al citado abogado desde el 31 de octubre de 2007, mediante el Memorandum 255-2007-Z.R.N° I/GR, del 31 de octubre de 2007 (f. 293), en el cargo de Asistente Registral de la Zona RegistralSede Piura, cargo similar al que el actor ocupaba en dicha fecha. Asimismo, también se aprecia que mediante Memorando N° 029-2009/Z.R. N° I/GR del 13 de enero de 2009 (f. 294), al citado abogado se le comunica la continuación de sus labores en el cargo de Asistente Registral de la Zona Registral N° I – Sede Piura, para las Secciones III y IV del RPV.



Finalmente, y aun cuando se itiera la tesis de la continuación de la encargatura del Abogado Samuel López Guerra en el cargo de Registrador Público, igualmente dicho trabajador se hubiera visto obligado a regresar a su plaza de origen el 27 de noviembre de 2009, tal y como lo dispone la Resolución Jefatural N° 249-2009/Z.R.I-JEF del 26 de noviembre de 2009 (f. 292); sin embargo dicha situación no ocurrió dado que el actor

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continuó laborando hasta el último día fijado en el contrato laboral denominado de suplencia sin que la emplazada se opusiera al cumplimiento de dicha prestación de servicios.  10. En conclusión este Tribunal advierte que la contratación de los servicios del actor se efectuó de manera fraudulenta, razón por la cual se encuentra acreditada la desnaturalización de la prestación de servicios del actor de conformidad con el inciso d) del artículo 77 de la LPCL, por lo que el empleador únicamente podía despedirlo invocando una falta grave, situación que en autos no se ha acreditado, razón por la cual la demanda debe ser estimada.  11. De conformidad con el artículo 56 del Código Procesal Constitucional, procede que la demandada asuma los costos procesales, los cuales deberán ser liquidados en la etapa de ejecución de la presente sentencia, no resultando procedente el pago de costas, dado que esta es una entidad estatal.  12. En cuanto al extremo relacionado al reconocimiento del tiempo de servicios como consecuencia del despido, resulta pertinente señalar que dicha pretensión, por no tener naturaleza restitutiva, no resulta estimable mediante el proceso de amparo, razón por la cual se deja a salvo el derecho del recurrente para que lo haga valer en la vía legal que corresponda. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú  HA RESUELTO  1.  Declarar FUNDADA la demanda por haberse acreditado la vulneración del derecho al trabajo del demandante; en consecuencia, NULO el despido de don Leonel Edgardo Alvarado Pintado.  2. ORDENAR a la Superintendencia Nacional de Registros Públicos (SUNARP), Zona Registral I-Sede Piura, que cumpla con reponer a don Leonel Edgardo Alvarado Pintado como trabajador a plazo indeterminado en el cargo que venía desempeñando o en otro de similar nivel o categoría en el plazo de 2 días, con el abono de los costos, sin costas.  3. Declarar IMPROCEDENTE la demanda en el extremo relacionado al reconocimiento del tiempo de servicios del demandante.  Publíquese y notifíquese. SS. ETO CRUZ VERGARA GOTELLI URVIOLA HANI

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UN CONTRATO INTERMITENTE TIENE COMO PLAZO MÁXIMO CINCO AÑOS EXP. N° 00471-2011-PA/TC-LIMA FLOR DE JESÚS LEÓN HUAPAYA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 5 días del mes de abril de 2011, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Álvarez Miranda, Vergara Gotelli y Beaumont Callirgos, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Flor de Jesús León Huapaya contra la sentencia expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 150, su fecha 7 de octubre de 2010, que declaró improcedente la demanda de amparo de autos. ANTECEDENTES Con fecha 27 de octubre de 2009 la recurrente interpone demanda de amparo contra Pesquera Diamante S.A., solicitando que se deje sin efecto el despido fraudulento del cual habría sido objeto; y que, por consiguiente, se ordene su reposición en el cargo que venía desempeñando como Ayudante II - Limpieza. Refiere que inicialmente laboró para Pesquera Polar S.A. desde el 2 de abril de 2004 hasta el 31 de julio de 2007, y que luego, al ser dicha empresa absorbida por fusión por la Sociedad emplazada, laboró en esta última desde el 1 de agosto de 2007 hasta el 31 de julio de 2009, habiendo suscrito, sin solución de continuidad, contratos de trabajo bajo la modalidad de intermitentes por más de cinco años, por lo que considera que dichos contratos se desnaturalizaron produciéndose en los hechos una relación laboral a plazo indeterminado, pues se superó el plazo máximo de cinco años que prevé la ley para la celebración de este tipo de contratos. La Sociedad emplazada formula la excepción de prescripción y contesta la demanda, argumentando que suscribió con la demandante diversos contratos sujetos a modalidad intermitente, y que el vínculo laboral se extinguió por el vencimiento del plazo establecido en el último contrato celebrado entre ambas partes; que por lo tanto, no se ha producido un despido arbitrario ni fraudulento. Sostiene que la relación laboral con la demandante se inició recién el 1 de agosto de 2007 y concluyó el 31 de julio de 2009, por lo que sus contratos modales no superaron el periodo máximo de cinco años que establece el Decreto Supremo Nº 003-97-TR. El Tercer Juzgado Especializado en lo Constitucional de Lima, con fecha 20 de enero de 2010, declara infundada la excepción propuesta y, con fecha 7 de mayo de 2010, declara improcedente la demanda por estimar que la recurrente no ha contradicho la consignación judicial de su liquidación de beneficios sociales que efectuara la Sociedad emplazada, por lo que habría consentido la extinción de su relación laboral. La Sala Superior competente confirma la apelada por considerar que no se sobrepasó el límite máximo de cinco años que impone la ley para la suscripción de contratos modales, por cuanto la demandante laboró para la Sociedad emplazada solo por espacio de dos

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años, habiendo culminado la relación laboral por vencimiento del plazo establecido en el último contrato que suscribieran las partes. FUNDAMENTOS  Delimitación del petitorio y procedencia del proceso de amparo  1. El petitorio de la demanda es que se deje sin efecto el despido fraudulento del que habría sido víctima la recurrente; y que, por consiguiente, se la reponga en su puesto de trabajo. Sin embargo, de autos se advierte que en realidad la demandante está cuestionando un despido arbitrario pues habría sido despedida sin expresión de causa justa prevista en la ley, por lo que el análisis se efectuará sobre la base de esta precisión.  2.  En consecuencia, en atención a los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo relativas a materia laboral individual privada, establecidos en los fundamentos 7 a 20 de la STC Exp. N° 206-2005-PA/TC, que constituyen precedente vinculante, este Tribunal considera que, en el presente caso, corresponde analizar si se ha configurado el despido arbitrario denunciado.  Análisis del caso concreto  3. La demandante sostiene que laboró para un mismo empleador, de manera ininterrumpida desde el 2 de abril de 2004 hasta el 3 de agosto de 2009, inicialmente para Pesquera Polar S.A., y que posteriormente, debido a la absorción por fusión de esta con la Sociedad emplazada, trabajó para esta última desde el 1 de agosto de 2007, habiendo suscrito siempre contratos de trabajo intermitentes, por lo que debe considerarse que al haber trabajado para un mismo empleador por más de cinco años, los contratos de trabajo sujetos a modalidad se desnaturalizaron convirtiéndose la relación laboral en una a plazo indeterminado.

Sin embargo, a fojas 47 obra la liquidación de beneficios sociales expedida por  Pesquera Polar S.A., en la que se consigna que la demandante trabajó hasta el 31 de julio de 2007. Asimismo, a fojas 29 obra copia de la escritura pública de fusión de sociedades celebrada entre la Pesquera Polar S.A. y la Sociedad emplazada -entre otras sociedades-, de la cual se aprecia que la fusión se efectuó recién el 15 de noviembre de 2007, es decir, después de más de tres meses de que se produjera el término del vínculo laboral entre la Pesquera Polar S.A. y la demandante, y de que esta última fuera contratada por la Sociedad emplazada.  



Por lo tanto, no puede considerarse que la recurrente haya trabajado para un mismo empleador por más de cinco años bajo la suscripción de contratos de trabajo intermitentes, por lo que para dilucidar la presente controversia se tendrá en cuenta únicamente el periodo en el cual la demandante laboró para la Sociedad emplazada, es decir, del 1 de agosto de 2007 al 31 de julio de 2009, debiendo determinarse si se desnaturalizaron los contratos de trabajo sujetos a modalidad que suscribieron las partes y si como consecuencia de ello, la demandante solo podía ser despedida por causa justa prevista en la ley.

4.  El contrato de trabajo intermitente se encuentra regulado en el artículo 64 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, que establece: “Los contratos de servicio intermitente son aquellos celebrados entre un empleador y un trabajador, para cubrir las necesidades de las actividades de la empresa que por su naturaleza son permanentes pero

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discontinuas”. Asimismo, el artículo 65 de la referida norma legal señala que: ”En el contrato escrito que se suscriba deberá consignarse con la mayor precisión las circunstancias o condiciones que deben observarse para que se reanude en cada oportunidad la labor intermitente del contrato”.

De lo cual se concluye que la ley permite contratar a personal bajo la modalidad de trabajo intermitente para que preste sus servicios en una actividad permanente en el giro del empleador, pero que es discontinua, pues la labor para la que es contratada el trabajador dependerá de otros factores para que se pueda llevar a cabo y cumpla su finalidad.

 5. En la cláusula primera de los contratos de trabajo intermitentes, obrantes de fojas 51 a 63, se establece que: “EL EMPLEADOR es una empresa dedicada al procesamiento de productos hidrobiológicos para la obtención de aceite y harina de pescado, por lo cual su actividad  productiva se encuentra supeditada a la existencia de recursos hidrobiológicos y a la permisión legal de su extracción. En tal sentido su actividad es permanente pero discontinua”. Asimismo, se advierte de los referidos contratos que la causa objetiva de la contratación fue que: “EL EMPLEADOR contrata los servicios (…) para que se desempeñe como AYUDANTE II - LIMPIEZA, (…) mientras exista pesca adecuada y apta, (…) y consecuentemente operen nuestras embarcaciones pesqueras”. Por lo que este Tribunal considera que no se desnaturalizaron los contratos, pues este tipo de contrato modal permite la contratación de trabajadores para la realización de labores permanentes relacionadas con el giro de la organización económica del empleador, pero que son discontinuas porque pueden ser suspendidas o depender de factores externos para su realización.  6.  Lo antes expuesto se corrobora, además, con el MEMORÁNDUM PD. CHANCAY/ SIP/028/2008, de fecha 2 de julio de 2008, obrante a fojas 64, mediante el cual la Sociedad emplazada le comunicó a la demandante que se había dispuesto la suspensión de sus labores por veda pesquera desde el 3 hasta el 17 de julio de 2008. Con el referido documento se despeja cualquier duda respecto a la objetividad de la causal y al nexo que tiene con el contrato de trabajo sujeto a modalidad, pues acredita que las labores que efectuaba la demandante se vieron interrumpidas, acreditándose así también la discontinuidad de la actividad de la Sociedad emplazada. 7. En consecuencia, el término del vínculo contractual se debió al vencimiento del plazo establecido en el último contrato de trabajo a plazo determinado que suscribieron las partes, por lo que no habiéndose producido un despido arbitrario, corresponde desestimar la demanda. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú. HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda de amparo, por no haberse acreditado la vulneración de los derechos alegados. Publíquese y notifíquese. SS. ÁLVAREZ MIRANDA, VERGARA GOTELLI, BEAUMONT CALLIRGOS

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INCUMPLIMIENTO DE FORMALIDAD DESNATURALIZA EL CONTRATO A TIEMPO PARCIAL EXP. N° 007-14 2013-PA/TC-AREQUIPA LIDIA MARGOT BARRIOS PEVEZ SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 13 días del mes de noviembre de 2014, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Blume Fortini, Ramos Núñez y Ledesma Narváez, pronuncia la siguiente sentencia. ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Lidia Margot Barrios Pevez contra la resolución de fojas 230, su fecha 12 de noviembre de 2012, expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, que declaró infundada la demanda de autos. ANTECEDENTES Con fecha 10 de diciembre de 2010, la recurrente interpuso demanda de amparo contra la Municipalidad Provincial de Arequipa, solicitando que se deje sin efecto el despido arbitrario del que habría sido objeto; y que, en consecuencia, se le reponga en su puesto de trabajo de obrera del Área de parques y jardines, debiendo pagársele las remuneraciones y beneficios laborales dejados de percibir. Manifiesta que laboró para la entidad demandada en la modalidad de contrato de trabajo a tiempo parcial, durante 1 año y 5 meses, desde el 1 de febrero hasta el 30 de abril de 2007, del 1 de abril hasta octubre de 2009, de marzo a junio 2010, y del 1 de agosto al 31 de octubre del 2010, fecha en la que fue despedida sin expresión de una causa justa, vulnerándose su derecho constitucional al trabajo. Refiere que fue contratada para ejercer labores de carácter permanente, por lo que en los hechos se habría configurado una relación laboral a plazo indeterminado. El Procurador Público de la Municipalidad emplazada formuló la excepción de incompetencia por razón de materia, y contestó la demanda alegando que la demandante no laboró de manera continua, sino en tres meses discontinuados, y que fue una trabajadora a tiempo parcial. El Segundo Juzgado Especializado en lo Civil de Arequipa, con fecha 6 de setiembre de 2011, declaró infundada la excepción propuesta y, con fecha 19 de diciembre de 2011, declaró fundada la demanda, por considerar que se ha acreditado que el despido fue arbitrario. A su turno, la Sala revisora declaró infundada la demanda, por estimar que no se encontraba acreditado el mínimo de cuatro horas de jornada laboral.

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FUNDAMENTOS Delimitación del petitorio y procedencia de la demanda 1. En el presente caso la demandante pretende que se le reincorpore en el cargo que venia desempeñando, pues habría sido despedida arbitrariamente por la demandada dado que, habiéndose desnaturalizado su contrato de trabajo, solo podía ser despedida por causa justa prevista en la ley. 2. Conforme a los criterios de procedencia establecidos en reiterada jurisprudencia por este Tribunal, en el presente caso procede evaluar si la demandante fue objeto de despido sin expresión de causa. Sobre la afectación del derecho al trabajo y a la protección adecuada contra el despido arbitrario Argumentos de la parte demandante 3. La actora señala que trabajó para la Municipalidad emplazada realizando labores de mantenimiento de parques y jardines, en forma permanentemente, con contratos de trabajo a tiempo parcial que fueron desnaturalizados, convirtiéndose en un contrato a plazo indeterminado, adquiriendo estabilidad laboral; por lo que solo podía ser despedida por una causa justa prevista en la ley. Argumentos de la parte demandada 4. La Municipalidad emplazada sostiene que la accionante trabajó de manera interrumpida con contratos a tiempo parcial y que no ha acreditado que su plaza se encuentre en el cuadro de asignación de personal (CAP) debidamente presupuestada. Consideraciones del Tribunal Constitucional 5. La presente controversia se centra en determinar si los contratos de trabajo a tiempo parcial suscritos por las partes se desnaturalizaron, convirtiéndose en un contrato de trabajo a plazo indeterminado; esto con la finalidad de aplicar el principio de primacía de la realidad, pues de verificarse que existió una relación laboral a plazo indeterminado, la demandante solo podía ser despedida por una causa justa relacionada con su conducta o capacidad laboral. 6. La parte emplazada sostiene que celebró con la demandante contratos a tiempo parcial para realizar labores de duración determinada, y que ninguno de ellos superó los tres meses, por lo que no rebasaron el periodo de prueba. 7. Ahora bien, de los contratos individuales de trabajo a tiempo parcial que obran de fojas 6 a 9 y 101 a 104, se desprende que, en efecto, la demandante habría prestado servicios para la emplazada de manera discontinua e interrumpida, y en jornadas de trabajo de 3 horas y 45 minutos. 8. Conviene señalar que los contratos de trabajo a tiempo parcial implican un servicio inferior a la jornada ordinaria de trabajo. Así, el artículo 12 del Decreto Supremo

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N° 001-96-TR establece que: “Se considera cumplido el requisito de cuatro (4) horas en los casos en que la jornada semanal del trabajador dividida entre seis (6) o cinco (5) días, según corresponda, resulte en promedio no menor de cuatro (4) horas diarias”. 9. Por otro lado, en el artículo 13 del Decreto Supremo N° 001-96-TR y en el tercer párrafo del artículo 4 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, se establece corno formalidad esencial que estos contratos sean escritos, de lo contrario se considera que el trabajador tiene todos los beneficios de un trabajador que labora más de cuatro horas. 10. Así, de los argumentos de las partes y las instrumentales obrantes en autos, se desprende que la recurrente prestó servicios para la Municipalidad emplazada en periodos interrumpidos, siendo el último periodo el comprendido desde el 1 de agosto de 2010 hasta el 31 de octubre de 2010 (f. 102). Asimismo, en los contratos de trabajo a tiempo parcial suscritos por las partes, obrantes de fojas 6 a 9 y 101 a 104, consta que la recurrente fue contratada para “G..) desempeñarse en el mantenimiento de obras públicas (...)”, estableciéndose en la cláusula cuarta de los dos primeros y tercera de los dos últimos contratos, que la jornada de trabajo sería de tres horas y cuarenta y cinco minutos diarios de servicios; es decir, que la jornada laboral pactada fue inferior a cuatro horas diarias. 11. En consecuencia, teniendo en consideración las normas del régimen laboral privado precitadas, los contratos de trabajo a tiempo parcial de la actora no se desnaturalizaron, pues no se ha acreditado fehacientemente que ella haya laborado más de cuatro horas diarias en promedio semanal. Por tanto, no habiéndose probado la existencia de un despido arbitrario y no habiéndose vulnerado derecho constitucional alguno, la demanda debe ser desestimada. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú. HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda, porque no se ha acreditado la alegada neración de los derechos constitucionales invocados. Publíquese y notifíquese. SS. BLUME FORTINI RAMOS NÚÑEZ LEDESMA NARVÁEZ

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CORTE SUPREMA RATIFICA LA VALIDEZ DEL REGLAMENTO DE LA LEY DE TERCERIZACIÓN DE SERVICIOS SENTENCIA POPULAR N° 1607-2012-LIMA Lima, veintitrés de mayo del dos mil trece VISTOS: Por sus fundamentos y CONSIDERANDO: Primero: Que a través del proceso constitucional de Acción Popular se reconoce la posibilidad de que cualquier ciudadano defienda un interés que no le concierne como simple particular, sino como miembro de una determinada colectividad. En otros términos, el proceso constitucional de acción popular está pensado en una suerte de control ciudadano sobre el poder reglamentario de la istración pública y, sobre todo, para el caso del Gobierno, en tanto que ella, mediante su actividad que le es propia, puede vulnerar las leyes y la Constitución. Segundo: Que es materia de grado la sentencia de fojas ciento cincuenta y dos, de fecha cinco de octubre del dos mil once, que declara infundada la Acción Popular formulada mediante escrito de fojas diecinueve, a través de la cual se demanda la ilegalidad e inconstitucionalidad de los artículos 4 y 5 del Decreto Supremo N° 006-2008-TR, que aprueba el Reglamento de la Ley N° 29245 y del Decreto Legislativo 1038, que regulan los servicios de tercerización, por contravenir el artículo 51 de la Constitución Política del Estado, así como los artículos 2, 3, y 5 de la Ley N° 29245, Ley que Regula los Servicios de Tercerización. Tercero: Que la tercerización, también denominada Outsourcing, es por definición, el proceso en el cual una firma identifica una porción de su proceso de negocio que podría ser desempeñada más eficientemente y/o más efectivamente por otra corporación, la cual es contratada para desarrollar esa porción de negocio. Esta figura jurídica contractual se encuentra orientada a que la primera organización pueda enfocarse en la parte o función central de su negocio, de ahí que el Outsourcing o Tercerización, sea considerada como una herramienta que le permite a las empresas enfocarse en hacer lo que realmente hacen bien. Cuarto: Que, en nuestra legislación, la Tercerización se encuentra definida en el artículo 2 de la Ley N° 29245, Ley que regula los servicios de tercerización, en virtud al cual, se entiende por tercerización la contratación de empresas que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación, que para efectos de determinar el primer aspecto de la alegación de haberse reducido el ámbito de operatividad de la Ley N° 29245, pues el artículo 2 del Decreto Supremo N° 006-2008-TR, estaría delimitando la tercerización únicamente a la actividad principal de las empresas usuarias, debe advertirse que la “Tercerización” constituye una figura jurídica que se distingue de la intermediación laboral regulada a través de la Ley N° 27626, Ley que regula la actividad de las empresas especiales de servicios

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y de las cooperativas de trabajadores, toda vez que en aquella se presta un servicio integral bajo cuenta, costo y riesgo de la empresa que brinda los servicios, en tanto que de acuerdo con el segundo párrafo del artículo 3 de la Ley N° 27626 los trabajadores destacados a una empresa usuaria no pueden prestar servicios que impliquen la ejecución permanente de la actividad principal de dicha empresa, de manera tal que al delimitar el artículo 2 del Reglamento la tercerización únicamente a la actividad principal de las empresas usuarias, guarda perfecta armonía con el espíritu de la Ley que viene reglamentando, dado que en caso de referirse a actividades que no se relacionan con la actividad principal de la empresa estaría refiriéndose a la intermediación laboral regulada por una normatividad ajena a la Ley N° 29245. Quinto: Que en lo concerniente al cuestionamiento del artículo 4 del Reglamento por contravenir el segundo párrafo del artículo 2 de la Ley N° 29245, y el principio de jerarquía de las normas, reconocido en el artículo 51 de la Constitución Política del Estado, del escrito de demanda se advierte que este reparo se refiere a que mientras que el artículo 2 de la Ley N° 29245, se señala que si una empresa tercerizadora, tiene varios clientes será real o legítima, pero si tiene un solo cliente será fraudulenta o ilegítima, el numeral 4.1 del artículo 4 del Decreto Supremo N° 006-2008-TR, concluye en que la pluralidad de clientes es un indicio, y el numeral 4.2 del mismo artículo excluye los efectos generales de la valoración de indicio en determinados casos, restringiendo de esta manera el Reglamento, la actividad procesal del Juez, quien debe ser autónomo e independiente en la valoración de los hechos, los que comprende la pluralidad de clientes. Sexto: Que al respecto es menester precisar que si bien el segundo párrafo del artículo 2 de la Ley N° 29245, establece que constituyen elementos característicos de tales actividades, entre otros, la pluralidad de clientes; lo que ha sido reglamentado por el numeral 4.2 del artículo 4 del Reglamento en cuestión, que establece los casos en que la pluralidad de clientes no será un indicio a valorar; no menos cierto es que el tercer párrafo del artículo 1 del Decreto Legislativo N° 1038, que precisa los alcances de la Ley N° 29245, en casos excepcionales, por razones objetivas y demostrables, la pluralidad de clientes puede ser no considerada como característica; de donde se desprende que la alegada vulneración de los derechos constitucionales a la independencia del Juez y al debido proceso, recogidos en los incisos 2 y 3 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado, no se configura con la regulación reglamentaria impugnada, toda vez que la valoración de los hechos que pueda efectuar el Juez no se encuentra delimitada de manera arbitraria, en la medida que de acuerdo con la Exposición de Motivos del Decreto Supremo N° 006-2008TR, establece que los elementos característicos mencionados en el segundo párrafo del artículo 2 de la Ley N° 29245, entre ellos, la pluralidad de clientes, constituyen entre otros, indicios de la existencia de autonomía empresarial, los cuales deben ser evaluados en cada caso concreto, considerando otros elementos fácticos, entre ellos, la actividad económica, los antecedentes, el momento de inicio de la actividad empresarial, el tipo de actividad delegada y la dimensión de las empresas principal y tercerizadora, esto último se debe a que los elementos en mención no forman parte de la definición de tercerización, por lo que pueden encontrarse en algunos casos y en otros no. Así, se aclara cuáles son los casos en los que la pluralidad de clientes no será un indicio a valorar de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto Legislativo N° 1038.

