Resumen Derecho Internacional Privado 3i3g2l

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO NOCIONES GENERALES 1.- Planteamiento del problema del derecho Internacional privado, solución de conflictos, fines y objeto: 1. DEFINICION DEN CONCEPTO: La noción que adopte el Derecho Internacional Privado dependerá del contenido, objeto y naturaleza que se le asignen. Para esto mencionaremos diversos conceptos: El tratadista mexicano Luis Pérez Verdía, llama Derecho Internacional Privado “a una modalidad del Derecho Privado que tiene por objeto someter las relaciones entre individuos, a las reglas jurídicas que convengan a su naturaleza, o al conjunto de principios que definen los derechos de los extranjeros y la competencia respectiva de las diversas legislaciones en lo que concierne a las relaciones internacionales de orden privado”. En este concepto se estima que es una rama del Derecho Privado, al hablar de regulación de derechos del extranjero ya se toma partido acerca de su contenido, puesto que no es unánime la inclusión de este tema en el Derecho Internacional Privado, es incorrecto hablar de derechos de los extranjero pues la condición jurídica de los mismos abarca no solo prerrogativas sino también deberes. Es acertado en cuanto alude a los principios que definen “la competencia respectiva de las diversas legislaciones en lo que concierne a las relaciones internacionales”, cometiendo el error de reducir a estas relaciones al orden privado ya que no solo comprende estas sino también las de orden público. José Algara antiguo profesor de Derecho Internacional Privado de la Universidad de México lo define como: “El conjunto de principios positivos o filosóficos, que regulan las relaciones jurídicas, civiles y penales, de los individuos sujetos a diversas leyes, estableciendo cuál de estas debe preferir para resolver el conflicto”. Esta definición reconoce expresamente la insuficiencia de la legislación vigente para resolver la cuestión de la extraterritorialidad de las leyes y se remite a principios filosóficos que más adelante hace consistir en las prácticas y costumbres internacionales, en la doctrina, etc. Hace referencia a las relaciones jurídicas de los particulares enfatizando que interesan directamente a los particulares y no a la nación a que pertenezcan y de esta manera se establece la diferencia entre Derecho Internacional Privado y Derecho Internacional Publico. Su merito es que señala como misión del Derecho Internacional Privado la de determinar entre diversas leyes aquella a la que se encuentran sujetos los individuos, cual deberá preferirse para resolver el conflicto. Sin embargo rehúye incluir cual es la naturaleza publica o privada.

2. DERECHO: El Derecho es el orden normativo e institucional de la conducta humana en sociedad inspirado en postulados de justicia, cuya base son las relaciones sociales existentes que determinan su contenido y carácter. En otras palabras, son conductas dirigidas a la observancia de normas que regulan la convivencia social y permiten resolver los conflictos intersubjetivos. La definición inicial da cuenta del Derecho positivo, pero no explica su fundamento; por ello juristas, filósofos y teóricos del Derecho han propuesto a lo largo de la historia diversas definiciones alternativas, y distintas teorías jurídicas sin que exista, hasta la fecha, consenso sobre su validez. El estudio del concepto del Derecho lo realiza una de sus ramas, la Filosofía del Derecho. Con todo, la definición propuesta inicialmente resuelve airosamente el problema de "validez" del fundamento del Derecho, al integrar el valor Justicia en su concepto. La validez los conceptos jurídicos y meta jurídicos son estudiadas por la teoría del derecho. Los conceptos de derecho positivo y el derecho vigente se pueden reducir a que el primero es el que se aplica y el segundo es el que el órgano legislativo publica para ser obedecido en tanto dure su vigencia, mientras no sea sustituido por medio de la abrogación o derogación. Por lo tanto no todo derecho vigente es positivo, es decir hay normas jurídicas que tienen poca aplicación práctica; es decir, no es derecho positivo pero si es derecho vigente. 3. .ELEMENTOS DE LA NORMA: Toda norma jurídica contiene una serie de elementos: • • •

Supuesto de hecho: actividad humana que da origen a que la norma se cumpla. El punto de conexión: mandato o prohibición en que la norma consiste. La consecuencia del derecho: toda medida desfavorable para la persona a la que se aplique. o Ordinarias: cumplimiento de la norma. o Extraordinarias: no se cumple la norma, por lo que existirá una sanción desfavorable para la persona a la que se aplica.

La pena es un tipo de sanción establecida por el poder positivo del estado. 4. AMBITO DE LAS NORMAS:

Las clasificaciones tienen únicamente un valor cuando responden a exigencias de orden práctico o a necesidades sistemáticas. Por el sistema al que pertenecen. • •

Nacionales. Si pertenecen a nuestro sistema de Derecho. Extranjeras. Si pertenecen a un sistema Jurídico diverso al Nuestro.

Por la fuete de la que emanan: De Derecho Escrito. Si son normas que emanaron de un proceso contemplado por la ley, creados por un órgano especial que es el poder legislativo. • De derecho consuetudinario. Sin son normas que provienen de la repetición más o menos reiteradas de ciertas maneras de comportarse y si la comunidad tiene el convencimiento de que esa manera de obrar, por ser ya tan repetida, es jurídicamente obligatoria. Es lo que se llama costumbre. • De derecho jurisprudencial. Si se emana de la actividad de ciertos tribunales. •

Por su ámbito de validez. Esta clasificación se la debemos al Jurista Vienés Hans Kelsen, quien diferenció cuatro ámbitos de Validez; el espacial, el temporal, el material y el personal. Conforme al ámbito material pueden ser: De Derecho Público. De Derecho Privado. 5. INTERNACIONAL: El Derecho internacional privado es aquella rama del Derecho que tiene como finalidad dirimir conflictos de jurisdicción internacionales; conflictos ley aplicable y los conflictos de ejecución y determinar la condición jurídica de los extranjeros. Esta rama del Derecho analiza las relaciones jurídicas internacionales ya sea entre privados, o donde existe un interés privado. Esta relación jurídica tiene la particularidad de tener un elemento extraño al derecho local, que suscita ya sea conflictos de jurisdicción o de ley aplicable, y su fin es determinar quién puede conocer sobre el tema y que derecho debe ser aplicado. En algunos países a esta rama del derecho se le conoce como Derecho Civil Internacional. 6. PRIVADO: El Derecho Internacional Privado es la rama del derecho que se ocupa del estudio del llamado derecho de gentes o derecho que regula la situación jurídica de las personas en el ámbito internacional.

El objeto de estudio del Derecho de los estados en materia civil, acuerdos entre las naciones, organismos internacionales en personas

Internacional Privado son las normas internas los tratados internacionales, los convenios y así como el papel que desempeñan los materia de regulación del derecho de las

FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO: 1. Definición del Concepto Fuente del derecho: En los países con derecho escrito, las principales fuentes del derecho son textos como tratados internacionales, constituciones, leyes, reglamentos... Sin embargo, otras fuentes son a veces itidas según la materia, tales como la costumbre, los principios generales del derecho consagrados por la jurisprudencia (a veces inspirados por la doctrina de juristas especializados, profesores, abogados, magistrados...) o la debatida existencia de unos principios de derecho natural universales. Las fuentes del derecho son un criterio de determinación del sistema jurídico de un país considerado según tenga preferencia. 2. FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO: Las

fuentes

del

Derecho

Internacional

Privado

son

de

carácter

predominantemente estatal. La doctrina que prevalece hoy en día acepta la existencia de fuentes internas y fuentes internacionales, aunque con predominio de las primeras. FUENTES INTERNAS Siendo el Derecho Internacional Privado Derecho estatal. Las fuentes del Derecho Internacional Privado serán las que se consideren como fuente del Derecho en cada ordenamiento, lo serán la ley, la costumbre y los Principios Generales del Derecho. Estudiaremos la ley, y trataremos la doctrina y la jurisprudencia (que no son fuentes). A) LA LEY: La tendencia general en el Derecho Internacional Privado es la de formular sus reglas en normas con rango de ley. El proceso de

codificación afectó, así, al Derecho Internacional Privado en la misma medida que al resto de las ramas del Derecho. La codificación del Derecho Internacional Privado tuvo gran trascendencia, por cuanto: - Clarificó las soluciones, ya que hasta aquel entonces no había más que criterios jurisprudenciales. - Particularizó las soluciones. Las reglas que manejaban hasta la codificación jueces y tribunales no eran reglas internas, sino los criterios doctrinales que se habían ido formando históricamente. Por lo tanto, las soluciones eran, en todos los Estados, similares. Con la codificación se abandona ese fondo común de doctrina y se opta en cada caso por soluciones particulares, que a la vez quedan petrificadas. B) DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA: Aunque realmente no sean fuentes de Derecho, tienen un papel fundamental en el Derecho Internacional Privado, por cuanto la ley como fuente del Derecho Internacional Privado tiene un papel muy limitado y escaso. 1. DOCTRINA: La doctrina analiza la jurisprudencia, y ese análisis de las decisiones jurisprudenciales influirá las decisiones ulteriores de los jueces. Cuando el juez se plantea por primera vez un problema de Derecho Internacional Privado que no está regulado ni ha sido tratado por decisiones judiciales anteriores, esa decisión va a ser comentada por la doctrina, doctrina que a su vez será aplicada por sentencias posteriores. Con ello se va consolidando una solución que, cuando sea firme, será incorporada por el legislador a los Códigos. Por otro lado, y en ocasiones, la doctrina impulsa nuevas reglas. El legislador acude a un autor determinado para fijar una solución determinada que aplicará a la elaboración de la norma. Por último, la doctrina contribuye a la creación en Derecho Internacional Privado de una comunidad de conceptos y métodos por encima de las fronteras

estatales (las normas y los métodos son internos, pero se pueden inspirar en conceptos y métodos internacionales). 2. JURISPRUDENCIA: Tiene el papel de fundamental importancia de complementar el ordenamiento jurídico. Esa importancia es mayor si se tiene en cuenta que la infracción de jurisprudencia es motivo de recurso de casación. Sin embargo, podemos afirmar que, en Derecho Internacional Privado, la labor de jueces y tribunales es fundamentalmente creadora. El legislador no ha regulado todas las parcelas del Derecho Internacional Privado, de ahí que existan lagunas que deba colmar la jurisprudencia. Esto da al Derecho Internacional Privado un carácter peculiar, la de ser un Derecho en formación. FUENTES INTERNACIONALES Son las mismas fuentes que en el Derecho Internacional Público. Destaca entre ellas, como fuente principal, el tratado internacional. La costumbre y los principios generales del Derecho Internacional tienen escasa importancia en Derecho Internacional Privado; incluso hay autores que llegan a negar su existencia. La doctrina internacional y la jurisprudencia de los tribunales internacionales carecen prácticamente de interés. A) EL TRATADO INTERNACIONAL: Aparece como resultado de la voluntad de cooperación entre Estados. Éstos son conscientes de la limitación de las fuentes internas de cara a la mejor regulación de las relaciones internacionales entre

particulares.

El

tratado

surgirá

como

medio

para

mejorar

esta

reglamentación. Los tratados internacionales aparecen como substitutivos de la ley internacional, ideal del que resultaría la mejor regulación de las relaciones internacionales. Así, se elaboran convenios internacionales tendientes a introducir, por ejemplo, normas de conflicto comunes.

Esta variedad tiene de positivo que amplía la base de la posible unificación, aunque como vertiente negativa destaca la diversidad tan grande que existe entre las distintas familias, lo que hace que muchas veces no haya aplicación práctica de los acuerdos. Hoy en día, la Conferencia de La Haya es una organización internacional de carácter permanente. Los esfuerzos destinados a la unificación del Derecho Internacional Privado también se han desarrollado en ámbitos ajenos y distintos a la Conferencia de La Haya. Se les ha denominado codificación internacional del Derecho Internacional Privado, en expresión desafortunada (por cuanto la codificación en Derecho Internacional Público recoge en tratados escritos normas que ya estaban vigentes como costumbre, v. g., la Convención de Viena sobre Derecho de los tratados). Esta codificación internacional. Límites del tratado en Derecho Internacional Privado: Los tratados internacionales no cumplen todos los fines que se proponen. Tendrán límites a su objetivo de unificación, los siguientes: I. La unificación que lleva a cabo el tratado es siempre sectorial, parcial. Y lo es por: i. Las materias que se ven afectadas. La tendencia es a la unificación de materias cada vez más concretas, porque en ellas la unificación es más sencilla y tiene mayores posibilidades de éxito. Incluso se llegan a regular materias demasiado concretas (v.g., existe un convenio sobre ley aplicable al nombre y apellidos de las personas físicas). ii. El número de Estados que toman parte en el convenio. En ningún convenio son parte todos los Estados de la comunidad internacional. Se da el caso de que, en ocasiones, hay Estados que participan en la elaboración de convenios para la unificación Del Derecho Internacional Privado pero que no llegan a firmarlos, o firmados no llegan a ratificarlos. A mayor abundamiento, podemos afirmar que la unificación es

tanto más fácil cuanto menos sean los Estados que la intentan y a medida en que la afinidad jurídica entre éstos sea mayor. 3. FUENTES REALES O PRIMARIAS: Son las que contienen y nos dan un Derecho directamente aplicable. Como fuentes Primarias se encuentran en primer lugar, la Constitución guatemalteca y las Leyes que aprueba el poder legislativo, o los Reglamentos que dicte la istración (Poder Ejecutivo). Las fuentes primarias son escritas y sus caracteres son: a) Generalidad. Van dirigidas a una pluralidad de sujetos. b) Publicidad. No caben normas secretas, han de ser publicadas en los diarios oficiales para luego poder entrar en vigor c) Jerarquización: Nos recuerda la existencia de normas inferiores y de otras superiores. Esto tiene especial relevancia es cuanto a la posible modificación de una normas por otras. Las normas de mayor rango pueden modificar, derogar o sustituir a las que le sucedan en la escala jerárquica (una Ley puede modificar o alterar un Reglamento; un Decreto puede alterar o modificar una Orden Ministerial). Mientras que a la inversa, las fuentes de rango superior no pueden ser alteradas por otra de rango inferior. d) Pervivencia hasta su derogación. Las normas se hacen para que duren en el tiempo hasta que otra norma posterior de igual o superior rango la derogue, modifique o sustituya. Hay casos, no obstante, en que es la propia norma la que determina cuándo desaparecerá si se dan una determinadas circunstancias concretas (por ejemplo, cuando se prevé que la norma en cuestión regirá hasta determinada fecha). d) Vocación de futuro. Las normas regulan circunstancias presentes y futuras, hacia adelante (son Irretroactivas). Excepcionalmente pueden regular situaciones pasadas (retroactividad), dichas normas o pueden ser favorables para los derechos individuales. Conviene añadir, por último, que los Tratados Internacionales, pueden ser Considerados también como fuentes primarias, ya que tienen vigencia y rango de ley interna cuando, previa aprobación por el Parlamento, son ratificados y publicados en Guatemala, pasando entonces a formar parte del Ordenamiento interno. 4. FACTORES GENERALES: •

Por su causa formal: entendemos que es la fuerza social con facultad normativa y creadora, según R. Castro. Esta acepción es la adquirida por los realistas, quienes sitúan como fuente prioritaria a la jurisprudencia por ser derecho vinculante y aplicable. Influye insoslayablemente a esta

acepción la Teoría de la Institución, la cual califica como imprescindible a las fuentes formales en el proceso de acción de los entes sociales organizados (instituciones). Dentro de ésta podemos distinguir: Por su orientación: - Fuentes políticas (programas de partidos políticos o movimientos revolucionarios). Pretenden crear presión colectiva o desencadenar procesos institucionales. - Fuentes culturales (grupos sociales u operadores jurídicos). Persiguen la observancia de las leyes surgidas en el pasado y el estudio teórico de la realidad social actual. Por la política en el momento en que se originan: - Fuentes originarias. Las que crean derecho ex nihilo, sin un sistema jurídico precedente. Característico de los procesos revolucionarios. - Fuentes derivadas. Las que crean derecho usando los métodos procedimentales establecidos en un régimen jurídico preexistente. •

Por su causa material: entendemos que son las formas de exteriorización del derecho, donde nos encontramos:

- Fuentes formales de conocimiento jurídico, entendido como formas de manifestación empírica de normas, instituciones, etc. que por su mera percepción nos hace conocer que son o tienen que ver con el derecho. - Fuentes formales de interpretación y aplicación, dentro de las cuales nos encontramos con las directrices de órganos externos que eligen a los órganos de interpretación y aplicación, así como dirigir su juicio. Segundamente, nos encontramos con los órganos de interpretación y aplicación, que son los tribunales de justicia. Por último nos encontramos las expresiones formales de las normas itidas, concepto ligado al positivismo jurídico que alza como fuente superior a la ley, como fuente genuina. De la misma forma identifica a las fuentes estatales con las fuentes del derecho. Las fuentes restantes (costumbre, jurisprudencia y principios generales) aparecerán como subsidiarias para aplicar en defecto de ley. 5. FACTORES DE CARACTES ECONOMICO: Humanista.- Tiene como eje central al hombre. Dinámico.- Debe adaptarse a las transformaciones tecnológicas y productivas, por el desarrollo acelerado de la globalización. Complejo.- Las normas de la Organización Mundial del Comercio que liberan las exportaciones de los países industrializados deben coexistir con las normas que sancionan a las empresas estatales de los países en vías de desarrollo. Nacional e Internacional.- El derecho económico guatemalteco se conforme por normas internas, por normas zonales por el TLCAN y por las internacionales, ya sea por las del Fondo Monetario Internacional, la OMC, la OCDE.

