La Inisión, Rechazo Demanda 1l6g55

La inisión Es un acto por el cual el juez se abstiene de darle curso a la demanda cuando ésta no cumple determinados requisitos, y le da al demandante el término de cinco (5) días para que los subsane. CAUSALES: Por no reunir los requisitos legales Por no acompañar los anexos ordenados por la ley Por contener indebida acumulación de pretensiones Por no presentar la demanda en debida forma. Por insuficiencia del poder conferido Cuando el derecho de postulación procesal está reservado por la ley a los abogados y el actor o su representante o apoderado general presentan directamente la demanda y no tienen esa calidad. Cuando el demandante es incapaz y no actúa por conducto de su representante En cualquiera de las causales que originan la inisión, el funcionario, en la misma providencia en que la declare, señala el defecto y ordena su corrección dentro del término de cinco (5) días, que se cuentan a partir del siguiente a la notificación del auto al demandante. Contra el auto que inite la demanda solo procede el recurso de reposición, pues es de trámite. El rechazo de la demanda Es el acto por cuya virtud el juez se abstiene definitivamente de darle curso a la demanda y dispone que ella y sus anexos se devuelvan al interesado sin necesidad de desglose. Se presenta la posibilidad de rechazo de plano, es decir, sin ningún trámite previo, y que viene como consecuencia de una inisión de demanda sin que en el plazo de los cinco (5) días se haya observado lo indicado por el juez y, también se puede dar, cuando se ha propuesto la excepción previa de inepta demanda, ha prosperado la misma y dentro del término de tres (3) días siguientes al auto que así lo declaró no se efectúe la corrección de rigor. CAUSALES DE RECHAZO Cuando la demanda ha sido initida, y dentro de los cinco días siguientes a partir de la notificación del auto respectivo, no se corrigieron las fallas observadas por el juez. Al prosperar la excepción previa de falta de requisitos formales de la demanda y no corregir el demandante las fallas observadas en el término de tres días siguientes al de la notificación del auto.21 Que el juez carezca de jurisdicción. Que el juez no tenga competencia Cuando el proceso tenga término de caducidad para iniciarlo y aparezca claramente que ya está vencido ese plazo. Debemos añadir a las causales de rechazo, comentadas por el maestro Hernán Fabio López Blanco, la contemplada en el artículo 36 de la Ley 640 de 2001, cuando no se agota la audiencia de conciliación como requisito de procedibilidad en los procesos ordinarios y abreviados, salvo las excepciones, que veremos más adelante. EL RETIRO DE LA DEMANDA Según el artículo 88 del C , es el acto en cuya virtud el demandante le solicita verbalmente al secretario que le devuelva el escrito contentivo de ella junto con sus respectivos anexos. No requiere petición escrita ni providencia del juez, pero se deja la correspondiente constancia en el libro radicador y la copia que el demandante presenta con destino al archivo del juzgado. Sustitución de la demanda Puede hacerse mediante un escrito separado con ese específico objeto o reproduciendo completamente la demanda de manera semejante a como ocurre con la reforma. Está condicionada a los mismos presupuestos establecidos para la demanda original, ésto es, que puede generar inisión o rechazo, de acuerdo con el requisito omitido. REQUISITOS Que no esté trabada la relación procesal. Que no se hayan practicado medidas cautelares. La formalidad no es absoluta como en el retiro, pues es factible sustituir la demanda y que ellas subsistan, lo que acontece cuando la pretensión incluida o cambiada en la nueva también las permita. La reforma de la demanda(Artículo 89 C )

El demandante puede hacer las modificaciones que estime pertinentes, siempre que no sustituya con ellas a la totalidad de las personas demandantes o demandadas, o cambie completamente las pretensiones formuladas en la demanda inicial.22 MODALIDADES Para incluir nuevas personas como demandantes o demandados. Para excluir a alguna de esas personas sin que haya un cambio completo de las personas integrantes de una parte. Para presentar nuevas pretensiones, es decir, adicionar las inicialmente formuladas. Para disminuir las pretensiones en cuanto a su número o valor pero sin que se pueda realizar un cambio total en ellas. Para precisar la causa de la demanda. Así por ejemplo, si el escrito inicial se basó en la responsabilidad civil contractual puede ser modificada para sustentarla en la extracontractual o viceversa. Para introducir libremente cualquier modificación a la estructura de la demanda en lo que a hechos y pruebas concierne. SOLO PUEDE HACERSE UNA SOLA VEZ. ES NECESARIO QUE EL AUTO ISORIO O EL MANDAMIENTO EJECUTIVO DE PAGO ESTÉ NOTIFICADO A TODOS LOS DEMANDADOS. Solo procede en los procesos de CONOCIMIENTO Y EJECUTIVOS. Oportunidad para la reforma En los procesos de conocimiento. Cuando las excepciones previas propuestas no requieren la práctica de pruebas ANTES DE RESOLVERLAS. Si el demandado propone excepciones previas que requieran la práctica de pruebas ANTES DE NOTIFICARSE EL AUTO QUE LAS DECRETE. Como el auto que decreta las pruebas se notifica mediante Estado, que se realiza con la fijación del respectivo escrito durante un día en la secretaría del despacho judicial, se entiende que vencido este se cierra la posibilidad de reformar la demanda. Cuando no se proponen excepciones previas, antes de la notificación del auto que señale la fecha para la audiencia prevista en el artículo 101, si ésta no procede, antes de notificarse el auto que decreta las pruebas en el proceso. En los procesos Ejecutivos Puede hacerse a más tardar, de acuerdo con lo preceptuado por el inciso 2 numeral 1 del artículo 89, en los tres días siguientes al vencimiento del término para proponer excepciones. Como el término que establece la norma para proponer excepciones es de diez días, significa que para reformar la demanda se cuenta con trece. Trámite: una vez presentada la reforma, si es correcta, el juez profiere el auto isorio en el que ordena, además, correr traslado al demandado o demandados por la mitad del término que la ley indica para el respectivo proceso, notificándolo por el Estado. La Corte Constitucional mediante Sentencia T 548 de julio nueve (9) de 2003, expuso: “Al respecto la Sala observa cómo los artículos 88 y 89 del Código de Procedimiento Civil dispone que una vez dictado el auto isorio de la demanda, o librada la orden de pago, según el caso, y notificada la providencia a alguno de los convocados a la litis, la reforma de la demanda puede considerarse si han sido notificados“todos los demandados” previsión que también cuanta para “para las demás aclaraciones o correcciones”.23 Nada dice la ley sobre la situación que se presenta cuando la modificación de la demanda adolece de algunos de los requisitos que determinan su inisión o su rechazo. En nuestro concepto, ha de dársele el mismo tratamiento establecido por la ley para la principal, es decir, que habrá lugar a decretar la inisión o el rechazo cuando se presenten las causales que los produzcan. Aclaración y corrección de la demanda Significa hacer comprensibles aspectos oscuros y subsanar los errores en que se haya podido incurrir. Puede realizarse para cambiar la dirección de una parte o testigo o, para señalar el nombre o apellidos correctos de cualquiera de ellos. Es factible, por ejemplo, que los nombres o apellidos se inviertan y se indique primero el materno o se alteren al cambiar alguna letra, como ocurre cuando se escribe “pena” en lugar de “peña”.

Tanto las aclaraciones y correcciones como la reforma de la demanda pueden hacerse en la misma oportunidad procesal, pero mientras en aquellas es factible efectuarlas cuantas veces lo considere necesario el demandante, por no existir límite alguno, salvo el término de la REFORMA, procede una sola vez.24 Efectos de la isión de la demanda Sostiene López Blanco: Sostiene López Blanco: “A) Interrupción de la Prescripción. Artículo 90 C . A partir de la notificación del auto isorio o del mandamiento ejecutivo de pago, según el caso, el término comienza a contarse a partir del día siguiente a la notificación personal o por Estado. El término para notificar es de un año, que comprende tanto los días hábiles como los feriados o festivos o los que por cualquier causa permanezca cerrado el despacho al público. En consecuencia, para que la interrupción de la prescripción del derecho se produzca con la presentación de la demanda, es indispensable que el emplazamiento y la correspondiente notificación al curador se haga dentro del término del año, pues, si se hace con posterioridad, será la fecha en que esto ocurra la que se toma como referencia, aunque las diligencias de emplazamiento se hayan surtido dentro de ese lapso. Cuando existe Litisconsorcio necesario, en razón de la indivisibilidad de la relación jurídica sustancial, la notificación a la parte demandada solo se considera producida cuando se notifica al último de los litisconsortes. Impide que se produzca la caducidad. Sirve para constituir en mora al demandado. “La notificación del auto isorio de la demanda en procesos contenciosos de conocimiento produce el efecto del requerimiento judicial para constituir en mora al deudor, cuando la ley lo exija para tal fin, si no se hubiere efectuado antes.”25 Importante precisar sobre los términos de prescripción y caducidad, para ello, transcribimos apartes de la Sentencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, de noviembre 8 de 1999, expediente 6185. , magistrado Ponente Jorge Santos Ballesteros, y los comentarios en el Código de Procedimiento Civil de Legis Editores.26 “(…) es sabido que estas dos figuras, caducidad y prescripción, tienen en común un transcurrir de tiempo, pero en ellas se presentan ciertas diferencias, señaladas así por la Corte en sentencia del 19 de noviembre de 1976; La caducidad, en concepto de la doctrina y la jurisprudencia, está ligada con el concepto de plazo extintivo en sus especies de perentorio e improrrogable; el que vencido la produce sin necesidad de actividad alguna ni del juez ni de la parte contraria. De ahí que pueda afirmarse que hay caducidad, cuando no se ha ejercitado un derecho dentro del término que ha sido fijado por la ley para su ejercicio. El fin de la prescripción es tener extinguido un derecho que, por no haberse ejercitado, se puede presumir que el titular lo ha abandonado; mientras que el fin de la caducidad es preestablecer el tiempo en el cual el derecho puede ser útilmente ejercitado. Por ello en la prescripción se tiene en cuanta la razón subjetiva del no ejercicio, o sea la negligencia real o supuesta del titular; mientras que en la caducidad se considera únicamente el hecho objetivo de la falta de ejercicio dentro del término prefijado, prescindiendo de la razón subjetiva, negligencia del titular, y aún la imposibilidad del hecho.”27 Notas de Legis: “tenga en cuenta que en la prescripción el derecho debatido no contiene elemento importante de la obligación civil; carece de coercibilidad. Se puede extinguir pero se le podría plantear una excepción de prescripción que haría nugatorio su derecho. En el caso de la caducidad estamos frente a un derecho extinguido, ha fenecido dentro del campo del derecho. Mediante sentencia de 14 de mayo de 2001 (Exp. 6144), la Corte Suprema de Justicia, M. P. , Manuel Ardila Velásquez, recordó que “(…) los términos de prescripción iten suspensión (…) mientras que los plazos de caducidad no comportan la posibilidad de ser amplia-28dos por medio de la suspensión y “deben ser cumplidos rigurosamente so pena de que el derecho o la acción se extinga de modo irrevocable”. Afirmación que se sustenta también en la sentencia que aparece en la Gaceta Judicial.”28 Ineficacia de la interrupción y operancia de la caducidad Sostiene López Blanco que, “La prescripción no se interrumpe Y OPERA LA CADUCIDAD, aunque la notificación de la providencia mediante la cual el demandado se vincula al proceso se realice en tiempo y debida forma, en los casos taxativamente previstos en el Artículo 91 del C , así: Cuando el demandante desiste de la demanda.

Cuando se declara probada alguna de las excepciones previas contempladas en el numeral 7 del artículo 99. LA FALTA DE JURISDICCIÓN – COMPROMISO O CLAUSULA COMPROMISORIA - LA INEXISTENCIA, INCAPACIDAD O INDEBIDA REPRESENTACION DE LAS PARTES – NO HABERSE PRESENTADO LA PRUEBA DE LA CALIDAD CON QUE SE CITA A CUALQUIERA DE LAS PARTES – PLEITO PENDIENTE – LA CADUCIDAD – LA TRANSACCIÓN – LA COSA JUZGADA. Cuando se declara la nulidad que incluya la notificación del auto isorio. Sobre el tema se debe precisar que la Corte Constitucional mediante sentencia C 662 de julio 8 de 2004, declaró inexequible el numeral 2º, en cuanto se refiere a la excepción de falta de jurisdicción prevista en el numeral 1º delartículo 97 del C . En este caso, en el mismo auto el juez ordenará remitir el expediente al juez que considere competente, mientras el legislador no regule de manera distinta el tema. Así mismo, en cuanto se refiere a la excepción de compromiso o cláusula compromisoria prevista en el numeral 3º del artículo 97 del C , el juez señalará un plazo prudencial razonable para que las partes inicien el trámite de integración del correspondiente tribunal de arbitramento, mientras el legislador no regule de manera distinta el tema. Más adelante, en el capitulo de excepciones previas, ampliaremos el concepto. Contestación de la demanda López Blanco la define diciendo: “Es el acto del demandado en cuya virtud se pronuncia sobre la demanda instaurada por el demandante. Presentada y itida la demanda debe darse traslado de ella al demandado 29 , traslado que se surtirá mediante LA NOTIFICACIÓN DEL AUTO ISORIO DE LA DEMANDA Y LA ENTREGA DE COPIA DE LA DEMANDA Y SUS ANEXOS. Acciones del demandado Contestar la demanda30 Denunciar el Pleito31 Llamar en garantía32 Indicar quién es el verdadero poseedor o tenedor33 Presentar excepciones previas34 Presentar demanda de reconvención35 Tachar de falso un documento presentado con la demanda36 29 Solicitar que los documentos provenientes de terceros sean reconocidos37 Presentar excepciones perentorias de cosa juzgada, caducidad, transacción. Requisitos de la contestación a la de Consecuencias juridicas de la falta de contestación No contestar la demanda en debida forma o afirmar y negar hechos contrarios a la realidad, o simplemente guardar silencio durante el término de traslado, se considera como INDICIO GRAVE en contra del demandado, que el funcionario judicial tiene en cuenta en el momento de dictar sentencia, salvo que la ley atribuya otro efecto. Allanamiento tácito. Ejemplos: entrega del Tradente al Adquirente.38 La rendición de cuentas.39 El pago por consignación.40 De restitución del Inmueble41 se consideran como allanamiento tácito a la demanda que determina omitir el período probatorio y la consecuente sentencia favorable al demandante. Se pierde la oportunidad para proponer pruebas y allegar los documentos que puedan hacerse valer para la efectividad del derecho del demandado. Se pierde la oportunidad de proponer las excepciones de Prescripción, compensación y nulidad relativa. Se pierde la oportunidad de invocar el derecho de retención.” La Corte Constitucional Sostuvo: “(…) Plazo judicial para que el demandado pueda corregir las eventuales deficiencias procesales. (…) Doctrina. No es viable otorgar plazo judicial para que el demandado corrija eventuales deficiencias procesales que se presenten en el escrito de contestación (…) 42 sin embargo, la jurisprudencia ha adoptado una posición distinta con fundamento en el artículo 5 del C . Así se ha entendido que existe un plazo judicial para que el demandado pueda corregir las eventuales deficiencias procesales que se presenten en el escrito de contestación a partir del reconocimiento de un vacío normativo en dicha30materia que debe suplirse con la aplicación de las normas que regulan casos análogos en específicos las correcciones a la demanda43 para quienes participan de esta disposición jurisprudencia es necesario que el juez, les confiera un término de cinco (5) días al demandado, para que

