Ley Servir z2u4o

Atención por SERVIR de consultas sobre el Sistema de istración de Gestión de Recursos Humanos del Estado

Atención por SERVIR de Consultas sobre el Sistema de istración de Gestión de Recursos Humanos del Estado. Lic. JOSÉ LUIS NUNJA GARCIA

ÍNDICE 1. Introducción ................................................................................................................ 3 2. Directiva que establece lineamientos para garantizar la adecuada y oportuna atención de consultas a través de opiniones técnicas ..................................................... 4 Capítulo I: Disposiciones Generales ................................................................................ 4 Capítulo II: Disposiciones Específicas ............................................................................. 6 Disposiciones Complementarias Finales ......................................................................... 7 Disposiciones Complementarias Transitorias .................................................................. 8 3. Consultas legales absueltas por SERVIR .................................................................... 8 Caso 1. ¿El ejercicio de la función pública requiere algún tipo de contratación particular? .................................................................................................................... 9 Caso 2. ¿Cuál es el régimen laboral aplicable al personal de vigilancia de las Municipalidades? ....................................................................................................... 12 Caso 3. ¿Cuál es la forma en que las instituciones del sector público deben asignar los cargos directivos a los servidores de carrera? ...................................................... 18 Caso 4 ¿Existe la progresión en la Carrera istrativa?...................................... 22 Caso 5. ¿Cómo se aplica la Bonificación Diferencial?................................................ 26 Caso 6. ¿Qué régimen disciplinario es aplicable al régimen de la actividad privada que presta sus servicios en la OCMA? ...................................................................... 30 Caso 7. ¿Procede el incremento remunerativo para alcalde y dieta de regidores? .... 33 Caso 8. ¿Es procedente contratar abogados para que actúen como defensores de funcionarios y servidores municipales que en el ejercicio de sus funciones fueron denunciados penalmente? ......................................................................................... 36 Caso 9. ¿La canasta judicial y de alimentos que perciben los servidores nombrados forman parte de la estructura de pagos del D. Leg. 276? ........................ 40

Caso 10. ¿Bajo qué régimen laboral se encuentran los servidores de Serenazgo, Limpieza Pública y Áreas Verdes? ............................................................................. 45 Caso 11. ¿Los alcaldes tienen derecho a gozar aguinaldos por fiestas patrias y navidad? .................................................................................................................... 48 Caso 12. ¿El tránsito a la Ley de Servicio Civil, Ley N' 30057, es obligatorio para todas las entidades en los tres niveles de gobierno? ................................................. 53 Caso 13. ¿Corresponde a los servidores del D. Leg N° 276 designados en cargos de confianza los gastos por sepelio? ......................................................................... 55 Caso 14. ¿Procede la anulación de un concurso público por infracción cometida por un postulante? ..................................................................................................... 61 Caso 15. ¿Qué tiempo comprende la jornada laboral de los profesionales de la salud (nutricionistas) .................................................................................................. 64

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Atención por SERVIR de Consultas sobre el Sistema de istración de Gestión de Recursos Humanos del Estado. 1. Introducción SERVIR, recuerda a la ciudadanía que parte de las funciones que el Decreto Legislativo Nº 1023 ha atribuido a esa Autoridad Nacional, son cumplidas mediante el servicio de la atención de consultas sobre el Sistema istrativo de Gestión de Recursos Humanos del Estado, que es prestado de cuatro modalidades: 

Por escrito, mediante la emisión de informes técnicos en respuesta a consultas escritas formuladas por ciudadanos y entidades públicas.



Por correo electrónico, respondiendo interrogantes enviadas a: [email protected].



Telefónicamente, en atención a llamadas hechas al número: 206 - 3370.



De manera presencial, de lunes a viernes en el horario de 9:00 am a 12:00 pm, modalidad a la que los interesados acceden acercándose a las instalaciones de SERVIR, ubicadas en Pasaje Francisco de Zela Nº 150, piso 10, Jesús María, portando su documento de identidad

Es importante tener en cuenta la referencia que hace respecto a los informes legales que los define como documentos ratificados por las gerencias técnicas que sustentan una opinión jurídica a consultas generales vinculadas con el Sistema istrativo de Gestión de Recursos Humanos. En el proceso de elaboración, las opiniones legales toman en cuenta diversas fuentes doctrinarias, la casuística del Tribunal Constitucional y del Tribunal del Servicio Civil, y la opinión de la Gerencia de Políticas de Gestión de Recursos Humanos de SERVIR. En tal sentido, deben ser considerados por los gestores de recursos humanos como una fuente informativa especializada, legítima y acreditada al momento de tomar decisiones y llevar a cabo actos istrativos. En conformidad con la Directiva de las opiniones técnicas, los informes legales no pueden dar respuesta a casos concretos y no pueden ser utilizadas como instancia istrativa en las instituciones gubernamentales. Los informes Legales pueden ser consultados de dos formas:  

Por número de informe. Por índice temático.

Para solicitar una opinión legal, tome en cuenta los requisitos de isión: a. La consulta escrita debe estar dirigida a SERVIR. b. La consulta escrita debe contener los siguientes requisitos formales:  Nombres y apellidos completos,  Domicilio,  Número de documento de identidad, y

 Correo electrónico para dirigir la respuesta. c. Formulación clara y expresión concreta de la consulta, que debe estar referida a asuntos generales relacionados con la normativa del Sistema istrativo de Gestión de Recursos Humanos, cuando el solicitante sea una entidad deberá acompañar informe legal u opinión de la Oficina de Recursos Humanos. d. Adjuntar copia legible de la documentación pertinente. e. Lugar, fecha y firma

2. Directiva que establece lineamientos para garantizar la adecuada y oportuna atención de consultas a través de opiniones técnicas Con Resolución de Presidencia Ejecutiva N° 62-2010-SERVIR-PE se aprueba la Directiva que establece los lineamientos para garantizar la adecuada y oportuna atención de consultas a través de opiniones técnicas que en Anexo forma parte de la referida Directiva. Mediante esta Directiva se norma el procedimiento tanto para el solicitante así como también para SERVIR en las repuestas que brinda a los solicitantes. Por la importancia de ello a continuación consignamos la Directiva en mención:

Capítulo I: Disposiciones Generales Artículo 1.- Definiciones Para efectos de la aplicación de la presente Directiva, se tendrá en consideración las definiciones siguientes: a) Solicitantes: Persona natural o jurídica de derecho privado y entidades públicas que ejerzan el Derecho de Petición a través de la presentación de consultas. b) Consulta: Pedido mediante el cual se solicita la interpretación de normas vinculadas con el Sistema istrativo de Gestión de Recursos Humanos. Constituyen consultas escritas aquellas realizadas por Oficio, Carta o similares, ingresado a SERVIR por trámite documentarlo, como aquellas que son recibidas por medio electrónico a través del portal institucional www.servir.gob.pe al correo electrónico [email protected]. c) Entidad (es): Es (son) aquella (s) señalada (s) en el Artículo III del Título Preliminar de la Ley N° 28175, Ley Marco del Empleo Público, estando excluidos los regímenes especiales de las Fuerzas Armadas, Policía Nacional del Perú, el Servicio Diplomático de la República, la carrera Judicial y la correspondiente al Ministerio Público. En el caso de las empresas del Estado sujetas al ámbito de competencia del Fondo de la Actividad Empresarial del Estado - FONAFE, estás podrán realizar consultas sobre el Sistema, sobre la base de la coordinación prevista en la Tercera Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo N° 1023. d) Informe Legal: Documento mediante el cual la Oficina de Asesoría Jurídica, a solicitud de las Gerencias de Línea, emite una opinión sobre el tema objeto de consulta. Dicha opinión puede constituir opinión técnica de la institución, en la medida en que la Gerencia de Línea la haga suya o la valide formalmente.

e) Opinión Técnica: Es el informe de la Gerencia de Línea competente respecto al tema o temas que son objeto de consulta. Puede incluir o no el Informe Legal proporcionado por la Oficina de Asesoría Jurídica. La opinión técnica puede ser remitida por la Presidencia Ejecutiva de SERVIR o por quien ésta delegue, por medio escrito o electrónico, de acuerdo a lo solicitado por el Ciudadano. f) SERVIR: Autoridad Nacional del Servicio Civil, ente rector del Sistema istrativo de Gestión de Recursos Humanos. g) Sistema istrativo de Gestión de Recursos Humanos: Sistema responsable de establecer, desarrollar y ejecutar la política de Estado respecto del servicio civil. Comprende el conjunto de normas, principios, recursos, métodos, procedimientos y técnicas utilizados en la gestión de los recursos humanos. Artículo 2.- Objeto Establecer los lineamientos e instrucciones para garantizar al solicitante la adecuada recepción de solicitudes, trámite, absolución, emisión y difusión de opiniones técnicas en torno a las consultas que reciba SERVIR, en el marco de su competencia como ente rector del Sistema. Asimismo, la presente Directiva también tiene por objeto sistematizar y difundir las absoluciones de las consultas externas a fin de unificar criterios en la aplicación de la normativa del Sistema.

El contenido de las respuestas a las consultas antes indicadas estará limitado a la interpretación que realicen las Gerencias de Línea de SERVIR respecto al marco normativo correspondiente al Sistema y no a controversias específicas o casos concretos donde SERVIR carece de facultades para participar en un procedimiento istrativo o como etapa previa a la decisión de una entidad. Artículo 3.- Finalidad La finalidad de la presente Directiva es garantizar la oportuna atención de las consultas que recibe SERVIR como ente rector del Sistema istrativo de Gestión de Recursos Humanos, a fin que las opiniones técnicas se emitan en concordancia con los principios de transparencia y predictibilidad que deben regir a las entidades estatales, buscando alcanzar la uniformidad de criterios al interior del Sistema. Artículo 4.- Base Legal

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Constitución Política del Perú. Ley N° 28175, Ley Marco del Empleo Público. Ley N° 27444, Ley del Procedimiento istrativo General. Ley N° 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República. Decreto Legislativo N° 1023, que crea SERVIR como ente rector del Sistema istrativo de Gestión de Recursos Humanos.

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Decreto Supremo N° 062-2008-PCM, Reglamento de Organización y Funciones SERVIR, modificado mediante Decreto Supremo N° 014-2010PCM. Directiva N° 003-2004-CG/SGE "Normas sobre Difusión y a los Informes de Control Gubernamental", aprobado por Resolución de Contraloría N° 061-2004-CG.

Artículo 5.- Ámbito de Aplicación La presente Directiva es de aplicación a los solicitantes y las entidades que requieran la absolución de consultas sobre la interpretación de las normas vinculadas con el Sistema. No se encuentran dentro de los alcances de la presente Directiva, la facultad del Poder Legislativo de solicitar información a las Entidades Públicas prevista en el artículo 96° de la Constitución Política del Perú. Las opiniones que se emitan responden a temas genéricos propios del Servicio Civil, pues los conflictos individuales son competencia del Tribunal del Servicio Civil una vez agotada la vía istrativa en la propia entidad. En tal sentido, las absoluciones a las consultas no determinan responsabilidades y/o emiten opinión previa a la adopción de decisiones de gestión.

Capítulo II: Disposiciones Específicas Artículo 6.- Requisitos de isión a) La consulta escrita deberá estar dirigida a SERVIR. En caso se consigne erróneamente otro destinatario, la solicitud deberá reencauzarse, a fin de atender el pedido del ciudadano. b) La consulta escrita deberá contener los siguientes requisitos formales:  Nombres y apellidos completos, domicilio y número de documento de identidad, y en su caso, la calidad de representante y de la persona o entidad a la que representa, y de ser respondida la consulta por medio electrónico, deberá indicar el correo electrónico adonde dirigir la respuesta. c) Formulación clara y expresión concreta de la consulta, que debe estar referida a asuntos generales relacionados con la normativa del Sistema istrativo de Gestión de Recursos Humanos, cuando el solicitante sea una entidad deberá acompañar informe legal u opinión de la Oficina de Recursos Humanos. De conformidad al Principio de Reserva, los órganos del Sistema Nacional de Control que soliciten una opinión técnica podrán remitirla directamente. d) Adjuntar copia legible de la documentación pertinente, de ser el caso. e) Lugar, fecha, firma o huella digital, en caso de no saber firmar o estar impedido. Artículo 7.- Subsanación Las consultas escritas que no cumplan con los requisitos de isión previstos en el artículo precedente, deberán ser subsanadas en el plazo máximo de dos (2) días

hábiles después de comunicada la observación. En caso de no subsanar las mismas se tendrán como no presentadas. Artículo 8.- Plazos a)

b)

SERVIR emitirá la absolución a la consulta escrita dentro del plazo máximo de treinta (30) días hábiles después de recibida la misma, conforme al plazo previsto para la absolución del Derecho de Petición previsto en la Ley 27444 Ley del Procedimiento istrativo General, y la remitirá en documento escrito o por medio electrónico conforme se hubiera solicitado. El plazo para la notificación de la respuesta es de cinco (5) días hábiles contados a partir del día siguiente de absuelta la consulta.

Artículo 9.- Formato de la absolución de consulta Los informes relacionados con la absolución de consulta escrita deberán seguir el formato que se encuentra en Anexo que forma parte integrante de la presente Directiva, según el contenido siguiente: a) El número del Informe, con indicación del año en que se emite y las siglas del órgano que emite. b) Sumilla, señalando la materia de la consulta. c) Referencia, documento que origina la consulta. d) Descripción temática, términos o frases breves que describen el tema de consulta. e) Antecedentes y Base Legal: Resumen de la consulta expuesta por el solicitante así como las normas legales y, de ser el caso, jurisprudencia aplicable al caso. f) Análisis: Fundamentos de hecho y de derecho que sustenta la consulta. g) Conclusiones: Establece la opinión de SERVIR con relación al asunto materia de la consulta Artículo 10.- Difusión del Pronunciamiento

Informe técnico que absuelve una consulta escrita será publicado dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su notificación, en el portal institucional. Cuando las consultas las realicen los órganos del Sistema Nacional de Control, en aplicación del Principio de Reserva al que alude el literal n) del artículo 9° de la Ley N° 27785 - Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, el Informe deberá ser publicado cuando concluya el proceso integral de control, debiendo dicho órgano informar a SERVIR la oportunidad de su publicación.

Disposiciones Complementarias Finales PRIMERA.- La presente Directiva entrara en vigencia a partir del día siguiente de la publicación de la Resolución de la Presidencia Ejecutiva que la aprueba en el Diario Oficial "El Peruano" y en el Portal Institucional.

SEGUNDA.- Como parte final de la absolución de las consultas formuladas por medio electrónico en el portal institucional de www.servir.gob.pe o al correo electrónico [email protected] se consignará el siguiente disclaimer: "El presente correo electrónico, absuelve los consultas de manera general sin hacer alusión a casos concretos y tampoco tiene por finalidad constituirnos en una instancia istrativa de cualquier entidad

En todos los demás casos, en que los correos electrónicos emitidos se realicen a través del dominio servir.gob.pe, deberá consignarse el siguiente “disclaimer:" El presente correo electrónico y en su caso, los archivos que lleve incorporado, refleja la opinión de quien lo suscribe y no necesariamente la opinión institucional de SERVIR"

Disposiciones Complementarias Transitorias PRIMERA La Gerencia General dispondrá las acciones conducentes para la difusión sistematizada, a través del Portal Institucional www.servir.gob.pe, de las opiniones técnicas que se hubieran emitido de la vigencia de la presente Directiva. SEGUNDA.- La Oficina de istración y Finanzas, a través del personal responsable de Tecnologías la Información, deberá implementar las acciones conducentes para el adecuado seguimiento, absolución y difusión, de ser el caso, de las opiniones originadas en consultas remitidas por trámite documentado y/o medio electrónico.

3. Consultas legales absueltas por SERVIR En esta parte consignamos 15 consultas formuladas por las diferentes reparticiones públicas del Estado a la Autoridad Nacional del Servicio Civil-SERVIR que es un organismo técnico especializado que cuenta independencia funcional y ejerce su función multisectorial e intergubernamental respecto de la gestión de las personas al servicio del Estado y se encuentra adscrita a la Presidencia del Consejo de Ministros Las consultas que absuelve SERVIR son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa sobre el Sistema istrativo de Gestión de Recursos Humanos, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos; por lo tanto, sus conclusiones no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna. Las siguientes interrogantes (consultas) legales fueron absueltas por SERVIR: 1. ¿El ejercicio de la función pública requiere algún tipo de contratación particular? 2. ¿Cuál

es el régimen laboral aplicable al personal de vigilancia de las Municipalidades

3.

¿Cuál es la forma en que las instituciones del sector público deben asignar los cargos directivos a los servidores de carrera?

4. ¿Existe la progresión en la Carrera istrativa?

5. ¿Cómo se aplica la Bonificación Diferencial? 6. ¿Qué régimen disciplinario es aplicable al régimen de la actividad privada que presta sus servicios en la OCMA? 7. ¿Procede el incremento remunerativo para alcalde y dieta de regidores? 8. ¿Es procedente contratar abogados para que actúen como defensores de funcionarios y servidores municipales que en el ejercicio de sus funciones fueron denunciados penalmente? 9. ¿La canasta judicial y de alimentos que perciben los servidores nombrados forman parte de la estructura de pagos del Decreto .Legislativo N° 276? 10. ¿Bajo qué régimen laboral se encuentran los servidores de Limpieza Pública y Áreas Verdes?

Serenazgo,

11. ¿Los alcaldes tienen derecho a gozar aguinaldos por fiestas patrias y navidad? 12. ¿El tránsito a la Ley de Servicio Civil, Ley N° 30057, es obligatorio para todas las entidades en los tres niveles de gobierno? 13. ¿Corresponde a los servidores del Decreto Legislativo N° 276 designados en cargos de confianza los gastos por sepelio? 14. ¿Procede la anulación de un concurso público por infracción cometida por un postulante? 15. ¿Qué tiempo comprende la jornada laboral de los profesionales de la salud (nutricionistas)?

Caso 1. ¿El ejercicio de la función pública requiere algún tipo de contratación particular? INFORME LEGAL N° 218/-2010-SERVIR/GG-OAJ A :

BEATRIZ ROBLES CAHUAS Gerente de Políticas de Gestión de Recursos Humanos

DE.

