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GAC E TA

constitucional análisis multidisciplinario de la jurisprudencia del tribunal constitucional

DIRECTORES TO M O

02

Jorge Avendaño Valdez Jorge Santistevan de Noriega Víctor García Toma

FEBRERO 2008

COMITÉ CONSULTIVO Alberto Borea Odría Ricardo Beaumont Callirgos Samuel Abad Yupanqui Carlos Mesía Ramírez Luis Lamas Puccio Gerardo Eto Cruz Jorge Toyama Miyagusuku Edgar Carpio Marcos Luis Castillo Córdova Luis Sáenz Dávalos Eloy Espinosa-Saldaña Barrera Ernesto Álvarez Miranda

Av. Angamos Oeste Nº 526 - Miraflores / Lima - Perú Central Telefónica: 710-8900 / Telefax: 241-2323 E-mail: [email protected]

GAC E TA

constitucional

SUMARIO < <

DIRECTORES Jorge Avendaño Valdez Jorge Santistevan de Noriega Víctor García Toma COORDINADOR GENERAL Federico Mesinas Montero COORDINADOR EJECUTIVO Juan Manuel Sosa Sacio EQUIPO DE INVESTIGACIÓN Sofía Salinas Cruz Catherine Sevilla Torello COLABORADORES PERMANENTES Manuel Muro Rojo Manuel Alberto Torres Carrasco Juan Carlos Esquivel Oviedo Miriam Mabel Tomaylla Rojas Hildebrando Castro-Pozo Chávez Gustavo Quispe Chávez Gustavo Urquizo Videla Nelwin Castro Trigoso Roger Merino Acuña Maribel Achulli Espinoza Carlos Beraún Maclong Rodrigo Delgado Capcha Claudia Guzmán Loayza Maribel Málaga Alaluna Mariela Rodríguez Jiménez Diana Torres Pezo Yelitza Valdivia Oyarce

TOMO 02 FEBRERO 2008

COLABORADORES DE ESTE NÚMERO Luis Castillo Córdova Jorge León Vásquez Alan César Martínez Morón Luis Lamas Puccio Eloy Espinosa-Saldaña Barrera Percy Velásquez Delgado Jorge Toyama Miyagusuku Javier Adrián Coripuna Julio A. Fernández Cartagena Jorge Santistevan de Noriega Álvaro Loredo Romero Luis Cárdenas Rodríguez Úrsula Indacochea Prevost Víctor Eduardo Orozco Solano José Antonio Seoane Roberto Gargarella DISEÑO Y DIAGRAMACIÓN

Karinna Aguilar Zegarra Rosa Alarcón Romero Luis Briones Ramírez CORRECCIÓN DE TEXTOS

Fernando Carbajal Orihuela Kris Príncipe Portocarrero

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ 2008-02771 (T. 01) ISSN VERSIÓN IMPRESA: 1997-8812 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501220800131

DIRECTOR COMERCIAL Y DE MARKETING

César Zenitagoya Suárez GACETA CONSTITUCIONAL (T. 02) PRIMERA EDICIÓN / FEBRERO 2008 1,520 EJEMPLARES © COPYRIGHT GACETA JURÍDICA PRIMER NÚMERO, ENERO 2008 IMPRENTA EDITORIAL EL BÚHO E.I.R.L. SAN ALBERTO 201 - SURQUILLO - LIMA 34 - PERÚ

PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Derechos reservados. D.Leg. Nº 822 Gaceta Jurídica S.A. no se solidariza necesariamente con las opiniones vertidas por los autores en los artículos publicados en esta edición.

ESPECIAL: ¿SON INTOCABLES LOS DERECHOS FUNDAMENTALES? ÁMBITOS PROTEGIDOS DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES SEGÚN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL INTRODUCCIÓN

ARTÍCULOS DEL ESPECIAL

• Protección de los derechos fundamentales y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

17

• El contenido esencial de los derechos fundamentales. Significado, teorías y jurisprudencia Carlos Mesía Ramírez

19

• El principio de proporcionalidad como criterio metodológico para evaluar las limitaciones al contenido de los derechos fundamentales Úrsula Indacochea Prevost

27

• Ponderación, test de necesidad e “intensidad” de la intervención de derechos fundamentales Mijail Mendoza Escalante

39

• La indisponibilidad de derechos fundamentales Mariella Valcárcel Angulo

45

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL POR ESPECIALIDADES JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL ANÁLISIS Y CRÍTICA

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

• El derecho a la salud mental como derecho fundamental de carácter social Rocío Villanueva Flores

57

• La ejecución de las sentencias de los jueces constitucionales. A propósito de la sentencia del TC respecto al referéndum sobre el Fonavi Carlo Magno Salcedo Cuadros

73

• Se vulneran los derechos a la identidad y a la personalidad jurídica si se deniega el DNI arbitrariamente Exp. Nº 2432-2007-PHC/TC Caso Rolando Apaza Chuquitarqui

81

• Contenido del derecho a la salud mental. Deber estatal de garantizar la reinserción familiar y social de los pacientes

Exp. Nº 3081-2007-PA/TC Caso R.J.S.A. Vda. De R.

JURISPRUDENCIA VINCULANTE COMENTADA

89

• Recomendaciones sobre la devolución de los pagos por Fonavi. Ratificación de su carácter no tributario y procedencia del referéndum Exp. Nº 5180-2007-PA/TC Caso: Fonavi 2

113

• Improcendencia de la demanda constitucional por “ejercicio ilegítimo” de un derecho fundamental Exp. Nº 03727-2006-PC/TC Caso: Proyecciones Recreativas S.A.

123

• Improcedencia por irreparabilidad de la vulneración al derecho constitucional Exp. Nº 1647-2007-PA/TC Caso: Clímaco Boggiano Tacuche

128

• El antejuicio político como prerrogativa de los altos funcionarios Exp. Nº 04747-2007-PHC/TC Caso: Fernando Miguel Rospigliosi Capurro

132

• El derecho de a la justicia internacional y la reincorporación de magistrados Exp. Nº 01458-2007-PA/TC Caso: Sergio Antonio Sánchez Romero

140

• No se justifica el trato diferenciado entre los inversionistas nacionales y extranjeros en las empresas de medios de comunicación Exp. Nº 0013-2007-PI/TC Caso: Ley de Radio y Televisión

149

• Horario de atención de establecimientos comerciales y preservación del derecho al medioambiente acústico Exp. Nº 0007-2006-PI/TC Caso: Calle de las Pizzas

180

• La competencia de demarcación territorial del Congreso no se afecta porque un gobierno local inicie procedimiento para informar sobre la formación de un centro poblado Exp. Nº 0008-2006-PI/TC Caso: Municipalidad Provincial de Pachitea

197

• Control constitucional sobre normas derogadas Exp. Nº 00004-2007-PI/TC Caso: Defensoría del Pueblo

209

• JURISPRUDENCIA RECIENTE • Y TENDENCIAS •

Improcedencia de pretensiones rias en los procesos constitucionales Efectos del desistimiento en procesos de cumplimiento Incompetencia del juez constitucional para pronunciarse sobre la prescripción penal • Vías específicas igualmente satisfactorias y urgencia de tutela jurisdiccional

215 215 215 216

JURISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL ANÁLISIS Y CRÍTICA

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

• Comentarios a la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. Nº 0014-2006-PI/TC, con respecto a las figuras jurídico-penales de la reincidencia y la habitualidad (Ley Nº 28726) Alonso R. Peña Cabrera Freyre

219

• Si se dicta mandato de comparecencia restringida, la vía adecuada de protección es el amparo Exp. Nº 02901-2007-PHC/TC Caso: Francisco Tarrillo Santa Cruz

242

• Detención arbitraria por la Policía Nacional. Requisitorias Exp. Nº 2252-2007-PHC/TC Caso: Benito Quispe

248

• Fines constitucionales de la pena y cumplimiento sucesivo de penas Exp. Nº 03740-2007-PHC/TC Caso: Germán Ricardo Álvarez

253

• Cuestionamiento del auto de abrir instrucción: derecho de motivación y mandato de detención Exp. Nº 02079-2007-PHC/TC Caso: Muñoz Saldaña

258

• Derecho fundamental a la motivación de resoluciones judiciales Exp. Nº 02108-2007-PH/TC Caso: Álvarez Tupayachi

264

• Es competencia exclusiva del juez dictar mandato de detención Exp. Nº 04201-2007-HC/TC Caso: Galicia Fernández

271

JURISPRUDENCIA RECIENTE • Resolución judicial firme. Inexistencia de recursos impugnatorios • Auto de abrir instrucción. Motivación de resoluciones Y TENDENCIAS • Auto de abrir instrucción. Exigencias legalmente establecidas • Función del Ministerio Público. No afecta derechos fundamentales • Libertad personal. No es un derecho absoluto • Ne bis in idem. Alcance de protección

275 275 276 276 276 276

• Ne bis in idem. Doble dimensión • Detención judicial preventiva. Supuestos de procedencia

276 277

JURISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL ANÁLISIS Y CRÍTICA

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIAS

• Protección constitucional y laboral de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. A propósito de los criterios establecidos por el Tribunal Constitucional en la sentencia Exp. Nº 6612-2005-AA/TC Sara Rosa Campos Torres

281

• Caso Vilcarima Palomino, sobre pensiones de invalidez y vitalicia. Comentarios a los precedentes 3 y 6 de la STC Exp. Nº 6612-2005-PA/TC Raquel Díaz Quintanilla

288

• Protección legal de los servidores contratados que realizan labores de naturaleza permanente Exp. Nº 09248-2006-PA/TC Caso: Saavedra Lizardo STC Exp. Nº 09248-2006-PA/TC

293

• Comisión de consignar la condición de trabajador de confianza en la boleta de pago Exp. Nº 1789-2006-AA/TC Caso: Barrón Flores

298

• Lesión de la libertad sindical por actos de hostilidad del empleador Exp. Nº 8330-2006-PA/TC Caso: Sindicato Único Nacional de Trabajadores del Cuerpo General de Bomberos Voluntarios del Perú

303

• Confirman constitucionalidad de normas sobre el regimen laboral de los trabajadores agrícolas Exp. Nº 00027-2006-PI/TC Caso: Régimen laboral de los trabajadores agrícolas