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Sétimo: Que otro aspecto de la demanda, lo constituye la atribución de ilegalidad del numeral 4.3 del artículo 4 del Reglamento, pues realiza una interpretación errónea del indicio consistente en “contar con equipamiento”, lo cual además importa una contravención del segundo párrafo del artículo 2 de la Ley N° 29245, que señala como una de las condiciones para que una empresa sea considerada real y no ficticia que cuente con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales y equipamiento, estableciendo que la empresa tercerizadora cuenta con equipamiento cuando las herramientas o equipos que utilizan sus trabajadores son de su propiedad o se mantienen bajo la istración y responsabilidad de aquella. Octavo: Que al respecto es menester precisar que aún cuando el primer párrafo del numeral 4.3 del artículo 4 del Reglamento en cuestión, establece que se entiende que la empresa tercerizadora cuenta con equipamiento cuando las herramientas o equipos que utilizan sus trabajadores son de su propiedad o se mantienen bajo la istración y responsabilidad de aquella, no menos cierto es que el segundo párrafo del mismo numeral establece que cuando resulte razonable, la empresa tercerizadora podrá usar equipos o locales que no sean de su propiedad, siempre que los mismos se encuentren dentro de su ámbito de istración o formen parte componente o vinculada directamente a la actividad o instalación productiva que se le haya entregado para su operación integral, de donde se advierte que la razonabilidad de la necesidad de probar la propiedad del equipamiento con el que cuenta la empresa tercerizadora, deberá ser determinada por el Juez de acuerdo con el caso concreto y en atención al principio de independencia judicial consagrado en el inciso 2 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado. Noveno: Que los demandantes también refieren que el numeral 4.4. del artículo 4 del Reglamento es ilegal por contravenir el segundo párrafo del artículo 2 de la Ley N° 29245, pues desarrolla indicios que no permiten diferenciar la tercerización fraudulenta de la que no lo es, tales como: a) la separación física y funcional de los trabajadores de una y otra empresa, entendiendo el Reglamento que si las dos empresas comparten el mismo local con una separación física y funcional de sus trabajadores no hay fraude, lo cual no es correcto pues el uso compartido de un mismo local, está cuestionando la solidez del soporte patrimonial de la empresa contratista, y la separación física y funcional de los trabajadores puede ser solo formal, por lo que el indicio debería enunciarse de manera negativa y tomando como referencia el local, sin relativizarse el lugar como indicio, b) la existencia de una organización autónoma de soporte a las actividades objeto de la tercerización, que es considerada por la Ley N° 29245 no solo como un indicio, sino sobre todo como un elemento característico de la autonomía empresarial, ya que si no existe soporte material no puede funcionar con los elementos materiales de otra empresa; y c) la tenencia y utilización por parte de la empresa tercerizadora de habilidades, experiencias, métodos, secretos industriales, certificaciones, calificaciones o en general activos intangibles, que puede ser indicio de un tipo de tercerización pero no de la tercerización como proceso, puesto que hay labores de mantenimiento de maquinarias y excavación que son cumplidas por trabajadores de la principal y los contratistas, con los mismos métodos y experiencias, en las que el indicio para detectar una tercerización fraudulenta no es válido, por lo que debería anularse como indicio eficaz. Décimo: Que, al respecto es menester apreciar que el numeral en cuestión se encuentra orientado a establecer que las empresas tercerizadoras cuenten también con la

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facultad de aportar otros elementos de juicio o indicios además de los que ya establecidos por Ley, para demostrar que el servicio ha sido prestado de manera autónoma y que no se trata de una simple provisión de personal, todo esto en el marco de los elementos característicos propios de los servicios de tercerización que conforme al segundo párrafo del artículo 2 de la Ley N° 29245, se consideran entre otros elementos – los cuales pueden ser los comprendidos en el numeral 4.4 del artículo 4 del Reglamento, por no resultar incompatibles con la Ley, la pluralidad de clientes, el que cuente con equipamiento, la inversión de capital y la retribución por obra o servicio, descartándose la sola provisión de personal; que al respecto es de destacar que la Ley le otorga al Juez una serie de elementos indiciarios entre los que este puede desarrollar su libre apreciación de la prueba teniendo en cuenta las peculiaridades que se presenten en el caso concreto materia de análisis, no habiendo demostrado los recurrentes, con la sola sustentación de los supuestos específicos descritos este extremo de su demanda, que su demanda de acción popular cumpla con el presupuesto previsto en el artículo 76 del Código Procesal Civil, de proceder contra los reglamentos, normas istrativas y resoluciones de carácter general. Décimo Primero: Que, constituye otro extremo de la demanda, que mientras que el artículo 5 de la Ley N° 29245, establece que la cancelación del Registro desnaturaliza la relación que existe entre los trabajadores destacados y la empresa principal, el artículo 5 del Reglamento condiciona la desnaturalización del contrato del trabajo al hecho de que el trabajador continúe la prestación de servicio en la principal, lo que es ilegal, puesto que la Ley no señala tal condición; al respecto es de destacar que el artículo 9 del propio Reglamento establece que se consideran inscritas en el Registro, las empresas tercerizadoras que, durante el periodo declarado, cumplen con registrar el desplazamiento de su personal a empresas principales, concluyendo de esa manera en armonía con la Ley que se reglamenta en que producida la desnaturalización, el efecto principal es que la empresa principal sea el empleador del trabajador desplazado, desde el momento en que se produce la misma; agrega que cuando se verifique alguna de las situaciones descritas en el artículo 5, la inspección del trabajo propone la cancelación del registro, además de la imputación de relaciones laborales a la empresa privada y la Autoridad istrativa de Trabajo en el Procedimiento istrativos Sancionador declara la cancelación del registro y las relaciones laborales existentes. Por tales consideraciones, CONFIRMARON la sentencia apelada obrante a fojas ciento cincuenta y dos, su fecha cinco de octubre del dos mil once, que declara INFUNDADA la demanda interpuesta por el Secretario General del Sindicato Único de Trabajadores de Servicios de Mantenimiento de Agua Potable y Alcantarillado de CONCYSSA Sociedad Anónima y otros contra el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo sobre Acción Popular; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial “El Peruano”; y los devolvieron.- Juez Supremo Ponente: Morales Parraguez. SS. SIVINA HURTADO ACEVEDO MENA VINATEA MEDINA MORALES PARRAGUEZ RUEDA FERNANDEZ

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TERCERIZACIÓN LABORAL ES UNA ESTRATEGIA VÁLIDA DE VINCULACIÓN EMPRESARIAL EXP. N° 00149-2012-PA/TC-PIURA SINDICATO DE TRABAJADORES DE ELECTRONORESTE S.A. REGIÓN GRAU SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 28 días del mes de noviembre de 2012, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados, Urviola Hani, Vergara Gotelli y Calle Hayen, pronuncia la siguiente sentencia. ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por el Sindicato de Trabajadores de Electronoreste S.A. Región Grau contra la sentencia expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Piura, de fojas 460, su fecha 28 de octubre de 2011, que declaró infundada la demanda de autos. ANTECEDENTES Mediante demanda de fecha 24 de agosto de 2010 y escrito subsanatorio de fecha 13 de septiembre de 2010, el Sindicato recurrente interpone demanda de amparo contra Electronoroeste S.A. (ENOSA) y Rafetec Contratistas Generales S.A.C; solicitando que cesen las amenazas a sus derechos constitucionales al trabajo, a la estabilidad laboral, a la participación en las utilidades, a la libertad sindical y a la negociación colectiva, y que en consecuencia se declare la inaplicabilidad del contrato de tercerización N° 130-2010//ELECTRONOROESTE S.A., de fecha 19 de abril de 2010, celebrado entre la emplazada y la empresa Rafatec Contratistas Generales S.A.C; sobre “Servicio de actividades de mantenimiento, operaciones y atención de emergencias. Pequeñas ampliaciones y remodelaciones del Sistema de Distribución de las empresas del Grupo Distriluz” en la Zona I (Piura – Alto Piura y Bajo Piura) y en Zona II (Sullana – Paita), así como el abono de los costos del proceso. Refieren que la aplicación del contrato citado afectaría a los técnicos sindicalizados que laboran en el área de emergencia de la Unidad de Distribución de Piura de la Gerencia de Distribución: don César Augusto Silva Yarlequé, don Darwin Ubillús Manrique, don Javier Espinoza Pardo, don Alez Guerrero Ramírez, don Oscar Briceño Ayala, don Eduardo Zapata Sullón, don Miguel Palacios Celi, don José Macalupu Jiménez, don Roger Reátegui Rategui y don Segundo Nima Acha; de las diferentes Unidades de Negocios de Paita: don Julio Zapata Yovera y don Henry Ávila Chavez; a los técnicos que han sido repuestos por mandato judicial: don Daniel Alexander Espinoza Mendoza, don Fredy Omar Rufasto Vásquez, don Roberto Wun Alcocer, don Percy Ruiz Yamunaque y don Rigoberto Masquez Lescano; de la Unidad de Negocios de Sullana: don Marcelino Guzmán Morán, don Junior Ipanaqué Varillas, don Willian Castillo Infante y don Carlos Mitac Herrera, de la Unidad de Negocios de Sechura del Bajo Piura: don Jorge de los Santos y de la Unidad de Negocios Chulucanas del Alto Piura: a don Ernesto Aguilar Huamán, por cuanto podría traer como consecuencia el despido de trabajadores afiliados o su disminución, la misma que conduciría a la cancelación del Registro del Sindicato y su consecuente desaparición como organismo gremial, lo que sostienen ya

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habría ocurrido en anterior oportunidad. Agregan que el personal de la empresa tercerizadora laborará en operaciones productivas que se encuentran a cargo del personal técnico de la emplazada, por lo que la tercerización de servicios ha sido realizada con la única intención y/o efecto de limitar y/o perjudicar la libertad sindical de los recurrentes. El representante de la empresa ENOSA propone la excepción de prescripción y contesta la demanda señalando que este tipo de reclamos sobre supuestas violaciones de sus derechos sindicales por parte del Sindicato ya ha sido anteriormente materia de inspección por la Autoridad istrativa de Trabajo, a través del Exp. N° AI-708-2009-DRTPE-PIURA-SDNCIHSO, inspección en la cual se realizaron las respectivas diligencias de las cuales participaron los dirigentes sindicales, concluyéndose mediante el respectivo Informe Final de Actuación Inspectiva que no se había desnaturalizado la intermediación y tercerización denunciada por el Sindicato, expediente que a la fecha se encuentra archivado.  Respecto a la amenaza o merma en sus remuneraciones por aplicación de este sistema, precisa que con los medios probatorios presentados en autos se puede verificar que los supuestos afectados se mantienen en sus mismos niveles laborales y perciben sus remuneraciones sin modificación alguna; asimismo sostienen que la tercerización de algunas de sus actividades se encuentra debidamente amparada en las disposiciones legales sobre la materia y se sustenta en una serie de razones técnicas de las cuales los demandantes tienen conocimiento; por otra parte, la demandada señala que el crecimiento económico de la región, proveniente de grandes inversiones en el campo industrial y de comercio, ha significado el incremento de clientes y, por ende, de la demanda de energía eléctrica, y que para cumplir con este objetivo se requiere incrementar la infraestructura de redes, principalmente la de distribución, lo que genera una mayor actividad necesaria para atender las actividades corrientes del negocio; y que aunado a ello las exigencias del Organismo Supervisor de Energía traen consigo mayor actividad en las remodelaciones, actividades de mantenimiento y atención oportunas de reclamos y/o emergencia. Por otro lado están las directivas dictadas por FONAFE prohibiendo la contratación  y/o nombramiento de nuevo personal, limitaciones que se producen en todas las empresas del Estado Ley N° 24948 y en todos los organismos del Estado, es por ello que el servicio es atendido para algunas actividades con personal propio y, según necesidad, especialización o incrementos de actividades, vía contratos de tercerización. El gerente general de RAFATEC formula nulidad de todo lo actuado a efectos de que se le proceda a notificar válidamente a su representada, a fin de poder ejercer su derecho de defensa. El Segundo Juzgado Civil de Piura, con fecha 10 de enero de 2011, declaró infundada la nulidad propuesta por RAFETEC; con fecha 3 de marzo de 2011, declaró infundada la excepción propuesta; con fecha 22 de agosto de 2011, declaró infundada la demanda por estimar que la tercerización significa para las organizaciones un ahorro de costos, siendo que una de las ventajas estratégicas que se ofrece a las empresas que deciden implementar un outsourcing es el conocimiento de las tecnologías, el a mejores procesos o eficiencias que le ofrece la empresa tercerizadora al poder aprender sobre procedimientos de gestión más eficientes. No obstante el Sindicato demandante ha confundido las figuras de intermediación con la figura de tercerización, las mismas que son distintas. La Sala Superior competente confirmó la apelada por considerar que no se ha probado en autos que con los efectos contractuales, el desenvolvimiento de las operaciones y la

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realización de actividades por la empresa RAFETEC se pueda llegar a afectar las labores de los trabajadores. El Sindicato recurrente interpone recurso de agravio constitucional en contra de la sentencia de vista con los mismos argumentos de la demanda. FUNDAMENTOS 1. Delimitación del petitorio El Sindicato recurrente solicita que cesen las amenazas a sus derechos constitucionales al trabajo, a la estabilidad laboral, a la participación en las utilidades, a la libertad sindical y a la negociación colectiva, y que en consecuencia se declare la inaplicabilidad del contrato de tercerización N° 130-2010//ELECTRONOROESTE S.A., de fecha 19 de abril de 2010, celebrado entre la emplazada y la empresa Rafatec Contratistas Generales S.A.C., por cuanto dicha aplicación conllevaría despidos al interior del Sindicato. 2. Consideraciones previas En atención al precedente establecido en la STC Exp. N° 00206-2005-PA/TC, el proceso de amparo constituye la vía idónea, eficaz y satisfactoria para proteger el derecho a la libertad sindical en caso de que su ejercicio sea amenazado de manera cierta e inminente o vulnerado de manera manifiesta. 3. Sobre la afectación del derecho al trabajo 3.1. Argumentos del sindicato demandante El Sindicato sostiene que se está amenazando su derecho al trabajo, toda vez que la aplicación del contrato de tercerización celebrado por su empleadora afectaría a los técnicos sindicalizados que laboran en el área de emergencia de la Unidad de Distribución de Piura, por cuanto estos serían reemplazados por los trabajadores de la empresa tercerizadora de forma paulatina. 3.2. Argumentos de la empresa emplazada La parte demandada argumenta que el contrato de tercerización no afecta el derecho al trabajo del Sindicato, tal como ya ha sido corroborado por la Autoridad istrativa de Trabajo, la misma que determinó que no se había desnaturalizado la intermediación y tercerización denunciada por el Sindicato. 3.3. Consideraciones del Tribunal Constitucional 3.3.1. El artículo 22 de la Constitución Política del Perú establece que: “El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y medio de realización de una persona”. Mientras que el artículo 27 de la carta magna señala que: “La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”. En tal sentido, cabe resaltar que el contenido esencial del derecho al trabajo implica dos aspectos: el de acceder a un puesto de trabajo, por una parte y, por otra, el derecho a no ser

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despedido sino por causa justa. En el primer caso, el derecho al trabajo supone la adopción por parte del Estado de una política orientada a que la población acceda a un puesto de trabajo; si bien hay que precisar que la satisfacción de este aspecto implica un desarrollo progresivo y según las posibilidades económicas del Estado. El segundo aspecto trata del derecho al trabajo entendido como proscripción de ser despedido salvo por causa justa. 3.3.2. El Tribunal Constitucional, en reiterada línea jurisprudencial (cf. STC Exp. N° 25932003-AA/TC, 3125-2004-AA/TC y 05259-2008-AA/TC), ha señalado que para que pueda tutelarse los derechos vulnerados a través de los procesos constitucionales, la amenaza de violación de un derecho constitucional debe ser cierta y de inminente realización; es decir, el perjuicio debe ser real, efectivo, tangible, concreto e ineludible, excluyendo del amparo aquellos perjuicios que escapan a una captación objetiva. En consecuencia, para que sea considerada cierta, la amenaza debe estar fundada en hechos reales y de inminente realización, esto es, que el perjuicio ocurra en un futuro inmediato, y no  en uno remoto. A su vez, el  perjuicio que se ocasione  en el futuro debe ser real (es decir, que inequívocamente menoscabará alguno de los derechos tutelados); tangible (que se perciba de manera precisa), e ineludible (que implique irremediablemente una violación concreta). 3.3.3. Del análisis del caso de autos, se desprende que la “amenaza” que sustentaría la pretensión del Sindicato recurrente no cumple los requisitos antes señalados. En efecto, aunque el Sindicato refiere que la aplicación del contrato de tercerización N° 130-2010// ELECTRONOROESTE S.A., de fecha 19 de abril de 2010 afectaría el derecho al trabajo de los técnicos sindicalizados que laboran en el área de emergencia de la Unidad de Distribución de Piura, por cuanto el personal de la empresa tercerizadora laborará en operaciones productivas que se encuentran a cargo del personal técnico de la emplazada, también es cierto que ello, por sí mismo, no convierte tal contrato en una amenaza cierta e inminente, por cuanto de acuerdo a lo señalado en el Decreto Supremo N° 006-2008-TR, Reglamento de la Ley N° 29245 y del Decreto Legislativo N° 1038, que regulan los servicios de tercerización, la tercerización:

Es una forma de organización empresarial por la que una empresa principal encarga o delega el desarrollo de una o más partes de su actividad principal a una o más empresas tercerizadoras, que le proveen de obras o servicios vinculados o integrados a la misma.

3.3.4. En autos no obra instrumental alguna de la cual se desprenda que el citado contrato, por sí mismo, implique que sea arbitrario o lesivo de los derechos que alega el Sindicato. 3.3.5. En consecuencia la amenaza invocada se sustenta en una suposición de los posibles actos a realizar por la emplazada, observándose que no se encuentran indicios de que la demandada pretenda despedir a los trabajadores que laboran en el área de emergencia de la Unidad de Distribución de Piura de la Gerencia de Distribución, por lo que dicho contrato no implica que se vaya a atentar contra los derechos constitucionales invocados, ni que ello sucedería en el futuro. Más aún cuando de la conclusión del Informe Final de Actuaciones Inspectivas, de fecha 10 de enero de 2011 (ff. 360 a 363), se concluye que la inspeccionada cumple con lo requerido por la Autoridad istrativa de Trabajo, respecto al contrato de locación de servicios celebrado entre otros con la empresa Rafetec Contratistas Generales S.A.C.

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3.3.6. Por lo expuesto, este Tribunal declara que en el presente caso no se ha acreditado que la amenaza denunciada sea cierta o inminente o que se haya vulnerado los derechos al trabajo, a la estabilidad laboral, a la participación en las utilidades, a la libertad sindical y a la negociación colectiva, por lo que no procede estimar la presente demanda. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú. HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda, porque no se ha acreditado que el contrato de tercerización N° 130-2010/ELECTRONOROESTE S.A vulnere los derechos alegados. Publíquese y notifíquese. SS. URVIOLA HANI VERGARA GOTELLI CALLE HAYEN

ÓRDENES POR CORREO ELECTRÓNICO Y ENTREGA DE CELULARES A TRABAJADORES TERCERIZADOS SON PRUEBA DE RELACIÓN LABORAL EXP. N° 001671-2013-PA/TC-LAMBAYEQUE JUAN ALBERTO VÉLASQUEZ SERQUÉN SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 29 días del mes de enero de 2014, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados, Vergara Gotelli, Calle Hayen y Eto Cruz pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Juan Alberto Velásquez Serquén contra la resolución expedida por la Sala Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, de fojas 582, su fecha 6 de marzo de 2013, que declaró improcedente la demanda de autos. ANTECEDENTES Mediante escrito de fecha 3 de febrero de 2012 y escrito subsanatorio de fecha 8 de marzo de 2012, el recurrente interpone demanda de amparo contra Electronorte S.A., solicitando que se declare nulo su despido ocurrido el 2 de enero de 2012 y que se le reincorpore de manera inmediata en su puesto habitual de trabajo de Asistente de Seguridad Patrimonial

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de la Subgerencia de istración y Finanzas de la empresa, con una remuneración de acuerdo con su cargo o de acuerdo con la última remuneración percibida, más el pago de costas y costos del proceso, todo ello por haberse vulnerado sus derechos constitucionales consagrados en los artículo 23, 26 y 27 de la Constitución Manifiesta que fue obligado a suscribir contratos de trabajo fraudulentos con empresas tercerizadoras de servicios, a pesar de que tenía un vínculo directo con la emplazada y que se desempeñaba bajo dependencia y subordinación en el cargo de Asistente de Seguridad Patrimonial, por lo que no es válida la no renovación de su contrato, puesto que mantenía una relación laboral a plazo indeterminado con la demandada. El apoderado de la demandada propone las excepciones de incompetencia por razón de la materia y de falta de legitimidad para obrar pasiva, y contesta la demanda señalando que el demandante no ha sido su trabajador, sino de la empresa Semegama S A.C., con quien el accionante mantuvo una relación laboral hasta el 31 de diciembre de 2011, fecha en la que venció su contrato. El Quinto Juzgado Civil de Chiclayo con fecha 27 de agosto de 2012 declara infundadas las excepciones propuestas y con fecha 7 de setiembre de 2012 declara improcedente la demanda por considerar que no es posible acreditar la desnaturalización de los contratos del demandante con el material probatorio ofrecido. La Sala revisora confirma la apelada estimando que no existió despido arbitrario, sino cumplimiento del plazo del contrato de trabajo. FUNDAMENTOS 1. La demanda tiene por objeto que se ordene la reposición del demandante, porque habría sido objeto de un despido arbitrario. Se alega la desnaturalización de los contratos de tercerización que justificaron que trabaje como Asistente de Seguridad Patrimonial en Electronorte, y que en esa medida no podía ser despedido de forma incausada, correspondiendo su reposición en el cargo.

Se indica que el recurrente trabajó para Electronorte desde el 5 de mayo de 2008 y hasta el 31 de diciembre de 2011, en mérito a los contratos de tercerización que esta celebró con ASITEC S.A.C. por el periodo del 5 de mayo de 2008 al 31 de julio de 2009, con SERJA S.A.C. por el periodo del 1 de setiembre al 31 de diciembre de 2009, con CIX Orión Contratistas Generales S.A.C. por el periodo del 1 de enero de 2010 al 31 de enero de 2011, con SERNEGAMA S.A.C. por el periodo del 1 de febrero al 31 de diciembre de 2011, y que durante el mes de agosto de 2009 laboró para Electronorte sin contrato.



Se alega que los contratos de tercerización se encuentran desnaturalizados, por cuanto en los hechos el recurrente ha venido desempeñándose como trabajador de Electronorte, pues sus labores de Asistente de Seguridad Patrimonial las prestó en forma directa y porque esta le impartía las órdenes de trabajo y las fiscalizaba.

2. Antes de ingresar a evaluar el fondo de la controversia, es pertinente indicar que en las resoluciones emitidas en los Exps. N°s 0162-2013-PA/TC, 0690-2012-PA/TC y 03958 2012-PA/TC, casos similares al presente, se declaró improcedente la demanda.