MANUEL MESONES CASTELO

Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica ASUNTO:

Consulta del Gobierno Regional Junín respecto de la contratación

REFERENCIA: Oficio N° 489-2010-GR-JUNIN/ORAF DESCRIPTOR: Función pública Vinculación con la istración pública FECHA

Lima, 02 AGO 2010

I Antecedentes y base legal 1.1 Mediante Oficio N° 489-2010-GR-JUNIN/ORAF el Director Regional de istración y Finanzas del Gobierno Regional Junín solicita se absuelva la consulta respecto de si el ejercicio de la función pública requiere algún tipo de contratación particular, toda vez que algunos funcionarios públicos del Gobierno Regional Junín cuentan con resolución de designación para desempeñar cargos de confianza, pero no cuentan con presupuesto total en la planilla - CAP. 1.2 La Ley N° 27867 - Ley Orgánica de Gobierno Regionales en su artículo 21,

establece entre las atribuciones del Presidente Regional la siguiente: "(. ) c. Designar y cesar al Gerente General Regional y a los Gerentes Regionales, así como nombrar y cesar a los funcionarios de confianza ( ... )" 1.3 El literal h) del artículo 10º del Decreto Legislativo Nº 1023, establece como

una de las funciones de la Autoridad Nacional del Servicio Civil - SERVIR, opinar sobre las materias de su competencia; las cuales están contextualizadas en el marco de las políticas que en materia de gestión de gestión del empleo, entre otras, emita de manera progresiva SERVIR. II. Análisis De la competencia de SERVIR 2.1 Las competencias de SERVIR para emitir opiniones en materia del servicio civil están contextualizadas en el marco de las políticas que en materia de gestión del empleo e ingreso al servicio civil, entre otras, emita de manera progresiva SERVIR. Siendo SERVIR un órgano rector que define, implementa y supervisa las políticas de personal de todo el Estado, no puede entenderse que como parte de sus competencias se encuentra el constituirse en una instancia istrativa o consultiva previa a la adopción de decisiones individuales de cada entidad. En ese sentido, debe precisarse que las consultas que absuelve SERVIR son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa sobre el Sistema istrativo de Gestión de Recursos Humanos, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos; por lo tanto, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

De la vinculación con la istración pública 2.2 De acuerdo con lo establecido en el artículo 1 del Decreto Legislativo Nº 1023, SERVIR es el órgano rector del Sistema istrativo de Gestión de Recursos Humanos, Sistema que comprende: a) La planificación de políticas de recursos humanos, b) La organización del trabajo y su distribución, c) La gestión del empleo, d) La gestión del rendimiento, e) La gestión de la compensación, f) La gestión del desarrollo y la capacitación, g) La gestión de las relaciones humanas, y h) La resolución de controversias. Asimismo, con la finalidad de tener una perspectiva completa, respecto del ámbito del Sistema, es indispensable realizar una lectura concordada del artículo 5 y la Tercera Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo Nº 1023. En efecto, la gestión del empleo, entre otras competencias de SERVIR, se encuentra referida a los regímenes de carrera y formas de contratación de servicios de personal utilizados por las entidades públicas, sin que ello implique reconocimiento de derecho alguno. Excepto los regímenes especiales de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú, y del Servicio Diplomático de la República, así como la Carrera Judicial y la correspondiente al Ministerio Público. Por ello, resulta conveniente señalar que, aun cuando la diversidad de regímenes y formas de contratación genera consecuencias jurídicas distintas, encontramos que el ejercicio de función pública insertado en la organización de una entidad es el elemento común para determinar la relación que se genera con el personal y personas que brindan servicios en alguna entidad de la istración pública . Conforme a lo establecido en la Carta lberoamericana "La función pública está constituida por el conjunto de arreglos institucionales mediante los que se articulan y gestionan el empleo público y las personas que integran éste, en una realidad nacional determinada. Dichos arreglos comprenden normas, escritas o informales, estructuras, pautas culturales, políticas explícitas o implícitas, procesos, prácticas y actividades diversas cuya finalidad es garantizar un manejo adecuado de los recursos humanos, en el marco de una istración pública profesional y eficaz, al servicio del interés general. En el ámbito público, las finalidades de un sistema de gestión del empleo y los recursos humanos deben compatibilizar los objetivos de eficacia y eficiencia con los requerimientos de igualdad, mérito e imparcialidad que son propios de istraciones profesionales en contextos democráticos." En ese sentido, y aun cuando la diversidad de regímenes y formas de contratación requiera formalidades distintas (por ejemplo bajo la Contratación istrativa de Servicios - CAS determinada entidad puede en el contrato especificar que el objeto del mismo es para desempeñar algún cargo en la entidad, y de ser el caso adicionalmente, de acuerdo al mismo, se deberá emitir la correspondiente resolución) o genere consecuencias jurídicas distintas, entre otras, encontramos que el ejercicio de FUNCIÓN PÚBLICA INSERTADO EN LA ORGANIZACIÓN DE UNA ENTIDAD es el elemento que origina que

personal o personas al servicio del Estado se vinculen con el mismo, con independencia de las formalidades que cada régimen ha establecido. III Conclusiones De acuerdo a lo señalado en el presente informe, no obstante la diversidad de regímenes y formas de contratación, el ejercicio de función pública insertado en la organización de una entidad es el elemento común para determinar la relación que se genera con el personal y personas que brindan servicios en alguna entidad de la istración pública. Lo expuesto es cuanto informo a su Despacho para los fines pertinentes, a cuyo efecto adjunto el proyecto de Oficio de respuesta respectivo para vuestra visación de encontrarlo conforme y trámite correspondiente ante la Presidencia Ejecutiva. MANUEL MESONES CASTELO Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica Autoridad Nacional del Servicio Civil

Caso 2. ¿Cuál es el régimen laboral aplicable al personal de vigilancia de las Municipalidades? INFORME LEGAL N° 306 / 2010-SERVIR/GG-OAJ A :

BEATRIZ ROBLES CAHUAS Gerente de Políticas de Gestión de Recursos Humanos

DE.

MANUEL MESONES CASTELO Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica

ASUNTO:

Consulta sobre régimen laboral del personal de vigilancia de las Municipalidades

REFERENCIA: Oficio Nº 031-2010-MSMM

DESCRIPTOR:

FECHA

a) Competencia de SERVIR b) Régimen del personal de las municipalidades c) Distinción entre obreros y empleados d) Situación del personal devigilancia de las municipalidades Lima, 26 julio 2010

Tengo el agrado de dirigirme a usted, con relación al documento de la referencia, mediante el cual el Alcalde de la Municipalidad Distrital de Santa María del Mar consulta sobre el régimen laboral aplicable al personal de vigilancia de las Municipalidades. Al respecto, le expreso lo siguiente: I Base legal 1.1 El artículo 52º de la anterior Ley Orgánica de Municipalidades, Ley Nº 23853, disponía: "Artículo 52.- Los funcionarios, empleados y obreros, así como el personal de vigilancia de las Municipalidades son servidores públicos sujetos exclusivamente al régimen laboral de la actividad pública y tienen los mismos deberes y derechos de los del Gobierno Central de la categoría correspondiente. Cada Municipalidad elabora su escalafón de personal, de acuerdo con la Legislación vigente y homologa sus remuneraciones, con arreglo al Artículo 60 de la Constitución". (énfasis agregado) 1.2 Dicho artículo fue modificado por la Ley Nº 27469, quedando redactado del modo siguiente: "Artículo 52.- Los funcionarios y empleados, así como el personal de vigilancia de las municipalidades, son servidores públicos sujetos exclusivamente al régimen laboral de la actividad pública y tienen los mismos deberes y derechos de los del Gobierno Central de la categoría correspondiente. Los obreros que prestan sus servicios a las municipalidades son servidores públicos sujetos al régimen laboral de la actividad privada, reconociéndoles los derechos y beneficios inherentes a dicho régimen. Cada municipalidad elabora su escalafón de acuerdo con la legislación vigente." (énfasis agregado) 1.3 Posteriormente, fue dictada la vigente Ley Orgánica de Municipalidades vigente, Ley N° 27972, que en su artículo 37° establece: "ARTÍCULO 37.- RÉGIMEN LABORAL Los funcionarios y empleados de las municipalidades se sujetan al régimen laboral general aplicable a la istración pública, conforme a ley. Los obreros que prestan sus servicios a las municipalidades son servidores públicos sujetos al régimen laboral de la actividad privada, reconociéndoles los derechos y beneficios inherentes a dicho régimen." II. Análisis Competencia de SERVIR

2.1 Las competencias de SERVIR para emitir opiniones en materia de servicio civil están contextualizadas en el marco de las políticas que en materia de gestión del empleo, , entre otras, emita de manera progresiva. 2.2 Siendo SERVIR un órgano rector que define, implementa y supervisa las políticas de personal de todo el Estado, no puede entenderse que como parte de sus respectivas competencias se encuentra el constituirse en una instancia istrativa o consultiva previa a la adopción de decisiones individuales en cada entidad. 2.3 En ese sentido, debe precisarse que las consultas que absuelve SERVIR son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa sobre el Sistema istrativo de Gestión de Recursos Humanos, planteadas entre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos. Por lo tanto, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna. Régimen del personal de las Municipalidades 2.4 El texto original del artículo 52° de la anterior Ley Orgánica de Municipalidades, Ley N° 23853, distribuía al personal de las Municipalidades en 4 categorías: a) funcionarios, b) empleados, c) obreros y d) personal de vigilancia; y establecía que todos se sujetaban al régimen laboral de "la actividad pública", esto es, al del Decreto Legislativo N° 276. Así, de acuerdo a esta norma, el régimen del personal de tales instituciones era único. 2.5. Con la modificación efectuada por la Ley Nº 27469, se mantuvieron las 4 categorías mencionadas, pero con la siguiente distribución: - los funcionarios, empleados y al personal de vigilancia se mantuvieron en el régimen laboral público, y - los obreros fueron situados en el régimen laboral de la actividad privada. 2.6 La vigente Ley Orgánica de Municipalidades, Ley Nº 27972 ha eliminado la referencia al personal de vigilancia, y establece que los funcionarios y empleados se encuentran en el régimen laboral general aplicable a la istración pública, y que los obreros, en el régimen privado. 2.7. El siguiente cuadro refleja la sucesión normativa anotada: Artículo 52° de la anterior Ley Orgánica de Municipalidades, Ley N° 23853 Categorías previstas: 1. Funcionarios 2. Empleados 3.Obreros 4.Personal de vigilancia Régimen laboral atribuido: Todos: pública

el

de

la

Artículo 52° de la anterior Ley Orgánica de Municipalidades, Ley N° 23853, modificado por la Ley N° 27469 Categorías previstas: 1. Funcionarios 2. Empleados 3. Obreros 4. Personal de vigilancia

Artículo 37° de la vigente Ley Orgánica de Municipalidades, Ley N° 27972

Régimen atribuido:

Régimen atribuido:

laboral

Categorías previstas: 1. Funcionarios 2. Empleados 3.Obreros

laboral

actividad Funcionarios, empleados y

Funcionariosy

empleados:

personal de vigilancia : el de la actividad pública Obreros: el de la actividad privada

el régimen laboral general aplicable a la istración pública. Obreros: el de la actividad privada

Delimitación de la materia consultada 2.8 En la medida que la última de las normas citadas no regula de manera expresa la situación del personal de vigilancia (como sí lo hacían las normas que la antecedieron), la interrogante que se plantea es si la condición de dichos trabajadores es la de obreros o la de empleados, porque dependiendo de ello, el régimen laboral aplicable será el de la actividad privada o el de carrera istrativa, respectivamente. En las líneas siguientes, nos dedicamos a despejar esta duda. Distinción entre obreros y empleados 2.9 Tradicionalmente, se ha entendido que la distinción entre obrero y empleado ha estado en función de la labor realizada por el trabajador. Así, mientras obrero es aquelque realiza trabajo preponderantemente manual, empleado es el que cumple una labor preponderantemente intelectual. 1 En el plano normativo nacional, originalmente, esta diferencia era muy marcada. Obreros y empleados tenían, cada uno, un régimen propio de terminación de contrato de trabajo, de compensación por tiempo de servicios, así como vías procesales diferentes para el reclamo de los derechos económicos nacidos a partir de la terminación de su relación laboral. Incluso en el campo de la seguridad social, su tratamiento era diferenciado: existía una Caja Nacional de Seguro Social para los primeros, y el Seguro Social del Empleado, para los segundos. 2.10 Dicha diferenciación fue cediendo con el paso del tiempo al constatarse que la distancia entre lo manual y lo intelectual es cada vez menor, y al advertirse con ello la progresiva desaparición de los criterios que inicialmente inspiraron dicha distinción. En Perú, esta unificación comenzó en la década del setenta en el campo de la Seguridad Social y se proyectó hacia al ámbito laboral a inicios de la década del noventa. La doctrina ha coincidido con esta idea. RENDON VÁSQUEZ, por ejemplo, ha sostenido: "Desde el punto de vista técnico, la complejidad cada vez mayor del funcionamiento de los instrumentos de producción hace necesario contar con trabajadores formados profesionalmente en periodos más prolongados. El trabajo de los obreros se ha tornado, por ello, cada vez más intelectual; en las cadenas de producción automatizadas el trabajo apenas llega a ser físico. Contrariamente, no podría decirse que el trabajo de todos los empleados es perfectamente intelectual, o por lo menos más intelectual que el de los obreros de la industria actual. Muchas actividades de los trabajadores de 1

De la definición de las expresiones "manual" e "intelectual" contenidas en el Diccionario de la Real Academia Española, podemos deducir que "trabajo manual" es aquel que se realiza con las manos, de fácil ejecución, y que exige más habilidad física que lógica, mientras que "trabajo intelectual" es aquel que utiliza más el entendimiento, el juicio o el razonamiento.

oficina tienen un mayor ingrediente físico que intelectual. La división profesional en las categorías de obreros y empleados que pudo ser válida en el siglo [XIX], es hoy totalmente obsoleta ( ... )” 2 En sentido similar, NEVES MUJICA explica lo siguiente: "El Derecho del Trabajo -el derecho en general- se ocupa, pues, del trabajo humano. Este ha sido tradicionalmente dividido en manual e intelectual, según utilice preponderantemente materias o símbolos. En un inicio la distinción se pretendió radical y conllevó condiciones diferentes para unos y otros trabajadores. Ello sucedía cuando el trabajo intelectual era desarrollado por los hombres libres y el manual por los esclavos o los siervos. Pero, posteriormente, la separación entre un tipo y otro de trabajo empezó a relativizarse, por cuanto todo esfuerzo humano tiene en proporciones diversas componentes manuales e intelectuales; y las regulaciones de ambos fueron unificándose y uniformándose"3. Detrás de la tendencia hacia la fusión de regímenes, de otro lado, ha estado la idea de promover la plena vigencia del principio - derecho a la igualdad ante la ley (que entre otros aspectos, proscribe toda diferencia de trato no sustentada en razones objetivas), y conceder a ambas categorías de trabajadores un trato equivalente. Situación del personal de vigilancia de las Municipalidades 2.11 Según el Diccionario de la Real Academia Española, "vigilancia" es el "Cuidado y atención exacta en las cosas que están a cargo de cada uno" o el "Servicio ordenado y dispuesto para vigilar". "Vigilar", por su parte, es "Velar sobre alguien o algo, o atender exacta y cuidadosamente a él o a ello"; en tanto que "Vigilante" significa "Que vigila", "Que vela o está despierto" o la "Persona encargada de velar por algo". Desde esa perspectiva, se puede inferir que el personal de vigilancia es aquel cuya función principal consiste en dar seguridad a las instalaciones públicas o privadas, proteger la integridad física de las personas, cautelar por el patrimonio, y velar por el normal desarrollo de los eventos para actuar ante cualquier situación que pudiera ser irregular. En el caso de las Municipalidades, dicho personal contribuye el cumplimiento del rol que el artículo 197° de la Constitución Política atribuye a tales órganos de gobierno, al establecer "Las municipalidades promueven, apoyan y reglamentan la participación vecinal en el desarrollo local. Asimismo brindan servicios de seguridad ciudadana, con la cooperación de la Policía Nacional del Perú, conforme a ley" (énfasis agregado). 2.12 Del contenido y naturaleza de las labores a cargo del personal de vigilancia, podemos apreciar que es un trabajo preponderantemente físico. Consecuentemente, si debe atribuirse alguna categoría de acuerdo a los criterios 2

RENDÓN VÁSQUEZ, Jorge. Derecho del Trabajo Individual - Relaciones individuales en la actividad privada, Lima, Edial, cuarta edición, 1995, p. 81. 3 NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho Laboral, Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1997, p.p. 21 y 22.

arriba desarrollados, ésta es la de obreros; y consecuentemente, su régimen laboral es de la actividad privada, por aplicación del artículo 37° de la Ley Orgánica de Municipalidades vigente, Ley N° 27972 . 2.13 Esta conclusión es concordante con diversos pronunciamientos que el Tribunal Constitucional ha emitido a propósito de acciones de amparo, sosteniendo que el régimen laboral de vigilantes al servicio de Municipalidades es el de la actividad privada, precisamente, por ser obreros. Aún cuando estas decisiones no tienen la calidad de precedente vinculante, sino sólo valor para los casos concretos en los que se han emitido, su contenido demuestra que la posición del Tribunal Constitucional se orienta el sentido que hemos expuesto. En todos estos casos, los trabajadores habían ingresado a prestar servicios cuando ya estaba en vigencia la Ley Nº 27972 (que, como antes se ha visto, eliminó la categoría de "personal de vigilancia" y ratificó que los obreros se sujetan al régimen privado). 

Una primera resolución es la recaída en el Expediente Nº 1683-2008-PA/TC. En ella el Tribunal Constitucional sostuvo que el trabajador demandante, que se había desempeñado como "sereno de la Guardia Ciudadana" de la Municipalidad demandada, tenía la calidad de obrero municipal, sujeto al régimen laboral privado.



Igual fue el sentido de la resolución recaída en del Expediente Nº 2191-2008PA/TC, en la que el Tribunal expresó que los dos trabajadores demandantes, que habían laborado como "guardián nocturno" y como "vigilante" de la Municipalidad emplazada, tenían la condición de obreros.



Lo mismo ocurrió en la resolución recaída en el Expediente Nº 6321-2008PA/TC. En ella, el Tribunal Constitucional señaló que la trabajadora demandante, que había laborado como "Vigilante del Servicio de Seguridad Ciudadana", tenía la condición de obrera y, como tal, estaba sujeta al régimen laboral de la actividad privada.

Vigilantes que ingresaron al amparo de la Ley Orgánica anterior 2.14 Sin perjuicio de lo expuesto, cabe precisar que aquellos trabajadores de vigilancia que hubieran ingresado a las Municipalidades mientras estaba en vigencia la Ley Orgánica anterior, que los situaba en el régimen laboral público, se mantienen en dicho régimen, y no les es aplicable el de la actividad privada, a menos que hayan aceptado pasar a éste. Esta conclusión se apoya en el criterio que en reiteradas ocasiones ha sostenido el Tribunal Constitucional4., en el sentido que una ley no puede convertir el régimen laboral de un trabajador, salvo que éste lo ita expresamente, porque las nomas no tienen efecto retroactivo y porque hacerlo, implicaría una violación del artículo 62º de la Constitución Política, que garantiza que los términos contractuales no pueden ser modificados por las leyes. III Conclusiones

4

Expedientes N°s 2095-2002-AA/TC, 3466-2003-AA/TC, 0070-2004-AA/TC y 0762-2004AA/TC.

3.1 Los trabajadores municipales que brindan servicios de vigilancia tienen la condición de obreros, y como tales están sujetos al régimen laboral de la actividad privada, según la Ley Orgánica de Municipalidades vigente, Ley Nº 27972. 3.2 No obstante, aquellos trabajadores que hubieran ingresado a prestar servicios en una Municipalidad en calidad de vigilantes mientras se encontraba vigente la anterior Ley Orgánica de Municipalidades, que los situaba en el régimen laboral público, semantienen en este régimen, salvo que haya mediado aceptación expresa para migrar al régimen laboral privado, como obreros según lo dispuesto en la ley vigente. Lo expuesto, es cuanto informo a su Despacho para los fines pertinentes, a cuyo efecto adjunto el proyecto de Oficio de respuesta respectivo para vuestra visación, de encontrarlo conforme, y trámite correspondiente ante la Presidencia Ejecutiva. Atentamente Manuel Mesones Castelo Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica AUTORIDAD NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL

Caso 3. ¿Cuál es la forma en que las instituciones del sector público deben asignar los cargos directivos a los servidores de carrera? OFICIO Nº 328-2012 -SERVIR/PE Lima, 12 de marzo de 2012 Señora MAYRA SANDERS BALLADARES Av. Petit Thouars Nº 1574 Lince.Asunto: Consulta sobre la carrera istrativa Referencia: Solicitud s/n Tengo el agrado de dirigirme a usted, con relación al documento de la! referencia, mediante el cual solicita el pronunciamiento de la Autoridad Nacional del servicio Civil SERVIR sobre cuál es la forma en que las instituciones del sector pú(:¡lico deben asignar los cargos directivos a los servidores de carrera. Al respecto, adjunto al presente copia del Informe Legal Nº 220-2012-SERVIR/GGOAJ de la Oficina de Asesoría Jurídica de la Autoridad Nacional del Servicio Civil, documento que cuenta con la conformidad de la Gerencia de Políticas de. Gestión de Recursos Humanos, para los fines pertinentes. Sin otro particular quedo de usted, Atentamente,

JUAN CARLOS CORTEZ CARCELEN Presidente Ejecutivo AUTORIDAD NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL INFORME LEGAL N° 220-2012-SERVIR/GG-OAJ A

:

MARIANA SALLEN TALLADA Gerente de Políticas de Gestión de Recursos Humanos

De

:

MANUEL MESONES CASTELO Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica

Asunto

:Consulta de la señora Mayra Sanders Balladares sobré la carrera istrativa

Referencia

:a) Carta de la Sra. Mayra Sanders Balladares b) Informe Legal N° 951-2011-SERVIR/GG-OAJ

Descriptor

: a) Cargos Directivos b) Progresión en la carrera

Me dirijo a usted con relación al documento a) de la referencia, mediante él cual la señora Mayra Sanders Balladares, solicita el pronunciamiento de la Autoridad Nacional del Servicio Civil - SERVIR sobre cuál es la forma en que las instituciones del sector público deben asignar los cargos directivos a los servidores de carrera. Al respecto, cabe indicar lo siguiente: l. Antecedentes y Base Legal 1.1 Con el Informe Legal N° 951-2011-SERVIR/GG-OAJ, emitido a propósito de la consulta presentada por la señora Mayra Sanders Balladares sobre el otorgamiento de bonificación diferencial, se advirtió que dicha consulta no cumplía con el requisito de "Formulación clara y expresión concreta de la consulta". Mediante documento a) de la referencia la señora Mayra Sanders Balladares, precisa que su consulta versa sobre cuál es la forma en que las instituciones del sector públicos deben asignar los cargos directivos a los servidores, específicamente como se asignan los cargos de responsabilidad directiva a los niveles superiores de carrera, en el entendido, que corresponde a la institución la asignación de los cargos directivos y que los cargos directivos no son de carrera, sin embargo, la carrera istrativa es en movimiento. Qué tiempo debe permanecer un servidor Profesional A en su nivel de carrera sin ser promovido? 1.2 El artículo 27 del Reglamento de la Carrera istrativa aprobado mediante el decreto Supremo N° 005-90-PCM, establece "Artículo 27.- Los cargos de responsabilidad directiva son compatibles con los niveles superiores de carrera de cada grupo ocupacional, según corresponda: Por el desempeño de dichos cargos, los servidores de carrera percibirán una bonificación diferencial. El respectivo cuadro de equivalencias será formulado y aprobado por el INAP".