éste pueda subsanar los defectos (. .) se ha concluido que tener por no contestada la demanda por una deficiencia netamente procesal, significa un sacrificio desproporcional para el derecho de contradicción y para la primacía del derecho sustancial sobre la forma 44 , que compromete la igualdad procesal, reconocida por la Constitución nacional. (…)” Argumentos, que respetamos, mas no compartimos, por cuanto, el artículo 37 numeral 8º del C , indica que son deberes del juez: “(…) Decidir aunque no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, o aquella sea oscura o incompleta, para lo cual aplicará las leyes que regulen situaciones o materias semejantes, y en su defecto la doctrina constitucional, la costumbre y las reglas generales de derecho sustancial procesal. (…)”, y la norma del artículo 92 del C . , no es ni oscura, ni incompleta, simplemente dice los efectos de la falta de contestación sin el lleno de los requisitos allí mencionados. En nuestro sentir, tampoco podríamos aplicar el principio de igualdad de que trata la sentencia mencionada, por cuanto éste principio hace relación a la igualdad entre las partes, y en el proceso cada una de las partes tienen unas obligaciones y unos deberes que deben cumplir, uno es el demandante otro es el demandado, como se repite, con obligaciones y deberes que cumplir muy diferentes. Aceptar lo contrario sería como aceptar exigirle al demandado que en un proceso ordinario, dentro del término de traslado de la demandada, deba agotar la audiencia como requisito de procedibilidad, toda vez que su demanda contiene una pretensión independiente de la del demandante. Sobre el tema la Corte Constitucional manifestó: “(…) Se vulnera el principio de igualdad si se otorga un trato desigual a quienes se hallan en la misma situación, sin que medie una justificación objetiva y razonable. En materia judicial el principio de igualdad no puede entenderse de manera absoluta, lo que no quiere decir que pierda vigencia. La Constitución reconoce a los jueces un margen apreciable de autonomía funcional, siempre que se sujeten al imperio de la ley. De otra parte, la jurisprudencia tiene sólo el carácter de criterio auxiliar.45 (…) Si bien sólo la doctrina constitucional de la Corte Constitucional tiene el carácter de fuente obligatoria, es importante considerar que a través de la jurisprudencia - criterio auxiliar de la actividad judicial de los altos órganos jurisdiccionales, por la vía de la unificación doctrinal, se realiza el principio de igualdad. Luego, sin perjuicio de que esta jurisprudencia conserve su atributo de criterio auxiliar, es razonable exigir, en aras del principio de igualdad en la aplicación de la ley, que los jueces y funcionarios que consideren autónomamente que deben apartarse de la línea jurisprudencial trazada por las altas cortes, que lo hagan, pero siempre que justifiquen de manera suficiente y adecuada su decisión, pues, de lo contrario, estarían infringiendo el principio de igualdad. (…) Si el afectado dispone de un medio ordinario de defensa judicial, salvo que éste sea ineficaz para el propósito de procurar la defensa inmediata del derecho quebrantado, la acción de tutela resulta improcedente. La incuria y negligencia de la parte que teniendo la posibilidad de utilizar los medios ordinarios de defensa que le suministra el ordenamiento, deja transcurrir los términos para hacerlo, y no los ejercita, mal puede ser suplida con la habilitación procedimental de la acción de tutela. En este mismo evento, la tutela transitoria tampoco es de recibo, como quiera que ésta requiere que en últimas el asunto pueda resolverse a través de los cauces ordinarios.” 31 El litisconsorcio Dentro del proceso pueden existir dos partes DEMANDANTE – DEMANDADO, pero ellas pueden estar integradas por un número singular o plural de sujetos de derecho. Cuando tal característica se presenta surge el fenómeno procesal conocido como LITISCONSORCIO, el cual se denomina activo – pasivo o mixto, según la diversidad de sujetos de derecho se presente en la posición de demandantes – demandados o en ambas. Litisconsorcio necesario Cuando esos sujetos de derecho46 deben OBLIGATORIAMENTE, so pena de invalidez de la actuación surtida a partir del FALLO DE PRIMERA INSTANCIA, estar vinculados al proceso. De no integrarse la parte con la totalidad de esas personas, es posible declarar la nulidad de la actuación a partir de la sentencia de primera instancia inclusive, lo cual pone de presente que esta irregularidad sólo afecta la validez del proceso de la sentencia de primera instancia en adelante, debido a que hasta antes de ser proferida la misma, es posible realizar la integración del Litisconsorcio necesario.

IMPORTANTE: La demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas. INTEGRACIÓN: Si no se hiciere así, el juez, en el auto que ite la demanda ordenará dar traslado de ésta a quienes falten para integrar el contradictorio en la forma y con el término de comparecencia dispuestos para el demandado. En caso de no haberse ordenado el traslado al itirse la demanda, el juez dispondrá la citación de las mencionadas personas, DE OFICIO O A PETICIÓN DE PARTE, MIENTRAS NO SE HAYA DICTADO SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA, y concederá a los citados el mismo término para que comparezcan. El proceso se suspenderá durante el término para comparecer los citados.47 PROCEDIMIENTO: Si algunos de los citados solicita pruebas EN EL ESCRITO DE INTERVENCIÓN, si se decretan, se concederá para practicarlas un término que no podrá exceder del previsto para el proceso, o señalará fecha y hora para la audiencia. EL FALLADOR DE SEGUNDA INSTANCIA, deb Marcar|Nota e dar aplicación al numeral 9 del artículo 140, ordenando al A QUO la integración del Litisconsorcio necesario y NO dictando SENTENCIA INHIBITORIA. FACULTADES: Los recursos y en general las actuaciones de cada cual favorecerán a los demás. Por ello, es aconsejable intervenir de común acuerdo y con un solo apoderado. Cuando se trata de disponer del derecho en litigio, ÉSTA SOLO TENDRÁ EFICACIA SI EMANA DE TODOS, o sea, que uno solo no podrá DESISTIR DEL PROCESO, REALIZAR TRANSACCIONES O ALLANARSE A LA DEMANDA, si no cuenta con el respaldo de TODOS. En la confesión TAMPOCO OBLIGA a los demás si no es de común acuerdo y se tendrá como un testimonio conforme al artículo 196 “La confesión que no provenga de todos los litisconsortes necesarios tendrá el valor de testimonio de tercero.” La multa por la inasistencia a la audiencia del artículo 101, solo es para el litisconsorte renuente. Litisconsorcio facultativo o voluntario Si esa pluralidad se da por razones de economía procesal y comparecen VOLUNTARIAMENTE. Ejemplo: proceso de responsabilidad Civil Extracontractual, cuando los perjuicios han sido ocasionados a varias personas con un mismo hecho, éstas pueden demandar por separado o unirse para adelantar un solo proceso. 32 Según el artículo 50, los actos de cada uno de los litisconsortes FACULTATIVOS no redundan sino en provecho o perjuicio de quien los realizó. REGULACIÓN: JAIME AZULA CAMACHO48 manifiesta que el C. P. C. no regula esta figura, y es necesario acudir a la figura del Litisconsorcio Obligatorio.49 JAIRO PARRA QUIJANO. No está de acuerdo y se remite al artículo 82 que establece: “También podrán formularse en una demanda pretensiones de varios demandantes o contra varios demandados, siempre que provengan de una misma causa, o versen sobre el mismo objeto, o se hallen entre sí en una relación de dependencia o deban servirse específicamente de unas mismas pruebas, aunque sea diferente el interés de unos y otros.” Integracion del litisconsorcio facultativo o voluntario En la demanda, acumulando varias pretensiones de diversos demandantes contra un demandado. De la acumulación de procesos.50 De acumulación de demandas. Mixto Obligatorio y facultativo o voluntario La citación de acreedores hipotecarios es FORZOSA, pero únicamente su voluntad de formular demanda determina su vinculación como FACULTATIVO. Artículo 539: Si del certificado de la oficina de registro correspondiente aparece que sobre los bienes embargados existen garantías prendarias o hipotecarias, el juez ordenará notificar a los respectivos acreedores, cuyos créditos se harán exigibles si no lo fueren, para que los haga valer bien sea en proceso

ejecutivo separado con garantía real o en el que se les cita en ejercicio de la acción mixta, dentro de los treinta días siguientes a su notificación personal. Litisconsorcio cuasinecesario Cuando la diversidad de sujetos obedece a que, no obstante que no es obligatoria la vinculación de alguno de ellos al proceso dadas las características de determinadas relaciones sustanciales, la sentencia les es igualmente oponible y por eso voluntariamente se pueden hacer presentes dentro del proceso. Artículo 1571 del Código Civil : LA SOLIDARIDAD. Permite demandar a todos los deudores o a una parte de ellos cuando se trata de solidaridad pasiva. Artículo 60 del C. P. C. “El cesionario o el adquirente por acto entre vivos de la cosa o el derecho litigioso, podrá intervenir como litisconsorte del enajenante o cedente” INTERVENCIÓN: En cualquier estadio del proceso, sin necesidad de presentar demanda, solo una petición, TOMANDO EL PROCESO EN EL ESTADO EN QUE SE ENCUENTRA. - Cualquiera que sea la forma que adopte el Litisconsorcio siempre sus integrantes serán considerados como parte, así intervengan después de establecida la relación jurídico – procesal. 33 Los terceros Será tercero todo sujeto de derecho que sin estar mencionado como parte demandante o demandada, ingresa al proceso por reconocérsele una calidad diversa de la de Litisconsorte necesario, facultativo o cuasinecesario y que de acuerdo con la índole de su intervención pueden quedar o no vinculados por la sentencia.51 Quienes no sean partes formales en el proceso, en el momento de constituirse la relación jurídica procesal mediante el auto isorio de la demanda y su notificación a quienes en él sean llamados al juicio como demandantes o demandados o en calidad de tales.52 Clases de terceros Artículos: 52 a 59 – COADYUVANCIA – LA INTERVENCIÓN EXCLUYENTE – LA DENUNCIA DEL PLEITO – EL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA – EL LLAMAMIENTO DE OFICIO – EL LLAMAMIENTO AL POSEEDOR. Art. 687: EL TERCERO INCIDENTAL QUE SOLICITA EL LEVANTAMIENTO DE UN EMBARGO. Artículo 456: LOS POSEEDORES DENTRO DEL PROCESO DE EXPROPIACION. Artículo 686: EL OPOSITOR A LA DILIGENCIA DE SECUESTRO. LOS TERCEROS VINCULADOS POR LA SENTENCIA Denuncia del pleito Llamamiento en garantía Intervención excluyente LOS TERCEROS NO VINCULADOS CON LA SENTENCIA. Coadyuvancia Llamamiento ex-oficio LA DENUNCIA DEL PLEITO Regulada en el artículo 54. Se instituyó para hacer efectiva la obligación de saneamiento por evicción de que trata el artículo 1893 delCódigo Civil . TITULARES El demandante anexando un escrito con la demanda. El demandado, en escrito separado, dentro del término de contestación de la demanda. REQUISITOS Se debe aportar prueba siquiera sumaria del derecho a presentar la denuncia así como la existencia y representación del denunciado, quien goza a su vez de la posibilidad de volver a denunciar el pleito, si la causa de la evicción proviene de un comprador anterior. EJEMPLO: La Escritura Pública en que conste un contrato de compraventa de bien inmueble que acredite que el denunciado es el vendedor.