Concreto.- Su base es constitucional y en legislaciones secundarias, cuya aplicación es en territorio nacional como zonal. Multidisciplinario e interdisciplinario.- Es multidisciplinario ya que tiene implicaciones de diversas disciplinas como la económica, la jurídica y la política. Interdisciplinario debido a que las normas deben ser formales, realistas y sociológicas. 6. FACTORES DE CARACTES POLITICO: Carece prácticamente de interés en Derecho Internacional Privado, puesto que no existe un tribunal internacional con competencias en la materia permanente y completa y al que tengan los particulares. Así, el Tribunal Internacional de Justicia (TIJ, Tribunal de la Haya) sólo conocerá de materias de Derecho Internacional Privado cuando las lleven ante él los Estados parte del conflicto que dirime. El TIJ se ha pronunciado en contadas ocasiones sobre distintas materias de Derecho Internacional Privado (v.g., en expropiaciones a extranjeros), aunque sólo en una ocasión en un caso de conflicto de leyes. Encia del TPJI), el caso Boll, de 1958. 7. FACTORES ESPECIALES: Entendemos por factores a aquellos elementos que pueden condicionar una situación, volviéndose los causantes de la evolución o transformación de los hechos. Un factor es lo que contribuye a que se obtengan determinados resultados al caer sobre él la responsabilidad de la variación o de los cambios. Además, el término factor se utiliza en las matemáticas para hacer referencia a los diferentes términos de una multiplicación, siendo la factorización la aplicación de estas operaciones. 8. LA NATURALEZA COSMOPOLITA DEL HOMBRE: Vamos a tratar sobre el hombre, sobre sus características. Los antiguos decían que el hombre abarca todas las cosas. Hoy, entonces, la humanidad habla sobre la propia humanidad. Esa humanidad que tendría dos vertientes: una de tipo individual y otra de tipo colectivo. En la vertiente de tipo individual encontramos al hombre tal cual es hoy, en este momento. Varias veces hemos abordado la constitución del hombre como la concebían o imaginaban los antiguos filósofos. Simplemente vamos a decir que el hombre no es uno, lo es en esencia, pero esa esencia en cuanto a ser, no es para nosotros

fácilmente registrable; por el contrario, sentimos dentro de nosotros como si hubiese una turba suelta, como si fuésemos varios. Tenemos que ver entonces ¿qué es lo físico, qué es lo metafísico, qué es lo ontológico, qué es lo óntico? Cada criatura dentro de nosotros habla de distinta manera. Hay unos que dicen: «tengo frío», «estoy solo, querría hablar con alguien, querría compartir un poco de calor con alguien, estoy solo»; otro de nosotros le explica que no está solo, que todo el Universo está compenetrado, que existe una Idea Divina que rige todas las cosas, que hay una interrelación entre todo lo manifestado; y la voz le contesta: «estoy solo, estoy solo, estoy solo». Existen otras voces, voces también primarias, cuando a veces nuestra parte superior, aquella que ha leído tantos libros, que ha meditado tantas cosas, que ha sentido tanto, presiente que está más allá de todas las circunstancias, más allá de todos los peligros, que de alguna forma es inmortal, indestructible, que va a continuar a través de los siglos, que tal vez haya vivido ya en otras existencias; pero una voz pequeña, rotunda y clara, le dice «tengo miedo, tengo miedo». Y se le explica: no hay por qué tener miedo, nada te puede destruir, piénsalo bien, tú eres una esencia de la Naturaleza, las esencias no pueden ser destruidas. Le explicamos Platón, le enseñamos lo que pudo haber dicho Aristóteles, le hablamos de Kant, y esa pequeña voz dice: «sí, sí, lo recuerdo, pero tengo miedo». Esas dualidades que tiene el individuo, que en un grado o en otro tenemos todos, esa elección continua existe dentro nuestro, como en ese viejo libro hindú que todos o casi todos vosotros conocéis, el Baghavad Gita, cuando Krishna, aconsejando a Arjuna, en ese carro de guerra entre los kurús y los pandavas y antes de entrar en combate. 9. LA NATURALEZA SOCIABLE DEL HOMBRE: El punto de vista para analizar este tema es el hombre en sus relaciones humanas, la persona social, que aparece intensamente en el género humano ya que, de acuerdo con las aseveraciones de Cornelius Castoriadis (19221997), filósofo francés, “no existe ser humano extra social”. Existen, sin embargo, diversas posiciones respecto a si esta sociabilidad es natural o es adquirida, pudiendo resumir-se en: • Pensadores que crean arbitrariamente una noción de hombre y a partir de ella desarrollan sus argumentaciones: o Rousseau y sus ideas sobre el “salvaje bueno” con el que explica después la sociedad o con-trato social como una necesidad para superar los obstáculos. O Hobbes asegura que el hombre es mezquino y egoísta en estado natural y se asocia para evitar la muerte violenta. O Aristóteles, quien afirma que el hombre es un ser sociable, incapaz de vivir solo. • Aquellos que concretan estudios siguiendo métodos científicos acerca de la sociabilidad, los cuales arrancan sus observaciones desde el niño y su

vinculación al grupo como una necesidad y la sociabilidad como un proceso: o Fichter afirma que “ambos, la naturaleza y la crianza, contribuyen a la socialización de la persona individual”. 10 DIVERSIDAD DE LEGISLACIONES: Diversidad de legislaciones en los sistemas de liquidación de valores mobiliarios: El convenio podría permitir que, en el marco de la Directiva sobre la firmeza de la liquidación, los sistemas de liquidación de valores aplicasen más de un orden jurídico, lo que pondría en peligro la estabilidad del sistema financiero. Basándose en estas conclusiones, los servicios de la Comisión están convencidos de que a adopción del Convenio redundaría en interés de la Comunidad. A fin de garantizar la estabilidad del sistema, el artículo 2 de la Directiva sobre la firmeza de la liquidación debería incluir un criterio de elegibilidad adicional, conforme a lo establecido en la opción 2. Por otra parte, los servicios de la Comisión recomiendan que la Unión Europea firme el convenio después. 11 DIVERSIDAD DE ESTADOS: El Estado es la organización política que se sustenta en un territorio geográfico determinado; así como su razón de ser es mantener el orden sobre los habitantes de este territorio. Comúnmente el Estado esta identificado con la Ley y el Orden. Siendo sus agentes quienes hacen las leyes e imponen su observancia, uno de estos agentes es el Gobierno, aquí debemos ser muy específicos en la distinción entre Estado y Gobierno. El Estado involucra los

instrumentos políticos tales como las Constituciones y el cuerpo jurídico de Derechos, las instituciones y convenciones relacionadas con la aplicación de la fuerza; el gobierno en cambio es el grupo de personas a las que se les encarga temporalmente la responsabilidad de llevar a cabo los fines del Estado, otorgándoseles la autoridad suficiente. El Estado, como ente istrativo de un determinado espacio geográfico, hace su incursión en la historia del hombre, dentro de los recientes diez mil años, junto con el descubrimiento de la agricultura, la aparición de la propiedad privada, la división del trabajo, y el consecuente inicio de la diferenciación de clases sociales y sus irreconciliables contradicciones. El Estado entonces quedaría definido como una creación humana, no como un acto natural; evidenciado por la necesidad social de “ordenar y organizar” la sociedad. Pero el Estado no existió siempre, es decir desde el origen del hombre, no es por lo tanto inmanente a su desarrollo. Otra de las contradicciones habituales es considerar que el Estado hace su “aparición”, cuando el ser humano se “convierte” en gregario. Esta es una falacia tonta y fútil. El ser humano es gregario por naturaleza, no así el Estado, éste no es inmanente al ser humano, su ser colectivo sí. De esta última afirmación podemos colegir que existieron y existen colectividades sin Estado, no puede -sin embargo-, producirse el caso contrario. 12 FUENTES FORMALES O SECUNDARIAS: Las fuentes formales del Derecho son los actos o hechos pasados de los que deriva la creación, modificación o extinción de normas jurídicas. A veces, también, se entiende por tales a los órganos de los cuales emanan las leyes que componen el ordenamiento jurídico (conocidos como órganos normativos o con facultades normativas), y a los factores históricos que inciden en la creación del derecho. De lo anterior se desprenden, respectivamente, las nociones de fuentes del derecho en sentido material (fuentes materiales) y fuentes del derecho en sentido formal (o fuentes formales). En general, fuente es el principio u origen de una cosa, el lugar donde nace o se produce algo. Es el principio, el fundamento, el origen, la causa o la explicación de una cosa. Cuando hablamos del origen de la norma jurídica, nos referimos a los hechos que le dan nacimiento, a las manifestaciones de la voluntad humana o a los usos o prácticas sociales que la generan, nos referimos, desde luego, al origen del propio objetivo. El ordenamiento jurídico interno. 13 FUENTES FORMALES DIRECTAS: •

Por su causa formal: entendemos que es la fuerza social con facultad normativa y creadora, según R. Castro. Esta acepción es la adquirida por los realistas, quienes sitúan como fuente prioritaria a la jurisprudencia por ser derecho vinculante y aplicable. Influye insoslayablemente a esta acepción la Teoría de la Institución, la cual califica como imprescindible a

las fuentes formales en el proceso de acción de los entes sociales organizados (instituciones). Dentro de ésta podemos distinguir: Por su orientación: - Fuentes políticas (programas de partidos políticos o movimientos revolucionarios). Pretenden crear presión colectiva o desencadenar procesos institucionales. - Fuentes culturales (grupos sociales u operadores jurídicos). Persiguen la observancia de las leyes surgidas en el pasado y el estudio teórico de la realidad social actual. Por la política en el momento en que se originan: - Fuentes originarias. Las que crean derecho ex nihilo, sin un sistema jurídico precedente. Característico de los procesos revolucionarios. - Fuentes derivadas. Las que crean derecho usando los métodos procedimentales establecidos en un régimen jurídico preexistente. En el marco del Derecho internacional, el Estatuto de la Corte de Justicia enumera como fuentes a: • • • • •

Los tratados, que pueden ser bilaterales o multilaterales, y rigen las relaciones entre los Estados. La costumbre internacional. Los Principios generales del Derecho. Las opiniones de la Doctrina. Se reserva, a pedido de parte, la posibilidad de fallar ex aequo et bono (según lo bueno y lo equitativo).

Además, es posible mencionar también a: • •

Los actos unilaterales de los Estados. Los actos y resoluciones de las Organizaciones internacionales.

14. FUENTES FORMALES INDIRECTAS: Según la doctrina comúnmente aceptada, son fuentes del Derecho interno: La Constitución. En algunos países, la constitución puede ser no escrita, como pasa en algunos sistemas de Derecho anglosajón. La Ley en sentido amplio, que abarca todas las normas de rango legal emanadas tanto del poder legislativo como del poder ejecutivo su definición sería: la ley dictada por la autoridad competente que se manda o se prohíbe aloja en concordancia con la justicia y para bien de los gobiernos y de los ciudadanos. 15. LA JURISPRUDENCIA: Se entiende por jurisprudencia es la forma en la cual se entiende la ley. Uniformes dictados por los órganos jurisdiccionales del Estado. Esto significa que

para conocer el contenido completo de las normas vigentes, hay que considerar cómo han sido aplicadas en el pasado. En otras palabras, la jurisprudencia es el conjunto de sentencias que han resuelto casos iguales o similares de la misma manera o en el mismo sentido. El estudio de las variaciones de la jurisprudencia a lo largo del tiempo es la mejor manera de conocer las evoluciones en la aplicación de las leyes, quizá con mayor exactitud que el mero repaso de las distintas reformas del Derecho positivo que en algunos casos no llegan a aplicarse realmente a pesar de su promulgación oficial.

16. a Costumbre. La nota distintiva fundamental entre ley y costumbre se encuentra en su origen o procedencia, pues la ley procede del poder legislativo que la propia sociedad estatuye, mientras la costumbre lo hace de la misma sociedad, que mediante la observación continuada de una conducta acaba por imponerla como precepto. Aun así, esta no es una fuente del derecho, pero se toman los fundamentos de esta. No obstante lo anterior, en algunos ordenamientos puede ser fuente supletoria de la ley, como ocurre en el ordenamiento español. 17. La Doctrina, en tanto que puede influir en la adopción de normas o criterios de interpretación... 18 PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO: Los principios generales del Derecho son los enunciados normativos más generales que, sin perjuicio de no haber sido integrados al ordenamiento jurídico en virtud de procedimientos formales, se entienden forman parte de él, porque le sirven de fundamento a otros enunciados normativos particulares o recogen de manera abstracta el contenido de un grupo de ellos. Estos principios son utilizados por los jueces, los legisladores, los creadores de doctrina y por los juristas en general, sea para integrar lagunas legales o para interpretar normas jurídicas cuya aplicación resulta dudosa. Los Principios generales del Derecho y la Jurisprudencia, que complementan y sirven para interpretar las normas que han de ser aplicadas, por lo que son fuentes que en la práctica tienen mucha importancia DESARROLLO HISTORICO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO: Si bien muchos autores consideran al ius gentium romano como antecedente del Derecho Internacional Privado, éste no era un derecho supranacional sino un derecho romano aplicable a los extranjeros.

En la Edad Media, el norte de la actual Italia estaba ocupada por pequeños estados con legislación propia (estatutos) y diferente de la ley del Imperio Romano, relacionados entre sí en virtud principalmente del comercio, y que en sus relaciones, muchas veces entraban en conflicto siendo dudoso cual estatuto era el aplicable al caso. Existieron dos soluciones. La primera proponía que se aplicare el estatuto del lugar donde había ocurrido el conflicto, aplicando la territorialidad de la ley. El otro exigía la aplicación del estatuto más justo (equitativo) para el caso concreto. Por esta razón se constituyó en Italia la primera escuela que se ocupó de resolver estos conflictos legales entre pueblos diferentes. La escuela de los glosadores emitió a través de una Glosa Magna, la Glosa de Acursio, la aplicación del derecho fuera de su propio territorio. Así, decía Acursio, que si un boloñés se trasladara a Módena no deberá ser juzgado por los estatutos de Módena, sino por la ley romana, aludiendo al edicto Cunctos Populus que en realidad se refería a que la religión católica sería oficial para todos los pueblos del imperio. La idea era luchar contra las autonomías feudales. El pos glosador que comentaron el Derecho Romano, indagaron más profundamente el tema. Bartolo de Sassoferrato (1314-1357) determinó en su “Commentarius in Codice al Legem Cunctos Populos”, que la forma de los contratos y sus efectos normales debían regirse por la ley del lugar de celebración, mientras que sus efectos accidentales, como por ejemplo, la mora, debían regirse por el lugar de ejecución. En materia de bienes se aplicaría la “lex rei sitae” o sea el estatuto del lugar de su ubicación. En los testamentos, la forma se valoraría por el derecho local, la interpretación de sus cláusulas por la ley del lugar en que se otorgó, y la capacidad del causante por su ley personal. ESCUELA ITALIANA: La escuela italiana clasificó a los estatutos en territoriales y extraterritoriales. Los territoriales son los que imponían condiciones más desfavorables y los extraterritoriales eran los que otorgaban mayores facultades o concesiones. Mancini, en el siglo XIX sostuvo la aplicación de la ley de la nacionalidad de la persona, salvo que por contrato se haya dispuesto otra cosa. Los contratos se regirían por la ley del lugar de su celebración y en caso de normas de orden público que excluyen la aplicación del derecho extranjero. ESCUELA SA:

La escuela sa del siglo XVI, trató también de luchar contra las autonomías regionales. Los estatutos regían según esta escuela del siguiente modo: la ley local se aplicaba a la forma de los actos, mientras que la “lex fori” a la forma del proceso. En las Siete partidas también hallamos normas de Derecho Internacional Privado. La extraterritorialidad de los estatutos se concreta con mayor intensidad en la Escuela sa del siglo XVIII. En esta escuela Luis Boullenois clasifica a los estatutos personales como extraterritoriales y a los reales como territoriales. Fue el alemán Savigny (1779-1861) el que sentó las bases del Derecho Internacional actual, considerando que no afecta la soberanía de un estado la aplicación de la ley extranjera a las relaciones entre particulares. ESCUELAS MODERNAS: •

ESCUELA ANGLOAMERICA:

Durante mucho tiempo, Inglaterra no se ocupó de los problemas del Derecho Internacional Privado y sólo fue en el siglo XIX cuando los conflictos de leyes cobraron importancia para los Juristas ingleses. Por el contrario, en los Estados Unidos de América desde el propio tiempo de su Independencia, la aparición de conflictos de leyes dio lugar a la formación de una abundante bibliografía, dada la frecuencia de ese tipo de conflicto entre las legislaciones de los estados del Norte, inspiradas en el COMMON LAW, y las de los estados del Sur, nutridas por el Derecho Francés. Las causas de la aparición, si se quiere tardía, del Derecho Internacional Privado en Inglaterra son las siguientes: La anexión de Escocia al Reino Unido, conservando su propia legislación; los conflictos que le surgían progresivamente a Inglaterra en relación con su comercio de ultramar y la formación recibida por los jóvenes juristas de su tiempo en las Universidades Holandesas. De aquí que Inglaterra haya adoptado la tesis territorial y el principio de la isión excepcional de la ley extranjera en virtud de la COMITY, que es la anglicanización de la COMITAS GENTIUM. •

ESCUELA DE BUSTAMANTE:

El Código de Bustamante es un tratado que pretendió establecer una normativa común para América sobre el Derecho internacional privado. La idea de dicho codex común fue incitada por Antonio Sánchez de Bustamante (La Habana; 13 de abril de 1865 - 24 de agosto de 1951, Abogado, jurista y político cubano.) quien promovió la existencia de una normativa común para América sobre el derecho internacional privado. Durante el 6° Congreso Panamericano celebrado en Cuba en 1928, la idea de

Bustamante fue tratada, y específicamente en el documento final del Tratado de La Habana, se adjunta el anexo en donde consta el Código de Derecho Internacional Privado. Los diversos países asistentes en la Sexta Conferencia Internacional Americana, enviaron a ella delegados autorizados para aprobar las recomendaciones, resoluciones, convenios y tratados que juzgaren útiles a los intereses de América. REGLAS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO: I-DETERMINACIÓN DEL ÁMBITO DE APLICACIÓN TEMPORAL DE LAS NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO: -1-Sucesión en el tiempo de las normas reguladoras del foro -2-Concreción temporal del punto de conexión de las Normas de conflicto: el conflicto móvil. -3-Sucesión en el tiempo del derecho material extranjero Designado por la norma de conflicto del foro. -II- DETERMINACIÓN DEL ÁMBITO DE APLICACIÓN MATERIAL DE LAS NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO: -1-El problema de la calificación del supuesto de la norma. -2- La determinación del punto de conexión. -3- El conflicto de calificaciones. -III- EL FRAUDE A LAS NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO: -1-La noción de fraude y su alcance en derecho internacional privado. -2- La sanción del fraude a las normas de derecho internacional privado -IV- LA CUESTIÓN PRELIMINAR EN LAS RELACIONES JURÍDICAS COMPLEJAS: -1-Las cuestiones prejudiciales en el derecho Internacional privado y el problema de la cuestión previa. -2-Las cuestiones prejudiciales y la necesaria armonización De distintos derechos materiales. -I- DETERMINACIÓN DEL ÁMBITO DE APLICACIÓN TEMPORAL DE LAS NORMAS DE DERECHO INTERNACINAL PRIVADO.

En el derecho internacional privado la acción del factor tiempo tiene una importancia básica, y es q todo ordenamiento jurídico está sujeto a cambios, y por tanto toda norma tiene limites temporales. En el derecho internacional privado estos cambios pueden producirse en cualquiera de los ordenamientos en presencia. De ahí q puedan surgir al menos dos problemas de derecho transitorio: 1. º el cambio de las normas del derecho internacional privado de la lex fori; el 2. º El cambio en el derecho extranjero aplicable por la norma de conflicto del foro. Otro problema q tb afecta al factor tiempo , es el llamado “conflicto móvil” , q consiste en fijar el momento en q opera la determinación del factor de conexión cuando este es variable. APLICACIÓN DE LAS LEYES EXTRANJERAS: El dip se caracteriza por que es la aplicación de la ley extranjera, ya que si el juez hiciera aplicación de su derecho local, jurídicamente existirían muchos absurdos jurídicos. Nuestro ordenamiento positivo niega la excusación de la responsabilidad basado en la ignorancia de la ley, ya que la ley nacional tiene unas series de mecanismos para su sanción y conocimiento, pero esto no sucede con la ley extranjera ya que no ha sido promulgada ni publicada en nuestro territorio. En consecuencia se puede decir que si una persona se ampara en ignorancia de la ley debe ignorar la ley extranjera pero nunca la nacional. La aplicación del derecho interno está garantizada por las reglas a las que las partes ni el juez se puede sustraer. El interrogante es saber como juegan esas reglas en la aplicación de la ley extranjera. LA SOBERANIA Y LA LEY EXTRANJERA: Concepto del Derecho Internacional Privado. Romero del Prado describe el Derecho Internacional Privado como: Conjunto de normas jurídicas que tienen por objeto o fin determinar cual es la jurisdicción o la ley que debe aplicarse en caso de concurrencia simultánea de dos o más leyes, en el espacio, que reclaman su observancia. Bustamante describe el Derecho Internacional Privado como "el conjunto de principios que determinan los límites en el espacio de la competencia legislativa de los Estados cuando ha de aplicarse a relaciones jurídicas que puedan estar sometidas a más de una legislación. CORRIENTES ACERCA DE LA APLICACIÓN DE LAS LEYES EXTRANJERAS:

Los distintos derechos utilizan la misma terminología pero asignan a éstos significados diferentes. Ejemplo: 1.- domicilio en el derecho argentino: es el lugar donde una persona tiene establecido el asiento principal de su residencia y sus negocios. Requiere del corpus y el animus. Ninguna persona tiene más de un domicilio y se conserva por la sola intención de no cambiarlo por otro 2.- domicilio en el derecho inglés: implica sujeción a una determinada ley Una misma relación o situación jurídica puede encuadrarse en distintas partes del ordenamiento jurídico. Ejemplo: Derecho del Estado a los bienes del causante sin heredero: 1.- en el derecho español : dentro del derecho sucesorio: el Estado es heredero legal. 2.- en el derecho inglés: dentro de los derechos reales como bienes vacantes. Calificar es determinar la naturaleza jurídica de una relación y su ubicación dentro del cuadro de categorías pertenecientes a un ordenamiento jurídico. Es una operación previa, pues de ella depende la elección de la norma indirecta, es decir la determinación de la ley aplicable. No se puede calificar la ley aún no determinada. Calificar equivale a definir y consiste en instituir la verdadera acepción de los vocablos contenidos en el supuesto legal y los puntos de conexión. Dice Goldschmidt que la norma indirecta cabalga sobre distintos ordenamientos jurídicos. Sus palabras pueden tener valor similar o diferente, cualquiera sean los sistemas legales que debamos examinar. Al calificar definimos conceptos. El juez competente, para establecer el derecho aplicable, califica de acuerdo con el ordenamiento idóneo a fin de interpretar los vocablos, dicho ordenamiento se logra según los diversos sistemas o las combinaciones de éstos, empleados para calificar. Antecedente Jurisprudencial: aparece el problema de las calificaciones en la literatura jurídica con el caso "ANTON C/BARTHOL" resuelto por el tribunal de apelación de Argel. El problema que origina el fallo es el siguiente: un matrimonio maltés, luego de permanecer algunos años en su patria, se traslada a Argelia, donde el esposo adquiere distintos bienes inmuebles. Al fallecer el cónyuge en su país en 1889, la viuda solicita al magistrado la entrega del usufructo de la cuarta parte de los bienes, institución dispuesta por el código de Rohan (vigente en Malta) para la viuda pobre. En tal emergencia es necesario fijar si ésta es una medida que regula el régimen patrimonial del matrimonio, situación en la que corresponde acordar el beneficio por aplicarse el derecho del primer domicilio conyugal. Por el contrario, si se tratase de un derecho que integrara el régimen sucesorio, la demandante perdería el juicio, dado que el derecho francés rige las sucesiones por la ley del último domicilio del causante en relación a los bienes muebles y la ley del lugar de situación para los inmuebles. El código de Rohan incluye el instituto dentro del régimen matrimonial de los bienes, mientras que el

francés lo legisla en la parte sucesoria. Ante esta discordancia surge la pregunta: porqué ley se califica? El veredicto fue favorable a la viuda calificando la Corte la relación jurídica como encuadrada dentro del régimen de bienes del matrimonio. En este fallo la solución se inclinó a aplicar la ley foral. El fallo más importante sobre calificaciones es el resuelto en 1963 por la Cámara en lo Civil y Comercial de Bahía Blanca conocido como el caso Sulim Melman. Se libra una orden de pago en Montevideo sobre un Banco en Nueva York. Esta orden se endosa luego en la Argentina por el Establecimiento Vitivinícola Sulim Melman S.A. a un segundo endosante quien a su vez también en Argentina lo endosa al actor, quien por último lo endosa igualmente en la República en procura al Banco Argentino de comercio. A éste se notifica que la orden fue protestada por falta de pago en Nueva York según la ley local, sin embargo el Banco Argentino de Comercio, o al menos el actor, no notifican el protesto a los anteriores endosantes. Según el derecho argentino vigente en la época se había extinguido la acción de regreso contra el endosante Sulim Melman porque no se le había cursado el aviso que exigía el art. 663 del C.de Comercio. El actor al tropezar en el ejercicio de su acción regresiva contra la demandada con la negativa de ésta pide la apertura de la quiebra por cesación de pagos. Si la orden de pago constituyese una letra de cambio, cada declaración cambiaria se regiría conforme al principio de la autonomía, por el derecho del país en el cual la declaración haya sido emitida (art. 23 y 23 del Tratado de Montevideo de 1940) Por lo tanto la validez de la emisión de la orden de pago se regiría por el derecho uruguayo, mientras que sobre la validez y los efectos de los endosos imperaría el derecho argentino. Como ambos actos han tenido lugar en países ratificantes del Tratado, el mismo resultaría sin duda alguna aplicable. Todo cambiaría si creyéramos que la orden de pago constituyese un cheque. En este supuesto, parece que habríamos de acudir a la ley del Estado en que el cheque debe pagarse. Como tal sería la de Nueva YorK, el Tratado de Montevideo sería a todas luces inaplicable. Queda pues por saber si la orden de pago librada en Montevideo sobre un Banco en Nueva York es una letra de cambio o si es un cheque. Empero a fin de poder contestar a esta cuestión hay que saber con anterioridad cuál es el derecho comercial que nos suministrará las definiciones de los términos "letra de cambio" y "cheque" empleados en las normas indirectas. He aquí el celebérrimo problema de las calificaciones. Ahora resulta que la ley uruguaya sobre cheques y cuentas corrientes bancarias de 1919 calificaría la orden como letra a la vista, por tratarse de un cheque girado desde el país sobre el exterior. Según el derecho argentino, en cambio, la orden de pago parece configurarse como cheque, por tratarse de una orden de pago librada en el extranjero contra un banco ubicado en otro país. En el momento crítico no se itía como librado desde o sobre la Argentina, era aún entonces válido librándose desde el Uruguay sobre Nueva York. Según el derecho del Estado de Nueva York el tenedor conservaba el derecho contra los endosantes entre ellos Sulin Melman pues había formalizado el protesto en Nueva York conforme a las leyes de ese Estado.

La sentencia califica la orden según el derecho comercial uruguayo como letra. LLega así al principio de la autonomía y aplica en fin de cuentas a los endosos el derecho argentino. Soluciones: para resolver el problema de las calificaciones. Según la LEX FORI: postura sostenida por Kahn y Bartin 1.

El juez que va a resolver debe calificar según su propia ley.

Ejemplo: El juez argentino definirá la ley del último domicilio del causante que regirá la sucesión conforme a lo que entiende por domicilio en el derecho argentino, aún cuando a la sucesión se aplique derecho inglés. 2.-El juez aplica su norma de derecho internacional privado que puede remitir a un derecho extranjero. Es decir si mi norma de derecho internacional privado remite a un derecho extranjero, yo debo decidir cuál es el ámbito de aplicación del derecho extranjero. Ejemplo: Si a la sucesión se aplica la ley del último domicilio del causante, el juez argentino debe decidir según su propia ley lo que se entiende por sucesión y por domicilio. Según la LEX CAUSAE: postura sostenida por Wolff y Despagnet. 1.

El juez debe aplicar cada ley con su calificación.

Ejemplo: Suponiendo que en Argentina deba juzgarse un contrato de venta de acciones del Banco de Francia. Si se califica conforme a la ley del foro, se declara que las acciones son valores mobiliarios, es decir, bienes muebles que las personas pueden llevar consigo, y por lo tanto están sujetas al domicilio de su poseedor. En cambio si se conceptúa según la ley causae se debe averiguar con antelación cuál es el derecho competente. De ser el argentino, el contrato de cesión de acciones se juzga por la ley argentina, pues se ejecuta en el país, pero esta disposición no es compartida por el Banco de Francia, que no acepta dicha transferencia, porque su ley orgánica que otorga el carácter de bien inmueble a las acciones las somete a la ley sa. Llegamos así a una falsa solución, en virtud de calificar en forma errónea. Si contribuimos al esclarecimiento del vocablo con la ley causae, la remisión es correcta, ya que el carácter del inmueble que tiene el título señala la ley del sitio, es decir la del lugar donde se registra la transmisión. En el supuesto de no definir anticipadamente la naturaleza del bien, ignoraremos el derecho que corresponderá aplicar al acto de cesión. Nos hallamos así frente a una petición de principio que la ley causae no puede resolver. A esta postura se la critica. Niboyet sostiene que se cae en un círculo vicioso pues si la calificación es necesaria para determinar la ley aplicable, cómo partir de la calificación establecida por la ley extranjera si aún se ignora cuál será ésta. Goldsmidt propone como solución que el punto de conexión debe ser calificado por la lex fori y el caso por la lex causae. Según Teorías Autarquicas: postura sostenida por Rabel, Lea Meriggi y De Castro.

1.Rabel sostiene que la solución consiste en emancipar la calificación de leyes determinadas y ubicarlas dentro del derecho comparado. La calificación tiene por objeto los hechos designados en el tipo legal de la norma indirecta, y calificar significa verificar si esos hechos están contenidos en una categoría abstracta determinada mediante el auxilio del método comparativo. Así se logra la definición del concepto mediante la comparación. 2. Lea Meriggi sostiene que deben elaborarse un catálogo de calificaciones tipo fundadas sobre las concepciones universales de nuestra comunidad jurídica, deduciéndolas por un método de abstracción. Así calificar significa crear la definición tipo que responda a la concepción universal de un fenómeno jurídico determinado 3. De Castro es el autor de un sistema abstracto de calificación de la situación de hecho. Adaptación: Es la otra cara de la calificación. Hay un problema de adaptación cuando a distintas partes de un caso se aplican derechos diferentes con soluciones contradictorias, como consecuencia de la superposición de normas. Ejemplo: un inglés fallece domiciliado en la Argentina y deja una sucesión mobiliaria a la que se aplicará la ley argentina. El domicilio conyugal al tiempo de su matrimonio estaba en Inglaterra y la ley inglesa determina el régimen matrimonial. El derecho inglés establece el régimen de separación de bienes y no otorga a la mujer derecho alguno sobre las ganancias realizadas por el marido durante la vida en común, compensando esto con su derecho sucesorio, en el que reconoce a la viuda una vocación hereditaria. La ley argentina otorga a la viuda la mitad de los bienes en la liquidación de la sociedad conyugal y le rehúsa vocación sucesoria sobre esos bienes en presencia de parientes cercanos. En este ejemplo la viuda no recibe nada en la liquidación de bienes del matrimonio (derecho inglés) ni en la sucesión (derecho argentino) lo que es contrario a los fines de ambos derechos. Solución: La contradicción puede resolverse dando preeminencia a una de los dos normas de derecho internacional privado del juez. No se puede aplicar simultáneamente una ley a la sucesión y otra al régimen de bienes. TEORÍAS DE LA NACIONALIZACIÓN Teoría de la incorporación: el derecho extranjero tiene un nexo con la teoría de la incorporación, el dip integra el derecho interno y éste debe dictar sus normas. La aplicación del derecho extranjero vulnera los principios del nacionalismo que se basa en el territorialismo y da distintas explicaciones según en la escuela en que uno se enrole. Inglaterra: Dicey y la teoría de los vested rights.

