Precedente Vinculante 61b4c

INDICE INTRODUCCIÓN……………………………………………………………………………02

CAPÍTULO I ANTECEDENTES Y DOCTRINA DE PRECEDENTE VINCULANTE 1.1 ANTECEDENTES ……………………………………………………………………….13 A) EN LE DERECHO COMPARADO …………………………………………...……13 1.2. EL PRECEDENTE VINCULANTE EN EL PERÚ

…….……………………….13

1.3 PRECEDENTE VINCULANTE EN LOS SISTEMAS JURIDICOS…….…...13

1.4 CONDICIONES DEL PRECEDENTE VINCULANTE……………………..…13 1.4 DOCTRINA SOBRE PRECEDENTE VINCULANTE……… ….….14

CAPÍTULO II 2.1. CUESTION NORMATIVA DEL PRECEDENTE VINCULANTE……………..……20 2.2. CONSECUENCIAS DE LA INOBSERVANCIA DE LOS PRECEDENTES VINCULANTES………………………………….……………………………………………40 2.3. COMPONENTES DEL PRECEDENTE VINCULANTE……………………………44

CAPÍTULO III

3.1. PRECEDENTE VINCULANTE – CASO PRÁCTICO ……….……………...…..46 CONCLUSIONES…………………………………………………………………………..……..……44

BIBLIOGRAFÍA…………………………………………………………………….………45 ANEXO

INTRODUCCION Desde que el Código Procesal Constitucional entro en vigencia en el año 2004, han sido numerosos y cada vez más recurrentes los estudios dedicados al tratamiento del Precedente Constitucional Vinculante. Su reconocimiento en el Artículo VII del Título Preliminar del citado cuerpo normativo ha permitido enjuiciamientos de todo tipo, situación por demás super potenciada, en tanto existen contabilizados un número bastante considerable de precedentes creados por nuestro Tribunal Constitucional así como compilaciones y comentarios respecto de su contenido y eventuales incidencias. Paradójicamente sin embargo y pese a poder apreciarse una realidad como la descrita, creemos que el tema del precedente constitucional sigue siendo aún embrionario ya que su puesta en práctica o, más en concreto, su aplicación, dista mucho de haber esclarecido diversos aspectos sobre su naturaleza y especiales características. Ha habido ocasiones en las que dicho instituto ha sido utilizado en su real dimensión o envergadura, dando la impresión que la figura ha sido correctamente asimilada, pero también han existido otras, en las que lejos de ello, pareciera que del mismo se conoce muy poco, lo que ha traído consigo interpretaciones equivocadas y no pocos excesos. La polémica no solo doctrinal, sino incluso, institucional. El objeto del presente trabajo es replantearse algunos lugares comunes en torno del precedente constitucional, tomando como base lo que del mismo se dice a nivel de nuestro derecho positivo, así como los aspectos que ante el silencio o la omisión legislativa, se han ido perfilando por vía de la jurisprudencia. Como algunos de tales tópicos no han sido desarrollados suficientemente o lo que se ha dicho de los mismos, sin dejar de ser interesante, no nos ha convencido del todo, es que nos hemos decidido redactar estas breves líneas a fin de ofrecer nuestra propia versión en torno del tema.

CAPITULO I 1.1.- ANTECEDENTES DEL PRECEDENTE VINCULANTE 1.1.1)

EN EL DERECHO COMPARADO. El antecedente del precedente

vinculante es la Jurisprudencia, cuyo sentido antiguo del término es el equivalente de Ciencia del derecho; en Roma por ejemplo: los Jurisconsultos eran llamados Jurisprudentes, mientras que en el sentido técnico moderno, a la Jurisprudencia debe entendérsele como el Derecho Objetivo que se desprende de los fallos pronunciados por los tribunales. La confrontación de las reglas jurídicas con los casos concretos determinan que los tribunales mediante la interpretación precisen el sentido de una ley, buscando una armonía lógica; del mismo modo se procede cuando existiendo casos en que ni la ley, ni la costumbre solucionan, se recurre a los principios generales del derecho y a la analogía, etc; siendo los tribunales quienes mediante la Jurisprudencia van aportando a la elaboración del derecho un importante concurso. Es necesario mencionar la importancia asignada a la Jurisprudencia como fuente de derecho en el Sistema Anglo americano, (Commom Law), en el cual la Sentencia emitida por las Cortes Superiores, constituye un precedente que para casos futuros obliga al mismo tribunal o a tribunales inferiores (juge made Law). El derecho inglés es en esencia un derecho judicial, donde el Juez no se le considera interprete de la ley, sino quien declara la costumbre. El common law inglés se basa en un criterio uniforme y colegiado; lo que, genera una unidad cultural cuyo efecto inmediato es reducir las diferencias de criterios jurídicos. En este Sistema una de las principales fuentes es la jurisprudencia (Case law) en el que la autoridad deriva a la regla de la observancia del precedente judicial (Stare Decisis), el mismo que solo puede operar previa publicidad a través de los law reports. Si observamos la aplicación del precedente judicial inglés, veremos que es vinculante (Binding Precedent) cuando los tribunales superiores le confieren tal calidad, siendo creador además de derecho; pudiendo apartarse el Juez del precedente vinculante la cual es una innovación que