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No obstante ello, resulta importante enfatizar que en autos obran medios probatorios pertinentes y suficientes que permiten arribar a una conclusión totalmente distinta que la expresada en las resoluciones mencionadas, por lo que siendo la pretensión conforme al precedente de la STC Exp. N° 0206-2005-PA/TC corresponde emitir un pronunciamiento de fondo. Análisis de la controversia 3. Los medios probatorios obrantes de fojas 2 a 18 y 392 a 429, acreditan los hechos siguientes: a. Electronorte y ASITEC S.A.C. celebraron un contrato de tercerización que originó que el recurrente sea desplazado a Electronorte para que desempeñe las labores de Asistente de Seguridad Patrimonial por el periodo del 5 de mayo de 2008 al 31 de julio de 2009. b. Durante el mes de agosto de 2009, Electronorte contrató al recurrente para que desempeñe “trabajos de apoyo en el área de seguridad patrimonial”. c. Electronorte y SERJA S.A.C. celebraron un contrato de tercerización que originó que el recurrente sea desplazado a Electronorte para que desempeñe las labores de Asistente de Seguridad Patrimonial por el periodo del 1 de setiembre al 31 de diciembre de 2009. d. Electronorte y CIX Orión Contratistas Generales S.A.C. celebraron un contrato de tercerización que originó que el recurrente sea desplazado a Electronorte para que desempeñe las labores de Asistente de Seguridad Patrimonial por el periodo del 1 de enero de 2010 al 31 de enero de 2011. e. Electronorte y SERNEGAMA S.A.C. celebraron un contrato de tercerización que originó que el recurrente sea desplazado a Electronorte para que desempeñe las labores de Asistente de Seguridad Patrimonial, por el periodo del 1 de febrero al 31 de diciembre de 2011. 4. Encontrándose probado que han existido diversos contratos de tercerización en virtud de los cuales el recurrente ha sido desplazado a Electronorte, resulta pertinente recordar que el artículo 4 del Decreto Supremo N° 003-2002-TR prescribe que la tercerización de servicios es un contrato que tiene “por objeto que un tercero haga cargo de una parte integral del proceso productivo de una empresa”. En este caso, la empresa contratista o subcontratista que presta los servicios asume “las tareas contratadas por su cuenta y riesgo”, cuenta “con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales” y sus “trabajadores están bajo su exclusiva subordinación”.

Del contenido normativo del artículo 4 del Decreto Supremo N° 003-2002-TR, se desprende que la tercerización se presenta siempre que concurran copulativamente los siguientes elementos. a. Una parte integral del proceso productivo de una empresa se encarga a una empresa contratista o subcontratista para que lo desarrolle o ejecute.

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b. La empresa contratista o subcontratista asume las tareas contratadas por su cuenta y riesgo; es decir, asume los riesgos y costos de la parte integral del proceso productivo de la empresa principal que se le encarga. c. La empresa contratista o subcontratista tiene que contar con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales para ejecutar la parte integral del proceso productivo de la empresa principal que se le encarga. d. Los trabajadores se encuentran subordinados a la empresa contratista o subcontratista y no a la empresa principal. e. Estos elementos característicos de la tercerización se encuentran también reconocidos en la Ley N ° 29245 y en el Decreto Supremo N° 006-2008-TR. De ahí que la tercerización se desnaturaliza cuando los trabajadores de la empresa tercerizadora están bajo la subordinación de la empresa principal o cuando la empresa tercerizadora no asume los servicios prestados por su cuenta y riesgo, entre otros supuestos. 5. En el presente caso la desnaturalización de los contratos de tercerización se encuentra probada con los medios probatorios siguientes: a. Los correos electrónicos de fojas 34 a 56, remitidos por los funcionarios de Electronorte al recurrente prueban que esta le daba órdenes de trabajo como si fuese su empleadora. En dichos correos, Electronorte le informa al recurrente sus turnos de trabajo, le indica el lugar donde tenía que desempeñar su labor de Asistente de Seguridad Patrimonial (apoyo al Jurado Especial de Elecciones de Chiclayo), así como las labores que debía desempeñar (hacer Indagaciones de denuncias de pérdidas de objetos, solicitar constataciones policiales, entre otras).

Es más, del correo del correo electrónico de fecha 28 de junio de 2011, obrante a fojas 49, se aprecia que el Asistente Legal de Electronorte le requirió al recurrente que remita documentación sobre “el valor y la preexistencia del cable sustraído en la Investigación contra el Sr. Alberto Mejía Miyakawa y otro por el delito de Hurto gravado (...) Bajo responsabilidad”.



En buena cuenta, los correos electrónicos citados prueban que Electronorte le asignaba al recurrente su horario de trabajo, sus labores a desempeñar y supervisaba el desarrollo de las mismas; es decir Electronorte ejercía sobre el recurrente su poder de dirección a pesar de que no era su empleadora.

b. El correo electrónico de fecha 4 de agosto de 2011 obrante a fojas 52, remitido por el Asistente Legal de Electronorte al recurrente, demuestra que se le ordenó que coordine la movilidad para que brinde su manifestación ante la Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Motupe y que debía “concurrir antes de las 14:30 horas”.

En efecto, en la Disposición N° 1, de fecha 16 de mayo de 2011, emitida por la Fiscalía Provincial Mixta Corporativa de Cayaltí en la Carpeta Fiscal N° 386-2011, obrante de 93 a 94, se consigna que el recurrente “en su calidad de asistente de seguridad

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patrimonial de la Empresa Electronorte, denuncia que el día 14 de mayo del 2011”. Este mismo dato se consigna en la Disposición N° 2, de fecha 4 de julio de 2011, obrante de fojas 98 a 100.

Los documentos mencionados demuestran que el recurrente recibía y cumplía las órdenes que le daba Electronorte, a pesar de que no era su empleadora, y prueban que Electronorte disponía del horario de trabajo del recurrente; es decir, acreditan que el recurrente se encontraba subordinado a Electronorte.

c. El plan de emergencia y los planes de contingencia obrantes de fojas 109 a 159, prueban que Electronorte le entregó al recurrente un teléfono celular y asumió su costo para que desempeñe sus labores de Asistente de Seguridad Patrimonial, a pesar de que SERNEGAMA S.A.C. era su empleadora y debía asumir por su sola cuenta el costo del servicio de seguridad; es decir, ella debía asignarle al recurrente un teléfono celular y no Electronorte. 6. En este orden de ideas se concluye que los medios probatorios citados demuestran que entre Electronorte y el recurrente existió una relación laboral a plazo indeterminado que fraudulentamente fue encubierta mediante contratos de tercerización. Por dicha razón la extinción de su relación laboral es un despido arbitrario, por cuanto Electronorte no ha justificado la extinción en la comisión de una falta grave relacionada con su conducta o capacidad laboral, razón por la cual procede estimar la demanda y ordenar su reposición. Habiéndose acreditado que Electronorte ha vulnerado el derecho al trabajo del recurrente, corresponde de conformidad con el artículo 56 del Código Procesal Constitucional, ordenar que asuma las costas y costos procesales, los cuales deberán ser liquidados en la etapa de ejecución de la presente sentencia. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú. HA RESUELTO 1. Declarar INFUNDADA la demanda, por haberse acreditado la vulneración del derecho al trabajo, en consecuencia, NULO el despido arbitrario del recurrente. 2. Ordenar a Electronorte S.A. que cumpla con reincorporar a don Juan Alberto Velásquez Serquén como trabajador a plazo indeterminado, en su mismo puesto de trabajo o en otro de igual o similar nivel, en el plazo máximo de dos días, bajo apercibimiento de que el juez de ejecución aplique las medidas coercitivas prescritas en los artículos 22 y 59 del Código Procesal Constitucional, con el abono de las costas y costos del proceso. Publíquese y notifíquese. SS. VERGARA GOTELLI  CALLE HAYEN  ETO CRUZ

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PUEDEN EMBARGARSE LAS CUENTAS BANCARIAS DE LA EMPRESA USUARIA PARA GARANTIZAR EL PAGO DE ACREENCIAS LABORALES DE LOS TRABAJADORES INTERMEDIADOS EXP. N° 04264-2010-PA/TC-LIMA EMPRESA NACIONAL DE PUERTOS S.A. (ENAPU S.A.) SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 31 días del mes de octubre de 2013, el Pleno del Tribunal Constitucional, inicialmente integrado por los magistrados Urviola Hani, Vergara Gotelli, Mesía Ramírez, Beaumont Callirgos, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia, con el voto singular en el que confluyen los magistrados Urviola Hani, Beaumont Callirgos y Álvarez Miranda; el voto de los magistrados Mesía Ramírez y Eto Cruz; el voto concurrente del magistrado Vergara Gotelli y el voto del magistrado Calle Hayen, llamado a avocarse al conocimiento de la causa, que concurre con la posición de los magistrados Mesía Ramírez, Eto Cruz y Vergara Gotelli, que se agregan a los autos. Integrada por los magistrados, Urviola Hani, Vergara Gotelli y Calle Hayen, pronuncia la siguiente sentencia. ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por la Empresa Nacional de Puertos - ENAPU S.A., contra la resolución de fecha 3 de junio del 2010, a fojas 82 del cuaderno de apelación expedida por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de República, que, revocando la apelada, declaró improcedente la demanda de autos. ANTECEDENTES Con fecha 28 de diciembre de 2005, la Empresa Nacional de Puertos – ENAPU S.A. (ENAPU S.A) interpone demanda de amparo contra el juez de a cargo del Segundo Juzgado Laboral de Trujillo, los jueces integrantes de la Sala Laboral de La Libertad, el señor Andrés Luna García y la empresa Servicios Profesionales del Mar S.A.C., solicitando que se deje sin efecto: i) la resolución de fecha 27 de mayo de 2005, expedida por el Juzgado, que ordenó el embargo en forma de retención sobre los fondos la cuenta corriente de ENAPU S.A. en el Banco Interbank hasta por la suma de S/. 30,000.00, y ii) la resolución de fecha 2 de diciembre de 2005, expedida por la Sala, que confirmó el embargo en forma de retención. Sostiene que, en el contexto de la tramitación del proceso laboral sobre pago de beneficios sociales seguido por Andrés Gonzalo Luna García contra la empresa Servicios Profesionales del Mar S.A.C., se decretó el embargo en forma de retención sobre una cuenta corriente suya hasta por la suma de S/. 30,000.00, situación que vulnera sus derechos a la tutela procesal efectiva y al debido proceso, toda vez que se dispuso el embargo sobre el patrimonio de ENAPU S.A. sin haber sido parte procesal ni haber intervenido en el proceso laboral, afectándose así, en etapa de ejecución de sentencia, bienes de una persona que no formó parte del proceso. ‘Refiere que si bien según normas de intermediación laboral, ella es responsable solidaria de las acreencias laborales de los trabajadores destacados, ello no enerva

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la obligación de que estos demanden también a las empresas usuarias, a efectos de que tengan la oportunidad de ejercer su derecho de defensa. La Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, con resolución de fecha 17 de agosto de 2009, declara infundada la demanda al considerar que la recurrente, dentro del cuaderno de medida cautelar, sí ejerció su derecho de defensa al haber apelado la decisión de primera instancia. La Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, con resolución de fecha 3 de junio de 2010, declara improcedente la demanda al considerar que en los contratos de intermediación laboral, las empresas están obligadas a otorgar carta fianza que garantice el pago de las acreencias laborales de los trabajadores, y que si dicha obligación es incumplida, entonces la empresa usuaria es responsable solidaria. FUNDAMENTOS Por los fundamentos que a continuación se exponen en los votos que se acompañan, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO  Declarar INFUNDADA la demanda. Publíquese y notifíquese. SS. VERGARA GOTELLI  MESÍA RAMÍREZ CALLE HAYEN  ETO CRUZ

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SE DESNATURALIZAN LOS CONTRATOS DE INTERMEDIACIÓN LABORAL CUANDO LOS TRABAJADORES REALIZAN LA ACTIVIDAD PRINCIPAL DE LA EMPRESA USUARIA EXP. N° 06371-2008-PA/TC-AREQUIPA ALEIDA HOBBY MARÍN MEZA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 19 días del mes de diciembre de 2011, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Álvarez Miranda, Beaumont Callirgos y Calle Hayen, pronuncia la siguiente sentencia, con el voto en mayoría de los magistrados Beaumont Callirgos y Calle Hayen; el voto del magistrado Álvarez Miranda, a cuya posición se suma el voto del magistrado Vergara Gotelli, llamado a dirimir; y el voto finalmente dirimente del magistrado Eto Cruz; votos, todos que se agregan a los autos. ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Aleida Hobby Marín Meza contra la sentencia expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, de fojas 404, su fecha 10 de setiembre de 2008, que declaró fundada la demanda de autos. ANTECEDENTES Con fecha 25 de julio de 2007, la recurrente interpone demanda de amparo, contra el Seguro Social de Salud - EsSalud y Corporación Efectiva de Servicios COEFSE S.R.L., con el objeto de que se le reponga en el cargo de Nutricionista Clínica Asistencial del Hospital III Yanahuara, de la Red Asistencial Arequipa. Manifiesta que ha laborado para EsSalud desde el 4 de octubre de 2002 hasta el 17 de julio de 2007, y que para prestar estos servicios se ha simulado una intermediación laboral a través de diversas empresas, siendo la última de ella COEFSE S.R.L. Sostiene que se ha producido una desnaturalización de los contratos de intermediación laboral ya que la demandante realizaba labores de carácter principal y permanente, indispensables para los servicios que brinda EsSalud, por lo que al haber sido despedida arbitrariamente se ha vulnerado su derecho al trabajo. El Seguro Social de Salud contesta la demanda manifestando que la relación laboral se desarrolló a través de un contrato de intermediación laboral, de forma que no mantuvo relación laboral con la demandante; puesto que las remuneraciones eran pagadas por COEFSE y otras empresas de intermediación; además alega que no ha existido subordinación alguna de la demandante a EsSalud. Corporación Efectiva de Servicios COEFSE S.R.L. contesta la demanda manifestando que la demandante fue contratada como nutricionista para prestar servicios complementarios de nutrición a la empresa usuaria, EsSalud. Agrega que los servicios prestados tenían la calidad de complementarios y no de principales ni permanentes, ya que EsSalud brinda prestaciones asistenciales a sus afiliados, donde la actividad de nutrición resulta

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complementaria. Declara, además, que el cargo que la demandante expresa haber ocupado no existe, conforme se aprecia del Cuadro de Asignación de Personal. El Noveno Juzgado Civil de Arequipa declara fundada la demanda por considerar que se ha desnaturalizado el contrato de intermediación laboral, por cuanto la demandante realizaba labores que implicaban la ejecución permanente de la actividad de la empresa usuaria como es EsSalud. Asimismo, considera que los contratos para servicio específico constituyen contratos a plazo indeterminado, pues en ninguno de ellos se ha mencionado el servicio específico a prestar y que estuviera sujeto a un plazo determinado. La Sala revisora confirma en parte la apelada, en el extremo que ordena que la demandante sea repuesta en el cargo de nutricionista o en otro similar; y revocándola, ordena la reposición por parte de su empleadora COEFSE S.R.L., con los siguientes argumentos: que, respecto a la desnaturalización de la intermediación laboral, la demandante no ha acreditado la ejecución permanente de la actividad principal de la empresa usuaria mediante acta inspectiva de la Autoridad istrativa de Trabajo, conforme lo establece el artículo 3 de la Ley N° 27626; que habiéndose celebrado contrato por servicio específico con COEFSE S.R.L., en aplicación del artículo 63 del D.S. N° 003-97-TR, este podrá ser renovado para concluir el servicio; y que, en este caso, no se ha probado la conclusión del contrato de intermediación con EsSalud, por lo que la decisión de la demandada resulta arbitraria. Concluye que la demandante mantenía un vínculo laboral con COEFSE S.R.L. que ha sido extinguido sin causa alguna. FUNDAMENTOS  Procedencia del recurso de agravio constitucional 1. El recurso de agravio constitucional ha sido interpuesto contra la sentencia de vista N° 688-2008, de fecha 10 de septiembre del 2008, que corre de fojas 404 a 408. Sostiene la actora que la Sala Superior se ha pronunciado incongruentemente, pues si bien declara fundada la demanda, la revoca en el sentido de que la reposición se debe efectuar en la Empresa de servicios COEFSE, Sociedad de Responsabilidad Limitada, y no en EsSalud, desestimando el pedido de la demandante respecto de su reposición en el cargo que venía desempeñando en EsSalud. En este caso debe entenderse que la sentencia de segunda instancia es desestimatoria de la demanda de amparo, puesto que no se ha pronunciado favorablemente respecto de la pretensión de la demandante; en consecuencia, de conformidad con el artículo 202, inciso 2 , de la Constitución Política del Perú y el artículo 18 del Código Procesal Constitucional, procede el recurso de agravio constitucional. Delimitación del petitorio 2.  Considera la demandante que ha sido indebidamente despedida, por cuanto se ha producido la desnaturalización de los contratos de intermediación laboral y porque, en la realidad, mantenía una relación laboral con EsSalud. 3.   Las entidades demandadas sostienen que la accionante no fue despedida, sino que venció el contrato celebrado con la codemandada COEFSE S.R.L., ya que fue contratada mediante intermediación laboral para prestar servicios complementarios de

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alimentación y nutrición, y que, además, se le ha depositado su Compensación por Tiempo de Servicios, la cual ha retirado. 4.   En tal sentido, la controversia se circunscribe a determinar si las labores que ha venido realizando la demandante fueron de naturaleza permanente o si, por el contrario, nos encontramos frente a una trabajadora destacada por una empresa de servicios debido a un contrato de intermediación laboral. De la intermediación laboral  5.  La Ley N° 27626 tiene como propósito regular la intermediación laboral no solo respecto a la actividad de las empresas y entidades que podrán intervenir en ella sino también, en forma clara e integral, los derechos de los trabajadores involucrados, así como sus limitaciones. 6.  La intermediación laboral es una figura que tiene como finalidad exclusiva la prestación de servicios por parte de una tercera persona destacada para que preste servicios temporales, complementarios o de alta especialización en otra empresa llamada usuaria; para tal efecto, la entidad intermediadora y la empresa usuaria suscriben un contrato de naturaleza civil denominado locación de servicios, no importando dicho destaque vínculo laboral con la empresa usuaria.  7.  Como puede observarse, en la intermediación laboral  se establece una relación jurídica en la que participan tres sujetos de derecho: una empresa usuaria, una empresa intermediaria y un trabajador destacado, determinándose una limitación de contratación a que se refiere el párrafo segundo del artículo 3 de la Ley N° 27626, que a la letra dice:

Artículo 3.- Supuestos de procedencia de la intermediación laboral La intermediación laboral que involucra a personal que labora en el centro de trabajo o de operaciones de la empresa usuaria solo procede cuando medien supuestos de temporalidad, complementariedad o especialización.



El artículo 5 dispone las infracciones de los supuestos de intermediación laboral: Artículo 5.- De la infracción de los supuestos de intermediación laboral La infracción a los supuestos de intermediación laboral que se establecen en la presente Ley, debidamente comprobada en un procedimiento inspectivo por la Autoridad istrativa de Trabajo, determinará que, en aplicación del principio de primacía de la realidad, se entienda que desde el inicio de la prestación de sus servicios los respectivos trabajadores han tenido contrato de trabajo con la empresa usuaria.

8.  En consecuencia, toda trasgresión a los supuestos de intermediación laboral determina la existencia de una relación laboral entre los trabajadores destacados y la empresa usuaria.  Por ende, y de conformidad con el artículo 3 de la Ley N° 27626, se juzgará la existencia de relación laboral entre la empresa usuaria y el trabajador destacado, en aquellos casos en que se haya pactado la intermediación de servicios que no se caracterice por ser temporal, complementaria o de alta especialización, y, por el contrario, corresponda a un servicio que implique una actividad principal y permanente de la empresa usuaria.

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   Análisis del caso concreto  9.   A fojas 78 corre el contrato de intermediación laboral suscrito por el Seguro Social de Salud – EsSalud como empresa usuaria, y PACISER S.R.L. y COEFSE S.R.L., como empresas intermediarias, representadas por doña Paulina Martha Sotelo Bueno, con el objeto de que en su calidad de empresas de intermediación, proporcionen personal para el Servicio Complementario de Alimentación y Nutrición. 10.  De los contratos laborales para servicio específico obrantes de fojas 163 a 173 y de las boletas de pago de fojas 127 a 162 de autos, se desprende que la demandante fue contratada por SERESUR E.I.R.L., PACISER S.R.L. y SERVINEXT S.A.C., empresas de intermediación laboral, para prestar servicios como digitadora destacada en la entidad usuaria EsSalud, por diferentes periodos (desde octubre de 2002 hasta agosto de 2005). Además, de acuerdo con el contrato laboral de plazo indeterminado, de fojas 169 de autos, la demandante fue contratada como trabajadora permanente de PACISER S.R.L., para laborar como nutricionista destacada en la entidad usuaria, desde el 17 de septiembre de 2005 hasta el 19 de febrero de 2007; asimismo aparece que mediante contrato por servicio específico (fojas 55 a 58), la demandante fue contratada por COEFSE S.R.L. como nutricionista y destacada para tal fin en la empresa usuaria, desde el 20 de febrero hasta el 17 de julio de 2007, fecha en que se dio por concluido su contrato. 11. No obstante lo anterior, de los Informes Operacionales de enero de 2004 a octubre de 2005, obrantes de fojas 481 a 493 de autos, firmados por el jefe del área, se colige que la actora ha prestado servicios para el Hospital de Yanahuara - Essalud como nutricionista. Asimismo, de fojas 454 a 465, obran los Informes de Producción de Horas, de enero de 2004 a octubre de 2005, firmados por el nutricionista-jefe de EsSalud, documentos en los cuales se diferencia la producción de las nutricionistas por Empresa Servis, y, dentro de este último grupo, se consigna a la demandante. 12. A fojas 189 y 190, obran las hojas de Programación de Turno de las nutricionistas, correspondientes a los meses de enero a junio de 2007, aprobadas y visadas por el Nutricionista Jefe de EsSalud,  en las cuales se comprende a la demandante, fijándose el turno en el que debe prestar servicios. En el Manual de Organización y Funciones de EsSalud, que obra a fojas 3, están comprendidos los cargos de Nutricionista-Clínica de Hospitalización, Nutricionista-Consultorio Nutricional, Nutricionista-Programas Especiales, Nutricionista-Unidades de Producción, infiriéndose de los mismos que el cargo de nutricionista es un cargo permanente de la Institución demandada. 13. Por otro lado, a fojas 112, la propia entidad demandada ha presentado un documento titulado CAP 2007, visado por la Oficina de Planificación de EsSalud, en el que figura el nombre de las personas que ocupan el cargo de nutricionista. De ello se infiere que el cargo de nutricionista, por encontrarse en el CAP, no puede emplearse para la realización de labores complementarias. 14.  De un análisis comparativo del informe de fojas 112, que consigna los nombres de las nutricionistas de la institución, incluidas en el CAP, y los Informes de Producción por Horas, de fojas 454 de autos, se evidencia que la demandada EsSalud tenía personal estable en el cargo de nutricionista, y que, además, venía contratando nutricionistas mediante una entidad intermediadora.

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15. De acuerdo con el Reporte de Producción de Tratamiento Dietético, obrante a fojas 18, la demandante realizaba labores de entrevista dietética, evaluación nutricional, cálculo nutricional, visita dietética, balance hídrico, visita médica, monitoreo nutricional, entre otras; actividades propias de la institución, conforme al Manual de Organización y Funciones para los cargos de Nutricionista-Clínica de Hospitalización o Nutricionista de Programas Especiales. 16. Por otro lado, en la parte pertinente del Manual de Operaciones del Servicio de Nutrición del Hospital III, Yanahuara, obrante de fojas 444 a 452, se detalla de forma diferenciada las labores que deben realizar la “Nutricionista de la Institución” (EsSalud) y la “Nutricionista por Service”, labores que, como se puede apreciar, no se distinguen una de la otra. 17. A mayor abundamiento, del Acta de inspección N° 1169-2007-SDILSST, levantada por la Subdirección de Inspección Laboral, corriente a fojas 34 del cuaderno del Tribunal Constitucional, se ha llegado a establecer que tanto COEFSE S.R.L. como EsSalud han venido transgrediendo las normas de intermediación laboral, conforme textualmente lo señala el informe de actuación inspectiva.