No es obligatorio denunciar el pleito, pero si no se hace, el vendedor, si fuere evicta la cosa, no será obligado al saneamiento y el comprador correrá con todos los perjuicios que se deriven de la declaración respectiva. FACULTADES: Las del denunciante, no requiere autorización para actuar. 34 TRÁMITE La citación debe hacerse mediante notificación personal del auto que acepta la denuncia, en la forma establecida para el auto isorio de la demanda. Es necesario anexar copia para el traslado. El denunciado una vez notificado tiene cinco días para contestar. El proceso se suspenderá desde la isión de la denuncia hasta cuando se cite al denunciado y haya vencido el término para que este comparezca, LA SUSPENSIÓN NO PODRÁ EXCEDER DE NOVENTA DÍAS. Al respecto Hernán Fabio López Blanco, en su Obra: INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL COLOMBIANO, nos comenta:53 “Considerando que el denunciado puede quedar vinculado por la sentencia e imponérsele a él obligaciones, debe garantizársele el pleno ejercicio de su derecho de defensa y es por eso que a partir de la isión de la denuncia y hasta por un término de noventa días que deben ser contados desde la notificación por estado del auto isorio de ella a las partes, se suspende la actuación dentro del proceso a fin de garantizarle que se presentará desde la iniciación misma de aquel y que gozará de plenas oportunidades, idénticas a las partes. Si vencido ese plazo máximo de noventa días no se ha logrado la citación del denunciado por alguno de los medios señalados en los artículos 315 a 320, PRECLUYE LA OPORTUNIDAD PARA VINCULARLO AL PROCESO Y ESTE SE ADELANTARÁ SIN CONTAR CON LA PRESENCIA DEL DENUNCIADO QUIEN YA NO SÉ PODRA VINCULAR EN LA CALIDAD MENCIONADA, y tan solo de quererlo, podrá intervenir como coadyuvante. Téngase muy presente que con la nueva redacción que se impartió al artículo 56 SE ELIMINO. La frase que empleaba el texto reformado donde señalaba que el proceso se paralizaba por tres meses y que si vencido el mismo no se había efectuado la citación se reiniciaba pero “sin perjuicio de que siempre se lleve a efecto la citación, cualificando que generó una amplísima polémica doctrinal de la cual existe amplia relación en la edición anterior de esta obra, polémica ahora totalmente superada debido a que con la supresión de la frase en mención quedó nítidamente establecido que el plazo para vincular al denunciado es preclusivamente ese, si vence sin que se haya hecho la notificación no se dará la misma, ES DECIR QUEDA INOPERANTE LA DENUNCIA DEL PLEITO O EL LLAMAMIENTO pues bien se sabe que todos estos aspectos se predican por igual de las dos figuras” Jairo Parra Quijano 54 al referirse al término de los noventa días establece: “SUFICIENCIA DEL TÉRMINO DE LOS NOVENTA DÍAS PARA HACER LA NOTIFICACIÓN Carga de la notificación. El denunciante soporta la carga de hacer las diligencias tendientes a que la citación se haga dentro del término indicado, como pagar las expensas de la notificación personal, solicitar el emplazamiento, en caso de que el denunciado se oculte o se ignore el lugar para notificarlo y hacer las diligencias para que la notificación se surta con curador ad litem.”55 De otro lado, el artículo 320 numeral 4 del Código de Procedimiento Civil , establece que cuando la notificación del auto isorio de la demanda, (en este caso del llamamiento en garantía) se deba notificar por comisionado, éste hará los emplazamientos, figura que tampoco se dio en el presente proceso.” Jaime Azula Camacho en su obra Manual de Derecho Procesal Civil, sostiene: “(. . . .) El término de noventa días es perentorio, vale decir, que si transcurren sin producirse la citación del denunciado, ya no puede vinculársele al proceso, por cuanto la frase sin35perjuicio de que siempre se lleve a efecto la citación que traía el art. 56 parte final del inc. 2º, que dejaba abierta esa posibilidad, fue suprimida por la reforma introducida al Código de Procedimiento Civil por el decreto 2282 de 1989. Lo cual obedeció a que, como el citado tomaba el proceso en el estado en que se encontraba, ya no le era factible plantear su posición con relación a la denuncia y, por ende, se le desconocía su derecho de defensa (. . .)”56

El Tribunal Superior de Cali, Sala Civil, en el proceso Ordinario de Yoli Esperanza Ojeda Vs. Velotax y Otros, llamado en garantía Seguros Colpatria S. A. , radicación # 64416, Magistrada AMANDA LORZA VELEZ, al resolver la excepción previa de caducidad propuesta por la Compañía de Seguros, sostuvo: “(. . . .) Del auto isorio de la denuncia (sic) se enteró en forma personal el abogado de SEGUROS COLPATRIA S. A. , el día 3 de septiembre del 2. 002, es decir un año después del vencimiento del término de suspensión que otorga el artículo 56 del C. De P. Civil. Por lo anterior, se concluye que fue inoperante la notificación del llamado en garantía, toda vez que el término de los 90 días al ser preclusivo, ya había vencido cuando se le enteró del auto isorio dictado en su contra. Suficiente lo expuesto (. . . . .) RESUELVE (. . . . .) REVOCAR el punto CUARTO en lo que hace alusión a la excepción previa que el llamado en garantía denominó caducidad. En su lugar SE DECLARA precluida la oportunidad para vincularse al proceso a la sociedad SEGUROS COLPATRIA S. A. (. . .)” Sobre el tema se pronunció el despacho del Juzgado 15 Civil del Circuito de Cali, y expuso: “(. . .) En ese orden de ideas, siendo la caducidad un fenómeno objetivo, como lo afirma la Corte y la doctrina, determinado por el transcurso de un espacio de tiempo de antemano delimitado en forma perentoria e improrrogable, ilegal resultaría cualquier intromisión tendiente a la alteración de dicho término, bien sea para prorrogarlo o para reducirlo. De esta manera, Síguese que el plazo para ejercer un derecho sea éste judicial o legal, donde exista no puede ser tocado, y esto se aplica cualquiera sea la naturaleza del acto. Por otro lado, quiso el Legislador y así lo preceptuó en el artículo 56 del Estatuto Ritual Civil, que una vez presentada la Denuncia del Pleito o el Llamamiento en garantía (opera igual para ambas en atención a lo dispuesto en el art. 57 Ib.) y itida ésta, la notificación al llamado del auto que acepta la denuncia, se hará en la forma establecida para el isorio de la demanda, es decir, personalmente, o en su defecto, en la forma señalada en los artículos 320 y 318 (. . .) y el proceso se suspenderá desde la isión de la denuncia hasta cuando se cite al denunciado y haya vencido el término para que éste comparezca; la suspensión no podrá exceder de noventa días. (Subraya el Juzgado)” La Corte ha dicho: “(. . . .) se considera únicamente el hecho objetivo de la falta de ejercicio dentro del término prefijado, prescindiendo de la razón subjetiva, negligencia del titular, y aún la imposibilidad de hecho (. . .)”57 “(…) la caducidad, en concepto de la doctrina y la jurisprudencia, está ligada con el concepto del plazo extintivo en sus especies de perentorio e improrrogable; el que vencido la produce sin necesidad de actividad alguna ni del juez ni de la parte contraria. De ahí que pueda afirmarse que hay caducidad cuando se ha ejercitado un derecho dentro del término que ha sido fijado por la ley para su ejercicio. (…) en la caducidad se considera únicamente el hecho objetivo de la falta de ejercicio dentro del término prefijado, prescindiendo de la razón subjetiva, negligencia del titular, y aún la imposibilidad del hecho.”58 36 Llamamiento en garantía El artículo 57 permite hacer la citación en garantía para todos los casos diferentes de la evicción, en los que EXISTE OBLIGACION LEGAL O CONTRACTUAL de GARANTIZAR LA INDEMNIZACION DE UN PERJUICIO O EL REEMBOLSO DEL PAGO QUE DEBIERA EFECTUARSE, PARA QUE, SI HAY NECESIDAD DE REALIZAR EL PAGO O INDEMNIZAR, se resuelva la relación jurídica existente entre garante y garantizado en el mismo proceso. TITULARES El demandante o el demandado. TRÁMITE Las relaciones jurídicas que ligan a demandante con demandado son diversas de las que unen a llamante con el llamado y es por eso que se explica que no necesariamente siempre que el demandado sea condenado, el llamado en garantía está obligado a indemnizar o rembolsar, debido a que perfectamente puede acontecer que no surja obligación alguna a su cargo. La obligación del juez de analizar y definir la relación entre el llamante y llamado, surge cuando se profiere sentencia condenatoria al llamante. REQUISITOS SEGÚN LA CORTE EN SENTENCIA DEL 11 DE MAYO DE 1976

El término para hacerlo será el de traslado de la demanda, con sujeción a los requisitos que señala el artículo 55, en todo caso acompañado el escrito respectivo de prueba siquiera sumaria de su derecho a formularla. El juez, previa calificación de los requisitos, citará al llamado en la forma que ordena el art. 56, quien a partir de ese momento adquirirá el carácter de PARTE en la litis con los derechos, cargas y obligaciones procesales. El garante, dentro del término que señala el art. 56 podrá proponer excepciones y pedir pruebas que pretenda hacer valer. Una vez concluida la tramitación del proceso y aunque el garante no se haya apersonado en él, el juez proferirá su decisión, estudiando en primer término la relación sustancial existente entre demandante y demandado, y si encuentra que las pretensiones de aquel están llamadas a prosperar procederá entonces a considerar las de éste con el garante y se pronunciará expresamente sobre una y otra. La sentencia podrá ser recurrida independientemente por cualquiera de las tres PARTES mencionadas, o sea que el llamado en garantía puede hacerlo en cuanto le asista un interés propio, aunque el demandado guarde silencio o lo consienta. La intervención excluyente Se caracteriza59 porque un tercero comparece al proceso ejerciendo su derecho de acción y formula pretensiones dirigidas contra el demandante y demandado, quienes frente al interviniente por exclusión se tornan demandados. Luis Alfonso Rico Puerta, en su obra Teoría General del Proceso indica que: “La figura corresponde a una de las categorías de intervención voluntaria y principal antiguamente denominada ad excludendum, hoy excluyente por la exigencia del artículo 102 del C . , según la cual, el idioma del proceso es castellano. (…) la oportunidad para tal efecto, precluye con la sentencia de primera instancia, lo cual concuerda con el sentido mismo de la intervención, según el cual un tercero llega a la relación procesal con pretensión propia para aducirla contra los sujetos demandante y demandado, con la finalidad de excluirlos de la tutela jurisdiccional y concentrar la protección del juez en su beneficio.” 37 Y resalta que ésta figura es tomada del Código de procedimiento Civil Italiano, “(…) “Artículo 105. Cualquiera podrá intervenir en un proceso entre otras personas para hacer valer, frente a todas, un derecho relativo al objeto o dependiente del título alegado en el mismo proceso.” Disposición que coincide ampliamente con la previsión normativa colombiana, y ambas, dan una nítida imagen de la institución.”60 EJEMPLO: A formula demanda contra B, diciéndose propietario de determinado bien, que le debe ser restituido por el demandado B. claramente están determinadas las dos partes, la demandante A, y la demandada B. se hace presente C, y manifiesta que el propietario del bien es él y que por lo tanto es a él a quien se le debe entregar. REQUISITOS La cosa o el derecho controvertidos sean exactamente los mismos. La petición debe reunir los requisitos de la demanda. OPORTUNIDAD El Código no lo dice. En cualquier momento, aconsejable una vez entablada la litis. TRÁMITE El auto que la ite se notificará a las partes conforme al artículo 320. La intervención se tramitará conjuntamente con el proceso principal y con ella se formará cuaderno separado.61 El juez debe resolver en la sentencia, primero las pretensiones del tercero excluyente, las que al ser rechazadas en su totalidad permiten condenarlo al pago de costas y perjuicios, e imponer una multa entre mil y diez mil pesos e indemnizar los perjuicios causados con su intervención sin que importe para nada si actúo de buena fe o no, perjuicios que se liquidarán mediante incidente. El llamamiento de poseedor o tenedor “Si una persona es demandada62 como poseedor de determinado bien y no tiene esa calidad sino la de tenedor, deberá indicarlo en el escrito de contestación de la demanda, so pena de que si no lo hace y

guarda silencio, se le condenará, en el mismo proceso, a pagar los perjuicios que esa conducta cause al demandante.”63 Razón de ser: Según el Art. 954 del Código Civil , “Si alguien, de mala fe, se da por poseedor de la cosa que se revindica sin serlo, será condenado a la indemnización de todo perjuicio que de este engaño haya resultado al actor.” No se requiere adelantar un proceso separado para obtener tal condena sino que, dentro del mismo juicio y cuando se dicte sentencia, paradójicamente favorable al demandado (pues si él no era el poseedor la acción posesoria o la reivindicatoria no puede prosperar), se le impondrá a éste la obligación de indemnizar los perjuicios que se deriven para la parte demandante al haber ocultado su verdadera calidad respecto del bien. El demandado al contestar la demanda, si se quiere evitar el pago de perjuicios, deberá indicar el domicilio o residencia del poseedor, junto con la dirección de su casa u oficina. Si el citado comparece y reconoce que es poseedor, se tendrá como parte en lugar del demandado, quien quedará fuera del proceso. 38 Pero si el poseedor no comparece o niega esa calidad, el inicialmente demandado seguirá vinculado al proceso y la sentencia que se profiera dentro de éste surtirá efectos respecto de aquel y del poseedor por él designado, o sea, que el juez debe resolver dos situaciones cuando el poseedor citado niega esa calidad. “Como el derecho real es IN RE, esto es, un poder jurídico ERGA OMES que le permite usarla, gozarla y disponerla directamente, es posible que se pierda el poder sobre ella, pero no el derecho, pues la primera condición para recuperar la cosa es acreditar la titularidad sustancial sobre ella.64 Así entonces, cuando se pierde la cosa, es evidente que el titular del derecho real pierde la posibilidad de ejercer las facultades materiales derivadas de ese poder, es decir, el uso y el goce. (…) se trata de materializar no sólo las reglas esenciales de la legitimación en la causa por pasiva, sino también el principio de la lealtad, la probidad y la buena fe a cargo del mero tenedor y el derecho de defensa del poseedor, pues la omisión de este dato es sancionado por el artículo 954 del Código Civil . La figura garantiza el derecho de defensa al poseedor, puesto que es obligación a cargo del mero tenedor indicar su nombre y dirección, so pena de asumir los perjuicios que pueda causarle a aquél.” De otro lado, es importante resaltar la orden contenida en el inciso final del artículo 59 del C . , “(…) Cuando en el expediente aparezca la prueba de que el verdadero poseedor o tenedor es otra persona, el juez de primera instancia ordenará su citación.” Llamamiento ex officio Se requiere que el juez advierta65 COLUSIÓN O FRAUDE contra los intereses de aquél. El juez debe señalar las razones que le asisten para afirmar la existencia de COLUSION o FRAUDE y ordena la suspensión del proceso hasta por treinta días, con el fin de que dentro de dicho término se pueda efectuar la notificación del auto que ordena ese llamamiento, si vencido ese término, no se ha hecho el llamamiento, el proceso se reanuda, y la notificación puede hacerse en cualquier estado del mismo. OPORTUNIDAD El juez puede hacer el llamamiento cuantas veces, advierta fraude o colusión, aún dentro del trámite de un recurso extraordinario, pues basta que en cualquiera de esas etapas se advierta. El tercero reviste autonomía frente a las partes, NO ES LITISCONSORTE, NI COADYUVANTE, sus acciones deben ir tendientes a tomar las medidas conducentes a evitar los perjuicios que la colusión o el fraude puedan ocasionarle. NO PUEDE INTERPONER RECURSOS CONTRA PROVIDENCIAS INOCUAS PARA SUS INTERESES. López Blanco. Ib. “La remisión que hace el art. 58 a los incisos 4º y 5º del art. 52 constituye un grave error, pues limita al campo de aplicación de la norma a los procesos de conocimiento a que se refiere el primero de ellos, esos fraudes y colusiones también pueden presentarse en procesos de otra índole como los ejecutivos, los de sucesión, aún en los de jurisdicción voluntaria. Este error, se salva aplicando el numeral 3º del art. 37 (deberes del juez)” La coadyuvancia López Blanco la denomina el Código INTERVENCIÓN ADHESIVA. 39

