Promesa De Contrato De Sociedad 5e1e4a

SOCIEDADES

LA PROMESA DEL CCONTRATO DE SOCIEDADES

DOCENTE: DR JORGE MARIO CELEDON

ESTUDIANTES: JUANA PACHECO SOTTO DIOMEDES ORDOÑEZ DE LA CRUZ

UNIVERSIDAD DE SANTADER “UDES” PROGRAMA DE DERECHO VII SEMESTRE 2014

INTRODUCCION El presente escrito tiene como objeto desarrollar los aspectos generales del Contrato de Promesa de Sociedad en el derecho privado colombiano, partiendo del análisis de su regulación en el Código Civil. Igualmente se tratará el contrato de promesa mercantil, tanto en su regulación general, desde la perspectiva de las diferentes posiciones elaboradas por la doctrina y jurisprudencia, como en la parte especial del contrato de promesa de sociedad. Teniendo en cuenta que contrato preparatorio de promesa es una de las figuras jurídicas que en principio pasa de manera un tanto tímida por la legislación privada en Colombia, pero sin duda, es un contrato de inmensa utilidad práctica. De hecho, es una de las herramientas jurídicas a diario utilizada por los operarios del tráfico, generando no pocos inconvenientes en su ejecución. Igualmente es una de las figuras que más inquietudes genera a la doctrina y a la jurisprudencia. Desde la tríada jurídica, el derecho es hecho, norma y valor: los hechos sociales van generando la necesidad de ser regulados y organizados para facilitar la vida en común. Desde la óptica del Derecho Comercial, se pretende reconocer los desarrollos históricos de los comerciantes, para que a través de sus orígenes y proyecciones, se puedan entender las instituciones comerciales, los estatutos, el negocio jurídico como una herramienta para poder pactar contratos en sociedades como fuentes de bienestar, crecimiento y empleo; donde se logra conformar del patrimonio en materias tan importantes como el establecimiento de comercio, propiedad industrial y títulos valores. Nosotros hemos caracterizado este trabajo como gran importancia que le debe servir al Estado para disminuir el desempleo en Colombia y nos atrevemos a decir, que esta parte comercial es una herramienta que debe servir para la paz y seguridad socio económica, teniendo en cuenta que la materia mercantil ha dejado huellas definitivas en su recorrido por la humanidad, porque trata de arbitrar el duro desafío del ser humano en la lucha por la supervivencia. Es decir, que el Estado debe promover las sociedades comerciales para que las promesas de contrato de sociedad se convierta en realidad y no en futuro creando todas las garantías necesarias para hacerla realidad. Del anterior resulta claro que las promesas se deben convertir en realidad y no en sueño para que le resuelva a sus futuros socio su Plan de Vida. .

OBJETIVOS

OBJETIVO GENERAL

Formar Contratos en Sociedades para tener empresas idóneas en el campo del comercio teniendo en cuenta su estabilidad Económicas en sus proyecciones legales y comunitarias en el derecho comercial.

OBJETIVOS ESPECIFICOS

 Hacer que las personas aprendan a proyectar contratos de sociedad o promesa de contrato de sociedad para los negocios.  Hacer que las personas conozcan, perciba y aplique la importancia de un contrato de sociedad.  Lograr que las personas conozcan sus normas que las regulan para poder armar promesa de contrato de sociedad para sus negocios proyectados.