Los trabajadores destacados de la empresa COEFSE S.R.L. realizan actividades de preparación y elaboración de la alimentación y dietas especializadas para la recuperación de los pacientes, evidenciándose que dicho servicio forma parte esencial de la recuperación y rehabilitación de la salud del paciente, actividad principal dentro de las prestaciones de salud de la empresa usuaria (…). En ese sentido se concluye que las actividades que realizan las empresas MANPER S.A.C. COEFSE S.R.L. Y REINSA S.R.L. (…) mediante personal destacado en la usuaria Seguro Social de Salud, son actividades consustanciales [a] su giro principal sin cuya ejecución afectaría e interrumpiría el normal funcionamiento y desarrollo del Seguro Social de Salud. En consecuencia dicho personal destacado debería laborar de manera directa para la empresa usuaria.

18. Por consiguiente, atendiendo a que los servicios que ha venido prestando la demandante no obedecían a una necesidad complementaria de la entidad usuaria; y existiendo suficientes elementos para concluir que EsSalud, a través de la Empresa de Servicios COEFSE S.R.L., ha contratado a la demandante para prestar servicios de nutricionista; labores que constituyen actividad principal y permanente de la empresa requirente, y están comprendidas en el Manual de Organización y Funciones y en el Manual de Operaciones del Servicio de Nutrición del Hospital III, Yanahuara; de conformidad con el artículo 5 de la Ley N° 27626, debe entenderse que la demandante mantenía una relación laboral con la entidad usuaria EsSalud, de modo que no podía ser despedida sino por causa justa motivada en su conducta o capacidad laboral, razones por las que, en este caso, se ha acreditado la vulneración del derecho fundamental al trabajo, por lo que corresponde estimar la demanda y ordenar la reposición de la demandante en el cargo que venía ocupando. 19.  En la medida en que en este caso se ha probado que la demandada EsSalud ha vulnerado el derecho al trabajo, corresponde que asuma los costos del proceso, de conformidad con el artículo 56 del Código Procesal Constitucional. Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú.

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HA RESUELTO 1.

Declarar FUNDADA la demanda de autos.

2. Ordena que la demandada EsSalud cumpla con reponer a doña Aleida Hobby Marín Meza en el cargo que venía ocupando o en otro de similar categoría, con el abono de los costos procesales en conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 del Código Procesal Constitucional. Publíquese y notifíquese. SS. BEAUMONT CALLIRGOS CALLE HAYEN ETO CRUZ

EL PROCESO DE AMPARO NO ES LA VÍA IDÓNEA PARA DETERMINAR LA DESNATURALIZACIÓN DE LA INTERMEDIACIÓN LABORAL SI EL DEMANDANTE NO ACREDITA FEHACIENTEMENTE LOS HECHOS PUES ESTE PROCESO CARECE DE ETAPA PROBATORIA EXP. N° 01007-2011-PA/TC-LAMBAYEQUE DAVID ELÍAS GUERRERO GONZALES RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Lima, 10 de mayo de 2011 VISTO El recurso de agravio constitucional interpuesto por don David Elías Guerrero Gonzales contra la sentencia expedida por la Sala Especializada de Derecho Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, de fojas 489, su fecha 15 de noviembre de 2010, que declaró infundada la demanda de autos; y, ATENDIENDO A 1. Que con fecha 27 de agosto de 2009 el recurrente interpone demanda de amparo contra la empresa ELECTRONORTE S.A. – ENSA solicitando que se deje sin efecto el despido arbitrario del que ha sido víctima, y que por consiguiente se lo reponga en su puesto de trabajo de Técnico Electricista Comercial. Manifiesta haber laborado para la entidad emplazada desde el 1 de setiembre de 1999 hasta el 3 de agosto de 2009, realizando labores de naturaleza permanente y bajo entera subordinación al personal de la empresa demandada, configurándose una relación laboral directa con ENSA, como empresa usuaria, y no con las diversas empresas de servicios temporales (SERVIS), mediante las

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cuales era contratado, trasgrediendo la normatividad laboral vigente. Por su parte la empresa demandada sostiene que el demandante no tuvo vínculo laboral con ella, sino con diversas empresas de tercerización. 2. Que el Sétimo Juzgado Especializado en lo Civil de Chiclayo, con fecha 18 de junio de 2010, declara improcedente la demanda por considerar que para dirimir la controversia planteada se requiere de la actuación de pruebas, no resultando el proceso de amparo idóneo para tal fin. La Sala revisora revoca la apelada y declara infundada la demanda argumentando que no se ha acreditado en autos que la labor de técnico electricista realizada por el recurrente haya sido efectuada bajo subordinación de la empresa emplazada, más aún si las empresas contratistas asumen su responsabilidad en la relación laboral. 3. Que este Colegiado en la STC Exp. N° 0206-2005-PA/TC, publicada en el diario oficial El Peruano el 22 de diciembre de 2005, en el marco de su función de ordenación y pacificación que le es inherente y en la búsqueda del perfeccionamiento del proceso de amparo, ha precisado, con carácter vinculante, los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo en materia laboral del régimen privado y público. 4. Que este Tribunal, en el precedente mencionado, ha sostenido que “(…) solo en los casos en que tales vías ordinarias no sean idóneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho, o por la necesidad de protección urgente, o en situaciones especiales que han de ser analizadas, caso por caso por los jueces, será posible acudir a la vía extraordinaria del amparo, correspondiendo al demandante la carga de la prueba para demostrar que el proceso de amparo es la vía idónea para restablecer el ejercicio de su derecho vulnerado, y no el proceso judicial ordinario de que se trate”. En este sentido se desprende que la demanda de amparo solo será viable en los casos en que el recurrente acredite fehacientemente los hechos alegados mediante medios probatorios que no requieran de actuación, por tratarse el proceso de amparo de un proceso sumario que carece de estación probatoria. 5. Que en el caso de autos es necesaria una actividad probatoria a fin de que se pueda establecer la existencia de una relación laboral entre ELECTRONORTE S.A. – ENSA y el demandante, motivo por el cual el amparo no resulta una vía idónea para dilucidar la cuestión controvertida sino la vía del proceso ordinario, por lo que resulta de aplicación el inciso 2) del artículo 5 del Código Procesal Constitucional. Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú.  RESUELVE  Declarar IMPROCEDENTE la demanda.  Publíquese y notifíquese.  SS. ETO CRUZ VERGARA GOTELLI URVIOLA HANI

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SERVICIO DE TRANSPORTE DE TRABAJADORES MINEROS CONSTITUYE INTERMEDIACIÓN LABORAL DE ACTIVIDAD COMPLEMENTARIA SENTENCIA CAS. LAB. N° 1695-2012-MOQUEGUA Lima, veintisiete de agosto de dos mil doce LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: VISTA: la causa número mil seiscientos noventa y cinco - dos mil doce; en Audiencia Pública llevada a cabo en la fecha con los Jueces Supremos Acevedo Mena Presidente, Chumpitaz Rivera, Vinatea Medina, Morales Gonzalez y Chaves Zapater; con el informe oral del Señor Lency Quiroz Lazada, Abogado de la parte demandada, se emite la siguiente sentencia: 1. MATERIA DEL RECURSO Se trata del recurso de casación interpuesto por don Luis Alberto Ascona Medina, de fecha veintinueve de marzo de dos mil doce, a fojas doscientos cincuenta y nueve, contra la sentencia de vista, su fecha quince de marzo de dos mil doce, a fojas doscientos cuarenta y ocho que confirmando la sentencia apelada, de fecha cinco de diciembre del dos mil once, obrante a fojas ciento setenta y cuatro declara infundada la demanda de incumplimiento de normas laborales. 2. FUNDAMENTOS DEL RECURSO Esta Sala Suprema por resolución de fecha veintidós de junio de dos mil doce, obrante a fojas setenta y tres del cuaderno de casación, ha declarado procedente el recurso por: infracción normativa del numeral 2 del artículo 2 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo Nº 29497; alega que la sentencia de vista no se ajusta a lo actuado, ni a la legislación que regula la prestación de servicios bajo la modalidad de Intermediación Laboral, lo cual determina su nulidad. Los argumentos de la impugnada son contradictorios con la realidad, ya que las labores realizadas por el actor para la empresa usuaria, por más de cinco años consecutivos, sean de su actividad principal o complementaria, no dejan de ser permanentes, por lo tanto, los contratos celebrados con la Empresa de Transportes Mayra Alejandra Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada son nulos y se consideran de duración indeterminada, por las causales previstas en los literales a) y d) del artículo 77 del Decreto Supremo Nº 003 7-TR. Que los argumentos señalados en el considerando quinto de la resolución impugnada inciden en la afectación de la tutela jurisdiccional efectiva en sede judicial. Igualmente, al haberse considerado que las labores realizadas a favor de la empresa usuaria Southern Perú Copper Corporation Sucursal del Perú no corresponde a la actividad principal de la misma, se evidencia una falta de estudio de lo actuado y se incurre en una infracción de los artículos 387 y 396 del Decreto Supremo Nº 055-2010-EM, que regula el transporte de trabajadores en los centros mineros, siendo una actividad permanente y obligatoria de la empresa usuaria Southern Perú Copper Corporation S. ucursal del Perú. En efecto, en los contratos de intermediación laboral suscritos entre las empresas

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demandadas, se invoca las normas del Decreto Supremo N° 046-2001-EM que regula la actividad minera y se obliga a la Empresa de Transportes Mayra Alejandra Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada cumplirlas y hacerlas cumplir a su personal de manera integral y sostenida. Asimismo al haberse señalado que el traslado de personal no es esencial para que se ejecute la actividad principal de la empresa usuaria Southern Perú Copper Corporation Sucursal del Perú, se vuelve a transgredir las disposiciones mineras, porque los trabajadores mineros además de ser transportados desde los paraderos establecidos, en los vehículos de propiedad de la misma empresa usuaria, a cuyo cargo están los choferes de “Mayra Alejandra”, son movilizados constantemente dentro de la zona de producción para el desempeño de sus actividades y la ausencia del chofer afectaría y/o interrumpiría el desarrollo normal de la actividad minera. Por ello solicita se declare nula y se reponga la causa al estado de emitirse nueva resolución de vista. 3. CONSIDERANDO PRIMERO.- Que, a través de la demanda de fojas veintiséis, subsanada a fojas cuarenta y tres, don Luis Alberto Ascona Medina formula como pretensión principal la desnaturalización de la intermediación laboral habida entre su persona y la empresa de Transportes Mayra Alejandra Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada, por el incumplimiento de los artículos 11 y 12 de la Ley N° 27626, el Decreto Supremo N° 020-2007-TR, la Directiva N° 032009-MTPE y por lo tanto, la existencia de una relación laboral directa a plazo indeterminado entre el demandante y la empresa usuaria Southern Perú Copper Corporation Sucursal del Perú –en adelante Southern–, desde el ocho de setiembre de dos mil cinco a la actualidad; y como pretensión ria solicita el reconocimiento y pago por parte de la empresa usuaria Southern de los reintegros de remuneraciones y condiciones de trabajo, Compensación por Tiempo de Servicios, vacaciones, gratificaciones, bonificaciones, utilidades, bolsas por cierre de pliego de reclamos y todo derecho que corresponda al demandante como si hubiera sido trabajador obrero de Southern, en el cargo chofer u otro cargo equivalente, proveniente de Convenio Colectivo de Trabajo vigentes desde el mes de setiembre de dos mil cinco a la fecha que se liquidará en ejecución de sentencia y que se tomará como referencia y base de cálculo de estos derechos, el cargo de “chofer’’ u otro de igual nivel y categoría debiéndose considerar los pagos efectuados por la Empresa de Transportes Mayra Alejandra Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada, como pagos a cuenta, y finalmente, se ordene la inclusión del demandante en los libros de planillas y boletas de pago de Southern como trabajador obrero, cargo “chofer” u otro igual nivel remunerativo y categoría a plazo indeterminado, consignándose como fecha de ingreso para Southern el ocho de setiembre de dos mil cinco, con reconocimiento de todos los derechos laborales, remunerativos y condiciones de trabajo proveniente de Ley, Convenio Colectivo de Trabajo, Decisión Unilateral de la Empresa o Costumbre que se les haya reconocido y reconozca a los trabajadores de Southern. SEGUNDO.- Como fundamentos de hecho de su demanda, señala que la empresa de Transportes Mayra Alejandra Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada, presta servicios complementarios de transporte de personal autorizado y transporte de hidrocarburos a la empresa usuaria Southern, relación contractual desarrollada mediante un contrato de locación de servicios; que con la empresa de intermediación laboral celebró un contrato de trabajo sujeto a modalidad de servicio específico, como chofer profesional, para recoger al personal permanente de Southern de los paraderos y en los horarios fijados por esta, así como a sus centros de trabajo en operaciones fundición y refinería, también al personal

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istrativo, auxiliar y profesional; que el proceso productivo que realiza Southern requiere de la participación de personal operativo y istrativo y en lo que se refiere al transporte de su personal permanente; hasta el treinta de mayo de mil novecientos noventa y nueve era efectuado por la misma empresa usuaria, con unidades y personal propio, pero para reducir costos, a partir del treínta y uno de mayo de mil novecientos noventa y nueve, se eféctúa a través de la empresa de intermediación laboral, Transportes Mayra Alejandra Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada, quien provee de choferes destacándolos en su condición de intermediaria, por lo que esta actividad de transporte de personal e hidrocarburos de la empresa usuaria es una actividad ligada a la actividad principal y no puede ser clasificada como una actividad complementaria capaz de ser practicada a través de la intermediación laboral; además la Directiva N° 003-2009-MTPE y el Decreto Supremo N° 0082009-TR han señalado las actividades que pueden ejecutarse a través de la intermediación laboral, dentro de las cuales no está incluida la de transporte de personal. TERCERO.- Que, al contestar la demanda a fojas setenta y dos, Southern solicita sea declarada infundada; alegando que es cierto que mantiene con la empresa Transportes Mayra Alejandra Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada, un contrato de locación de servicios, en la modalidad de Intermediación Laboral, al amparo de la Ley 27626 así como del Decreto Supremo N° 003-2002-TR; sin embargo, no es cierto que se haya desnaturalizado el mismo. Las actividades que realizan los trabajadores de Transportes Mayra Alejandra Sociedad Comercial de Reponsabilidad Limitada, es el traslado de pasajeros autorizados por Southern hacia sus centros de trabajo y viceversa, eventualmente y bajo la supervisión de un supervisor de esta se realiza la conducción de volquetes, servicio de guía para traslado de equipos pesados, apoyo en estrobados y remolque de vehículos. Sin embargo, no es cierto que dichas actividades sean propias de su actividad principal que es la minería, las labores que realiza el demandante –chofer de transporte del personal– no son propias de la actividad minera, sino se trata de una actividad complementaria de la empresa usuaria. Señala el actor que si por alguna razón dejan de transportar a los empleados la actividad principal se interrumpiría, lo que es absurdo, pues su actividad principal no es el traslado de personal ni de hidrocarburos, sino la actividad minera; además el no traslado de personal no perturbaría la actividad principal, pues cuentan con un plan de contingencia consistente en recurrir a los servicios de una tercera empresa “San Cristóbal Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada” que actualmente renta buses, quienes serían los encargados de transportar a su personal a sus diferentes áreas de trabajo. No se debe confundir el transporte minero con transporte de personal, ya que es denominado transporte minero todo sistema utilizado para el transporte masivo y continuo de productos minerales. CUARTO.- Por su parte, la demandada empresa de Transportes Mayra Alejandra Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada, al contestar la demanda a fojas ciento treinta y tres, también solicita sea declarada infundada, alegando que sus trabajadores no trabajan directamente en el proceso productivo de transformación del cobre, el demandante como chofer solo se dedica a manejar las unidades vehiculares que tienen asignadas, siendo esta una actividad complementaria mas no principal prueba de ello es que cuando se dieron los paros departamentales que interrumpieron las carreteras, sus unidades no pudieron llevar al personal a los centros productivos como la Fundición de Ilo, pero la producción de Southern no se detuvo porque tienen personal que permanece laborando en la fundición de Ilo la cual siguió operando normalmente. Es su representada quien tiene relación directa con el demandante, de carácter aboral, bajo el régimen de la actividad privada.

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QUINTO.- Que las sentencias de mérito al declarar infundada la demanda, argumentaron que está acreditado el vínculo laboral entre el demandante y empresa de Transportes Mayra Alejandra Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada, a quien se le contrata como chofer profesional. Por su parte, la empresa ha demostrado que está autorizada para prestar servicios complementarios como conducción de vehículos con choferes, según se aprecia del contrato de servicios de intermediación laboral celebrado con Southern el. veintisiete de mayo de dos mil dos –corre a fojas noventa y dos– y sus modificaciones respecto al monto de la contraprestación, cuyo objeto, según la segunda cláusula, es la contratación bajo la modalidad de contrato de Locación de Servicios Complementarios de Intermediación Laboral para Transporte de Personal y de Hidrocarburos, prevista en la Ley N° 27626 y su Reglamento. Que la actividad principal de la empresa usuaria es la extracción, traslado, transformación, refinación y fundición del mineral cobre, actividad productiva que le genera ganancias. Estando a lo normado por el artículo 11 de la Ley N° 27626 que regula la actividad de las empresas especiales de servicios y de las cooperativas de trabajadores, el Decreto Supremo N° 008-2007-TR, modificado por el artículo 1 del Decreto Supremo N° 003- 2002-TR, y el artículo 3 de la Ley N° 27626, no se puede afirmar que la actividad de traslado de personal e hidrocarburos sea consustancial a la actividad principal de la empresa usuaria, dado que se trata de una actividad complementaria. SEXTO.- Que, expuestos así los hechos, del recurso casatorio se tiene que el asunto controvertido es la desnaturalización del contrato de intermediación laboral sostenido entre las partes, habiendo establecido las instancias de mérito que las funciones desarrolladas por el actor es una actividad complementaria a la actividad principal que desarrolla Soutern, por tanto debemos verificar si la sentencia impugnada ha desarrollado adecuadamente los fundamentos fácticos y jurídicos que justifiquen su decisión. SÉPTIMO.- Que, la intermediación laboral se encuentra regulada por la Ley de las empresas especiales de servicios (services) y las cooperativas de trabajadores, N° 27626 y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 003-2002-TR y modificado por Decreto Supremo N° 008-2007-TR, normas que han delimitado las actividades de las entidades de intermediación laboral que, hasta antes de su dación, estaban reguladas de manera “amplia” por la Ley de Productividad y Competitividad Laboral; efectivamente, hasta antes del dos mil dos, año de dación de la Ley sobre intermediación laboral, se permitía. la utilización de esta figura en todo tipo de actividades (temporales o permanentes, principales, complementarias y especializadas), asimismo se establecía como límite cuantitativo el cincuenta por ciento (50%) del personal de la usuaria, permitiéndose incluso la contratación de personal destacado a la empresa usuaria para reemplazar a trabajadores en huelga; situación que fue modificada por la Ley en comento y su Reglamento, que delimitan las actividades que pueden ser intermediadas (actividades complementarias, altamente especializadas o temporales); y, posteriormente con la modificación de dichas normas mediante Decreto Supremo N° 008-2007-TR se ha ampliado el ámbito de las actividades principales y limitando más el concepto de lo que debe entenderse como actividades complementarias. OCTAVO.- En cuanto a la normatividad regulatoria de la intermediación laboral, la Ley 27626 señala: “Artículo 11.- De las empresas de servicios. 11.1 Las empresas de servicios temporales son aquellas personas jurídicas que contratan con terceras denominadas usuarias para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante el destaque de sus trabajadores para desarrollar las labores bajo el poder de dirección de

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la empresa usuaria correspondientes a los contratos de natural a ocasional y de suplencia previstos en el Título // del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR. 11.2 Las empresas de servicios complementarios son aquellas personas jurídicas que destacan su personal a terceras empresas denominadas usuarias para desarrollar actividades rias o no vinculadas al giro del negocio de estas. 11.3 Las empresas de servicios especializados son aquellas personas jurídicas que brindan servicios de alta especialización en relación a la empresa usuaria que las contrata. En este supuesto la empresa usuaria carece de facultad de dirección respecto de las tareas que ejecuta el personal destacado por la empresa de servicios especializados”. Por su parte, el Decreto Supremo N° 008-2007-TR, modifica el artículo 1 del Decreto Supremo N° 003-2002-TR, en los siguientes términos: ‘’Artículo 1.- De las definiciones. Actividad principal: Constituye actividad principal de la empresa usuaria aquélla que es consustancial al giro del negocio. Son actividad principal las diferentes etapas del proceso productivo de bienes y de prestación de servicios: exploración, explotación, transformación, producción, organización, istración, comercialización y en general toda actividad sin cuya ejecución se afectaría y/o interrumpiría el funcionamiento y desarrollo de la empresa. Actividad complementaria: Constituye actividad complementaria de la empresa usuaria aquélla que es de carácter auxiliar, no vinculada a la actividad principal, y cuya ausencia o falta de ejecución no interrumpe la actividad empresarial, tal como las actividades de vigilancia, seguridad, reparaciones, mensajería externa y limpieza. La actividad complementaria no es indispensable para la continuidad y ejecución de la actividad principal de la empresa usuaria ( ... )”. Asimismo el artículo 3 de la Ley N° 27626, establece: “Artículo 3.- Supuestos de procedencia de la intermediación laboral. La intermediación laboral que involucra a personal que labora en el centro de trabajo o de operaciones de la empresa usuaria solo procede cuando medien supuestos de temporalidad, complementariedad o especialización. Los trabajadores destacados a una empresa usuaria no pueden prestar servicios que impliquen la ejecución. permanente de la actividad principal de dicha empresa”. NOVENO.- Estando a las normas glosadas, esta Sala Suprema en anterior oportunidad se ha pronunciado en la Casación N° 275 2012 La Libertad, de fecha ocho de junio de dos mil doce, en los seguidos por don Pablo Aquiles Vega Huamán, sobre pago de beneficios sociales, en el sentido que, como característica que esta modalidad contractual solo puede ser prestada por empresas de servicios o cooperativas, con el fin de destacar su personal, en el centro de trabajo o de operaciones de la empresa usuaria, entendiéndose por este, el lugar donde se encuentran las instalaciones de la empresa usuaria en la que el trabajador presta sus servicios, mientras que centro de operaciones, es el lugar fuera del centro de trabajo de la empresa usuaria. Asimismo, los dispositivos antes referidos, han delimitado los supuestos de intermediación laboral a tres casos específicos regulando para ello tres tipos de empresas de servicios: 1) Empresas de Servicios Temporales, 2) Empresa de Servicios Complementarios y, 3) Empresas de Servicios Especializados. En consecuencia, la empresa usuaria carece de total injerencia y facultad de dirección sobre las tareas que ejecuta el personal destacado por la empresa de servicios especializados, las labores que constituyen la actividad principal de la empresa usuaria son además a la labor realizada por personal destacado de la empresa de intermediación laboral o empresas especiales; por consiguiente, los trabajadores desplazados desde la empresa de servicios o intermediadora no pueden ser considerados trabajadores de la empresa usuaria. Y para afianzar

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este punto es menester señalar que igualmente este Supremo Tribunal en la Casación N° 1693-2012-Moquegua, de fecha trece de agosto de dos mil doce, en los seguidos por don Eddy Paul Suica Valdivia, sobre incumplimiento de normas laborales, claramente establece que, las empresas de servicios complementarios no constituyen un supuesto de cesión de mano de obra, sino de subcontratación, la diferencia entre una y otra, además de la ya anotada, apunta a que la empresa de servicios complementarios es, en rigor, una contratista que establece una relación jurídica civil con la empresa usuaria, en virtud a un contrato de naturaleza civil o mercantil. DÉCIMO.- En cuanto a la intermediación laboral señala el autor Ferro Delgado: “... la creciente complejidad y especialización de las actividades productivas impulsan a que la empresa se concentre en lo que corresponde a su actividad principal, encomendando a terceros sus actividades periféricas o fases específicas de sus procesos productivos pasibles de subdivisión. Ello en términos generales resultará económicamente más eficiente, al permitir asignar labores complementarias o especializadas a empresas que cuenten con los recursos técnicos, materiales y humanos más adecuados para ese tipo de actividad. Este esquema apunta, así, a la utilización intensiva de dichos recursos y a la distribución del costo de la inversión mediante la prestación sucesiva de servicios semejantes a distintas empresas usuarias... Análogas consideraciones operan cuando resulta necesario proveer a la empresa usuaria de personal destinado a cubrir necesidades temporales o coyunturaleses. Este último aspecto resulta consustancial al desenvolvimiento de la empresa contemporánea en razón de las frecuentes fluctuaciones de la demanda que el mercado impone, lo que hace indispensable contar con personal adicional por períodos determinados... ”. UNDÉCIMO.- De lo expuesto, se concluye que en la intermediación laboral hay destaque o provisión de mano de obra, que el tipo de actividad que puede ser contratada es para servicios temporales, complementarios o especializados, que los trabajadores destacados a una empresa usuaria no pueden prestar servicios que impliquen la ejecución permanente de la actividad principal o complementaria, temporal o permanente, que la empresa usuaria tiene facultades de fiscalización y dirección del personal destacado, y no interesa el resultado de los servicios, sino simplemente que el intermediador provea de la mano de obra a la empresa usuaria. DUODÉCIMO.- Por otro lado, tal como esta Sala Suprema ha señalado en la Casación N° 1693-2012-Moquegua, antes reseñada, a nivel doctrinario se discute cuáles son los criterios de interpretación sobre los alcances de, qué debe entenderse por actividad principal o propia respecto a la concepción de la complementaria. Al respecto, se menciona que actividad principal es aquella actividad que “se relaciona con el ciclo productivo, tanto las propiamente principales como aquellas que sirven o colaboran para su cumplimiento; actividades esenciales e imprescindibles; actividades inherentes al ciclo productivo de bienes y servicios; actividades indispensables para desempeñar adecuadamente las funciones; etc.”. En este sentido, “no se debe atender al objeto social o las actividades usuales de la entidad de intermediación laboral sino a la función que la unidad productiva cumple en el mercado”.