1.4 El literal h) del artículo 10° del Decreto Legislativo N° 1023 que crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil - SERVIR, establece como una de sus funciones, opinar sobre las materias de su competencia; las cuales están contextualizadas en el marco de los subsistemas a su cargo. II. Análisis De la competencia de SERVIR 2.1 Las competencias de SERVIR para emitir opiniones en materia del servicio civil están contextualizadas en el marco de las políticas que en materia de gestión de la compensación, entre otras, emita de manera progresiva SERVIR. Siendo SERVIR un órgano rector que define, implementa y supervisa las políticas de personal de todo el Estado, no puede entenderse que como parte de sus competencias se encuentra el constituirse en una instancia istrativa o consultiva previa a la adopción de decisiones individuales de cada entidad. En ese sentido, debe precisarse que las consultas que absuelve SERVIR son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa sobre el Sistema istrativo de Gestión de Recursos Humanos, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos; por lo tanto, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna. De la responsabilidad directiva 2.2 Al respecto, cabe precisar que no existe en el ámbito de la carrera istrativa disposición alguna que regule el procedimiento para elegir o designar a los servidores de carrera para desempeñar cargos (puestos) de responsabilidad directiva. Entendemos que dicha situación obedece a que los cargos de responsabilidad directiva no forman parte de la Carrera istrativa, así como que dentro de la estructura de la Carrera istrativa sólo encontramos los grupos ocupacionales de Profesional, Técnico y Auxiliar. En ese sentido, consideramos que la elección o designación de servidores públicos para el desempeño de puestos directivos se encuentra supeditada a las necesidades de personal de la entidad teniendo en cuenta la identificación, calificación y aprobación previa de los cargos directivos así como a su disponibilidad presupuestal. Asimismo, en dicha elección o designación, el órgano o autoridad competente deberá tener en cuenta que el servidor de carrera cumpla con los requisitos del puesto (perfil del puesto aprobado). 2.3 De otro lado, para establecer si un puesto puede ser calificado como uno de responsabilidad directiva, corresponde a las entidades considerar como elementos distintivos de un cargo de responsabilidad directiva los siguientes: "( ... )

- Tener mando sobre todo o porte del personal de la organización, esto es, tener la capacidad y la obligación de dirigir un grupo humano, organizando, normando y supervisando el trabajo de sus integrantes. Dicho poder debe ser formal, esto es, estructurado, derivado del hecho de ocupar cargos previstos en los instrumentos de gestión de la entidad. - Ejercer la representación de la organización o ejercer la titularidad de una unidad orgánica determinada. - Tener la capacidad de adoptar decisiones en el ámbito de su competencia. Estas manifestaciones determinan en el funcionario o servidor la asunción de un elevado grado de compromiso (...)" 1 De la progresión 2.4 De acuerdo con lo establecido en el artículo 45 del Reglamento de la Carrera istrativa, el tiempo mínimo de permanencia en cada uno de los niveles del grupo ocupacional Profesional es de tres años en cada nivel. Sin embargo, cabe precisar que dicho requisito no es el único que deben cumplir los servidores públicos que participen en un proceso de ascenso En efecto, el artículo 44 del mencionado Reglamento establece que para participar en el proceso de ascenso, el servidor deberá cumplir previamente con dos requisitos fundamentales: a) Tiempo mínimo de permanencia señalado para el nivel; b) Capacitación requerida para el siguiente nivel. 2.5 Adicionalmente debe considerarse que conforme lo dispuesto por el artículo 17 del Decreto Legislativo Nº 276, cada entidad podrá realizar hasta dos concursos para ascenso, siempre que existan las respectivas plazas vacantes. Nótese que la disposición no tiene carácter imperativo u obligatorio, sino que faculta a cada entidad, la realización de los concursos de ascenso, condicionando su realización a la disponibilidad presupuestal. En ese orden de ideas, se desprende que la promoción no depende o se encuentra condicionada únicamente al cumplimiento del tiempo mínimo de permanencia en cada uno de los niveles del grupo ocupacional Profesional Finalmente, las entidades de la istración pública deben considerar que anualmente existen disposiciones presupuestales que habilitan o prohíben determinadas acciones de personal (ascensos, nombramientos, entre otros). III Conclusión 3.1 El ingreso a la carrera istrativa se realiza por el primer nivel del grupo ocupacional que corresponda y no a un puesto o cargo determinado, por lo que no existen cargos de carrera.

1

Conforme lo señalado en el Informe Legal N° 036-2010-SERVIR/GG-OAJ

3.2 Teniendo en cuenta lo señalado en el numeral precedente, la elección o designación de servidores públicos para el desempeño de cargos directivos se encuentra en el ámbito discrecional de la entidad. 3.3 La promoción de un servidor de carrera no depende o se encuentra condicionada únicamente al cumplimiento del tiempo mínimo de permanencia en cada uno de los niveles del correspondiente grupo ocupacional. Lo expuesto, es cuanto informo a sus Despachos para los fines pertinentes, a cuyo efecto adjunto el proyecto de Oficio de respuesta respectivo para vuestra visación de encontrarlo conforme y trámite correspondiente ante la Presidencia Ejecutiva. MANUEL MESONES CASTELO Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica AUTORIDAD NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL

Caso 4 ¿Existe la progresión en la Carrera istrativa? INFORME LEGAL N° 238-2012-SERVIR/GG-OAJ

A:

MARIANA BALLEN TALLADA Gerente de Políticas de Gestión de Recursos Humanos

DE. MANUEL MESONES CASTELO Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica ASUNTO:

Consulta del señor Laureano Espinoza Cervantes sobre la carrera istrativa

REFERENCIA:

Carta del señor Laureano Espinoza Cervantes

DESCRIPTOR:

a) Cargos de confianza b) Progresión en la carrera

FECHA:

1 2 MAR. 2012

Me dirijo a usted con relación al documento de la referencia, mediante el cual el señor Laureano Espinoza Cervantes, solicita el pronunciamiento de la Autoridad Nacional del Servicio Civil - SERVIR sobre la progresión en la carrera istrativa. Al respecto, cabe indicar lo siguiente: l. Antecedentes y Base Legal 1.1 El Decreto Legislativo N° 276, Ley de Bases de la Carrera istrativa y de Remuneraciones del Sector Público, en sus artículos 8 y 9 establece: "Artículo 8.- La Carrera istrativa se estructura por grupos ocupacionales y niveles. Los cargos no forman parte de la Carrera istrativa. A cada

nivel corresponderá un conjunto de cargos compatibles con aquél, dentro de la estructura organizacional de cada entidad. Artículo 9.- Las grupos ocupacionales de la Carrera istrativa son Profesional, Técnico y Auxiliar 1.2 De otro lado, de acuerdo con lo señalado en el artículo 4 del Reglamento de la Carrera istrativa, aprobado mediante Decreto Supremo N° 005-90-PCM se considera funcionario al ciudadano que es elegido o designado por autoridad competente, conforme al ordenamiento legal, para desempeñar cargos del más alto nivel en los poderes públicos y los organismos con autonomía. Los cargos políticos y de confianza son los determinados por Ley. 1.4 El literal h) del artículo 10° del Decreto Legislativo N° 1023 que crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil - SERVIR, establece como una de sus funciones, opinar sobre las materias de su competencia; las cuales están contextualizadas en el marco de los subsistemas a su cargo. II. Análisis De la competencia de SERVIR 2.1 Las competencias de SERVIR para emitir opiniones en materia del servicio civil están contextualizadas en el marco de las políticas que en materia de gestión de la compensación, entre otras, emita de manera progresiva SERVIR Siendo SERVIR un órgano rector que define, implementa y supervisa las políticas de personal de todo el Estado, no puede entenderse que como parte de sus competencias se encuentra el constituirse en una instancia istrativa o consultiva previa a la adopción de decisiones individuales de cada entidad En ese sentido, debe precisarse que las consultas que absuelve SERVIR son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa sobre el Sistema istrativo de Gestión de Recursos Humanos, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos; por lo tanto, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna. De la progresión en la carrera istrativa 2.2 Consideramos necesario precisar que en tanto del texto de. la Carta del señor Laureano Espinoza Cervantes no se desprende con claridad el objeto materia de consulta, el pronunciamiento contenido en el presente se encontrará dirigido a evaluar en términos generales la progresión en la Carrera istrativa. 2.3 Al respecto, cabe mencionar que la Carrera istrativa, entendida como el conjunto de principios, normas y procesos que regulan el ingreso, los derechos y los deberes que corresponden a los servidores públicos que, con carácter estable prestan servicios de naturaleza permanente en la istración Pública; tiene por objeto permitir la incorporación de personal idóneo, garantizar su permanencia, asegurar su desarrollo y promover su realización personal en el desempeño del servicio público; y se expresa en una estructura que permite la ubicación de los servidores públicos según calificaciones y méritos1. 1

Articulo 1 del Decreto Legislativo N' 276.

encargatura reasume funciones del grupo ocupacional y nivel de carrera que le corresponda. Una primera conclusión sobre la designación o encargatura, es que dichas medidas no recaen sobre cualquier cargo dentro de la estructura de cada entidad, sino solo respecto a aquellos que son directivos (ejercen un poder o mando sobre una parte de la organización) o aquellos que tienen la condición de confianza (sea estos directivos de libre y remoción o aquellos cuando no ejercen una función directiva como por ejemplo los asesores). Es importante precisar que, si bien a partir de la derogatoria del Decreto Legislativo Nº 560, no se cuenta con alguna disposición que de manera específica defina qué cargos son considerados de confianza (lo que implica que los mismos sean efectuados por cada entidad, en atención a sus particularidades organizacionales), consideramos que aplicando los criterios generales establecidos en el Decreto Legislativo Nº 276 y su Reglamento así como los previstos en el artículo 4º de la Ley Nº 28175, podemos considerar las siguientes condiciones para efectuar una designación o encargatura: a)Contar con unidad orgánica bajo su mando, b) Ejercicio efectivo de la función directiva, c) Decisión en el área de competencia y d) Encontrarse vacante el puesto o cargo que es objeto la designación o encargatura. De lo señalado precedentemente, podemos concluir que los servidores de carrera pueden ocupar temporalmente cargos calificados como de confianza o directivos de confianza, cuya denominación corresponde a la de Funcionarios (F), la misma que no constituye grupo ocupacional. Y una vez que concluya la designación o encargatura reasume funciones del grupo ocupacional y nivel remunerativo de origen. Al respecto, consideramos conveniente manifestar que si bien la Carrera istrativa, conforme se ha señalado precedentemente, en términos generales se encuentra constituida por los grupos ocupacionales de; Profesional, Técnico y Auxiliar; existen en la istración Pública, algunos casosexcepcionales, .en los que la carrera se extendió hasta el nivel F2; sin embargo, no implica que la carrera istrativa en el Perú llega hasta dicho nivel 2. En efecto, conforme lo establecido en los artículos 8 y 9 del Decreto Legislativo N° 276, la Carrera istrativa se estructura por grupos ocupacionales y niveles. Así, encontramos los siguientes grupos ocupacionales en la Carrera istrativa; Profesional, Técnico y Auxiliar. De lo señalado precedentemente se desprende que forman parte de la Carrera istrativa los grupos ocupacionales de Profesional, Técnico y Auxiliar. En ese sentido, una vez que un servidor ha ingresado a la Carrera istrativa en determinado grupo ocupacional, la progresión podrá ser expresada en primer lugar a través del ascenso sucesivo al nivel inmediato superior de su respectivo grupo ocupacional. 2

A manera de comentario, podemos mencionar que la falta de un ente rector en materia de personal habría originado dicha .situación. Asimismo, el artículo 50 del Decreto Legislativo Nº 560, modificado por el Decreto Legislativo Nº 595 y derogado por la Ley Nº 29158, también habría contribuido a generar dicha situación, cuyo texto es; "Articulo 50.- Todos los cargos mencionados en el presente Título son de confianza. Lo son también los cargos inmediato inferior al de Director General."

Sólo una vez que haya alcanzado el nivel más alto dentro de su grupo ocupacional, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en la normativa sobre la materia, podrá solicitar la progresión a través del cambio de grupo ocupacional, debiendo iniciar, de resultar favorecido en el concurso de ascenso, en términos generales por el primer nivel del grupo ocupacional al que postuló o excepcionalmente en el equivalente. Se llega a dicha conclusión a partir de una interpretación sistemática de lo establecido en el artículo 16 del Decreto Legislativo N° 276 y artículos 42 y 63 del Reglamento, y teniendo en cuenta que el proceso de ascenso precede al de cambio de grupo ocupacional, y por tanto resulta necesario concluir con todos los procesos de ascenso posibles dentro de un grupo profesional antes de que sea posible postular a un nuevo grupo ocupacional. 2.4 En este punto es importante anotar que el Decreto Legislativo N° 276 tuvo por objetivo establecer las bases para la implementación de un régimen de carrera istrativa. En el año 90 se promulga el reglamento respectivo, y hasta el año 92 sólo se implementaron los niveles remunerativos dentro de cada grupo ¡._: ocupacional y no los niveles de carrera. Eso ha generado que fa carrera, en los casos en los que ha existido progresión, se realice sobre la base de los niveles remunerativos de cada grupo ocupacional y no sobre niveles y grados dentro de la carrera (por tratarse de elemento que nunca se llegaron a aprobar). De la designación y encargatura 2.5 Debe tenerse en cuenta que conforme lo establecido en los artículos 77 y 82 del Reglamento de la Carrera istrativa, mediante la designación y encargatura, un servidor de carrera puede desempeñar temporalmente las1 funciones de un cargo de responsabilidad directiva o de confianza por decisión de la autoridad competente en la misma o diferente entidad; y al término de la designación o En efecto, dicha situación sólo genera derechos para el servidor de carrera que ostente la condición de funcionario, ello en aplicación de la teoría de los derechos adquiridos, por lo que de darse cualesquiera de los casos citados en el artículo 34 del Decreto Legislativo Nº 276 3, el puesto liberado constituye uno de Dirección o Confianza, el mismo que no se encuentra dentro de la Carrera istrativa. III Conclusión 3.1 La Carrera istrativa no se efectúa a través de los cargos, por lo que no existen cargos de carrera. 3.2 La progresión en la Carrera istrativa se realiza en los grupos ocupacionales establecidos en el Decreto Legislativo Nº 276: Profesionales, Técnicos y Auxiliares.

3

"Artículo 34.- la Carrera istrativa termina por: a) Fallecimiento; b) Renuncia; c) Cese definitivo; y, d) Destitución.

3.3 La elección o designación de servidores públicos para el desempeño de cargos directivos o de confianza se encuentra en el ámbito discrecional de la entidad. Lo expuesto, es cuanto informo a sus Despachos para los fines pertinentes, a cuyo efecto adjunto el proyecto de Oficio de respuesta respectivo para vuestra visación de encontrarlo conforme y trámite correspondiente ante la Presidencia Ejecutiva.

Autoridad Nacional del Servicio Civil

MANUEL MESONES CASTELO Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica AUTORIDAD NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL

Caso 5. ¿Cómo se aplica la Bonificación Diferencial?

INFORME TÉCNICO 037-2016-SERVIR/GPGSC A

JUAN CARLOS CORTEZ CARCELEN Presidente Ejecutivo

DE:

CYNTHIA SÚ LAY Gerente (e) de Políticas de Gestión del Servicio Civil

ASUNTO:

Bonificación Diferencial Permanente

REFERENCIA: Oficio 043-2014-GA-MDMM FECHA:

15 de ENERO 2016

I Objeto de la consulta Mediante el documento de la referencia, e! Gerente de istración de la Municipalidad Distrital de Mariano Melgar, efectúa diversas consultas respecto de la bonificación diferencial. II Análisis Competencia de SERVIR 2.1 Las competencias de SERVIR para emitir opiniones en materia del Servicio Civil están contextualizadas en el marco de las políticas que en materia de gestión del empleo e Ingreso al Servicio Civil, entre otras, emita de manera progresiva 2.2 En ese sentido, debe precisarse que las consultas que absuelve SERVIR son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa sobre el Sistema istrativo de Gestión de Recursos Humanos, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos. Sobre la bonificación diferencial permanente

2.3 La bonificación diferencial previstas en el Decreto Legislativo N° 276, tiene por objeto compensar al servidor de carrera por el desempeño de un cargo que implique responsabilidad istrativa a su vez el Reglamento del Decreto Legislativo N° 276 dispone que los servidores de carrera designados para determinar cargos de responsabilidad directiva al término de la designación tienen derecho a percibir de modo permanente la bonificación diferencial, si es que cuentan con más de cinco años de ejercicios en dichos cargos y que aquellos al término de la designación cuenten con más de tres años adquieren el derecho a la percepción permanente de una proporción de aquella.

2.4 Respecto al término "designado", el Tribunal Constitucional a través de la Sentencia recaída en el Expediente N° 1246-2006-AC/TC, ha precisado que el pago de la bonificación diferencial se encuentra ligado al ejercicio de cargos de responsabilidad directiva, prescindiendo considerar el título en virtud del cual dichos cargos hayan sido asumidos. 2.5 En la línea de lo expuesto, para que proceda el pago de la bonificación diferencial de manera permanente, es necesario que se cumplen las siguientes condiciones: a) Se trate de un servidor de carrera; b) Haya sido designado o responsabilidad directiva;

encargado

para

desempeñar

cargos

de

c) Cuando se trate de más de cinco (5) años en el ejercicio de dichos cargos, percibirá de modo permanente la bonificación diferencial; y, d) Cuando se trate de más de tres (3) años en el ejercicio de cargos de responsabilidad directiva, percibirá una proporción de la referida bonificación diferencial. 2.6 Cabe resaltar que la característica intrínseca de dicho concepto o término se encuentra referida a la cualidad de durar en el tiempo, de mantenerse en las mismas condiciones. Por lo que, para el cálculo de su percepción sólo se tomarán en cuenta los servicios prestado en forma continua e ininterrumpida. 2.7 De esta manera, para el cómputo de los plazos podría tomarse en cuenta las funciones directivas desempeñadas en diversos puestos directivos, siempre que el desempeño de los mismos se haya llevado a cabo de manera continua e ininterrumpida, es decir, sin que exista solución de continuidad entre los mismos. 2.8 Asimismo, la suspensión imperfecta de la prestación de servicios, el descanso vacacional o las licencias con goce de haber por ejemplo, no produce interrupción en el ejercicio de las funciones directivas para efectos de otorgar la bonificación diferencial. Sin embargo la suspensión perfecta de la prestación de servicíos a través de una licencia sin goce haber por ejemplo, si produce la interrupción en el ejercicio de las funciones directivas para efectos de otorgar la bonificación diferencial permanente. Sobre el pago de la bonificación diferencial permanente 2.9

Sobre este punto, solo una vez que ha concluido la designación1 la istración pública se encuentra en posición de determinar, asignar y

reconocer el monto al que asciende la bonificación diferencial permanente. Por lo que, si un servidor de carrera cumple los requisitos mencionados en el numeral 2.5 del presente informe 1 puede solicitar la bonificación. 2.10 Al respecto, cabe precisar que el servidor de carrera solo percibe una bonificación diferencial permanente. Así en el supuesto que con posterioridad al reconocimiento de este beneficio1 el servidor ejerciera un cargo de responsabilidad directiva y cumpliera nuevamente los requisitos para la bonificación permanente, se aplicará aquella bonificación que le sea más favorable no pudiendo las bonificaciones diferenciales permanentes pues dicho beneficio no es acumulativo. 2.11 Ahora bien los porcentajes indicados en el artículo 12º del Decreto N° 051-91PCM, son tomados en cuenta a efectos de realizar el pago a aquellos servidores de carrera que hubiesen ocupado alguno de los cargos establecidos en el anexo l de! Decreto Supremo N° 051-91-PCM, los mismos que tienen derecho a percibir la transitoria de homologación, percibida en el cargo de confianza desempeñado real y efectivamente. de acuerdo al plazo señalado en dicha norma, el cual debe ser ininterrumpido. 2.12 Por lo tanto, no corresponderá utilizar los porcentajes desarrollados en la citada norma a efectos de realizar el cálculo de la bonificación diferencial, la misma que se deberá efectuar (de acuerdo a lo establecido en el D. Leg. 276 y su reglamento) de la siguiente manera: 

Si un servidor ha desempeñado cargos de responsabilidad directiva por más de 03 años, pero finaliza antes de acumular 5 años y un día, entonces tendrá derechos a percibir de modo permanente una proporción de la bonificación.