PROMESA DE CONTRATO DE SOCIEDAD

La promesa de contrato se refiere a todo acuerdo o contrato preliminar por el cual una o más partes se obligan dentro de un lapso determinado, es decir, al vencimiento de un plazo o al cumplimiento de una condición, a celebrar un futuro contrato de sociedad. Esta promesa tiene como función vincular a las partes previamente al contrato que no se puede o quiere celebrar aun. La Corte al referirse al contrato promesa de sociedad, hace la salvedad de que se trata de un contrato preparatorio o preliminar de orden general porque puede referirse a cualquier otra convención. Es eminente provisional y transitorio. Puesto que si la promesa de celebrar un contrato se refiere a toda clase de convenciones en general, no a un contrato determinado; y si es independiente de la relación jurídica prometida, de la cual difiere de su objeto y de las obligaciones que de ella emergen, en la promesa debe está especificado completa e inequívocamente el contrato prometido individualizándolo en todas sus partes, a través de los elementos que lo integran, incluido su objeto. De acuerdo algunas Características generales según el artículo 119 del Código de Comercio, dispone: “La promesa de contrato de sociedad deberá hacerse por escrito, con las cláusulas que deban expresarse en el contrato, según lo previsto en el artículo 110, y con indicación del término o condición que fije la fecha en que ha de constituirse la sociedad. La condición se tendrá por fallida si tardare más de dos años en cumplirse. Los promitentes responderán solidaria e ilimitadamente de las operaciones que celebren o ejecuten en desarrollo de los negocios de la sociedad prometida, antes de su constitución, cualquiera que sea la forma legal que se pacte para ella”. Lo sostenido en la parte general de este escrito, en cuanto a la función que presenta el contrato de promesa, adquiere plena validez a la hora de analizar la Función del contrato de promesa de sociedad. El contrato de promesa de sociedad presenta las siguientes características: a) Es un contrato solemne, al requerirse que se celebre por escrito. El escrito requerido en la norma, al igual que en el Código Civil, puede ser público o privado, dado que el artículo no hace la distinción. También se puede aplicar el principio del equivalente funcional al que nos hemos referido oportunamente, para cuando el contrato se haya celebrado por medios electrónicos.

La doctrina señala como consecuencia, la inexistencia del contrato de promesa, y no la nulidad absoluta como en material civil, partiendo de la base de que la primera sí está expresamente recogida en el Código de Comercio. b) Debe contener las cláusulas que se expresarán en la escritura pública, que son las enumeradas en el artículo 110 de la codificación mercantil. c) Debe precisarse el plazo o la condición que fije la fecha en que ha de constituirse la sociedad. En principio, creemos, el requisito de la condición a la cual se somete la celebración del contrato

prometido, no debe interpretarse de la manera estricta que se ha hecho en materia de contrato de promesa civil, toda vez que las partes no están llamadas a precisar exactamente la fecha en que debe acaecer la condición. Es la ley la que determina un plazo dentro del cual debe cumplirse dicha condición, so pena de que se tenga por fallida, a no ser que las mismas partes hayan fijado un plazo mayor dentro del cual debe acaecer la condición. d) Los promitentes asociados son llamados a responder de manera solidaria e ilimitada de las operaciones que celebren o ejecuten en desarrollo de los negocios de la sociedad prometida, antes de su constitución, con independencia de los límites de responsabilidad consagrados en el tipo prometido. e) Los requisitos del artículo 89 de la Ley 153 de 1887 resultan aplicables al contrato de promesa de sociedad, igualmente por vía del artículo 822 del Código de Comercio, siempre y cuando la norma especial, que es el artículo 119 del Código de Comercio no haya dispuesto algo diferente, como puede suceder con aquella parte de la norma que señala que la condición se tendrá por fallida si tardare más de dos años en cumplirse. f) La obligación de hacer que se genera del contrato de promesa, consistente en celebrar el contrato prometido, deberá someterse a todas las formalidades y requisitos del caso, y en lo general tendrá cabida lo mencionado para la materia civil, salvo las cuestiones especiales reguladas en normas específicas del Código de Comercio, como sucede en el artículo 337, a cuyo tenor: “La escritura constitutiva de la sociedad en comandita simple será otorgada por todos los socios colectivos, con o sin intervención de los comanditarios; pero se expresará siempre el nombre, domicilio y nacionalidad de éstos, así como las aportaciones que haga cada uno de los asociados”.

Igualmente, en la sociedad en comandita por acciones, que según el artículo 343 del Código, “En el acto constitutivo de la sociedad no será necesario que intervengan los socios comanditarios; pero en la escritura siempre se expresará el nombre, domicilio y nacionalidad de los suscriptores, el número de acciones suscritas, su valor nominal y la parte pagada. La en comandita por acciones no podrá constituirse ni funcionar con menos de cinco accionistas”. También cabe anotar que las partes podrían adelantar efectos del contrato prometido, evento en el cual caben los comentarios hechos sobre tal particular para el contrato de promesa civil.