debe

fundamentarse

evidenciando

diferencias

entre

los

casos,

actualizando de esta manera el sistema legal inglés. En el Common Law norteamericano, por su parte los motivos que generan la dación de precedentes vinculantes ante la magistratura, son: • Cuando se evidencie que en los niveles inferiores de la judicatura se dan distintas concepciones o interpretaciones sobre una determinada figura jurídica o frente a un caso determinado. • Necesidad de llenar un vacío legislativo o una laguna de las leyes. Se trata de hacer frente al caso construyendo una respuesta a partir de la interpretación constitucional. • Necesidad de desarrollar la jurisprudencia sentando un nuevo precedente que anula uno anterior (la conocida práctica del overruling). En el Derecho Continental, el desarrollo y evolución de la Jurisprudencia si bien inicialmente fue estimado menos importante; sin embargo en Francia, la Corte de Casación es quien ha venido adecuando la aplicación de la legislación que data de principios del siglo XIX; así también en lo que respecta al campo istrativo con el Consejo de Estado de Francia; se evidenciaba la presencia constitucional jurisprudencial, siendo un ejemplo de ello, la Jurisprudencia del Consejo Constitucional Francés, ejerciendo una enorme influencia sobre el ordenamiento jurídico; es así como el Derecho Constitucional ha pasado a ser el derecho que define las bases fundamentales del orden jurídico y las relaciones entre el estado y los individuos. Cabe señalar que en Alemania, otro país de la tradición romano germánica, los fallos judiciales emitidos por los órganos competentes son de alto valor científico y práctico y si bien la Constitución de Weimar incluía derechos personales fundamentales, sin embargo constituían concesiones legislativas de la voluntad del Estado de acuerdo con la teoría positivista jurídica dominante y no seguridades y garantías de un orden de valores de carácter pre estatal, lo que significa que es independiente del arbitrio del Estado.. En Suiza, el Tribunal Federal, no solo reglamento de acuerdo con la experiencias de las causas presentadas los límites y las consecuencias de las jurisdicciones legales; por ejemplo el “derecho a la igualdad” contemplado en el art. 4 de la Constitución Federal, sino que mediante la dación de los fallos judiciales elaboró, una teoría y

reglamentación sobre lo arbitrario en materia istrativa, judicial y sobre la denegación de justicia. El Código Civil Suizo ha proclamado en el art. 1° el valor de la jurisprudencia recomendando al Juez inspirarse en las soluciones que ha consagrado. Le reconoce aún un papel o una costumbre, el Juez resuelva “según las reglas que él establecería si tuviera que hacer acto de legislador” En conclusión en el devenir del derecho romano germánico o Continental, encontramos que el precedente como tal, lo constituyen fallos que resuelven problemas de alcance más general, fijando una noción de aplicación a otras causas semejantes, siendo estos los denominados fallos de principio y que forman jurisprudencia, lo que ha surgido debido al cambio en el concepto de Constitución, asumiendo la recepción del concepto norteamericano, generando una nueva estructura entre Constitución y ley, lo que produce la judicialización

del

ordenamiento

mediante

el

Tribunal

Constitucional.

Atendiendo, además, que en el ámbito de la investigación relativa a la formación jurisprudencial del Derecho, la Justicia Constitucional se sitúa en una posición peculiar, en tanto que los Tribunales Constitucionales no suelen ser órganos integrados al Poder Judicial, gozando sus decisiones de una eficacia muy superior a la justicia ordinaria, afianzando el rol de la Constitución como Norma Suprema; asimismo las decisiones del Tribunal no solo se reduce a declarar la inconstitucionalidad de las leyes, sino de una o varias interpretaciones, que conforman la “doctrina del Tribunal” que se incorpora al fallo, siendo vinculante para los tribunales ordinarios. 1.2) EL PRECEDENTE VINCULANTE EN EL PERU: Encontramos en el desarrollo del derecho procesal constitucional, regulaciones en nuestra legislación que contemplaban de alguna manera la importancia de la Jurisprudencia en nuestro medio: El artículo 9 de la Ley 23506, de Amparo y Hábeas Corpus, que decía: que las resoluciones judiciales emitidas en los procesos de amparo y hábeas corpus constituían jurisprudencia obligatoria cuando de ellos pudiesen desprenderse “principios de alcance general”, pudiendo apartarse los jueces de la aplicación de las mismas, fundamentando las razones de hecho y derecho. • El artículo 22 de La Ley Orgánica del Poder Judicial prescribe que todas las Salas Especializadas de la Corte Suprema dictan “principios jurisprudenciales de obligatorio cumplimiento”, significando

