Slide Fontes Do Direito 273u4o

Introdução ao Estudo do Direito As Fontes do Direito

1. CONCEITO O que são “fontes do direito”? Locais de origem do direito. “as fontes do direito são modos de formação e revelação de regras jurídicas” - legislação

FONTES ESTATAIS (Empiristas )

- jurisprudência

São divididas em - costume

FONTES NÃO-ESTATAIS (Racionalistas)

- doutrina

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2. FONTES ESTATAIS 2.1. LEGISLAÇÃO - Conjunto de normas jurídicas escritas emanadas pelo Estado, por meio de seus vários órgãos, especialmente, pelo Poder Legislativo.

ESCRITA (estatal) - NORMA JURÍDICA (fonte)

- Constituição Federal - Leis Complementares - Leis Ordinárias - Medidas Provisórias - Leis Delegadas - Decretos legislativos - Resoluções - Portarias, circulares, etc.

NÃO-ESCRITA - costume jurídico (não-estatal)

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2. FONTES ESTATAIS (Cont.) 2.1. LEGISLAÇÃO (Cont.) - O ordenamento jurídico (legislação) é organizado segundo uma “hierarquia legal”: algumas normas são superiores a outras, isto é, deve haver o respeito ao conteúdo formal e material da norma superior. I

Constituição Federal

II

Lei Complem., Lei Ord., Lei Deleg., Decreto Legisl., Resol., Medidas Provisórias

“Sistema piramidal”

III IV

Decretos Regulamentares Portarias

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2. FONTES ESTATAIS (Cont.) 2.1. LEGISLAÇÃO (Cont.) I - A Constituição Federal, embora esteja no ápice, também está dentro do sistema. Ela espalha sua influência por todo o sistema (Princípio da Constitucionalidade). Norma inconstitucional não pertence ao sistema. II- A seguir, estão as normas com status de lei: a) Lei complementar: trata de matérias que a Constituição estabelece expressamente de sua competência. Possui procedimento para aprovação mais rígido (maioria absoluta) – não significa que é superior à lei ordinária. Ex: Estatuto da Magistratura. b) Lei Ordinária: atividade típica do Poder Legislativo (no silêncio da Constituição, inclusive). Maioria simples. Ex: Código Civil. c) Lei Delegada: Presidente da República pede autorização do Congresso Nacional para sua elaboração. Pouco usada na prática,, pois uma vez que se tem competência originária para editar medida provisória, não se precisa mais de delegação 5

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2. FONTES ESTATAIS (Cont.) 2.1. LEGISLAÇÃO (Cont.) - A seguir, estão as normas com status de lei: (Cont.)

d)

Decreto legislativo: tem como objeto matérias apontadas como de competência exclusiva do Congresso. Não cabe veto do Presidente. e) Resoluções: f) Medida provisória: editada pelo Presidente da República em caso de relevância e urgência. Congresso deve votar para converter em lei. III - Em posição hierárquica inferior, segue o Decreto Regulamentar Poder Executivo regulamenta norma superior. Serve para dar execução à lei, com quesitos técnicos. Deve restringir-se ao conteúdo da norma a ser regulamentada. I V- Na base do sistema, estariam as portarias, circulares, despachos, etc. – baixados por órgãos do Poder Público. 6

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2. FONTES ESTATAIS (Cont.) 2.1. LEGISLAÇÃO (Cont.) Obs: TRATADOS INTERNACIONAIS

Para ter vigência no território nacional, os tratados am pelas seguintes fases: a) Negociação: é competência do Poder Executivo. Normalmente é do chefe de Estado, embora outras figuras possam obter este poder (Ex: Ministro das Relações Exteriores). b) : não significa que o soberano se obriga a cumprir o tratado, pois vai depender de ratificação pelo Congresso. c) Ratificação: a autoridade interna competente aprova o teor do tratado (no Brasil, por Decreto Legislativo), que deve respeitar a Constituição. d) Promulgação: ato jurídico interno que ordena sua validade e sua execução no território, isto é, o torna obrigatório para este Estado. e) Publicação: condição que dá conhecimento do tratado no âmbito interno. 7 Professora Mariana Motta