311

• Primacía de la realidad y cese en caso se compruebe existencia de una relación laboral de duración indeterminada • Desnaturalización de contrato civil celebrado para labores de limpieza pública y jardinería en municipalidad • Conocimiento de pretensión de inaplicación de acto istrativo de reasignación a grupo ocupacional y nivel de carrera diferente del desempeñado • Reincorporación de cesados irregularmente y existencia de plazas presupuestadas y vacantes por isión de medidas cautelares • Cese de discapacitado por aplicación de política de austeridad

334 335 335 335 335

• Derecho a pensión derivado del seguro de vida de personal militar y policial • Falta de motivación de separación de técnico-istrativo de Fiscalía Provincial, reincorporación y cómputo del plazo de separación a efectos pensionarios • Necesidad de acreditar que afectación de VIH derivó de acto de servicio para gozar de derechos pensionarios • Compatibilidad de percepción simultánea de pensiones del SNP y del SPP

335 336 336 336

JURISPRUDENCIA ISTRATIVA Y TRIBUTARIA ANÁLISIS Y CRÍTICA

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

JURISPRUDENCIA VINCULANTE COMENTADA

• Los espectáculos taurinos como una manifestación cultural. Manifestaciones culturales e inafectación tributaria a propósito de la STC Exp. Nº 042-2004-AI/TC Carmen del Pilar Robles Moreno

339

• Autorización istrativa y afectación de derechos de interés general (derecho a la salud), libertad de trabajo y libertad de empresa Exp. Nº 1972-2002-AA/TC Caso: Centro Médico del Tumor STC Exp. Nº 1972-2007-AA/TC

369

• Competencia territorial municipal sobre bien de dominio público registrado como propiedad de otra municipalidad. Competencias tras “mutación demanial” Exp. Nº 00003-2007-PC/TC Caso: Municipalidad distrital de Surquillo vs. Municipalidad distrital de Miraflores

377

• Los trabajadores no están legitimados para demandar por deudas tributarias de sus empresas Exp. Nº 02384-2007-PA/TC Caso: Eneses Vite y otros

395

JURISPRUDENCIA RECIENTE • No procede rechazo in limine en caso de cuestionamiento de Y TENDENCIAS cobro de arbitrios

399

• Supuesto de procedencia de la devolución de arbitrios

399

• Incompetencia de los jueces constitucionales para conocer de inafectaciones, exoneraciones y beneficios tributarios

400

• Amparo no es la vía idónea para cuestionar aplicación de Impuesto al Patrimonio Vehicular

400

• Necesaria certificación de la istración y protección de los derechos

400

PRÁCTICA CONSTITUCIONAL • Proceso de amparo e intervención de terceros Aldo Zela Villegas

403

• El control difuso y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Mario G. Chávez Rabanal

414

DOCTRINA CONSTITUCIONAL • El Derecho Procesal Constitucional en expansión (crónica de un crecimiento: 1944-2006) Domingo García Belaunde

427

• ¿Derecho Procesal Constitucional? Gustavo Zagrebelsky

464

• El Derecho Procesal Constitucional como Derecho Constitucional concretizado frente a la judicatura del Tribunal Constitucional Peter Häberle

480

De sentencias por materias Por normas Por temas y voces

501 505 506

ÍNDICES

P R E S E N TA C I Ó N del Dr. Jorge AVENDAÑO V.

G

aceta Jurídica ha incursionado recientemente en el campo del Derecho Constitucional. Aparece ahora el segundo número de esta importante publicación, que abarca temas de singular actualidad e interés. Aparte del Especial, que se ocupa en esta ocasión de la protección de los derechos fundamentales y del rubro dedicado a la doctrina constitucional, interesan sobremanera los capítulos sobre la jurisprudencia constitucional por especialidades. Los estudiosos cuentan a partir de ahora con las más importantes sentencias del Tribunal Constitucional en materia constitucional, en materia penal y procesal penal, en temas laborales, en los de carácter tributario y istrativo, y en las áreas civil, procesal civil y comercial. Pero no solo las sentencias sino también los comentarios de destacados colaboradores. El Derecho Constitucional ha tomado un vuelo espectacular en los últimos años. El fenómeno es mundial e incluye, por cierto, a nuestro país. Esto se ha traducido en la presencia de destacados especialistas, la existencia de obras importantes, de más cursos en las facultades de Derecho, nueva legislación y por cierto el importantísimo papel del Tribunal Constitucional, caracterizado por resolver muchos casos (cada año más que el anterior), expedir sentencias con fundamentos generosos y causar controversia en la opinión pública porque evidentemente no todos están siempre de acuerdo con sus sentencias. A todo esto se suma ahora esta publicación periódica que divulgará con conocimiento de causa todo lo que está ocurriendo en materia constitucional. Las publicaciones jurídicas se enriquecen en el país.

Jorge AVENDAÑO V. Director

P R E S E N TA C I Ó N del Dr. Víctor GARCÍA TOMA

L

a Constitución puede ser entendida como un conjunto de valores, principios, categorías, instituciones, normas y prácticas básicas que pretenden modelar un tipo de sociedad política y que regulan la organización, funcionamiento y competencias del poder estatal, así como los derechos y obligaciones de las personas entre sí y frente al cuerpo político. Ella posibilita la construcción jurídica de un orden político, el diseño normativo de un tipo de existencia y coexistencia social y el aseguramiento de determinados derechos inherentes a los de un grupo social humano. En esa perspectiva los contenidos pueden ser develados a la luz de los cuatro aspectos siguientes: La Constitución es un proyecto de vida; por ende, en un texto fundamental aparecen manifestados un conjunto de ideas, creencias y convicciones socialmente compartidas que apuntan a la construcción y consolidación de una forma política de convivir. Asimismo, implica un plan concertado para alcanzar determinadas metas vinculadas con el desarrollo societario y personal de un grupo humano adscrito a un espacio y un tiempo determinados. En puridad, a través de la Constitución surge la voluntad concertada de los de una comunidad política, los cuales ajustando sus intereses, expectativas y convicciones, asumen el reto de existir y coexistir conscientemente dentro de determinados principios, valores y formas de estructuración social, en pro de una futuridad común más plena y provechosa. En ese sentido, tras el acto de transacción o conciliación que significa tener una Constitución, aparece un iceberg normativo que apunta a la transformación de la sociedad. Así, deviene en el suscitador de nuevas realidades, y opera como el incitador y el estimulante para que una sociedad en su conjunto, levantándose sobre la resignada convalidación de un estado de cosas, apunte hacia la creación de “algo” nuevo y mejor para todos. De esta manera, se asemeja a un histórico plan o programa de gobierno que refleja el sentimiento de una plural colectividad de personas en lo que respecta a su manera de ser, sentir y alcanzar prospectivamente. La Constitución es un estatuto de poder; por ende, en un texto fundamental aparecen manifestadas un conjunto de reglas determinadas a justificar y establecer una relación de mando y obediencia entre gobernantes y gobernados. En ese sentido, aparece como el instrumento que formaliza la legitimación del ejercicio del poder y la de los entes institucionales encargados de entroncar la relación de subordinación razonada, en pro de alcanzar el comunitario proyecto de vida. Ello conlleva a precisar los mecanismos y requisitos para alcanzar la calidad de gobernantes, sus competencias, responsabilidades y el tiempo de duración de dicha tarea.

En ese orden de ideas, dichas reglas de juego representan el cauce deseable por donde discurren los actores de una sociedad política: gobernantes y gobernados. En ese sentido, regulan la capacidad de acción y medios concretos de coerción dentro del seno de una comunidad de personas. Así, el dominio, imperio, facultad y jurisdicción política queda sometida a las reglas de limitación y calibramiento por parte de los operadores estaduales. Ello, habida cuenta que corresponde a la Constitución precisar quién tiene competencia y atribución de mando; para que se le otorgue la atribución de disponer de qué manera habrá de ordenar; y hasta por cuánto tiempo tendrá la facultad de decidir. La Constitución es una póliza de salvaguarda de los derechos fundamentales de la persona; por ende, en un texto constitucional aparece explicitado el reconocimiento y promoción de los derechos connaturales al ser humano por su sola condición de tal. La necesidad del reconocimiento y protección constitucional se ampara en la necesidad intrínseca de toda comunidad política de conservar, desarrollar y perfeccionar al ser humano en el cumplimiento de sus fines de existencia e indefectible asociación con sus congéneres. La Constitución es un orden supremo constituyente del sistema jurídico; por ende, en un texto fundamental aparece la pluralidad orgánica de principios-valores que justifican la existencia de un sistema jurídico. Ello, supone una normativa supra encargada de consignar la regulación básica de la cual emana la validez de todo el ordenamiento legal de una sociedad política; de ahí que designe a los entes encargados de la creación de las normas generales de convivencia, así como del establecimiento de los procedimientos esenciales para su vigencia y eficacia. En ese contexto, el resto de las normas imperativo-atributivas del Estado quedan sujetas a las reglas de respeto a la jerarquía y coherencia de contenidos con la Constitución. En razón a lo expuesto, cabe afirmar que la Constitución es la norma fundamental y fundamentadora de todo el orden jurídico. Al ser situada en la cúspide o cima del ordenamiento estatal, conlleva a que las normas infraconstitucionales –leyes, decretos, resoluciones, etc.– sean tanto en lo formal como en lo sustancial, consistentes, congruentes y compatibles con ella, so pena de carecer de efecto legal alguno. El texto fundamental deviene en la fuente de validez de todo el orden jurídico, amén de ser norma con fuerza normativa plenaria sobre los poderes constituidos y los particulares en relación específica a la producción de preceptos regulantes de la vida coexistencial. Por todo lo expuesto, se ve diariamente confrontado con la realidad a través del proceso de impartición de justicia en materia constitucional. De allí que resulta laudable que Gaceta Jurídica acometa el reto de compilar y criticar las resoluciones emanadas de los procesos constitucionales. La jurisprudencia deviene en el fiel testigo de las victorias o los fracasos constitucionales. Gaceta Jurídica a través de esta modalidad informativa se convierte en el correo que anuncia los resultados de dicho combate. Por lo demás es un intermediario que a través de la doctrina coadyuva a que fundamentalmente triunfe el “bien” sobre el “mal”. Gaceta Jurídica en su rol de comprometido tercero, apuesta nuevamente por la Constitución y los derechos humanos, le deseamos buena suerte en este nuevo empeño. Víctor GARCÍA TOMA

ESPECIAL

¿Son intocables los derechos fundamentales? Ámbitos protegidos de los derechos constitucionales según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

GAC E TA

constitucional

INTRODUCCIÓN Protección de los derechos fundamentales y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