una obligación relativa en tanto los magistrados pueden apartarse si motivan adecuadamente sus resoluciones. • Así también es de verse en cuanto a la aplicación del artículo 116 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que regula “ los plenos Jurisdiccionales”, los cuales en la práctica no tienen fuerza vinculante. • Por su parte, en el artículo 400 del Código Procesal Civil, que contempla la denominada doctrina Jurisprudencial, la cual se constituye cuando se trata de una decisión adoptada por la mayoría absoluta de los vocales supremos reunidos en Sala Plena de la Corte Suprema. “vincula a los órganos jurisdiccionales hasta que sea modificada por otro pleno casatorio”. • El artículo 154 del Código tributario de 1993 señalaba “ Las resoluciones del Tribunal Fiscal que interpreten de modo expreso y con carácter general el sentido de normas tributarias, constituirían precedentes de observancia obligatoria para los órganos de la istración tributaria, mientas dicha interpretación no sea modificada por el mismo tribunal, por vía reglamentaria o por Ley” • La Ley del Proceso Contencioso istrativo ( 27584) en su artículo 34, contempla que constituye doctrina jurisprudencial en materia contencioso istrativa las decisiones de la Sala Constitucional y social de la Corte Suprema. Permitiendo esta norma que los jueces justifiquen las razones por las que dicho criterio no resultaba aplicable al caso sometido a su fuero. • Resulta relevante mencionar la legislación en la que si se consigna expresamente el término precedente, como en el artículo VI del Título Preliminar de lay 27444, Ley de Procedimiento istrativo General, que establece: “Los actos istrativos que interpreten de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación, constituirán precedentes istrativos de observancia obligatoria para la entidad, mientras dicha interpretación no sea modificada” • Asimismo, en el artículo 301-A del Código de Procedimientos Penales, incorporado mediante el artículo 2 del Decreto Legislativo N° 959, en su inciso 1, dice : “ Las Sentencias de la Sala Penal de la Corte Suprema, sin perjuicio de los dispuesto en el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial constituyen precedente vinculante cuando así lo expresen las mismas, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando la Sala Penal de la Corte Suprema resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y derecho que sustenta la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente”. • Siendo menester acotar, que la redacción del artículo señalado

en el acápite anterior es similar a la que regula el precedente vinculante constitucional, en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, que dice: “ Las Sentencias del tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa Juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente”. • Sin embargo, la obligatoriedad de que los jueces interpreten conforme a las decisiones del Tribunal Constitucional, se colige de la Primera Disposición General de la Ley N° 26435, norma anterior al Código Procesal Constitucional, y que expresaba: “Los jueces y tribunales interpretan y aplican las leyes y toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos.” 1.3) DEFINICION DEL PRECEDENTE VINCULANTE EN LOS SISTEMAS JURIDICOS. En el Sistema del Commom Law, se puede definir al precedente como “Una decisión de un Tribunal o de un Juez, tomada después de un razonamiento sobre una cuestión de derecho planteada en un caso, y necesaria para el establecimiento del mismo, es una autoridad o precedente obligatorio, para el mismo tribunal y para otros de igual o inferior rango en subsiguientes casos en que se plantee otra vez la misma cuestión”, pudiendo entenderse que se parte desde el caso concreto hacia el derecho objetivo. En cuanto al Derecho Continental , el precedente es visto desde el derecho objetivo al caso concreto, se hace referencia a una regla jurídica, es decir a una norma que vía interpretación o integración del ordenamiento dispositivo, crea el Juez para el caso planteado y que puede servir para resolver un caso futuro análogo, correspondiendo dicha función a los órganos jurisdiccionales. Es así, que cuando se asigna al precedente el carácter constitucional, se considera “que es aquel que surge de las disposiciones constitucionales, de disposiciones infra constitucionales o que versan sobre la validez o invalidez de actos u

omisiones pero desde la Constitución”; solo puede, por ello considerarse precedente constitucional, aquel surgido de la aplicación de las disposiciones constitucionales; y que crea la jurisdicción de la norma.

1.4) CONDICIONES DEL USO DEL PRECEDENTE EN EL PERU. En el Perú, el Tribunal Constitucional, cumple dos funciones: resolviendo conflictos, es decir casos concretos, y es un Tribunal de precedentes, es decir tiene entre sus funciones establecer, a través de su jurisprudencia, la Política Jurisdiccional para la aplicación del derecho por parte de los jueces del Poder Judicial y del Propio Tribunal Constitucional en casos futuros; lo que se encuentra regulado en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. En ese sentido, a partir de lo señalado en el acápite anterior se puede establecer; que los precedentes, constituyen: 1.- Una herramienta técnica que facilita la ordenación y la coherencia de la Jurisprudencia. 2.- Expresan el poder normativo del Tribunal Constitucional, mediante el marco jurídico

compuesto

por

la

Constitución,

Ley

Orgánica

del

Tribunal

Constitucional y el Código Procesal Constitucional, “Las Sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la calidad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el efecto normativo”

El

Tribunal

ha

conceptualizado

al

Precedente

vinculante

constitucional, en las Resoluciones, emitidas en el Expediente: Nº 3741-2004AA/TC, del 14 de Noviembre del 2005, foja 36 y en el Expediente: Nº 00242003-AI/TC, del 10 de octubre del 2005, primera consideración previa; cuya definición es la siguiente: “aquella regla jurídica expuesta en una caso particular y concreto que el Tribunal Constitucional decide establecer como regla general; y que por ende deviene en parámetro normativo para la resolución de futuros proceso de naturaleza homóloga.” “El precedente constitucional tiene por su condición de tal efectos similares a una ley.” “La regla externalizada como precedente a partir de un caso concreto se convierte en una regla preceptiva común que alcanza a todos los justiciables y que es

oponible frente a los poderes públicos” Asimismo, el Tribunal Constitucional ha considerado que el precedente busca: 1.- Dar predictibilidad a la Justicia Constitucional, es decir esta regla nace a fin de lograr la seguridad jurídica y que ello redunde en mantener la vigencia del principio de igualdad ante casos idénticos; y 2.- La defensa de los derechos fundamentales, al dar coherencia a la Jurisprudencia expedida por el Tribunal Constitucional. Pedro Grandez Castro, remarca la idea de dos concepciones del precedente, la formal y material, distinguiendo una de otra: • La concepción formal del precedente: interesa, en cualquier caso, que la regla sea identificada por el Juez que debe aplicar el precedente, sin que a éste le interese la forma en que ha sido formulada tal regla. No requiere de reglas o condiciones, el Tribunal tiene su competencia para fijar el precedente, siendo la única condición que se resuelva sobre el fondo. (Art. 6 del Código Procesal Constitucional). • La concepción material del precedente: para la cual el precedente es una técnica, que está sujeta a determinados límites, existiendo la vinculación entre la regla precedente y el caso resuelto, el Tribunal tiene la potestad de extraer la regla y hacerla conocer, debiendo tener una argumentación que ha servido para la decisión del caso, diferenciando el Obiter y la ratio decidendi.