El problema de la extraterritorialidad de la ley extranjera se aborda desde el terreno de la jurisprudencia, a través de la teoría de los derechos adquiridos. Dicey dice que la aplicación del derecho extranjero no es un antojo caprichoso del legislador basado en una cortesía hacia los otros estados, la aplicación de la ley extranjera es debido a la imposibilidad por parte del juez de resolver determinados casos basándose en su legislación local En si los derechos adquiridos no son materia del dip pero la adquisición de un derecho subjetivo adquirido en otro país lleva al reconocimiento de ese derecho subjetivo y a la permisión de su ejecución en país extranjero. La protección extranacional de ese derecho extranjero subjetivo lleva al juez ingles a averiguar la ley competente de donde emana ese derecho subjetivo. Estados Unidos – harbad y Yale Harvard: tiene la teoría de la incorporación material del derecho subjetivo extranjero o los derechos revestidos. Todo derecho nace de la ley; la ley tiene que tener el poder de crearlos ergo la ley competente debe ser territorial. Si el derecho nace de ley competente, entonces su existencia debe ser reconocida. Entonces los derechos legítimamente adquiridos gozan de reconocimiento extraterritorial pero no necesariamente van a producir efectos jurídicos en un país extranjero. En consecuencia ese derecho legítimamente adquirido, nacido de una ley extranjera, fuera de su territorio, es considerado un hecho, un hecho que debe ser probado. Así se produce la recreación de los derechos subjetivos por las reglas del dip nacional que estas reglas de dip son dictadas por el legislador local.

Rechaza la teoría de las comita gentium ya que las reglas del dip que resuelven los conflictos de leyes son dictadas por los legisladores locales que las pueden modificar sin faltar al deber hacia otro país, mientras que los jueces no pueden modificar el dip únicamente deben resolver los conflictos de leyes conforme a derecho del país al que pertenecen (lex fori) Pero también hay excepciones al reconocimiento de los efectos de los derechos adquiridos en el extranjero y estos son: a-

no se reconoce la ley extranjera que afecte la moral local

b-

no se reconoce la ley extranjera que establece estados penales desconocidos al local

c-

no se reconoce la ley extranjera en lo que se refiera a la propiedad inmueble (no por afectar el orden público sino por regir la lex rei sitae)

d-

no se reconoce la ley extranjera en los procedimientos judiciales (no por afectar el orden público sino por regir la lex fori)

Yale: tiene la teoría de la incorporación judicial del derecho subjetivo extranjero o teoría del derecho local El principio de Lorenz es que no debe reconocerse la vigencia de ninguna ley extranjera ni reconocerse ningún derecho adquirido. Explica que a los casos mixtos el juez debe aplicar el derecho local pero no es el derecho local nacional, sino que el juez debe crear otro derecho local especial para aplicarlo a ese caso en concreto. Es decir que el derecho es creado por el juez, nace de la aplicación judicial, no está sujeto a dogmas y se adapta a cada caso. En conclusión el juez territorial juzga el caso como lo haría el juez extranjero, crea un derecho semejante al derecho extranjero, toma el derecho objetivo extranjero como modelo y lo recrea como derecho local. TEORÍA DE LA EXTRANJERÍA. Es aplicar el derecho extranjero como tal. Cuando la ley extranjera es declarada aplicable debe aplicarse como ley extranjera sin realizar ningún proceso de internalización del derecho extranjero al nacional. La nota del presente artículo establece que la ley extranjera es un hecho que debe probarse mientras que la ley nacional es un derecho que simplemente se alega sin probar. El problema que se plantea con este artículo es que está fuera de armonía con el resto del articulado del dip nacional. La causa es que el art. 13 fue tomada en forma literal del esbozo de Freitas que fundamentaba la extraterritorialidad de la ley en la cortesía, cuestión que sucede con el artículo en examen. En su sistema fundado en la razón jurídica y en la existencia de normas imperativas del dip este artículo carece de aplicabilidad. Así por ejemplo el art. 12 dispone “las formas y solemnidades de los contratos y de todo instrumento público, son regidas por las leyes de país donde se hubieren otorgado” este artículo, que es una norma de dip nacional, nos establece que si un acto ha sido otorgad en el extranjero se va a regir por las

normas del país donde se hizo el acto, si se hizo en Argentina rige la ley Argentina si se emitió en París rige la ley sa. Es una disposición obligatoria que pertenece al derecho local y pertenece al Dip. Tomemos un ejemplo: en Francia se firma un instrumento público entre un argentino y un colombiano. Si en Argentina se produce la controversia el juez Argentino deberá dilucidad primero lo atinente a la validez del instrumento otorgado. Entonces el juez se pregunta, QUE LEY APLICO PARA SABER SI EL INSTRUMENTO ES O NO VÁLIDO. La respuesta es “de acuerdo las disposiciones del art. 12 del CC el señor juez deberá ver exportar el derecho de Francia para ver si las partes han cumplido con las formalidades del acto, para saber si es o no válido su otorgamiento. Este mecanismo, el juez, lo lleva a cabo haya o no haya las partes pedido la aplicación de la ley extranjera. Si la parte no pide la aplicación extranjera lo mismo el juez debe exportar el derecho. También puede suceder que las partes pidan la aplicación del derecho extranjero y éste no pruebe la existencia del texto, en este caso el juez deberá recurrir a los principios generales del derechos y estos principios lo llevan a la conclusión que el juez deberá observar las leyes del lugar de origen donde ser otorgó el acto o sea calificar el acto por la ley del lugar de celebración. Se permite la aplicación del derecho extranjero de oficio, más allá que las partes lo soliciten y allanen el camino del juez al momento de su aplicación. Encontramos varias disposiciones jurídicas que establecen la aplicación de oficio de la ley extranjera. Por ejemplo el Código de Bustamante que establece que los jueces y tribunales de cada estado contratante podrán aplicar de oficio las leyes de los otros estados sin perjuicio de los medios probatorios. El tratado de Montevideo del 40 establece que las leyes de los estados contratantes serán aplicadas sin tener en cuenta la nacionalidad de las partes que hayan intervenido, la aplicación será de oficio. La cidip II dice que los jueces y autoridades de los estados partes estarán obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los jueces del estado cuyo derecho resultare aplicable (teoría del uso jurídico) sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley extranjera invocada. LIMITANCIONES EN LA APLICACIÓN DE LAS LEYES EXTRAJERAS:

1º Cuando su aplicación se oponga al derecho público o criminal de la República, a la religión del Estado, a la tolerancia de cultos, o a la moral y buenas costumbres; 2º Cuando su aplicación fuere incompatible con el espíritu de la legislación de este Código; 3º Cuando fueren de mero privilegio; 4º Cuando las leyes de este Código, en colisión con las leyes extranjeras, fuesen más favorables a la validez de los actos. El orden publico como limite a la aplicación del derecho extranjero. Cuando nuestro derecho internacional privado nos remite a un ordenamiento jurídico extranjero, nosotros aplicamos derecho extranjero a menos que el mismo sea contrario a nuestro orden público. En el orden interno de nuestro ordenamiento jurídico, aceptamos la autonomía de la voluntad siempre y cuando no se trate de materias que hacen al orden público (derecho coactivo). En el primer caso, hablamos de orden público internacional, en el segundo de orden público interno. Diferencia entre Orden Público Internacional y Orden Público Interno. En materia de derecho internacional privado la regla es la aplicación del derecho extranjero declarado aplicable por nuestro derecho internacional privado, dejarlo de lado por contravenir el orden público internacional es la excepción. En la doctrina pueden encontrarse muchas definiciones de lo que es orden público internacional. Para nosotros es el conjunto de disposiciones legales o consuetudinarias inalienables de nuestro ordenamiento jurídico que hacen a la existencia misma de nuestra comunidad. La ley extranjera contraria debe ser dejada de lado. El concepto es diametralmente opuesto en el orden interno: el orden público interno comprende todas las disposiciones coactivas que no pueden ser dejadas de lado por voluntad de las partes.No es lo mismo que una norma deba ceder ante la voluntad de las partes que ante la aplicación de un derecho extranjero. El orden público internacional es la manifestación de la voluntad del Estado cuando la ley extranjera contraría un interés superior. Hace a la naturaleza de las cosas que la ley extranjera difiera de la nacional. Nuestra ley establece la edad de 21 años para la mayoría de edad. Una ley extranjera como la alemana que establece la mayoría de edad a los 18 años se opone a nuestro orden público interno pero nadie puede realmente creer que debe ser dejada de lado por ser contraria al orden público internacional, es decir a los intereses superiores de nuestro país. Va de suyo que las leyes extranjeras no son copia de las nuestras y que han de legislar de manera diferente. Toda diferencia, aún cuando trate materias que no

están libradas a la autonomía de la voluntad en el orden interno, no puede motivar la aplicación del orden público internacional como freno. Diferencia con la moral y las buenas costumbres. El concepto de orden público internacional puede pero no tiene que coincidir con el de moral y buenas costumbres. Así la demanda por alimentos del cónyuge o hijos de un segundo matrimonio polígamo válido según la ley de la nacionalidad y domicilio de las partes, sería itido por nosotros aún cuando ese matrimonio contraría nuestra moral y buenas costumbres. Coincidirían en cambio orden público internacional y moral y buenas costumbres si la demanda promoviera el reconocimiento en el país de ese segundo matrimonio. Diferencia con garantías constitucionales. El orden público internacional puede pero no tiene que coincidir con las garantías constitucionales. Una ley extranjera que itiera la esclavitud atenta tanto contra nuestro derecho constitucional como contra nuestro orden público internacional, no así la ley extranjera que ite los títulos de nobleza contra lo que dispone el art. 16 de la CN para nosotros. La duquesa de Alba puede invocar su calidad de tal conforme al derecho español ante un tribunal argentino. Igualmente una ley extranjera puede legislar en forma diferente para nacionales y extranjeros contra lo que dispone el art. 20 de la CN. Orden público y garantías constitucionales coinciden cuando la norma extranjera debe ser aplicada a los habitantes de la Nación, ya sea nacional o extranjero, violando sus garantías constitucionales. No así cuando la norma contraria a la Constitución debe aplicarse a personas en el exterior, es decir cuando los efectos de la relación traspasan nuestras fronteras. Las normas constitucionales sólo tienen validez en el interior del país, salvo que se trate de casos excepcionales como la abolición de la esclavitud, que consideramos intolerables aún en el exterior. En ambos casos se trata de distintas caras de la misma moneda. Sin embargo, en el orden internacional, a diferencia del orden público interno, debemos indagar primero el contenido de la ley extranjera para luego decidir que es contraria a nuestro orden público y no podemos partir de disposiciones coactivas que a priori exigen aplicación. Nuestro legislador puede normar coactivamente en el orden interno pero el juez debe, en el plano internacional, estudiar la solución extranjera para comprobar si es compatible con nuestro ordenamiento. Únicamente en forma muy general pueden formularse normas de orden público internacional, evitando toda casuística. Por ejemplo que los padres no pueden desheredar a sus hijos (no se puede disponer, sin embargo cuál sería la legítima). Orden público extranjero. En principio el orden público internacional extranjero no nos incumbe. Una excepción la da el reenvío: si el derecho extranjero declarado aplicable por nuestro derecho internacional privado remite a un tercer derecho que contiene normas contrarias a su orden público, esto nos obliga. Otra excepción se da cuanto se le confiere un carácter común al orden público

extranjero: el tribunal federal alemán desestimó un contrato de compra que violando un embargo de los EEUU beneficiaba con materias primas importantes a países comunistas, pues consideró que la norma violada hacía al orden público del mundo libre. Las medidas de los EEUU para la protección del mundo libre son también del interés de sus aliados. El fraude a la ley en el derecho internacional privado. Concepto: Es el acto realizado con intención maliciosa por el cual se evita la aplicación de la ley competente, para obtener un fin ilícito, alterando los puntos de conexión y conseguir así la aplicación de otra ley que le asegura la obtención de un resultado más favorable a su pretensión ite la existencia de actos que respetan el texto legal pero eluden su aplicación y controvierten su finalidad. La intención de quien realiza el acto es dolosa pues viola la ley persiguiendo un propósito ilícito. En el derecho internacional privado esto es desvalidos porque se usa una ley con distinto fin alterándose los puntos de conexión para eludir la aplicación de la ley competente por otra más favorable al resultado que se desea obtener. Así las partes mudan su domicilio, cambian de nacionalidad, trasladan de lugan un bien, etc. Se manifiesta como una anomalía, como una desviación que atenta al fin de la norma, la que se desnaturaliza porque se convierte en un instrumento para alcanzar un resultado no querido y ni tal vez previsto por el legislador. Niboyet la define como el remedio necesario para evitar que la ley pierda su carácter imperativo. Goldschmitd como la característica negativa del tipo legal de la norma indirecta, es decir aquella cuya inexistencia se requiere para que la norma actúe. Doctrina: Existen en doctrina distintas posturas: Una corriente que lo rechaza: Foster, Lorenzen, Miaja de Muela, Alfonsín. Una corriente que lo acepta: Fernández Rosas, Pillet, Niboyet, Vico. EL REENVIO: El reenvío es, en Derecho internacional privado, un mecanismo de solución a los conflictos negativos o positivos de enlace prioritario básico de doctrina relacionada básica de jurisdicción, esto es, a aquellos que acaecen cuando en una relación de Derecho privado con un elemento extranjero relevante, surgen dos o más legislaciones de distintos ordenamientos jurídicos nacionales y que ninguna de ellas se atribuye competencia a sí misma para resolver el asunto, sino que cada una de ellas (las legislaciones) da competencia a una legislación extranjera. Relaciones Internacionales. El Tribunal que conoce de un asunto es siempre el mismo. El reenvío se produce cuando la norma de conflicto del foro (país en el que se juzga el asunto) se remite a un Derecho extranjero (de otro país) y la norma de conflicto de ese derecho extranjero a su vez se remite ("reenvía") a otros y a su vez estos mediante categorías estandarizan la corrección o aplicación del externo en lo interno y en sentido opuesto motivado por el "reenvió".

Se clasifican en dos tipos: 1. De primer Grado o de retorno: Cuando la norma de conflicto del foro se remite al derecho extranjero y la norma de conflicto de ese derecho extranjero se vuelve a remitir al derecho del foro (es decir ida-vuelta) 2. De segundo grado: Cuando la norma de conflicto del foro se remite al derecho extranjero y la norma de conflicto de ese derecho extranjero se remite a otra de otro derecho extranjero diferente de los dos anteriores. Y un tercer tipo de retorno inmediato por respuesta de correspondencia. Poco aplicado en el derecho internacional y que establece directrices para los tribunales internacionales. (Polanco) Un caso de reenvío sería el siguiente: Se plantea la sucesión de un ciudadano estadounidense que reside en España. El juez español se remite a las normas de sucesión estadounidenses y éstas, a su vez, se remiten, para el caso de los bienes inmuebles, a las normas del lugar en el que se encuentran. Al aplicarse una ley extranjera, se debe preguntar si esa aplicación se referiría a las disposiciones de derecho interno que regulan en aquel país una determinada relación jurídica, o al sistema de derecho internacional privado que en el mismo rige la aplicación extraterritorial de las leyes. Relaciones Internacionales. Ciencias políticas El principio de que el juez, solo tiene que aplicar el derecho internacional privado, vigente en su territorio, se quebranta en aquellos casos en que entra en juego el principio de la observancia del reenvió. Si este principio es cierto, el juez cuyo derecho internacional privado le ordena aplicar en ciertos casos un derecho extranjero, debe tener en cuenta el derecho internacional privado vigente en este territorio jurídico extranjero y aplicar el derecho material que este derecho internacional privado extranjero indica. Para tener un concepto de reenvió, podríamos afirmar que este se produce cuando se dan los siguientes supuestos. 1.- La norma jurídica de un estado considera competente a la norma jurídica de otro estado 2.- en lugar de aplicar la norma jurídica material de este segundo estado, se invoca la norma jurídica formal o conflictual 3.- la norma de derecho internacional privado de este segundo estado remite a la norma jurídica de otro estado. 4.- la norma jurídica que se aplica de un tercer estado ya es la norma jurídica material.