De otro lado, si un servidor desempeña cargos de directiva por más de 05 años, entonces tendrá derecho a percibir de manera permanente el total de la bonificación.



Dicha proporción se determina aplicando una regla de (regla de tres simple) donde el 100% está representado por 5 años más 01 día de labor, de manera que por períodos menores corresponde un porcentaje menor. Por ejemplo, corresponderá por 3 años v 01 día el porcentaje de 0,02% [(3 años 01 día 100%/5 años 1 día.

Sobre !os cargos con responsabilidad directa

2.13 Los cargos de responsabilidad directiva implican la realización de actividades que conlleven el ejercicio de poder de dirección, el ejercicio de poder de dirección expresado en la capacidad y en la obligación de dirigir un grupo humano, organizando, normando y supervisando el trabajo de sus integrantes; así como, ejercer le representación de la organización o ejercer la titularidad de una unidad orgánica determinada; y tener Ia capacidad de adoptar decisiones en, el ámbito de su competencia III Conclusiones 3.1

Percepción de la bonificación diferencial permanente se encuentra condicionada al ejercicio de cargos de responsabilidad directiva durante el plazo establecido en el artículo124 del Reglamento de la Carrera istrativa

circunscrita a cargos asumidos vía encargatura prescindiéndose de considerar el título. En virtud del cual dichos cargos hayan sido asumidos 3.2 La característica intrínseca para la percepción de la bonificación diferencial se encuentra referida a la cualidad de durar en el tiempo, de mantenerse en las mismas condiciones, por lo que para el cálculo de su percepción solo se tomarán en cuenta los servicios prestados en forma continua e ininterrumpida. Es decir, podría tomarse en cuenta las funciones directivas desempeñadas en diversos puestos directivos siempre que el desempeño de los mismos se haya llevado a cabo de manera continua e ininterrumpida. 3.3 Los cargos de responsabilidad directiva implican la realización de actividades que conlleven el ejercicio de poder de dirección, expresado en la capacidad y la obligación de dirigir a un grupo humano. 3.4 El monto calculado para la bonificación diferencial es del 100% por el ejercicio continuo de cargos de responsabilidad directiva durante más de 05 años y a partir del 60% cuando se hayan acumulado más de 03 años; que se percibe una vez que ha finalizado la designación, permanece en el tiempo. Autoridad Nacional del Servicio Civil Cynthia Sú Lay

Caso 6. ¿Qué régimen disciplinario es aplicable al régimen de la actividad privada que presta sus servicios en la OCMA?

INFORME TÉCNICO N° 002-2016-SERVIR/GPGSC A:

JUAN CARLOS CARCELEN Presidente Ejecutivo

DE:

CYNTHIA SÚ LAY Gerente (e) de Políticas de Gestión del Servicio Civil

ASUNTO: N°

Ámbito de aplicación del régimen disciplinario regulado por la Ley 30057

REFERENCIA: Documento con Registro N° 0039004-2015 FECHA:

Lima, 12 de enero 2016

I Objeto de la consulta

Mediante el documento de la referencia, doña Fiorella Shasha Pazo Carnero solicita opinión sobre el régimen disciplinario aplicable, y las autoridades competentes de llevar a cabo el procedimiento istrativo disciplinario, al personal sujeto al régimen de la actividad privada que presta servicios en la Oficina de Control de la Magistratura –OCMA 1. II Análisis Competencia de SERVIR 2.1 Como premisa, se debe tener en consideración que las consultas que absuelve la Autoridad Nacional del Servicio Civil -SERVIR, están referidas al sentido y alcance de la normativa sobre el Sistema de Gestión de Recursos Humanos (SAGRH), planteadas sobre temas genéricos y vinculadosentre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos, subjetivos o específicos; por lo tanto, las conclusiones del presente informe no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna. Sobre el régimen disciplinario aplicable a los servidores civiles sujetos al régimen de la actividad privada 2.2 Sobre este punto, la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil (LSC), publicada en el Diario Oficial El Peruano el 4 de julio de 2013, establece que las disposiciones sobre Régimen Disciplinario y Procedimiento Sancionador se aplican a todos los servidores civiles en los regímenes de los Decretos Legislativos N° 276 y N° 728, de conformidad a su novena disposición complementaria final. 1

De acuerdo a su Reglamento de Organización y Funciones, la OCMA es un órgano integrante del Poder Judicial.

2.3 A su vez, el literal i) del artículo IV del Título Preliminar del Reglamento General de la Ley del Servicio Civil, aprobado por Decreto Supremo N° 040-2014-PCM, precisa que la definición de servidor civil también comprende a los servidores de todas las entidades, independientemente de su nivel de gobierno, cuyos derechos se regulan por los Decreto Legislativos Nos. 276, 728 y 1057. De esta manera, las disposiciones sobre Régimen Disciplinario y Procedimiento Sancionador del régimen de la Ley del Servicio Civil son aplicables a los servidores civiles sujetos a cualquiera de los regímenes regulados por los Decretos Legislativos Nos. 276, 728 y 1057, independientemente que entidades en las cuales presten servicios hayan, o no, iniciado el proceso de tránsito al régimen del Servicio Civil. 2.4 De otro lado, considerando que de acuerdo a la undécima disposición complementaria transitoria del Reglamento General, las disposiciones sobre Régimen Disciplinario y Procedimiento Sancionador de la Ley Nº 30057 están vigentes desde el 14 de setiembre de 2014, se deben considerar los siguientes supuestos para la aplicación del marco normativo en los procedimientos disciplinarios en trámite o por iniciarse: a) Los procedimientos disciplinarios (PAD, en adelante) instaurados antes del 14 de setiembre de 2014 (con resolución u otro acto de inicio expreso) se rigen por las normas sustantivas y procedimentales vigentes aplicables a los servidores civiles conforme a su régimen de vinculación, ya sea 276, 728 o CAS, al momento de la· instauración del procedimiento hasta la resolución de los recursos de apelación, que, de ser el caso, se interpongan contra los actos que ponen fin al PAD. b) Los PAD instaurados desde el 14 de setiembre de 2014, por hechos cometidos con anterioridad a dicha fecha, se rigen por las reglas procedimentales previstas en la Ley del Servicio Civil y su Reglamento General, y por las reglas sustantivas aplicables al momento en que se cometieron los hechos c) Los PAD instaurados desde el 14 de setiembre de 2014, por hechos cometidos a partir de dicha fecha, se regirán por las normas procedimentales y sustantivas sobre régimen disciplinario previstas en la Ley del Servicio Civil y su Reglamento General. Las reglas sustantivas y procedimentales se encuentran detalladas en la Directiva Nº 02-2015- SERVIR/GPGSC "Régimen Disciplinario y Procedimiento Sancionador de la Ley Nº 30057, Ley del Servicio Civil", la cual desarrolla, como su propio nombre lo dice, el régimen disciplinario previsto en la Ley del Servicio Civil. Sobre las autoridades del procedimiento istrativo disciplinario regulado por la Ley N° 30057 2.5 Al respecto, el artículo 93 del Reglamento General de la Ley del Servicio Civil estable expresamente que las autoridades competentes 2 para instruir y

2

Para efectos de !a determinación de las autoridades, se adopta como criterio !a línea jerárquica establecida en los instrumentos de gestión de cada entidad. Asimismo, se entenderá como instrumentos de gestión al Reglamento de Organización y Funciones - ROF, el Manual Operativo, y aquellos en los que se definan las funciones y atribuciones de !as

sancionar son: i) en el caso de la sanción de amonestación escrita, el jefe inmediato instruye y sanciona, y el jefe de recursos humanos, o el haga sus veces, oficializa dicha sanción; ii) en el caso de la sanción de suspensión, el jefe inmediato es el órgano instructor y el jefe de recursos humanos, o el que haga sus veces, es el órgano sancionador y quien oficializa la sanción; iii) en el caso de la sanción de destitución, el jefe de recursos humanos es el órgano instructor, y el titular de la entidad es el órgano sancionador y quien oficializa la sanción. No obstante, de forma particular, y de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 98.4 del Reglamento General de la Ley del Servicio Civil, cabe indicar, respecto al personal sujeto al régimendisciplinario de la Ley del Servicio Civil que presta servicios en el Poder Judicial 3 (entre ellos el personal vinculado a través del régimen de la actividad privada), que si una determinada conducta es considerada falta por la Ley del Servicio Civil o su Reglamento General, y por la Ley Orgánica del Poder Judicial, al mismo tiempo, la Oficina de Control de la Magistratura tendrá prelación en la competencia para conocer la causa correspondiente, debiendo observase en todos los casos el principio del Non Bis in Ídem. III Conclusión 3.1 Las disposiciones sobre Régimen Disciplinario y Procedimiento Sancionador del régimen de la Ley del Servicio Civil son aplicables a los servidores civiles sujetos a cualquiera de los regímenes regulados por los Decretos Legislativos Nos. 276, 728 y 1057, independientemente que entidades en las cuales presten servicios hayan, o no iniciado el proceso de tránsito al régimen del Servicio Civil; para lo cual se debe observar los supuestos de aplicación señalados en el numeral 2.4 del presente informe. 3.2 En el Régimen Disciplinario regulado por la Ley del Servicio Civil las autoridades competentes para instruir y sancionar son: i) en el caso de la sanción de amonestación escríta el jefe inmediato instruye y sanciona, y el jefe de recursos humanos, o el haga sus veces, oficializa dicha sanción; ii) en el caso de la sanción de suspensión, el jefe inmediato es el órgano instructor y el jefe de recursos humanos o el que haga sus veces, es el órgano sancionador y quien oficializa la sanción; iii) en el caso de la sanción de destitución el jefe de recursos humanos es el órgano instructor y el titular de la entidad es el órgano sancionador y quien oficializa la sanción. Sin embargo, se debe tener especial consideración respecto al personal sujeto al regimen disciplinario de la Ley del Servicio Civil que presta servicios en el Poder Judicial (entre ellos el personal vinculado a través del régimen de la actividad privada)i ya que si una determinada conducta es considerada falta por la Ley del entidades, órganos desconcentrados, proyectos, programas o unidades ejecutoras conforme a la Ley N° 28411 3 A título ilustrativo, se debe-tener presente que la Primera Disposición Complementaria Final de la Ley Nº 30057 establece que el régimen previsto en dicha Ley no resulta aplicable, entre otros, a los servidores sujetos a la Ley Nº 29277, Ley de la Carrera Judicial, consecuentemente, a estos no les es aplicable el régimen disciplinario de la Ley del Servicio Civil. Ahora bien, la Ley de la Carrera Judicial, establece el régimen especial aplicable a los Jueces de Paz Letrados, Jueces Especializados o Mixtos, Jueces Superiores, y Jueces Supremos del Poder Judicial; para lo cual prevé una serie de requisitos previstos en la normativa para el ingreso y permanencia en !a Carrera Judicial. De esta manera, resulta importante distinguir la condición e ingreso del personal sujeto a la Carrera Judicial, respecto del personal que no se encuentra en la misma, pues dicha condición es importante para determinar los alcances de la Primera Disposición Complementaria Final de la Ley Nº 30057.

Servicio Civil o su Reglamento General, y por la Ley Orgánica del Poder Judicial, al mismo tiempo, la Oficina de Control de la Magistratura tendrá prelación en la competencia para conocer la causa correspondiente Autoridad Nacional del Servicio Civil Cynthia Sú Lay

Caso 7. ¿Procede el incremento remunerativo para alcalde y dieta de regidores?

INFORME TÉCNICO Nº 1493-2015-SERVIR/GPGSC A:

JUAN CARLOS CORTÉS CARCELÉN Presidente Ejecutivo

DE:

CYNTHIA SÚ LAY Gerente (e) de Políticas de Gestión del Servicio Civil

ASUNTO.

Consulta sobre incremento remunerativo para alcalde y de las dietas de Regidores

REFERENCIA:

a) Oficio Nº 1587-2015-4DFEDCF-DFH-MP-FN b) Oficio N° 1811-2015-4DFEDCF-DFH-MP-FN c) Oficio N° 1840-2015-4DFEDCF-DFH-MP-FN

FECHA:

24 Diciembre 2005

I. Objeto de la Consulta Mediante el documento de la referencia, el Fiscal Adjunto Provincial (T) del Cuarto Despacho de la Fiscalía Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de Huánuco, solicita opinión sobre incremento en remuneraciones de Alcalde e incremento del pago de dietas a regidores. II. Análisis Competencia de SERVIR 2.1 Las competencias de SERVIR para emitir opiniones en materia del Servicio Civil están contextualizadas en el marco de las políticas que en materia de gestión del empleo e ingreso al Servicio Civil, entre otras, emita de manera progresiva. 2.2 Siendo SERVIR un órgano rector que define, implementa y supervisa las políticas de personal de todo el Estado, no puede entenderse que como parte de sus competencias se encuentra el constituirse en una instancia istrativa o consultiva previa a la adopción de decisiones individuales que adopte cada Entidad. 2.3 En ese sentido, debe precisarse que las consultas que absuelve SERVIR son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa sobre el Sistema

istrativo de Gestión de Recursos Humanos, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos; por lo tanto, las conclusiones del presente informe no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna. De la remuneración e ingreso máximo mensual de Alcaldes 2.4 En principio, debemos indicar que el Concejo Municipal fija el ingreso mensual del Alcalde - provincial o distrital - teniendo en cuenta lo establecido en la Ley N° 28212, Ley que desarrolla el artículo 39º de la Constitución Política en lo que se refiere a la jerarquía y remuneraciones de los Altos Funcionarios y Autoridades del Estado, así como Jo señalado en el Decreto Supremo N° 025-2007-PCM (norma que tiene por objeto establecer las disposiciones que permitan a los Concejos Municipales determinar los ingresos por todo concepto de los Alcaldes Provinciales y Distritales) el cual señala que el Alcalde percibe un ingreso mensual en proporción a la población electoral de su circunscripción (conforme al procedimiento establecido en el artículo 3º del referido decreto supremo) hasta un máximo de cuatro y un cuarto Unidades de Ingreso del Sector Público (UISP), por todo concepto1 2.5 En esa línea, dicha disposición establece los pasos que deben observar las municipalidades para determinar el ingreso máximo mensual: 2.6 Además, se precisa que en ningún caso el ingreso máximo mensual total por todo concepto podrá exceder de las 4 1/4 UISP. Del pago de Dietas a Regidores de Gobiernos Locales 2.7 De conformidad con el artículo 12º de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, en cuanto al pago de dietas a los regidores de los gobiernos locales, se estableció lo siguiente: "Artículo 12. · Régimen de Dietas Los regidores desempeñan su cargo a tiempo parcial y tíenen derecho a dietas fijadas por acuerdo del concejo municipal dentro del primer trímestre del primer año de gestión. El acuerdo que las fija será publicado obligatoriamente bajo responsabilidad. El monto de las dietas es fijado discrecionalmente de acuerdo a· la real y tangible capacidad económica del gobierno focal, previas fas constataciones presupuestales del caso. No pueden otorgarse más de cuatro dietas mensuales a cada regidor. Las dietas se pagan por asistencia efectiva a las sesiones (... )." 2.8 En efecto, el referido artículo señala que los regidores tienen derecho al otorgamiento de dietas por el desempeño del cargo que ocupan por tiempo parcial, lo cual debe ser adoptado en acuerda que establezca el Concejo Municipal respectivo en el tiempo que señala dicho dispositivo legal. 2.9 Asimismo, el monto de las dietas es fijado de acuerdo a las capacidades económicas del gobierno local, previas las constataciones presupuestales del 1

Artículo 4 literal e) de la Ley Nº 28212.

caso; y añade que no pueden otorgarse más de cuatro dietas mensuales a cada regidor pagándose éstas por asistencia efectiva a las sesiones. 2.10 De otro lado, es importante precisar que de acuerdo a la Ley N° 28212, modificada por el Decreto de Urgencia 038-2006, que tiene por finalidad regular los ingresos de los Altos Funcionarios y Autoridades del Estado, en su artículo 5º dispone que "Los Consejeros Regionales y Regidores Municipales reciben únicamente dietas, según el monto que fijen los respectivos Consejos Regionales y Concejos Municipales, de conformidad con lo que disponen sus respectivas leyes orgánicas. En ningún caso dichas dietas pueden superar en total el treinta por ciento (30%) de la remuneración mensual del Presidente del Gobierno Regional o del Alcalde correspondiente". 2.11 En tal sentido, el cálculo para el pago de dietas a regidores debe realizarse teniendo en cuenta el límite que se impone a la remuneración del respectivo Alcalde del gobierno local. 2.12 Finalmente, cabe precisar que si bien la remuneración por todo concepto de los Alcaldes provinciales y dístritales, así como las dietas de los regidores, se regulan conforme lo señalado en la Ley Nº 28212, modificada por el Decreto de Urgencia 038-2006, y el Decreto Supremo N° 025-2007-PCM, dicho marco normativo debe ser concordado con la normativa presupuesta! vigente (Ley N° 30281, Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2015), la cual actualmente prohíbe cualquier posibilidad de incremento remunerativo en el sector público 2 Del Ente Rector en materia de Presupuesto 2.13 La Ley N° 29158, Ley orgánica del Poder Ejecutivo, establece el marco regulatorio de los sistemas istrativos y entes rectores. El artículo 44 de la Ley señala que los sistemas están a cargo de un Ente Rector que se constituye en su autoridad técnico-normativa a nivel nacional, la cual dicta las normas y establece los procedimientos relacionados con su ámbito, coordina su operación técnica y es responsable de su correcto funcionamiento. 2.14 Por su parte, los sistemas istrativos tienen por finalidad regular la utilización de los recursos en las entidades de la istración pública, promoviendo la eficacia y eficiencia en su uso. 2.15 El listado de sistemas istrativos detallados incluye en el artículo 46 numeral 3 de Ley orgánica del Poder Ejecutivo al sistema istrativo de presupuesto público, que en concordancia con lo dispuesto por el artículo 53 del Decreto Legislativo N° 183, Ley orgánica del Ministerio de Economía y Finanzas, es competencia del Ministerio de Economía y Finanzas. 2

"Articulo 6. Ingresos del personal Prohibese en las entidades del Gobierno Nocional, gobiernos regionales y gobiernos focales, el reajuste o incremento de remuneraciones, bonificaciones, dietas, asignaciones, retribuciones, estimulas, incentivos y beneficios de todo indole, cualquiera sea su forma, modalidad, periodicidad, mecanismo y fuente de financiamiento. Asimismo, queda prohibido la aprobaci6n de nuevas bonificaciones, asignaciones, incentivos, estímulos, retribuciones, dietas y beneficias de toda índole con las mismas características señaladas anteriormente. Los arbitrajes en mate da laboral se sujetan a las limitaciones legales establecidas por lo presente norma y disposiciones legales vigentes. La prohibición incluye el incremento de remuneraciones que pudiera efectuarse dentro del rango o tope fijado paro cada cargo en las escalas remunerativas respectivas."