1.5) DOCTRINAS SOBRE PRECEDENTE VINCULANTE La doctrina del Stare Decisis ( Precedente vinculante) Para Aguiló (2000, p.113) citando a Chamberlain la doctrina del stare decisis o también

llamada

del

precedente

puede

definirse

así:

Una decisión de un tribunal o de un juez, tomada después de un razonamiento sobre una cuestión de derecho planteada en un caso, y necesaria para el establecimiento del mismo, es una autoridad, o precedente obligatorio, para el

mismo tribunal y para otros tribunales de igual o inferior rango, en subsiguientes casos en que se plantee otra vez la misma cuestión…

Para Eduardo García Maynez

el precedente vinculante es "el conjunto

de principios y doctrinas contenidas en las decisiones de los tribunales". El civilista español Luis Díez-Picazo la define como "un complejo de afirmaciones y de decisiones pronunciadas en sus sentencias por los órganos del Estado y contenidos en ellas". Otro gran civilista español, , entiende que la jurisprudencia es "la doctrina José Castán Tobeñas sentada por los tribunales, cualquiera que sea su clase y categoría, al decidir las cuestiones sometidas a ellos" Hans Kelsen se refería a la posibilidad de los tribunales para crear normas generales: "Un tribunal sostuvo Kelsen , en especial un tribunal de última instancia, puede estar facultado no sólo para producir con sus sentencias normas obligatorias individuales, válidas para el caso presente, son también normas generales. Así pasa cuando la sentencia judicial crea un llamado precedente. Es decir, cuando la solución judicial de un caso concreto se convierte

en

obligatoria

para

la

resolución

de

casos

iguales

Rodríguez Santander (2007, 42) nos recuerda que el marco de la evolución histórica del derecho inglés durante el siglo XIX, se impuso el positivismo jurídico jurisprudencial, que defendía la tesis de la creación del common law a través de las decisiones de los jueces, por lo que fallar en contra de tales criterios suponía violar flagrantemente el derecho. Para el mismo autor, la doctrina del precedente vinculante y la afirmación del principio

stare

diecisis

et

non

quieta

movere5,

consideraba

…que los jueces tenían una absoluta vinculación a los precedentes judiciales que habían alcanzado calidad de reglas uniformes en el pasado, por lo que ya no debían participar en su modificación, sino tal sólo en su observancia, La derogación del Derecho vigente debía ser exclusiva competencia del

Parlamento.

Como lo señala Rodríguez Santander (2007: 51) la aplicación de esta doctrina en la segunda parte del S. XX hasta la actualidad en los Estados Unidos de América ha sido jerarquizada pero flexible. El Supremo Tribunal vincula con sus decisiones a los demás instancias interpretando la Constitución del estado, pero se muestra receptiva a los cambios sociales para flexibilizar o reemplazar una regla desfasada. Para Néstor Pedro Sagues, la explicación contemporánea de cómo funciona esta doctrina en los

Estados Unidos de América

es la

siguiente:

Este sistema del régimen anglosajón del common law puede traducirse como “respetar lo decidido y no cuestionar puntos ya resueltos”. Sin téticamente se le conoce como “sistema del precedente”. Tal doctrina constituye el basamento histórico de la actual fuerza vinculante de los fallos de la Corte Suprema norteamericana.

La doctrina, conviene advertirlo, se aplica a todo el sistema judicial. Parte del supuesto de que una sentencia cumple dos papeles: resolver una litis concreta, y además repercitir en los casos futuros que atiendan problemas análogos. En definitiva "proveer a la sociedad de reglas jurídicas”. a) Fundamentos. Para abonar esa argumentación, se esgrimen cuatro razones: igualdad (de proyectarse el precedente, los litigantes tendrán el mismo trato por los tribunales), previsibilidad (la gente sabe a qué atenerse en el futuro), economía (si le aplican los criterios sentados en los casos previos, se ganará en tiempo y energía para resolverlos) y respeto (al acierto y sabiduría de los jueces anteriores). Se trata, fundamentalmente, de una solución pragmática.

b) Variables. No todo lo dicho en una sentencia tiene el mismo vigor vinculante, ni todas las sentencias valen lo mismo. Con referencia a la aplicación del stare decisis, el autor que citamos explica que “es más arte que ciencia”. En tal sentido, cabe mencionar primero la que llama jurisprudencia persuasiva, no necesariamente vinculante, que es la proveniente de tribunales de otras

jurisdicciones o de un nivel igual al que debe decidir un proceso, y la que tiene divergencias (jurisprudencia contradictoria en este caso, se habla de “regla mayoritaria” o “minoritaria”). La jurisprudencia imperativa, que sí es vinculante, es la que emana de un tribunal superior al que conoce el caso, o a la de éste mismo.