La remisión es un medio para evadir la aplicación de la norma jurídica extranjera material que el propio derecho internacional privado del juzgador ha considerado competente. Leading Case Caso Forgo. Forgo era una persona que había nacido en Bavaria (Alemania Munich) desde muy pequeño se fue a vivir a Francia sin cambiar su domicilio. Allí desarrollo toda su vida, hasta su muerte, sin dejar descendiente, pero si dejando una importante cantidad de objetos Muebles. Se inicia la Sucesión en Francia, en la cual se presentan unos parientes colaterales de Forgo y el Fisco s reclamando los bienes hereditarios. Los parientes colaterales de forgo expresaban que la sucesión debía regirse por el Ultimo del Causante que era el de babaría y favorecía a ellos. El Fisco francés si bien no se opuso a que sea regido por el derecho bávaro la sucesión, pero expreso que debía consultarse todo en su totalidad (teoría de la referencia máxima) y así consultado todo en su totalidad este reenviaba a derecho s expresando que las cosas muebles se rigen por la ley del lugar de su situación combinado con la residencia habitual de Forgo. DOCUMENTOS PROVENIENTES DEL EXTRANJERO: 1. DERECHO NOTARIAL INTERNACIONAL PRIVADO La función notarial es muy importante para el tráfico jurídico internacional, es base también para la doctrina de la autonomía de la voluntad, va en búsqueda de la certeza jurídica en un negocio jurídico determinado. La función Notarial es ejercida por el Notario, Gómez Liaño (1) expresa que es: “Funcionario Publico autorizado para dar fe, conforme a las leyes, de los contratos y demás actos judiciales”. Distraía (2) nos indica que el Notario “es un profesional del derecho que tiene atribuida la fe publica. Su intervención asegura la autenticidad de los hechos que se produzcan a su presencia y de las fechas y la personalidad de los intervinientes en los actos y documentos que refrenda”. Como observamos esta función desempeñada por el notario es de importancia capital en la actualidad y básica para la seguridad jurídica internacional. No es lo mismo la función notarial, en todos los países en que es reconocida, en primer lugar, tiene mayor trascendencia en unos países que es otros, dependiendo del sistema jurídico en el cual esta involucrado; así tenemos el sistema latino ejemplo del mismo es España, en el cual el notario es un profesional del derecho con estudios profundos de la materia obtenido a través de arduos estudios, después de haber concluido su licenciatura en derecho que le

permite en el momento de aprobar las oposiciones, al notario ser un profesional y técnico del derecho, con una sólida formación jurídica, posee una fe publica completa y es muy respetado en la sociedad española, tiene su propio colegio profesional. El segundo sistema es el empleado en nuestro país, podríamos llamarlo un sistema latino mixto en el cual se accede al mismo al estudiar la carrera de abogado, paralelamente al notariado, no tiene la profundidad del sistema español ni es tan completa, pero el notario guatemalteco es también un profesional y técnico del derecho con fe publica notarial que presta inestimables servicios a la sociedad guatemalteca y le da certeza jurídica a los negocios que se le presentan, por lo que es necesario sus servicios principalmente cuando son negocios en que interviene la voluntad de las partes. El último sistema que encontramos, es el sistema anglosajón, en el que no es ni técnico, ni un profesional del derecho, sino simplemente un fedatario, no posee estudios profundos sobre la materia y su función se limita a ser testigo de las firmas que le ponen las partes cuando comparecen ante sus oficios. Es mas que todo un fedatario o un testigo presencial de la firma por parte de los comparecientes por lo que no esta aquí reflejado esa seguridad jurídica que debe existir en el trafico internacional.. A esto se debe agregar, principalmente, que se puedan presentar conflictos o colisión de leyes en esta materia, ya que el notario autorizante ha bebido de diferentes fuentes su saber, su conocimiento, y podría con buen tino profesional eludir estas dificultades, si conociese a fondo las leyes, y al no conocerlas puede resolver no adecuadamente la misma, por lo que necesita del auxilio del colega notario de otro país, por su desconocimiento de las leyes internas de este país en base a su ley local, ya que se suele preguntar si debe aplicar también normas de donde el documento fue faccionando, estos son los requisitos de fondo y de forma que un documento debe de llenar en un negocio jurídico determinado cuando dicho documento es realizado en un país, pero tendrá su validez jurídica en otro estado. 3. PROCEDIMIENTO: Larios Ochaita (3) al tratar este tema lo divida en: de forma y de fondo, a lo que también se le puede llamar los requisitos extrínsecos e intrínsecos, respectivamente. Primero debe regularse: -

La forma. Aquí rige la Locus Regit Actum, es decir, el lugar en donde se autorizo el negocio jurídico que se trata, y el Fondo, en el que rige la Lex Loci Executiones, es decir, en el lugar del cumplimiento de los actos o negocios jurídicos.

Sin olvidar que todos los documentos otorgados en el extranjero y deban tener efectos jurídicos en nuestro país, deben llevar sus pases de ley o firmas en

cadena como se les conoce, debiendo protocolizarse dicho documento para su plena validez en el país. 4. IMPORTANCIA En la actualidad, con el intenso trafico comercial internacional, la búsqueda de la certeza jurídica que impera en el mundo del derecho, se puede observar de una manera clara y precisa la importancia que tiene el Derecho Notarial Internacional en la realización de los actos jurídicos. Prácticamente nos encontraríamos en un caos jurídico si no tuviésemos con nosotros la función notarial que va a conciliar los intereses encontrados, muchas veces, de los particulares. Viene a encuadrar la voluntad de las personas que lo buscan dentro de los parámetros de la ley, le da vida jurídica a los actos jurídicos de las partes. 5. REGULACIÓN. La Ley del Organismo Judicial, en su capitulo II, analiza aquellas normas referentes ala materia (artículos 24 al 35), por lo que nos remitimos al mismo. En el Código de Bustamante lo encontramos en el Titulo Preliminar, en las Reglas Generales, principalmente en su articulo 3º cuando se refiere a las leyes denominadas Volungarias o de Orden Privado; nos estamos refiriendo al Principio del Respeto de la autonomía de la Voluntad, tan firmemente aceptado en la actualidad por nuestra materia. 7. REQUISITOS INTRÍNSECOS Existen casos en que el negocio jurídico nace jurídicamente hablando en un país determinado, pero sus efectos van a tener lugar en otro, en este caso el Notario tiene que tomar muy en cuenta las formalidades de fondo para la validez de los actos, es lo que hemos llamado anteriormente lex loci celebrationis. En la Doctrina se llama requisitos INTRÍNSECOS, y se trata de aquellas formalidades de fondo que debe de cubrirse para que el acto o negocio jurídico tenga validez, que se regula de acuerdo a la ley del lugar de su celebración, lo cual esta regulado por el articulo 29 de la Ley del Organismo Judicial. Estos artículos regulan el caso en el que el acto jurídico que nace en un país determinado debe regularse de acuerdo con los requisitos que dicho país tiene tanto en materia de forma como de fondo, es por eso que se refiere a los requisitos llamados Extrínsecos e Intrínsecos, siendo estos las formalidades externas de los actos y la validez de los mismos en su forma.

El articulo 30 de la ya citada ley se refiere a la llamada Lex Loci Executionis, que viene a completar el pensamiento anterior, ya que el mismo se refiere a que si el acto o negocio jurídico debe cumplirse en un lugar distinto a aquel en que se celebro, todo lo concerniente a su cumplimiento se rige de acuerdo a la ley del lugar de su EJECUCIÓN. 8. DOCUMENTOS PROVINIENTES DEL EXTERIOR. Cuando un documento proviene del extranjero, habiendo sido autorizado por un notario o por una autoridad extranjera, y necesite hacerse valer en Guatemala, debe sufrir los pases legales. Estos son los actos que van concatenados, cuyo objeto es cumplir con las distintas legalizaciones de firmas de los funcionarios por las que haya pasado el documento. Debe también traducirse al español, si todo o parte de él viene en otro idioma; la traducción debe hacerse por un traductor jurado. Para que sean isibles los documentos provenientes del extranjero que deban sufrir efectos en el país, deben ser legalizados por el Ministerio de Relaciones Exteriores. Si los documentos están redactados en idioma extranjero deben ser vertidos al español bajo juramento por traductor autorizado en la Republica; de o haberlo para determinado idioma, serán traducidos bajo juramento por dos personas que hablen y escriban ambos idiomas, con legalización notarial de sus firmas (articulo 37 Ley del Organismo Judicial. Posteriormente debe procederse a la protocolización por un Notario, cuando se trate de documentos que deban inscribirse en los registros, compra ventas, mandatos, poderes, etc. Además de los requisitos indicados en el articulo anterior, los poderes, así como los documentos que proceda inscribir en los Registros Públicos, deberán ser protocolizados ante notario y las autoridades actuaran con base en los respectivos testimonios, los cuales serán extendidos en papel sellado del menor valor, dando fe el notario de que el impuesto respectivo ha sido pagado en el documento original. (Primer párrafo, articulo 38 del la Ley del Organismo Judicial. Por no existir papel sellado, actualmente se extienden en papel bond, véase la Ley del Impuesto de Timbres Fiscales y de Papel Sellado Especial para Protocolos). En los casos que los documentos no necesiten ser registrados, no será obligatoria la protocolización, salvo que el interesado lo requiera. 9. EXIGENCIA DE LOS PASES LEGALES O LEGALIZACIONES.

Los documentos públicos otorgados en el extranjero, y en particular los notariales, no suelen ser itidos por nación alguna sin un mínimo de legalizaciones a fin de asegurar su autenticidad y legitimidad. Así, el Código de Bustamante (Art. 402) exige, entre los requisitos para la validez extraterritorial de los documentos, que los mismos estén legalizados y llenen los demás requisitos necesarios para su autenticidad en el lugar donde se empleen. Para asegurar la autenticidad el documento. La posibilidad de falsificaciones ha impuesto, de antaño, la necesidad de alguna forma de autenticación de los documentos procedentes del extranjero, en especial los notariales, con el fin de comprobar la certeza de la firma y el carácter del funcionario que lo autoriza. La carencia, en el país donde ha de producir sus efectos, de un registro donde pueda cotejarse la firma, rubrica y sello del notario u otro funcionario autorizante, obliga a exigir tal autenticación. Para asegurar la legitimidad del documento. En muchos países latinoamericanos los documentos extranjeros gozan de la presunción de haber sido otorgados de acuerdo con la ley del lugar. En algún otro, se exige que el cónsul certifique como juicio propio, o basado en los documentos que al efecto exija, que estén extendidos con los requisitos y formalidades extrínsecas que el país de su otorgamiento deba ser cumplido para ser considerados documentos públicos. Este último requisito no se exige en Guatemala, ya que todas las legalizaciones se hacen sin asumir responsabilidad por el contenido del documento ni por la validez de legalizaciones anteriores, únicamente legitiman las firmas y los cargos de los firmantes. 10. DOCUMENTOS AUTORIZADOS POR NOTARIO GUATEMALTECO EN EL EXTRANJERO. En el articulo 43 de la Ley del Organismo Judicial, regula la actuación notarial en el extranjero así: “Los funcionarios diplomáticos y consulares guatemaltecos, cuando sean notarios, están facultados para hacer constar hechos que presencien y circunstancias que les consten y autorizar actos y contratos en el extranjero que hayan de surtir efectos en Guatemala. Asimismo podrán autorizarlos los notarios guatemaltecos y todos lo harán en papel simple, surtiendo sus efectos legales como acto notarial a partir de la fecha en que fueran protocolizados en Guatemala. La protocolización se hará en la forma que establece el articulo 38 de esta ley”. Por su parte el Código de Notariado exige para ejercer el notariado se tenga el domicilio en le republica, (deber de residencia), salvo el caso de los Cónsules o agentes diplomáticos, que desde luego sean Notarios. (Artos. 2 y 6, numeral 2º).

En ese orden de ideas, los cónsules o agentes diplomáticos de la Republica acreditados y residentes en el exterior, que sean notarios hábiles pueden ejercer el notariado, al igual que los Notarios guatemaltecos, el requisito es que el acto o contrato vaya a surtir efectos o ejecutarse en Guatemala. En el caso de los Notarios lo deben hacer en papel simple, y protocolizarlos al regresar a Guatemala; también lo puede protocolizar otro Notario, a solicitud de la persona portadora del documento. Para el caso de los cónsules y agentes diplomáticos, que sean notarios y que ejerzan en el extranjero, esta previsto e el artículo 10 del Código de Notariado, que sus protocolos sean de papel de lino o similar. Los documentos autorizados en el extranjeros por Notario guatemalteco necesitan pases legales, es la excepción, únicamente debe cubrirse el impuesto a que tuviera afecto en timbres en el documento original y protocolizarse. 11. OBLIGACIONES POSTERIORES A LA PROTOCOLIZACION c.

Aviso al Archivo General de Protocolos, dentro del plazo de diez días, de cada protocolización, el cual debe contener: Lugar y fecha en que fue expedido el documento. Funcionario que lo autorizo. Objeto del acto. Nombres y apellidos de los otorgantes o personas a quienes se refiera. La indicación de que los impuestos se han pagado en el acto de protocolización. La omisión o demora del aviso hará incurrir al notario en una multa de veinticinco quetzales. (Art. 40 Ley del Organismo Judicial). d.

El testimonio especial, también al Archivo General de Protocolos, dentro de los 25 días hábiles siguientes, en dicho testimonio debe incluirse el acta de protocolización y el documento protocolizado, que pasan a formar uno solo. (Artos. 37 del Código de Notariado y 40 del Decreto 2-89 del Congreso).

e.

Expedir el Testimonio o Primer Testimonio para el interesado, haciendo constar el Notario en la razón final que el impuesto fue cubierto en el documento original. Este testimonio le servirá para efectuar la inscripción en los registros respectivos, dependiendo del acto o contrato de que se trate.

Si se trata de un mandato o poder se registra en el Registro de Mandatos del Archivo General de Protocolos. EJECUCION DE SENTENCIAS PROVENIENTES DEL EXTRANJERO: La doctrina denomina sentencia extranjera a la resolución definitiva dentro de un proceso de carácter privado, dictada por el órgano jurisdiccional de un país que no es aquel en que ha de surtir efectos. Un ejemplo común de esta clase de sentencia es el fallo que autoriza el divorcio, dictado Por tribunal estadounidense, pero que tuvo como objeto declarar la disolución de un matrimonio que fue celebrado en territorio guatemalteco y por ende está inscrito en Guatemala, situación que conlleva que la resolución debe surtir efectos en el país. Sentencias internacionales A diferencia de la sentencia extranjera, en este caso se trata de una resolución emanada De un tribunal internacional, dentro de un proceso sometido a su conocimiento en virtud de un conflicto de carácter internacional. El órgano competente, no es un tribunal que actúe en nombre de un país específico, sino Un organismo legitimado en virtud de un tratado internacional, al que de manera voluntaria se han sometido las partes entre las que se ha suscitado la litis, que vela por intereses de la comunidad internacional. La sentencia internacional puede tener como partes a dos o más Estados, a un Estado con Un particular u otros sujetos del derecho internacional, además puede tener como efecto la Condena no sólo del nacional de otro Estado sino del Estado mismo. Como ejemplo se puede citar una sentencia dictada por la Corte Penal Internacional. Clasificación de las sentencias según la materia o rama del derecho La presente clasificación es la más conocida, por lo que únicamente es necesario recordar Que según la rama del derecho dentro de la cual se ha dilucidado el conflicto, las sentencias Pueden clasificarse en civiles, penales, laborales, contencioso istrativas, de familia, Pereznieto Castrol, Leonel, Derecho internacional privado, fiscales, constitucionales, etc. atendiendo a la naturaleza del proceso dentro del que fueron Dictadas. Sentencias que requieren de ejecución y reconocimiento en el extranjero Basándose en la ya desarrollada clasificación de las sentencias en cuanto a su contenido,