CARACTERISTICA DE LA PROMESA DE CONTRATO DE SOCIEDAD Llevar a cabo el negocio jurídico prometido La promesa constituye un contrato principal, puede subsistir por sí mismo, sin que exista otro negocio jurídico para que nazca a la vida jurídica Se crean obligaciones que dan lugar a un nuevo negocio jurídico Es de ejecución instantánea Es de carácter solemne, deberá hacerse por escrito

EFECTOS DE LA PROMESA DE CONTRATO DE SOCIEDAD Generan una obligación que consiste en celebrar el contrato de sociedad Responsabilidad eventual de los promitentes ante terceros, esto, lo encontramos en el inciso 2 del art 119 del Código de Comercio “los promitentes responderán solidaria e ilimitadamente de las operaciones que celebren o ejecuten en desarrollo de los negocios de la sociedad prometida, antes de su constitución, cualquiera que sea la forma legal que se pacte para ella”.

Exigencias para celebrar una promesa de contrato de sociedad

La ley comercial permite la celebración de promesas de contrato de sociedad, lo cual significa que esta se constituirá a futuro, y que dicha constitución solo dependerá de la condición a la que sea sometida o del tiempo que se señale en la promesa para ello; pero ¿Qué condiciones debe contener una promesa de contrato de sociedad para ser válida? Para que una promesa de contrato de sociedad sea válida se deben cumplir las siguientes exigencias: •

La promesa debe constar por escrito.

•

Esta debe constituirse por escritura pública.

• En la promesa se plasmaran las clausulas señaladas para la constitución de cualquier sociedad comercial, las cuales se encuentran señaladas en el artículo 110 del código de comercio. • Aunque la sociedad sea futura es necesario manifestar que tipo de sociedad se conformará. •

Se debe señalar el plazo en que se constituirá la sociedad.

• Si la constitución de la sociedad no se somete a un plazo sino a una condición, se deberá expresar la condición. En cuanto al hecho, de que la constitución de la sociedad dependa del cumplimiento de una condición, para que la condición se cumpla no pueden transcurrir más de dos años, ya que transcurridos estos se tendrá esta por fallida, lo que significa que no tendrá validez la promesa. Por otro lado en cuanto al tema de la responsabilidad, si los futuros socios en virtud de la promesa celebrada ejecutan negocios, antes de que se efectué la celebración de la sociedad prometida ¿Cómo responderán ante terceros por los negocios celebrados? El tema de la responsabilidad cuando los promitentes socios realizan operaciones en desarrollo de la sociedad prometida, se maneja de

manera solidaria e ilimitada respecto a estos, de conformidad con lo señalado en el artículo 119 del código de comercio. La responsabilidad por negocios celebrados en virtud del desarrollo de una sociedad futura es solidaria e ilimitada de todos los promitentes socios, independientemente de que clase de sociedad sea la que pretenden celebrar, lo cual es lógico por el hecho, de que aunque se pretenda celebrar un contrato de sociedad de responsabilidad limitada por ejemplo, al no estar constituida esta las condiciones respecto a la responsabilidad de este tipo de sociedad no pueden ser aplicadas.

REQUISITOS PROMESA DE CONTRATO DE SOCIEDAD

La promesa regulada de sociedades establece de manera específica los requisitos que se deben cumplir en este sentido, de acuerdo el artículo 119 del Código de Comercio y las características propias de la promesa:

 Finalidad de la promesa. Celebrar el contrato de sociedad.  Obligaciones. En la promesa de contrato, la OBLIGACION será de hacer, específicamente, la de celebrar el negocio prometido.  Por escrito. Es un contrato solemne, es decir, debe constar por escrito, pues de lo contario se reputaría inexistente, por falta de formalidades.  Determinación del contrato. Es cual es el tipo de sociedad que se promete celebrar, siempre teniendo en cuenta las cláusulas que se encuentran en el artículo 110 del Código de Comercio.  Indicación del término o condición. Este requisito es esencial considerando la finalidad de la promesa, es el momento en que se constituirá la sociedad; si no se indica esto la promesa de contrato será inexistente, por faltar uno de sus elementos esenciales ( art. 898 de C. de Co).  Responsabilidad de los promitentes. Esta será solidaria e ilimitada respecto de los negocios que se celebren en virtud de la sociedad prometida.