Pero dentro de las sentencias de este último tipo, cabe a su turno diferenciar el holding, o ratio decidendi (esta última expresión es usual en Inglaterra, que es lo necesariamente sostenido por un tribunal para dirimir el litigio, del obiter, u obiter dictum, que es lo indispensable en ese fin. Normalmente el obiter dictum no es jurisprudencia imperativa, aunque pueda tener algunas veces especial respeto, en función de localidad jurídica del juez que lo expuso.

La distinción entre el holding y el dictum fue explicada por el mismo John Marshall dieciocho años después de Marbyry vs. Madison, en Cohens vs. Virginia. Tiene pues rancio abolengo. Sin embargo no siempre es sencillo deslindar nítidamente, en el cuerpo de una sentencia, esas dos partes. Y siempre es posible una interpretación manipulativa del texto en cuestión.

Por lo demás, cabe diferenciar un stare decisis “vertical” (doctrina sentada por un tribunal superior, sobre sus inferiores), del stare decisis “horizontal” o vinculación de un tribunal con sus propios precedentes, fundado esto en los principios de autocongruencia y consistencia. c) Vías de evasión. En el mundo jurídico norteamericano, un rechazo frontal a la doctrina del precedente o del stare decisis es hoy prácticamente impensable. Históricamente, no obstante, ha tenido algunas veces sus cuestionamientos… …lo cierto es que en determinadas ocasiones es factible ampliar o restringir el radio de cobertura de un precedente, por ejemplo considerando que los hechos del caso número dos son muy distintos a los del caso número uno; o que la doctrina sentada en el caso número uno es francamente arcaica, por modificación del contexto de vida; o incluso que daría, aplicada al caso número dos, una solución decididamente injusta. Otro medio de evasión (por parte del

tribunal número dos) es “achicar” el espacio del holding del caso número uno, ampliando en cambio el de su dictum, que –cabe recordarlo- no es imperativo, sino persuasivo. En el fondo, existen aquí dos doctrinas del precedente: la minimalista, cuando postula que dicho precedente sea establecido en forma concreta y profundamente condicionado por los hechos (material fáctico) del caso, y la maximalista, que intenta que el precedente establezca reglas generales y abstractas comprensivas de una serie amplia de situaciones. Naturalmente, la posición minimalista permite a un tribunal moderar bastante el rigor del precedente, mientras que la maximalista lo acentúa. Sin embargo, aún esta última autoriza a practicar “distinciones” (Schauer), por ejemplo ante supuestos de extrema injusticia, que significan excepciones a la regla de la obediencia del precedente. Tal confrontación existe incluso en el seno de la Corte Suprema Federal.

CAPITULO II 2.1) CUESTIONES NORMATIVAS DEL PRECEDENTE VINCULANTE 2.1.1 ) Cuestiones Normativas Nacionales. El precedente constitucional vinculante es aquella regla jurídica expuesta en un caso particular y concreto que el Tribunal Constitucional decide establecer como regla general; y, que, por ende, deviene en parámetro normativo para la resolución de futuros procesos de naturaleza homóloga. De lo afirmado hasta ahora, podemos concluir que los efectos que muestra esta institución son tan iguales a los efectos de una ley; y, por qué no comenzar a sentar nuestra posición en lo referente a los efectos que tienen, que sin lugar a duda también son idénticos, como lo señalamos en lo concerniente al tema de vinculación, y que se difiere, si lo vemos a nivel de sistemas, sólo por pertenecer a la tradición del common law como a las del civil law. La diferencia objetiva, si lo queremos expresar de alguna manera, es que elcommon law se adhiere al precedente mientras que el civil law a las leyes, pero si nos enfocamos en el contenido nos daremos cuenta que una ley tiene como características: la generalidad, obligatoriedad, permanencia, abstracta e impersonal y obviamente nadie puede invocar su desconocimiento o ignorancia por dejar de cumplirla. El precedente tiene en su condición los mismos efectos al ser aplicada con la única diferencia que nace de un caso particular donde se forma la regla y que en el desarrollo del criterio se generaliza, donde deviene en parámetro normativo para la resolución de futuros procesos de naturaleza homóloga La base normativa peruana, para mantener en el ceno de la legislación el precedente, encuentra su fundamento en el Art. VII del Título Preliminar:

Artículo VII.- Precedente Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente. La prioridad del legislador al pretender establecer este orden mayor en cuanto a las decisiones de nuestro Tribunal Constitucional es brindar la codiciada seguridad jurídica, que no es más que la estabilidad de continuidad en toma de decisiones donde se le da un plus a los precedentes, referido a la observancia obligatoria, con lo cual estaríamos hablando dentro de las clases de precedentes que hemos someramente indicado, el de precedentes vinculantes, con lo cual es el propio Tribunal el que indicará cuándo una resolución tiene ese carácter, y no será de otro modo que indicarlo en forma expresa y precisa. Con ello se pretende dotar al sistema de predictibilidad, “coherencia y seguridad jurídica”. El legislador se preocupa por adherir de función principal la seguridad jurídica y no hace mayor referencia a los puntos macros que desarrolla la Argumentación Jurídica, donde va mucho más al fondo, al buscar y plantea asegurar con esta institución la no arbitrariedad, de tal manera que podamos mantener un sistema no sólo legal sino también legítimo, conforme a las garantías que, hoy, tenemos en el sistema.