E

l actual apogeo de la jurisprudencia y el Derecho constitucionales ha ido de la mano con el auge de los derechos fundamentales. En efecto, antes de la existencia del Tribunal Constitucional referirnos al Derecho Constitucional era sobre todo tratar de la configuración del poder político –asunto lejano para el ciudadano común y considerado no justiciable para los operadores–, sin embargo, actualmente existe la idea generalizada de que los ciudadanos tenemos unos derechos básicos, que no pueden ser desconocidos por los poderes públicos o privados ni por los demás ciudadanos. Y sobre ello gira el Derecho Constitucional contemporáneo. Este auge, que inicialmente indicaría una evolución en el nivel siempre precario de nuestra ciudadanía, se vio pervertido por obra de operadores de todo tipo. Como ha sucedido otras veces con nociones que –pese a su máxima importancia, o precisamente por ello– suelen ser utilizadas de manera excesiva e irresponsable, el significado inicial de los derechos fundamentales fue corrompido, aunque sin ser vaciado completamente de él. Así, fueron utilizados en diverso sentido: a veces con noble finalidad otras con intereses subalternos, unas reivindicando necesidades reales otras encubriendo peculiares motivaciones políticas, unas como exigencia jurídicamente posible y otras en sentido corriente; apreciamos que existe una especie de “Torre de Babel” secular sobre el significado, los alcances y los contenidos de estos derechos. Ello se ve con mayor claridad si percibimos cómo son tratados los derechos constitucionales en el ámbito del ejercicio profesional de abogados y jueces. A nadie sorprende que muchos profesionales del Derecho, con malicia o por desesperación ante un caso perdido, acudan ante los jueces constitucionales afirmando la vulneración de derechos fundamentales inexistentes o fraguados. No obstante esta devaluación del término, ello no merma en absoluto que los derechos constitucionales sean bienes de la máxima importancia y del máximo valor jurídico. Es más, por ello mismo debe propiciarse el estudio y la práctica responsable de los derechos fundamentales por parte de la abogacía y la judicatura; sin embargo, suele perderse de vista que estos

derechos tienen una significación jurídica específica y que cuentan con instrumentos técnicos elaborados por la jurisprudencia y la doctrina para la resolución de casos. Atendiendo a ello, hemos considerado necesario preparar un especial que aborde distintos temas sobre los derechos fundamentales, presentando asuntos referidos al ejercicio y a la protección de los derechos. Como puede verse, se trata de un asunto que requiere sustento teórico, pero que tiene ante todo una gran trascendencia práctica. Esto queda claramente acreditado en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que utiliza técnicas y conceptos jurídico-constitucionales para resolver los casos que conoce, muchos de ellos difíciles y de gran trascendencia. Al momento de plantear este especial tuvimos principalmente en cuenta aquellas distorsiones sobre los derechos fundamentales que los hacen aparecer como atributos abstractos e ininteligibles, ilimitados e irrestrictos. Al respecto, la dogmática y la jurisprudencia mayoritaria referida al ejercicio de los derechos reconocen que existe un ámbito inicialmente protegido de los derechos constitucionales, que puede ser delimitado e intervenido. Con ello, se abrían las siguientes interrogantes: ¿qué comprende ese ámbito protegido?; ¿cuál es el contenido verdaderamente inclaudicable de los derechos?; ¿cómo resolver el conflicto entre un derecho fundamental y otro bien constitucional que también merece protección?; ¿todas las afectaciones a los derechos valen o pesan lo mismo?; ¿son en realidad indisponibles los derechos esenciales que nos pertenecen? Esas son algunas de las preguntas que nos planteamos, procurando retomar el sentido jurídico responsable que concierne a los derechos esenciales, y ello explica asimismo los temas desarrollados por los autores que participan de este especial. Así visto, esperamos haber cubierto siquiera parcialmente algunas necesidades sobre el importante asunto de los derechos fundamentales. Que, bien entendido, es el más importante, el más urgente, pero también el más cotidiano asunto en el Estado Constitucional contemporáneo.

Juan Manuel Sosa Coordinador Ejecutivo de Gaceta Constitucional

ESPECIAL

ESPECIAL

El contenido esencial de los derechos fundamentales. Significado, teorías y jurisprudencia Carlos MESÍA RAMÍREZ*

RESUMEN

El autor explica que los derechos fundamentales, pese a tener una especial relevancia jurídica, iten restricciones fundadas en otros derechos o bienes constitucionales. Sin embargo, existe una valla infranqueable para la actividad limitativa de derechos: el denominado contenido esencial. Sobre qué es el contenido esencial de los derechos fundamentales, cuáles son las concepciones al respecto y cómo se ha pronunciado el Tribunal Constitucional trata este estudio.

I. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Los derechos fundamentales son derechos inherentes al ser humano, elevados al máximo rango de un ordenamiento jurídico1. En tal sentido, además de reconocerse en ellos bienes del máximo valor social, político o cultural, se les otorga la más alta jerarquía jurídica, lo que significa que tanto el Derecho, como las instituciones públicas y la sociedad en general quedan vinculados por los mandatos que de estos derechos se desprenden.

Efectivamente, si no tuvieran este reconocimiento formal, por más inherentes o connaturales que sean, estos derechos serían solo declaraciones, buenas

* 1

intenciones o ejercicios retóricos, pero no bienes realmente protegidos en virtud de reglas o principios jurídico-constitucionales. La constitucionalización supone el reconocimiento de los derechos inalienables e inviolables del hombre en normas formalmente básicas, que los convierten en indisponibles inclusive para el legislador democrático. Su incorporación en el texto de la Norma Fundamental permite comprenderlos, interpretarlos y aplicarlos como efectivas normas jurídicas; lo que implica la necesidad de establecer un sistema procesal para su defensa frente a posibles violaciones provenientes de los poderes públicos y de los particulares.

Magistrado del Tribunal Constitucional. Vide MESÍA RAMÍREZ, Carlos. “Derechos de la persona. Dogmática constitucional”. Fondo Editorial del Congreso del Perú, Lima, 2004. Págs. 21-22.

GACET A CONSTITUCIONAL Nº 2 CETA

19

¿ SON INTOCABLES LOS DERECHOS FUND AMENT ALES? ÁMBITOS PROTEGIDOS... FUNDAMENT AMENTALES? Ahora bien, sobre el término “derechos fundamentales”, si bien existen diferencias entre este y otros como “derechos humanos” y “derechos constitucionales”2, consideramos que el ordenamiento constitucional nacional, al otorgar igual protección y no hacer una distinción fuerte entre tales denominaciones, permite equipararlos sin problema. Es necesario mencionar que cada país tiene su propia dogmática y es a partir de ella que queda definido el perfil o modelo de derechos que ofrece cada ordenamiento. Estados como Alemania, España y Perú tienen regulada una tabla exhaustiva de derechos. En Francia, por el contrario, basta con una mera referencia a una Declaración histórica; y en Inglaterra se nos presentan como garantías no escritas. También puede variar notablemente el grado de su desarrollo y aplicabilidad, la forma en que vinculan al legislador y su protección procesal. En el caso peruano, los derechos constitucionalmente protegidos son todos aquellos declarados expresamente por la Carta fundamental (estén o no en el capítulo denominado “Derechos fundamentales de la persona”), los derechos implícitos o no enumerados (artículo 3) y los derechos humanos reconocidos en los tratados internacionales (artículos 55 y Cuarta Disposición Final y Transitoria) Dice Konrad Hesse que “el contenido concreto y la significación de los derechos fundamentales dependen de numerosos factores extrajurídicos, especialmente de la idiosincrasia, de la cultura y de la historia de los pueblos. Por ello, solo teniendo en cuenta estos aspectos resulta posible una comprensión objetiva de las tareas, la conformación y la eficacia de los derechos fundamentales en un ordenamiento estatal concreto”3.

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En tal sentido, debe tenerse en cuenta que el Estado Constitucional actual tiene una particular perspectiva sobre del ser humano y sus derechos fundamentales. Herederos del estremecimiento ocurrido ante las crueldades cometidas en la Segunda Guerra Mundial, los Estados entendieron la importancia de reconstruir las comunidades políticas sobre la base de tener al ser humano y su dignidad como piedra angular sobre la que se erija el edificio constitucional4. El similar sentido, el “neoconstitucionalismo”, que inspira a muchas de las actuales Cartas, teorías jurídicas y jurisprudencia de los principales tribunales, destacan que los derechos fundamentales detentan en los ordenamientos jurídico el máximo rango, la máxima fuerza jurídica y la máxima importancia5. La Constitución peruana y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional no se mantienen al margen de esta tendencia, y reconocen a la dignidad de la persona y sus derechos fundamentales como el fundamento del orden jurídico-social, que crean deberes de protección y promoción para el Estado y los particulares. Efectivamente, la Constitución en su primer artículo reconoce que: “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado” La jurisprudencia reconoce, asimismo, que la dignidad humana es fundamento ético y axiológico del conjunto de derechos fundamentales6; pero también que es pauta orientadora de la acción estatal, no solo a nivel jurídico o legislativo. Así, “la dignidad

Vid. PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique. “Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución”. Tecnos. Madrid, 1984. Pág. 31; MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Op. cit. 23 y ss. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Los derechos constitucionales. Elementos para una teoría general”. Palestra Editores. Lima, 2007. Pág. 72 y ss. PALOMINO MANCHEGO, José F. “Problemas escogidos de la Constitución peruana de 1993”. UNAM. México, 2003. Págs. 33-35. HESSE, Conrado. “Significado de los derechos humanos”. En: Benda; Maihofer; Vogel; Hesse y Heyde. Manual del Derecho Constitucional. Instituto Vasco de istración Pública – Marcial Pons. Madrid, 1996. Pág. 85. LANDA, César. “Dignidad de la persona humana”. En: Boletín Mexicano de Derecho Comparado. Nº 7. UNAM. México, juliodiciembre de 2002. Pág. 110. Pero también tienen un máximo grado de indeterminación: ALEXY, Robert. “Los derechos fundamentales en el Estado Constitucional”. En: Neoconstitucionalismo(s). Miguel Carbonell (Editor). Trotta. Madrid, 2003. Págs. 32-36. Este elevado grado de apertura o indeterminación hace que los derechos fundamentales se comporten más como principios que como reglas; de ahí que la ponderación, la argumentación y la actividad interpretativa de los jueces adquieran una especial relevancia. Cfr. PRIETO SANCHÍS, Luis. “Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderación judicial”. Palestra. Lima, 2002. Pág. 110 y sgtes. STC Exp. Nº 0044-2004-AI/TC, f. j. 32; STC Exp. Nº 1417-2005-AA, f. j. 2.