Se caracteriza por el hecho de tener el tercero, como cualquiera de las partes, una relación sustancial, en principio ajena a los efectos de la sentencia, pero que, en forma indirecta, puede verse afectada si la parte coadyuvada obtiene un fallo desfavorable.66 EJEMPLO: Una persona que tiene a su cargo numerosas deudas y es demandada para que en juicio DIVISORIO se proceda a la partición material de un bien del cual es propietaria en COMÚN Y PROINDIVISO, o que demanda a los otros comuneros con los mismos fines, puede ver coadyuvadas sus pretensiones por los acreedores, quienes tienen interés en que no se afecten los derechos de su deudor, pues éstos representan garantía de sus créditos. En un proceso de DIVORCIO podrían coadyuvar, a alguna de las dos partes, los hijos de los cónyuges, interesados en que se decrete el divorcio. LEGITIMACIÓN El coadyuvante debe allegar las pruebas que demuestren el interés que tiene para intervenir, pruebas que deberán acreditar la existencia de esa relación sustancial que tiene con una de las partes, relación que, se recalca, no se debate en el proceso pero que puede resultar afectada indirectamente por la decisión que ha de tomarse. OPORTUNIDAD En cualquier estado del proceso, PRECLUYE LA OPORTUNIDAD PARA HACERLO MIENTRAS NO SE HAYA DICTADO SENTENCIA DE SEGUNDA O UNICA INSTANCIA. ISIÓN Y OPOSICIÓN El juez resuelve de plano y mediante auto ite, y dentro de su ejecutoria las partes podrán oponerse mediante los recursos de reposición y apelación.” Rico Puerta. Ib. Nos comenta: “No requiere de más estructura formal que la simple petición, no de demanda. Varias razones sustenta la afirmación. La primera que la exigencia de demanda está referida por el artículo 75 para el proceso. (…) y éste ingresa a uno existente, él no lo inicia, ni lo puede terminar, se suma como sujeto a la relación procesal en la cual las partes debaten su propia pretensión la del demandante y la del demandado. (…) la sentencia no se refiere a él, pues adhiriéndose a una de las partes, el corre indirectamente la suerte que aquella corra. Ejemplo: Las acciones populares: Ley 472 de 199867 : toda persona natural o jurídica podrá coadyuvar estas acciones, antes de que se profiera fallo de primera instancia. La coadyuvancia operará hacía la actuación futura.” SUCESIÓN PROCESAL Indica el artículo 60 del C . “Fallecido un litigante o declarado ausente o en interdicción, el proceso continuará con el cónyuge, el albacea con tenencia de bienes, los herederos, o el correspondiente curador. Si en el curso del proceso sobreviene la extinción de personas jurídicas o la fusión de una sociedad que figure como parte, los sucesores en el derecho debatido podrán comparecer para que se les reconozca tal carácter. En todo caso, la sentencia producirá efectos respecto de ellos aunque no concurran. El adquirente a cualquier título de la cosa o del derecho litigioso, podrá intervenir como litisconsorte del anterior titular. También podrá sustituirlo en el proceso, siempre que la parte contraria lo acepte expresamente. 40 El auto que ite o rechace a un sucesor procesal es apelable. Las controversias que se susciten con ocasión del ejercicio del derecho consagrado en el artículo 1971 delCódigo Civil , se decidirán como incidente”. Recordemos lo que nos indica el Código de Comercio , sobre la figura de la “fusión” en su artículo 172. “Habrá fusión cuando una o más sociedades se disuelvan, sin liquidarse, para ser absorbidas por otra o para crear una nueva. La absorbente o la nueva compañía adquirirá los derechos y obligaciones de la sociedad o sociedades disueltas al formalizarse el acuerdo de la fusión.” Lo que significa, que si en el transcurso del proceso, cuya parte persona jurídica se fusiona, continuará con la absorbente, o con la nueva compañía, para lo cual se deberán aportar las pruebas documentales

pertinentes, como el certificado de Cámara de Comercio de Existencia y representación de la Sociedad absorbente o nueva en donde conste dicha fusión. Rico Puerta, trae otros ejemplos para comprender mejor el artículo que nos ocupa: “El del cesionario de un crédito que ocupa el puesto del cedente, quien lo cobra en proceso ejecutivo. El subrogatario que ocupa el lugar del acreedor gracias al pago que éste ha hecho. El de los herederos del acreedor que representan al de cuyus en uso de sus derechos y obligaciones transmisible.” En mi libro “Estudio Doctrinal y Jurisprudencial del Contrato de Seguros 68” doy las indicaciones sobre la subrogación: “Indica el artículo 1096 del Código de Comercio : “El asegurador que pague una indemnización se subrogará, por ministerio de la ley y hasta concurrencia de su importe, en los derechos del asegurado contra las personas responsables del siniestro. Pero éstas podrán oponer al asegurador las mismas excepciones que pudieren hacer valer contra el damnificado. Habrá también lugar a la subrogación en los derechos del asegurado cuando éste, a título de acreedor, ha contratado el seguro para proteger su derecho real sobre la cosa asegurada. JURISPRUDENCIA FUNDAMENTOS Y ALCANCE DE LA SUBROGACIÓN Por regla general, el contrato de seguro persigue como objetivo específico que el asegurador indemnice al asegurado el perjuicio que éste sufre con la ocurrencia del siniestro. Este principio de indemnización, que es esencial en el contrato dicho, pronto llevó a los doctrinantes a contemplar, con el propósito de hallarle solución, la situación en que queda el asegurador con relación al tercero responsable del siniestro ya indemnizado. Fundados en elementales principios de equidad, preconizaron entonces la necesidad de consagrar para el asegurador que paga al asegurado el valor de la cosa asegurada, un derecho de subrogación de los derechos de éste para recuperar esa misma cosa, o para ejercer contra quien haya lugar las acciones correspondientes sobre la indemnización, pues de no aceptarse tal subrogación se presentaría una de estas dos situaciones, incompatibles ambas con elementales principios jurídicos: o que el asegurado, además de la indemnización a que el contrato de seguro le da derecho, obtenga la que tiene su fuente en el acto dañoso del tercero responsable; o que éste, por la sola existencia del contrato de seguro, en el cual es tercero, quede exento de la sanción civil a que da origen el hecho ilícito. Acogiendo estos principios doctrinarios, el legislador colombiano de 1971, como ya lo había hecho en codificación anterior, consagró positivamente la subrogación dicha, entendiéndola como un derecho en virtud del cual el asegurador ocupa el lugar del asegurado41con respecto al tercero responsable del siniestro ya indemnizado, hasta concurrencia del valor de la indemnización. Y para buscar la necesaria eficacia del derecho así instituido, esos mismos legisladores establecieron que el asegurado no puede ejecutar ningún acto jurídico o material que afecte el ejercicio de la subrogación, ni menos renunciar en ningún momento a sus derechos contra terceros responsables del siniestro”69 . Derecho de postulación El artículo 63 del C indica: “Las personas que hayan de comparecer al proceso deberán hacerlo por conducto de abogado inscrito, excepto en los casos en que la ley permita su intervención directa.” Norma que tiene su fundamento en el artículo 229 de la Constitución Nacional, que indica: “Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la istración de justicia. La ley indicará qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado.” La Constitución Política Comentada de Legis, trae en su envío 54 de agosto de 2007, el siguiente extracto de jurisprudencia, para este tema. “Conforme al artículo 229 de la Constitución, toda persona tiene derecho para acceder a la istración de justicia, bien sea a través de abogado o directamente cuando así lo señale la ley. Se quiere con esta norma permitir al ciudadano dentro del ámbito de un Estado democrático y participativo, tener la oportunidad cuando lo considere necesario y oportuno, de acudir a la istración de justicia, en cualquiera de sus expresiones o manifestaciones. Pero este debe estar enmarcado dentro de unos lineamientos básicos, como lo son el respeto al derecho de un debido proceso y a los principios en él incorporados, como lo son el de la legalidad, la buena fe y la favorabilidad, entre otros. A su vez, surge el deber del Estado, en cabeza de la isnitración de justicia, una vez se ha tenido a ella, conforme a lo dispuesto en el artículo 228 de la Carta, de que sus decisiones sean públicas y

permanentes, con la prevalencia del derecho sustancial, al igual que observar en las actuaciones judiciales los términos procesales con diligencia. De ello surgen entonces principios que se deben cumplir en las actuaciones judiciales como son el de la eficacia, la publicidad, la permanencia y la celeridad.”70 Frente a los apoderados de las entidades públicas, como indica el artículo 64 del C . , “(…) podrán constituir apoderados especiales para los procesos en que sean parte, siempre que sus representantes istrativos lo consideren conveniente por razón de distancia, importancia del negocio u otras circunstancias análogas. (…)” Cuando se trate del personero, éste debe litigar y comparecer al proceso, bien como parte activa, bien como parte pasiva. Para los Gobernadores, deberán actuar a través de apoderado, “si el proceso se adelanta fuera de su sede” Frente a la residencia de los Gobernadores, indica el Código de Régimen Departamental del valle del Cauca en su título V, artículo 4: “Residencia habitual. La residencia habitual del Gobernador será la capital del Departamento, pero puede ausentarse de ella en ejercicio de sus funciones y con permiso o por orden del Gobierno por razones de buen servicio público. Cuando se ausente dejará encargado del despacho para asuntos urgentes a uno de sus secretarios.”71 El poderdante puede otorgar poder a varios Abogados para que lo representen en el proceso y así indicarlo en el memorial poder, pero solo puede actuar uno de ellos, y se con-42sidera como principal, el primero de ellos, y sustitutos los demás, quienes podrán actuar según el orden indicado. Si la norma es clara, pues así lo dispone el artículo 66 del C . , no entendemos por qué, en varios despachos judiciales, no dan curso a los memoriales que presenta el abogado sustituto si dicha sustitución fue aceptada por el poderdante. Recuérdese que para la sustitución no necesita facultad expresa, aquí encontramos una facultad negativa, esto es, si el poderdante no quiere que su abogado sustituya el poder debe prohibírselo en el memorial poder, dando cumplimiento a lo manifestado en el artículo 68 que indica: “Podrá sustituirse el poder siempre que la delegación no esté prohibida.” Ahora, puede suceder que en el proceso se haya ordenado la práctica de una diligencia de embargo y secuestro de bienes, de entrega, etc. , y el cliente otorga poder a un nuevo apoderado para que lo asista a esa diligencia, no significa ello, que se le haya revocado el poder al anterior apoderado. No, sólo se otorga un nuevo poder para determinada diligencia o audiencia, por expresa autorización del artículo 66 que indica: “Para recursos, diligencias o audiencias que se determinen, podrá designarse un apoderado diferente de quien actúa en el proceso.” Acabemos, con la mala práctica de unos abogados, que ante esta situación, solicitan al juez del conocimiento que dicte un auto en donde conste que se le revocó el poder, y el juez, mejor aún, no accede, pero indica que se entiende revocado el poder conforme al artículo 69, interpretando, en nuestro sentir equivocadamente lo que éste indica: “(…) Con la presentación en la secretaria del despacho donde curse el asunto, del escrito que revoque un poder o designe nuevo apoderado o sustituto, termina aquél, o la sustitución”, sin continuar leyendo el artículo que termina este inciso indicando “salvo cuando el poder fuere para recursos o gestiones determinados dentro del proceso.” La norma es tan clara que no merece otro comentario. Cuando se revoca el poder, bien por que se otorgó un nuevo poder, insistimos, para el proceso, no para determinado asunto dentro del proceso, ora porque se presente un escrito revocándolo, el apoderado a quien se le revocó el poder, no cesa en sus funciones “sino cinco días después de notificarse por estado el auto que la ita, y se haga saber al poderdante o sustituidor por telegrama dirigido a la dirección denunciada para recibir notificaciones personales, cuando para este lugar exista el servicio, y en su defecto, como lo disponen los numerales 1º y 2º del artículo 320”, así lo indica el inciso quinto del artículo 69. Debemos tener sumo cuidado cuando nos revocan el poder, en cuanto a que el despacho proceda de conformidad con la norma procesal, toda vez que si se ite la revocatoria pero no se envía el telegrama, la responsabilidad del abogado sigue latente, y si deja vencer algún término, responderá disciplinariamente, conforme a la ley 1123 de 2007. Frente al tema de los honorarios por la gestión realizada, tenemos dos opciones: si ocurre la revocatoria del poder en el desarrollo del proceso o en actuación posterior a él, esto es, en el trámite de la ejecución de la providencia judicial, podemos iniciar dentro de los treinta días siguientes a la notificación del auto que la ite, un incidente de regulación de