Las sentencias que requieren de ejecución y reconocimiento en el extranjero son las constitutivas y las declarativas, las de condena pueden en determinado momento necesitar valerse de la ejecución forzosa, con tal de producir algún efecto jurídico en el extranjero. En cuanto a la clasificación que toma en cuenta al lugar en donde han de surtir efectos, Obviamente, son las sentencias extranjeras y las internacionales las que requerirán de ejecución y reconocimiento en el extranjero, reiterando que en este trabajo únicamente se abarca las sentencias extranjeras o de carácter privado. Desde el punto de vista de la rama del derecho a que pertenecen, actualmente las únicas Sentencias susceptibles de ejecutarse conforme a las reglas internacionalmente aceptadas, son las sentencias civiles lato sensu, o sea las que versan sobre la materia civil o mercantil, aunque se extiende a determinados aspectos de familia y algunos tratados regulan la posibilidad de extender el tema a la materia laboral y contenciosa istrativa, tal es el caso del Código de Derecho Internacional Privado, desarrollado en el Capítulo III de esta tesis. Respecto de las sentencias penales, el motivo fundamental de encontrarse excluida la Posibilidad de reconocer fuerza ejecutoria a la sentencia extranjera, en lo que no se refiera a Responsabilidad civil, es consecuencia lógica del principio universalmente aceptado de Territorialidad de la ley penal, este estipula que las leyes penales sustantivas son territoriales, de la misma forma el derecho procesal penal o adjetivo, por lo que cada tribunal de un Estado, tiene obligación de juzgar a quienes cometen delitos en su propio territorio. Pudiera crear confusión en esta explicación el principio de extraterritorialidad de la ley Larios Ochaíta, Carlos, Derecho internacional privado, pág. 227. Penal consagrada en materia sustantiva y reconocido mundialmente, ya que este permite ciertas excepciones a la regla es decir que autoriza que en un momento determinado la ley de un Estado sea aplicable dentro del territorio de otro. Este se encuentra plasmado en el Código Penal guatemalteco, Decreto número 51-92 del Congreso de la República, en su Artículo quinto, que señala que dicho Código también se Aplicará: “1º. Por delito cometido en el extranjero por funcionario guatemalteco, que no fue juzgado; 2º. Por delito cometido en nave, aeronave o cualquier otro medio de transporte Guatemalteco, que no fue juzgado; 3º. Por delito cometido por guatemalteco, en el extranjero, cuando se denegó extraditarlo; 4º. Por delito cometido en el extranjero contra guatemalteco, que no fue juzgado en el país De su perpetración, siempre que hubiere acusación, y el imputado se halle en Guatemala;

5º. Por delito que, por tratado o convención, deba sancionarse en Guatemala, aun cuando No hubiere sido cometido en su territorio; 6º. Por delito cometido en el extranjero contra la seguridad del Estado, el orden Constitucional, la integridad de su territorio, así como falsificación de la firma del Presidente de la República, falsificación de moneda o de billetes de banco, de curso legal, bonos y demás títulos y documentos de crédito. Los anteriores supuestos únicamente declaran la posibilidad de ser juzgado según la ley guatemalteca por delitos que no fueron cometidos dentro del territorio guatemalteco, pero no entraña en ningún momento el supuesto de ejecutar un fallo por delito cometido en el extranjero y juzgado conforme a la ley extranjera. Conviene mencionar también el cumplimiento de la condena penal en el extranjero, ya Que dicha figura contempla la posibilidad de que una pena impuesta en un Estado mediante Sentencia condenatoria, sea cumplida en un Estado distinto, este último regularmente es el país de origen del condenado; debido a que dicha situación se trata de la ejecución y cumplimiento de una sentencia condenatoria en otro Estado, escapa al campo privado y por ende al tema de la ejecución de sentencias extranjeras de carácter privado, al ser más bien parte del derecho público. No obstante Guatemala ha avanzado en la materia, al haber sido promulgado Recientemente el Decreto número 43-2004, publicado en el Diario de Centro América, el 12 de agosto de 2005, por medio de éste se aprueba la Convención Interamericana para el Cumplimiento de Condenas Penales en el Extranjero, la cual había sido previamente adoptada en Managua, Nicaragua, el nueve de junio de 1993, y suscrita por Guatemala el 25 de noviembre de 2003, y cuyo objeto es permitir que la persona condenada por un tribunal guatemalteco, pueda cumplir la pena que le fue impuesta en otro Estado. Así mismo el Decreto número 44-2005, publicado también el 12 de agosto de 2005, Aprueba el Tratado sobre el Traslado de Personas Condenadas entre la República de Guatemala y el Reino de España, suscrito en Madrid España, el 27 de marzo mil novecientos noventa y seis, Teniendo el mismo objeto que el anterior, solamente que en este caso contempla un compromiso recíproco entre Guatemala y España. El tema en materia penal se reduce, al campo de la extradición y el cumplimiento de Condenas en el extranjero, y en algunos casos la condena por la acción civil derivada del delito es decir, la obligación de resarcir los daños y perjuicios. La sentencia extranjera Conociendo las clases de sentencias que existen, es ahora importante desarrollar la Sentencia extranjera, partiendo de sus características y la justificación de su existencia: Justificación de la sentencia extranjera: la cooperación internacional

Se estableció que la sentencia es la forma normal de terminación del proceso, que Contiene la decisión del juez sobre las peticiones que le plantean las partes y por ende es sin duda alguna, uno de los actos más trascendentales que realiza el juzgador dentro de la actividad procesal. La sentencia implica siempre una declaración de voluntad, basada en ley y al dictarla, se Concede o niega una pretensión, contradictoria entre actor y el demandado o simplemente se declara que un derecho preexistía, siendo preciso que el juez se pronuncie sobre la existencia o inexistencia de razón de alguna o ninguna de las partes ó del solicitante. El término de extranjera ligado al de sentencia, no se refiere al concepto de extranjero Como atributo de una persona, sino como una ficción del derecho, se le atribuye a una cosa, que es éste documento, carácter de foránea. Se le da este nombre por haber sido dictada fuera de los límites territoriales del Estado en el que será ejecutada. El hombre se caracteriza por ser cosmopolita, es un ser sociable, “su naturaleza lo inclina a tratar de mejorar y este deseo lo ejercita por medio de sus relaciones en todos los planos y en Todos los territorios... éste deseo lo lleva a relacionarse no sólo con las personas que poseen su misma nacionalidad sino también con aquellos que son extranjeros. Al relacionarse puede hacerlo dentro o fuera de su territorio de origen. 20 Con base al argumento expuesto por el Dr. Larios Ochaita, trascrito en el anterior párrafo, se llega a la consecuencia lógica que el cosmopolitismo también influye en la aplicación justicia, puesto que no es de extrañarse que surjan conflictos entre los seres humanos que demanden la intervención de un juez distinto, a aquel del lugar en el que se encuentra ubicado el objeto del mal entendido. Con tal de que se mantenga la paz de la comunidad internacional, es indispensable que las Sentencias dictadas en un Estado no tengan límite en su frontera, sino que se extiendan al Territorio extranjero, y para éste conflicto no hay mejor solución que la cooperación Internacional, entendida como el conjunto de lazos que surgen entre los Estados con el fin de resolver controversias suscitadas en asuntos que atañen a más de un territorio. El autor Antonio Boggiano, reconoce que la sentencia extranjera y su ejecución es un Tema de relaciones judiciales internacionales, y que en él confluyen “poderes implícitos de Actuación interjurisdiccional”, alegando que el fundamento que permite a los poderes Judiciales actuar interjurisdiccionalmente, se asienta en los respectivos derechos internos, que es el que en primer término les confiere jurisdicción para decidir casos jusprivatistas

Multinacionales, pero también para auxiliar a tribunales extranjeros, hasta el punto de reconocer la eficacia o hacer ejecutar una sentencia extranjera. Estas facultades acordadas a los tribunales nacionales, son las que autorizan Implícitamente la actividad judicial interjurisdiccional (entre judicaturas de varios países), y que lo que señala el mismo autor, es digno de encomio, aún careciendo de esos. DEFINICION DEL CONCEPTO NACIONALIDAD: Nacionalidad es un concepto polisémico de gran importancia en las ciencias sociales, el derecho privado, el derecho constitucional y las relaciones internacionales; que puede referirse a: •

Nacionalidad jurídica, istrativa o de pasaporte: la pertenencia de una persona a un ordenamiento jurídico concreto. Este vínculo de un individuo con un Estado genera derechos y deberes recíprocos; y para el constitucionalismo contemporáneo implica el concepto de soberanía nacional.1

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Nacionalidad social, identitaria o de sentimiento: la pertenencia a un grupo social de fuerte personalidad identitaria (el carácter nacional de un pueblo), que se identifica con el concepto (también polisémico) de nación, especialmente en el contexto del nacionalismo que se impone como ideología constitutiva del estado-nación a partir del siglo XIX. La identificación de este concepto con el anterior depende de la aplicación del denominado principio de nacionalidad (identidad entre nación y Estado), que históricamente se pretendió generalizar en Europa tras la Primera Guerra Mundial (como consecuencia de los denominados 14 puntos de Wilson) y en la mayor parte del mundo tras la Segunda Guerra Mundial (procesos de descolonización); tal pretensión en ambos casos demostró ser imposible de realizar en la práctica, dada la multiplicidad de identidades y confusión entre diferentes comunidades, culturas, lenguas, religiones, territorios y fronteras.2

•

Nacionalidad histórica Nacionalidad en España: la denominación que la Constitución española de 1978 reserva para ciertas comunidades autónomas (las llamadas nacionalidades históricas), en lugar de la denominación común de regiones.3

PRINCIPIOS QUE RIGEN LA NACIONALIDAD" •

Principio de Domicilio.

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Nacionalidad Original y adquirida.

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Conflicto de Leyes.

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Código Bustamante.

La Nacionalidad; Es un vinculo jurídico y político que existe entre las personas y el Estado y da origen a Derechos y Deberes. Cual es la Función del Domicilio en el DIP? La Función del domicilio, es establecer en el ordenamiento jurídico competente para arlo a él, cuando se tenga un conflicto y tengo colisión con varios ordenamientos jurídicos extranjeros. Términos y su relación al DIP: Nacionalidad Originaria, Nacionalidad Adquirida, Nacionalidad por naturalización, Revocatoria de Nacionalidad, Recuperación de la Nacionalidad, Doble Nacionalidad. •

Nacionalidad Originaria; Llamada también nacionalidad natural o de atribución, la nacionalidad de origen, es la que el Derecho atribuye al individuo por el hecho de nacimiento.

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Nacionalidad Adquirida; Es la nacionalidad jurídica o de elección que se obtiene por un hecho posterior al nacimiento y en sustitución de aquella. El medio para obtenerla es la Naturalización.

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Nacionalidad por Naturalización; Confiere la nacionalidad del estado que la otorga, convierte al extranjero en nacional y lo hace miembro de esta nueva sociedad política.

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Revocatoria de Nacionalidad; Se fundamenta en que la naturalización no es un derecho del extranjero, sino un acto discrecional del Poder Público, en consecuencia el estado que ha concedido la naturalización tiene la facultad de revocarla o dejarla sin efecto en determinadas circunstancias. En nuestro país y de acuerdo ala Constitución, la nacionalidad Venezolana derivada se pierde "por revocación de la naturalización mediante sentencia judicial de acuerdo a la Ley".

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Recuperación de la Nacionalidad; Todas las Personas pueden recuperar la nacionalidad perdida.

CLASES DE NACIONALIDAD: Existen dos criterios para determinar la nacionalidad, de acuerdo al derecho que se tiene por nacer en un determinado país o por los lazos de consanguinidad. Así encontramos el "jus soli" y el "jus sanguinis". "JUS" llamase así, en la antigua Roma, al derecho creado por los hombres, en oposición al Fas o derecho Sagrado. "Jus Soli" Es el Derecho del suelo en que se nace. La nacionalidad y el Derecho de una persona se rigen por la legislación del país donde ha nacido. Sin perjuicio del derecho de opción de nacionalidad que puede corresponderle al llegar a una determinada edad. En consecuencia es nacional de un estado quien nace en el Territorio del estado y por consiguiente igualmente quien nace en buques o aeronaves del Pabellón del Estado, fuere del espacio marítimo, aéreo o terrestre de otro Estado, en virtud al principio o ficción de la extraterritorialidad. Sistema de origen feudal ya que en la Edad Media, la riqueza estaba constituida en bienes inmobiliarios y el hombre se consideraba vinculado a la tierra, por tanto la nacionalidad se atribuye al lugar de nacimiento. Los países latinoamericanos lo aplicaron desde su independencia para favorecer la corriente inmigratoria y para resolver el problema de desolación, en su intento por incorporar los hijos de inmigrantes que nacían bajo su jurisdicción. Puede ser absoluto o restringido, o sea limitado. JUS SOLI ABSOLUTO. Es el criterio de imponer la nacionalidad automáticamente y sin excepción a quienes nazcan en su territorio, no toma en cuenta los vínculos de sangre. Se critica porque se afirma que imponer imperativamente la nacionalidad a personas que accidentalmente puedan haber nacido en el territorio de un estado, sin tomar en cuenta la vinculación patriótica y espiritual con ese estado. Este criterio se establece aun naciendo en forma accidental en algún Estado, sin que lo una ningún vínculo, ni se radique en él. JUS SOLI RESTRINGIDO. Impone la nacionalidad a quienes nacen en territorio de un estado, pero previo a algunos requisitos como sería residencia, manifestación de voluntad expresa, optar por la nacionalidad del Estado o por la extranjera de sus padres al cumplir la mayoría de edad. Algunos países han establecido en sus legislaciones excepciones en relación a la atribución de jus soli con respecto de la nacionalidad de hijos extranjeros de diplomáticos, que no están residenciados o domiciliados en el Estado, hijos que automáticamente no gozan de la nacionalidad a menos que al llegar a la mayoría se acojan a la nacionalidad del lugar de su nacimiento. "Jus Sanguinis"

Es el derecho de la sangre, por tanto que esta expresión latina da a entender que la nacionalidad y los derechos de una persona se rigen por la legislación de su patria familiar de origen, es decir, por la sangre aun cuando ésta no sea originaria. En este sentido los hijos que nacen en el extranjero mantiene la nacionalidad de sus padres; esto sin perjuicio del Derecho de opción de otra nacionalidad, que pueda corresponderle al llegar a una determinada edad. Proviene de la antigua Roma, donde eran ciudadanos romanos los hijos de padres romanos. Los países del Continente Europeo lo introdujeron en el Código de Napoleón, siempre bajo la idea que el hijo de un nacional debía estar bajo el dominio perpetuo y exclusivo del Estado. Las legislaciones modernas, confieren la nacionalidad al hijo aunque ambos padres o uno de ellos goce la nacionalidad originaria o adquirida. El jus sanguinis comporta complicaciones en su interpretación, por cuanto el hijo de quien se trate la nacionalidad, puede tener a su vez padres de diferentes nacionalidades o ser hijos de padres legalmente desconocidos, además puede ser nacionalizado por otro Estado a través del jus soli. En este sentido los Estados pueden itir en sus legislaciones, la modalidad de conceder el jus sanguinis con respecto al hijo, sólo mientras éste permanece en su minoría de edad, previendo la posibilidad de que el interesado al cumplir la mayoría de edad, previendo la posibilidad de que el interesado al cumplir la mayoría de edad, puede optar bien por la nacionalidad del padre o la de la madre, estableciéndose muchas veces que pueda tener nacionalidad del "jus sanguinis" Sistema Mixto Aplicación conjunta del "jus sanguinis" y "jus soli". Nuestra Constitución acoge el sistema mixto. Además en la exposición de motivos de nuestra Constitución se establece que "Se mantienen los criterios atributivos de la nacionalidad originaria propios de la tendencia constitucional venezolana marcada por la presencia del ius soli absoluto y el ius sanguinis". LA NACIONALIDAD ORIGINARIA: DEFINICIÓN La nación presupone una agrupación de individuos unidos por ideales comunes, cosa similar puede afirmarse del Estado, en cuanto el ordenamiento jurídico, producto del equilibrio que al fin alcanzan las fuerzas sociales, y consecuencia de la cristalización de un orden político, tiene como presupuesto fundamental una agrupación humana. Entre el pueblo y el Estado se establece pues una relación fundamental que descansa sobre un punto de coincidencia; éste es la nacionalidad. Podemos pues definirla como el lazo jurídico-político que une al individuo con el Estado del que forma parte. Dos son los medios que existen para que sea parte integrante de ese pueblo: natural u originario.

En general la afirmación, confirmada en las Declaraciones y Convenios Internacionales, que todo individuo tiene derecho a una nacionalidad. Tal perecería que se le atribuye igual importancia que la filiación y puede en efecto sostenerse éste punto de vista. Así como el recién nacido debe poder ingresar a la vida bajo la protección de su grupo social inmediato, que es la familia, así en un ámbito mayor, pero no esencialmente diverso, debe poder desenvolverse bajo el amparo que le otorga esa agrupación orgánica que hemos llamado Estado. LA NATURALIZACION: La naturalización o nacionalización es el proceso por el cual un ciudadano de un Estado adquiere la nacionalidad de un segundo con el cual ha adquirido algunos vínculos producto de la estadía mantenida de manera legal en dicho país u otros motivos, como el matrimonio. Para aquellas personas que cumplen con los requisitos para la mayoría de edad, al adoptar una nacionalidad por naturalización, adquieren también la calidad de ciudadanos de ese país. La mayoría de Estados establecen que para que un ciudadano de otro país adquiera su nacionalidad, debe primero renunciar a su nacionalidad anterior ante un funcionario público de su país. Sin embargo existen convenios bilaterales o multilaterales por el cual los ciudadanos de un país pueden adquirir la nacionalidad y la ciudadanía del otro país sin necesidad de renunciar a la anterior. La naturalización es otra forma de obtener la nacionalidad de un país; esta modalidad también es conocida como nacionalidad adquirida o por adopción. Por razón de la naturalización, una persona adquiere la nacionalidad de otro Estado, en el cual no ha nacido ni hay lazos de origen a través de su voluntad y mediando el cumplimiento de ciertos requisitos que le impone el Estado.