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DÉCIMO TERCERO.- Respecto a la infracción normativa del numeral 2 del artículo 2 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo N° 29497, referido a la competencia por materia de los juzgados especializados de trabajo, específicamente los que conocen de los procesos abreviado laboral, de la reposición cuando esta se plantea como pretensión principal única; conforme se han expuesto los hechos, esta norma procesal resulta impertinente para la solución de la controversia, por cuanto la materia del presente proceso versa sobre incumplimiento de normas laborales, donde se analiza si hubo o no desnaturalización del contrato de intermediación laboral, por lo que este extremo del recurso deviene en infundado. DÉCIMO CUARTO.- Que el artículo VI del Título Preliminar del Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, aprobado por Decreto Supremo N° 014-92-EM, de fecha cuatro de junio de mil novecientos noventa y dos, señala: “Son actividades de la industria minera, las siguientes: cateo, prospección, exploración, explotación, labor general, beneficio, comercialización y transporte minero”, precisándose en el artículo 7 del Capítulo 111 sobre “Otras actividades mineras”, que “Las actividades de exploración, explotación, beneficio, labor general y transporte minero son ejecutadas por personas naturales y jurídicas nacionales o extranjeras, a través del sistema de concesiones”. Justamente, respecto al “transporte minero”, se señala en el artículo 22 “Transporte minero es todo sistema utilizado para el transporte masivo continuo de productos minerales, por métodós no convencionales. Los sistemas a utilizarse podrán ser: - Fajas transportadoras; -Tuberías; o, - Cable carriles (...)”, y en el artículo 23, se precisa que “La concesión de transporte minero confiere a su titular el derecho de instalar y operar un sistema de transporte masivo continuo de productos minerales entre uno o varios centros mineros y un puerto o planta de beneficio, o una refinería o en uno o más tramos de estos trayectos”. DÉCIMO QUINTO.- De las normas legales glosadas se advierte que el concepto “transporte minero” es parte de la actividad principal desarrollada por las empresas mineras titulares de concesión, quienes asumen no solo el transporte de minerales a utilizarse en la actividad minera, sino también una serie de beneficios y obligaciones directamente desarrollados en la acción misma del transporte, como el establecimiento de plantas o puerto, así como sistemas de transportes (no solo terrestre) que contribuyen a la obtención del resultado final, como es el transporte de la materia prima obtenida o los instrumentos a utilizarse. Siendo así, la actividad desarrollada por el demandante no se subsume en el supuesto fáctico antes señalado, pues conforme este lo ha señalado y ha sido corroborado por las empresas emplazadas, la labor que desarrolla es de chofer encargado del transporte de personal de la empresa usuaria así como del combustible para la maquinaria a emplearse, labor desarrollada por el demandante que coincide con las actividades calificadas como “complementarias”, más es ajena a la actividad principal de la empresa usuaria. De suscitarse hechos ajenos que impidan realizar su labor al actor, tampoco interrumpe las actividades principales desarrolladas por la empresa minera demandada, pues como señaló esta, posee un “plan de contingencia” que consiste en recurrir a los servicios de una tercera empresa “San Cristóbal Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada” que actualmente renta buses, quienes serían los encargados de transportar a su personal; en tal sentido, la utilización de la figura de intermediación laboral es válida, no siendo determinante el hecho de que la actividad de transporte de personal no esté enunciada como actividad “complementaria” en el artículo 1 del Decreto Supremo N° 003-2002-TR,

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modificado por Decreto Supremo N° 008-2007-TR, publicado el veintisiete de abril de dos mil siete, pero vigente recién a partir del diecinueve de julio de dos mil siete; debido a que, esta calificación y enunciación de las actividades complementarias atiende a las particulares propias de la función que se desarrolla en la actividad principal de la empresa usuaria. DÉCIMO SEXTO.- Respecto a la infracción de los artículos 387 y 396 del Decreto Supremo N° 055-2010-EM, Reglamento de Seguridad y Salud Ocupacional y otras medidas complementarias en minería, que regula las condiciones que deberá tener en consideración el titular minero para el transporte del personal y personas en general, y como es que el transporte de trabajadores en superficie se sujetará a las disposiciones del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, además que el titular minero elaborará un Reglamento Interno de Transporte, en el que se consideraran las condiciones allí señaladas; su denuncia no es válida, debido a que estos artículos regulan los requisitos mínimos de seguridad a cumplir en los supuestos de transporte del personal y personas en general, y transporte de trabajadores, y, el asunto controvertido en el caso concreto no versa sobre el incumplimiento o no de estos requisitos, sino la procedencia de la intermediación en estos supuestos, habiéndose concluido que las actividades realizadas por el demandante son “conexas o complementarias”, y no como erróneamente alega que son “principales”. En consecuencia, el presente recurso deviene en infundado. 4. DECISIÓN Que por las razones expuestas declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por don Luis Alberto Ascona Medina, de fecha veintinueve de marzo de dos mil doce, obrante a fojas doscientos cincuenta y nueve; en consecuencia NO CASARON la sentencia de vista, de fecha quince de marzo de dos mil doce, obrante a fojas doscientos cuarenta y ocho; en los seguidos por don Luis Alberto Ascona Medina contra la Empresa Southern Perú Copper Corporation Sucursal del Perú y otro, sobre Incumplimiento de normas laborales; MANDARON publicar la presente resolución en el diario oficial El Peruano conforme al artículo 41 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo N° 29497; y, los devolvieron. Vocal Ponente: Vinatea Medina. S.S. ACEVEDO MENA CHUMPITAZ RIVERA VINATEA MEDINA MORALES GONZ CHAVES ZAPATER

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SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA SENTENCIA CAS. LAB. N° 4936-2014-CALLAO SUMILLA: Para que la condición resolutoria, opere como causa de extinción se requiere que la causa se formule de manera expresa, y, que sea válida, es decir, que no sea contraria a la ley, al orden público, ni a las buenas costumbres, y que se respete el principio de indisponibilidad de derechos contenidos en la Constitución. Siendo que la misma, puede ser estipulada en un contrato laboral de duración indeterminada; pues no existe prohibición legal que restrinja la aplicación de una cláusula resolutoria únicamente a los contratos modales; no obstante, su inclusión solo poder ser itida en forma excepcional. Lima, veinticinco de mayo de dos mil quince LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: VISTA: en Discordia; la causa número cuatro mil novecientos treinta y seis - dos mil catorce; con los señores Jueces Supremos Sivina Hurtado, Vinatea Medina, Rodríguez Chávez, Rueda Fernández y Malca Guaylupo; con los votos suscritos de los Magistrados, dejados oportunamente en la relatoría de esta Suprema Sala; de conformidad con el artículo 149 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial obrantes a fojas noventa y ocho y ciento veinte del cuaderno de casación; adhiriéndose el señor Juez Supremo Morales Parraguez al voto de los señores Jueces Supremos Sivina Hurtado, Vinatea Medina y Rodríguez Chávez. I.

MATERIA DEL RECURSO:

Se trata del recurso de casación interpuesto por don Juan Carlos Aguilar Arias y otros, de fecha once de febrero de dos mil catorce, obrante a fojas mil sesenta y cuatro contra la sentencia de vista de fecha treinta y uno de enero de dos mil catorce, obrante a fojas mil cuarenta, que confirma la sentencia apelada de fecha seis de noviembre de dos mil trece, obrante a fojas novecientos treinta y uno, en el extremo que declara fundada la demanda respecto a que se solicita la declaración de la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado, y que declara que las relaciones jurídicas habidas entre los demandantes Juan Carlos Aguilar Arias, Alfonso Jesús Córdova Casanova, Pilar Costa Neyra, Christian Piero Giannotti Mar, Juan Carlos Lihon Toledo y Hermes Giancarlo Pacheco Miranda y la demandada desde sus respectivas fechas de ingreso hasta el dos de julio de dos mil trece constituyen contratos de trabajo a tiempo indeterminado; asimismo revoca la sentencia apelada en cuanto declara fundada la demanda en el extremo que solicita que se declare que los ceses de los demandantes se produjo por despidos incausados, y que en consecuencia ordena que la demanda consentida o ejecutoriada que sea la presente resolución cumpla con reponerlos a los demandantes en sus puestos de trabajo, con costas y costos; y reformándola declara infundada dicho extremo en el cual se ordena la reposición de los demandantes por despido incausado en el mismo puesto de trabajo que venían desempeñando hasta antes de su cese, como Oficiales de Seguridad del Aeropuerto o en otros de similar jerarquía.

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II. CAUSALES DE CASACIÓN Mediante resolución de fecha diecisiete de octubre de dos mil catorce, obrante a fojas ochenta y tres del cuadernillo de casación formado en esta Sala Suprema, se ha declarado procedente el recurso de casación por las siguientes causales: a) La infracción normativa consistente en la inaplicación de los artículos 77 inciso d) y 82 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, sobre los contratos de trabajo sujetos a modalidad innominados del veintiocho de junio y veintiocho de diciembre de dos mil doce, alegando que en el presente caso, la causa objetiva determinante para la celebración de los contratos modales innominados, sería el servicio temporal que prestan los demandantes, sin embargo estos servicios o funciones que brindan cada uno de los demandantes en calidad de Oficiales de Seguridad Aeroportuaria, son actividades propias y de naturaleza permanente de la demandada, que es de su pleno conocimiento desde enero del dos mil seis (data del acotado reglamento); además la propia demandada mediante el penúltimo y último párrafo de la página cinco de la contestación a la demanda reconoce expresamente que a partir del catorce de febrero de dos mil uno asumió la responsabilidad de garantizar la prestación del servicio de seguridad en la zona pública y restringida del aeropuerto, lo cual significa que la demandada a sabiendas que suscribió contratos de trabajo innominados, cuyo objeto es la prestación de servicio de naturaleza legal a un supuesto toda vez que la norma aplicable al caso es otra, esto es, la demandada buscó beneficiarse de los efectos de una Ley, cuya aplicación no correspondía; por consiguiente, los contratos modales innominados que contienen las condiciones resolutivas se han desnaturalizado de acuerdo a lo dispuesto por el inciso d) del artículo 77 del Decreto Supremo N° O03-97-TR y carecen de validez, b) Infracción normativa consistente en la interpretación errónea del inciso c) del artículo 16 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, pues en relación a dicho dispositivo, el Colegiado Superior ha sostenido que no se impide ni se prohibe que la causal de extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento de la condición resolutoria también pueda operar en determinados casos en los contratos de trabajo a tiempo indeterminado; precisa que el Juez Superior incurre en error al señalar que en el caso sub materia ha operado el cumplimiento de la condición resolutoria en los contratos de trabajo a tiempo indeterminado, con el argumento que el dispositivo legal anotado no impide ni prohíbe que la causal de extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento de la condición resolutoria también pueda operar en determinados casos en los contratos de trabajo a tiempo indeterminado, esto es, asumiendo la tesis consistente en que los contratos modales celebrados con los demandantes se convirtieron en indeterminados, pero negada por la demandada mediante su escrito de contestación de la demanda, y c) Infracción normativa del literal d) del inciso 24 del artículo 2 y del numeral 3 del artículo 26 de la Constitución Política del Estado, señalando que el artículo 16 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, señala de manera taxativa o en forma clara y precisa cuáles son las causas de extinción del contrato de trabajo y en ninguno de sus extremos se refiere a que es causa de extinción del contrato de trabajo el cumplimiento de la condición resolutoria en los contratos de trabajo a tiempo indeterminado, lo cual es corroborado por la autoridad istrativa de trabajo mediante el Informe N° 085-2013-MTPE/2/14.1 del veinticinco de octubre de dos mil trece, al señalar textualmente: “Al respecto, el Decreto Supremo N° 003-97-TR, no regula la aplicación de la condición resolutoria en el contrato de trabajo a tiempo indeterminado (...)”; por lo que el colegiado al interpretar indebidamente inciso c) del artículo 16 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, agregando un supuesto de extinción que no está reconocido en forma

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expresa en la Ley, vulnera el principio de legalidad previsto en el literal d) del numeral 24 del artículo 2 de la Carta Magna y el Principio de Interpretación Favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma. III. CONSIDERANDO PRIMERO: Conforme se aprecia del escrito de demanda que obra a fojas doscientos veinticuatro, constituye pretensión en el presente proceso: Declarar la desnaturalización de los contratos de trabajo sujetos a modalidad previstos en los artículos 63 y 82 del Decreto Supremo N° 003-97-TR o la declaración de existencia de contratos de trabajo a plazo indeterminado, conforme a los incisos a) y d) del artículo 77 de la citada norma; y ordenar la reposición de los demandantes en el mismo puesto de trabajo que venían desempeñando hasta antes de sus ceses, esto es, en los cargos de Oficiales de Seguridad Aeroportuaria o en otros de similar jerarquía; debido a que fueron despedidos sin expresión de causa. SEGUNDO: El Juez de primera instancia mediante la sentencia apelada de fecha seis de noviembre de dos mil trece, obrante a fojas novecientos treinta y uno, declaró fundada la demanda, ello tras considerar que los servicios prestados por los demandantes eran los propios de los Oficiales de Seguridad Aeroportuaria, es así, que estos determinaban la realización de funciones que constituían parte de sus actividades ordinarias por lo que distaban de poder ser consideradas actividades transitorias o esporádicas, por ende, no había existido causa objetiva que su vez pueda justificar la celebración de los contratos para servicio específico, siendo así, los contratos de trabajo sujetos a modalidad que celebraron las partes al inicio de la prestación de los servicios de cada uno de los demandantes se habrían desnaturalizado de conformidad con dispuesto en el literal d) del artículo 77 del Decreto Supremo N° 003‑97-TR, y en consecuencia, serían contratos de trabajo a plazo indeterminado; y que si bien a partir del año dos mil diez se suscribieron las prórrogas de los contratos de trabajo anotándose en sus cláusulas que Lima Airport Partners Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada tenía un requerimiento temporal en razón a que se encontraba en trámite el proceso de amparo que promovió por la afectación de su derecho a la libertad de contratación con la restricción prevista en el numeral 7.2 del artículo 7 del Decreto Supremo Nº 007-2006- MTC; sin embargo, se debe tener presente que el artículo 78 del citado plexo normativo prohíbe a los empleadores contratar a los trabajadores sujetos a plazo indeterminado bajo alguno de los supuestos de contratación temporal inclusive durante el año posterior a su cese, siendo así, en el caso examinado, al haberse desnaturalizado los contratos de trabajo de los demandantes y al haber adquirido la condición de trabajadores permanente, existía la prohibición de celebrar entre las partes otros contratos de trabajo sujetos a modalidad. En este sentido, aunque el literal “c” del artículo 16 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, establece que es causa de extinción del contrato de trabajo, la condición resolutoria, no obstante, se debe tener presente que tal posibilidad se encuentra restringida para los casos de contratos de trabajo sujetos a modalidad, y en el caso de los contratos de trabajo de los demandantes se ha determinado en los puntos precedentes que al momento en que se pacto la condición resolutoria los contratos ya eran a plazo indeterminado por esta razón la disposición legal invocada resulta inaplicable. TERCERO: Por su parte la Sala de mérito mediante sentencia de vista de fecha treinta y uno de enero de dos mil catorce, obraste a fojas mil cuarenta, confirma la sentencia apelada

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en el extremo que declara fundada la demanda sobre la declaración de la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado, y que declara que las relaciones jurídicas habidas entre los demandantes, y la demandada desde sus respectivas fechas de ingreso hasta el dos de julio de dos mil trece constituyen contratos de trabajo a tiempo indeterminado, y la revoca en cuanto declara fundada la demanda en el extremo que solicita que se declare que los ceses de los demandantes se produjo por despidos incausados, y ordena que la demandada consentida o ejecutoriada que sea la presente resolución cumpla con reponerlos a los demandantes en sus puestos de trabajo, y reformándola, declara infundada la demanda en dicho extremo, esto último tras considerar que siendo el contrato de trabajo un acto jurídico nacido de la voluntad conjunta del trabajador y el empleador, resulta lógico que también pueda ser extinguido por acuerdo de quienes le dieron origen, a través del mutuo disenso, por el cual se puede disolver tanto contratos a plazo indeterminado como contratados sujetos a modalidad. Por tanto, teniendo en consideración que la relación laboral habida entre las partes, surgió a través de un contrato de trabajo celebrado por la demandada de manera directa con los demandantes, en cumplimiento de un mandato legal, contrato de trabajo en el que se estipuló una condición resolutoria, que preveía la posibilidad de culminar la vigencia de la relación laboral, estando al resultado de lo resuelto en definitiva en el proceso de amparo, resultado que no se encontraba bajo dominio de ninguna de las partes, sino de una decisión jurisdiccional del Tribunal Constitucional. En ese sentido, considera que no ha existido un despido incausado, sino la extinción laboral por el cumplimiento de la condición resolutoria, pues el cese de los trabajadores no se ha debido a una decisión unilateral de la demandada, la condición resolutoria pactada entre las partes pone de manifiesto que aquellas conocían de la situación especial que mediaba en la contratación laboral directa, la buena fe habida entre las partes, representa un elemento que no puede ser soslayado, pero que no legitima a poder desconocer luego lo ya pactado, siendo del caso resaltar que los accionantes antes de suscribir contratos directos con la demandada laboraban de modo directo con la empresa de Seguridad Forza y Seguroc, habiendo cobrado sus beneficios sociales, no obstante la cual la demandada Lima Airport Partners Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada efectuó la oferta de que pudieran seguir laborando a través de Seguroc. CUARTO: Sobre la causal referida a la infracción normativa consistente en la inaplicación de los artículos 77 inciso d) y 82 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, tenemos que la primera norma establece:

“Los contratos de trabajo sujetos a modalidad se consideraran como de duración indeterminada: d) Cuando el trabajador demuestre la existencia de simulación o fraude a las normas establecidas en la presente ley”.

Por su parte el artículo 82 de la citada norma señala:

“Cualquier otra clase de servicio sujeto a modalidad no contemplado específicamente en el presente Titulo podrá contratarse, siempre que su objeto sea de naturaleza temporal y una duración adecuada al servicio que debe prestarse”.

Conforme se aprecia estas normas se encuentran referidas a la desnaturalización de los contratos de trabajo sujetos a modalidad, la cual, en el caso referido por el inciso d) del artículo 77 de la citada norma, se dará ante la existencia de simulación o fraude a las normas

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establecidas; el efecto, por aplicación del principio de primacía de la realidad y, asimismo, del principio de continuidad, consiste en preservar la relación laboral considerándola como de duración indeterminada. Asimismo, el artículo 82 considera algunos de los requisitos que debe cumplir un contrato sujeto a modalidad, cuando se trate de un contrato distinto a los del régimen de exportación de productos no tradicionales a que se refiere el Decreto Ley N° 22342 y los de trabajos temporales que se ejecuten en las zonas francas así como cualquier otro régimen especial; requisitos referidos a la naturaleza y duración, que en el supuesto de no cumplirse determinan la desnaturalización del contrato. QUINTO: Si bien, en el presente caso la demanda se encuentra dirigida entre otros, a la declaración de la desnaturalización de los contratos modales de los demandantes; no obstante, teniendo en consideración que la parte demandada al momento de apelar, ha señalado expresamente que las partes de un contrato de trabajo a plazo indeterminado pueden pactar una condición resolutoria, siempre y cuando esta cumpla con determinados requisitos; de lo cual se desprende un reconocimiento manifiesto de que los contratos referidos –de servicio específico– se habrían desnaturalizado, considerándolos a plazo indeterminado; lo que a su vez se confirma cuando este extremo de la demanda que ha sido amparado en primera instancia y confirmado por la Sala de mérito, no ha sido cuestionado en sede casatoria por la parte demandada, quedando por lo tanto, consentido dicho extremo; y por ello, las referidas causales no resultan pertinentes para el tema materia de controversia en esta instancia, deviniendo en infundadas. SEXTO: Por otra parte, cabe señalar que en la legislación nacional encontramos la regulación de la extinción del vínculo laboral entre el trabajador y en consecuencia, el empleador. Las causas de extinción del vínculo laboral, se clasifican utilizando para ello a la voluntad de las partes del contrato o al hecho ajeno a estas, que resultara determinante para provocar la ruptura del vínculo laboral. De acuerdo al criterio indicado, las causas de extinción de la relación de trabajo pueden agruparse, según su origen, en aquellas que obedecen a: − La voluntad unilateral del trabajador. − La voluntad unilateral del empleador. − La voluntad concurrente de ambas partes. − La desaparición de las partes. − La jubilación y la incapacidad del trabajador. SÉTIMO: Dentro de la causa, cuyo origen se debe a la voluntad de las partes, se encuentra comprendido el supuesto establecido en el inciso c) del artículo 16 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, que establece:

“Son causas de extinción del contrato de trabajo: c) La terminación de la obra o servicio, el cumplimiento de la condición resolutoria y el vencimiento del plazo en los contratos legalmente celebrados bajo modalidad”.