honorarios, y a través de un perito se determinarán nuestros honorarios, los cuales jamás podrán ser superiores a los pactados con el cliente. Igual derecho tiene el cónyuge y los herederos del apoderado que fallece ejerciendo el mandato. Si dejamos pasar estos treinta días, debemos acudir a la justicia laboral para que a través de un proceso ordinario laboral de primera instancia, se declare nuestro derecho a percibir nuestros honorarios. Ahora, si no habíamos pactado los honorarios, por confianza con el cliente, por descuido, o por negligencia, nuestra labor es remunerada no gratuita y así lo han entendido las altas Cortes y la doctrina. Los honorarios profesionales, se han definido por la doctrina como los ingresos percibidos43en dinero o en especie en desarrollo de una labor en donde el factor intelectual es determinante, y que se ejecute sin subordinación. “El régimen legal que regula la prestación profesional de servicios de los abogados es el previsto para el contrato de mandato en el libro IV, título 28 del Código Civil , no sólo por la naturaleza misma de la actividad que cumplen dichos profesionales, sino en virtud de lo definido por el artículo 2144 de dicho estatuto, en cuanto prevé que los servicios de las profesiones y carreras que suponen largos estudios o que implican la facultad de representar y obligar a otra persona respecto de terceros, se sujetan a las reglas del mandato. Así, en lo que toca con la retribución, el artículo 2143 del Código Civil dispone que el mandato pueda ser gratuito o remunerado y que la remuneración sea determinada por la convención de las partes, por la ley o por el juez. De otro lado, el artículo 2184, ordinal 3º, del mismo Código, define que el mandante está obligado entre otras cosas a pagarle al mandatario la remuneración estipulada o la usual (…). Ahora bien, es de suponer que el ejercicio de la abogacía como el de cualquier profesión liberal genere honorarios, pues los profesionales por lo general obtienen el sustento de los servicios que prestan, de manera que debe concluirse que la onerosidad es un elemento de la naturaleza del contrato de prestación de servicios profesionales (…) Por consiguiente como acontece en el caso de autos, un abogado ha prestado sus servicios sin haber acordado honorarios y no consta que haya renunciado a ellos o los haya supeditado a la consecución de un objetivo determinado, corresponde entender que se le deben los usuales en consideración a la índole, cantidad, calidad e intensidad de las labores cumplidas. (…)” Corte Suprema de Justicia. Casación Laboral.72 A diferencia de los servicios técnicos que requieren de la utilización y aplicación de ciertos conocimientos especiales que permiten aplicar métodos y procedimientos, efectuar seguimientos, evaluaciones, análisis o emitir conceptos o conclusiones sobre una situación istrativa, la labor del abogado se concentra en asesorar jurídicamente al cliente en el tema asignado, desplegando todo su conocimiento para obtener la solución al conflicto, no crear el conflicto. Lo anterior pone de manifiesto la intervención de una actividad intelectual en la prestación del servicio de abogado, que determina la calidad e idoneidad del resultado del mismo. Deben señalarse teniéndose en cuenta la especialización en el área del derecho correspondiente, la experiencia en el asunto a debatir, si se trata de litigio, con el fin de tener la tranquilidad del buen manejo del proceso de parte del abogado, por cuanto el laborío desplegado por éste en el trámite judicial, se ejecutará si conoce a ciencia cierta cada una de las etapas procesales, la normatividad vigente y el concepto de la doctrina sobre el tema, así como también la interpretación jurisprudencial, que desde luego, envuelve la dignidad de la profesión, de todas maneras las tarifas gremiales para la fijación de los honorarios, deben considerarse como un parámetro no como una camisa de fuerza inmodificable. Le corresponde entonces al cliente conjuntar los criterios cuantitativo y cualitativo, según los perfiles de cada caso particular, en orden a “aplicar gradualmente las tarifas”, sin perder de vista –ello es medularque según el Acuerdo 1887 de Junio de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura, “las tarifas por porcentaje se aplicarán inversamente al valor de las pretensiones” de suerte que a mayor cuantía de la pretensión, le corresponderá un porcentaje inferior, y viceversa. Al fijar honorarios de abogado, debe tenerse en cuenta la naturaleza del asunto, calidad y duración útil de la gestión ejecutada por el apoderado, que se obtendrá si éste conoce o ha manejado el tema, el tiempo empleado para tramitar el proceso, la cuantía de la pretensión y las demás circunstancias relevantes, como el buen suceso de la tarea impulsada44para la defensa de los intereses del cliente, que en tiempos legales de eficiencia, debió emplearse para la solución del litigio; al fin y al cabo, la demora del proceso no debe reportar beneficio ni perjuicio a ninguno de los contendientes, sino la solución, la equidad, criterio que

excluye la posibilidad de fijar como valor de los honorarios profesionales, una cifra que llegue a equipararse al valor de algunas de las obligaciones que fueron objeto del litigio o recaudo. Si la gestión del apoderado compromete su responsabilidad disciplinaria, dadas las omisiones evidentes que muestra en el proceso, se podrá remitir copia de la actuación a la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura, para que adelante la investigación respectiva. “El mero incumplimiento contractual sin demostración de perjuicios no da lugar a indemnizarlos porque éstos ni se presumen ni se pueden acreditar con un simple dictamen pericial que indique una determinada tasa de rendimiento bancario durante un periodo concreto, porque, aún en los casos en que la ley permite acudir a esos patrones, la procedencia del perjuicio es del resorte del juzgador que da por esclarecida la culpa y la existencia real del daño. Bajo estos supuestos es carga probatoria de quien demanda la indemnización del perjuicio, a menos que solo cobre intereses, la ocurrencia del mismo y su monto, o por lo menos lo primero, para proseguir lo segundo, en los eventos de los artículos 307 y 308 del Código de Procedimiento Civil , en los procesos de conocimiento de los jueces civiles, mediante el incidente de regulación para traducir a un guarismo líquido la condena en abstracto.” En similares términos se pronunció la Sala Civil de esta Corporación en sentencia de 4 de abril de 2001, radicación 5502. “En relación con el primer cargo, aclara la Sala que la imprecisión en que incurrió el ad quem al considerar que la desvalorización monetaria repara todos los perjuicios sufridos por el acreedor en concepto de daño emergente y lucro cesante, es intrascendente por cuanto finalmente confirmó en su integridad la sentencia de primera instancia que condenó al pago de la indexación y además a los intereses legales del 6% anual desde el 2 de febrero de 1996 hasta el día del pago efectivo de los honorarios. Así, entonces, quedó a salvo la autonomía de cada uno de los conceptos, daño emergente y lucro cesante, dado que si bien la indexación apenas compensa uno de ellos, es claro que los intereses legales resarcen el otro aspecto del perjuicio, por cuanto en materia civil y de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1617 delCódigo Civil , el interés legal cubre la indemnización de perjuicios por mora cuando éstos no han sido pactados. De manera que el perjuicio quedó reparado en forma completa e integral, pues no se limitó solamente al deterioro causado por la inflación, sino que incluyó el interés a aplicar por la mora en materia civil, que es el perjuicio que se presume, es decir, no es necesaria su prueba cuando se trata de la mora en el pago de sumas de dinero. Otra podría ser la situación si el acreedor demandante hubiese demostrado un perjuicio particular adicional por el retardo injustificado en el cumplimiento del pago de sus honorarios, y hubiese acreditado que el envilecimiento de la moneda por inflación no quedaba suficientemente resarcido en su caso con las condenas fulminadas. Interesa insistir en que para el caso especifico que ocupa la atención de la Sala, la indemnización de perjuicios por la mora en el cumplimiento de un contrato de carácter civil, y específicamente generada en la falta de pago de sumas dinerarias, como aquí ocurre, está gobernada por el artículo 1617 del Código Civil, que es del siguiente tenor: “Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes: Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un interés superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en el caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos casos. 45 El interés legal se fija en el 6% anual: El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando sólo cobra intereses; basta el hecho del retardo. Los intereses atrasados no producen interés; La regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cánones y pensiones periódicas.” De tal manera que la disposición transcrita consagra un régimen resarcitorio específico que gobierna las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones pecuniarias civiles de estirpe contractual, consistentes en el pago de sumas de dinero determinadas, conforme al cual acreditado en juicio el retardo del deudor, proceden ipso jure, a menos que las partes hayan estipulado un interés superior, como mínimo a título indemnizatorio los referidos intereses moratorios, avaluados por el propio legislador quien los

presume de derecho y cuantifica. Lo anterior comprende, como atrás se dijo, el lucro cesante, esto es, la ganancia o provecho que deja de reportarse. Pero como es menester contemplar las consecuencias de una economía inflacionaria, pues de lo contrario se llegaría al establecimiento de tasas negativas, debe agregarse la respectiva corrección monetaria. Como lo tiene reiterado la jurisprudencia civil, este sistema resarcitorio difiere sustancialmente del comercial, diferencia normativa de notable trascendencia que no pocas veces…a la ligera se pasa por alto con funestas desviaciones en el camino de lograr, mediante el ejercicio de la lógica de lo razonable en la interpretación jurídica, el imperio de la equidad natural en todo litigio.73 De otra parte, el artículo 1649 del mismo ordenamiento positivo estatuye que el pago de la deuda comprende el de los intereses e indemnizaciones que se deban. Este precepto, que ha sido en la jurisprudencia civil un fundamento esencial de la indización de las obligaciones dinerarias, debe armonizarse actualmente con el artículo 16 de la ley 446 de 1998, que estatuye: “Valoración de daños. Dentro de cualquier proceso que se surta ante la istración de justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales.” Sin embargo, observa la sala que ésta última norma no incide en el presente caso porque no es aplicable por haber entrado en vigencia con posterioridad a los hechos debatidos. Conviene aclarar, de otra parte, que bien se acoja la tesis de la procedencia de la corrección monetaria como consecuencia del daño emergente que sufre el acreedor por la pérdida del poder adquisitivo de la moneda como efecto del pago retardado de la deuda, que ha sido la pregonada por la mayoría de la Sala y esbozada por la censura, ora la de la simple actualización como consecuencia de la obligación de pago en su valor real, lo cierto es que actualmente no hay inconveniente jurídico alguno, a la luz de la jurisprudencia de las salas civil y laboral de la Corte Suprema para sostener la compatibilidad de la indización del monto debido con los intereses moratorios legales contemplados en el artículo 1617 delCódigo Civil , por cuanto si se mira la indización como resarcimiento del daño emergente ello no se opone al pago de los citados intereses ya que éstos reparan el lucro cesante. Y si se enfoca la corrección monetaria desde la óptica de la simple actualización a valor presente de las sumas adeudadas tampoco existe contradicción alguna porque obedecen a conceptos diferentes. Debe precisarse, eso sí, que aún podría excepcionalmente el acreedor de sumas de dinero que “no encuentre completa satisfacción en el pago de intereses” impetrar la indemnización del daño complementario que adicionalmente y para su específico caso le haya irro-46gado la mora del deudor, en tanto asuma “la carga de probar positivamente esa insuficiencia del interés monetario como compensación resarcitoria, evidencia que consiste no tanto en certificar procesalmente la existencia de la desvalorización…y los términos numéricos en que se traduce el descenso del poder de compra del peso colombiano como efecto de ese fenómeno económico cuanto en demostrar que esa situación se dió en daño del acreedor hasta el punto de que no quede cubierto integralmente, indemne de todo perjuicio legal reclamable, con el reconocimiento de intereses moratorios. Pero en todo caso, siempre bajo el designio del mencionado artículo 1617, como atinadamente lo precisó la Sala Civil en la última sentencia citada. (…) Si se impone la condena a corrección monetaria y los intereses legales, necesariamente se recomponen el capital erosionado, esto es, se ajusta la obligación a los parámetros del artículo 1617 delCódigo Civil , en concordancia con el 1649 ibídem, y hoy, con el 16 de la ley 446 de 1998, razón por la cual no es dable acumular en estos casos los conceptos referidos en este párrafo con otro tipo de intereses, con el pretexto de aplicar el artículo 1649 del Código Civil , porque las condenas fulminadas en este proceso abarcan todo el monto de la indemnización legalmente contemplada. De modo que cuando de este precepto se concluye que el pago total comprende el de los intereses y de la referida indemnización por daño emergente, tal condena es no sólo la legalmente facultada a los jueces, sino la que comporta un razonable y justo equilibrio entre los contendientes en tratándose de obligaciones típicamente civiles, por lo que no se puede extender adicionalmente a otro tipo de intereses, y menos aún cuando ellos no son fruto del ejercicio de actividades comerciales, excluidas de la órbita del mencionado artículo 1617. (…)”74 Los deberes – poderes y responsabilidades del juez civil Dirigir el proceso.