CALIDAD DE SOCIO Es socio toda aquella persona natural o jurídica que se reúne con otras personas para desarrollar una actividad y obtener una utilidad. Se adquiere calidad de socio cuando la persona ingresa a la sociedad, bien sea en el acto de su constitución o mediante la realización de unos aportes; el cual confiere un conjunto de derechos y deberes, o si se quieres, de facultades y obligaciones impuestas en la ley según el tipo societario que se constituya. Dicha condición se presenta como el punto de origen y de unificación de las sucesivas relaciones que se producen entre el socio y el ente jurídico. La forma de adquirir la calidad de socio cuando se efectúa su aportación al momento de constituirse la sociedad por escritura y también cuando sustituye a un socio o ingresa posteriormente. Hay dos calidad de socios: a) ordinaria, que es el caso de los socios fundadores que se limitaron a dar su consentimiento y su aporte para adquirir calidad de socio, y b) derivada, es que cuando uno de sus socio cede o transfiere en forma total o parcial su parte de interés, cuota o acciones. Se hace efectiva la calidad de socio o accionista se hará cuando se le haga la inscripción en los libros de registro de los socios ya de forma originaria o derivada, con el fin darle publicidad frente a la sociedad. En dichos libros deberá constar la identidad y domicilio del titular, el número de cuotas, por partes de interés o accionista que posea; de acuerdo los artículos 195 y 361 del C del Comercio.

CLASES DE SOCIOS En la sociedad podrán existir las siguientes clases de socios:  Socio capitalista: es la persona natural o jurídica que aporta a una sociedad una suma o dinero o un bien apreciable en dinero.  Socio industrial: es la persona natural o jurídica que se obliga a realizar una prestación de hacer, por virtud de la cual el socio aporta su trabajo o conocimiento al servicio de la sociedad.  Socio comanditario: es la persona natural o jurídica que aporta capital a una sociedad, pero que no interviene en la istración ni en la representación de la sociedad.  Socio gestor: es la persona natural o jurídica encargada de istrar y representar a la sociedad. Este tipo de socio se encuentra en las sociedades colectivas y en las sociedades en comandita.

DERECHO DEL SOCIO Los derechos del socio se encuentran algunos en el artículo 379 del Código del Comercio, pero generalmente se encuentran regulados en el Estatutos de la sociedad; de acuerdo al mencionado artículo se clasifican en dos categorías:  Económico: el socio tiene derecho a recibir utilidades de cada ejercicio, negociar libremente las acciones salvo que existiese derecho de preferencia, suscribir nuevas acciones de manera preferente y recibir la cuota social de liquidación y el derecho de retiro.

 istrativos: el socio tiene unas potestades de carácter rio que le otorgan el derecho a ser convocado a las reuniones del órgano social y de votar en estas, el derecho de información, de impugnación de los acuerdos sociales y del balance de liquidación, y de inspeccionar los libros sociales. (art 155 del C del Co, modificado por el art 240 de la ley 222 de 1995). Veamos en que consiste cada uno de ellos:

 Derecho a recibir una parte proporcional de los beneficios sociales establecidos por los balances de fin de ejercicio. La distribución de tales beneficios deberá hacerse proporcionalmente al valor nominal pagado de cada acción.  Derecho de negociar libremente las acciones, a menos que se estipule el derecho de preferencia. En principio, las acciones son libre negociación y su enajenación puede ser realizada con el mero acuerdo de las partes. Se debe hacer de acuerdo a los artículos 403 y 407 de C del Comercio.  Derecho a suscribir nuevas acciones de manera preferente. Cada socio puede mantener constante su participación; por lo tanto sugiere la facultad de suscribir antes que cualquier tercero en la fecha en se dé el aviso de la oferta. Teniendo en cuenta el artículo 388 del Código del Comercio.  Derecho a la cuota social de liquidación. Los socios tendrán derecho a recibir una parte proporcional de los activos sociales al tiempo de la liquidación y una vez pagado el pasivo externo de la sociedad. ( art 247 de C de Co).  Derecho de retiro. Este derecho operará en los casos de transformación, fusión y escisión, es decir, cuando las circunstancias que originaron la vinculación al ente societario cambien de manera trascendental, de tal forma que impongan una mayor responsabilidad para los socios o desmejoren sus derechos