Así, el Tribunal Constitucional debe invocar expresamente el art. VII del Título Preliminar

del

Código

Procesal

Constitucional

como

también

indicar

expresamente en qué parte de sus Fundamentos es precedente vinculante, con lo cual los jueces estarán efectivamente vinculados y no sólo no solamente orientados a estos precedentes de tal forma que nos aproximamos al principio de stare decisis, que no es otra cosa que la mejor forma de evidenciar la

estabilidad argumentativa a aplicar a una naturaleza de casos, y también es la obligatoriedad vertical de hacerlo por parte de los operadores judiciales que se encuentran en la pirámide jerárquica. En el Perú, las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la calidad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo, reza el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. A partir de ello, el Tribunal Constitucional ha ejercido dicha facultad de manera constante habiendo publicado a la fecha 45 precedentes, (con la salvedad que puedan ser más o menos según se mire) que versan sobre diferentes temas: Derecho Penal, Procesal Penal, Ejecución Penal, Laboral, Previsional, istrativo, Parlamentario, Procesal Civil, Arbitraje y Derechos Fundamentales. Sin perjuicio de que podamos estar de acuerdo o no con el sentido de los precedentes adoptados por el Tribunal Constitucional , es evidente que estamos ante una institución importante. 2.2) CONSECUENCIAS DE LA INOBSERVANCIA DE LOS PRECEDENTES VINCULANTES La cuestión que cabe plantear ahora es la de determinar cuáles son las consecuencias que acarrea la inobservancia de un precedente vinculante declarado como tal por el tribunal Constitucional; es decir, la de no aplicar el criterio hermenéutico contenido en un precedente en un caso sustancial semejante a aquel para el cual fue formulado inicialmente. La respuesta puede construirse en torno a dos bases. La primera de ellas consiste en recordar que la Constitución siendo la norma suprema del entero ordenamiento jurídico peruano, sus disposiciones en general y las referidas a los derechos fundamentales en particular, son disposiciones abiertas que reclaman necesariamente de concreción para poder ser aplicadas. Esta concreción se obtiene a través de la interpretación. Si la la interpretación es la atribución de sentido o significado a los enunciados jurídicos, interpretar la constitución significará dar sentido o significado a los enunciados jurídicos que conforman las distintas disposiciones de la constitución , de forma tal que la constitución

significaría y valdría lo que la actividad interpretativa diga que significa y vale la constitución. La segunda base parte de reconocer que si bien los preceptos constitucionales pueden ser interpretados por diversos agentes , son el tribunal constitucional y los magistrados del poder judicial los llamados a hacerlo de modo vinculante, en la medida que se trata en

ambos casos de comisionados del poder

constituyente, junto a esto, hay que reconocer inmediatamente la posesión privilegiada que ostenta el mencionado tribunal como supremo interprete de la constitución o comisionado mayor del poder constituyente, no solo porque la constitución llama expresamente controlador de la constitución solo al tribunal constitucional, sino también y principalmente por los mayores poderes que para el cumplimiento del encargo tiene este respecto de los jueces ordinarios. Consecuentemente, si hay que reconocer una pluralidad de intérpretes de la constitución, también reafirmamos el lugar privilegiado que ocupa el tribunal constitucional para efectuar una interpretación de la constitución con carácter jurisdiccional y sobre todo, vinculante para los poderes del Estado, órganos constitucionales, entidades públicas, privadas y para los ciudadanos. De esta manera, si interpretar la constitución significa dar contenido normativo a sus distintas disposiciones, y el Tribunal Constitucional es el Supremo interprete de la constitución, entonces, lo que este formule como interpretación pasara a formar parte de la constitución misma. En este sentido, las sentencias constitucionales expedidas por el mencionado Tribunal son fuente de Derecho Constitucional, es decir dado que constituyen la interpretación de la Constitución del máximo tribunal jurisdiccional del país, se estatuyen como fuente de derecho y vinculan a todos los poderes del Estado. Llegados a este punto puede darse ya respuesta a la cuestión arriba planteada. Si los precedentes constitucionales explicitan el contenido y significado de los preceptos de la constitución, y lo explicitan con carácter vinculante, entonces, toda

actuación

pública

o

privada

que

contravenga

los

precedentes

constitucionales esta viciada de inconstitucionalidad y, consecuentemente, será jurídicamente invalida. Dicho con otras palabras, los precedentes vinculantes < >. Esto

significa que si, por ejemplo, el legislativo emitiese una ley, o el ejecutivo ejecutase un acto istrativo o, en fin, el judicial emitiese una sentencia contraviniendo el contenido de un precedente constitucional, tal ley, tal acto istrativo y tal sentencia estarían viciadas de inconstitucionalidad. En el caso de los jueces del Poder Judicial, aunque la sentencia judicial haya quedado firme, no se ha podido configurar respecto de ella la calidad de cosa juzgada, debido a que esta no es un principio absoluto y solo llega a configurarse cuando se ha obtenido la resolución final a través de un debido proceso. Y es que lo que la constitución garantiza, a través de su articulo 139, inciso 2, es la cosa juzgada constitucional, la que se configura con aquella sentencia que se pronuncia sobre el fondo de la controversia jurídica, de conformidad

con

el

orden

objetivo

de

valores,

con

los

principios

constitucionales y con los derechos fundamentales, y de acuerdo con la interpretación que haya realizado el Tribunal Constitucional Por lo tanto , las determinaciones que de las disposiciones abiertas , vagas e imprecisas realiza el tribunal constitucional a través de los precedente vinculantes, conforman en si mismas derecho, y además de rango constitucional. La sanción de no sujetarse al precedente vinculante viene a ser la misma que la sanción por no sujetarse a las constitución : la invalidez jurídica. Aunque como

se dirá inmediatamente después, esto no significa

considerar al juez como mero autómata que actua como boca muerta que repite el contenido del precedente vinculante.