2.16 En tal sentido, siendo la consulta sobre el cumplimiento de lo dispuesto por el Decreto Supremo Nº 025-2007-PCM, norma que tiene por objeto establecer las disposiciones que permitan a los Concejos Municipales determinar los ingresos por todo concepto de los Alcaldes Provinciales y Distritales, recomendamos solicitar opinión al Ministerio de Economía y Finanzas, ente rector del sistema istrativo de presupuesto público. III. Conclusiones 3.1 Los Alcaldes perciben un ingreso máximo mensual por todo concepto en proporción a la población electoral de su circunscripción, conforme al procedimiento señalado en el Decreto Supremo Nº 025-2007-PCM; dicho ingreso no puede ser mayor a cuatro y un cuarto (4 1/4.) unidades de ingreso del sector público (UISP). 3.2 Los regidores tienen derecho a dietas fijadas por acuerdo del Concejo Municipal, no pudiendo otorgarse más de cuatro mensuales a cada regidor, pagándose estas por asistencia efectiva a las sesiones. Asimismo, por norma expresa, las dietas de los regidores no pueden superar en total el treinta por ciento (30%) de la remuneración mensual del Alcalde correspondiente. 3.3 La vigente Ley N° 30281, Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2015, prohíbe cualquier tipo de incremento o reajuste remunerativo por lo que el reajuste o adecuacíón de los ingresos mensuales del Alcalde -debido al incremento de la población electoral - así como de los regidores, estaría dentro de los alcances de la referida prohibición 3.4 Respecto al cumplimiento de lo dispuesto por el Decreto Supremo N° 025-2007PCM, corresponde al Ministerio de Economía y Finanzas, ente rector del sistema istrativo de presupuesto público, emitir opinión.

Autoridad Nacional del Servicio Civil Cynthia Sú Lay

Caso 8. ¿Es procedente contratar abogados para que actúen como defensores de funcionarios y servidores municipales que en el ejercicio de sus funciones fueron denunciados penalmente?

INFORME TÉCNICO Nº 1486-2015-SERVIR/GPGSC A:

JUAN CARLOS CORTÉS CARCELÉN Presidente Ejecutivo

DE:

CYNTHIA SÚ LAY Gerente (e) de Políticas de Gestión del Servicio Civil

ASUNTO.

Consulta sobre defensa y asesoría legal

REFERENCIA:

a) Oficio Nº 010-2015-MDM/GM

FECHA:

24 Diciembre 2005

l. Objeto de la consulta Mediante el documento de la referencia, el Gerente Municipal de la Municipalidad Distrital de Miraflores, de conformidad con el artículo 35º, literal I) de la Ley del Servicio Civil, Ley N" 30057, y el artículo 154º de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 040-2014-PCM, solicita la absolución de las siguientes consultas: 1. ¿Es posible, a la fecha, que la Municipalidad Distrital de Miraflores proceda a contratar abogados o Asesores Legales externos que actúen como abogados defensores o patrocinadores de los funcionarios y servidores municipales que, en el ejercicio de sus funciones, hayan sido denunciados penalmente (ante la Policía Nacional del Perú o Ministerio Público}, demandados civilmente o procesados istrativamente (por la Controlaría General de la República, INDECOPI, OSCE y otros)? 2. De ser así, ¿existe alguna limitación u observación respecto a la fecha de la supuesta comisión u omisión de los hechos, o de la fecha de la denuncia o demanda, o del inicio de proceso, es decir, si estos fueron iniciados antes de la vigencia de las normas citadas? II Análisis Competencia de SERVIR 2.1 SERVIR un órgano rector que define, implementa y supervisa las políticas de personal de todo el Estado, no puede entenderse que como parte de sus competencias se encuentra el constituirse en una instancia istrativa o consultiva previa a la adopción de decisiones individuales que adopte cada Entidad. 2.2 En ese sentido, debe precisarse que las consultas que absuelve SERVIR son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa sobre el Sistema istrativo de Gestión de Recursos Humanos, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos; por lo tanto, las conclusiones del presente informe no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna Del derecho de defensa y asesoría legal en la Ley N° 30057 - Ley del Servicio Civil 2.3 De acuerdo al literal 1) del artículo 35º de la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil, establece el derecho de los servidores civiles 1 a contar con defensa y asesoría legal, contable, económica o afín, con cargo a los recursos de la entidad para la defensa en procesos judiciales, istrativos, constitucionales, arbitrajes, investigaciones congresales y policiales ya sea por omisiones, actos o 1

A modo de referencia, cabe precisar que conforme al artículo 2º de la LSC, los servidores civiles de las entidades públicas se clasifican en los siguientes grupos: a) Funcionario público; b) Directivo público; c) Servidor Civil de carrera; y d) Servidor de actividades complementarias.

decisiones adoptadas o ejecutadas en el ejercicio de sus funciones inclusive como consecuencia de encargos, aun cuando al momento de iniciarse al proceso hubiese concluido la vinculación con la entidad. 2.4

En el mismo sentido, de conformidad con el artículo 154º del Reglamento General de la Ley N° 30057, la defensa y asesoría se otorga a pedido de parte, previa evaluación de la solicitud. Si al finalizar el proceso, el beneficiario resultara responsable, deberá reembolsar el costo del asesoramiento y de la defensa. Asimismo dicha disposición legal estableció que SERVIR emitiría la directiva que regularía el procedimiento para solicitar y acceder al derecho en mención, así como !os plazos, requisitos, etc.

2.5 Siendo así, mediante Resolución de Presidencia Ejecutiva N° 284-2015-SERVIRPE se aprobó la Directiva N° 004-2015-SERVIR/GPGSC (en adelante, la Directiva), la cual se encuentra vigente desde el 23 de octubre de 2015 y que regula las disposiciones para solicitar y acceder al beneficio de la defensa y asesoría legal, asesoría contable, económica o afín de los servidores y ex servidores civiles de las entidades de la istración pública, con cargo a los recursos de la entidad, en procesos que se inicien por omisiones, actos o decisiones adoptadas o ejecutadas en el ejercicio regular de sus funciones o en el ejercicio regular de encargos. De este modo, de conformidad con la Tercera Disposición Complementaria Final 2 de la citada directiva se dispuso que a partir de su entrada en vigencia las entidades públicas deban adecuar progresivamente sus procedimientos (incluso los que están en trámite) sobre asesoría legal y defensa judicial para servidores o ex servidores civiles. De la defensa judicial de funcionarios y servidores regulada por la Directiva Nº 004-2015- SERVIR/GPGSC 2.6 Al respecto, las disposiciones legales de la Directiva son de aplicación a todas las entidades de la istración Pública, independientemente de su autonomía y nivel de gobierno al que pertenecen, en concordancia con lo dispuesto en la Segunda Disposición Complementaria Final de la Ley N° 30057. 2.7 En esa línea, en virtud del numeral 5.2 de la referida Directiva los beneficios de defensa y asesoría legal son de aplicación a los servidores civiles 4 y ex 2

Directiva Nº 004-2015-SERVIR/GPGSC Tercera.- lmplementación progresiva A partir de la entrada en vigencia de la presente directiva, las entidades de la istración pública deberán adecuar progresivamente sus procedimientos sobre asesoría legal y defensa judicial para servidores o ex servidores civiles a las estipulaciones señaladas en e! presente instrumento normativo, incluso respecto de aquellas solicitudes de asesoría legal y defensa judicial en trámite. 4 Reglamento General de la Ley N" 30057 - Ley del Servicio Civil Artículo IV.- Definiciones "i) Servidor Civil: La expresión servidor civil se refiere a los servidores del régimen de lo Ley organizados en los siguientes grupos: funcionario público, directivo público, servidor civil de carrera y servidor de actividades complementarias. Comprende, también, a las servidores de todos los entidades, independientemente de su nivel de gobierno, cuyos derechos se regulan por los Decretos Legislativos Nº 276, Ley de Bases de la Carrera istrativa y de Remuneraciones del Sector Público, Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral,

servidores (de lo cual se infiere que dentro de ellos están los funcionarios) que se encuentran prestando o hayan prestado servicios para una entidad pública, para su defensa en procesos judiciales, istrativos, constitucionales, arbitrales, policiales, entre otros, en los que resulten comprendidos; previo cumplimiento de los requisitos establecidos para su otorgamiento (numeral 6.3 de la Directiva) y con las excepciones previstas (numeral 6.2). Cabe precisar que dicho personal durante el ejercicio de sus funciones, debe desempeñar actividades o facultades propias de! cargo o de la unidad organizacional a la que pertenece o perteneció el solicitante en el ejercicio de la función pública, así como también la actuación que resulte del cumplimiento de disposiciones u órdenes superiores; de lo cual se desprende que el otorgamiento de la defensa legal puede darse también en los procesos iniciados por las propias entidades y en contra de su propio personal. Asimismo, se infiere que las disposiciones de la Directiva también son de aplicación a aquellos casos en los que se identifiquen responsabilidades de tipo civil o penal, para lo cual, las autoridades competentes, de acuerdo a ley, iniciarán ante el fuero respectivo aquellas acciones de orden legal que correspondan a dichas responsabilidades, conforme a lo dispuesto en el artículo 11 º de la Ley N° 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República 5. 2.8 De este modo, debe observarse el procedimiento para la tramitación de la solicitud de la defensa legal establecida en el numeral 6.4 de la Directiva, el cual es el siguiente: a) La presentación correcta de la solicitud, a cargo del servidor o ex servidor dirigido al Titular de la Entidad. b) Observancia de requisitos de isibilidad y procedencia mediante Informe emitido por la Oficina de Asesoría Jurídica de la entidad. c) Formalización de la solicitud mediante resolución del Titular de la entidad, indicando expresamente !a procedencia o no de la autorización del otorgamiento del beneficio de defensa y asesoría y disponiendo que los órganos competentes adopten las acciones para la ejecución de los gastos respectivos. d) Contratación de servicios de defensa y asesoría, realizando el requerimiento respectivo a la Oficina General de istración o a quien haga sus veces para la contratación del servicio correspondiente. En ese sentido, corresponderá a las entidades disponer de la contratación para la defensa legal de funcionarios y servidores (en servicio y los que dejaron de prestar servicios) de entidades públicas en procesos que se inicien en su contra de carreras especiales de acuerdo con la Ley, a los contratados bajo el régimen del Decreto Legislativo Nº 1057, así como bajo la modalidad de contratación directa a que hace referencia el presente Reglamento". (Énfasis nuestro). 5 Ley Nº 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República: "Artículo 11.- Responsabilidades y sanciones derivadas del proceso de control ( .. .), de identificarse responsabilidades de tipo civil o penal, las autoridades competentes, de acuerdo a ley, iniciarán ante el fuero respectivo aquellas acciones de orden legal que correspondan a dichas responsabilidades. En el caso de responsabilidades de naturaleza penal, el jefe del Órgano de Auditoría Interna comunicará sobre las responsabilidades simultáneamente al procurador público para que este último accione cuando el titular de la entidad no hoyo cumplido con actuar inmediatamente de tomado conocimiento de dichos irregularidades. (. . .)".(Énfasis agregado).

{demandados istrativa, civil o penalmente por actos, omisiones o decisiones adoptadas en el ejercicio regular de sus funciones), siempre y cuando estos (funcionarios y servidores) cumplan con los requisitos exigidos en la Directiva. III, Conclusiones 3.1 En el marco del régimen de la Ley N" 30057, Ley del Servicio Civil, se regula el derecho de los servidores civiles o ex servidores a contar con defensa y asesoría legal mediante la emisión de Directiva Nº 004-2015-SERVlR/GPGSC (vigente desde el 23 de octubre de 2015), por lo que a partir de dicha fecha las entidades públicas deberán adecuar progresivamente sus procedimientos sobre asesoría legal y defensa judicial a las estipulaciones de dicho instrumento normativo, incluso respecto de aquellas solicitudes de asesoría legal y defensa judicial en trámite. 3.2 Corresponderá a las entidades disponer de la contratación para la defensa legal de funcionarios y servidores (en servicio y los que dejaron de prestar servicios) de entidades públicas en procesos que se inicien en su contra (demandados istrativa, civil o penalmente por actos, omisiones o decisiones adoptadas en el ejercicio regular de sus funciones), siempre y cuando estos (funcionarios y servidores) cumplan con los requisitos exigidos en la citada Directiva. Autoridad Nacional del Servicio Civil Cinthia Sú Lay

Caso 9. ¿La canasta judicial y de alimentos que perciben los servidores nombrados forman parte de la estructura de pagos del D. Leg. 276? Informe Técnico N° 041-2016-SERVIR/GPGSC A:

JUAN CARLOS CORTEZ CARCELEN Presidente Ejecutivo

DE:

Cinthia Su Lay Gerente (e) de Políticas de Gestión del Servicio Civil

ASUNTO:

Estructura del sistema de pago del régimen del Decreto Legislativo N° 276 y base de cálculos para su beneficio

REFER:

a) Oficio N° 0424-2015/GRP-400000 b) Carta S/N-2015/FYS

FECHA:

Lima 15 de enero 2016

I. Objeto de la consulta Mediante el documento de la referencia, el Gerente General del Gobierno Regional de Piura consulta a SER\/IR, si la canasta judicial o canasta de alimentos que

perciben los servidores nombrados del Gobierno Regional de Piura forma parte de la estructura de pago del régimen del Decreto Legislativo N° 276 y si constituye base de cálculo para el pago de beneficios, bonificación personal y subsidio por fallecimiento y gastos de sepelio. Asimismo, mediante el documento de la referencia el señor Feliciano Yovera Sernaque adjunta documentación sustentatoria relacionada a la consulta formulada por el Gobierno Regional de Piura. II. Análisis Competencia de SERVIR 2.1 Las competencias de SERVIR para emitir opinión en materia del Servicio Civil están contextualizadas en el marco de las políticas que en materia de gestión del empleo e ingreso al Servicio entre otras, emita de manera progresiva. 2.2 Siendo SERVIR un órgano rector que define, implementa y supervisa las políticas de personal de todo el Estado, no puede entenderse que como parte de sus competencias se encuentra el constituirse en una instancia istrativa o consultiva previa a la adopción de decisiones individuales que adopte cada Entidad. 2.3 En ese sentido, debe precisarse que las consultas que absuelve SERVIR son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa sobre el Sistema istrativo de Gestión de Recursos Humanos (en adelante SAGRH), planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos; por lo tanto, las conclusiones del presente informe no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna. Sobre los conceptos de pago que integran la remuneración total en el régimen del Decreto Legislativo N° 276 2.4 Mediante Resolución de Sala Plena N° 001-2011-SERVIR/TSC 1 , con calidad de precedente istrativo de observancia obligatoria, se señaló que, en aplicación del principio de especialidad, debe preferirse a las normas contenidas en el artículo 54º del Decreto Legislativo N° 276, Ley de Bases de la Carrera istrativa y de Remuneraciones del Sector Público, y en los artículos 144º y 145º del Reglamento de la Carrera istrativa, aprobado por Decreto Supremo N° 005-90-PCM, los mismos que señalan que los beneficios económicos enumerados en el Fundamento 3 se otorgan en base a la remuneración total del servidor, empero no precisan qué conceptos forman parte de dicha remuneración total. 2.5 De conformidad con el Informe Legal N° 824-2011-SERVIR/GG-OAJ, los precedentes istrativos establecidos por el Tribunal del Servicio Civil (en adelante TSC) en la Resolución de Sala Plena N° 001-2011-SERVIR/TSC son exigibles a todas las entidades públicas -comprendidas en el ámbito del SAGRHa partir del 18 de junio de 2011, fecha de su publicación en el Diario Oficial El Peruano.

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Fundamentos Jurídicos 15, 16 y 17 de la de la Resolución de Sala Plena N° 001-2011SERVIR/TSC, disponible en www.servir.gob.pe.

En este sentido, las entidades públicas están obligadas a calcular los beneficios económicos que se detallan en el Fundamento 21 de dicho Acuerdo de Sala Plena en base a la remuneración total percibida por el servidor. 2.6 A través del informe Legal N° 524-2012-SERVIR/GPGSC2, se complementó lo indicado por el TSC, precisándose los alcances de la estructura de pago del régimen del Decreto Legislativo N° 276, las características de los conceptos de pago y los criterios que se deben considerar para definir la base de cálculo aplicable a la determinación de beneficios en el régimen de la carrera istrativa. Este informe precisa que el concepto de remuneración en el régimen del Decreto Legislativo N° 276 está establecido de manera amplia por tres (3) instrumentos normativos que rigen el sistema de pago: i) Decreto Legislativo N° 276; ii) Decreto Supremo N° 057-86-PCM; y, iii) Decreto Supremo N° 051-91-PCM. Cada uno de ellos se complementa entre sí y definen la estructura del sistema de pago para el régimen de la carrera istrativa. 2.7 De este modo, se establecen los conceptos que integran la remuneración total, quedando la estructura de pago del régimen del Decreto Legislativo N° 276 constituida de la siguiente manera: Remuneración Total Remuneración Permanente Remuneración Transitoria por Bonificaciones: Principal homologación: Personal Remuneración Personal Familiar Básica Incrementos por Diferencial Remuneración costo de vida y Reunificada saldos por procesos de homologación

Otros Conceptos Aquellos otorgados por ley expresa, asociados al desempeño de ; cargos que implican exigencias o condiciones distintas al común

Beneficios Asignación por cumplir 25 y 30 años de servicios Compensación por tiempo de servicios

2.8 El concepto de pago es aquella categoría en base a la cual se establece una retribución monetaria o un derecho a través de la cual un servidor es compensado por los servicios prestados Su naturaleza puede ser remunerativa o no remunerativa. En el caso del Régimen del Decreto Legislativo N° 276, los conceptos de pago pueden estar referidos a aquellas categorías en base a las cuales se establece una retribución monetaria o un derecho a las personas que laboran en el Estado bajo este régimen laboral público. Sus características están establecidas a partir de su condición de remunerativo o no así como de su ubicación al interior del sistema de pago.

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Emitido respetando el precedente istrativo de observancia obligatoria contenido en el Fundamento Jurídico 21 de la Resolución de Sala Plena N° 001-2011-SERVIR/TSC, disponible en www.servir.gob.pe

2.9

En ese sentido un concepto de pago tiene naturaleza remunerativa (en consecuencia para ser considerado en el cálculo de beneficios) cuando se configuran estos dos (2) elementos 3: i) Naturaleza remunerativa porque es como contraprestación de la labor realizada se percibe de manera permanente en el tiempo y representa un beneficio o ventaja patrimonial para el servidor y ; ii) Principio de legalidad porque no ha sido excluido como remunerativo por una norma. La calificación normativa primará sobre la naturaleza jurídica o conceptual de aquellos 4, sin perjuicio que existen conceptos que explícitamente señalan su condición de remunerativos en la norma de creación. Por lo general es de naturaleza remunerativa la que identifica al concepto como base de cálculo de los otros pagos que tenga como referencia la remuneración.

2.10 Conforme al análisis efectuado a los conceptos de pago del régimen del Decreto Legislativo N° 276, se verifica que existen algunos conceptos que no podrían ser ubicados al interior del sistema de pago al no cumplir con las condiciones predefinidas en el marco normativo antes descrito. Es así que existen conceptos que no forman parte de la remuneración total permanente y que no cumplen las características de la remuneración total; es decir, no cumple la doble condición: haber sido creados por una norma con rango de ley y que se otorguen por desempeño de cargos que implican exigencias y/o condiciones distintas al común. Estos conceptos de pago se encuentran fuera del marco normativo del régimen del Decreto Legislativo N° 276, a pesar que son otorgados a servidores públicos sujetos a ese régimen. 2.11 Por ello, para que un concepto de pago sea considerado para el cálculo de beneficios debe cumplir las siguientes características 5 i) Naturaleza o carácter remunerativo; ii) Ubicación al interior de la estructura de pago del Decreto Legislativo N° 276, específicamente en el concepto Remuneración Total; y, iii) No haya sido excluido como base del cálculo de beneficios por una norma. Debemos hacer hincapié en que sólo los conceptos que cumplan con todas las condiciones señaladas, serán considerados para el cálculo de beneficios; en consecuencia, para que un concepto de pago sea base de cálculo de beneficios en el régimen del Decreto legislativo N° 276 debe de cumplir con ser remunerativo y ser parte de la remuneración total.

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Numeral 4.2 del Informe Legal N° 524-2012-SERVIR/GPGSC. disponible en www.servir.gob.pe. 4 Tanto la legislación como la doctrina pueden establecer la existencia de retribuciones a un trabajador público o privado que señalan expresamente su carácter no remunerativo. 5 Conforme al numeral 5.2 del Informe Legal N° 524-2012-SERVIR/GPGSC, se requiere la aplicación de criterios para establecer si un concepto es base cálculo para los beneficios: i) Análisis de la condición de remunerativo; ii) Tipificación en la estructura de pago del régimen del Decreto Legislativo N° 276; y, iii) Clasificación del concepto como base de cálculo de beneficios.