ESPECIAL de la persona (...) debe estar presente en todos los planes de acción social del Estado suministrando una base constitucional a sus políticas (...) [T]oda política pública nace de obligaciones objetivas concretas que tienen como finalidad primordial el resguardo de derechos tomando como base el respeto a la dignidad de la persona”7.

la Constitución de 1993” (STC Exp. Nº 9762001-AA/TC, f. j. 5). No obstante lo anotado, esta máxima importancia de los derechos fundamentales no significa que puedan expandirse ilimitadamente o que su ejercicio no encuentre restricciones. Sí, son realidades jurídico-sociales especialmente protegidas, pero con un contenido determinado o determinable, que conviven con otros bienes de relevancia constitucional que también merecen protección.

Por tanto, la afirmación del artículo 1 en el Estado Constitucional no es una declaración carente de obligatoriedad. El máximo garante de la constitucionalidad tiene señalado que: De esta forma, se reconocen “Un Estado de Derecho que diversos límites para los dereNo obstante estas poproclama como valor primorsibles limitaciones de los chos fundamentales: dial la defensa de la persona, derechos, existe una valla - Límites impuestos directano puede desatenderse de meinfranqueable para la acmente por la Constitución (por canismos con los que efectivatividad restrictiva: el conejemplo, artículo 34: los miemmente se garantice su protectenido esencial de los debros de las fuerzas armadas no ción adecuada. Cualquiera rechos fundamentales. pueden ser elegidos). que fuese el medio en el que Ello debido a que se tratan se desenvuelva o se desarrolle de ámbitos especialmente - Límites derivados de la la persona, no se le puede atroprotegidos Constitución por la necesidad pellar en sus derechos esenciade preservar otros derechos (arles exponiéndola a riesgos o tículo 2, inciso 5: el derecho de perjuicios innecesariamente a la información pública, con excepción ocasionados por las propias personas, por las de la que afecta la intimidad personal, las que organizaciones colectivas que los conforman, expresamente se excluyan por ley o por razones o por el propio Estado en cualquiera de sus corde seguridad). poraciones” (STC Exp. Nº 1006-2002-AA, f. j. 2.d) - Límites derivados de la Constitución por la necesidad de preservar o proteger otros bienes Asimismo, además de generar deberes para los poconstitucionalmente valiosos (artículo 2, incideres públicos, los derechos esenciales también so 11: la libertad de tránsito puede limitarse por vinculan a la sociedad en su conjunto, en tal sentido: razones de sanidad, mandato judicial o por apli“(...) entre los sujetos pasivos de los derechos cación de la ley de extranjería; artículo 2, inciya no solo se encuentra el Estado, sino también so 12: el derecho de reunión, por motivos proa los propios particulares (...) esta eficacia hobados de seguridad o sanidad públicas). rizontal de los derechos fundamentales en las No obstante estas posibles limitaciones de los derelaciones entre privados se deriva del conceprechos, existe una valla infranqueable para la acto de Constitución como Ley Fundamental de tividad restrictiva: el contenido esencial de los dela Sociedad, que en nuestro ordenamiento se rechos fundamentales. Ello debido a que, como encuentra plasmado a través del artículo 1 de

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STC Exp. Nº 2945-2003-AA/TC , f. j. 17 y 18. Asimismo: “El principio de dignidad irradia en igual magnitud a toda la gama de derechos, ya sean los denominados civiles y políticos, como los económicos, sociales y culturales, toda vez que la máxima eficacia en la valoración del ser humano solo puede ser lograda a través de la protección de las distintas gamas de derechos en forma conjunta y coordinada (...) Bajo este principio, el Estado no solo actuará con respeto de la autonomía del individuo y de los derechos fundamentales como límites para su intervención –obligaciones de no hacer–, sino que deberá proporcionar, a su vez, los cauces mínimos para que el propio individuo pueda lograr el desarrollo de su personalidad y la libre elección de sus planes de vida –obligaciones de hacer– (STC Exp. Nº 2016-2004-AA/TC, f. j. 18 y 19).

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¿ SON INTOCABLES LOS DERECHOS FUND AMENT ALES? ÁMBITOS PROTEGIDOS... FUNDAMENT AMENTALES? hemos venido explicando, se tratan de ámbitos especialmente protegidos. Sobre el significado de este contenido esencial, las teorías para hallarlo y la posición que al respecto asume nuestro Tribunal Constitucional nos referiremos a continuación. II. EL CONTENIDO ESENCIAL COMO ÁMBITO PROTEGIDO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Como acabamos de anotar, los derechos fundamentales no son irrestrictos, sino que tienen límites que pueden venir de la propia naturaleza del derecho, o de diversos bienes reconocidos a nivel constitucional; así visto, pueden tener límites intrínsecos o extrínsecos8. En ambos casos, para establecer el contenido propio del derecho fundamental o para delimitarlo optimizando el desarrollo de otros derechos, principios o institutos constitucionales, se hace necesaria la intervención del poder público, especialmente del legislador.

Ahora bien, hasta dónde puede ingresar el poder público, sobre todo a través de su actividad regulatoria o limitadora de los derechos fundamentales, es algo que ha sido desarrollado en otros contextos, arribándose a la noción ya mencionda de “contenido esencial” de los derechos. El artículo 19 de la Ley Fundamental de Bonn estableció, entre otros mecanismos de garantía, la prohibición absoluta al legislador ordinario de cualquier trasgresión del contenido esencial de aquellos derechos. La Constitución española de 1978

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lo recogió en su artículo 53 al incluir, entre otras técnicas de garantía, que la ley que restringe o limita derechos “deberá respetar en todo caso su contenido esencial”9. Si bien es verdad que la garantía del contenido esencial es una creación del derecho alemán, no debe olvidarse sus antecedentes en el derecho latinoamericano. En 1852 el anteproyecto de Constitución para Argentina preparado por Alberdi, concluía el catálogo de los derechos fundamentales a los que llamaba garantías, con un artículo 20 en el que podía leerse: “Las leyes reglan el uso de estas garantías de Derecho Público; pero el Congreso no podrá dar ley que, con ocasión de reglamentar u organizar su ejercicio, las disminuya, restrinja, o adultere en su esencia”10. El control de constitucionalidad de las normas infraconstitucionales, que constituye el coronamiento del Estado Constitucional de Derecho, tiene su fundamento en la idea de que la ley también puede violar los derechos fundamentales. No le falta razón a Gavara de Cara cuando expresa que: “el origen de la cláusula de garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn, debe situarse en la transformación de la función tradicional de la ley en el ámbito de los derechos fundamentales y también en la problemática del control de constitucionalidad de las leyes”11. Más que un criterio de interpretación de los derechos fundamentales, la cláusula de respeto al contenido esencial debe entenderse como un límite a la actividad del legislador. Un “límite de los límites” o una “restricción de las restricciones” como lo ha llamado la doctrina alemana12.

“Ningún derecho fundamental, en efecto, puede considerarse ilimitado en su ejercicio. Los límites que a éstos se puedan establecer pueden ser intrínsecos o extrínsecos. Los primeros son aquellos que se deducen de la naturaleza y configuración del derecho en cuestión. Los segundos, los límites extrínsecos, son aquellos que se deducen del ordenamiento jurídico, cuyo fundamento se encuentra en la necesidad de proteger o preservar otros bienes, valores o derechos constitucionales. Es así que pueden ser restringidos o limitados mediante ley” (STC Exp. Nº 2663-2003-HC/TC, f. j. 3). Asimismo: “(...) los límites a los derechos pueden ser impuestos por la misma norma que reconoce el derecho; por el ejercicio de uno o más derechos constitucionales, o por el ejercicio de uno o varios bienes jurídicos constitucionales” (STC Exp. Nº 2496-2005-PHC/TC, f. j. 5). Cfr. PAREJO ALFONSO, Luciano (1981) “El contenido esencial de los derechos fundamentales en la jurisprudencia constitucional; a propósito de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de abril de 1981”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Volumen 1, Nº 3. Setiembre-diciembre 1981. Pág. 170. Para mayores detalles y precisiones, confróntese BRAGE CAMAZANO, Joaquín. “Nota Liminar”. En: HÄBERLE, Peter. “Nueve Ensayos Constitucionales y Una Lección Jubilar.” Palestra Editores - Asociación Peruana de Derecho Constitucional. Lima, 2004. Pág. 10; asimismo, SERNA, Pedro y SOLLER, Fernando. “La interpretación constitucional de los derechos fundamentales”. La Ley. Buenos Aires, 2000. Págs. 44 y 45. GAVARA DE CARA, Juan Carlos. “Derechos fundamentales y desarrollo legislativo. La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn”. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1994. Pág. 9. Cfr. MARTÍNEZ-PUJALTE, Antonio-Luis. “La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales”. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1997. Pág. 20.

ESPECIAL Como decíamos antes, esto se explica porque los derechos hoy son el fundamento de la organización sociopolítica; por ello la acción estatal solo puede desenvolverse hasta el margen de los derechos fundamentales y, más precisamente, hasta el contorno de su contenido esencial. Ha recordado el Colegiado constitucional que hoy “los derechos constitucionales, [a diferencia de] como lo eran en el Estado legal de derecho, no valen en el ámbito de las leyes, sino a la inversa: las leyes valen en el ámbito de los derechos fundamentales (...); de manera que si a través de una ley se limita el ejercicio de un derecho fundamental, tal restricción necesariamente debe sustentarse en un fin constitucionalmente valioso, además de presentarse como una medida estrictamente necesaria y adecuada para conseguir lo que se persigue alcanzar” (STC Exp. Nº 2579-2003-HD/TC, f. j. 14). Al respecto, si bien la Constitución de 1993 no hace una mención expresa a la técnica del contenido esencial, de ello no se desprende que el Parlamento pueda limitar los derechos desde una posición extra ordinem. En repetidas ocasiones el Tribunal Constitucional ha recurrido a la técnica del contenido esencial, llegando inclusive a señalar que: “Aunque la Constitución de 1993 no contenga una cláusula semejante a las existente en la Ley Fundamental de Bonn de 1949 o en la Constitución española de 1978, en virtud de la cual se establezca que en la limitación de los derechos el legislador deberá respetar su contenido esencial, lo cierto es que en nuestro ordenamiento tal limitación de los derechos se deriva de la distinción de planos en los que actúa el Poder Constituyente y el legislador ordinario”(STC Exp. Nº 2868-2004-AA/TC, f. j. 16). En el mismo sentido, ha precisado que “El contenido esencial de un derecho fundamental está constituido por aquel núcleo mínimo e irreductible que posee todo derecho subjetivo reconocido en la Constitución, que es indisponible para el legislador, debido a que su afectación supondría que el derecho pierda su naturaleza y entidad. En tal sentido, se desatiende o desprotege el contenido esencial de un derecho fundamental, cuando este queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable y lo

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despojan de la protección constitucional otorgada” (STC Exp. Nº 1042-2002-AA/TC, f. j. 2.2.4). III. TEORÍAS SOBRE EL CONTENIDO ESENCIAL La recepción de la noción “contenido esencial” no ha sido pacífica, ni siquiera en los países en que ha sido consignado expresamente por la Constitución. Efectivamente, al reconocer que existe un ámbito iusfundamental indisponible para el legislador, queda pendiente aun indicar cuál es este contenido y cómo llegar a reconocerlo.