 patrimoniales; para ejercer este derecho debe cumplir con los requisitos del parágrafo del artículo 12 de la ley 222 de 1995, tales como: a) cuando se disminuya el porcentaje de participación del socio en el capital de la sociedad; b) cuando se disminuya el valor patrimonial de la acción, cuota o parte de interés o se reduzca el valor nominal de la acción o cuota, siempre que en este caso se produzca una disminución de capital; c) cuando se limite o disminuya la negociabilidad de la acción.  Derecho a participar en las deliberaciones de la asamblea general de accionistas o junta de socios y votar en ella. Este derecho viene asociado con el porcentaje de participación en el capital social; en otras palabras, cada socio tendrá tantos votos cuantas acciones posea. En las sociedades por parte de interés, esto difiere ya que cada socio tiene derecho a un solo voto, independiente del aporte realizado ( C. del Co. Arts. 316 y 359, y la ley 222 de 1995, art. 57). Este derecho no es de carácter absoluto, pues puede existir acciones sin derecho a voto o con voto restringido a determinadas decisiones. Es decir, en el primero otorgan la prerrogativa de que al accionista le paguen dividendos antes de que sean repartidas las utilidades sociales, y la segunda, respecto a la calidad que tenga el socio.  Derecho a inspeccionar libremente los libros y papeles sociales. El ejercicio de este derecho deberá realizarse conformar a lo que establezca la ley para cada uno de los tipos societarios y deberá hacerse en las oficinas de la istración que funcionen en el domicilio principal de la sociedad (C. del Co, arts. 314, 328, 369 y 447). Este derecho no es absoluto, por cuanto se restringe en aquellos documentos donde consten secretos industriales o información que cause menoscabo a la sociedad si son utilizados. (ley 222 de 1995, art 48).  Paz y salvo para participar en las reuniones. Uno de los elementos esenciales para la existencia de la sociedad es el aporte y su pago, en la forma, época y lugar convenida contractualmente (art 124 C de Co).  Prescripción de los derechos del socio. Los es de la sociedad y en este caso, el representante legal autorizado por el máximo órgano social, podrá, mediante proceso verbal, solicitar al

juez que declare la prescripción extintiva de los aportes representados en acciones, cuotas o partes de interés de que es titular un socio. (Código Civil en el art 2513 y los arts., 2, 4, y 8 de la ley 791 de 2002).  Derecho a impugnar los acuerdos sociales. La impugnación consiste en contradecir o refutar algo sobre lo cual se tiene creencia que es erróneo o ilegal. El derecho de impugnación es un mecanismo que busca no solo la protección de las minorías, sino la defensa de los derechos de los demás de la sociedad, cuando la decisión adoptada sea lesiva para la sociedad y en beneficio de un único socio, e incluso con el fin de preservar la moral y el orden público, si las decisiones o acuerdos sociales no solo contrarían las leyes, sino también los estatutos sociales.

PERDIDA DE LA CONDICION DE SOCIO

Esta situación ocurre cuando el socio ha transferido la totalidad de su parte de interés, cuota o acciones, o cuando han sido adjudicadas sus acciones en un proceso judicial. Sin embargo no existe esta posibilidad sino que también puede ocasionarse la pérdida de esta condición una vez se ejerce el derecho de retiro o cuando el socio es sancionado con la exclusión, como lo podemos explicar a continuación así:

 El derecho de retiro, llamado de receso o de separación, es una facultad o derecho que le brinda la ley a un socio ausente o disidente para retirarse y renunciar al vínculo societario, el cual se ejerce una vez han acaecido determinadas circunstancias de tipo legal o convencional previamente establecidas y a las cuales tiene que atenerse el socio facultado con ese derecho, es decir, su causa generadora debe ser de tipo objetivo.