2. FONTES ESTATAIS (Cont.) 2.1. LEGISLAÇÃO (Cont.) Obs: TRATADOS INTERNACIONAIS (Cont.)

Em que status o tratado internacional integra o ordenamento jurídico do Estado? Uma vez internalizado, o Tratado ocupa posição hierárquica de lei ordinária federal – exceto para tratados que versem sobre direitos humanos, que podem ter status de lei constitucional. Após a Emenda Constitucional de n.º 45 de 2004, constatamos na disposição do artigo 5º, §3º, que os tratados internacionais que versem sobre direitos humanos e que, no processo de internalização, sejam aprovados por 3/5 dos votos, em dois turnos, em cada casa do Congresso, serão equivalentes às emendas constitucionais. 8

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2. FONTES ESTATAIS (Cont.) 2.1. LEGISLAÇÃO (Cont.) Obs: TRATADOS INTERNACIONAIS (Cont.)

Assim, caso haja incorporação de um tratado respeitando a disposição deste artigo, teremos uma norma com peso constitucional, acima das demais leis e, inclusive, dos demais tratados internacionais. E os tratados internacionais sobre direitos humanos ratificados antes de 2004 (data da emenda) e tratados que não obtenham o quorum de votação especificado no artigo 5º da CF? Nessas duas situações, o STF criou um novo status para essas normas: a supralegalidade. Ou seja, a norma internalizada terá uma força supralegal, situada hierarquicamente acima das leis, mas abaixo da Constituição Federal, situando-se em um verdadeiro “limbo” quando considerada a pirâmide hierárquica de normas. 9

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2. FONTES ESTATAIS (Cont.) 2.2. JURISPRUDÊNCIA - Conjunto de decisões uniformes de um tribunal.

“Pela palavra ‘jurisprudência’ (stricto sensu) devemos entender a forma de revelação do direito que se processa através do exercício da jurisdição, em virtude de uma sucessão harmônica de decisões dos tribunais” (MIGUEL REALE, Lições Preliminares de Direito (Saraiva, 7ª ed., p. 167).

Obs: Uma decisão isolada é somente um julgado. Constitui imperdoável erro o emprego do vocábulo jurisprudência com o significado de um determinado acórdão ou julgado ou mero precedente jurisdicional. Portanto, jurisprudência nunca é usada no plural!

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2. FONTES ESTATAIS (Cont.) 2.2. JURISPRUDÊNCIA (Cont.) - Os advogados citam julgados de casos semelhantes em suas petições, como argumento a seu favor. -O juiz, porém, tem liberdade para formar sua convicção no caso concreto. - Se um tribunal a a decidir por um longo período da mesma forma, seu entendimento a a ter maior influência que uma decisão isolada. É mais provável que casos semelhantes sejam decididos da mesma forma – é o que chamamos de jurisprudência assentada ou dominante. - Os tribunais, diante de casos reiterados, editam súmulas ou enunciados, de forma a deixar consignada sua posição firmada (proposições sobre o direito que resultam de uma jurisprudência assentada, que serão utilizadas pelo tribunal como referência para futura decisões em casos parecidos). 11 Professora Mariana Motta

2. FONTES ESTATAIS (Cont.) 2.2. JURISPRUDÊNCIA (Cont.) - Súmulas vinculantes – problema: liberdade do juiz para julgar. -Contribui para a segurança jurídica, porque, em última instância, é o Poder Judiciário que diz como as normas devem ser aplicadas. - Jurisprudência pode ser alterada pelo tribunal. -Cabe à jurisprudência fazer a atualização do entendimento da lei, fazendo com que sua interpretação possa atender às necessidades da realidade social.