Sin embargo, precisamos que un mecanismo alternativo para que un concepto de pago sea considerado como base de cálculo es que una norma expresa (ley o con rango de ley) le otorgue dicha condición. En cumplimiento del principio de legalidad, la calificación normativa primará sobre la naturaleza jurídica o conceptual. 2.12 Conforme se indicó en el Informe Legal N° 524-2012-SERVIR/GPGSC, se analizaron setenta (70) conceptos remunerativos pertenecientes al Decreto Legislativo N° 276, de los cuales un grupo de éstos no cumplen con las condiciones establecidas dentro del marco de la remuneración total. 2.13 Un caso común es la existencia de conceptos de pago que no forman parte de ninguno de los rubros de la remuneración total permanente (remuneración principal, remuneración transitoria por homologación y bonificaciones) y que han sido otorgados con norma sin rango de ley y no cumplen con la condición de ser otorgados por el desempeño de cargos con exigencias y/o condiciones distintas al común (otros conceptos) 6 Por ello estos conceptos a pesar de ser recibidos por el personal del Decreto Legislativo N° 276 no formarían parte de la estructura de pagos de este régimen laboral público al no cumplir con las características de dicho sistema, es decir no podrían ser considerados para el cálculo de los beneficios. 2.14 En el Anexo N° 3 del Informe Legal N° 524-2012-SERVIR/GPGSC, se detallan los conceptos de pago analizados para el régimen del Decreto Legislativo N° 276, indicándose para cada uno de ellos si son base de cálculo o no de beneficios. 2.15 Por lo tanto, respecto a la canasta judicial o canasta de alimentos materia de consulta no cumple con los criterios o parámetros establecidos en el numeral 5.2 del Informe Legal N° 524-2012-SERVIR/GPGSC y reproducido en el numeral 2.11 del presente informe. Tratándose de un concepto de pago fuera de la estructura de la remuneración del régimen del Decreto Legislativo Nº 276 y, por ende no constituye base de cálculo de los beneficios en el régimen de la carrera istrativa. III. Conclusiones 3.1 Mediante el informe Legal 524-2012-SERVIR-GPGSC se complementó con lo dispuesto en la Resolución de Sala Plena N° 001-SERVIR-TCS precisándose los alcances de la estructura de pago del régimen del Régimen del Decreto Legislativo N° 276 las características de los conceptos de pago y los criterios que se deben considerar para definir la base de cálculo aplicable a la determinación de beneficios del Régimen de la Carrera istrativa. 3.2 Dicho informe precisa que el concepto de: remuneración en el Régimen del Decreto Legislativo N° 276 está establecido de manera amplia por (3) tres instrumentos normativos que rigen el sistema de pagos i) Decreto Legislativo N° 276 ii) Decreto Supremo N° 056-87-PCM iii) Decreto Supremo N° 051-91PCM. Cada uno de ellos se complementa entre si y definen la estructura del sistema de pago para el régimen de la carrera istrativa.

6

Numeral 6.2 del Informe Legal N° 524-2012-SERVIR/GPGSC, disponible en www.servir.gob.pe.

3.3 Un concepto de pago tiene naturaleza remunerativa cuando cunado se configuran estos (2) elementos: i) Naturaleza remunerativa (otorgado como contraprestación de la labor realizada percibido de manera permanente en el tiempo y constituye un beneficio o ventaja patrimonial para el servidor y ii) Principio de legalidad (No ha sido excluído como remunerativo por una norma). 3.4 Existen conceptos que no forman parte de la remuneración total permanente que no cumplen las características de la remuneración total es decir no cumple la doble condición: haber sido creados por una norma con rango de ley y que se otorguen por desempeño de cargos que implican exigencias y/o condiciones distintas al común. Estos conceptos de pago se encuentran fuera del marco normativo del régimen del Decreto Legislativo N° 276, a pesar que son otorgados a servidores públicos sujetos a ese régimen. 3.5 Para que un concepto de pago sea considerado para el cálculo de beneficios debe cumplir las siguientes características: i) Naturaleza o carácter remunerativo; ii) Ubicación al interior de la estructura de pago del Decreto Legislativo N° 276, específicamente en el concepto Remuneración Total; y, iii) No haya sido excluido como base del cálculo de beneficios por una norma. 3.6 Existen conceptos de pago que no forman parte de ninguno de los rubros de la remuneración total permanente (remuneración principal, remuneración transitoria por homologación y bonificaciones) y que han sido otorgados con norma sin rango de ley y no cumplen con la condición de ser otorgados por el desempeño de cargos con exigencias y/o condiciones distintas al común (otros conceptos). Estos conceptos a pesar de ser recibidos por el personal del Decreto Legislativo N° 276 no formarían parte de la estructura de pagos de este régimen laboral público al no cumplir con las características de dicho sistema; es decir, no podrían ser considerados para el cálculo de los beneficios. 3.7 Por lo tanto, respecto a la canasta judicial o canasta de alimentos materia de consulta, no cumple con los criterios o parámetros establecidos en el numeral 5.2 del Informe Legal Nº 524-2012-SERVIR/GPGSC y reproducidos en el numeral 2.11 del presente informe, tratándose de un concepto de pago fuera de la estructura de la remuneración del régimen del Decreto Legislativo N° 276 y, por ende, no constituye base de cálculo de los beneficios propios en el régimen de la carrera istrativa.

Autoridad Nacional del Servicio Civil Cinthia Sú Lay Gerente (e) de Políticas de Gestión del Servicio Civil

Caso 10. ¿Bajo qué régimen laboral se encuentran los servidores de Serenazgo, Limpieza Pública y Áreas Verdes?

Informe Técnico N° 040-2016-SERVIR/GPGSC A:

JUAN CARLOS CORTEZ CARCELEN

Presidente Ejecutivo DE:

Cinthia Su Lay Gerente (e) de Políticas de Gestión del Servicio Civil

ASUNTO:

Régimen laboral de los Serenos, Limpieza Pública y Áreas Verdes

REFER:

Oficio 231-2015-A-MDSJ/C

FECHA:

Lima 15 de enero 2016

I.

Objeto de la Consulta

Mediante el documento de la referencia el Alcalde de la Municipalidad Distrital de San Jerónimo consulta sobre el tipo de contratación del Personal de Serenazgo, Limpieza Pública y Áreas Verdes que viene laborando bajo el Decreto Legislativo N° 1057.

II.

Análisis

Competencia de Servir 2.1 SERVIR es un órgano rector que define, implementa y supervisa las políticas de personal de todo el Estado, no puede entenderse que como parte de sus competencias se encuentra el constituirse en una instancia istrativa o consultiva previa a la adopción de decisiones individuales que adopte cada Entidad. 2.2 En ese sentido debe precisarse que las consultas que absuelve SERVIR son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa sobre el Sistema istrativo de Gestión de Recursos Humanos, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos. Sobre el régimen laboral de Serenazgo, Limpieza Pública y Áreas Verdes 2.3 De acuerdo a lo concluido en el informe legal N° 206-2010-SERVIR/GG-OAJ disponibles en la página web www.servir.gob pe el contenido y naturaleza de las labores a cargo del personal de vigilancia podemos apreciar que es un trabajo preponderantemente físico. Consecuentemente, si debe atribuirse alguna categoría de acuerdo a los criterios desarrollados, ésta es la de obreros; y consecuentemente, su régimen laboral es de la actividad privada, por aplicación del artículo 372 de la Ley Orgánica de Municipalidades vigente, Ley N° 27972, 2.4 En ese sentido, la labor que desarrolla el personal de Limpieza y Áreas verdes es netamente físico por lo que debería ser considerado como una labor de obrero. Sobre el régimen laboral de los obreros al servido del Estado

2.5 Sin perjuicio de ello a efectos de atender la primera consulta planteada recomendamos revisar el Informe Legal N° 131-2010-SERVIR/GG-OAJ disponible en nuestro Portal Institucional (www.servir.gob.pe) en el que se precisa que el régimen laboral de los obreros al servicio del Estado es, e históricamente ha sido el de la actividad privada. 2.6 No obstante los obreros municipales merecen una consideración especial, toda vez que, por norma expresa, su régimen laboral fue en algún momento el de la carrera istrativa (entre el 01 de enero de 1984 y el 01 de junio de 2001). 2.7 Fue la Ley N° 23853 - Ley Orgánica de Municipalidades, vigente desde el 01 de enero de 1984, la que estableció en su artículo 52 que los obreros municipales estaban sujetos al régimen laboral de la actividad pública; sin embargo, esta disposición fue modificada luego por la Ley N° 27469 (publicada el 01 de junio de 2001), que estableció que los obreros al servicio de las municipalidades están sujetos al régimen laboral de la actividad privada. 2.8 De acuerdo al Diario de Debates correspondiente a la Ley N° 27469 1, el cambio en el régimen laboral de los obreros municipales tuvo su principal motivación en la aplicación del princípio de igualdad; resultaba discriminatorio que los obreros municipales estuvieran sujetos al régimen del sector público, cuando el resto de los obreros al servicio del Estado se encontraban sujetos al régimen laboral de la actividad privada. Asimismo el texto del artículo 52° de la Ley N° 23856 resultaba contradictorio por cuanto, mientras por un lado establecía que los obreros municipales están sujetos exclusivamente al régimen laboral de la actividad pública (vale decir, al de la carrera istrativa), a renglón seguido establecía que "tenían los mismos deberes y derechos de los del Gobierno Central". Esto resultaba contraproducente e imposible puesto que los obreros al servicio del Estado -como hemos mencionado- estaban sujetos al régimen laboral de la actividad privada. 2.9 Actualmente, la vigente Ley Orgánica de Municipalidades, Ley N° 27972 en su artículo 37°, segundo párrafo, mantiene dicho régimen, estableciendo: "Los obreros que prestan sus servidos a las municipalidades son servidores públicos sujetas al régimen laboral de la actividad privada, reconociéndoles los derechos y beneficios inherentes a dicho régimen" (subrayado agregado). 2.10 Por tal motivo habiendo norma expresa que establece que los obreros municipales sin distinción alguna pertenecen al régimen laboral de la actividad privada, las Municipalidades deberán dar cumplimiento a dicha disposición bajo responsabilidad. 2.11 No obstante lo expuesto, no existe impedimento legal para que dicha persona; pueda ser contratada bajo el régimen de Contratación istrativa de Servicios-CAS en las entidades. Sobre el ingreso a la istración pública

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Este documento está disponible en el Sistema Peruano de Información Jurídíca-SPIJ que istra el Ministerio de Justicia.

2.12 De acuerdo con e! artículo 5° de la Ley N° 28175 Ley Marco del Empleo Público 2 el al Servicio Civil se realiza necesariamente por concurso público y abierto, en base a los méritos y capacidades de las personas, en un régimen de igualdad de oportunidades 2.13 En ese sentido podemos señalar que el ingreso al Servicio Civil se realiza a través del concurso público en el cual la selección se realiza de acuerdo con los principios de méritos y la capacidad de las personas, las que participan en un régimen de igualdad de oportunidades. 2.14 Es preciso indicar que el artículo 9° de la citada norma se señala que la inobservancia de las normas de vulnera el interés general e impide la existencia de una relación válida siendo nula de pleno derecho el acto istrativo que se contravenga sin perjuicio de las responsabilidades istrativas, civiles o penales. III.

Conclusiones

3.1. Los trabajadores municipales que brindan servicios de vigilancia (Serenazgo) tienen la condición de obreros y como tales están sujetos al régimen laboral de la actividad privada según la Ley Orgánica de. Municipalidad vigente. Lev 27972 Asimismo los servidores que desarrollan labores de limpieza y áreas verdes deben de ser considerados obreros debido a las labores físicas que desarrollan. 3.2 El artículo 52° de la Ley N° 27972 establece que los obreros que prestan sus serviciosa las municipalidades son servidores públicos sujetos al régimen laboral de la actividad privada reconociéndoles los derechos y beneficios inherentes a dicho régimen. 3.3 No existe impedimento legal para contratar bajo el régimen de Contratación istrativa de Servicios- CAS a los trabajadores municipales que brindan servicios de vigilancia (Serenazgo limpieza y áreas verdes). 3.4 De acuerdo a la Ley Marco del Empleo Público el ingreso a la istración Pública se realiza mediante concurso público, la inobservancia de dichas norma acarrea la nulidad de la relación. Autoridad Nacional de Servicio Civil Cinthia Sú Lay Gerente (e) de Políticas de Gestión del Servicio Civil

Caso 11. ¿Los alcaldes tienen derecho a gozar aguinaldos por fiestas patrias y navidad?

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Ley Marco del Empleo Público Art. 5° El al empleo público se realiza mediante concurso público abierto, por grupo ocupacional, en base a los méritos y capacidades de las personas, en un régimen de igualdad de oportunidades.

Informe Técnico N° 1484-2015-SERVIR/GPGSC A:

JUAN CARLOS CORTEZ CARCELEN Presidente Ejecutivo

DE:

Cinthia Su Lay Gerente (e) de Políticas de Gestión del Servicio Civil

ASUNTO: Otorgamiento de aguinaldos de Fiestas Patrias y Navidad a los Alcaldes REFER:

Oficio N° 81·2015-G-RH-MPH

FECHA:

24 diciembre 2015

l. Objeto de la consulta Mediante el documento de la referencia, la Municipalidad Provincial de Huaral consulta a SERVIR respecto al monto que les corresponde percibir a los Alcaldes por concepto de gratificación, bonificación y/o aguinaldos por Fiestas Patrias y Navidad. II. Análisis Competencia de SERVIR 2.1 Las competencias de SERVIR para emitir opiniones en materia del Servicio Civil están contextualizadas en el marco de las políticas que en materia de gestión del empleo e ingreso al Servicio Civil, entre otras, emita de manera progresiva. 2.2 Siendo SERVIR un órgano rector que define, implementa y supervisa las políticas de personal de todo el Estado, no puede entenderse que como parte de sus competencias se encuentra el constituirse en una instancia istrativa o consultiva previa a la adopción de decisiones individuales que adopte cada Entidad. 2.3 En ese sentido, debe precisarse que las consultas que absuelve SERVIR son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa sobre el Sistema istrativo de Gestión de Recursos Humanos, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos; por lo tanto, las conclusiones del presente informe no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna. Sobre el régimen laboral de los funcionarios y empleados en la Ley Orgánica de Municipalidades 2.4 De conformidad con el artículo 37° de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, los funcionarios y empleados de las municipalidades se sujetan al régimen general aplicable a la istración Pública, es decir, el régimen del Decreto Legislativo N° 276; mientras que los obreros son servidores públicos sujetos al régimen laboral de la actividad privada, a quienes se les reconoce los derechos y beneficios inherentes a dicho régimen 1. 1

Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades Subcapítulo V El Trabajador Municipal

2.5 Por lo tanto, el régimen laboral aplicable al Alcalde, en su condición de funcionario público de elección popular, directa y universal 2, es el Decreto Legislativo N° 276, Ley de Bases de la Carrera istrativa y de Remuneraciones del Sector Público. Sobre el otorgamiento de aguinaldos de Fiestas Patrias y Navidad 2.6 En principio, de acuerdo al Informe Técnico N° 716-2013-SERVIR/GPGSC (disponible en www.servir.gob.pe), debe distinguirse entre aguinaldo y gratificación: 

El aguinaldo es un beneficio propio del régimen laboral público (Decreto Legislativo N° 276) 3 y del régimen especial de contratación istrativa de servicios (Decreto Legislativo N° 1057) 4 Se regula por el Texto Único Ordenado de la Ley N° 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto (en adelante TUO de la LGSNP), aprobado por Decreto Supremo N° 304-2012-EF, por las leyes de presupuesto anuales para el Sector Público y por los decretos supremos que establecen disposiciones reglamentarias para el otorgamiento de los aguinaldos por Fiestas Patrias y Navidad.



La gratificación es un beneficio o derecho de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada (Decreto Legislativo N° 728) que se otorga conforme a la Ley N° 27735, Ley que regula el otorgamiento de las gratificaciones para los trabajadores del régimen de la actividad privada por Fiestas Patrias y Navidad, y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 005-2002-TR.

2.7 En este sentido, en el régimen del Decreto Legislativo N° 276, los aguinaldos por Fiestas Patrias y Navidad se otorgan a los funcionarios y servidores públicos nombrados y contratados; en consecuencia, los Alcaldes Provinciales y Distritales, en su calidad de funcionarios públicos sujetos al Decreto Legislativo Nº 276, tienen derecho a percibir los aguinaldos antes mencionados. 2.8 El monto de los aguinaldos por Fiestas Patrias y Navidad son fijados anualmente por la ley de presupuesto del Sector Público, mientras que las condiciones para "Artículo 37º.- Régimen Laboral Los funcionarios y empleados de las municipalidades se sujetan al régimen laboral general aplicable a la istración pública, conforme a ley. Los obreros que prestan sus servicios a las municipalidades son servidores públicos sujetos al régimen laboral de la actividad privada, reconociéndoles los derechos y beneficios inherentes a dicho régimen". 2 Ley Nº 30057, Ley de! Servicio Civil "Artículo 52. Clasificación de los funcionarios públicos Los funcionarios públicos se clasifican en: a) Funcionario público de elección popular, directa y universal. Es el elegido mediante elección popular, directa y universal, como consecuencia de un proceso electoral conducido por la autoridad competente para tal fin. El ingreso, permanencia y término de su función están regulados por la Constitución Política de! Perú y las leyes de la materia. Son funcionarios públicos de elección popular, directa y universal: ( ... ) 5) Alcaldes, Teniente Alcaldes y Regidores". 3 Literal b) del artículo 54º del Decreto Legislativo Nº 276. 4 Literal e) del artículo 6º del Decreto Legislativo Nº 1057, modificado por Ley Nº 29849.

su otorgamiento son establecidas anualmente mediante decreto supremo aprobado por el Ministerio de Economía y Finanzas (MEF). Sobre la gratificación regulada en la Ley Nº 28212 2.9 El numeral 2) del artículo 4º de la Ley N° 28212, Ley que regula los ingresos de los Altos Funcionarios, Autoridades del Estado y dicta otras medidas, dispone que los altos funcionarios y autoridades del Estado a que se refiere el artículo 2º de dicha ley 5 reciben doce (12) remuneraciones por año y dos (2) gratificaciones en los meses de julio y diciembre, cada una de las cuales no puede ser mayor a una remuneración mensual. 2.10 De una lectura literal, podría indicarse que esta disposición habilitaría a los Alcaldes Provinciales y Distritales a percibir una (1) gratificación en julio y una (1) gratificación en diciembre por un monto equivalente, en cada oportunidad, a una remuneración mensual. 2.11 No obstante, dicha interpretación debe ser descartada, dado que la referida disposición debe ser interpretada de manera sistemática con lo regulado en el artículo 2° del Decreto de Urgencia Nº 038-2006, que modifica la Ley Nº 28212 y dicta otras medidas 6, en el TUO de la LGSNP y en la Ley de Presupuesto Anual del Sector Público. 2.12 Remitiéndonos al artículo 2º del Decreto de Urgencia N° 038-2006, se distingue entre gratificaciones y aguinaldos porque dependiendo del régimen laboral de los funcionarios y servidores del Sector Público, éstos tendrán derecho a uno u otro beneficio. En el caso de aquéllos sujetos al régimen del Decreto Legislativo N° 276, sólo tienen derecho a percibir aguinaldos conforme a lo dispuesto en el TUO de la LGSNP y en los montos máximos señalados en las leyes de presupuesto anuales. 2.13 De este modo, en el TUO de la LGSNP se establece que los funcionarios y servidores públicos sujetos al Decreto Legislativo N° 276, entre los que están comprendidos los Alcaldes Provinciales y Distritales, perciben los aguinaldos de Fiestas Patrias y Navidad por el monto fijado en la Ley de Presupuesto del Sector Público de cada año.

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ley Nº 28212, ley que regula los ingresos de los Altos Funcionarios, Autoridades del Estado y dicta otras medidas "Artículo 2º .- Jerarquía de los altos funcionarios y autoridades del Estado El Presidente de la República tiene la más alta jerarquía en el servicio de la Nación y preside todo acto público u oficial al que asiste. le siguen, en el siguiente orden: a) los Congresistas de la República, b) Los Ministros de Estado, c} los de\ Tribunal Constitucional, d) Los del Consejo Nacional de !a Magistratura, e) Los magistrados supremos, f) Los de la Junta de Fiscales Supremos, g) El Defensor del Pueblo, h) los del Jurado Nacional de Elecciones, i) los Presidentes y Consejeros de los Gobiernos Regionales, j) los Alcaldes y Regidores Provinciales; y k) los Alcaldes y Regidores Distritales. ( ... )". 6 Decreto de Urgencia Nº 038-2006, que modifica la Ley Nº 28212 y dicta otras medidas "Artículo 2º.-Topes de Ingresos. Ningún funcionario o servidor público que presta servicios al Estado bajo cualquier forma o modalidad contractual y régimen laboral, con excepción del Presidente de la República, percibirá ingresos mensuales mayores a seis (6) Unidades de Ingreso del Sector Público, salvo en los meses en que corresponda las gratificaciones o aguinaldos de julio y diciembre".