Para su determinación conceptual, las doctrinas alemana y española han ofrecido tres tipos de explicaciones. Así tenemos la teoría absoluta, la teoría relativa y la teoría institucional sobre el contenido esencial. a) La teoría absoluta, distingue en cada derecho dos esferas: un núcleo duro, constituido por el contenido esencial, y otro rio o complementario. Lo esencial –según Schneider– sería el ámbito mínimo de libre autodeterminación del sujeto, garantizado por cada derecho fundamental, del cual se halla excluida por completo la actividad del legislador13. En otras palabras, la esencialidad se remite a los elementos integrantes del contenido absolutamente imprescindibles para el reconocimiento jurídico del derecho en cuanto tal. Tanto en su haz de facultades (aspecto interno), como en la protección de la que goza (aspecto externo). La libre disponibilidad de la parte ria del derecho no significa que esté permitida cualquier clase de limitación. También frente a este hipotético caso, de aceptarse la teoría absoluta, las limitaciones al derecho deben ser razonables y objetivas. Uno de los reparos que se expresan contra esta teoría es la imposibilidad de distinguir entre núcleo duro y parte ria o complementaria. Pero ese es un error de evaluación. No se trata de contornos físicos sino teóricos susceptibles de análisis caso por caso. La técnica del contenido esencial, como ha señalado el Tribunal Constitucional español, se

Cfr. SCHNEIDER, Ludwig. “Der Schutz des Wesengehalts von Grundrech-ten nach Art. 19 Abs. 2CC”. Duncker & Humbolt. Berlín, 1983. Pág. 201 y ss. Citado por MARTÍNEZ-PUJALTE, Antonio-Luis. Ob. cit. Pág. 23

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¿ SON INTOCABLES LOS DERECHOS FUND AMENT ALES? ÁMBITOS PROTEGIDOS... FUNDAMENT AMENTALES? reduce a verificar si el derecho se ha convertido en impracticable a consecuencia de las excesivas limitaciones impuestas por el legislador: “(...) se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, la dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección”14. b) La teoría relativa parte del razonamiento de que toda limitación necesita de justificación. Sostiene la tesis de que no existe ningún núcleo duro que el legislador esté prohibido de traspasar, como tampoco ninguna esfera ria a su libre disponibilidad. La limitación solo puede ser considerada inconstitucional si no es objetiva ni razonable. En el marco de esta tesis, el contenido esencial del derecho viene determinado por un ejercicio de ponderación que se lleva a cabo entre el derecho bajo análisis y los elementos que se encuentran en otros derechos o intereses constitucionalmente protegibles. Robert Alexy, sostenedor de esta tesis, afirma que “el contenido esencial es aquello que queda después de una ponderación y que las restricciones que responden al principio de proporcionalidad no lesionan la garantía del contenido esencial aun cuando en el caso particular no dejen nada del derecho fundamental”15. c) La teoría institucional, sostenida por Peter Häberle16, manifiesta que los límites que se pueden imponer a los derechos fundamentales, así como la determinación de su contenido esencial, solo pueden llevarse a cabo mediante un equilibrio que tiene como punto de referencia el sistema objetivo de los valores de la Constitución. El contenido esencial del derecho se deduce del cuadro general de la Constitución compuesto por bienes e intereses que es necesario ponderar. Para su delimitación también

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entran en juego la tutela de los bienes que poseen rango constitucional, los que deben entenderse formando parte del contenido esencial. Como los derechos fundamentales tienen una vertiente institucional y no solo de derecho subjetivo, su contenido esencial viene determinado por el sentido, el alcance y las condiciones de ejercicio de los derechos fundamentales en una sociedad democrática y pluralista. De ahí que la protección del contenido esencial debe entenderse como una garantía institucional con la cual se quiere hacer referencia a los fines objetivamente institucionalizados en la Constitución y en función de los cuales se reconocen los derechos y libertades fundamentales. IV. ¿CUÁL ES LA POSICIÓN QUE ASUME EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL? En nuestro país el Tribunal Constitucional se ha referido a las diversas teorías al momento de resolver los procesos constitucionales, habiendo optado finalmente por la teoría institucional, al considerar la existencia de límites inmanentes o internos en los derechos fundamentales, conformados por otros bienes constitucionalmente protegidos, pero también al utilizar los criterios de interpretación constitucional “concordancia práctica” y “unidad de la Constitución” para armonizar los aparentes conflictos entre estos bienes17, determinando a partir de ello el contenido esencial protegido.

De esta forma, inicialmente el tribunal resolvía utilizando un lenguaje propio de la teoría absoluta, aceptando la posible restricción de un derecho fundamental siempre que no se vulnere su contenido esencial; es decir, aceptando el ingreso al derecho pero solo en la parte ria, no esencial18, mas

Sentencia del Tribunal Constitucional Español Nº 11/1981. ALEXY, Robert. “Teoría General de los Derechos Fundamentales”. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1997. Pág. 288. Véase, HÄBERLE, Peter. “La libertad fundamental en el Estado Constitucional”. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 1997. Pág. 432. Sobre la evolución de la jurisprudencia constitucional por las diversas teorías del contenido, cfr. SOSA SACIO, Juan Manuel. “Notas sobre el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 134. Gaceta Jurídica. Lima, enero de 2005. Págs. 148-149. STC Exps. Nº 0004-2004-AI/TC y otros (acumulados), f. j. 7: “(...) conforme al criterio uniforme de este Colegiado, ningún derecho fundamental tiene la condición de absoluto, pues podrá restringirse: a) cuando no se afecte su contenido esencial, esto es, en la medida en que la limitación no haga perder al derecho de toda funcionalidad en el esquema de valores constitucionales; y, b) cuando la limitación del elemento “no esencial” del derecho fundamental tenga por propósito la consecución de un fin constitucionalmente legítimo y sea idónea y necesaria para conseguir tal objetivo (principio de proporcionalidad)”.

ESPECIAL no en su “núcleo duro”19. Asimismo, ha analizado la afectación de los derechos de forma próxima a la teoría relativa, al itir limitaciones los derechos siempre que estas sean justificadas, utilizando a estos efectos los exámenes de razonabilidad y proporcionalidad20. Sin embargo, podríamos afirmarse que el Tribunal Constitucional finalmente ha adoptado la teoría institucional sobre el contenido esencial. Al respecto, afirmó, al realizar un recuento de las diversas teorías sobre el contenido esencial: “Para la teoría institucional, el contenido esencial de los derechos fundamentales, por un lado, no es algo que pueda ser desprendido de ‘por sí’ e independientemente del conjunto de la Constitución y de los otros bienes constitucionalmente reconocidos también como merecedores de tutela al lado de los derechos fundamentales; y, de otro, que el contenido esencial de un derecho fundamental y los límites, que sobre la base de este resultan isibles, forman una unidad. Este Tribunal Constitucional considera que la determinación del contenido esencial de los derechos fundamentales no puede efectuarse a priori por un acto carente de fundamento y al margen de los principios constitucionales, los valores superiores y los demás derechos fundamentales que la Constitución incorpora. Por lo que, a efectos de determinar el contenido esencial, deberán tomarse en cuenta no solo las disposiciones constitucionales expresas, sino

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también los principios y valores superiores constitucionales”21. Como vemos, el tribunal considera debe tomarse en cuenta “los principios y valores superiores constitucionales” para la determinación del contenido esencial. Y precisamente esta es la noción que sostiene la teoría institucional, al señalar que “el contenido esencial de los derechos fundamentales se refleja la totalidad del sistema constitucional de valores”22. Esta filiación a la teoría institucional ha sido reforzada en diversas sentencias, en las que se considera que ninguna libertad o derecho fundamental “puede ser entendida en términos absolutos, no solo porque ningún derecho constitucional tiene tal cualidad, sino, además, porque existen otros bienes y principios constitucionales que también exigen ser optimizados”23. Se plantea pues la existencia de diversos bienes, antes que en términos de conflicto, en términos de armonización en el seno de los derechos: “(...) la comprensión del contenido garantizado de los derechos, esto es, su interpretación, debe realizarse conforme a los alcances del principio de unidad de la Constitución, pues, de suyo, ningún precepto constitucional, ni siquiera los que reconocen derechos fundamentales, pueden ser interpretados por sí mismos (...) no se puede perder de vista que el ejercicio de un derecho no puede hacerse en oposición o contravención de los derechos de los demás, sino de manera que compatibilicen, a fin de permitir una convivencia armónica y en paz social24. En el

STC Exp. Nº 1124-2001-AA/TC, f. j. 12: “[... el] mandato constitucional al legislador no puede interpretarse en absoluto como un encargo absolutamente abierto y que habilite al legislador una regulación legal que llegue al extremo de vaciar de contenido el núcleo duro del citado derecho constitucional. Si bien es cierto que el legislador tiene en sus manos la potestad de libre configuración de los mandatos constitucionales, también lo es que dicha potestad se ejerza respetando el contenido esencial del derecho constitucional. Una opción interpretativa diferente solo conduciría a vaciar de contenido el mencionado derecho constitucional y, por esa razón, la ley que la acogiera resultaría constitucionalmente inisible”. STC Exp. Nº 2235-2004-AA/TC, f. j. 6: “Este Tribunal ha afirmado que la legitimidad constitucional de una limitación al ejercicio de los derechos fundamentales no se satisface con la observancia del principio de legalidad. Al lado de esta garantía normativa de los derechos fundamentales, el último párrafo del artículo 200 de la Constitución ha establecido la necesidad de que tal restricción satisfaga exigencias de razonabilidad y proporcionalidad” Asimismo, STC Exp. Nº 4677-2004-AA/TC, f. j. 26 “Los principios de razonabilidad y proporcionalidad (...) son pues el parámetro de determinación de validez de los actos (normativos y no normativos) que establezcan límites a los derechos fundamentales”. STC Exp. Nº 0050-2004-AI/TC y otros (acumulados), f. j. 104. HÄBERLE, Peter. Ob. cit. Pág. 121. STC Exp. Nº 1076-2003-HC/TC, f. j. 7. Y sigue: “De allí que el Tribunal juzgue que la predeterminación del juez deba ser interpretada bajo los alcances del principio de concordancia práctica, que exige determinar el contenido esencial de un derecho en coordinación con otros principios o exigencias constitucionalmente relevantes”. STC Exp. Nº 1091-2002-HC/TC, f. j. 4.