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En ese sentido, se aprecia que constituye una causa de extinción del contrato, la terminación de la obra o servicio, el cumplimiento de la condición resolutoria y el vencimiento del plazo en los contratos legalmente celebrados bajo modalidad, siendo que para resolver la controversia en el presente caso, nos centraremos al cumplimiento de la condición resolutoria. OCTAVO: La condición resolutoria formulada como causa de extinción del contrato de trabajo, supone que las partes, al contratar, definieron y aceptaron un acontecimiento, la producción del cual haría cesar definitivamente las obligaciones y los efectos derivados del contrato. En ese sentido, las partes de la relación laboral hacen depender válidamente, la eficacia del contrato de trabajo de una condición resolutoria, que se dará con la concurrencia o acaecimiento de la causa prevista en el documento. Lo que caracteriza la condición frente a otras causas de extinción previstas en la misma norma, es que el suceso en qué consiste puede producirse o no. Por consiguiente, se desconoce también la fecha en que eventualmente pueda producirse, pues se trata de un acontecimiento futuro e incierto. Sobre ello, Palomeque López y Alvarez De La Rosa(90), consideran que:

“Para detectar la presencia de una condición resolutoria ha de verificarse, en primer lugar, la existencia de dos notas siempre características de toda condición: la voluntariedad y la incertidumbre y, luego, buscar la característica específica de la condición resolutoria: el acontecimiento, increrto y voluntariamente prefijado que cuando acaezca suponga la extinción del contrato que hasta ese momento ha desplegado todos sus efectos”. Resaltado agregado.

NOVENO: Para que la condición resolutoria, es decir, la causa puesta por las partes, opere como causa de extinción se requiere: i) Que la causa o causas se formulen de manera expresa, esto es, que esté claramente consignada, pues la condición resolutoria en un contrato de trabajo no debe presumirse nunca; ii) Que se trate un acontecimiento incierto y voluntario; y, iii) Que la causa consignada sea válida. Para determinar lo que es una causa válida, resulta necesario remitirnos al Código Civil, que en el artículo V(91) de su Título Preliminar, exige que no sean contrarias a las leyes(92), al orden público, ni a las buenas costumbres, a lo que habría que añadir el necesario respeto al principio de indisponibilidad(93) de derechos contenidos en la Constitución y la Ley.

(90) PALOMEQUE LÓPEZ, ManuelCarlos y DE LA ROSA, ManuelÁlvarez. Derecho del Trabajo. Undécima edición, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, S.A., Madrid, 2003, p. 1013. (91) Orden público, buenas costumbres y nulidad del acto jurídico: Artículo V.- Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres. (92) En ese sentido, el artículo 171 del Código Civil, establece: “La condición suspensiva ilícita y la física y jurídicamente imposible invalidan el acto. La condición resolutoria ilícita y la física y jurídicamente imposible invalidan el acto”. (93) VINATEA RECOBA, señala que “la irrenunciabilidad de derechos no es una cuestión absoluta y aplicable a todos los casos. En verdad ella solo es aplicable a aquellos derechos mínimos señalados por la ley o en general la normativa laboral, siempre y cuando no estén contendidos; es decir, siempre y cuando no se discuta la existencia de los mismos, porque cuando ello es así,

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(Artículo 26 inciso 2 de la Constitución Política del Estado); pues, no producirán la extinción del contrato de trabajo –aún cuando las hubieren pactado las partes– las condiciones que impliquen cualquier tipo de infracción legal. Asimismo, es preciso señalar que la eficacia extintiva de la condición resolutoria requiere de la denuncia por alguna de las partes para que se extinga el contrato. DÉCIMO: En ese orden de ideas, podemos concluir que para que se produzca la extinción del contrato deben concurrir dos condiciones: que la condición exprese la causa o causas, y que efectivamente se produzca, asimismo que la causa o causas no sean contrarias a las leyes, a la moral, ni al orden público y que tampoco constituyan abuso de derecho(94) manifiesto por parte del empleador. Contrario sensu, una cláusula condicional potestativa que remite a la mera voluntad unilateral del empresario, sin expresión de causa, la decisión de dar por terminada la relación laboral, no puede considerarse entre las válidamente consignadas en el contrato de trabajo, ni siquiera con la contrapartida de una apreciable compensación económica. DÉCIMO PRIMERO: Luego de establecidos los requisitos que debe cumplir la condición resolutoria para que resulte valida como extinción del contrato, resulta necesario verificar si la misma –refiriéndonos a la condición resolutoria– puede ser estipulada en un contrato laboral de duración indeterminada; para ello conviene señalar que no existe prohibición legal que restrinja la aplicación de una cláusula resolutoria únicamente a los contratos modales, pues el artículo 16 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, no establece que las causales que contiene se encuentren dirigidas únicamente a los contratos sujetos a modalidad, y asimismo, por cuanto, en esta causal, lo que prevalece es la voluntad de las partes. No obstante, la posibilidad de incluir una condición resolutoria en los contratos laborales a tiempo indefinido debe ser itida solo en forma excepcional, teniendo en consideración las razones objetivas de la misma, pues de lo contrario se estaría afectando el contenido del derecho fundamental del trabajo. DÉCIMO SEGUNDO: En el presente caso, las instancias de mérito han establecido que los demandantes suscribieron contratos de trabajo para servicio específico con Lima Airport Partners Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada, para prestar servicios como Oficiales de Seguridad Aeroportuaria a partir del año dos mil siete, contratos que vinieron prorrogándose; siendo que en dichas prórrogas a partir del dos mil diez, se introdujo una clausula resolutoria en la cual se estableció: “(…) Lima Airport Partners Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada ratifica que desde el inicio del proceso de amparo antes mencionado y en tanto este no culmine, se encuentra plenamente justificada la temporalidad de la contratación de los Oficiales Aeroportuarios que brindan el servicio de seguridad en

la materia resulta, en nuestra opinión, transigible”. VINATEA RECOBA, Luis. “La conciliación en la Ley Procesal del Trabajo”. En: Exposiciones y ponencias al Congreso Internacional de Derecho Procesal del Trabajo. SPDTSS, Cultural Cuzco, Lima, 1997, p. 234. (94) Marcial Rubio Correa, señala que “el abuso del derecho consistiría en un acto en principio licito, pero que por una laguna especifica del Derecho es tratado como no licito al atentar controla armonía de la vida social”. Título Preliminar, Pontificia Universidad Católica del Perú. 7ª edición, 1996, p. 42.

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las zonas restringidas del Aeropuerto Internacional Jorge Chávez, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, (...) Por lo expuesto en las clausulas anteriores, EL EMPLEADOR contrata a plazo determinado al amparo del artículo 82 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, los servicios de EL TRABAJADOR (...)”, condición que se repitió en las siguientes prorrogas, donde se precisó el juzgado en el cual se interpuso la demanda de amparo y la vigencia de las mismas; siendo que en la última addenda celebrada, se consignó expresamente: “En atención a las disposiciones contenidas en el numeral 7.2 del artículo 7 del Decreto Supremo N° 007-2006-MTC, el primero de marzo de dos mil siete, las partes celebraron un contrato de trabajo sujeto a modalidad y a condición resolutoria, basado en la situación mencionada en el párrafo anterior, a través del cual EL EMPLEADOR contrató los servicios temporales de EL TRABAJADOR a efecto de cubrir una de las posiciones de Oficiales de Seguridad Aeroportuaria de la Gerencia de Seguridad Aeroportuaria de EL EMPLEADOR, que tuvo que implementar tras la vigencia del Decreto Supremo N° 007-2006-MTC. En ese sentido, al mantenerse en trámite el proceso de amparo, subsiste la necesidad de mantener todas las posiciones laborales que EL EMPLEADOR tuvo que implementar en aplicación de la norma en referencia, hasta que sea notificada la Resolución que sea expedida por el Tribunal Constitucional que declare fundada la demanda y deje sin efecto la inaplicación del numeral 7.2 del artículo 7 del Decreto Supremo N° 007-2006-MTC, poniendo fin definitivamente al proceso judicial”. DÉCIMO TERCERO: Al respecto resulta necesario señalar que el proceso de amparo al cual se hace referencia, nace a raíz de la vigencia del Decreto Supremo Nº 007-2006-MTC, Reglamento de la Ley de Seguridad de la Aviación Civil, a través del cual (artículo 7.2)(95) se prohíbe la subcontratación del personal considerado como Oficial de Seguridad Aeroportuario. Siendo que Lima Airport Partners Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada requería contar con Oficiales de Seguridad Aeroportuarios que le permitan brindar el servicio específico de seguridad en las zonas restringidas del Aeropuerto Internacional “Jorge Chávez” (necesidad que venía cubriendo mediante la subcontratación de personal a través de empresas de intermediación laboral) interpone demanda de amparo ante el Trigésimo Cuarto Juzgado Especializado en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante el cual persigue la inaplicación de la disposición contenida en el numeral 72 del artículo 7 del citado Decreto Supremo N° 007-2006-MTC. Este proceso culminó con la expedición de la Sentencia del Tribunal Constitucional N° 3128-2011-PA/TC de fecha dieciséis de abril de dos mil trece que declaro fundada la demanda de amparo, concluyendo en el fundamento veintisiete que “la restricción contenida en el artículo 7.2 del Decreto Supremo N° 0072006-MTC y en el artículo 5.3 de la Ley N° 28404, resultan inconstitucionales y, por lo tanto, lesivas del derecho a la libertad contractual de la Sociedad demandante, por lo que corresponde que, en ejercicio de la atribución contenida en el artículo 138 de la Constitución Política del Estado (...)”; en consecuencia, en aplicación del control difuso de la constitucionalidad de las leyes, declara inaplicable para Lima Airport Partners Sociedad Comercial de

(95) 7.2. El operador del aeródromo no puede subcontratar al personal de seguridad a que se refiere el literal d) [Oficial de Seguridad Aeroportuaria] del numeral anterior que realiza funciones dentro de la Zona de Seguridad Restringida.

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Responsabilidad Limitada el artículo 7 numeral 7.2 del Decreto Supremo N° 007-2006-MTC y el artículo 5.3 de la Ley N° 28404. DÉCIMO CUARTO: Es por ello, que en mérito de lo resuelto por el Tribunal Constitucional, que Lima Airport Partners Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada, cursa Cartas Notariales a los recurrentes (obrantes a fojas ciento treinta y siete a ciento cuarenta y siete), con fecha primero de julio de dos mil trece, donde hacen de su conocimiento la expedición de la sentencia de amparo y la conclusión de los contratos, señalando: “(...) al amparo de lo dispuesto por los artículos 16 literal c) y 82 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, así como lo pactado por las partes en las clausulas primera y segunda de la Addenda al Contrato de Trabajo que nos vincula, ponemos en su conocimiento que nuestra relación laboral ha concluido por cumplimiento de la condición resolutoria pactada” (sic). DÉCIMO QUINTO: En ese sentido, resulta necesario analizar si la condición resolutoria, cumple con los requisitos para considerarse como una causal válida para la extinción del contrato. Al respecto, tenemos que la condición resolutoria cumple con el aspecto formal, al haber sido integrada de manera expresa en las prorrogas de los contratos a partir del dos mil diez, siendo consignada en cada addenda hasta la última suscrita por las partes, en la cual no se consideró un plazo fijo como las anteriores, sino que estableció su vigencia hasta la expedición de la Resolución por parte del Tribunal Constitucional que declare fundada la demanda de amparo. Debiendo precisarse que tanto la addenda en la cual se introdujo la condición resolutoria, como las demás, han sido suscritas por ambas partes de manera voluntaria, pues ninguna ha señalado que haya existido c colón de ningún tipo para la suscripción de las mismas. DÉCIMO SEXTO: En cuanto a los demás aspectos referidos a la validez de la condición resolutoria, tenemos que: - Para el cumplimiento de la condición resolutoria, resulta determinante la emisión por parte del Tribunal Constitucional de la sentencia que declare fundada la demanda de amparo, en ese sentido, se aprecia que la condición no se encuentra sujeta a un hecho que dependa de la exclusiva voluntad de una de las partes, sino de un tercero ajeno a la relación laboral, siendo además que no existía un plazo en que este emitiría tal pronunciamiento; constituyendo al mismo tiempo un hecho incierto, pues no se podía tener conocimiento de cuál sería el resultado del proceso. - Asimismo, no se aprecia que la misma sea contraria a la Ley, pues el contenido de la condición no constituye afectación alguna a los derechos de las partes, tampoco significa un acto que beneficie a la parte demandada, toda vez, que si bien al darse el cumplimiento de la condición resolutoria se produciría la extinción de los contratos y se procedería a la contratación de los Oficiales de Seguridad Aeroportuaria vía intermediación, la legalidad de dicha figura de contratación para esa clase de servicios, ha sido ratificada por el Tribunal Constitucional. Máxime si las partes demandantes, anterior a la contratación directa con Lima Airport Partners Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada, venía prestando servicios en dicha modalidad.

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- En ese sentido, tampoco se evidencia abuso de derecho por parte de Lima Airport Partners Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada, pues la condición resolutoria siempre ha estado sujeta al pronunciamiento del Tribunal Constitucional, en mérito de la facultad que tiene sujeto a ejercer el derecho a la tutela jurisdiccional. Asimismo, resulta determinante señalar que la contratación directa con los demandantes, obedeció al cumplimiento del mandato legal contenido en el artículo 7 numeral 7.2 del Decreto Supremo N° 007-2006-MTC; apreciándose de ello que la voluntad de Lima Airport Partners Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada nunca fue transgredir lo establecido en la norma, evidenciándose buena fe en su actuar. - Por último, tampoco se aprecia vulneración al principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales, principio que “hace referencia a la regla de no revocabilidad e irrenunciabilidad de los derechos reconocidos al trabajador por la Constitución Política del Estado y la Ley (...). En ese sentido, de conformidad con lo establecido en el artículo V del Título Preliminar del Código Civil, la renuncia a dichos derechos sería nula y sin efecto legal alguno. Así, conforme se desprende de lo previsto en el inciso 2) del artículo 26 de la Constitución Política del Estado, la irrenunciabilidad solo alcanza a aquellos “(...) derechos reconocidos por la Constitución y la ley”. No cubre, pues, a aquellos provenientes de la convención colectiva de trabajo o la costumbre. Por otro lado, debe precisarse que un derecho de naturaleza laboral puede provenir de una norma dispositiva o taxativa. En ese contexto, la irrenunciabilidad es solo operativa en el caso de la segunda. (...) la norma taxativa es aquella que ordena y dispone sin tomar en cuenta la voluntad de los sujetos de la relación laboral. En ese ámbito, el trabajador no puede “despojarse”, permutar o renunciar a los beneficios, facultades o atribuciones que le concede la norma. (...) el principio de irrenunciabilidad de derechos es justamente el que prohibe que los actos de disposición del trabajador, como titular de un derecho, recaigan sobre normas taxativas, y sanciona con la invalidez la transgresión de esta pauta basilar. La irrenunciabilidad de los derechos laborales proviene y se sujeta al ámbito de las normas taxativas que, por tales, son de orden público y con vocación tuitiva a la parte más débil de la relación laboral”(96). Siendo que en el presente caso, la condición resolutoria no establece renuncia de algún derecho reconocido en la Constitución o las Leyes, por parte de los contratantes, pues la condición resolutoria únicamente se encontraba sujeta al pronunciamiento por parte de una institución externa, y si bien con ello, se pondría fin a los contratos y prórrogas celebrados, los demandantes al momento de suscribirlos tenían conocimiento del motivo por el cual se les contrataba de manera directa —al haberse establecido expresamente las razones—; asimismo, si bien en sede judicial se ha determinado que los contratos laborales se han desnaturalizado y por tanto, deben considerarse como de duración indeterminada; resulta necesario señalar que, las partes establecieron de manera voluntaria la condición resolutoria, la que resulta factible de ser agregada en un contrato de duración indeterminada, conforme se señaló líneas arriba.

(96) Conforme al criterio establecido por el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° 0008-2005AI/TC; fundamento 24.

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En ese sentido, se aprecia que la condición resolutoria contenida en los contratos celebrados, resulta válida, por no ser contrario a las leyes, al orden público, ni a las buenas costumbres, asimismo, tampoco se está afectando el principio de irrenunciabilidad(97) de derechos contenidos en la Constitución Política del Estado y la Ley, menos aún constituye un abuso del derecho por Lima Airport Partners Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada; en consecuencia, resulta una causal válida de extinción del contrato celebrado entre las partes. DÉCIMO SÉTIMO: En el análisis de los hechos no puede soslayarse considerar que la situación producida y que es objeto de análisis es atípica, por cuanto los demandantes iten que antes de ser contratados de manera directa por Lima Airport Partners Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada, tenían vinculación laboral con Seguridad Forza y Seguroc; en consecuencia, su contratación posterior con la demandada se produjo por la entrada en vigencia del Decreto Supremo N° 007-2006-MTC, cuya constitucionalidad fue desde un inicio cuestionada en sede judicial por la demandada; sin embargo no pudo dejar de cumplirse. En tal situación la demandada celebra contratos modales para servicio específico y posteriormente sabiéndolos ya desnaturalizados, celebra otras adendas de prórroga de contratos incluyendo una condición resolutoria, por la cual se aprecia que no existió voluntad en defraudar la Ley, sino de cumplirla en circunstancias en que no era exigible al empleador una conducta distinta. En ese sentido, se aprecia que las razones que justificaron la condición resolutoria obedecieron a un hecho objetivo, cual es, cumplir con el mandato legal contenido en el artículo 7 numeral 7.2 del Decreto Supremo N° 007-2006-MTC y que prohibió la subcontratación del personal Oficial de Seguridad Aeroportuario; razones por las cuales, la causal de infracción normativa consistente en la interpretación errónea del inciso c) del artículo 16 del Decreto Supremo N° 003-97-TR deviene en infundada. DÉCIMO OCTAVO: Aunado a ello, del actuar de Lima Airport Partners Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada, se aprecia que la intención de esta parte, se encontraba dirigida a contar con los servicios de los demandantes, tanto de manera directa, con la entrada en vigencia del Decreto Supremo N° 007-2006-MTC, como a través de la figura laboral de subcontratación, conforme lo reconocen los propios demandantes cuando señalan que: “Lima Airport Partners Sociedad Gerencial de Responsabilidad Limitada les ofrece la oportunidad de continuar laborando en el Aeropuerto Internacional “Jorge Chávez” ejerciendo las mismas funciones, pero a través de la empresa SEGUROC”; es decir, retornar a la condición conforme a la cual se desempeñaban antes de pasar a ser contratados por Lima Airport Partners Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada”.

(97) Este principio “se fundamenta en el carácter protector del Derecho Laboral en la medida que presume Ia nulidad de todo acto del trabajador que disponga de un derecho reconocido en una norma imperativa”. La Constitución Comentada. Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 550. Del mismo modo, el principio de irrenunciabilidad de derechos es justamente el que prohíbe que los actos de disposición del trabajador como titular de un derecho, recaigan sobre normas taxativas, y sanciona con la invalidez la transgresión de esta pauta basilar. NEVES MUJICA, Javier. Introducción al derecho laboral. Fondo Editorial de la PU, Lima, 2003, p. 103.

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DÉCIMO NOVENO: Con respecto a la causal de infracción normativa del artículo 26 numeral 3 de la Constitución Política del Estado, se aprecia que esta norma establece: “En la relación laboral se respetan los siguientes principios: 3. Interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma”. Sobre ello, cabe señalar que los principios laborales constitucionales, son aquellas reglas rectoras que informan la elaboración de las normas de carácter laboral, que sirven de fuente de inspiración directa o indirecta en la solución de conflictos, sea mediante la interpretación, aplicación o integración normativas; ello por cuanto, la relación laboral se caracteriza en sí misma por la desigualdad, lo que hace que el empleador devenga en la parte “fuerte” e “imponente” y el trabajador en la parte “débil” e “impotente”. Al respecto, el artículo 26 de la Constitución Política del Estado expresa una pluralidad de principios de dicha naturaleza; a saber, siendo uno de ellos, el principio denominado Indubio pro operario. VIGÉSIMO: En ese sentido, nuestra Constitución Política del Estado exige la interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma, vale decir que se acredite que a pesar de los aportes de las fuentes de interpretación, la norma deviene indubitablemente en un contenido incierto e indeterminado. Por tanto, el principio indubio pro operario será aplicable cuando exista un problema de asignación de significado de los alcances y contenido de una norma. Ergo, nace de un conflicto de interpretación, mas no de integración normativa, ya que el principio no se refiere a suplir la voluntad del operador de integrar la norma, sino a adjudicarle el sentido más favorable al trabajador. VIGÉSIMO PRIMERO: En el presente caso, al considerar que la causal establecida en el inciso c) del artículo 16 del Decreto Supremo N° 003-97, resulta aplicable a los contratos laborales indeterminados, no significaría una afectación al referido principio, pues se ha verificado que la condición resolutoria si cumple con los requisitos para constituir una causal valida de extinción del contrato, no apreciándose afectación a ninguna de las partes, por tanto, la causal referida a la infracción de este recurso deviene en infundado. VIGÉSIMO SEGUNDO: Con respecto a la causal referida a la infracción normativa del literal d) del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución Política del Estado, la cual señala que: “Toda persona tiene derecho:

24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:



d. Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”.

A través de este principio se exige que las conductas prohibidas estén claramente delimitadas por la ley, prohibiéndose tanto la aplicación por analogía, como también el uso de cláusulas generales e indeterminadas en la tipificación de las prohibiciones. Ahora bien, en el ámbito disciplinario laboral, el principio de legalidad somete a la istración pública, a que todos sus actos y comportamientos de la istración deben estar previstos y regulados por norma escrita, con pleno sometimiento a la Constitución Política del Estado y a todas las normas del ordenamiento jurídico y, en consecuencia, a la istración solo le

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está permitido lo que este constitucionalmente y legalmente autorizado, en forma expresa y, todo lo que así no esté regulado o autorizado, está vedado realizarlo. VIGÉSIMO TERCERO: La parte recurrente, fundamenta la referida causal señalando que se ha agregado un supuesto de extinción que no está reconocido en forma expresa en la Ley. Al respecto, como se ha dejado establecido en la presente ejecutoria, el supuesto de cumplimiento de condición resolutoria si resulta factible de ser aplicado a un contrato indeterminado, por tratarse el presente caso de una situación sui generis y por cuanto no existe prohibición legal establecida, por tanto la condición resolutoria si cumple con las condiciones para resultar una condición valida; en consecuencia la presente causal deviene también en infundada. IV. DECISIÓN Por estas consideraciones, declararon: INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por don Juan Carlos Aguilar Arias y otros, de fecha once de febrero de dos mil catorce, obrante a fojas mil sesenta y cuatro; en consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista de fecha treinta y uno de enero de dos mil catorce, obrante a fojas mil cuarenta; en los seguidos por don Juan Carlos Aguilar Arias y otros contra Lima Airport Partners Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada sobre desnaturalización de contrato y otro; MANDARON publicar la presente resolución en el diario oficial El Peruano conforme al artículo 41 de la Ley N° 29497; y los devolvieron. Juez Supremo Ponente: Rodríguez Chávez. S.S. SIVINA HURTADO VINATEA MEDINA MORALES PARRAGUEZ RODRÍGUEZ CHÁVEZ

EL VOTO DIRIMENTE DEL SEÑOR JUEZ SUPREMO MORALES PARRAGUEZ ES COMO SIGUE: ....................................................................................................................................................................... Por sus fundamentos adicionales, ME ADHIERO al voto emitido por los Señores Jueces Supremos Sivina Hurtado, Vinatea Medina y Rodríguez Chávez, por la que se declara INFUNDADO el recurso de casación presentado por los recurrentes con fecha once de febrero de dos mil catorce; considerando fundamentalmente que, la contratación directa entre la empresa demandada y los demandantes se produjo como consecuencia de la entrada en vigencia del Decreto Supremo N° 007-2006-MTC, la misma que fuera cuestionada en sede constitucional por la emplazada, siendo que mediante Sentencia emitida el dieciséis de abril de dos mil trece, en el Expediente N° 03128-2011-PA/TC el Tribunal Constitucional declaró fundada la demanda de amparo seguida por la emplazada, señalando en el considerando Vigésimo Sétimo de su resolución que: “(...) la restricción contenida en el artículo 7.2 del Decreto Supremo N° 007-2006-MTC y en el artículo 5.3 de la Ley N° 28404, resultan inconstitucionales y, por lo tanto, lesivas del derecho a la libertad contractual de la Sociedad demandante, por lo que corresponde que, en ejercicio de la atribución contenida en

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el artículo 138 de la Constitución Política del Estado, se declare inaplicables las referidas disposiciones a favor de la Sociedad demandante (...)”; de lo que se colige válidamente que, se encontraba justificada la inclusión de la condición resolutoria en los contratos suscritos entre las partes, la misma que finalmente determinó la extinción del vínculo laboral, tal como se reconoce en el literal c) del artículo 16 del Decreto Supremo N° 003-97-TR. S.S. MORALES PARRAGUEZ

EL VOTO DE LOS JUECES SUPREMOS RUEDA FERNÁNDEZ Y MALCA GUAYLUPO, ES COMO SIGUE: ....................................................................................................................................................................... VISTOS; la causa número cuatro mil novecientos treinta y seis – dos mil catorce. I.1. RECURSO DE CASACIÓN Viene a conocimiento de esta Sala Suprema el recurso de casación de fojas mil sesenta y cuatro, interpuesto el once de febrero de dos mil catorce, por los demandantes don Juan Carlos Aguilar Arias y otros, contra la sentencia de vista de fojas mil cuarenta, de fecha treinta y uno de enero de dos mil catorce, en el extremo que revocó la sentencia apelada de fojas novecientos treinta y uno, de fecha seis de noviembre de dos mil trece, en cuanto declaró fundada la demanda en el extremo que se solicita se declare que los ceses de los demandantes se produjeron por despidos incausados, y en consecuencia ordenó que la demandada, cumpla con reponerlos en sus puestos de trabajo, con costas y costos, y reformándola, declararon infundada la demanda en dicho extremo. Sin costas ni costos; en los seguidos por don Juan Carlos Aguilar Arias y otros contra la empresa Lima Airport Partners Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada, sobre Desnaturalización de Contrato de Trabajo y otro. I.2. CAUSALES DEL RECURSO Mediante resolución emitida el diecisiete de octubre de dos mil catorce, obrante a fojas ochenta y tres del cuadernillo de casación formado por esta Sala Suprema, este Tribunal Supremo, declaró procedente el recurso extraordinario, por la causal de infracción normativa de la siguiente manera: •

Inaplicación del artículo 77 literal d) y artículo 82 del Decreto Supremo N° 003-97-TR

•

Interpretación errónea del literal c) artículo 16 del Decreto Supremo N° 003-97-TR

•

Infracción normativa del literal d) del numeral 24 del artículo 2 y del numeral 3 del artículo 26 de la Constitución Política del Estado.