2.3) COMPONENTES DEL PRECEDENTE VINCULANTE ESTRUCTURA DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO -

Parte introductoria

-

Los antecedentes

-

Los Fundamentos o motivación de la sentencia ( Ratio decidendi y Obiter dictum)

-

Fallo

La estructura interna de las decisiones del Tribunal Constitucional peruano debe ser tomada en cuenta a efectos de analizar los elementos del precedente vinculante constitucional entre las que integran: a.

La razón declarativa-axiológica, es aquella parte de la sentencia que

ofrece reflexiones referidas a los valores y principios políticos contenidos en las normas declarativas y teleológicas insertas en la Constitución, incluye todos los juicios de valor relacionados a la interpretación y aplicación de las normas técnicas y prescriptivas de la Constitución, para justificar la opción por la que decidirá en la sentencia el Colegiado. Ello a efectos de consolidar la ideología, la doctrina y hasta el programa político establecido en el texto constitucional.

b. La razón suficiente (ratio decidendi), expone una formulación general del principio o regla jurídica que se constituye en la base de la decisión específica, precisa o precisable, que adopta el Tribunal Constitucional. El Tribunal elige para decidir una causa, ya sea estimando la petición o desestimándola; vale decir, es la regla o principio que el Colegiado establece y precisa como indispensable y, por ende, como justificante para resolver la litis.En consecuencia, es el fundamento directo de esta decisión; que, como tal, eventualmente puede manifestar la base de un precedente vinculante. La razón suficiente (la regla o principio recogido como fundamento) puede encontrarse expresamente formulada en la sentencia o puede ser inferida por la vía del análisis de la decisión adoptada, las situaciones fácticas y el contenido de las consideraciones argumentativas. c.

La razón subsidiaria o accidental (obiter dictum), es aquella parte de la

sentencia que ofrece reflexiones, acotaciones o apostillas jurídicas marginales o aleatorias que, a pesar de no considerarse imprescindibles para fundamentar la decisión, tienen su justificación en razones pedagógicas u orientativas, según sea el caso en donde se formulan. Este elemento brinda una ayuda relevante, en general, expone una visión más allá del caso específico, por ende, permite una óptica global acerca de las aristas de dicha materia. En efecto, en algunas circunstancias, la razón subsidiaria o accidental aparece en las denominadas sentencias instructivas, las cuales se caracterizan por

realizar, a partir del caso concreto, un amplio desarrollo doctrinario de la figura o institución jurídica que cobija el caso objeto de examen de constitucionalidad. La finalidad de estas sentencias es orientar la labor de los operadores del derecho mediante la manifestación de criterios que pueden ser utilizados en la interpretación jurisdiccional que estos realicen en los procesos a su cargo; amén de contribuir a que los ciudadanos puedan conocer y ejercitar de la manera más óptima sus derechos d. La invocación preceptiva, es aquella parte en donde se consignan las normas del bloque de constitucionalidad, utilizadas e interpretadas, para la estimación o desestimación de la petición planteada en un proceso constitucional. e.

La decisión o fallo constitucional (decisum), es la parte final de la

sentencia constitucional que, de conformidad con los juicios establecidos a través de la razón declarativa-axiológica, la razón suficiente, la invocación normativa y, eventualmente, hasta en la razón subsidiaria u occidental, precisa las consecuencias jurídicas establecidas para el caso objeto de examen constitucional. En puridad, la decisión o fallo constitucional se refiere simultáneamente al acto de decidir y al contenido de la decisión. El acto de decidir se encuentra justificado cuando se expone dentro de las competencias asignadas al Tribunal Constitucional; mientras que el contenido de la decisión está justificado cuando se deriva lógica y axiológicamente de los alcances técnicos

y

preceptivos

de

una

norma

perteneciente

al

bloque

de

constitucionalidad y de la descripción de ciertos hechos consignados y acreditados en el proceso constitucional. En suma, la decisión o fallo constitucional constituye el pronunciamiento expreso y preciso, por medio del cual el Tribunal Constitucional estima o desestima el petitorio de una demanda de naturaleza constitucional. En ese contexto, en dicha decisión puede surgir una exhortación vinculante o persuasiva

CAPITULO III 3.1.- PRECEDENTE VINCULANTE – CASO PRÁCTICO 3.1.1) SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL – CASO CGTP

El ser humano no vive solo, como una barquilla flotando en el océano de la vida, sin timón y sin orientación, sino que vive en unión con otras personas, en sociedad. El ser humano es un ser de relación, desenvuelve su existencia dentro de un grupo social, tiene una conducta sociable. Una de las manifestaciones de esta conducta es el acto de reunirse, por diferentes motivos e intereses. Reunión significa: unir, juntar, congregar. Por el derecho de reunión las personas pueden unirse, juntarse o congregarse en un espacio determinado, de forma concertada, pacífica y sin armas, con diversas finalidades u objetivos lícitos.