2.14 Por lo tanto, los Alcaldes Provinciales y Distritales no perciben gratificaciones por el importe de una remuneración mensual, sino aguinaldos, cuyos montos son fijados expresamente por las leyes de presupuesto anuales, sin que las entidades públicas estén habilitadas o permitidas a incrementar el importe legalmente previsto. En el presente año, la Ley N° 30281, Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2015 (en adelante LPSP 2015), señala que el monto fijado para el aguinaldo por Fiestas Patrias y Navidad asciende en cada oportunidad hasta por la suma de Trecientos Soles (S/. 300,00); dictándose, mediante Decretos Supremos N° 182 y 344- 2015-EF, las disposiciones reglamentarias para el otorgamiento de cada uno de estos aguinaldos. III. Conclusiones 3.1 De conformidad con la Ley Orgánica de Municipalidades, el régimen laboral aplicable al Alcalde, en su condición de funcionario público de elección popular, directa y universal, es el Decreto Legislativo N° 276. 3.2 En el régimen del Decreto Legislativo N° 276, los aguinaldos por Fiestas Patrias y Navidad se otorgan a los funcionarios y servidores públicos nombrados y contratados; en consecuencia, los Alcaldes Provinciales y Distritales, en su calidad de funcionarios públicos sujetos al Decreto Legislativo N° 276, tienen derecho a percibir los aguinaldos antes mencionados. 3.3 Por lo tanto, en mérito a una interpretación sistemática de la Ley N° 28212 con el Decreto de Urgencia N° 038-2006, el TUO de la LGSNP y la Ley de Presupuesto Anual del Sector Público, los funcionarios y servidores públicos del Decreto Legislativo N° 276, incluidos los Alcaldes Provinciales y Distritales, perciben aguinaldos por Fiestas Patrias y Navidad, cuyos montos son fijados expresamente por las leyes de presupuesto anuales del Sector Público En el presente año, la LPSP 2015 señala que el monto fijado para el aguinaldo por Fiestas Patrias y Navidad asciende en cada oportunidad hasta por la suma de Trecientos Soles (S/. 300,00); dictándose, mediante Decretos Supremos N° 182 y 344- 2015-EF, las disposiciones reglamentarias para el otorgamiento de cada uno de estos aguinaldos. Autoridad Nacional del Servicio Civil Cinthia Sú Lay Gerente (e) de Políticas de Gestión del Servicio Civil

Caso 12. ¿El tránsito a la Ley de Servicio Civil, Ley N' 30057, es obligatorio para todas las entidades en los tres niveles de gobierno?

Informe Técnico N° 1476-2015-SERVIR/GPGSC A:

JUAN CARLOS CORTEZ CARCELEN Presidente Ejecutivo

DE:

Cinthia Su Lay Gerente (e) de Políticas de Gestión del Servicio Civil

ASUNTO:

Ámbito de aplicación e implementación de la Ley del Servicio Civil

REFER:

Documento con registro Nº 0040114-2015

FECHA:

23 diciembre 2015

l. Objeto de la consulta Mediante el documento de la referencia, los representantes del Sindicato Único de Trabajadores del Gobierno Regional de Piura, solicitan la no incorporación en la relación de las entidades que se encuentran en tránsito. II Análisis Competencia de SERVIR 2.1 La competencia de SERVIR para emitir opiniones en materia del Servicio Civil están contextualizadas en el marco de las políticas que en materia de al servicio civil, ascenso, concursos entre otras, que se emita de manera progresiva. 2.2 En ese sentido, las consultas que absuelve esta entidad son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa sobre el Sistema istrativo de Gestión de Recursos Humanos, planteadas entre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos. Sobre la implementación de la Ley de Servicio Civil en las entidades 2.3 La Ley del Servicio Civil, Ley Nº 30057 (vigente desde el 5 de julio de 2013), tiene entre otros objetivos: brindar un mejor servicio al ciudadano, contar con un nuevo servicio civil donde el eje central sea la meritocracia y terminar con el caos y el desorden existente en materia de contratación, remuneraciones, deberes y derechos de los servidores públicos, mediante la creación de una nueva y única carrera pública. 2.4 En ese sentido, la referida reforma supone la creac1on de un nuevo y único régimen, al cual el personal de los regímenes de los Decretos Legislativos N° 276 y 728 irán pasando voluntaria y progresivamente, en el caso de los servidores bajo el régimen CAS tendrán que pasar de manera obligatoria.

Además cabe mencionar que la presente reforma será gradual, debido a la capacidad operativa y fiscal del Estado, a fin que el pase al nuevo régimen sea ordenado. 2.5 Cabe recalcar que la primera disposición complementaria transitoria de la Ley Nº 30057 dispone que "La implementación del régimen previsto en la presente Ley se realiza progresivamente, y concluye en un plazo máximo de seis (6) años, conforme a las reglas de gradualidad que establecen las normas reglamentarias, en el marco de la programación de las leyes anuales de presupuesto". 2.6 Por su parte, el Reglamento General de la Ley N° 30057, aprobado por Decreto Supremo Nº 040-2014-PCM, establece en su primera disposición complementaria transitoria que para la determinación de las Entidades que iniciarán la implementación de la Ley, se tomará en cuenta los siguientes criterios: a) La solicitud planteada por la Entidad; b) Si la Entidad se ha acogido y ha desarrollado lo dispuesto en la Resolución de Presidencia Ejecutiva N° 1602013-SERVIR/PE; c) Nivel de gobierno; d) Presupuesto institucional; f) El impacto fiscal del proceso de implementación; y, g) otros criterios que sean incorporados por el Consejo Directivo de SERVIR. Agrega dicha disposición, para tal efecto, se requerirá un informe favorable de SERVIR, que recomendará la selección de las entidades que iniciarán la implementación. 2.7 Al respecto, SERVIR aprobó los lineamientos para el tránsito de una entidad pública al régimen del servicio civil, mediante Resolución de Presidencia Ejecutiva N° 160- 2013-SERVIR/PE del 02 de octubre de 2013, por lo que las entidades públicas están en la obligación de implementar las etapas determinadas en la citada resolución. 2.8 Al respecto, la Directiva N° 003-2015-SERVIR/GPGSC "Inicio del proceso de implementación del nuevo régimen de servicio civil", aprobada por la Resolución de Presidencia Ejecutiva Nº 137-2015-SERVIR/PE, regula de manera específica las condiciones para la emisión de la resolución de inicio del proceso de implementación en una entidad pública. 2.9 La implementación del régimen previsto en esta Ley se realiza por entidades públicas, a partir de criterios de composición de los regímenes al interior de las entidades, naturaleza de las funciones en la entidad, nivel de gobierno, presupuesto y las prioridades del Estado. La Presidencia Ejecutiva de Servir emite una resolución de "inicio de proceso de implementación" y otra de "culminación de proceso de implementación al nuevo régimen de una entidad pública. 2.10 Cabe resaltar que las entidades que al 31 de diciembre del 2017 no hayan iniciado el proceso de adecuación, serán comprendidas en el mismo automáticamente a partir del 1 de enero del 2018 1. Para ello, SERVIR emitirá resolución de inicio que las incorpore formalmente al proceso. III. Conclusión 3.1 El tránsito a la Ley de Servicio Civil, Ley N° 30057, es obligatorio para todas las entidades en los tres niveles de gobierno, salvo las entidades excluidas de 1

Cuarta Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Supremo N° 040-2014-PCM, Reglamento General de la Ley N° 30057.

acuerdo a la Primera Disposición Complementaria Final de la citada norma. Lo expuesto es cuanto informo a su Despacho para los fines pertinentes, a cuyo efecto adjunto el proyecto de oficio respectivo. Autoridad Nacional del Servicio Civil Cynthia Sú Lay Gerente (e) de Políticas de Gestión del Servicio Civil

Caso 13. ¿Corresponde a los servidores del D. Leg N° 276 designados en cargos de confianza los gastos por sepelio?

Informe Técnico N° 1472-2015-SERVIR-GPGSC A:

JUAN CARLOS CARCELEN Presidente Ejecutivo

DE:

CYNTHIA SÚ LAY Gerente (e) de Políticas de Gestión del Servicio Civil

ASUNTO: de

Subsidios por fallecimiento y gastos de sepelio a favor de servidores carrera designados en cargos de confianza

REFERENCIA:Oficio N° 238-2015-SGFCA-GM-MSS FECHA:

21 de diciembre 2015

l. Objeto de la consulta 1.1 Mediante el documento de la referencia, el Subgerente de Gestión de Talento Humano de la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco consulta a SERVIR si a los servidores públicos sujetos al régimen del Decreto Legislativo Nº 276 designados en cargos de confianza les corresponde los subsidios por fallecimiento del servidor y de sus familiares directos y por gastos de sepelio previstos en los artículos 144º y 145º del Reglamento de la Carrera istrativa. II. Análisis Competencia de SERVIR 2.1 Las competencias de SERVIR para emitir opiniones en materia del Servicio Civil están contextualizadas en el marco de las políticas que en materia de gestión del empleo e ingreso al Servicio Civil, entre otras, emita de manera progresiva. . 2.2 Siendo SERVIR un órgano rector que define, implementa y supervisa las políticas de personal de todo el Estado, no puede entenderse que como parte de sus competencias se encuentra el constituirse en una instancia istrativa o consultiva previa a la adopción de decisiones individuales que adopte cada Entidad.

2.3 En ese sentido, debe precisarse que las consultas que absuelve SERVIR son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa sobre el Sistema istrativo de Gestión de Recursos Humanos, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos; por lo tanto, las conclusiones del presente informe no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna Sobre los subsidios por fallecimiento y gastos de sepelio en el régimen del Decreto Legislativo N° 276 2.4 Conforme al artículo 2º del Decreto Legislativo N° 276, los servidores públicos contratados y los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza no están comprendidos en la carrera istrativa, pero sí en las disposiciones de dicho cuerpo legal en lo que les sea aplicable (aspectos compatibles con la naturaleza de las actividades que ofrecen) 1. 2.5 No obstante, el Reglamento de la Carrera istrativa, aprobado por Decreto Supremo N° 005-90-PCM, obvió dicha diferencia e incorporó indistintamente a los servidores en general y a los servidores de carrera, estableciendo sólo determinados supuestos que se aplicarían exclusivamente al servidor de carrera, cuando así se señale expresamente; por lo que, determinar el derecho que le concierne al funcionario y servidor dependerá del caso concreto y de acuerdo a lo establecido en la disposición legal especifica 2. 2.6 En este sentido, claramente el artículo 48º del Decreto Legislativo N° 276 dispone que la remuneración de los servidores contratados será fijada en el respectivo contrato de acuerdo a la especialidad, funciones y tareas específicas que se le asignan, sin conllevar bonificaciones de ningún tipo, ni los beneficios que dicha norma con rango de ley establece. 2.7 En el régimen laboral público, los programas de bienestar social están dirigidos a contribuir al desarrollo humano del servidor de carrera y de su familia, en lo que corresponda, procurando la atención prioritaria de sus necesidades básicas, de modo progresivo, mediante la ejecución de acciones destinadas a cubrir una serie de aspectos; contemplándose en el literal j) del artículo 142º del Decreto Legislativo N° 276 a los subsidios por fallecimiento del servidor y sus familiares directos, así como por gastos de sepelio o servicio funerario completo. 2.8 En este sentido, nos encontramos ante beneficios económicos exclusivos de los servidores de carrera que no pueden ser extendidos a los servidores públicos contratados ni a los funcionarios públicos que desempeñan cargos políticos o de confianza -quienes no están comprendidos en la carrera istrativa- por existir una exclusión normativa expresa.

1

Decreto Legislativo Nº 276, Ley de Bases de la Carrera istrativa y de Remuneraciones del Sector Público "Artículo 2°.- No están comprendidos en la Carrera istrativa los servidores públicos contratados, los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza, pero sí en las disposiciones de la presente Ley en lo que les sea aplicable. No están comprendidos en norma alguna de la presente Ley los de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional ni los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta, cualquiera sea su forma jurídica". 2 Numeral 2.5 del Informe N° 102-2012-SERVIR/GPGRH, disponible en www.servir.gob.pe.

2.9 Sin embargo, merece especial atención el supuesto en el que un servidor de carrera con reserva de plaza, a mérito de un desplazamiento, desempeñe un cargo político o de confianza. De conformidad con el Informe Legal N° 062-2010-SERVIR/GG-OAJ y con los Informes Técnicos N° 656 y N° 658-2014-SERVIR/GPGSC 3, a este funcionario público (servidor de carrera con reserva de plaza que desempeñe un cargo político o cargo de confianza) le asiste el derecho de subsidio por fallecimiento de familiares directos, toda vez que el al mismo deriva de la condición de servidor de carrera; consecuentemente, bajo este mismo criterio también correspondería el subsidio por fallecimiento del servidor y el subsidio por gastos de sepelio o servicio funerario completo. Sobre el pago de los subsidios por fallecimiento y gastos de sepelio 4 2.10 Los artículos 144 y 145º del Reglamento de la Carrera istrativa señalan los montos que corresponden de subsidio por fallecimiento del servidor, subsidio por fallecimiento de familiar directo del servidor y subsidio por gastos de sepelio: "Artículo 144º.- El subsidio por fallecimiento del servidor se otorga a los deudos del mismo por un monto de tres remuneraciones totales, en el siguiente orden excluyente: cónyuge, hijos, padres o hermanos. En el caso de fallecimiento de familiar directo del servidor: cónyuge, hijos o padres, dicho subsidio será de dos remuneraciones totales". "Artículo 145º.- El subsidio por gastos de sepelio será de dos (2) remuneraciones totales, en tanto se dé cumplimiento a lo señalado en fa parte final del inciso j) del artículo 142, y se otorga a quien haya corrido con los gastos pertinentes". 2.11 De conformidad con el Informe Legal N° 824-2011-SERVIR/GG-OAJ, los precedentes istrativos establecidos por el Tribunal del Servicio Civil (en adelante TSC) en la Resolución de Sala Plena N° 001-2011-SERVIR/TSC son exigibles a todas las entidades públicas -comprendidas en el ámbito del Sistema istrativo de Gestión de Recursos Humanos a partir del 18 de junio de 2011, fecha de su publicación en el Diario Oficial El Peruano. 2.12 Mediante Resolución de Sala Plena N° 001-2011-SERVIR/TSC, con calidad de precedente istrativo de observancia obligatoria, el TSC señaló: ''21. De todo lo expuesto, es posible establecer que la remuneración total permanente prevista en el Artículo 9º del Decreto Supremo N° 051-91-PCM no es aplicable para el cálculo de los beneficios que se detallan a renglón seguido: ( ... ) (iii) El subsidio por fallecimiento de familiar directo del servidor, al que hace referencia el artículo 144º del Reglamento del Decreto Legislativo N° 276. (iv) El subsidio por fallecimiento del servidor, al hacer referencia el artículo 144º del Reglamenta del Decreto Legislativo N° 276.

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Disponibles en www.servir.gob.pe Véase los Informes Técnicos N° 265-2014 y N° 159-2015-SERVIR/GPGSC, disponibles en www.servir.gob.pe. 4

"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú" "Año de la Diversificación Productiva y del Fortalecimiento de la Educación" (v] El subsidio por gastos de sepelio, al hace referencia el artículo 145º del Reglamento del Decreto Legislativo N° 276. ( .. .]" 2.13 Asimismo, en dicho Acuerdo de Sala Plena, en aplicación del principio de especialidad, se dispuso que debe preferirse a las normas contenidas en los artículos 144º y 145º del Reglamento de la Carrera istrativa5, los mismos que señalan que los beneficios en mención se otorgan en base a la remuneración total del servidor, empero no precisan qué conceptos forman parte de dicha remuneración total. 2.14 A través del Informe Legal Nº 524-2012-SERVIR/GPGSC6, se complementó lo indicado por el TSC, precisándose los alcances de la estructura de pago del régimen del Decreto Legislativo N° 276, las características de los conceptos de pago y los criterios que se deben considerar para definir la base de cálculo aplicable a la determinación de beneficios en el régimen de la carrera istrativa. De este modo, se establecen los conceptos que integran la remunerac1on total, quedando la estructura de pago del régimen del Decreto Legislativo N° 276 constituida de la siguiente manera: Remuneración Total Remuneración Total permanente Remuneración Transitoria por Bonificaciones principal: homologación Remuneración básica Remuneración Reunificada

Incrementos por costo de vida y saldos por procesos de homologación

Personal Familiar Difencial

Otros conceptos Aquellos otorgados por ley expresa, asociados al desempeño de cargos que implican exigencias o condiciones distintas al común

Beneficios Asignación por cumplir 25 y 30 años de servicios Compensación por tiempos de servicios

2.15 En consecuencia, los conceptos de pago que cumplan las siguientes características: í) Tengan carácter remunerativo; ii) Se ubiquen al interior de la estructura de pago del Decreto Legislativo N° 276, específicamente en el concepto Remuneración Total; y, iii) No hayan sido excluidos como base del cálculo de beneficios por una norma, serán considerados para el cálculo de beneficios, tales como los subsidios por fallecimiento y gastos de sepelio. Debemos hacer hincapié en que sólo los conceptos que cumplan con todas las condiciones señaladas, serán considerados para el cálculo de beneficios. 2.16 Conforme se indicó en el Informe Legal N° 524-2012-SERVIR/GPGSC, se analizaron setenta (70) conceptos remunerativos pertenecientes al Decreto Legislativo N° 276, de los cuales un grupo de éstos no cumplen con las condiciones establecidas dentro del marco de la remuneración total. Un caso 5

Fundamentos Jurídicos 15, 16 y 17 de la de la Resolución de Sala Plena Nº 001-2011SERVIR/TSC, disponible en www.servir.gob.pe. 6 Emitido respetando el precedente istrativo de observancia obligatoria contenido en el Fundamento Jurídico 21 de !a Resolución de Sala Plena Nº 001-2011-SERVIR/TSC, disponible en www.servir.gob.pe.

común es la existencia de conceptos de pago que no forman parte de ninguno de los rubros de la remuneración total permanente (remuneración principal, remuneración transitoria por homologación y bonificaciones) y que han sido otorgados con norma sin rango de ley y no cumplen con la condición de ser otorgados por el desempeño de cargos con exigencias y/o condiciones distintas al común (otros conceptos) 7. Por ello, estos conceptos a pesar de ser recibidos por el personal del Decreto Legislativo N° 276 no formarían parte de la estructura de pagos de este régimen laboral público al no cumplir con las características de dicho sistema; es decir, no podrían ser considerados para el cálculo de los beneficios que señala el precedente istrativo del TSC. 2.17 En el Anexo N° 3 del Informe Legal N° 524-2012-SERVIR/GPGSC, se detallan los conceptos de pago analizados para el régimen del Decreto Legislativo Nº 276, indicándose para cada uno de ellos si son base de cálculo o no de beneficios. 2.18 Por lo tanto, los parámetros antes indicados deben ser tomados en cuenta a efectos de evaluar, caso por caso, el otorgamiento del subsidio por fallecimiento del servidor y sus familiares directos, así como el subsidio por gastos de sepelio o servicio funerario completo de los servidores públicos del régimen del Decreto Legislativo Nº 276, los mismos que tienen que ser requeridos a la entidad respectiva. 2.19 Por último, y concordando este análisis con el numeral 2.9, el subsidio por fallecimiento del servidor y sus familiares directos, así como el subsidio por gastos de sepelio o servicio funerario completo a favor de un servidor de carrera con reserva de plaza que, en mérito a un desplazamiento, se desempeña en un cargo de confianza, deberá ser calculado en base a la remuneración total del servidor de carrera y asumido por la entidad de origen del servidor de carrera. Sobre los incentivos o asistencia económica otorgados por el CAFAE en el régimen del Decreto Legislativo N° 276 2.20 De acuerdo con el artículo 1º del Decreto Supremo N° 050-2005-PCM, los incentivos y/o asistencias económicas otorgadas por el Fondo de Asistencia y Estímulo - CAFAE, regulados en el artículo 141º del Reglamento de la Carrera istrativa y en el Decreto de Urgencia N° 088-2001, son percibidos por todo servidor público que se encuentre ocupando una plaza, sea en calidad de nombrado, encargado, destacado o cualquier otra modalidad de desplazamiento que implique el desempeño de funciones superiores a treinta (30) días calendario. 2.21 Por consiguiente, las asistencias económicas, entre las que se encuentran los subsidios por fallecimiento y gastos de sepelio, siempre y cuando sean otorgadas por el CAFAE, corresponderán a todo aquel servidor público que ocupe una plaza por un periodo superior a los treinta (30) días calendario. 2.22 Por lo tanto, dichos beneficios no serían exclusivos de los servidores públicos, sino de todo aquel que ocupe una plaza por más de treinta (30) días, en cuyo 7