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¿ SON INTOCABLES LOS DERECHOS FUND AMENT ALES? ÁMBITOS PROTEGIDOS... FUNDAMENT AMENTALES? mismo sentido, “(...) no puede permitirse que so pretexto de relevar ámbitos protegidos por nuestra Carta Fundamental, se sacrifique el contenido constitucionalmente protegido de algún derecho fundamental. Hacerlo, implicaría generar un desequilibrio repudiado por la configuración unitaria de nuestro orden constitucional, que reclama la consecución de todo fin constitucional bajo el máximo respeto del principio interpretativo de concordancia práctica”25. V. CONCLUSIONES - Los derechos fundamentales son bienes de la máxima importancia social, política y cultural, pero sobre todo de la más alta jerarquía jurídica: la constitucional. Ello implica que tanto el Derecho, como las instituciones públicas y la sociedad en general, quedan vinculados por los mandatos que de estos derechos se desprenden.

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En el caso peruano, los derechos constitucionalmente protegidos son todos aquellos declarados expresamente por la Carta fundamental, los derechos implícitos o no enumerados y los derechos humanos reconocidos en los tratados internacionales. El ordenamiento constitucional nacional, al otorgar igual protección y no hacer una distinción fuerte entre las denominaciones derechos fundamentales, derechos

STC Exp. Nº 4677-2004-AA/TC, f. j. 25.

constitucionales y derechos humanos, no obstante las diferencias conceptuales, permite equipararlos sin problema. -

No obstante la máxima importancia de los derechos fundamentales, ello no significa que puedan expandirse ilimitadamente o que su ejercicio no encuentre restricciones. Al respecto, para regular o delimitar el contenido de estos derechos se hace necesaria la intervención del poder público, especialmente del legislador.

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Hasta dónde puede desplegar el Estado su actividad regulatoria o limitadora de los derechos fundamentales, es algo que ha sido desarrollado en otros contextos, particularmente Alemania y España, donde se acuñó término “contenido esencial”.

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Existen principalmente tres teorías sobre el contenido de los derechos fundamentales: la teoría absoluta, la teoría relativa y la teoría institucional.

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El Tribunal Constitucional peruano, si bien inicialmente recurría a las diversas teorías, ha optado finalmente por la teoría institucional sobre el contenido esencial, al vincular la determinación del contenido esencial con el conjunto de principios y valores constitucionales.

ESPECIAL

ESPECIAL El principio de proporcionalidad como criterio metodológico para evaluar las limitaciones al contenido de los derechos fundamentales Úrsula INDACOCHEA PREVOST*

RESUMEN

El presente trabajo la autora explica, de manera clara y con lenguaje sencillo, el significado del principio de proporcionalidad, utilizado por la doctrina y el Tribunal Constitucional para evaluar la constitucionalidad de las intervenciones en el contenido de los derechos constitucionales.

I. LA PROPORCIONALIDAD EN EL LENGUAJE DE TODOS LOS DÍAS En los últimos años, y como consecuencia de la irrupción y desarrollo de una perspectiva constitucional en los temas más importantes del debate público, resulta cada vez más frecuente encontrar que no solo los operadores jurídicos (abogados o jueces, por ejemplo), sino también los principales actores públicos (políticos, empresarios, periodistas, ciudadanos) han empezado a adoptar, de alguna manera, un lenguaje “constitucionalizado”.

Así, en el lenguaje común, solemos escuchar que se califica una determinada medida del gobierno como “desproporcionada” o “inadecuada”; que se opina sobre determinada política pública como “irrazonable”; o bien, que se comenta una determinada decisión jurisdiccional señalándola como “arbitraria” o “excesiva”. Pero, ¿qué significa exactamente esto? ¿Estamos ante un concepto meramente intuitivo, que refleja –de alguna manera– alguna versión mínima de justicia que todos compartimos, o se trata más bien de una calificación jurídica, con un significado preciso? Finalmente, ¿estamos hablando todos de lo mismo?

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En nuestra opinión, detrás de todos estos adjetivos reposa una intuición común, según la cual existe un ámbito de libertad individual que no puede ser limitado de cualquier manera, ni tampoco bajo cualquier justificación. Esta intuición nos dice que es indispensable imponer límites a quienes actúan con una cuota de poder frente a nosotros, sin importar si este poder proviene del Estado o de un particular. Pues bien, esta intuición a la que nos referimos, tiene su correlato jurídico en una serie de parámetros reconocidos de manera explícita o implícita en nuestra Constitución, y desde esa perspectiva, podemos afirmar que el principio de proporcionalidad es solo uno de ellos. Estos parámetros tienen en común el estar dispuestos como límites o exigencias a la intervención del poder en el ámbito de libertad de los individuos, expresada a través de sus derechos fundamentales, partiendo del presupuesto de que estos últimos no son absolutos y de que es posible –y hasta necesario– limitar su contenido, siempre que ello no se realice de manera arbitraria. Así, el principio de proporcionalidad, conjuntamente con el principio de razonabilidad, aparece recogido

Abogada Asociada del Estudio Echecopar Abogados. Integrante del Área de Prevención y Solución de Controversias.

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¿ SON INTOCABLES LOS DERECHOS FUND AMENT ALES? ÁMBITOS PROTEGIDOS... FUNDAMENT AMENTALES? en el último párrafo del artículo 200 de nuestra Constilímites a su ejercicio y de los criterios para establetución1, como un criterio para evaluar la limitación de cer dichos límites, por otro. los derechos fundamentales durante la vigencia de los Dado que el primero de ellos excede el objeto del llamados “estados de excepción”. No obstante, este “par presente artículo, baste decir que para nosotros tal conceptual” es utilizado en general, contenido sí existe3, y no puede para evaluar la validez de tales resser establecido a priori, sino solo tricciones en cualquier ámbito, al luego de efectuar un ejercicio de derivarse directamente de la cláuinterpretación, que considere – 2 En nuestra opinión, desula de Estado de Derecho . entre otras cosas– todos los detrás de todos estos adjetimás principios jurídicos involuEn el presente artículo, nos vos reposa una intuición crados, las circunstancias fáctiaproximaremos al principio de común, según la cual existe cas de cada caso concreto, y tamproporcionalidad para intentar un ámbito de libertad indibién las reglas de precedencia comprender cuál es su naturalevidual que no puede ser lique ha ido incorporando la jurisza, y cuáles son las exigencias mitado de cualquier maneprudencia constitucional en cara, ni tampoco bajo cualque impone a efectos de que toda sos anteriores. quier justificación intervención en el contenido de los derechos fundamentales sea adeAsimismo, nos inclinamos hacia la posición que rechaza la exiscuada, necesaria y proporcionada. tencia de varios contenidos Para ello, en las líneas que siguen, (esencial, no esencial y adicional)4, y preferimos nos referiremos brevemente a dos temas íntimamente hablar de uno solo5, que estaría conformado por ligados a este: el del contenido de los derechos funtodas aquellas posiciones jurídicas (facultades, gadamentales, y el de las diversas teorías existentes sorantías, inmunidades, posibilidades de actuación, bre los límites que pueden imponerse e ellos. etc.) que pueden ser adscritas a una determinada interpretación o norma iusfundamental6. En palaII. RESPECTO DEL CONTENIDO DE LOS bras del profesor Manuel Medina Guerrero: DERECHOS FUNDAMENTALES Como punto de partida, debemos poner de relieve “El contenido del derecho fundamental, como la estrecha relación a nivel teórico, entre el tema de todo derecho subjetivo, se halla integrado por la determinación del contenido de los derechos funun determinado haz de garantías, facultades y damentales, por un lado, y el de la existencia de posibilidades de actuación –conectado con el

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“Artículo 200. (…) El ejercicio de las acciones de hábeas corpus y amparo no se suspenden durante la vigencia de los regímenes de excepción a que se refiere el artículo 137 de la Constitución. Cuando se interponen acciones de esta naturaleza en relación con derechos restringidos o suspendidos, el órgano jurisdiccional competente examina la razonabilidad y la proporcionalidad del acto restrictivo. (…)” “(...) el Tribunal considera que el segundo párrafo del artículo 191 de la Ley Orgánica de Elecciones, modificado por el artículo 17 de la Ley N° 27369, es contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad que se derivan del principio del Estado Democrático de Derecho,(…)” (STC Exp. N° 0002-2001-AI/TC, del 04 de abril de 2001, f. j. 12) Nótese que el concepto de “contenido”, nos remite a la existencia de un ámbito que se encontraría “dentro” y otro que se encontraría “fuera” del derecho fundamental; o dicho en otras palabras, de un ámbito que gozaría de la protección o respaldo de la norma de derecho fundamental, y de otro que carecería de ella. Esta concepción “espacial” de la estructura de los derechos fundamentales fue sustentada por nuestro Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° 1417-2005-AA/TC (Caso Manuel Anicama Hernández). Ver también: MEDINA GUERRERO, Manuel. “La vinculación negativa del legislador a los derechos fundamentales”. Mac Graw-Hill, Interamericana de España. Madrid, 1996. Págs. 168-169. En cierto sentido, concordamos con el profesor Ignacio De Otto y Pardo, cuando señala que “todo derecho constitucional cuenta con un solo contenido y todo él vincula por completo a sus destinatarios: el poder político y los particulares”. (DE OTTO Y PARDO, Ignacio. “La regulación del ejercicio de los derechos y libertades. La garantía de su contenido esencial en el artículo 53.1 de la Constitución”. Citado por: CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Comentarios al Código Procesal Constitucional”. Tomo I. Palestra Editores. Lima, 2006. Pág. 221). Sin embargo, a diferencia de la postura de este autor, no consideramos que se trate de un contenido predeterminado para siempre, sino de un elemento que se va construyendo progresivamente con las reglas de precedencia que resultan de su aplicación a los casos concretos. En este punto, nos adscribimos a estructura de los derechos fundamentales delineada por el profesor alemán Robert Alexy. Como señala BERNAL PULIDO, “de acuerdo con este concepto, todo derecho fundamental se estructura como un haz de posiciones y normas, vinculadas interpretativamente a una disposición de derecho fundamental” (BERNAL PULIDO, Carlos. “El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales”. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid, 2003. Pág. 76.)