Es el Estado que sobre la base de su soberanía y leyes internas, puede actuar de forma discrecional en la adopción de un extranjero que ha demostrado la voluntad de naturalizarse con sujeción a su derecho interno. Este motivo entraña un acuerdo de voluntades entre el naturalizado y el Estado, que al otorgar la nacionalidad por adopción lo realiza por medio de la carta.

Al ser la nacionalidad adquirida un acuerdo de voluntades que contiene la petición de la nacionalidad distinta a la de origen y la aceptación del Estado previo al cumplimiento de algunos requisitos, puede determinar dos senderos: uno según el cual el Estado requiera la renuncia de la nacionalidad anterior y otro, en el cual acepte los tratados de doble nacionalidad. En referencia al primer punto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos expresa que: “... Pedir y obtener [la naturalización] no es un acto corriente en la vida de un hombre. Entraña para él ruptura de un vínculo de fidelidad y establecimiento de otro vínculo de fidelidad. Lleva consigo consecuencias lejanas y un cambio profundo en el destino del que la obtiene, criterio que hace referencia a la lealtad y subordinación que se consiguen con la naturalización y deben ser demostradas por la persona a quién el Estado acogió en su seno como parte constitutiva de su sociedad. DERECHOS DE EXTRANJERIA: Se define como extranjero a aquella persona que no forma parte de la comunidad política que se adopta como referencia. En todos los Estados existe una regulación acerca de la entrada y salida de los extranjeros del territorio nacional. Tal regulación recibe el nombre de derecho de extranjería. Dentro del grupo de extranjeros se distinguen los que poseen un estatuto común y los que tienen un estatuto especial. Los segundos gozan de un tratamiento más favorable en algunos aspectos, debido a los vínculos existentes entre el Estado en el que el extranjero en cuestión se halle y el Estado del que sea nacional. Esta noción de estatuto especial tiene una gran importancia en el ámbito latinoamericano, pues las Constituciones prevén la posibilidad de concertar tratados de doble nacionalidad con países de Latinoamérica. Del mismo modo, si para la adquisición de la nacionalidad española por residencia se requieren diez años de residencia legal y continuada en España, cuando se trata de súbditos de países latinoamericanos basta con residir en el territorio durante dos años. En el resto del Viejo Continente, la condición de los nacionales de un país de la Unión Europea dentro del territorio de otro Estado de la Unión es a todas luces más favorable en algunos aspectos que para los nacionales de Estados no (por ejemplo, para instalar un consultorio médico en suelo alemán, un ciudadano belga, español, francés o de cualquier Estado de la Unión tendrá iguales condiciones que un súbdito alemán, circunstancia que no se producirá en el supuesto de que quien pretenda abrir ese mismo despacho sea un ciudadano de un Estado que no sea miembro de la Unión). A la hora de establecer los derechos de los extranjeros, se han elaborado varios sistemas: por un lado, los países anglosajones y escandinavos han sido

partidarios, salvo contadas excepciones, de suprimir no pocos derechos de los extranjeros, si bien las limitaciones se suavizaban si el extranjero se encontraba ya establecido en el territorio nacional. El sistema francés ha atendido siempre al principio de la reciprocidad diplomática: así, el extranjero goza en suelo nacional de los mismos derechos de que goce el nacional cuando se halla en el Estado al que dicho extranjero pertenezca. Por último, están los sistemas de equiparación entre extranjeros y nacionales, sobre todo en lo que se refiere al reconocimiento de las libertades públicas (derecho a la vida, derecho a la libertad de pensamiento, a la seguridad, al honor, a la inviolabilidad del domicilio, a las libertades de expresión y de reunión, entre otras). De cualquier forma, se trata de una materia sometida a cambios constantes, debido a la proliferación de convenios y tratados internacionales y a la creación de las modernas organizaciones internacionales, así como a la coincidencia de objetivos que puedan ser conflictivos entre sí (control del mercado de trabajo, políticas de integración más o menos selectivas, intento de reagrupación de las unidades familiares, objetivos de control de la delincuencia, entre otros). CONDICION JURIDICA DEL EXTRANJERO: El Extranjero y su condición jurídica  Extranjero. Concepto. La palabra extranjero proviene del vocablo latín “extraneus” que tiene como significado “extraño”; es decir aquellas personas ajenas a un país determinado. Carlos Arellano García considera al extranjero como “... la persona física o moral que no reúne lo requisitos establecidos por el sistema jurídico de un Estado determinado para ser considerada como nacional”. Por otro lado, el autor Orué y Arreguín define al extranjero afirmando que es “...el individuo que no es nacional”, sin embargo, es omiso en cuanto al orden normativo de cada país, así como el caso de las personas morales; por lo cual, este concepto es falto de consistencia y sustento. Así mismo, el tratadista ruso Korovin señala que un extranjero es “... el individuo que está en el territorio de un Estado del que no es ciudadano y que sí, en cambio, lo es de otro”. Siendo este concepto un cuanto más detallado que el anterior. Es de destacarse que la mayoría de los autores del Derecho Internacional Privado, y específicamente, aquellos que analizan al extranjero, coinciden en proponer como definición más apta, la aportada por el autor Carlos Arellano García, ya que

su definición es más completa y reúne los elementos indispensables para establecer de manera clara la condición jurídica de este tipo de personas. Criterio con el cual también comulgo, en razón de su basto contenido, además de que no existen definiciones suficientes para poder establecer un criterio de elección adecuado. Por lo cual un extranjero es una persona física o moral que desempeña alguna actividad determinada fuera de su lugar de origen, y se encuentra bajo la autoridad del país que lo recibe, según las leyes que en el mismo se aplican.  Persona Física y Personas Morales. La palabra persona tiene como significado “... todo ser susceptible de derechos y obligaciones”. Las personas físicas son llamadas también naturales, que gozan de capacidad jurídica; este concepto es carente de consistencia, ya que no menciona cuál es su capacidad jurídica. La capacidad jurídica de las personas físicas, según Díez de Picazo y Gullón, “... es la aptitud o idoneidad para ser titular de derechos y obligaciones”, considerando que es una consecuencia ineludible de la personalidad que pertenece a todo ser humano, en razón de su misma dignidad. Ahora bien, tomando en cuenta que la persona física es el individuo, debe entenderse que la persona moral es “... una entidad formada para la realización de los fines colectivos y permanentes de los hombres”; siendo que esta definición carece de sustento suficiente en su contenido, ya que no se señala su naturaleza. Jean Paul Niboyet considera al Estado y los Soberanos como personas morales y dice: “Cuando un estado o un Soberano son reconocidos, su personalidad moral, por ese mismo hecho, lo es también”. En lo referente a las asociaciones y fundaciones como personas morales dice que ya que éstas emanan del poder público extranjero no puede imponerse que se reconozcan en un país. El autor francés Julien Bonnecase clasifica a las personas morales en personas morales de derecho público y personas morales de derecho privado. Afirma que las primeras son el Estado, los departamentos, los municipios, los establecimientos públicos; estas personas tienen bienes afectados al funcionamiento de los servicios públicos; también cuentan con un territorio jurídicamente organizado; en cambio, las personas morales de derecho privado no se caracterizan por ser de servicio público ya que emanan de la iniciativa de particulares. El tratadista mexicano, Jesús Ferrer, al respecto señala: “... las personas morales deben tener personalidad jurídica reconocida en su lugar de origen, las que sean entidades comerciales e industriales de origen extranjero deberán sujetarse en sus operaciones a las leyes mexicanas que regulen la

inversión extranjera”. Dicha definición contiene aún más elementos que pueden establecer la verdadera naturaleza legal de existencia de esta figura del derecho. Los autores anteriores coinciden en mencionar que las personas morales pueden ser entidades de derecho público, privado, pero son omisos en referir las bases que deben reunir dichas personas. La definición que me pareció más adecuada, es la aportada por el autor Jesús Ferrer Gamboa, ya que es más completa y contiene elementos para determinar el funcionamiento de las personas morales. Por lo tanto, una persona moral es aquélla que cuenta con personalidad jurídica propia y se establece en el país para realizar actos de comercio u otras funciones, siempre y cuando sus operaciones se sujeten a las leyes mexicanas. 1.3 El extranjero en el Derecho Internacional Privado. Werner Goldschmidt considera a la condición jurídica de los extranjeros como “... los derechos de que los extranjeros gozan en cada país”; agrega que no puede existir un conflicto entre dos legislaciones, ya que se aplica la ley interna del país donde se invoca el goce de un derecho. Por otro lado, Jean Paul Niboyet en este sentido, indica: “... la condición jurídica de extranjeros estará integrada por los diversos derechos y obligaciones imputables en un Estado a las personas físicas o morales que no tienen el carácter de nacionales” Por tanto, la condición jurídica de los extranjeros involucra derechos y obligaciones relacionados con las personas físicas o morales que carecen de la nacionalidad del Estado en el cual se establecen. Según Jesús Ferrer la condición jurídica se determina por los derechos y obligaciones que tienen en el país de acuerdo con las leyes locales. Los autores antes mencionados coinciden en que la condición jurídica de extranjeros está constituida por derechos y obligaciones. La definición que es más completa, en mi opinión, es la de Jean Paul Niboyet, ya que hace referencia tanto a las personas físicas como a las morales y es más explícita que las otras. Se puede concluir que la condición jurídica de los extranjeros está determinada por los derechos y obligaciones que tienen las personas físicas y morales extranjera. 1.4 Sistemas de trato para Extranjeros. De acuerdo con la doctrina del Derecho Internacional Privado, y atendiendo a los estudios de autores como Contreras Vaca, Péreznieto Castro, Arellano García, etc., existen diversos sistemas de trato para los extranjeros, los cuales son:

A) Sistema de Reciprocidad Diplomática: Establece que los extranjeros tienen los derechos civiles estipulados en los tratados, según Francisco Contreras Vaca lo anterior resulta ineficaz debido a la gran cantidad de convenciones internacionales que tendrían que suscribirse B) Sistema de la reciprocidad legislativa o de hecho: Consiste en que los estados otorgan a los extranjeros los derechos que sus nacionales gozan en el país de donde provienen. Niboyet considera que este sistema ofrece ventajas de una mayor adaptabilidad, ya que no necesita de la estipulación de tratados diplomáticos para ponerlo en práctica. En México, el artículo 33 Constitucional estipula que los extranjeros tienen derecho a las garantías que otorga la Constitución en el capítulo I, título primero, sin que se mencione la reciprocidad. C) Sistema de equiparación a nacionales: Concede al extranjero igualdad de derechos civiles con los nacionales hasta que una disposición legal no establezca restricciones en forma expresa. Niboyet está a favor de este sistema y sostiene que la necesidad de colocar al extranjero y al nacional sobre un mismo plano de igualdad ha ido imponiéndose con mayor fuerza. Siendo que por su naturaleza, este sistema se aplica, sobre todo en los países árabes, en razón de la ideología e identidad religiosa, aunque su aplicación es de carácter consuetudinario. D) Sistema de mínimo de derechos: Salvaguarda al extranjero un mínimo de derechos que la normatividad internacional ha considerado indispensable para el desarrollo de la persona y la protección de su dignidad humana. Alfred Verdross considera mínimo de derechos los siguientes: a) Todo extranjero ha de ser reconocido como sujeto de derecho b) Los derechos privados adquiridos por los extranjeros de manera válida, conforme a la normatividad que rige en el Estado de emisión han de respetarse. c) Han de concederse a los extranjeros los derechos esenciales relativos a la libertad. d) Han de quedar abiertos a los extranjeros los procedimientos judiciales. e) Los extranjeros han de ser protegidos contra delitos que amenacen su vida, libertad, propiedad y honor

E) Sistema angloamericano: Distintos autores consideran a Gran Bretaña y Estados Unidos en un grupo de países que concede a los extranjeros el disfrute de derechos sin declararse previamente seguidores de un sistema determinado. Arellano García considera que Estados Unidos no pertenece a este sistema desde que suscribió la Convención sobre Condiciones de los Extranjeros en la Habana, dándole a la comunidad internacional prerrogativas sobre extranjería que limitan su competencia nacional. F) Sistema de Capitulaciones: Se caracteriza por la extracción de núcleos de extranjeros a la jurisdicción del país en la cual se encuentran. En este sistema se reconocen los colonos o residentes en un país; es decir, las comunidades extranjeras. Aún y cuando en la actualidad ya caso no tiene aplicación este sistema, siendo Turquía el último Estado que lo aplicó. De los sistemas antes mencionados, me parece más adecuado el sistema de la reciprocidad legislativa o de hecho ya que se concede igualdad de derechos tanto a los extranjeros que residan en el país en donde son considerados como tales y a los nacionales de ese país que residan en el lugar de donde provienen dichos extranjeros. Los otros sistemas son un poco limitativos ya que si no existe un tratado suscrito por los países a los que los extranjeros pertenecen no gozarán de derechos y por lo tanto sí sufriesen de algún atropello en cuanto a su persona o derechos no tendrían forma alguna de pelear por lo que les lesionaron. 1.5 Internación y Estancia. Xavier San Martín y Torres consideran que el Estado no debe negar una internación que se le solicite, siempre y cuando se cumpla con todos los requisitos exigidos por la ley, así como respetar el plazo que se le fije. Considera que las solicitudes de internación deben ser hechas directamente por el interesado o en su caso, por su apoderado legal ante el gobierno a cuyo territorio pretende ingresar. El jurista Manuel J. Sierra sostiene que en “... la práctica no existe obligación alguna por parte de un Estado de permitir el ingreso de los extranjeros a su territorio a pesar de que éstos cumplan con los requisitos que las disposiciones locales establezcan”. En otro sentido Niboyet se pronuncia a favor de la isión de extranjeros pero también reconoce que tiene algunas limitaciones. Arellano García considera si la legislación interna o la norma internacional establecen como principio la isibilidad de los extranjeros. Tal interpretación

estará sujeta a la reunión de distintos requisitos legales, entre ellos están: Requisitos sanitarios, diplomáticos, fiscales, istrativos y económicos La Ley General de Población vigente, en su artículo 37, establece hipótesis en las cuales se puede negar a los extranjeros su entrada al país, siendo las siguientes: A) Cuando no exista reciprocidad internacional; B) Cuando lo exija el equilibrio demográfico nacional C) Cuando se estime lesivo para los intereses económicos de los nacionales, entre otras. De acuerdo con el tratadista Xavier San Martín, la estancia de los extranjeros puede establecerse desde dos formas: a) estancia irregular propiamente dicha; b) estancia ilegítima. En la primera se trata de una condición que dejó de ser comprobada por el extranjero ante la autoridad correspondiente, pero que existió. En el segundo inciso, no se permite revalidación alguna por parte del Estado en favor del extranjero. La población extranjera deber ser motivo de especial vigilancia por parte de la autoridad ya que su estancia debe ser una constante prueba de su deseabilidad de internarse en el país. El control de extranjeros no podrá llevarse a cabo si se ignora lo esencial: en donde se encuentra el individuo; “... es necesario saber el lugar preciso en el cual radica a fin de que en un momento dado se pueda ejercitar sobre él la acción estatal que requiera la protección a los nacionales o cualesquiera otras de interés general”. En mi opinión los Estados no tienen obligación de itir extranjeros en su territorio pero sí tienen que aceptar su estancia dentro de su país, siempre y cuando no cometan actos que dañen la moral de sus habitantes, la paz social y no transgredan las leyes que rigen aquel país. 1.6 Calidades migratorias. Xavier San Martín define a la calidad migratoria como “... un conjunto de condiciones impuestas por un Estado al extraño que desea vivir en su territorio, sujeto a la norma vigente para la sociedad que en él tiene su asiento.” Considera que se deben dividir las autorizaciones de internación por razón del tiempo más o menos prolongado que duren en el territorio, en internaciones de tránsito e internaciones de intención permanente.