Tienden primordialmente a que el juez istre justicia en forma pronta y que cumpla, por lo menos, con los términos que para proferir decisiones señala el art. 124, con lo cual se evita una conducta contraria a la eficacia de la istración de justicia. Si se tiene presente que el art. 124 establece el deber al secretario de fijar en lugar público de la secretaría la lista de procesos al despacho para sentencia, esta norma, constituye un poderoso acicate para obligar al juez a que decida los asuntos en el orden previsto, SALVO las excepciones legales, como: Medidas preventivas – la acción de tutela – la acción de grupo – anulación de laudos arbítrales, entre otros. El juez mediante el uso de los poderes que le confiere la ley, debe tratar por todos los medios legales lograr que la determinación que se tome sea la más acorde con la realidad. EJEMPLO: Decretar pruebas de oficio. De decisión. Verificar verbalmente con el secretario las cuestiones relativas al proceso y abstenerse de solicitarle por auto informes sobre hechos que consten en el expediente. El funcionario debe fallar la petición que se le formula, de ahí que, sea este deber una de las bases para erradicar definitivamente las sentencias inhibitorias. Los artículos 153 y 154 de la Ley estatutaria de la Justicia, se adicionan deberes tales como: El respecto a sus superiores. Observancia del horario de trabajo 47 Adecuada presentación personal Declarar bajo juramento el monto de sus bienes y rentas al posesionarse y posteriormente cada dos años. Prohíbe participar en paros – aceptar donaciones Llevar una conducta social que sea comprometedora de la dignidad de la istración de justicia. De guardar Reserva. Acerca de las decisiones que se han de proferir dentro del proceso tiene por objeto eliminar el prejuzgamiento, y debe entenderse no sólo como la prohibición absoluta de hacer infidencias directas sobre las determinaciones que se van a tomar, sino también de efectuar cualquier clase de alusiones, bien por escrito, bien verbalmente, de las cuales puede colegirse el contenido de la decisión.75 En suma, es el deber de PRUDENCIA Y DISCRECIÓN en el ejercicio de la función del juez. Poderes del juez De ORDENACIÓN Y LOS DISCIPLINARIOS. Los de ORDENACIÓN se refieren a la facultad que tiene el juez de decidir un proceso con equidad, siempre que se reúnan los requisitos señalados en la norma, es decir, que se trate de controversias que versen sobre derechos disponibles, es decir, de aquellos derechos sobre los cuales la ley permite a los particulares tomar las determinaciones que a bien tengan, pues no se contrarían ni el orden público ni las buenas costumbres. Es de advertir que a partir de la vigencia de la Constitución de 1991, concretamente en su artículo 230, se cuestiona la posibilidad de proferir sentencias en equidad en consideración a que dispone la citada norma que los jueces, en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la ley. Para destacar el inciso segundo que la equidad junto con la doctrina, la jurisprudencia y los principios generales del derecho, SON CRITERIOS AUXILIARES DE LA ACTIVIDAD JUDICIAL. Rechazar cualquier solicitud que sea notoriamente improcedente o que implique una dilación manifiesta. En la practica, este poder, va en contravía de la celeridad del proceso, pues el rechazo de una solicitud por improcedente debe hacerse mediante auto motivado, lo cual permite a la parte interesada entrabar el curso normal del proceso, a través del recurso de reposición, que necesita traslado conforme al artículo 108 del C. P. C. PODERES DISCIPLINARIOS. El Artículo 39 permite imponer multas, arrestos y devolver escritos irrespetuosos a funcionarios públicos y a particulares. Las multas puede imponerlas a los funcionarios públicos, incluso a sus propios empleados, que sin justa causa incumplan órdenes, bien en forma rotunda, bien demorando la ejecución.

Para imponer una multa se requiere oír, antes de citar la resolución respectiva, los descargos del funcionario con el objeto de averiguar si de ellos puede deducirse una justa causa y, de no haberle, imponer la pena pecuniaria que, de acuerdo con la gravedad del desacato puede ir de dos a cinco salarios mínimos mensuales. La resolución se notificará personalmente y contra ella sólo procede el recurso de reposición, una vez en firme, podrá convertirse en arresto a razón de veinte pesos por día, sin exceder de veinte días. 48 Estas multas se establecen a favor del Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia y tiene la específica asignación prevista en la Ley 11 de 1987 que en su artículo 6º destina el producido a la dotación de despachos judiciales, y su pago debe acreditarse demostrando la entrega de la suma respectiva a dicha entidad. Cuando el funcionario público sea irrespetado puede imponer pena de arresto inconmutable hasta por cinco días. EL IRRESPETO Puede ser de palabra, por ataque directo a la integridad física del funcionario, mediante el empleo de signos ofensivos, o por escrito. La imposición del arresto no es obstáculo para aplicar las sanciones penales que puedan derivarse de la conducta del agresor. Debe presentarse con ocasión del ejercicio de las funciones del juez, por actos relacionados con el desempeño del cargo. REQUISITOS Acreditar la falta con certificación de un empleado de la oficina que haya presenciado el hecho, con prueba testimonial o con copia del escrito respectivo. ESCRITOS OFENSIVOS El juez debe ordenar la devolución de escritos que contengan irrespetos para con los funcionarios, las partes o terceros. Es diferente del irrespeto al juez. Cuando se lleva a cabo una audiencia o cualquier otra diligencia, una inspección judicial, un secuestro, un lanzamiento, puede el juez ordenar la expulsión de quienes perturben su curso. La perturbación DEBE SER ILEGAL, motivo por el cual la OPOSICIÓN no lo es. Si el empleador no permite la comparecencia de sus empleados a una diligencia judicial, se le permite al juez imponer multas de diez salarios mínimos mensuales al empleador. Siempre que se imponga una multa, el juez deberá remitir, una vez quede en firme la resolución, al Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia, copia autentica de la providencia o resolución que impuso la multa, a fin de que proceda el cobro ejecutivo por jurisdicción coactiva. La ley 1285 de enero 22 de 2009, dispuso: “Artículo 14. Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente: “Artículo 60A. Poderes del juez. Además de los casos previstos en los artículos anteriores, el Juez podrá sancionar con multa de dos a cinco salarios mínimos mensuales, a las partes del proceso, o a sus representantes o abogados, en los siguientes eventos: Cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad. Cuando se utilice el proceso, incidente, trámite especial que haya sustituido a este o recurso, para fines claramente ilegales. Cuando se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas o injustificadamente no suministren oportunamente la información o los documentos que estén en su poder y les fueren requeridos en inspección judicial, o mediante oficio. Cuando injustificadamente no presten debida colaboración en la práctica de las pruebas y diligencias Cuando adopten una conducta procesal tendiente a dilatar el proceso o por cualquier medio se entorpezca el desarrollo normal del proceso. Parágrafo. El Juez tendrá poderes procesales para el impulso oficioso de los procesos, cualquiera que sea, y lo adelantará hasta la sentencia si es el caso”. Este artículo trascribe la conducta tipificada en el Código de Procedimiento Civil como temeridad y mala, en su artículo 74 y le impone al juez el deber de sancionar. 49

Y dará aplicación a la oficiosidad del proceso fijando las expensas en el auto isorio de la demanda, pues así le ordena el artículo 17 de la ley 1285, que adicionó el artículo 85 de la ley 270 de 1996, cuando dispuso: “” (…) 31. Las expensas se fijarán previamente por el juez con el fin de impulsar oficiosamente el proceso.” A la fecha, el Consejo Superior de la Judicatura, no ha expedido “los criterios generales establecidos en la ley estatutaria y en las leyes procesales el estatuto sobre expensas, y costos”, como lo ordena el numeral 30 del artículo que se menciona En nuestro sentir, no es excusa para la inaplicación de esta norma el hecho de que no se haya dado cumplimiento al numeral 30, por cuanto si damos aplicación al artículo 5 del Código de Procedimiento Civil , que establece que: “cualquier vacío en las disposiciones del presente código, se llenará con las normas que regulen casos análogos, y a falta de éstas con los principios constitucionales y los generales del derecho procesal.”, debemos aplicar el decreto 2867 de 1989, que indica que en los procesos ordinarios ante la Jurisdicción istrativa, estos gastos son para: “Artículo 1º para los efectos del artículo 207, numeral 4º, del Código Contencioso istrativo, se considerarán como gastos ordinarios del proceso los ocasionados por concepto de notificaciones, publicaciones, copias necesarias para el diligenciamiento del proceso, edictos, comunicaciones telegráficas y correo aéreo. La suma que señale el ponente para cubrir los gastos ordinarios del proceso deberá ser razonable y no podrás exceder de veinte mil pesos ($20. 000) moneda corriente. Esta cuantía se incrementará cada año en el veinte por ciento.” Lo que equivaldría hoy día a cien mil pesos m/cte. ($100. 000. oo), por lo que señores jueces debemos aplicar la norma y dar el impulso oficioso al proceso civil no solo decretando el desistimiento tácito, para descongestionar el despacho, sino impulsando el proceso para dar aplicación a la Constitución Nacional, en cuanto a que el justiciable debe tener a la justicia y obtener pronta resolución a su controversia. Dinero, que de acuerdo con lo establecido en el artículo 20 que modificó el artículo 191 de la Ley 270 de 1996 se debe depositar en el banco Agrario, pues dispone: “Los dineros que deban consignarse a órdenes de los despachos de la rama judicial de conformidad con lo previsto en la presente ley y en las disposiciones legales vigentes se depositarán en el Banco Agrario de Colombia en razón de las condiciones más favorables en materia de rentabilidad, eficiencia en el recaudo, seguridad y demás beneficios a favor de la rama”. RESPONSABILIDAD DEL JUEZ Se da en el caso de un inadecuado uso de los poderes o de incumplimiento de los deberes. PENALES, QUE PUEDEN IMPLICAR RESPONSABILIDAD CIVIL Este tipo de delitos busca reprimir conductas de ciertos funcionarios, como sucede con los delitos de PREVARICATO – CONCUSION – COHECHO Y ABUSO DE AUTORIDAD, entre otros. Si el juez comete un reato que ocasiona perjuicios económicos, mediante la constitución del perjudicado en parte civil dentro del proceso penal, puede obtener el resarcimiento del daño sufrido. Ahora, si ocurre dentro de la vigencia de la ley 906 de 2004, una vez dictada la sentencia condenatoria, el perjudicado cuanta con treinta días para iniciar el incidente de regulación de perjuicios. DISCIPLINARIAS. Están reguladas en la ley 734 de febrero 5 de 2002, aplicables a quienes ejerzan funciones jurisdiccionales de manera transitoria o permanente. 50 CIVIL Se encuentran en la ley estatutaria de la justicia, en sus artículos 65 a 74, los cuales desarrollan el art. 90 de la Constitución. Impedimentos y recusaciones Sobre el tema la Corte Suprema de Justicia, mediante auto de fecha 19 de noviembre de 1975, expuso: “(…) Y si se ha de respetar, como debe serlo por ser norma de orden público y por tanto de obligatorio cumplimiento, la preceptiva contenida en el artículo 141 del Código de Procedimiento Civil hoy vigente, fuerza es aceptar que el procedimiento a seguir para resolver sobre la legalidad del impedimento manifestado por un juez singular, bien distinto es del que corresponde tramitar cuando la recusación proviene de un juez integrante de una corporación.

En el primer caso, en efecto, el juez impedido pasa el expediente al que deba reemplazarlo, “quien si estima que los hechos expuestos por aquél no constituyen causal de recusación, remitirá el expediente al superior”, en el segundo, en cambio, el discernimiento del problema corresponde exclusivamente a “la respectiva sala”, la que “resuelve sobre el impedimento” del magistrado para que “en caso de aceptarlo pase el negocio a otro magistrado o fije fecha y hora para el sorteo de conjuez, cuando a ello hubiere lugar.” (…) Cuando, en cambio, al resolver el impedimento de un magistrado “la respectiva sala” lo encuentra infundado, tal decisión, que en rigor jurídico no implica conflicto de competencia, no requiere enviarse a revisión por “el superior”, pues a mas de que ha sido proferida por un juez plural, ese “superior” puede no existir, como acontece en el caso de los magistrados de la Corte Suprema. (…) Obvia conclusión de las anteriores consideraciones, es la de que la no aceptación por la “respectiva sala” del tribunal del impedimento manifestado por uno de los magistrados integrantes de ella, es cuestión que queda excluida del campo de las atribuciones que la ley le señala a la Corte Suprema. (…)” La Sala Penal, ha indicado: “(…) se trata de un aspecto por completo íntimo del funcionario, que lo liga de una manera u otra a la naturaleza del proceso, sino a las partes. Aquél deberá sopesar si el concreto y evidente motivo de impedimento que respecto suyo se configura, puede poner en riesgo su ánimo, y por tanto, un ponderado y sereno juicio. Si lo reconoce, no significa que el asunto no sea ya de su competencia, sino que en acatamiento de principios superiores, que tocan con el derecho de a la justicia y la obligación de los funcionarios de hacer efectivos los derechos, garantías, obligaciones y libertades 76 permita que otro juez lo releve en el conocimiento de la actuación. En todo caso, si decide proseguir con la dirección del proceso, queda latente el instrumento de la recusación, para que se le ordene que no siga a su cargo, es decir, existe un medio expedito y oportuno para corregir el desaguisado. (…) Además, eventualmente el silencio del servidor público sobre este aspecto, puede generar responsabilidades disciplinarias y aún penales.77 López Blanco. Ib. “Con el fin de evitar suspicacia en torno a la gestión desarrollada por los jueces y garantizar a las partes y terceros el adelantamiento de los procesos con un máximo de equilibrio, el legislador ha consagrado una serie de causales que permiten al juez competente para actuar en determinado proceso sustraerse de su conocimiento, para lo cual debe manifestarlo y, caso de que no lo haga, faculta a quienes intervienen dentro del51proceso para que, sobre la base de la causal pertinente, busquen la separación del juez, denominándose, lo primero IMPEDIMENTO, y lo segundo RECUSACION.” Las causales están tipificadas en al art. 150. Deben ser motivados, no se ite manifestación en uno u otro sentido sin especificar claramente los motivos por los que se pide o se quiere separar a un funcionario del conocimiento de determinado negocio, aun cuando en el aspecto probatorio, la ley es más exigente en lo que a la RECUSACION respecta. El Código impone claramente la obligación de motivar los cargos para la RECUSACION, el artículo 152 establece que, cuando se formule, deberán expresarse “la causal alegada y los hechos en que se funde”. Para los IMPEDIMENTOS, el artículo 149 dice: Deberán declararse impedidos tan pronto como adviertan la existencia de ella, expresando los hechos en que se fundamentan. Las razones de impedimento y de recusaciones son aquellas que pueden afectar la objetividad del juez, por AFECTO – INTERES – ANIMADVERSIÓN Y AMOR PROPIO. Numeral 1 art. 150. Dispone que el interés directo o indirecto del juez, de su cónyuge o de alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, en el proceso, será causa para declararse impedido o para ser recusado. Interés DIRECTO O INDIRECTO, o de cualquier índole, es decir, MATERIAL, INTELECTUAL, O INCLUSIVE PURAMENTE MORAL. Numeral 2. Tiene en cuenta el hecho de que el juez del proceso, su cónyuge, o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, hayan conocido del proceso en instancia anterior. CONOCIMIENTO DEL PROCESO:

Se refiere a un conocimiento tal, que el funcionario, mediante providencia, haya manifestado sus opiniones frente al caso debatido o sobre aspectos parciales pero esenciales del mismo. INSTANCIA ANTERIOR. Se debe entender que ese conocimiento del proceso debe haberse dado en primera instancia, bien en segunda instancia. La razón, es lógica, pues es natural tratar de defender nuestras propias obras o las de nuestros parientes. Numeral 3. Ser el cónyuge o pariente de las PARTES, de sus representantes o de su apoderado dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. Razones de afecto y de interés fundadas en el parentesco. Numeral 4. Se refiere al hecho de que el juez, su cónyuge (….) sean guardadores de cualquiera de las PARTES. Razón: la función del GUARDADOR, impone la obligación de defender los intereses del pupilo y buscar a todo trance beneficio para éste. Numeral 5. El hecho de que alguna de las partes, su representante, o su apoderado, sea dependiente o mandatario del juez o de sus negocios. 52 Se refiere a la relación LABORAL. Numeral 6. El hecho de existir pleito pendiente entre el juez, su cónyuge o alguno de sus parientes (…) Es requisito necesario que exista controversia aún no resuelta. Numeral 7. Cuando el juez, su cónyuge o un pariente dentro del primer grado de consanguinidad ha sido denunciado penalmente por alguna de las partes, su representante o apoderado. El ánimo prevenido que se crea contra una persona que denuncia penalmente a otra, o a su cónyuge, padres o hijos, justifica plenamente la existencia de esta causal. Numeral 8. Es el caso contrario. (PARTE CIVIL), hoy con la vigencia de la ley 906 de 2004, no existe esta figura, sino el incidente de reparación integral, una vez condenado el autor del delito, el cual debe iniciarse dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de la sentencia. Numeral 9. Amistad íntima o Enemistad manifiesta. Esta causal se refiere preferentemente al juez y no a las demás personas mencionadas. Por lo anterior, si la parte, su representante o apoderado se consideran amigos íntimos o enemigos manifiestos del juez, pero éste no abriga similares sentimientos, la causal de recusación no prosperará, pues lo que la ley quiere es que se presente esa situación en el ánimo del funcionario y frente a la parte, o su representante o apoderado. No es aceptable la sola manifestación, se debe demostrar con hechos exteriores en forma inequívoca la existencia de esos sentimientos. La Amistad debe ser íntima, no un simple conocimiento de las personas o una amistad superficial. ENEMISTAD GRAVE. Se requiere que las diferencias, estén fundadas en hechos realmente trascendentales, que permitan suponer en el funcionario un deseo de represalia hacia su enemigo, así no exista en realidad. La enemistad debe ser anterior al proceso, y no encausarla por las determinaciones que el juez tome en el proceso, que le hagan suponer la existencia de una enemistad. Numeral 10. El hecho de que SER el juez, su cónyuge, alguno de sus parientes dentro del segundo grado de consanguinidad o primero de afinidad, acreedor o deudor de alguna de las partes, su representante o apoderado.

No obra la causal cuando una de las partes es PERSONA JURIDICA DE DERECHO PÚBLICO (Banco Agrario), o UN ESTABLECIMIENTO DE CREDTO DE DERECHO PRIVADO (Bancos, corporaciones financieras, etc.) Numeral 11. El hecho de ser el juez, su cónyuge o los consanguíneos hasta el segundo grado o afines hasta el primero, socios en una sociedad de personas con alguna de las partes, o sus representantes o sus apoderados, es suficiente para que prospere la causal. La prueba es sencilla, basta demostrar con las escrituras de constitución de la sociedad de personas la existencia de la vinculación. 53 Numeral 12. El hecho de haber dado consejo o concepto en las cuestiones materia del negocio o haber intervenido en él como apoderado, agente del ministerio público, perito o testigo. La norma se refiere a consejo o concepto como términos sinónimos. La ley 640 de 2001 art. 17: INHABILIDAD ESPECIAL. La imposibilidad de intervenir como árbitro, asesor o apoderado de una de las partes intervinientes en la conciliación en cualquier proceso judicial o arbitral durante un año a partir de la expiración del término previsto para la misma. Esta prohibición será permanente en la causa en que haya intervenido como conciliador. Numeral 13. Cuando el juez (…) han sido instituidos como legatarios o herederos de alguna de las partes en el proceso. Numeral 14. El hecho de tener el juez, su cónyuge o alguno de sus parientes dentro del segundo grado de consanguinidad o primero civil, pleito pendiente en el que se controvierta la misma cuestión jurídica que se va a fallar. Los impedimentos y las recusaciones frente a terceros Las causales también se extienden a los terceros intervinientes dentro del proceso cualquiera que sea la índole de su intervención. TRÁMITE IMPEDIMENTO Es el propio juez quien lo manifiesta a las partes. Pasará el expediente “al que deba reemplazarlo”, esto es, al funcionario de la misma rama y categoría que le sigue en turno, quien, si considera que existe razón en la declaración del impedimento, avocará el conocimiento del proceso por medio de auto, o, en caso de que no encuentre fundada la manifestación, remitirá el proceso al superior jerárquico común para que este resuelva si acepta o no ese impedimento. Si el superior estima que no existe base para el impedimento, devolverá el negocio directamente al juez que venía conociendo de él, es decir, a quien se declaró impedido, el cual debe seguir con el trámite del proceso. A no ser que exista una causal diferente de la que inicialmente invocó, o que, durante el transcurso del trámite que menciono se haya podido estructurar la causal. PRUEBA DE LOS IMPEDIMENTOS Art. 149. El juez impedido pasará el expediente al que deba reemplazarlo, quien si estima que los hechos expuestos por aquel no constituyen causal de recusación (…) No se exige prueba diferente a la sola manifestación del juez. Esto no obsta para que si el juez lo considera allegue las pruebas documentales necesarias. LA RECUSACIÓN En virtud de la cual una de las partes procura que un juez se declare separado del conocimiento del proceso. TRÁMITE Debe la parte formular ante el mismo juez o magistrado ponente, expresando con claridad la causal alegada y los hechos en que ella se funda. Además salvo la causal 7º (denuncia Penal) debe adjuntarse la prueba de la existencia del proceso y se piden pruebas. 54

Si el juez acepta los hechos, se declara separado del conocimiento del proceso y ordena el envío de éste al juez de la misma rama y categoría que le sigue en turno, para que continúe conociendo del proceso. BASTA SU CONFESIÓN. Si el juez no la acepta. Debe remitir el expediente al Tribunal Superior, conforme a lo que establece el artículo 153, y no al Circuito si es municipal. Recibido el expediente, si no se requiere de la práctica de pruebas, se procede al fallo, caso contrario, abrirá apruebas por espacio máximo de diez días o señalará audiencia dentro de ese mismo plazo para practicar las solicitadas y las que estime necesario decretar de oficio, luego de lo cual resolverá. Cuando se trata de magistrado, la decisión la tiene exclusivamente el magistrado que le sigue en turno en la respectiva sala,78 Si se va a precursar a varios magistrados, se debe realizar simultáneamente de una sola vez, contra todos ellos y si así no lo hiciere, se rechazarán de plano las posteriores recusaciones. Si se recusa a los magistrados de una sala, resuelve la siguiente, y si se han agotado, será entonces el llamado a resolver la sala de familia, o la laboral o la penal. En este trámite el recusado NO es parte y contra los autos NO procede NINGUN RECURSO. Se puede recusar en cualquier estado del proceso, PERO por causas sobrevinientes y NO ANTERIORES a la iniciación del proceso. Pues la parte tuvo la oportunidad de hacerlo y no lo hizo. Si durante el proceso, una de las partes cambia de apoderado, con el fin de recusar al juez, no es procedente, pues ese cambio le impide la recusación.79 Art. 523: Prohibición de recusación. “Ejecutoriada la providencia que señale fecha para el remate, no procederán recusaciones al juez o al secretario; éste devolverá el escrito sin necesidad de auto que lo ordene. La declaración del impedimento o la presentación del escrito de recusación en la secretaría conllevan una causal inmediata de paralización del proceso, y ninguna actuación podrá surtirse a partir de dicho momento hasta tanto no se haya decidido lo pertinente, es decir, si se acepta o no el impedimento o la recusación, EXCEPCIÓN hecha de, como reza el inciso segundo del artículo 154 “cuando se hubiere señalado fecha para audiencia o diligencia”, la cual tan sólo se suspenderá si la recusación está formulada por lo menos con cinco días de antelación a la fecha señalada, de ahí que si se presenta después del plazo previsto que deberá evacuarse la audiencia o la diligencia respectiva y luego si viene a darse la paralización. Sanción por infundada la recusación Al recusante y a su apoderado, multa de cinco a diez salarios mínimos mensuales vigentes sin perjuicio de la investigación disciplinaria pertinente, siempre y cuando se observe TEMERIDAD O MALA FE en la proposición.80 ¿Y que se considera temeridad o mala fe?, lo estable ¿Y que se considera temeridad o mala fe?, lo establece claramente el artículo 74 del C , que dispone: “Se considera que ha existido temeridad o mala fe, en los siguientes casos: Cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición, incidente o trámite especial que haya sustituido a éste. Cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad. Cuando se utilice el proceso, incidente, t Marcar|Nota rámite especial que haya sustituido a55éste o recurso, para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos. Cuando se obstruya la práctica de pruebas. Cuando por cualquier otro medio se entorpezca reiteradamente el desarrollo normal del proceso.” La Corte mediante sentencia del 24 de mayo de 1980, expuso: “(…) la lista del artículo 74 no es taxativa. El catalogo copiado es el de los episodios en que legalmente se presumen esas circunstancias, pero ello no quiere decir que no hayan otros eventos en que se actúe de esta manera perniciosa.” Y hoy, día, La ley 1285 de enero 22 de 2009, Indica: “Artículo 14. Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente:

“Artículo 60A. Poderes del juez. Además de los casos previstos en los artículos anteriores, el Juez podrá sancionar con multa de dos a cinco salarios mínimos mensuales, a las partes del proceso, o a sus representantes o abogados, en los siguientes eventos: Cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad. Cuando se utilice el proceso, incidente, trámite especial que haya sustituido a este o recurso, para fines claramente ilegales. Cuando se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas o injustificadamente no suministren oportunamente la información o los documentos que estén en su poder y les fueren requeridos en inspección judicial, o mediante oficio. Cuando injustificadamente no presten debida colaboración en la práctica de las pruebas y diligencias Cuando adopten una conducta procesal tendiente a dilatar el proceso o por cualquier medio se entorpezca el desarrollo normal del proceso. Parágrafo. El Juez tendrá poderes procesales para el impulso oficioso de los procesos, cualquiera que sea, y lo adelantará hasta la sentencia si es el caso”. He aquí una herramienta para el juzgador, con el fin de evitar esas conductas de, afortunadamente, pocos Abogados en dilatar los procesos. Los impedimentos y recusaciones de los arbitros Se rigen por el decreto 1818 de 1998. Artículo 130. Los árbitros están impedidos y son recusables por las mismas causales previstas en el Código de procedimiento Civil para los jueces. Los árbitros nombrados por acuerdo de las partes no podrán ser recusados sino por causales sobrevinientes a la designación. Los nombrados por el juez o por un tercero, serán recusables dentro de los cinco (5) días siguientes a la designación del árbitro. Procedimiento Art. 133. Siempre que exista o sobrevenga causal de impedimento, el árbitro deberá ponerla en conocimiento de los demás y se abstendrá, mientras tanto, de aceptar el nombramiento o de continuar conociendo del asunto. La parte que tenga motivo para recusar a alguno de los árbitros por causales sobrevinientes a la instalación del tribunal, deberá manifestarlo dentro de los cinco días siguientes a aquel en que tuvo conocimiento de la causal, por escrito presentado ante el secretario del tribunal. Del escrito se correrá traslado al árbitro recusado para que dentro de los cinco días siguientes manifieste su aceptación o rechazo. Art. 134 Si el árbitro rechaza expresamente la recusación, o si en tiempo hábil no hace uso del traslado, los demás aceptarán o negarán por auto motivado que será notificado a las partes en la audiencia que para el efecto se llevará a cabo dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del traslado del árbitro recusado. 56 Aceptada la causal de impedimento o recusación, los demás árbitros lo declararán separado del conocimiento del negocio y comunicarán el hecho a quien hizo el nombramiento para que proceda a reemplazarlo. En caso de que este no lo haga dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la aceptación de la causal, el juez civil del circuito del lugar decidirá a solicitud de los demás árbitros. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Los impedimentos – Recusaciones y las causales de nulidad Debe quedar claramente establecido que no se consagró en nuestro estatuto como causal de nulidad el hecho de que el juez actúe estando incurso en una causal de recusación o impedimento, y por ende, tiene plena validez la tramitación adelantada y el fallo que en él se hubiere podido emitir. Los conjueces Son colaboradores ocasionales de la istración de justicia, están destinados a reemplazar a los magistrados de los cuerpos colegiados, Cortes, Tribunales, que se separen del conocimiento de un proceso por haber prosperado un impedimento o recusación.81 Son designados cada año por las corporaciones a las cuales van a auxiliar, si llegare el caso, y corresponde a cada una de las salas el nombramiento de un número de conjueces igual al doble del