 La exclusión es una sanción legal de carácter restrictivo impuesta de en contra de aquel socio que haya infringido la ley o el pacto social. Las causales de exclusión de la sociedad colectiva serán igualmente aplicables a los socios gestores de las sociedades en comandita simples y por acciones. (arts. 341 y 352 del Estatuto Mercantil), de esta manera, los asociados se excluirán así: a) cuando explote por cuenta propia o ajena, directamente o por interpuesta persona, la misma clase de negocios en que se ocupe la compañía; b) cuando forme parte de sociedades por cuotas o partes de interés, al intervenir en su istración o en las compañías por acciones que exploten el mismo objeto social; c) cuando retire cualquier clase de bienes de la sociedad o que utilice la firma social en negocios ajenos a ella, d) cuando los asociados no hacen el aporte en la forma y época convenidos ( C. de Co, arts. 296 a 298).  Las causales previstas para le exclusión en la sociedad de responsabilidad limitada son: a) cuando luego de agotado el procedimiento para ceder las cuotas sociales y ante la imposibilidad de cederlas (C. del Co, art 365), y b) cuando los asociados no hacen el aporte en la forma y época convenidos, la sociedad podrá entre otros arbitrios excluir al socio incumplido (art. 125, Ord. 1, ibid).

CONCLUSIÓN En el presente trabajo de investigación, logramos hacer una descripción general de la promesa de contrato, calidad de socios, derechos de los socios, clases de socios entre otros; teniendo en cuenta el derecho privado tanto como en el Civil como en el de comercio.

Después de haber estudiados tan importante temas teniendo en cuenta todo lo relacionado con concepto, características, requisitos y todas sus normas jurídicas podemos concluir en los siguiente como quedo claro en el esquema desarrollado por la línea jurisprudencial, el contrato de promesa sociedad, es definido como solemne y formal por la totalidad de las providencias analizadas. Sin embargo no queda de lado hacer unas precisiones críticas al respecto: La primera es que si bien es cierto se consagró la estipulación de solemnidad para el contrato en mención, no compartimos esa connotación, porque entendiendo que la generalidad del ordenamiento mercantil se desplaza hacia la con sensualidad entre otras cosas por el rápido y en ocasiones inmediato tráfico de los negocios, no es posible blindar de dicha manera la conformación efectiva de la sociedad como tal, es decir, esto entendido que la promesa si es , aun siendo preliminar, constitutiva de la sociedad como tal en el momento que la con sensualidad surge para su suscripción. De otro lado hallamos un desacierto, pues si ya la misma sociedad civil como tal desapareció de manera práctica y por disposición legal su tratamiento es mercantil, entonces como debe aplicarse la promesa de contrato en materia civil cuando se trate de la conformación de una sociedad que por naturaleza es civil pero que más sin embargo por anti técnica jurídica recibe tratamiento mercantil, debería entonces aplicarse la especialidad del ordenamiento mercantil como característica general, en otras palabras, se invertirían los papeles de las fuentes formales del mismo. ( concepto no nuestro, encontrados en critica) Por último reprochamos la monstruosa religiosidad de la promesa de contrato de sociedad comercial, pues se exigen los mismo requisitos que son necesarios para la sociedad misma, transformando su carácter de preliminar en todo sentido, puesto que aun al momento de fijarse la naturaleza de la futura sociedad sujeta a una condición, esta no puede ocurrir pasado un lapso mayor a dos años pues será entendida como fallida.

BIBLIOGRAFIA

CONSTITUCION POLITICA DE COLOMBIA, 1991 y reformas. CODIGO CIVIL COLOMBIANO. Ed. LEGIS. Actualización permanente CÓDIGO DEL COMERCIO, Ed. LEGIS. Actualización permanente

DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES, Lisandro Peña Nossa

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