ESPECIAL ámbito material que da nombre al derecho– que la Constitución reconoce inmediatamente a sus titulares. Estas concretas facultades y poderes, en cuanto manifestaciones o proyecciones del bien jurídico a cuya tutela se encomienda el derecho fundamental, constituyen su “contenido constitucionalmente protegido. (…) Determinar cuáles sean estas facultades (…) es obviamente una tarea de interpretación de la Constitución”.7 Ahora bien, esta caracterización abstracta del contenido de un determinado derecho fundamental, no es suficiente aún para dar solución a los posibles casos de “intervención” que se nos presenten, pues ¿cómo saber si una determinada facultad de actuación está “dentro” de tal contenido, y por lo tanto, si está protegida por el derecho fundamental?

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La determinación de cuáles son las facultades que integran definitivamente el contenido de un específico derecho fundamental, depende en una importante medida de las relaciones entre este y los demás derechos o bienes constitucionales con los que concurre, y es en este ámbito en el que se inserta el principio de proporcionalidad

La determinación de cuáles son las facultades que integran definitivamente el contenido de un específico derecho fundamental, en nuestra opinión, depende en una importante medida de las relaciones entre este y los demás derechos o bienes constitucionales con los que concurre, y es en este ámbito en el que se inserta el principio de proporcionalidad, como un criterio metodológico que permiten articular los bienes constitucionales en juego8 o hacer explícito el punto hasta el cual iten ser limitados, como veremos más adelante. Sin embargo, no podemos dejar de mencionar también otras variables que no serán analizadas en esta oportunidad, pero que también contribuyen a 7 8 9

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establecer el contenido de los derechos fundamentales, como la configuración del derecho realizada a la luz de las normas de derecho internacional ratificadas por el Estado en materia de derechos humanos9, su configuración desde el propio texto constitucional, la función social que se le otorga, entre otras.

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De esta manera, la concurrencia de un derecho fundamental con otros bienes jurídicos puede justificar que se limite válidamente su contenido, siempre que estos últimos resulten legítimos desde el punto de vista constitucional, y que la medida limitadora supere las exigencias del principio de proporcionalidad10, lo cual contribuirá a redefinir dicho contenido, en cada caso concreto. Por el contrario, si la limitación no superase tales parámetros, estaríamos ante una intervención inválida en el contenido del derecho fundamental, que sería por lo tanto, inconstitucional.

En este punto, debemos hacer una aclaración. Nuestra posición, enunciada en los párrafos anteriores de manera muy sucinta, reposa en una particular concepción de los derechos fundamentales como normas de principio11 o mandatos de optimización con un contenido normativo que se expande en la mayor medida posible, y cuyo cumplimiento debe efectuarse en un grado óptimo12. Esta no es una posición de consenso en la doctrina, pues hay quienes conciben los derechos fundamentales como realidades con un contenido limitado desde la propia Constitución, cuyos límites deben ser descubiertos por el intérprete, lo que determina una visión diferente de los mismos, que no

MEDINA GUERRERO, Manuel. Ob. cit. Págs. 10-11. “La única armonización constitucionalmente legítima es la armonización proporcionada”. Ibídem. Pág. 119. CORREA HENAO, Magdalena. “La limitación de los derechos fundamentales”. Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita. Bogotá, 2003. Págs. 46 y ss. A manera de ejemplo, en el caso peruano, podemos citar la particular extensión que le otorga el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos al concepto de “censura previa”, lo que sin duda es relevante para establecer el contenido de la libertad de expresión reconocida en nuestra Constitución. No mencionamos aquí el concepto de “contenido esencial” como límite a la intervención del legislador, dado que consideramos que se trata de un concepto teóricamente incompatible con el de ponderación, que se traduce dogmáticamente en el principio de proporcionalidad. Al respecto, ver nuestro trabajo: “Aproximación al concepto de ponderación y su aplicación por el Tribunal Constitucional peruano entre los años 1996-2006”. En: Tesis para optar el título de abogado. PU. Lima, 2006. PRIETO SANCHÍS, Luis. “Observaciones sobre las antinomias y el criterio de ponderación”. En: Diritti & Questioni pubbliche. N° 2. Agosto, 2002. Pág. 101. ALEXY, Robert. “Teoría de los derechos fundamentales”. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1997. Pág. 99.

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¿ SON INTOCABLES LOS DERECHOS FUND AMENT ALES? ÁMBITOS PROTEGIDOS... FUNDAMENT AMENTALES? se conciben como “externos” sino como “internos” o implícitos. En las líneas que siguen, intentaremos exponer brevemente estas dos posturas en relación con los límites el contenido de los derechos fundamentales indicando en cuál de ellas se ubica la concepción de estos derechos como principios o mandatos de optimización, así como el tratamiento que una y otra postura le otorgan al fenómeno de la concurrencia entre derechos fundamentales y otros bienes jurídicos constitucionalmente protegidos.

Como consecuencia de ello, para esta postura, las situaciones que aparentemente se presentan como colisiones entre derechos fundamentales u otros bienes jurídicos constitucionalmente legítimos, y que exigirían la limitación de alguno de ellos, serían en realidad problemas de “delimitación” conceptual de sus respectivos contenidos, o en todo caso, conflictos entre pretensiones. En ese sentido, el profesor De Otto y Pardo señala:

“[Dichos] problemas no son en realidad de tal limitación de un derecho constitucionalmente reconocido, sino de “delimitación” conceptual III. LAS TEORÍAS SOBRE LOS LÍMITES AL del contenido mismo del derecho, de forma que CONTENIDO DE LOS DERECHOS FUNlo que se llama protección de DAMENTALES otro bien constitucional no exiComo hemos señalado, existen ge en realidad una limitación exdos grandes posturas en relación terna de los derechos y libertaNuestra posición, repoa los límites que pueden imponerdes, porque las conductas de las sa en una particular conse al contenido de los derechos que deriva la eventual amenaza cepción de los derechos fundamentales, que responden a del bien de cuya protección se fundamentales como noruna distinta manera de concebirtrata, sencillamente no pertenemas de principio o mandalos. Se trata de las teorías interna cen al ámbito del derecho funtos de optimización con un y externa de los límites, las cuadamental y, en consecuencia, no contenido normativo que se les difieren básicamente en la se requiere ninguna limitación expande en la mayor medimanera en que consideran que da posible, y cuyo cumplide este para excluirlas”14. dicho contenido debe determinarmiento debe efectuarse en Para comprender mejor esta posse, y a la ubicación “externa” o un grado óptimo tura, pongamos un ejemplo. Ima“interna” de sus respectivos conginemos a unos padres que se nietornos o límites. gan a aceptar una transfusión de sangre que es necesaria para la vida de su hijo, ale1. La teoría de los límites internos o del gando que ello viene impedido por las creencias relicontenido propio de los derechos fungiosas que ellos profesan. damentales Para los defensores de la teoría de los límites interDe acuerdo con esta teoría, sostenida –entre otros– nos, este caso no debiera afrontarse como una colipor el profesor español Ignacio De Otto y Pardo, sión entre la libertad religiosa y el derecho a la vida todo derecho fundamental tendría sus propios lídel niño, “limitando” la primera para otorgar premites o contornos, que vendrían determinados valencia a este último. Más bien, una decisión adop“desde la propia Constitución”, y que definirían su tada en el sentido de permitir la transfusión de sancontenido constitucionalmente protegido, sin negre se derivaría de la “delimitación” previa del concesidad de acudir a ningún elemento externo. tenido de ambos derechos, para llegar a concluir Así, desde este punto de vista, “la configuración que dicha transfusión sería una exigencia derivada constitucional de los derechos determina en ellos del derecho a la vida del niño, por lo que no podría sus límites, entendidos de este modo como ‘límites ampararse como una manifestación válida de la liinmanentes’, esto es, como restricciones connatubertad religiosa de sus padres, careciendo por ello, rales o propias al derecho”13. de protección constitucional.

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CORREA HENAO, Magdalena. Ob. cit. Pág. 68. DE OTTO y PARDO, Ignacio. “La diferencia entre limitación de los derechos y delimitación de su contenido”. En: MARTÍNRETORTILLO BAQUER, Lorenzo e Ignacio DE OTTO Y PARDO. Derechos fundamentales y Constitución. Civitas. Madrid, 1988. Pág. 137.

ESPECIAL Por consiguiente, para la teoría de los límites internos, la idea de que los derechos fundamentales puedan colisionar entre sí y con otros bienes constitucionales resulta inconcebible15, afirmando que cualquier conflicto resulta solo aparente y debe ser solucionado mediante una delimitación adecuada del contenido de los derechos en juego, a través de una exégesis de los preceptos constitucionales que los contienen, y a lo más, de una interpretación unitaria y sistemática de la Constitución. Según De Otto y Pardo, esta interpretación “delimitadora” debería realizarse de acuerdo a las siguientes pautas:

de lo cual podría deducirse que este derecho garantiza una protección casi absoluta en todos los demás casos. Finalmente, y dado que esta postura considera teóricamente insostenible la existencia de conflictos entre derechos fundamentales, no se recurrirá aquí a la aplicación del principio de proporcionalidad para ponderar derechos. En estricto, conjuntamente con la interpretación sistemática y unitaria aludida anteriormente, dicho principio servirá solo para valorar las circunstancias fácticas del caso, y para ayudar a definir los contornos del derecho.