número de magistrados, designación que recaerá sobre abogados que reúnan los mismos requisitos que se exigen para ser miembro en propiedad de la respectiva Corporación. Como por expresa disposición del art. 18 los conjueces tienen los mismos deberes y responsabilidades de los jueces, son susceptibles también de manifestar el impedimento o ser recusados. Los empleados subalternos De conformidad con el art. 155. Los secretarios están impedidos y pueden ser recusados en la misma oportunidad y por las causales señaladas para los jueces, salvo las de los numerales 2º HABER CONOCIDO DEL PROCESO EN INSTANCIA ANTERIOR, y 12 HABER DADO CONSEJO O CONCEPTO SOBRE LA ACTUACIÓN. De los impedimentos y recusaciones de los secretarios conocerá el juez o magistrado ponente. Aceptado el impedimento o formulada la recusación, actuará como secretario el oficial mayor, si lo hubiere, y en su defecto la sala o el juez designará un secretario ad hoc, quien seguirá actuando si prospera la recusación. Los autos que decidan la recusación no tienen recurso alguno. En este caso la recusación no suspende el curso del proceso. Sobre el tema, en el Tribunal de Arbitramento de (…) contra la Compañía de Seguros Liberty S. A. , en el cual tuve el honor de ser Presidente en compañía de los Doctores Rodrigo Becerra Toro, y Ramón Eduardo Madriñan de la Torre, el cual se llevó a cabo en el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali, se decidió la recusación presentada así: “El debido proceso, entendido como el conjunto de trámites y formas que rigen la instrucción y resolución de una causa, en cualquiera de las jurisdicciones, es garantía para la debida protección y el reconocimiento de los derechos de las personas. Dentro de este entendido la ley ha previsto una serie de garantías de independencia y ecuanimidad para quienes tienen como misión la istración de justicia. 57 Para desarrollar lo anterior, entre otros fenómenos, la ley ha establecido dos mecanismos que se sustentan en la necesidad imprescindible de autonomía, imparcialidad e independencia de todo funcionario judicial o persona provista de funciones jurisdiccionales. Son ellos los impedimentos y las recusaciones, que operan con causales taxativas, restrictivas y alejadas completamente de la analogía. La recusación y el impedimento son, entonces, instrumentos aptos para lograr que el funcionario se aparte del conocimiento de determinados asuntos a él asignados. Según la jurisprudencia, alejan toda duda o sospecha que pueda recaer sobre la conducta de los funcionarios que intervienen en la istración de justicia y evitan que un posible interés o una vinculación de estos con las partes dé cabida a la simple posibilidad de que la justicia esa interferida por eventuales motivos de parcialidad. Para la H. Corte Suprema de Justicia es claro que los jueces, en los diversos ámbitos de competencia, tienen el deber de declararse impedidos tan pronto advierten la existencia de alguna de las causales de recusación. Por su parte, los sujetos procesales pueden recusarlos cuando concurra en ellos alguno de los motivos que llevan a pensar o suponer que su imparcialidad resulta comprometida o que no tendrán el equilibrio suficiente para el cabal ejercicio de sus funciones. Los motivos de impedimento y recusación están organizadas en torno a dos clases de factores: Objetivos y Subjetivos. Al primero pertenecen las causales 2ª, 3ª, 4ª, 5ª, 6ª, 7ª, 8ª, 10ª, 11, 12, 13 y 14 del artículo 150del Código de Procedimiento Civil , en las cuales el impedimento surge, sin discusión alguna, de la prueba de los supuestos de hecho normativos - el parentesco, la existencia del pleito pendiente, de la denuncia penal, del hecho de ser acreedor o deudor, heredero o legatario, etc. -, lo cual significa que dada la comprobación de las circunstancias contempladas por la ley, no cabe otra solución para el juez que conoce del impedimento o la recusación que aceptar aquél o ésta. En tales casos, quien juzga la recusación no tendrá en principio discrecionalidad para declararla o no. El segundo grupo está integrado por las causales señaladas en los numerales 1º y 9º ídem, en donde es claro que el juez que conoce de un motivo de impedimento puede aceptarlo o no, porque los elementos probatorios, al referirse a un estado anímico como lo es la amistad íntima o la enemistad, le deben dejar cierto margen de discrecionalidad en su persuasión, ya que le imponen una labor valorativa de contenido subjetivo que toca con el fuero interno del recusado. En tratándose de la causal de recusación denominada “Pleito pendiente”, dirigida a evitar decisiones contradictorias y derroche de jurisdicción, es evidente que el texto legal hace relación a la existencia de un

proceso en el que se ventila entre las mismas partes similar asunto, o en otros términos, cuando existe identidad de partes, causa y objeto, elementos referidos en su orden a los sujetos procesales involucrados, a los supuestos fácticos constitutivos de la acción y al contenido material de las pretensiones. El concepto de pleito como sinónimo de litigio es definido como “el conflicto de intereses calificado por la pretensión de uno de los interesados y por la resistencia del otro. El simple conflicto de intereses no constituye un litigio. Es necesario, además, que se manifieste por la exigencia de una de las partes de que la otra sacrifique su interés al de ella, y por la resistencia que oponga la segunda a esta pretensión, a voces del profesor Carnelutti.82 En relación con la causal de pleito pendiente, no puede considerarse de forma simple y aislada al hecho de haber presentado una demanda contra una de las partes o viceversa, es necesario tener en cuenta las pretensiones que conforman el pleito, la posición de las partes en el mismo y las circunstancias que se presenten de forma tal que sea una situación que genere alguna clase de sentimiento de animadversión que impida al juez ejercer su función con la imparcialidad debida. 58 De conformidad con lo anterior, el sentido que debe dársele a la causal contenida en el numeral 6º delartículo 150 del Código de Procedimiento Civil , es la existencia de un litigio pendiente por resolver, directamente entre el juez y cualquiera de las partes, cuyas circunstancias y pretensiones logren originar en él algún resentimiento o sentimiento de animadversión con su contraparte, capaz de perturbar la imparcialidad y ecuanimidad con la que debe decidir el asunto sometido a su consideración. Es por ello que haciendo referencia al juez, la causal de pleito pendiente solo se podría presentar en la medida en que además de existir identidad de causa y objeto, desde el punto de vista subjetivo se presente una de las siguientes situaciones: Cuando exista otro proceso en donde el juez (árbitro) sea parte directa y contraparte del convocante o del convocado (segundo proceso). Cuando en el otro proceso el juez (árbitro) como parte sea contraparte del representante de la otra parte. Cuando en el otro proceso el juez (árbitro) sea contraparte de alguno de los apoderados actuantes en el segundo proceso. En efecto, el tratadista Hernando Morales Molina explica: “Se produce (el pleito pendiente) cuando se sigue otro proceso entre las mismas partes y sobre el mismo asunto, es decir que haya identidad de objeto y de causa. O sea, que exista litispendencia, esto es litiscontestatio ante el mismo juez o distintos órganos jurisdiccionales, de una misma pretensión que tenga sus tres elementos, sujetos, petitum y causa petendi idénticos. Es principio general del proceso civil que la acción se extingue por su ejercicio y no puede ejercitarse simultáneamente en dos procesos distintos, por lo cual a cada acción corresponde un proceso y mediante el instituto de la prevención se evita que el órgano jurisdiccional conozca de un proceso que con los mismos elementos haya sido propuesto en otro juzgado o tribunal o aún en el mismo, aunque se halle en distinto grado de competencia. La litispendencia, de litis, proceso y pendere, estar pendiente, presupone la concurrencia de dos procesos, idénticos entre las mismas partes, o al menos que uno esté contenido en el otro, todo lo cual demuestra la estrecha relación entre el pleito pendiente y la cosa juzgada que se formó, impide de acuerdo con su finalidad esencial, la decisión de un proceso sobre lo que fue objeto de ella, mientras que la litispendencia tiene carácter preventivo, puesto que evita el peligro de que se forme contradictoriamente la cosa juzgada. Para que haya pleito pendiente, fuera del caso de identidad de los dos procesos, se requiere que el uno esté comprendido en el otro, que puede ser más amplio en su objeto o causa.”83 El maestro Jaime Azula Camacho en su obra nos ilustra: “(…) Esta causal presupone que separadamente se adelante un proceso en donde se halle trabada la relación procesal, en el que intervenga como parte el funcionario judicial o cualquiera de las personas indicadas y que el petitum y los hechos, que son los identificadores, sean iguales, semejantes o análogos a los que son materia del que corresponde fallar.84 2.3 El caso concreto: Descendiendo al caso de autos tenemos lo siguiente: De un lado, que el proceso preexistentes es un Ordinario de Responsabilidad Civil Contractual, del Señor (…) contra LIBERTY SEGUROS S. A. , el cual ninguna relación guardaría con el petitum y la causa petendi de la solicitud de convocatoria de la presente causa arbitral, estructurada en torno a la existencia y el incumplimiento de las obligaciones, que son

reclamadas por el convocante frente a Liberty Seguros S. A. , partes ajenas al Presidente Árbitro recusado, quien allí no figura como demandante o demandado. 59 Así las cosas, el hecho de que el doctor (…) actúe en él citado proceso como apoderado judicial de alguna de las partes que allá están en controversia, no puede ser motivo para considerar que se encuentra incurso en la causal de impedimento analizada. Si bien se reconoce que en materia civil no venía a lugar la consagración como causal de recusación que el juez condujera un proceso en el cual el abogado de una de las partes también lo fuese en otro en donde dicho funcionario resulte siendo apoderado de otra parte, situación que puede presentarse tratándose de árbitros, como lo demuestra este caso, solo es posible atenerse a las manifestaciones del doctor (…) de las que es dable deducir que por razón de los hechos de la recusación en él no existe ningún sentimiento perturbador del ánimo que pueda afectar su imparcialidad para tramitar y decidir como integrante del Tribunal de Arbitramento el proceso puesto bajo su conocimiento, pues: “… el debate recusatorio no puede ser simplemente emocional y ligero; y por eso mismo el recusado tiene derecho a defenderse. Su defensa merece especial consideración y ella se concreta o radica fundamentalmente en el informe que rinde, el que debe mirarse dotado de una presunción de veracidad. No podría pensarse en otro enfoque. Si la mala fe de las personas en general no se presume, según sabio principio legal, no tendría sentido partir de tal supuesto en la evaluación del informe de un recusado. Las garantías individuales juegan por igual y no faltaría más que los jueces no las tuvieran, según decir de la H. Corte Suprema de Justicia en providencia de fecha 21 de febrero de 2000. No debe olvidarse que las causales de impedimento son taxativas y bajo ninguna circunstancia le es permitido al juez o tribunal establecer otras distintas, menos si las normas especiales en materia arbitral no lo hacen ni dan lugar a ello. Es que “Las causales previstas en la ley para separar al Funcionario del conocimiento de un asunto son expresas y por lo tanto excluyen toda posibilidad de analogía y de pretendidos afanes protectores de esquemas por encima de las garantías esenciales de estirpe constitucional85”. “De allí que no todo escrúpulo, incomodidad o inquietud espiritual del Juzgador baste para separarle del conocimiento de un determinado asunto porque, además, como se sabe, el señalamiento taxativo de los motivos de separación compete exclusivamente al legislador.86 En tal virtud se denegará la solicitud a estudio.” Frente al impedimento, este debe ser de aquellos que taxativamente establece la ley, así lo dispuso la Sala de Conjueces del Tribunal istrativo del Valle, mediante providencia, en la acción de tutela de (…) contra la Presidencia de la República y Otros, radicación # 2007-1552, que trascribimos: “Auto Interlocutorio No CAPR-01 Procede la Sala de Conjueces a decidir sobre el impedimento manifestado en este asunto por la Señora Conjuez Doctora (…) quien aduce tener interés en el resultado de ésta acción, por cuanto ostenta la calidad de Ex Magistrada del Tribunal Superior de Cali. CONSIDERACIONES. Conforme al Decreto 2591 de 1991, por medio del cual se reglamenta la acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Nacional, se establece en su artículo 39, que en materia de impedimentos, debemos remitirnos al artículo 99 y siguientes del Código de Procedimiento Penal. El artículo 103 ibídem, nos indica que: “Del impedimento manifestado por un magistrado conocen los demás que conforman la Sala respectiva. Aceptado el impedimento del magistrado, se complementará la Sala con quien le siga en turno y si hubiere necesidad, se sorteará un conjuez (…)” A folios 30 a 35 obra la decisión de la Sala de lo Contencioso istrativo Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, mediante la cual se acepta el impedimento60manifestado por los Magistrados del Tribunal istrativo del Valle del Cauca, y se ordena separarlos del conocimiento de este proceso. A folio 42 consta el acta de sorteo de Conjueces llevada a cabo el día diez (10) de abril de dos mil ocho (2008) en ella se nombraron a los Conjueces Juan Carlos Espinal López, Carlos Alberto Paz Russi, y (…). Enviada la comunicación correspondiente indicándoles a los Conjueces su nombramiento, (Folios 43 a 45), aceptaron los Conjueces Juan Carlos Espinal López, y Carlos Alberto Paz Russi, y la Conjuez (….), mediante escrito visible a folio 46, se declara impedida argumentando: “tengo interés dada mi condición de exmagistrada (sic) del Honorable Tribunal Superior de Cali.”

El artículo 99 del Código de Procedimiento Penal , en su numeral 1º establece como causal de impedimento: “1. Que el funcionario judicial, su cónyuge o compañero permanente, o algún pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, tenga interés en la actuación procesal.” La Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sostiene: “(…) se trata de un aspecto por completo íntimo del funcionario, que lo liga de una manera u otra a la naturaleza del proceso, sino a las partes. Aquél deberá sopesar si el concreto y evidente motivo de impedimento que respecto suyo se configura, puede poner en riesgo su ánimo, y por tanto, un ponderado y sereno juicio. Si lo reconoce, no significa que el asunto no sea ya de su competencia, sino que en acatamiento de principios superiores, que tocan con el derecho de a la justicia y la obligación de los funcionarios de hacer efectivos los derechos, garantías, obligaciones y libertades87 permita que otro juez lo releve en el conocimiento de la actuación. En todo caso, si decide proseguir con la dirección del proceso, queda latente el instrumento de la recusación, para que se le ordene que no siga a su cargo, es decir, existe un medio expedito y oportuno para corregir el desaguisado. (…) Además, eventualmente el silencio del servidor público sobre este aspecto, puede generar responsabilidades disciplinarias y aún penales.88 Por lo brevemente expuesto, la causal manifestada por la Señora Conjuez Doctora (…) está consagrada como causal de impedimento, razón por la cual, procederá esta Sala de Conjueces, a aceptar el impedimento formulado, y separarla del conocimiento del proceso. (…)” ---------[21] C ., Art. 99 del numeral 4