El derecho de reunión es regulado en el artículo 20 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 21 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 15 de la Convención Americana de Derechos Humanos. En el artículo 2.12 del texto constitucional de 1993 se establece lo siguiente: "toda persona tiene derecho a reunirse pacíficamente sin armas. Las reuniones en locales privados o abiertos al público no requieren aviso previo. Las que se convocan en plazas y vías públicas exigen anuncio anticipado a la autoridad, la que puede prohibirlas solamente por motivos comprobados de seguridad o de sanidad públicas" De una revisión del texto constitucional podemos determinar que no es necesario pedir autorización para las reuniones en plazas y vías públicas, pues tan sólo se exige anuncio anticipado a la autoridad (Gobernadores), que puede prohibirlas por razones de sanidad y seguridad públicas, en casos evaluados en forma particular.

A pesar de ello, el 23 de enero del 2003, la Municipalidad de Lima expidió el Decreto de Alcaldía No. 60, que declara Zona Rígida para cualquier tipo de concentración pública al sector de máxima protección reconocido como Patrimonio Cultural de la Humanidad por la UNESCO, dentro del Centro Histórico de Lima, dentro de los alcances de la Ordenanza No. 062-MML, Reglamento de la istración del Centro Histórico de Lima y la Ley de Amparo al Patrimonio Cultural de la Nación No. 24047. Antes expidió la Ordenanza Municipal Nº 062-MML, en la que se prohibían las concentraciones masivas de personas que cierren las vías públicas en el Centro Histórico.

Prohibir las marchas en plazas, calles y avenidas de una ciudad, en forma general y a priori, sin ser evaluadas en cada caso particular, era un exceso. que si bien es necesario poner orden en las ciudades, prevenir el delito, garantizar la seguridad ciudadana, proteger la propiedad pública y privada así como la empresa y el comercio, preservar el Patrimonio Cultural, todo esto debería hacerse de una manera acorde con el marco constitucional y legal vigente, buscando la mejor manera de conciliar el orden y la libertad, sin afectar a otros derechos fundamentales, como el derecho de reunión. El Tribunal Constitucional peruano, en el expediente Nº 4677-2004-PA/TC, ante un amparo presentado por la CGTP contra la Ordenanza Municipal Nº 062MML y el Decreto de Alcaldía Nº 060-2003, expidió sentencia declarando fundada la demanda, estableciendo como precedente vinculante que no se necesita de autorización previa para el ejercicio del derecho a la reunión en plazas y vías públicas, sino tan sólo una comunicación a la autoridad. Señaló, además, que la prohibición de reuniones no puede hacerse sobre la base de simples sospechas, peligros inciertos, argumentos insuficientes, antojadizos o arbitrarios, sino en mérito a razones objetivas, suficientes y fundadas, decretadas por la autoridad competente, caso por caso, y no de modo general y a priori, como lo hizo la autoridad municipal de Lima.

CONCLUSIONES: 1.- En el marco de los antecedentes históricos, el origen de la figura del precedente vinculante data del derecho Ingles, y del Derecho Norteamericano dentro del denominado Sistema del Commow Law, resaltando la Jurisprudencia como fuente de derecho emitida por los Tribunales, el primero dentro del contexto de la soberanía parlamentaria y el segundo en el contexto de la soberanía popular, mientras que en derecho continental o Sistema del Civil Law, debido a la importancia dada en estos últimos años a la defensa de los derechos fundamentales y a la evolución de un Estado Constitucional de Derecho, las resoluciones dadas por los tribunales asumen la importancia de tales como creadores del derecho pero tomando a la Constitución como norma principal y cuyo interprete supremo es el Tribunal Constitucional quien emitirá los precedentes vinculantes Constitucionales de carácter obligatorio general en el ámbito público y privado, contemplado en nuestro medio por el Código Procesal Constitucional, y Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. 2.- En cuanto a la naturaleza del precedente vinculante, puede señalarse que es una técnica que facilita la ordenación y coherencia de la Jurisprudencia en tanto que vía interpretación e integración del ordenamiento jurídico el Juez crea el dispositivo que se aplicará al caso planteado y que servirá para el pronunciamiento de un caso futuro análogo. Y si estrictamente nos ceñimos al concepto precedente vinculante constitucional, debemos entender a que la regla jurídica surge de la interpretación de las disposiciones constitucionales, convirtiéndose en una verdadera fuente de derecho, ubicándose por encima de la ley. 3. El sistema de precedentes vinculantes ha sido implementado en Perú por el Tribunal Constitucional e implica la obligación de la Magistratura de conocer y acatar los precedentes como si fueran ley.

BIBLIOGRAFIA

1. GRANDEZ CASTRO, Pedro (2007). Las peculiaridades del precedente constitucional en el Perú. En: Estudios al precedente constitucional. Palestra, Lima, p. 95.

2. MAGALONI KERPEL, Ana Laura (2001). El precedente constitucional en el sistema judicial norteamericano. Mc Graw Hill. Madrid, 2001. p. XXV

3. LANDA ARROYO, César: (2007) . Los precedentes constitucionales. Justicia Constitucional. Revista de Jurisprudencia y Doctrina. Año III. No. 5.

4.

ITURRALDE SESMA, Victoria(1995), “El Precedente en el Common Law”, Editorial Civitas S.A, Madrid, 1995

5. GARCÍA BELAUNDE, Domingo: (2004) “Ejecutabilidad de las sentencias constitucionales”, en: Memorias II encuentro de derecho procesal constitucional iberoamericano y seminario de justicia constitucional, San José de Costa Rica.. 6. ALVA CASTILLO, Luis: (2008), “El precedente judicial y el precedente Constitucional” Editorial ARA Editores E.I.R.L., Lima- Perú-