Respecto a las primera deben quedar catalogadas las calidades migratorias que no acusen un deseo fundamental de permanecer indefinidamente en el territorio, sino que tengan por objeto el arreglo de asuntos rápidos en ciudades fronterizas (visitantes locales); el paso hacia otros países (transmigrante o transeúnte), el viaje de placer (turista). En lo referente a las internaciones de intención permanente, deben quedar catalogadas todas las calidades que no estén incluidas en la clasificación anterior debido a que quienes las ostenten deseen radicar definitivamente en el país que los recibe o bien porque su estancia deba durar más tiempo. La calidad migratoria de intención permanente es fundamental para el fin demográfico-migratorio del Estado ya que son las que en realidad aumentan la población. El mismo autor da una breve explicación a cerca de las calidades migratorias, así como los requisitos que deben reunir. Considera al transmigrante como un transeúnte, como un individuo que está de paso, el Estado debe fijarle un plazo máximo de estancia, que tendrá que ser corto. La autoridad migratoria debe salvaguardar los siguientes derechos de los extranjeros transmigrantes: A) Que su paso por el territorio sea simple B) Que este garantizada su isión en otro país distinto de aquel de donde procede. C) Que tenga medios de independencia económica durante el plazo de permanencia. EL ARBITRAJE Es aquel procedimiento arbitral, con independencia de que sea o no una institución arbitral, permanente ante la que se lleve a cabo. CONDICIONES DE ARBITRAJE: Para acudir a este procedimiento, es necesario que dentro del contrato suscrito por las partes se incluya la Cláusula Compromisoria, en la cual se expresa la voluntad de someter las eventuales diferencias que se presenten a la decisión de un Tribunal Arbitral. Sin embargo, aun en el caso de que el contrato no contemple

dicha cláusula, si surge un conflicto las partes pueden pactar un compromiso para someter las diferencias específicas a la decisión de árbitros. QUIENES SON LOS ARBITROS? El Tribunal estará conformado por uno o varios árbitros, siempre en número impar. La cual cuenta con un listado de árbitros compuesto por profesionales altamente calificados que cumplen con los requisitos exigidos por la entidad. Las partes pueden pactar de antemano quienes serán los árbitros que integrarán el tribunal o delegar a la Comisión de Resolución de Conflictos de la Cámara de la Industria en Guatemala (CRECIG) está decisión. acuerda nada sobre árbitros, las

Si dentro del pacto arbitral

no se

partes interesadas harán la designación de los

mismos de común acuerdo. El fallo que profiera el tribunal puede ser en derecho o en equidad. Si es de derecho, los árbitros deberán ser abogados. ACUERDO DE ARBITRAJE: o simplemente, cual las partes deciden

“Acuerdo”, es aquél por virtud del

someter a arbitraje todas o ciertas controversias que

hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica contractual o no contractual. TRIBUNAL: lo conforman tanto un solo árbitro como una pluralidad de árbitros. VENTAJAS DEL ARBITRAJE •

TIENE EFECTOS LEGALES: porque el fallo arbitral se considera cosa juzgada, y tiene El mismo efecto de una sentencia judicial.

•

ES IMPARCIAL: por la idoneidad ética y profesional de los árbitros.

•

ES RESERVADO: porque el arbitraje privado.

se desarrolla en un ambiente

•

ES LEGAL: el arbitraje es un proceso reconocido por la ley, según el decreto 67-95 mediante el cual el árbitro es capaz de producir un fallo imparcial y definitivo con el mismo poder de una sentencia legal.

•

ES ECONOMICO: porque el arbitraje evita el proceso judicial, que resultan más costosos por los honorarios que causan y por el tiempo que pueden durar.

•

ES RAPIDO: porque las partes deciden el tiempo de duración del proceso. Si no hay acuerdo al respecto, El tribunal Arbitral tiene un plazo máximo de seis meses para fallar.

•

ES ESPECIALIZADO: porque los árbitros que designa la Comisión de Resolución de Conflictos son expertos en la materia que trata el conflicto.

COMO SOLICITAR EL ARBITRAJE: El procedimiento es muy sencillo, mediante una “cláusula arbitral”, es decir incluyendo en los contratos una cláusula que estipule que en caso de un conflicto, deberá resolverse por medio de Arbitraje. MODELO DE LA CLAUSULA COMPROMISORIA DE ARABITRAJE DE LA COMISION DE RESOLUCION DE CONFLICTOS DE LA CAMARA DE LA INDUSTRIA DE GUATEMALA. Los contratantes convienen en que toda disputa o reclamación

que se

relacione con la aplicación, -interpretación y/o cumplimiento de este contrato, por cualquier causa, deberá resolverse mediante arbitraje de la Comisión de Resolución de Conflictos de la Cámara de la Industria de Guatemala, que se

encuentre vigente al momento de surgir el conflicto, de la Cámara de la Industria de Guatemala, en la ciudad de Guatemala, por conformidad con el reglamento ya relacionado y el idioma del arbitraje será el español. El laudo, será inimpugnable, y deberá ser cumplido de buena fe y sin demora alguna, por las partes. REGULACION LEGAL: El arbitraje en Guatemala se encuentra regulado en el Decreto número 67-95 del El Congreso de la República, tanto nacional como Internacional. EL DOMICILIO: Federico Carlos de Savigny ( 1779-1861 ), en la búsqueda del derecho más conforme con la naturaleza esencial y propia de la relación jurídica, le atribuyó al domicilio el carácter de asiento jurídico de la persona y por ello, todo lo relativo a su capacidad queda sometido a la ley del lugar donde se encuentre. Por su parte, Joseph Story ( 1779-1845 ), gran jurista norteamericano, citado por Vélez Sarsfield en varias notas a artículos del Código Civil, en el capítulo 4º de su obra titulada “Commentaries on the Conflicts of Law”-1834- se dedica a determinar cuál es la ley que debe regir la capacidad de las personas. Para ello transcribe textos de varios jurisconsultos norteamericanos y con importantes fundamentos, sostiene que la ley que debe regir la capacidad de las personas es la ley de su domicilio (Nuevo Manual de Derecho Internacional Privado, Berta Kaller de Orchnsky, Ed. Plus Ultra, 1991, página 187/88. Asimismo, los Tratados de Derecho Civil de Montevideo de 1889 y de 1940, optan por el sistema domicilista para regular el estado y capacidad de las personas. Por regla general, los países de emigración receptan el principio de la nacionalidad como un medio para extender el imperio de su derecho a los ciudadanos emigrados, en tanto que los países de inmigración, consagran el principio del domicilio a fin de aplicar su propio derecho a todos los habitantes de su territorio, ya sean nacionales o extranjeros. Así se establece una íntima relación entre los principios de derecho público del jus sanguinis y jus soli con los principios de nacionalidad y de domicilio, respectivamente. Se dice que no es adecuado adoptar un principio o el otro, basándose en una razón de política migratoria, sino que los Estados deben fundar su elección en las dificultades que la determinación de la nacionalidad como punto de conexión, crea en los casos de apátrida y polipatridia. En este aspecto, el Instituto de Derecho Internacional, en su sesión de Sienna de 1952, exige puntos de conexión internacionales, oponiéndose al uso de puntos de conexión por motivos demográficos y políticos. El punto de conexión nacionalidad es seguido por la mayoría de los países

europeos – con excepción de Dinamarca, Noruega, Irlanda, Gran Bretaña e Islandia. En América, conservan el criterio de la nacionalidad, Cuba, Haití, República Dominicana y Venezuela. La calificación de la nacionalidad como punto de conexión se realiza necesariamente por la lex causae, ya que el país que otorga la nacionalidad es el que determina quiénes son nacionales según su legislación (Derecho Internacional Privado, Inés M. Weinberg de Roca, Ed. Depalma, 1997). La recepción del sistema domiciliario, se basa fundamentalmente en que si bien la nacionalidad es el medio técnico idóneo para constituir la población política de un Estado, es un concepto totalmente extraño al Derecho Internacional Privado. Sostiene con razón la Dra. Kaller de Orchansky que “Si lo que se busca es someter la capacidad e incapacidad de la persona física al ordenamiento jurídico más justo y adecuado, teniendo en cuenta la vinculación inmediata y concreta de la persona con el lugar en el que tiene su asiento principal y desarrolla su actividad como sujeto de derechos y obligaciones, la noción de nacionalidad es inadecuada, ya que no supone vinculación real y efectiva de la persona con el ordenamiento jurídico privado respectivo, mientras que la noción de domicilio sí supone esa relación vinculante con el ordenamiento jurídico privado

AUSENCIA

Concepto: Al hablar de la personalidad dijimos que ésta se extingue por la muerte, y que cuando existe duda sobre la muerte de una persona debe acudirse al procedimiento judicial llamado ausencia. En Derecho la palabra ausente tiene distinto sentido al que le da el lenguaje ordinario. Así, se dice que está ausente la persona sin dejar representante legal ha desaparecido de su domicilio, ignorándose el lugar en que se halle. El procedimiento que se sigue con este motivo tiene por objeto resolver una serie de cuestiones que se plantean al desaparecer la persona. Estas cuestiones procuran solucionarse mediante el procedimiento que describimos a continuación. Sus Periodos: La ausencia tiene varios períodos, que podemos resumir de la siguiente manera: presunción de ausencia, declaración de ausencia y presunción de muerte, con lo que prácticamente termina este procedimiento. Medidas provisionales en caso de ausencia: Cuando una persona haya desaparecido, ignorándose el lugar donde se halle y o tenga representante, el juez, a petición de parte o de oficio nombrara un depositario de los bienes del ausente. Declaración de la ausencia: Pasados dos años desde que ha sido nombrado el representante, se hace la declaración de ausencia (art. 669 PASADOS DOS AÑOS DESDE EL DIA EN QUE HAYA SIDO NOMBRADO EL

REPRESENTANTE, HABRA ACCION PARA PEDIR LA DECLARACION DE AUSENCIA). Esta puede pedirse por los presuntos herederos instituidos por testamento, por los que tengan algún derecho que dependa de la vida, muerte o presencia del ausente, y por el Ministerio Publico (art. 673 PUEDEN PEDIR LA DECLARACION DE AUSENCIA: I. LOS PRESUNTOS HEREDEROS LEGITIMOS DEL AUSENTE; II. LOS HEREDEROS INSTITUIDOS EN TESTAMENTO ABIERTO; III. LOS QUE TENGAN ALGUN DERECHO U OBLIGACION QUE DEPENDA DE LA VIDA, MUERTE O PRESENCIA DEL AUSENTE; Y IV. EL MINISTERIO PÚBLICO). La declaración de ausencia se publicará tres veces en los periódicos del ultimo domicilio del ausente y en el Periódico Oficial de la localidad; ambas publicaciones se repetirán cada dos años, hasta que se declare la presunción de muerte (art. 677 LA DECLARACION DE AUSENCIA SE PUBLICARA TRES VECES EN LOS PERIODICOS MENCIONADOS CON INTERVALOS DE QUINCE DIAS, REMITIENDOSE A LOS CONSULES COMO ESTA PREVENIDO RESPECTO DE LOS EDICTOS. AMBAS PUBLICACIONES SE REPETIRAN CADA DOS AÑOS, HASTA QUE SE DECLARE LA PRESUNCION DE MUERTE). Declarada la ausencia y si hubiere testamento, el juez ordenará que éste se abra, y los herederos entran en posesión provisional de los bienes, dando fianza que asegure los resultados de su istración(art. 681 LOS HEREDEROS TESTAMENTARIOS, Y EN SU DEFECTO, LOS QUE FUEREN LEGITIMOS AL TIEMPO DE LA DESAPARICION DE UN AUSENTE, O AL TIEMPO EN QUE SE HAYAN RECIBIDO LAS ULTIMAS NOTICIAS, SI TIENEN CAPACIDAD LEGAL PARA ISTRAR, SERAN PUESTOS EN LA POSESION PROVISIONAL DE LOS BIENES, DANDO FIANZA). Si el ausente se presenta o se prueba su existencia antes de que sea declarada la presunción de muerte, recobrará sus bienes (art. 697 SI EL AUSENTE SE PRESENTA O SE PRUEBA SU EXISTENCIA ANTES DE QUE SEA DECLARADA LA PRESUNCION DE MUERTE, RECOBRARA SUS BIENES. LOS QUE HAN TENIDO LA POSESION PROVISIONAL, HACEN SUYOS TODOS LOS FRUTOS INDUSTRIALES QUE HAYAN HECHO PRODUCIR A ESOS BIENES Y LA MITAD DE LOS FRUTOS NATURALES Y CIVILES). Presunción de muerte: Cuando han transcurrido seis años desde la declaración de ausencia, el juez, a petición de las partes interesadas, declarará la presunción de muerte (art. 705 CUANDO HAYAN TRANSCURRIDO 6 AÑOS DESDE LA DECLARACION DE AUSENCIA, EL JUEZ, A INSTANCIA DE PARTE INTERESADA, DECLARARA LA PRESUNCION DE MUERTE. RESPECTO DE LOS INDIVIDUOS QUE HAYAN DESAPARECIDO AL TOMAR PARTE EN UNA GUERRA, O POR ENCONTRARSE A BORDO DE UN BUQUE QUE NAUFRAGUE, O AL VERIFICARSE UNA INUNDACION U OTRO SINIESTRO SEMEJANTE, BASTARA QUE HAYAN TRANSCURRIDO DOS AÑOS, CONTADOS DESDE SU DESAPARICION, PARA QUE PUEDA HACERSE LA DECLARACION DE PRESUNCION DE MUERTE, SIN QUE EN ESTOS CASOS SEA NECESARIO QUE PREVIAMENTE SE DECLARE SU AUSENCIA; PERO SI

SE TOMARAN MEDIDAS PROVISIONALES AUTORIZADAS POR EL CAPITULO I DE ESTE TITULO. LA EXTRADICIÓN: Es el procedimiento jurídico (penal-istrativo) por el cual una persona acusada o condenada por un delito conforme a la ley de un Estado es detenida en otro Estado y devuelta al primero para ser enjuiciada o para que cumpla la pena ya impuesta. Clasificación: Activa: acto de petición del país requirente al país donde se encuentra el individuo. Pasiva: Es la que recae en el Estado captor o poseedor de la persona requerida. Principios: Principio de la doble incriminación, Principio "non bis in ídem”, Principio de especialidad. La extradición de los nacionales: Por regla general, la mayoría de los Estados niegan la extradición de sus propios nacionales. Extradición por delitos políticos: No se concede la extradición por delitos políticos, porque estos dejan de serlo al atravesar una frontera. El Derecho de asilo: Es un derecho internacional de los derechos humanos, el cual puede disfrutar cualquier persona fuera de su país de residencia en caso de persecución. Requisitos: En la mayor parte de los tratados de extradición se requiere que el Estado que la pide demuestre la existencia de causa para enjuiciar o castigar al requerido; que el delito imputado se haya tipificado como tal tanto en la legislación penal del Estado requerido como en la del Estado requirente. Asilo Político: El asilo político es el derecho que tiene una persona a no ser extraditado de un país a otro que lo requiere para juzgarle por delitos políticos. Instrumentos Internacionales suscritos y ratificados por El Salvador en materia de Extradición: Bilaterales: Tratado de Extradición con los Estados Unidos de América. Tratado de Extradición con España. Tratado de Extradición con los Estados Unidos Mexicanos. Tratado de Extradición celebrado entre la República de El Salvador y los Estados Unidos de América

Acuerdo de Cooperación entre el Gobierno de la República de El Salvador y el Gobierno de los Estados Unidos De América relativo al y al Uso de las Instalaciones del Aeropuerto Internacional El Salvador por los Estados Unidos para el Control Aéreo de la Narcoactividad Multilaterales: Convención de Extradición Centroamericana de 1923 Convenio sobre Extradición de Montevideo de 1933 Convenio para la Represión del Apoderamiento ilícito de Aeronaves, de 1970 Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, de 1988 Convención Interamericana sobre Asistencia Mutua en Materia Penal, de 1992 Convención Interamericana para el Cumplimiento de Condenas Penales en el Extranjero, de 1993 Convenio Constitutivo de la Comisión Centroamericana Permanente para la Erradicación de la Producción, Tráfico, Consumo y Uso Ilícito de Estupefacientes y Sus Sustancias Psicotrópicas de 1995 Tratado Centroamericano sobre Recuperación y Devolución de Vehículos Hurtados, Robados, Apropiados o Retenidos Ilícita o Indebidamente de 1995 Convención Interamericana contra la Corrupción, de 29 de junio de 1996 Convenio Centroamericano para la Prevención y la Represión de los Delitos de Lavado de Dinero y de Activos, Relacionados con el Tráfico Ilícito de Drogas y Delitos Conexos de 1997 Convenio Internacional para la Represión de la Financiación del Terrorismo, de 1999 Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, de 2000 Regional: Tratado de Extradición (Centroamérica). Interamericano: Convención de Extradición (OEA).