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3. FONTES NÃO-ESTATAIS 3.1. COSTUME - É norma jurídica não-escrita – isto é, OBRIGATÓRIA.

-Designam-se como costumes as regras sociais resultantes de uma prática reiterada de forma generalizada e prolongada, o que resulta no convencimento da necessidade de tal prática (e não mera conveniência), de acordo com cada sociedade e cultura específica. - O costume brota da própria sociedade, da repetição de usos de determinada parcela do corpo social. Quando o uso se torna obrigatório, na convicção interna de cada pessoa, converte-se em costume. - O costume jurídico caracteriza-se por dois elementos que o geram e justificam: o corpus ou consuetudo, que consiste na prática social reiterada do comportamento e o animus, que consiste na convicção subjetiva ou psicológica de obrigatoriedade desses comportamentos, enquanto representativos de valores daquela comunidade. 13 Professora Mariana Motta

3. FONTES NÃO-ESTATAIS 3.1. COSTUME Prática reiterada + “Convicção de Obrigatoriedade”

- Difere dos costumes morais, pois aqui a obediência pode ser exigida por uma autoridade ou judicialmente. - Problema: as consequências do descumprimento não são claras. Em sociedades complexas, os costumes jurídicos são identificados de maneira contingenciada, em determinado setor. Ainda, gera incerteza por não ser escrita. Se alegado judicialmente, o costume depende de prova. Ex: cheque pré-datado. - Mais cedo ou mais tarde, determinados costumes acabam por ser cristalizados em uma lei, ando, pois, a integrar a legislação do país

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3. FONTES NÃO-ESTATAIS 3.1. COSTUME -Importância: ao contrário da lei, que é imposta de cima para baixo, surge no próprio seio da sociedade. Daí ter acolhido nosso ordenamento jurídico, a possibilidade da sociedade criar o direito, pois, ao contrariar uma norma escrita, a vontade popular não só diz que essa norma não lhe serve como também inspira o legislador a elaborar outras normas. - É certo que o costume emprega três funções ao direito: a de inspirar o legislador a normatizar condutas, a de suprir as lacunas da lei e a servir de parâmetro para a interpretação da lei. -Contudo, na sociedade atual, em que vigora o império da lei, e na qual as práticas sociais são alteradas com grande velocidade, não há mais espaço para formação de costumes, que surgem de forma lenta e paulatina. 15

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3. FONTES NÃO-ESTATAIS (Cont.) 3.1. COSTUME (Cont.) - Três tipos de costume: a) Secundum Legem (de acordo com a lei): aquele autorizado pela lei. b) Praeter Legem (na falta de lei): aquele que preenche lacunas, é um recurso bastante útil ao juiz nos caos em que a lei é omissa. c) Contra Legem (contra a lei): é o que se opõe ao dispositivo de uma lei, o que a faz cair de desuso. Parte da doutrina não aceita a aplicação de um costume contra legem, pois seria itir a possibilidade de que um processo social informal leve à revogação de todo o sistema jurídico.

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3. FONTES NÃO-ESTATAIS (Cont.) 3.2. DOUTRINA Doutrina é o resultado do estudo que pensadores – juristas e filósofos do Direito – fazem a respeito do Direito. Pelo uso da doutrina, temos a capacidade de entender o Direito profundamente, ou seja, pelo esforço dos estudiosos podemos trazer novos entendimentos para a atualidade. Tais estudos e pesquisas auxiliam no aperfeiçoamento do ordenamento jurídico. Na nossa época, em que a especialização é requisito fundamental para o operador do direito, a doutrina assume um papel relevante, pois não é possível que o advogado, legislador ou juiz dêem conta do universo de situações existentes sem recorrer a um estudo aprofundado sobre o tema. Sua classificação como fonte do direito não é pacífica. 17

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LEITURA OBRIGATÓRIA RIZZATTO NUNES, Luiz Antonio. Manual de Introdução ao Estudo do Direito, 4ª ed., 2002. p. 71 a 106.