I.3. ANTECEDENTES DEL CASO I.3.1. De la revisión de los actuados, a fojas doscientos veinticuatro, obra la demanda de incumplimiento de disposiciones y normas laborales interpuesta por don Juan Carlos Aguilar

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Arias, Alfonso Jesús Córdova Casanova, Pilar Costa Neyra, Christian Piero Giannotti Mar, Juan Carlos Lihon Toledo y Hermes Giancarlo Pacheco Miranda contra la empresa Lima Airport Partners Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada, en la que postularon como pretensiones principales y autónomas: i) se declare la desnaturalización de los contratos de trabajo sujetos a modalidad o la declaración de existencia de contratos de trabajo a plazo indeterminado; y, ii) Ordenar la reposición de los demandantes en el mismo puesto que venían desempeñando, hasta antes de su cese, esto es, en los cargos de Oficiales de Seguridad Aeroportuaria o en otros de similar jerarquía, debido a que han sido despedidos sin expresión de causa. I.3.2. Sostienen como causa petendi(98), que los servicios prestados a favor de la demandada, en el cargo de Oficiales de Seguridad Aeroportuaria, fueron de manera continua e ininterrumpida durante más de cinco años, debiendo considerarse los contratos como de duración indeterminada al exceder el límite máximo permitido, esto es cinco años, en tal sentido al estar sujetos a contratos de trabajo a plazo indeterminado, solo podían ser despedidos solo por causa justa relacionada con la conducta o capacidad laboral; sin embargo, han sido despedidos por la condición resolutoria introducida por la demandada de manera ilegal, en las adendas de los contratos de trabajo sujetos a modalidad celebrados el veintiocho de diciembre del dos mil doce, lo cual carece de efectos jurídicos. Añaden, que el cumplimiento de la condición resolutoria a que se refiere la demandada en la carta de despido LAP-GCOC-GDH-C-2013-306, carece de validez por no estar relacionado con la temporalidad del servicio, sino al resultado final de un proceso de amparo por inaplicación del inciso d) del numeral 7.1 del artículo 7 del Decreto Supremo N° 007-2006-MTC - Reglamento de la Ley de Seguridad de la Aviación Civil, por lo que argumenta que, el despido ha sido incausado y corresponde su reposición. La demanda fue itida en la vía ordinaria laboral mediante resolución número uno de fecha veintiséis de agosto de dos mil trece, de fojas doscientos cuarenta y cinco. I.3.3. La precitada demanda, obtuvo pronunciamiento jurisdiccional estimatorio, por parte del Tercer Juzgado Especializado de Trabajo de la Corte Superior de Justicia del Callao, a través de la sentencia expedida el seis de noviembre de dos mil trece, de fojas novecientos treinta y uno; que declaró fundada la demanda y dispuso que las relaciones jurídicas habidas entre los demandantes, y la demandada, desde sus respectivas fechas de ingreso hasta el do de julio de dos mil trece, constituyen contratos de trabajo a plazo indeterminado; asimismo, declaró fundada la demanda incoada, en el extremo que solicita se declare que los ceses de los demandantes se produjeron por despidos incausados; ordenando que la demandada cumpla con reponerlos a su puesto de trabajo, con costas y costos.

(98) “El pétitum, consiste en aquello que la parte actora busca al recurrir al proceso judicial, aquello que busca satisfacer a través del través órgano jurisdiccional, razón por la cual constituye el eje en torno al cual girara el proceso judicial. Por su parte, la causa petendi, está referida a aquellas razones fácticas y jurídicas que sustentan la pretensión incoada”. F.J . N° 5.3 Cas. Lab. N° 9889-2013-Cusco.

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1.3.4. El A-quo expone, como ratio decidendi de la sentencia precitada que: i) Constituye hecho no discutido por las partes que, los servicios prestados por los demandantes eran los propios de los Oficiales de Seguridad Aeroportuaria, es así, que estas determinaban la realización de funciones que constituían parte de sus actividades ordinarias, por tanto no pueden ser consideradas actividades transitorias o esporádicas que a su vez puedan justificar la celebración de los contratos para servicio específico; siendo así, los contratos de trabajo sujetos a modalidad que celebraron las partes al inicio de la prestación de los servicios de cada uno de los demandantes, se encuentran desnaturalizados, de conformidad con lo dispuesto en el literal d) del artículo 77 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, y en consecuencia, son contratos de trabajo a plazo indeterminado. ii) El literal “c” del artículo 16 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, establece que son causas de extinción del contrato de trabajo entre otras, la terminación de la obra o servicio, el cumplimiento de la condición resolutoria y el vencimiento del plazo en los contratos legalmente celebrados bajo modalidad; por lo que se debe tener presente que tal posibilidad se encuentra restringida para los casos de contratos de trabajo sujetos a modalidad; por ende, al momento en que se pacto la condición resolutoria los contratos de los demandantes, los contratos ya eran a plazo indeterminado, por esta razón la disposición legal invocada resulta inaplicable al no tratarse de un contrato sujeto a modalidad sino indeterminado. iii) La demandada al haber invocado el cumplimiento de la condición resolutoria (sujeta a la expedición de la resolución por parte del Tribunal Constitucional, que declaró fundada la demanda de amparo y determinó la inaplicación del numeral 7.2 del artículo 7 del Decreto Supremo N° 007-2006-MTC) para cesar a los accionantes; incurrió en despido incausado, ya que no cumplió con realizar el procedimiento previsto para el despido. I.3.5. Por su parte, el Colegiado Superior de la Sala Laboral Permanente de la Corte Superior de Justicia del Callao, confirmó la sentencia apelada que declara fundada la demanda en el extremo que declara que las relaciones jurídicas habidas entre los demandantes Juan Carlos Aguilar Arias, Alfonso Jesús Córdova Casanova, Pilar Costa Neyra, Christian Piero Giannotti Mar, Juan Carlos Lihon Toledo y Hermes Giancarlo Pacheco Miranda, con la demandada, desde sus respectivas fechas de ingreso hasta el dos de julio de dos mil trece, constituyen contratos de trabajo a tiempo indeterminado; revocando la apelada, en cuanto declaró fundada la demanda y ordenó la reposición de los demandantes por despido incausado y reformándola, declararon infundada la demanda en dicho extremo. Sin costas ni costos. I.3.6. La Sala de mérito expone como razones de su decisión que: i) La relación laboral se ha producido por un imperativo legal de cumplimiento obligatorio para la demandada, ya que con la dación del artículo 7.2 del Decreto Supremo N° 007-2006-MTC y el artículo 5.3 de la Ley N° 28404 –Ley de Seguridad de la Aviación Civil– se prohibió a los operadores de aeródromos, la subcontratación de los servicios de seguridad, ordenándole cumplir dicha función con personal propio y de acuerdo a lo establecido en el Programa Nacional de Seguridad de la Aviación Civil.

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ii) En los contratos suscritos por los demandantes, se estableció como condición resolutoria, el resultado del proceso de amparo interpuesto por la apelante, en que demandó la inaplicación de la norma que le obligó a la contratación, suscribiendo las prórrogas de los contratos de trabajo sujetos a modalidad con dicha condición. iii) La parte demandada ha aceptado que los contratos se convirtieron en indeterminados, por lo que el extremo de la sentencia que así los declara, debe ser confirmado. Empero, ello no trae como consecuencia inmediata que no sea posible acordar una condición resolutoria. Tanto más, si la relación laboral nació de modo sui géneris, pues la contratación directa celebrada entre las partes, se suscitó con ocasión del cumplimiento de un mandato legal. Asimismo, la Ley ha sido declarada inconstitucional e inaplicable para la demandada a través del Proceso de Amparo; por lo que la relación laboral se ha extinguido por el cumplimiento de la condición resolutoria y no, por una decisión unilateral de la Empresa demandada. II. CONSIDERANDO PRIMERO: DELIMITACIÓN DEL OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO Conforme a las infracciones normativas de naturaleza sustantiva, declaradas procedentes en el auto calificatorio del recurso; la presente resolución casatoria debe circunscribirse a delimitar en primer orden, si en la sentencia de vista cuestionada, se ha infringido el artículo 77 literal d) y artículo 82 del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR; en segundo orden se procederá a la revisión de la infracción invocada respecto al literal c) artículo 16 del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR; y, en último orden se analizará la Infracción normativa del literal d) del numeral 24 del artículo 2 y del numeral 3 del artículo 26 de la Constitución Política del Estado; proceder jurisdiccional de esta Sala Suprema, que encuentra sustento en el artículo 39 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley N° 29497(99). SEGUNDO: SOBRE LA INFRACCIÓN NORMATIVA DEL ARTÍCULO 77 LITERAL D Y ARTÍCULO 82 DEL TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY DE PRODUCTIVIDAD Y COMPETITIVIDAD LABORAL APROBADO POR DECRETO SUPREMO N° 003-97-TR 2.1. Respecto a la presente infracción normativa, la parte recurrente sostiene que la sentencia de vista, solamente se pronuncia sobre los contratos de trabajo sujetos a modalidad

(99) Ley Nº 29497 - Nueva Ley Procesal del Trabajo Artículo 39.- Consecuencias del recurso de casación declarado fundado Si el recurso de casación es declarado fundado, la Sala Suprema casa la resolución recurrida y resuelve el conflicto sin devolver el proceso a la instancia inferior. El pronunciamiento se limita al ámbito del derecho conculcado y no abarca, si los hubiere, los aspectos de cuantía económica, los cuales deben ser liquidados poi el juzgado de origen. En caso de que la infracción normativa estuviera referida a algún elemento de la tutela jurisdiccional o el debido proceso, la Sala Suprema dispone la nulidad de la misma y, en ese caso, ordena que la sala laboral emita un nuevo fallo, de acuerdo a los criterios previstos en la resolución casatoria; o declara nulo todo lo actuado hasta la etapa en que la infracción se cometió.

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para servicios especifico, afirmando que la modalidad de la contratación siempre fue la misma, aseveración que constituye gravísimo error ya que las partes suscribieron dos tipos de contratos de trabajo sujetos a modalidad, siendo el primero para servicio específico y el segundo innominado; estando consignada la condición resolutoria en los contratos modales innominados del veintiocho de junio y veintiocho de diciembre de dos mil doce al amparo del artículo 16 y artículo 82 del Decreto Supremo N° 003-97-TR; añade, que los servicios que prestaron en calidad de Oficiales de Seguridad Aeroportuaria son actividades propias y de naturaleza permanente de la demandada. 2.2. Respecto a los dispositivos normativos invocados; contenidos en el Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR, el artículo 77 literal d) prescribe:

“Los contratos de trabajo sujetos a modalidad se considerarán como de duración indeterminada: (...)



d) Cuando el trabajador demuestre la existencia de simulación o fraude a las normas establecidas en la presente ley”.



Seguidamente el artículo 82 del precitado cuerpo normativo regula: “Cualquier otra clase de servicio sujeto a modalidad no contemplado específicamente en el presente Título podrá contratarse, siempre que su objeto sea de naturaleza temporal y por una duración adecuada al servicio que debe prestarse”.

2.3. Atendiendo a la distinción entre disposición y norma(100), por la cual la primera contiene la formulación legal sin interpretar, y la segunda consiste en el enunciado interpretado; se aprecia que los dispositivos normativos precitados, encuentran concordancia con el principio de continuidad(101) contenido en primer párrafo del artículo 4 del citado Decreto Supremo(102), en mérito a la presunción de contratación de plazo indeterminado en toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, constituyendo los contratos sujetos a modalidad, la excepción a dicho principio; el cual se encuentra regulado como consecuencia jurídica en el literal d) del artículo 77 del Texto Único Ordenado precitado; al prescribir la duración indeterminada de la contratación modal en caso de simulación o fraude a las normas establecidas en el Texto Único Ordenado descrito; de lo que se

(100) “Podemos llamar disposición a todo enunciado perteneciente a una fuente del derecho y reservar el nombre de norma para designar el contenido de sentido de la disposición, su significado, que es una variable dependiente de la interpretación. En este sentido. La disposición constituye el objeto de la actividad ,interpretativa, y la norma . su resultado.” Guastini, Riccardo. Estudios sobre la Teoría de la Interpretación jurídica. Instituto de Investigaciones jurídicas de la UNAM, México, 1999, p. 11. (101) “1) preferencia por los contratos de duración indefinida; 2) amplitud de las transformaciones del contrato; 3) facilidades en que se haya incurrido; 4) resistencia a itir la rescisión unilateral del contrato por voluntad patronal; 5) interpretación de las interrupciones de los contratos como simples suspensiones; 6) prolongación del contrato en casos de sustitución del empleador”. En: Plá Américo. Los principios del Derecho del Trabajo. Editorial de Palma, Buenos Aires, 1998, p. 223. (102) TUO del Decreto Legislativo N° 728 aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR Artículo 4.- En toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado (....)

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desprende en una interpretación sistemática la siguiente norma: “En el supuesto de que el trabajador demuestre la existencia de simulación o fraude a las normas establecidas en el D.S. N° 003-97-TR por parte del empleador, el contrato de trabajo modal sujeto a plazo determinado se considerará de duración indeterminada”. A su vez, del artículo 82 del acotado Texto Único Ordenado se desprende la norma: “Cualquier contrato de servicio sujeto a modalidad no contemplado específicamente en el título denominado “de los otros contratos sujetos a modalidad”, podrá contratarse, siempre y cuando el objeto de dicho contrato sea de naturaleza temporal y por una duración adecuada al servicio que debe prestarse”, imponiendo el dispositivo, la precisión de la causalidad objetiva en concordancia con las exigencias de validez formal de los contratos modales, contemplados en el artículo 72 del mencionado Texto Único Ordenado(103), referidos a la escrituralidad por la cual necesariamente los contratos modales debe guardar la forma escrita, la causalidad por la cual el servicio que justifica la contratación debe ser preciso en su descripción y plazo; y la presentación de dichos contratos a la Autoridad istrativa de Trabajo para su registro. 2.4. Expuestas las premisas jurídicas sobre la infracción alegada, se advierte que las instancias de mérito, han determinado como premisas fácticas; la contratación sujeta a plazo fijo de los demandantes, mediante contrato específico e innominado, en el puesto de Oficiales de Seguridad de Aeropuerto, hasta la extinción de su vínculo laboral acaecida el dos de julio de dos mil trece, mediante carta de despido N° LAP-GCOC-GDH-C2013-3306, por condición resolutoria; siendo necesario precisar que dicha base fáctica que consiste en la prestación ininterrumpida de servicios, en actividades de carácter ordinario y permanente de la empresa demandada no ha sido contradicha por la parte demandada, constituyendo el tiempo de servicio de los accionantes: Demandante Juan Carlos Aguilar Arias Alfonso Jesús Córdova Casanova Pilar Costa Neyra Christian Piero Giannotti Mar

Ingreso y cese 01.03.2007 02.07.2013 01.06.2007 02.07.2013 01.09.2007 02.07.2013 01.03.2008 03.07.2013

Tiempo de servicios 06 años, 04 meses y 02 días 06 años, 01 mes y 02 días 05 años, 10 meses 02 días 05 años, 04 meses y 02 días

Juan Carlos Lihon Toledo

01.03.2007 02.07.2013

06 años, 04 meses y 02 días

Hermes Giancarlo Pacheco Miranda

10.05.2007 02.07.2013

06 años, 01 mes y 24 días

(103) TUO del Decreto Legislativo N° 728 aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR Artículo 72.- Los contratos de trabajo a que se refiere este Título necesariamente deberán constar por escrito y por triplicado, debiendo consignarse en forma expresa su duración, y las causas objetivas determinantes de la contratación, así como las demás condiciones de la relación laboral.

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2.5. En dicho contexto, se aprecia que a dichas premisas de hecho, determinadas en una valoración conjunta de pruebas, que constituye la base fáctica, el A-quo, subsume la contratación modal detallada en el considerando precedente, en el supuesto de hecho del dispositivo normativo contenido en literal d) del artículo 77) del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, arribando de su inferencia, a la desnaturalización de los contratos modales suscritos entre la empresa demandada y los trabajadores demandantes, y por ende, la contratación indeterminada de los accionantes, desde su fecha de ingreso; razonamiento que se plasma en el considerando dieciséis de la sentencia de primera instancia al referir: “se ha establecido como hecho no discutido por las partes que los servicios prestados por los demandantes eran los propios de los Oficiales de Seguridad Aeroportuaria (como se indicó OSAS), es así, que estas determinaban la realización de funciones que constituían parte de sus actividades ordinarias por lo que distaban de poder ser consideradas actividades transitorias o esporádicas que a su vez puedan justificar la celebración de los contratos para servicio específico, siendo así, los contratos de trabajo sujetos a modalidad que celebraron las partes al inicio de la prestación de los servicios de cada uno de los demandantes se habrían desnaturalizado de conformidad con lo dispuesto en el literal d) del artículo 77 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, y en consecuencia, serían contratos de trabajo a plazo indeterminado”. 2.6. El razonamiento del fundamento precedente, cobra relevancia en el análisis y resolución de la presente infracción normativa, ya que en virtud de la premisa descrita, se observa que se declaró fundada la demanda respecto a la primera pretensión de la parte demandante (la que fue confirmada por la Sala de mérito), consistente en la declaración de desnaturalización de la contratación y el reconocimiento del vínculo laboral indeterminado de los demandantes, de lo cual se infiere que las instancias de mérito han determinado que el vínculo laboral entre las partes del proceso fue de plazo indefinido, por desnaturalización basada en la causal de simulación y fraude; advirtiendo esta Sala suprema que dicho acápite no fue contradicho por las partes procesales, ni fue materia de impugnación por la demandada en su recurso de apelación de fojas mil dieciocho; asimismo, se aprecia que la sentencia de vista, confirmó el extremo, que declaró la contratación indeterminada, en el considerando vigésimo sexto al concluir que: “La parte demandada ha aceptado que los contratos se convirtieron en indeterminados, por lo que el extremo de la sentencia que así los declara, debe ser confirmado (...)”. 2.7. Estando a lo expuesto se concluye que: i) La base fáctica determinada por las instancia de mérito, reside en la contratación modal fraudulenta de los demandantes en labores de carácter permanente, en primer orden vía contrato de servicio específico y en segundo orden vía contrato innominado para lo cual se ha tenido como una premisa implícita el artículo 82 del acotado Texto Único Ordenado al evaluar, la temporalidad de los servicios en los contratos de los demandantes; que en este caso, prestaron servicios en actividades permanentes y ordinarias de la empleadora y no eventuales o esporádicas; ii) A su vez, la contratación entre las partes ha sido declarada desnaturalizada y por ende indeterminada en aplicación del inciso d) del artículo 77 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 003-97-TR; por tanto; de dichas premisas se infiere que el Juzgado y la Sala superior, si han aplicado las normas denunciadas como inaplicadas por la parte recurrente en el sustento de su infracción normativa descrita en el considerando 2.1 de la presente sentencia, razón por la cual el recurso de casación deviene en infundado en este extremo, al no advertirse la infracción normativa denunciada.

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TERCERO: SOBRE LA INFRACCIÓN NORMATIVA DEL ARTÍCULO 16 LITERAL C DEL TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY DE PRODUCTIVIDAD Y COMPETITIVIDAD LABORAL APROBADO POR DECRETO SUPREMO N° 003-97-TR 3.1. En torno a la presente infracción normativa, los demandantes, alegan que existe infracción normativa en el considerando vigésimo de la sentencia de vista, al sostener el Colegiado de mérito, que el artículo y literal enunciado, no prohíben la causal de extinción del contrato de trabajo por cumplimiento de condición resolutoria, añadiendo que la Sala superior ha señalado que también, esta cláusula pueda operar en determinados casos en los contratos de trabajo a tiempo indeterminado; sosteniendo finalmente en el considerando trigésimo séptimo de la sentencia impugnada, que se ha producido la extinción laboral por cumplimiento de la condición resolutoria; agrega que el literal c del artículo 16 del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, comprende solo a los contratos de trabajo sujetos a modalidad, careciendo de validez las condiciones resolutorias, por cuanto se pactaron en los contratos modales innominados mediante fraude a la ley. 3.2. Respecto a esta infracción, debe tenerse presente, que la disposición normativa del artículo 16 inciso c) del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR, contiene el siguiente enunciado:

“Son causas de extinción del contrato de trabajo: (...) c) La terminación de la obra o servicio, el cumplimiento de la condición resolutoria y el vencimiento del plazo en los contratos legalmente celebrados bajo modalidad”.

3.3. En tal sentido, atiendiendo al contenido de los demás literales que integran el artículo 16 como causales de extinción del contrato de trabajo, é desprende, que este dispositivo normativo en el precitado Texto Único/Ordenado, regula de forma general, las causas de extinción del contrato de trabajo, tanto para los contratos indeterminados como los de plazo fijo, prescribiendo los supuestos de: fallecimiento del trabajador o del empleador si este fuera persona natural; la renuncia o retiro voluntario; el mutuo disenso; la invalidez absoluta permanente; la jubilación; el despido justificado; la terminación de la causa objetiva; y conjuntamente con las precitadas casuales, la terminación de la obra o servicio, el cumplimiento de la condición resolutoria y el vencimiento del plazo en los contratos celebrados bajo modalidad. 3.4. De lo expuesto, sobre la inclusión de condición resolutoria en los contratos de trabajo indeterminados(104) (considerada como el evento futuro e incierto pactado por las partes, que determina a su cumplimiento, la cesación de los efectos que despliega el contrato de trabajo), se puede inferir que el supuesto normativo, conforme al tenor literal del dispositivo del literal c) artículo 16 del Texto Único Ordenado analizado, prima facie puede ser pactado, como una causa válida de extinción en los contratos sujetos a modalidad, en virtud a

(104) Código Civil Invalidación del acto por condiciones impropias Artículo 171.- La condición suspensiva ilícita y la física o jurídicamente imposible invalidan el acto. La condición resolutoria ilícita y la física o jurídicamente imposible se consideran no puestas.