Numeral 6.2 del Informe Legal Nº 524-2012-SERVIR/GPGSC, disponible en www.servir.gob.pe.

supuesto se encontrarían los servidores públicos que en calidad de nombrados, designados o encargados se desempeñan en un cargo o de confianza 8. Conclusiones 3.1 Los subsidios por fallecimiento del servidor y sus familiares directos, así como los subsidios por gastos de sepelio o servicio funerario completo son beneficios económicos exclusivos de los servidores de carrera sujetos al régimen del Decreto Legislativo N° 276 que no pueden ser extendidos a los servidores públicos contratados ni a los funcionarios públicos que desempeñan cargos políticos o de confianza - quienes no están comprendidos en la carrera istrativa- por existir una exclusión normativa expresa. 3.2 Sin embargo, y de manera excepcional, sólo cuando un servidor de carrera con reserva de plaza, a mérito de un desplazamiento, se desempeñe en un cargo de confianza le asiste el derecho de subsidio por fallecimiento de familiares directos, toda vez que el al mismo deriva de la condición de servidor de carrera; consecuentemente, bajo este mismo criterio también correspondería el subsidio por fallecimiento del servidor y el subsidio por gastos de sepelio o servicio funerario completo. 3.3 El cálculo de los subsidios por fallecimiento y gastos de sepelio debe efectuarse en base a la remuneración total que percibe el servidor público, en cumplimiento de la Resolución de Sala Plena Nº 001-2011-SERVIR/TSC (Fundamento 21) y en concordancia con el Informe Legal N° 524-2012-SERVIR/GPGSC. 3.4 En este sentido, los parámetros regulados deben ser tomados en cuenta a efectos de evaluar, caso por caso, el otorgamiento del subsidio por fallecimiento y gastos de sepelio de los servidores públicos del régimen del Decreto Legislativo Nº 276, los mismos que tienen que ser requeridos a la entidad respectiva. 3.5 Por lo tanto, el subsidio por fallecimiento del servidor y sus familiares directos, así como el subsidio por gastos de sepelio o servicio funerario completo a favor de un servidor de carrera con reserva de plaza que, en mérito a un desplazamiento, se desempeña en un cargo de confianza, deberá ser calculado en base a la remuneración total del servidor de carrera y asumido por la entidad de origen del servidor de carrera. 3.6 Por último, las asistencias económicas, entre las que se encuentran los subsidios por fallecimiento y gastos de sepelio, siempre y cuando sean otorgadas por el CAFAE, no serían exclusivos de los servidores públicos, sino de todo aquel que ocupe una plaza por más de treinta (30) días calendario, en cuyo supuesto se encontrarían los servidores públicos que en calidad de nombrados, designados o encargados se desempeñan en cargos de confianza. Autoridad Nacional del Servicio Civil Cynthia Sú Lay Gerente (e) de Políticas de Gestión del Servicio Civil

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Numeral 2.9 de Informe Técnico Nº 656-204-SERVIR/GPGSC y numeral 2.8 del Informe Técnico Nº 658-204- SERVIR/GPGSC, disponibles en www.servir.gob.pe.

Caso 14. ¿Procede la anulación de un concurso público por infracción cometida por un postulante?

Informe Técnico N° 1435-2015-SERVIR-GPG-SC A:

JUAN CARLOS CORTEZ CARCELEN Presidente Ejecutivo

DE:

CYNTHIA SÚ LAY Gerente (e) de Políticas de Gestión del Servicio Civil

ASUNTO:

Nulidad de concurso público por infracción cometida por postulante

REFERENCIA:Oficio Nº 071-2015-MIDIS/PNCM/UAJ FECHA:

15 de diciembre 2015

l. Objeto de la consulta Mediante el documento de la referencia, e! Jefe de la Unidad de Asesoría Jurídica del Programa Nacional Cuna Más del Ministerio de Desarrollo e Inclusión Social-MIDIS consulta a SERVIR lo referente a !a nulidad de concurso público por infracción cometida por un postulante. II. Análisis Competencia de SERVIR 2.1 Las competencias de SERVIR para emitir opiniones en materia del Servicio Civil están contextualizadas en el marco de las políticas que en materia de gestión del empleo e ingreso al Servicio Civil, entre otras, emita de manera progresiva. 2.2 Siendo SERVIR un órgano rector que define, implementa y supervisa las políticas de personal de todo el Estado, no puede entenderse que como parte de sus competencias se encuentra el constituirse en una instancia istrativa o consultiva previa a la adopción de decisiones individuales que adopte cada Entidad. 2.3 En ese sentido, debe precisarse que las consultas que absuelve SERVIR son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa sobre e! Sistema istrativo de Gestión de Recursos Humanos, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos; por lo tanto, las conclusiones de! presente informe no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna. De la responsabilidad disciplinaria en la Ley Nº 30057-Ley del Servicio civil 2.4 En principio, debemos señalar que las disposiciones sobre régimen disciplinario de la Ley Nº 30057 así como las de su Reglamento General (previstos en el

Libro I, Capítulo VI) se encuentran vigentes desde el 14 de setiembre de 2014 1, lo cual es de aplicación común a todos los regímenes laborales por entidades (D. Legislativos N°s 276, 728 y 1057-CAS), de acuerdo al literal e) de la Segunda Disposición Complementaria Final del citado Reglamento General. 2.5 Siendo así la responsabilidad disciplinaria en el marco de la Ley del Servicio Civil consiste en la exigencia del Estado a los servidores por las faltas tipificadas en dicha ley que estos cometan en el ejercicio de sus funciones o de la prestación de sus servicios, para lo cual se impone la sanción correspondiente, previo procedimiento disciplinario de conformidad con el primer párrafo del artículo 91º del Reglamento General de la ley Nº 30057. 2.6 De lo anterior, podemos colegir que el procedimiento disciplinario es aplicable a una persona que tiene la condición de servidor por la comisión de alguna infracción básicamente en el pleno ejercicio de sus funciones en virtud del vínculo laboral que tenga con su entidad empleadora. 2.7 No obstante, de no tenerse dicha condición (servidor) no es posible instaurar un procedimiento por la ausencia de responsabilidad disciplinaria, lo cual resultaría aplicable en el escenario de un proceso de convocatoria realizado por concurso público en el cual el postulante no tiene la condición de servidor en tanto no haya suscrito el respectivo contrato, por lo que no respondería disciplinariamente por las infracciones que cometiese durante el desarrollo del referido proceso de convocatoria, sin perjuicio de las responsabilidades civiles o penales que pudiera existir. De la nulidad de oficio en el marco de un proceso de convocatoria en virtud de la Ley Nº 28175 2.8 En relación a lo expuesto, tratándose de una persona que antes de adquirir la condición de servidor no cumpla con los requisitos 2 establecidos en el artículo 7º de la Ley Nº 28175, ley Marco del Empleo Público, para ser partícipe de un concurso público 3, ello debe ser causal para declarar la nulidad del acto emitido en virtud del proceso de convocatoria por el cual dicha persona ingresó a laborar en la entidad, conforme a lo dispuesto en el artículo 9° de la referida Ley:

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UNDÉCIMA.- Del régimen disciplinario El título correspondiente al régimen disciplinario y procedimiento sancionador entra en vigencia a los tres (3) meses de publicado el presente reglamento con el fin que las entidades adecuen internamente al procedimiento. Aquellos procedimientos disciplinarios que fueran instaurados con fecho anterior a la entrada en vigencia del régimen disciplinario de la Ley N° 30057 se regirán por las normas para las cuales se les imputó responsabilidad istrativa hasta su terminación en segunda instancia istrativa. 2 Ley Nº 28175- Ley Marco del Empleo Público Artículo 7.- Requisitos para postular Son requisitos para postular al empleo público: a) Declaración de voluntad del postulante. b) Tener hábiles sus derechos civiles y laborales. c) No poseer antecedentes penales ni policiales, incompatibles con la clase de cargo. d) Reunir los requisitos y/o atributos propios de la plaza vacante. e) Los demás que se señale para cada concurso. 3 Ley Nº 28175- Ley Marco del Empleo Público Artículo 5.- al empleo público El al empleo público se realiza mediante concurso público y abierto, por grupo ocupacional, en base a los méritos y capacidad de las personas, en un régimen de igualdad de oportunidades.

“Artículo 9.- Incumplimiento de las normas de La inobservancia de las normas de vulnera el interés general e impide la existencia de una relación válida. Es nulo de pleno derecho el acto istrativo que las contravenga, sin perjuicio de las responsabilidades istrativas, civiles o penales de quien lo promueva, ordena o permita.". (El énfasis es nuestro) 2.9 De igual modo, en e! régimen del Decreto legislativo Nº 1057, Contratación istrativa de Servicios-CAS, se infiere que deviene en nulo el acto cuando se haya vulnerado lo dispuesto por el artículo 4º del Decreto Supremo Nº 0752008-PCM, modificado por el D.S. N° 065-2011-PCM 4, referente a los impedimentos para contratar personal bajo dicho régimen. 2.10 Por tanto, corresponderá a la entidad declarar nulo de oficio el acto istrativo que se emitió en virtud del proceso de convocatoria de acuerdo a las reglas establecidas en el artículo 202º de la Ley N° 27444, Ley de Procedimiento istrativo General: aj La nulidad de oficio sólo puede ser declarada por el funcionario jerárquico superior al que expidió el acto que se invalida, de no existir superior jerárquico, lo declarará el mismo funcionario que emitió el acto materia de nulidad. b) La facultad para declarar la nulidad de oficio de los actos istrativos prescribe al (1) año, contado a partir de la fecha en que hayan quedado consentidos; de haber prescrito, se demandará la nulidad ante el poder judicial dentro de los dos (2) años siguientes a dicho hecho. III. Conclusiones 3.1 El procedimiento disciplinario es aplicable a la persona que tiene la condición de servidor por la comisión de alguna infracción en el ejercicio y cumplimiento de sus funciones; sin embargo, de no tener dicha condición no es posible ·instaurar dicho procedimiento, sin perjuicio de que exista responsabilidad penal y civil. 3.2 En caso una persona no cumpla con los requisitos establecidos por ley y en el perfil de un puesto sometido a concurso público, ello debe ser causal para declarar la nulidad de oficio del acto en virtud del cual dicha persona ingresó a laborar en !a entidad, conforme a lo dispuesto en el artículo 9º de la Ley N° 28175, Ley Marco del Empleo Público, concordante con el artículo 202º de la Ley Nº 27444, Ley de Procedimiento istrativo General, observando .el plazo prescriptorio. Lo expuesto es cuanto informo a su Despacho para los fines pertinentes, a cuyo efecto adjunto el proyecto de oficio respectivo. Autoridad Nacional del Servicio Civil Cynthia Sú Lay Gerente (e) de Políticas de Gestión del Servicio Civil

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Artículo 4.- Impedimentos para contratar y prohibición de doble percepción 4.1. No pueden celebrar contratos istrativos de servicios las personas con inhabilitación istrativa o judicial para el ejercicio de la profesión, para contratar con el Estado o para desempeñar función pública. 4.2. Están impedidos de ser contratados bajo el régimen de contratación istrativa de servicios quienes tienen impedimento, expresamente previsto por las disposiciones legales y reglamentarias pertinentes, para ser postores o contratistas y/o para postular, acceder o ejercer el servicio, función o cargo convocado por la entidad pública. 4.3. Es aplicable a los trabajadores sujetos al contrato istrativo de servicios la prohibición de doble percepción de ingresos establecida en el artículo 3 de la ley Nº 28175, Ley Marco del Empleo Público, así como el tope de ingresos mensuales que se establezca en las normas pertinentes.

Caso 15. ¿Qué tiempo comprende la jornada laboral de los profesionales de la salud (nutricionistas)

Informe Técnico N° 1418-2015-SERVIR/GPGSC A:

JUAN CARLOS CORTEZ CARCELEN Presidente Ejecutivo

DE:

Cinthia Su Lay Gerente (e) de Políticas de Gestión del Servicio Civil

ASUNTO:

Jornada laboral de profesionales de la salud (nutricionistas)

REFER:

Carta N° 234-CDN-SUNESS-2015

FECHA:

09 de diciembre 2015

l. Objeto de la consulta Mediante el documento de la referencia, la Secretaria General del Sindicato Unitario de Nutricionistas de ESSALUD - SUNESS consulta a SERVIR si dentro de la jornada laboral de ciento cincuenta (150) horas mensuales de los nutricionistas se debe contabilizar los días feriados cívicos y religiosos como turnos efectivamente laborados. II. Análisis Competencia de SERVIR 2.1 Las competencias de SERVIR para emitir opiniones en materia del Servicio Civil están contextualizadas en el marco de las políticas que en materia de gestión del empleo e ingreso al Servicio Civil, entre otras, emita de manera progresiva. 2.2 Siendo SERVIR un órgano rector que define, implementa y supervisa las políticas de personal de todo el Estado, no puede entenderse que como parte de sus competencias se encuentra el constituirse en una instancia istrativa o consultiva previa a la adopción de decisiones individuales que adopte cada Entidad. 2.3 En ese sentido, debe precisarse que las consultas que absuelve SERVIR son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa sobre el Sistema istrativo de Gestión de Recursos Humanos, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos; por lo tanto, las conclusiones del presente informe no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna. De la jornada laboral de los profesionales de la salud 2.4 El artículo 6º de la Ley N° 23536, Ley que establece las normas generales que regulan el trabajo y la carrera de los profesionales de la salud, enumera quiénes

están considerados como profesionales de la salud, y constituyen las respectivas líneas de carrera: a) Médico-Cirujano; b) Químico-Farmacéutico; c) Obstetriz; d) Enfermero; f) Médico-Veterinario (únicamente los que laboren en el campo asistencial de la Salud Pública); g) Biólogo; h) Sicólogo; i) Nutricionista; j) Ingeniero Sanitario; y, k) Asistenta Social 1. 2.5 Conforme al artículo 2º del Reglamento de la Ley de trabajo y carrera de los profesionales de la salud, aprobado por Decreto Supremo N° 019-83-PCM, están comprendidos en la ley los profesionales de la salud que prestan servicios en la Dependencia y Organismos del Sector Salud así como en el Instituto Peruano de Seguridad Social, que se encuentren bajo el régimen de la Ley N° 11377, sus ampliatorias, modificatorias y complementarias, en condición de nombrados, que prestan servicios asistenciales en los establecimientos oficiales determinados en el artículo 163º del Código Sanitario. 2.6 El artículo 10º del citado Reglamento señala que los profesionales de la salud deberán laborar normalmente seis (6) horas diarias de lunes a sábado 2. Cada Director de Establecimiento confeccionará el rol de guardias para el mes siguiente (entre las 00 horas del día lunes y las 24.00 horas del día domingo), y de igual forma el rol de descansos 3. Las horas de guardia pueden compensar las horas obligatorias diurnas. La programación de los descansos considerará que éstos son obligatorios después de las guardias 4. 2.7 De esta forma, la jornada laboral prevista para los profesionales de la salud es de seis (6) horas diarias de lunes a sábado, durante todos los meses del año. 2.8 Estas normas que establecen un límite tienen un carácter imperativo, ante lo cual las partes de la relación laboral no pueden válidamente pactar ni proceder contra ellas. Desde este punto de vista, la organización del trabajo del personal de la salud debe efectuarse teniendo en cuenta los topes horarios previstos. 2.9 Asimismo, la jornada laboral de los profesionales de la salud deberá realizarse respetando las disposiciones del Decreto Supremo N° 178-91-PCM, el cual estableció que los servidores sujetos el régimen laboral público tienen derecho a descanso remunerado en los días feriados señalados en dicha norma, así como en los que se determine por dispositivo legal específico. 1

De conformidad con la Primera Disposición Complementaria Final de la Ley N° 30112, Ley del ejercicio profesional del Trabajador Social, publicada el 28 noviembre 2013, se precisa que en la Ley N° 23536, Ley que establece las - normas generales que regulan el trabajo y la carrera de los profesionales de la salud, la referencia a Asistente Social comprende al Trabajador Social y viceversa, de conformidad con la Ley Nº 27918, Ley de creación del Colegio de Trabajadores Sociales del Perú. Lo mismo rige para la citada Ley y otras normas vigentes. 2 Artículo 10º del Reglamento de la Ley de trabajo y carrera de los profesionales de la salud. Asimismo, el artículo 7" y 8º de la Ley N° 23536, Ley que establece las normas generales que regulan el trabajo y la carrera de los profesionales de la salud, señalan que la jornada de trabajo se programará de acuerdo a las necesidades del servicio, comprendiendo al trabajo de guardia. El trabajo de guardia es la actividad realizada por necesidades del servicio, comprendiendo actividades múltiples y/o diferenciadas de las realizadas en jornadas ordinarias, sin exceder de doce (12) horas. Sólo excepcionalmente podrán sobrepasar las doce (12) horas por falta de personal. 3 Artículo 11" del Reglamento de la Ley de trabajo y carrera de los profesionales de la salud. 4 Artículo 14" del Reglamento de la Ley de trabajo y carrera de los profesionales de la salud.

2.10 En este sentido, al haberse señalado el derecho al descanso remunerado en los días señalados en el Decreto Supremo N° 178-91-PCM, corresponderá computarlos dentro de la jornada del servidor, sea este médico u otro profesional de la salud. 2.11 De otro lado, en caso el Poder Ejecutivo establezca días no laborables para el Sector Público pero con cargo a la compensación por las horas no laboradas, el servidor deberá laborar por encima a su jornada ordinaria en la oportunidad que lo determine el titular de la entidad pública y en función a las necesidades de la entidad. Bajo la misma lógica, si el servidor labora esos días, no hay lugar a un pago adicional, ni descansos en otra fecha, únicamente desaparece la obligación de la recuperación de las horas no laboradas. 2.12 Tanto la Ley Nº 23536 y su Reglamento (sobre el trabajo y la carrera de los profesionales de la salud) regulan que el trabajo de los profesionales de la salud realizado los domingos y feriados (días en los que corresponde su descanso) tendrá una remuneración superior al de una jornada ordinaria (bonificación diferenciada por labor en esas ocasiones). 2.13 Por lo tanto, la aplicación del Decreto Supremo N° 178-91-PCM a los profesionales de la salud, entre los cuales están considerados los nutricionistas, debe efectuarse considerando las particularidades de su trabajo o labores, determinando para ello la organización de turnos que garanticen que la continuidad del servicio no sea afectada durante los feriados remunerados o compensables. III Conclusiones 3.1 La jornada laboral estipulada en la Ley N° 23536, que regula el trabajo y la carrera de los profesionales de la salud, y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 019-83- PCM, deberá realizarse respetando las disposiciones del Decreto Supremo Nº 178-91- PCM, el cual estableció que los servidores sujetos el régimen laboral público tienen derecho a descanso remunerado en los días feriados señalados en dicha norma, así como en los que se determine por dispositivo legal específico. 3.2 La jornada de trabajo para los profesionales de la salud es de seis (6) horas diarias de lunes a sábado, durante todos los meses del año, ante lo cual las entidades deben adoptar las acciones necesarias para dar cumplimiento a esa jornada laboral legalmente establecida. En caso se supere este límite mensual, el excedente se considera como guardia extraordinaria. 3.3 Al haberse establecido el derecho al descanso remunerado en los días feriados señalados en el Decreto Supremo N° 178-91-PCM, corresponderá computarlos dentro de la jornada laboral del servidor. 3.4 La aplicación de las normas que disponen descansos en los días feriados debe efectuarse en armonía con las particularidades del trabajo o labores de los profesionales de la salud, garantizando la continuidad del servicio y el pago de remuneraciones acorde con las disposiciones antes citadas, correspondientes al trabajo y carrera de los profesionales de la salud.

Autoridad Nacional del Servicio Civil

Cynthia Sú Lay Gerente (e) de Políticas de Gestión del Servicio Civil