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la temporalidad y causalidad objetiva que delimita el alcance de su vigencia a la causa que lo justifica como transitorio y pasajero; sin embargo el dispositivo no contiene un enunciado prohibitivo, sino que, se enmarca en las causales de extinción del contrato de trabajo sin distinción entre contratos de plazo fijo o indeterminado; por tanto si resulta factible la estipulación de una condición resolutoria en un contrato indeterminado, en concordancia con el principio constitucional que preserva la libertad de contratación, contenido en el primer párrafo del artículo 62 de la Constitución Política del Estado(105), por el cual las partes en un contrato tienen la potestad de introducir pactos o cláusulas que se enmarquen en las disposiciones jurídicas vigentes; estando premunidos de validez y eficacia; en tanto lo estipulado por los contratantes, no contravenga la Constitución ni las leyes vigentes(106); por tanto, se puede concluir que la condición resolutoria puede ser pactada en un contrato sujeto a modalidad y un contrato de duración indeterminada. 3.5. En dicho contexto, expuesta la premisa jurídica precedente, corresponde verificar si la norma extraída del artículo 16 literal c) del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728 aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR, resulta aplicable, a la base fáctica determinada por la instancia de mérito consistente en la prestación de servicios de los demandantes en actividades de carácter permanente a favor de la demandada; premisa fáctica que en aplicación del artículo 77) literal d) del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR, ha devenido en la declaración judicial de existencia de un contrato de trabajo indeterminado, por desnaturalización de la contratación modal, en razón a la causal de fraude a la ley de productividad y competitividad laboral. 3.6. Complementariamente cabe resaltar que la base fáctica determinada por la instancia de mérito respecto a la condición resolutiva, según lo expuesto por la Sala superior, condicionaba la vigencia del contrato modal de los demandantes, a la expedición de la sentencia del Tribunal Constitucional respecto a la acción de amparo Nº 03128-2011-PA/TC, planteada por la empresa demandada, en contra el Poder Ejecutivo; la que finalmente fue declarada fundada y determinó la inaplicación del numeral 7.2 del artículo 7 del Decreto Supremo Nº 007-2006-MTC, norma que dispone que: “7.2 El operador del aeródromo no puede subcontratar al personal del seguridad al que se refiere el numeral d) del numeral

(105) Constitución Política del Estado Peruano Libertad de contratar Artículo 62.- La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación contractual solo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley. Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la protección a que se refiere el párrafo precedente. (106) Constitución Política del Estado Peruano Derechos fundamentales de la persona Artículo 2.- Toda persona tiene derecho: (...) 14. A contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público.

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anterior(107) (OSA) que realiza funciones dentro de la Zona de Seguridad Restringida”; estableciendo el Colegiado superior que los contratos de trabajo suscritos entre las partes se originaron en un imperativo legal cuyo cumplimiento no podía eludirse por la imposición de la Ley Nº 28404- y en específico el Reglamento (Decreto Supremo N° 007-2006-MTC); siendo importante anotar que dicho argumento resulta errado, ya que los dispositivos normativos no “obligaron” a la demandada a la utilización de una contratación modal temporal de los demandantes para la ejecución de labores permanentes que derivó en fraude, y que tuvo por consecuencia la desnaturalización de dichos contratos conforme a lo expuesto por las instancias de mérito; asimismo, la contratación de los demandantes, no ha sido discutida ante el Tribunal Constitucional, más aún si no formaron parte de dicho proceso; sino más bien, se ha delineado, la limitación que la disposición legal cuestionada, constituía para la ejecución del contrato de concesión del Aeropuerto Internacional Jorge Chávez a favor de Lima Airport Partners Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada. 3.7. En dicha línea argumentativa, conforme a la interpretación del fundamento tercero de la presente sentencia casatoria, la condición resolutoria del literal c) del artículo 16 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728 aprobado por Decreto Supremo N° 003-97‑TR, puede ser pactada entre el empleador y trabajador, tanto en los contratos modales, como los contratos de plazo indeterminado; advirtiendo este Colegiado supremo que la conclusión derivada de la base fáctica, consistente en la desnaturalización del contrato modal de los demandantes, que devino en la consideración de un contrato indeterminado, por fraude a las disposiciones de la ley de productividad y competitividad laboral; no se enmarca dentro de ninguna de los supuestos de la norma, ya que conforme al análisis de las instancias de mérito, no se trata de un vínculo laboral que se sustente en contratos modales cuya causalidad objetiva este justificada, ni se basa en un contrato a plazo indeterminado suscrito por las partes, con la característica de permanencia; sino más bien, se trata de contratos modales desnaturalizados que derivan en la duración indeterminada como sanción al incumplimiento de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral conforme al artículo 77) literal d) del Decreto Supremo N° 003-97-TR aplicado por el Juzgado y la Sala, en consecuencia devinieron en contratos de trabajo a plazo indeterminado por mandato legal sin que exista pacto o cláusula resolutoria; resultando errada la subsunción realizada por el Colegiado superior de un supuesto de hecho que no guarda coincidencia con el supuesto fáctico contemplado en el literal c) del artículo 16 interpretado; lo contrario implicaría afirmar que se puede hacer valer una condición resolutoria de un contrato modal que incurre en fraude, se encuentra desnaturalizado y cuya consecuencia jurídica reside en el vínculo laboral indeterminado de los demandantes, por lo que siendo atribución de la Corte Suprema efectuar el control en la resolución de los casos conforme al ordenamiento jurídico en concordancia a su función

(107) El literal d) del artículo 7.1, establece lo siguiente: 7.1 Corresponde al personal asignado a la Seguridad de la Aviación Civil del sector aeronáutico las siguientes denominaciones y funciones: d. Oficial de Seguridad Aeroportuaria: Es el personal del Operador del Aeródromo público o privado, que cumple funciones de inspección de las instalaciones, pasajeros, equipaje de mano y otras que se establezcan ,zen el Programa de Seguridad del Operador del Aeródromo, para cuyo efecto recibe capacitación y entrenamiento especializado sobre seguridad de la aviación proporcionado por el Operador del Aeródromo.

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prevista constitucionalmente en el artículo 141 de la carta magna(108), es que por los fundamentos expuestos se declara que la sentencia de vista ha incurrido en infracción normativa de dicha norma, por una aplicación indebida, resultando fundado el recurso de casación en este extremo, correspondiendo la actuación de esta Suprema Sala en sede de instancia, respecto de la pretensión de reposición que fuese declarada fundada por el Juzgado, y revocada por el Colegiado Superior. 3.8. En tal sentido, conforme al vínculo laboral indeterminado de los demandantes, se infiere que estos se encontraban protegidos, bajo los alcances del dispositivo de configuración legal que consagra el derecho al trabajo en su dimensión de protección contra el despido arbitrario, contenido en el artículo 27 de la Constitución Política del Estado(109), el que encuentra su materialización en el artículo 31 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR, que regula el procedimiento de despido en caso los trabajadores incurran en causa contemplada en la ley, que en su parte pertinente prescribe el procedimiento formal de despido al regular que: “El empleador no podrá despedir por causa relacionada con la conducta o con la capacidad del trabajador sin antes otorgarle por escrito un plazo razonable no menor de seis días naturales para que pueda defenderse por escrito de los cargos que se le formulare, salvo aquellos casos de falta grave flagrante en que no resulte razonable tal posibilidad o de treinta días naturales para que demuestre su capacidad o corrija su deficiencia”. 3.9. Por ende, y conforme a la desnaturalización de los contratos de trabajo modales, señalado por las instancia de mérito, los demandantes solo podían ser despedidos por causa justa de despido relacionada con su conducta o su desempeño laboral, lo que no ha sucedido en el caso de autos, sino que, se ha extinguido el vínculo laboral por decisión unilateral de la empresa demandada, basándose en el supuesto cumplimiento de una condición resolutoria, que no puede ostentar validez en un contrato modal que ha sido desnaturalizado, conforme lo expuesto en el fundamento 3.6 de la presente resolución casatoria; por lo que corresponde actuar en sede de instancia y confirmar la sentencia apelada de fojas novecientos treinta y uno, de fecha seis de noviembre de dos mil trece, que estimó la pretensión sobre reposición de los demandantes en el puesto de trabajo, al haber incurrido la empresa demandada en un despido incausado(110), al no enmarcase el cese en causa justa derivada de la conducta o capacidad laboral de los trabajadores.

(108) Constitución Política del Estado Peruano Casación Artículo 141.- Corresponde a la Corte Suprema fallar en casación, o en última instancia, cuando la acción se inicia en una Corte Superior o ante la propia Corte Suprema conforme a ley. Asimismo, conoce en casación las resoluciones del Fuero Militar, con las limitaciones que establece el artículo 173. (109) Constitución Política del Estado Peruano Protección del trabajador frente al despido arbitrario Artículo 27.- La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario. (110) También la simulación o fraude a la ley, expresamente prevista en el inciso d) del artículo 77 de la LPCL, determina la existencia de un despido encausado. Este supuesto se configura cuando, con independencia de la duración de la relación laboral, se comprueba que las labres desempeñadas por el trabajo, son de naturaleza permanente”. BLANCAS, Carlos. El despido en el derecho laboral peruano. Jurista Editores, ara Ed., Lima, 2013, p. 515.

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CONTRATACIÓN LABORAL

CUARTO: SOBRE LA INFRACCIÓN NORMATIVA DEL LITERAL D) DEL NUMERAL 24 DEL ARTÍCULO 2 Y NUMERAL 3 DEL ARTÍCULO 26 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO 4.1. Finalmente, respecto a esta infracción normativa, que el artículo 16 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR señala de manera taxativa cuáles son las causas de extinción del contrato de trabajo, interpretando el Colegiado superior indebidamente el inciso c) del artículo 16 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, agregando un supuesto de extinción (cumplimiento de la condición resolutoria en contratos de trabajo a tiempo indeterminado) que no está reconocido de forma expresa en la ley, y vulnera el principio de legalidad previsto en el literal d) del artículo 2 de la Carta Magna y el principio de interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma, previsto en el numeral 3 del artículo 26 de la Carta Magna. 4.2. Del argumento de casación descrito, se observa que la parte recurrente en el extremo que sirve de sustento a la infracción alegada, hace alusión a la interpretación de la Sala de mérito, respecto al inciso c) del artículo 16 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, vinculándola de modo enunciativo con el articulado constitucional reseñado. En tal sentido, habiendo delimitado esta Sala suprema en el considerando tercero de la presente sentencia, acápite 3.1 al 3.6, la facultad de las partes contratantes (trabajador y empleador) de la inclusión de condición resolutoria, tanto en los contratos de plazo fijo, como de duración indeterminada bajo los alcances del principio constitucional que preserva la libertad de contratación, contenido en el primer párrafo del artículo 62 de la Constitución Política vigente; concluyendo este Colegiado Supremo que al no contener el dispositivo del inciso c) del artículo 16 desarrollado, un enunciado prohibitivo, se enmarca dentro de los supuestos de las causales de extinción del contrato, tanto de los contratos sujetos a modalidad como de los contratos de duración indeterminada; por tanto el recurso deviene en infundado en este extremo, al ya haber sido analizados los argumentos de la parte recurrente en el considerando tercero, relevando que su pacto se encuentre contenido en el contrato que se pretende resolver, supuesto que no coincide con el caso concreto; siendo necesario remarcar que, la infracción normativa del inciso c) del artículo 16 sobre la condición resolutoria, devino en fundado, actuando en sede de instancia, ya que de la vinculación con la base fáctica, se advirtió la existencia de un aplicación indebida a una premisa fáctica, que no se condice con el supuesto de hecho del dispositivo normativo interpretado. III. DECISIÓN Por estas consideraciones, NUESTRO VOTO es porque se declare: FUNDADO el recurso de casación de fojas mil sesenta y cuatro, interpuesto el once de febrero de dos mil catorce, por los demandantes don Juan Carlos Aguilar Arias y otros, en consecuencia SE CASE la sentencia de vista de fojas mil cuarenta, de fecha treinta y uno de enero de dos mil catorce, EN EL EXTREMO que revocó la sentencia apelada de primera instancia de fojas novecientos treinta y uno, de fecha seis de noviembre de dos mil trece, sobre la pretensión de reposición y reformándola declaró infundada la demanda; y ACTUANDO EN SEDE DE INSTANCIA, SE CONFIRME la sentencia apelada de fojas novecientos treinta y uno, de fecha seis de noviembre de dos mil trece, que declaró fundada la demanda en el extremo que se solicita se declare que los ceses de los demandantes se produjo por despidos incausados, y en consecuencia ordenó que la demandada, cumpla con reponerlos en sus puestos

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CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

de trabajo, con costas y costos; en los seguidos por don Juan Carlos Aguilar Arias y otros contra la empresa Lima Airport Partners Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada, sobre Desnaturalización de Contrato de Trabajo y otro; SE DISPONGA la publicación del texto de la presente resolución en el diario oficial El Peruano, conforme al artículo 41 de la Ley N° 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo; y se devuelva. Juez Supremo: Rueda Fernández. S.S. RUEDA FERNANDEZ MALCA GUAYLUPO

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ÍNDICE GENERAL Presentación....................................................................................................................................... 5

CAPÍTULO I

EL CONTRATO DE TRABAJO I.

Aspectos generales................................................................................................................. 7 1. Definición............................................................................................................................. 7 2. El poder de dirección del empleador......................................................................... 7 3. Elementos esenciales..................................................................................................... 8 3.1. Prestación personal de servicios.................................................................... 8 3.2. Remuneración........................................................................................................ 9 3.3. Subordinación......................................................................................................... 9 4. El contrato de trabajo como un contrato normado............................................. 10

II. El principio protector............................................................................................................... 10 1. Noción................................................................................................................................... 10 2. La regla de aplicación de la norma más favorable.............................................. 12 3. La regla de aplicación de la condición más beneficiosa.................................... 14 4. El principio de primacía de la realidad...................................................................... 16

239

ÍNDICE GENERAL

4.1. Desnaturalización de los contratos civiles de locación de servicios. 17 4.2. ¿Qué circunstancias evidencian en los hechos la existencia de su

bordinación en un contrato de locación de servicios?............................ 18

4.3. ¿Qué consecuencias acarrea la desnaturalización de un contrato

civil de locación de servicios en aplicación del principio de primacía



de la realidad?........................................................................................................ 22

4.4. Aplicación del principio de primacía de la realidad en cuanto al tra

bajo en sobretiempo (horas extras)............................................................... 24

4.5. ¿Qué recomendaciones deben tener en cuenta los empleadores en

cuanto al trabajo en sobretiempo (horas extras) a fin de evitar la



aplicación del principio de primacía de la realidad?................................ 25

4.6. Aplicación del principio de primacía de la realidad en la designación

de los trabajadores de dirección y de confianza....................................... 26

4.7. Aplicación del principio de primacía de la realidad en la determina

ción de los ingresos remunerativos del trabajador.................................. 28

4.8. Aplicación del principio de primacía de la realidad en la contrata

ción de trabajadores a plazo fijo (plazo determinado)........................... 29

4.9. Aplicación del principio de primacía de la realidad en las inspeccio

nes laborales.......................................................................................................... 32

4.10. Aplicación del principio de primacía de la realidad en los procedi mientos concursales seguidos ante el Indecopi....................................... 33 III. Principio de continuidad......................................................................................................... 35 1. ¿Cómo se aplica el principio de continuidad en la desnaturalización de los contratos de trabajo a plazo fijo?....................................................................... 36

240

ÍNDICE GENERAL

2. Pago de liquidación de beneficios sociales al vencimiento del plazo del contrato a plazo fijo......................................................................................................... 38 3. Periodo de prueba y principio de continuidad....................................................... 39 4. Aplicación del principio de continuidad en caso de fusión de empresas.... 41 5. ¿Cómo se aplica el principio de continuidad en caso de adquisición o tras paso de personas jurídicas?......................................................................................... 43 6. Principio de continuidad de los convenios colectivos en caso de fusión o traspaso de empresas.................................................................................................... 44 7. El principio de continuidad y los grupos de empresas....................................... 45 8. Principio de continuidad en caso de fallecimiento del titular de una persona natural con negocio (empresa unipersonal) que actúa como empleador.............. 46 9. En caso de traspaso o transferencia de empresa unipersonal (persona natural con negocio), ¿se aplica el principio de continuidad como en los casos de transferencia de dueños de una persona jurídica?.......................... 48 10. Principio de continuidad y traspaso o transferencia de trabajadores......... 48 `` Convenio de transferencia de trabajador......................................................... 50 `` Comunica convenio de transferencia de trabajador.................................... 51

CAPÍTULO II

SUPUESTOS DE DESNATURALIZACIÓN DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO I.

Desnaturalización, fraude y simulación: nociones generales................................. 53

II. El contrato a plazo indeterminado..................................................................................... 55 III. Algunos apuntes sobre los contratos sujetos a modalidad..................................... 56

241

ÍNDICE GENERAL

1. Formalidades de los contratos de trabajo sujetos a modalidad.................... 61 2. Algunos apuntes sobre la desnaturalización de los contratos sujetos a modalidad a partir de la jurisprudencia................................................................... 67 IV. El contrato a tiempo parcial.................................................................................................. 80 1. Los beneficios de un trabajador a tiempo parcial................................................ 80 2. Supuestos de desnaturalización del contrato a tiempo parcial..................... 85 V. Algunas consideraciones adicionales sobre la contratación laboral................... 92

CAPÍTULO III

CONTRATOS DE TRABAJO ESPECIALES I.

El teletrabajo.............................................................................................................................. 97 1. La posibilidad jurídica para prestar servicios desde un lugar distinto al de la empresa: el trabajo a domicilio........................................................................ 97 2. La incidencia de las nuevas tecnologías y la comunicación en el campo laboral: el teletrabajo...................................................................................................... 98 3. El teletrabajo en el ordenamiento laboral peruano............................................ 101 3.1. Elementos y características del teletrabajo............................................... 101 3.2. Contratación............................................................................................................ 102 3.3. Jornada de trabajo................................................................................................ 102 3.4. Reglas sobre el uso y el cuidado de los equipos........................................ 103 3.5. El carácter voluntario y reversible del teletrabajo................................... 103 3.6. Derechos y obligaciones laborales................................................................. 103

II. Contrato de trabajo de trabajador extranjero............................................................... 104

242

ÍNDICE GENERAL

1. Contratación....................................................................................................................... 104 2. Etapa laboral...................................................................................................................... 104 2.1. Del lugar de celebración del contrato de trabajo...................................... 106 2.2. Del contrato de trabajo....................................................................................... 106 2.3. De la aprobación del contrato de trabajo por la AAT............................... 107 3. Etapa migratoria............................................................................................................... 108

CAPÍTULO IV

CONTRATACIÓN LABORAL INDIRECTA I.

Tercerización laboral............................................................................................................... 115 1. Noción................................................................................................................................... 115 2. Regulación de la tercerización en el ordenamiento laboral............................. 116 3. Elementos característicos............................................................................................ 117 4. Desplazamiento de personal....................................................................................... 119 5. Ámbito de aplicación de la tercerización................................................................. 119 6. Registro istrativo................................................................................................. 120 7. Desnaturalización............................................................................................................ 122 8. Derecho de información................................................................................................ 123 9. Garantía de los derechos laborales.......................................................................... 123 10. ¿Cuáles son los principales riesgos frente a una tercerización mal hecha?. 124

243

ÍNDICE GENERAL

10.1. Responsabilidad solidaria ................................................................................. 124 10.2 Reconocimiento de vínculo laboral con la empresa principal.............. 126 11. Fianza.................................................................................................................................... 126 12. Registro de control y asistencia.................................................................................. 126 13. Tercerización laboral en el Sector Público.............................................................. 127 14. El problema de la identificación del empleador en los procesos de descen tralización productiva..................................................................................................... 127 II. Intermediación laboral........................................................................................................... 127 1. La intermediación en el ordenamiento laboral nacional................................... 129 2. Entidades ............................................................................................................................ 129 3. Registro istrativo ................................................................................................ 132 `` Modelo de solicitud para inscripción en el registro..................................... 134

4. Pérdida de la vigencia de inscripción en el registro ........................................... 135 5. Supuesto de intermediación prohibido.................................................................... 136 6. Fianza.................................................................................................................................... 136 `` Modelo de solicitud para la presentacion de la carta fianza a nombre

del ministerio.............................................................................................................. 139 `` Modelo de solicitud de ejecución de la carta fianza a nombre del mi-

nisterio.......................................................................................................................... 140 `` Modelo de comunicación de interposición de demanda laboral por

incumplimiento del pago de beneficios laborales........................................ 141 7. Obligaciones de la empresa de intermediación laboral.................................... 142 `` Modelo de solicitud de registro de contratos de locación de servicios

celebrados con las empresas usuarias ........................................................... 143

244

ÍNDICE GENERAL

`` Modelo de comunicación de la nómina de trabajadores destacados

por una cooperativa de trabajadores................................................................ 144 `` Modelo de solicitud de registro de información estadistica trimestral .... 145

8. Obligaciones de la empresa usuaria......................................................................... 146 9. Responsabilidad solidaria............................................................................................. 146 10. Desnaturalización ........................................................................................................... 147

CAPÍTULO V

CRITERIOS JURISPRUDENCIALES `` El principio de primacia de la realidad está implícito en el ordenamiento

juridico.................................................................................................................................. 149 `` Aplicación del principio de continuidad en el ordenamiento jurídico laboral... 152 `` Contrato a plazo indeterminado puede extinguirse por cumplimiento de

condición resolutoria...................................................................................................... 155 `` Indemnización por daños y perjuicios durante el periodo de prueba.......... 159 `` Empleo abusivo de la contratación a plazo fijo vulnera estabilidad laboral.... 163 `` Si el empleador no acredita la existencia del contrato a plazo fijo origina-.

rio, los sucesivos contratos solo buscaban encubrir una relación laboral . indeterminada................................................................................................................... 166 `` El contrato de suplencia puede ser utilizado para cubrir temporalmente

un puesto de trabajo dentro de una cadena de suplencia................................ 170 `` No opera la desnaturalización del contrato a plazo fijo cuando el traba-.

jador no labora durante toda la jornada diaria del día siguiente al venci-. miento del contrato......................................................................................................... 172 `` Un contrato intermitente tiene como plazo máximo cinco años................... 177

245

ÍNDICE GENERAL

`` Incumplimiento de formalidad desnaturaliza el contrato a tiempo parcial..... 180 `` Corte Suprema ratifica la validez del reglamento de la ley de tercerización

de servicios......................................................................................................................... 183 `` Tercerización laboral es una estrategia válida de vinculación empresarial..... 187 `` Órdenes por correo electrónico y entrega de celulares a trabajadores ter-.

cerizados son prueba de relación laboral............................................................... 191 `` Puede embargarse las cuentas bancarias de la empresa usuaria para

garantizar el pago de acreencias laborales de los trabajadores interme-. diados................................................................................................................................... 196 `` Se desnaturalizan los contratos de intermediación laboral cuando los .

trabajadores realizan la actividad principal de la empresa usuaria............. 198 `` El proceso de amparo no es la vía idónea para determinar la desnatura-.

lización de la intermediación laboral si el demandante no acredita feha-. cientemente los hechos pues este proceso carece de etapa probatoria...... 203 `` Servicio de transporte de trabajadores mineros constituye intermediación

laboral de actividad complementaria....................................................................... 205 `` Sala de derecho constitucional y Social Permanente. Corte Suprema de

Justicia de la República.................................................................................................. 213

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