Al respecto, el profesor Luis Cas(i) Identificar el ámbito de la tillo Córdova señala: realidad al que alude el dere“A este nivel de las circunsPara la teoría de los lícho en cuestión, para diferenmites internos, la idea de tancias concretas sirven procediciarlo de todo aquello que no que los derechos fundamenmientos y técnicas interpretativas podría estar incluido en el tales puedan colisionar encomo la ponderación (y el conprecepto constitucional, por tre sí y con otros bienes secuente principio de proporcioser ajeno a lo que este busca constitucionales resulta innalidad), que se emplearán no concebible, afirmando que proteger16. para ponderar derechos –como se cualquier conflicto resulta Así, por ejemplo, respecto al estudió proponen las doctrinas solo aparente y debe ser soderecho a la inviolabilidad de conflictivistas– sino para pondelucionado mediante una delas comunicaciones y docurar las concretas circunstancias limitación adecuada del mentos privados reconocido que definen el caso que se intencontenido de los derechos en el inciso 10 del artículo 2 ta resolver. Pero se ponderarán de la Constitución, habría las circunstancias, no para conque definir qué se entenderá cluir la preferencia de una liberpor “comunicación privada” y “documento pritad o de un derecho, de modo que se formule vado”, para establecer el ámbito de la realidad una jerarquía de derechos concreta –en oposiprotegido por ese derecho. ción a la abstracta y general–, sino para definir en el caso concreto los particulares alcances o (ii) Establecer el tratamiento jurídico contenido en contornos del derecho invocado (…)”. el precepto que reconoce el derecho. Esto significa que hay que acudir al precepto específi2. La teoría de los límites externos al conco que recoge el derecho, a fin de extraer de tenido de los derechos fundamentales allí la información disponible acerca de la parFrente a la posición expuesta anteriormente, se eriticular manera como se le ha configurado. ge la llamada “teoría de los límites externos” al contenido de los derechos fundamentales, la cual Por ejemplo, la inviolabilidad de domicilio recono niega la posibilidad de que el propio texto consnocida en el inciso 9 del artículo 2 de la Constitutitucional establezca ciertas pautas para su deterción, solo puede ser levantada con autorización minación –lo que dependerá de la manera como del titular, mandato judicial o cuando existe flael derecho se configure en cada ordenamiento grante delito o grave peligro de su perpetración,

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Esta “visión conflictivista” de los derechos fundamentales ha sido duramente criticada por los partidarios de la teoría de los límites “internos”, señalando que conduce al establecimiento de preferencias o jerarquías entre los derechos. Al respecto, véase CIANCIARDO, Juan. “El conflictivismo en los derechos fundamentales”. Ediciones Universidad de Navarra. Pamplona, 2000. Pág. 120. MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, Lorenzo e Ignacio DE OTTO Y PARDO. “Derechos fundamentales y Constitución”. Civitas. Madrid, 1988. Pág. 142.

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¿ SON INTOCABLES LOS DERECHOS FUND AMENT ALES? ÁMBITOS PROTEGIDOS... FUNDAMENT AMENTALES? concurrencia que con frecuencia quedaría planjurídico–, itiendo la posibilidad de que tal conteada en términos de colisión o conflicto. tenido sea limitado cómo consecuencia de concurrir con otros derechos fundamenEn ese sentido, a diferencia de la tales y/o bienes jurídicos constiteoría de los “límites internos” y tucionalmente protegidos. del contenido propio de los dereLos derechos fundachos fundamentales, la teoría de Como bien señala Magdalena Comentales serían en principio los “límites externos” sí ite la rrea Henao, la teoría de los “límiy por su propia naturaleza, posibilidad de conflicto, y resultes externos” –a diferencia de la realidades jurídicas que ta compatible con la aplicación teoría de los “límites internos”– tienden a expandirse de fordel principio de proporcionaliconsidera que el contenido del ma ilimitada y que necedad como mecanismo para efecderecho fundamental y sus límisitarían de restricciones tuar una ponderación de los printes pueden ser concebidos como externas solo por la necesicipios concurrentes, así como categorías distintas y separadas dad de coexistir con otros para evaluar la validez de las resentre sí, de manera que estos últiderechos fundamentales tricciones o limitaciones impuesmos aparecerían como “restrictas desde fuera, a su contenido. ciones” al primero. “De ello se desprende que la noción de límiIV. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALItes sea externa o distinta del derecho y provenga DAD COMO CRITERIO METODOLÓGIde la necesidad, si del caso se trata, de hacer comCO PARA CONCRETAR LOS LÍMITES patible el derecho con otros derechos y con los deQUE LOS DERECHOS FUNDAMENTAmás bienes constitucionalmente protegidos”17. LES IMPONEN A LA ACTIVIDAD LIMITADORA Es aquí donde se inscribiría, a nuestro entender, la Habiendo determinado hasta este punto que el princoncepción de los derechos fundamentales como cipio de proporcionalidad se inscribe como una de principios18, es decir, como “mandatos de optimilas variables que ayudan a determinar el contenido zación” cuyo contenido debe realizarse en la made un derecho fundamental, veamos ahora cuál es yor medida posible de acuerdo a las posibilidades su status jurídico y qué función específica cumple fácticas y jurídicas19. en relación a la actividad limitadora. Desde este punto de vista, los derechos fundamenSegún Javier Barnés, el principio de proporcionatales serían, en principio y por su propia naturalelidad sería una pieza más dentro de un sistema, que za, realidades jurídicas que tienden a expandirse conviviría con otros principios, técnicas o institude forma ilimitada y que necesitarían de restricciones destinados a “limitar la actividad limitadociones externas solo por la necesidad de coexistir ra”, como un principio externo al derecho mismo21. con otros derechos fundamentales (en principio también ilimitados y que a su vez se verían resPor su parte, Carlos Bernal Pulido refiere que la doctrina española ha desarrollado dos tesis para tringidos desde fuera) y otros bienes jurídicos20,

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CORREA HENAO, Magdalena. Ob. cit. Pág. 69. Sobre los derechos fundamentales como normas de principios, véase GARCÍA FIGUEROA, Alfonso. “Principios y positivismo jurídico. El no positivismo principialista en las teorías de Ronald Dworkin y Robert Alexy”. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid, 1998. Pág. 61 y sgtes.; ZAGREBELSKY, Gustav. “El derecho dúctil: ley, derechos, justicia”. Trotta, Comunidad de Madrid. Consejería de Educación y Cultura. Madrid, 1995. Pág. 110. El carácter principial de los derechos fundamentales, y de la mayoría de bienes jurídicos que gozan de protección constitucional, se explicaría por su alto contenido axiológico y valorativo, y además, porque se encuentran recogidos en enunciados normativos con un amplio grado de vaguedad e indeterminación, e incluso en ocasiones, mediante enunciados que no establecen siquiera cuáles son sus condiciones de aplicación –como sería el caso de la igualdad–, ni sus consecuencias jurídicas. CASTILLO CÓRDOVA, Luis Fernando. Ob. cit. Pág. 259. Para este autor, los “límites a la actividad limitadora” pueden dividirse en dos grandes grupos. El primero estaría conformado por los límites externos al derecho mismo, que evalúan la actividad limitadora en sí. En este primer grupo estarían, entre otros, el principio de reserva de ley para la limitación de los derechos fundamentales, el principio de legalidad, el deber de motivación, la exigencia de un fin constitucionalmente legítimo, la seguridad jurídica, y el principio de proporcionalidad. El segundo grupo comprendería a los límites que provienen del propio derecho, como el concepto de contenido esencial. (BARNÉS, Javier. “El principio de proporcionalidad. Estudio Preliminar”. En: Cuadernos de Derecho Público. N° 05. Septiembre-diciembre, 1998. Pág. 41).

ESPECIAL explicar el estatus jurídico del principio de proporcionalidad22. Para la primera tesis, la proporcionalidad sería un Principio General del Derecho que expresaría un criterio de interpretación de los derechos fundamentales; mientras que para la segunda, representaría más bien un “límite de los límites” a los derechos fundamentales.

ese sentido, sostiene que “la proporcionalidad debe ser considerada como un instrumento metodológico para concretar los límites que las propias disposiciones iusfundamentales imponen a la acción legislativa, cuando dichos límites aparecen de modo indeterminado”.

El autor concluye entonces que el principio de proEn opinión de este autor, la primera de ambas tesis porcionalidad “no es un límite del límite, sino un tendría más inconvenientes que ventajas, pues si instrumento metodológico mediante el cual se hace bien permitiría afirmar el carácter jurídico del prinexplícito hasta dónde el derecho cipio de proporcionalidad, y vinfundamental limitado tolera las licularlo estrechamente a la intermitaciones que se le imponen”25. pretación jurídica, no ayudaría a Ahora bien, siendo claro el caLos límites impuestos identificar a este principio como rácter metodológico del princia la actividad limitadora, una figura dogmática autónoma, pio de proporcionalidad, cabría más que provenir del dada la dificultad y falta de conprincipio de proporcionapreguntarnos: ¿cuáles son los senso que existe en la doctrina lidad, provienen de los principales caracteres que puesobre las características específimismos derechos fundaden predicarse acerca de este cas de los Principios Generales mentales, siendo este principio? del Derecho23. principio solo una pauta En primer lugar, debemos señametodológica para hacer En relación a la segunda tesis, lar que se trata de un principio operativos los mandatos esta descansaría en la idea de que justiciable, no solo porque en que se derivan tales delas restricciones o limitaciones nuestro ordenamiento cuenta rechos, y que conforman impuestas por el poder a la libercon un reconocimiento normasu contenido tad de los individuos, también detivo expreso en el último párraben estar sujetas a límites, espefo del artículo 200 de nuestra cialmente cuando se trata de resConstitución, sino sobre todo, tricciones impuestas por el legislador ordinario24. porque lejos de tratarse de un criterio interpretaSin embargo, Bernal Pulido considera que esta tivo no vinculante, constituye una verdadera norpostura tiene el inconveniente de llevarnos al error ma jurídica de aplicación obligatoria por los juede considerar que el principio de proporcionalidad ces y tribunales. Al respecto, señala el profesor podría operar autónomamente, y sin relación con Javier Barnés: el derecho fundamental intervenido, lo cual no se“Es de ese principio de proporcionalidad del ría posible. que estamos hablando, esto es, de un principio De esta manera, el profesor colombiano –en una que se sitúa en el plano de lo jurídicamente exipostura que compartimos– considera que los límigible. No es pues, la perspectiva de la proportes impuestos a la actividad limitadora, más que cionalidad entendida como regla de razón o pruprovenir del principio de proporcionalidad, proviedencia que ha de “inspirar” al legislador de los nen de los mismos derechos fundamentales, sienderechos fundamentales la que aquí interesa; sino do este principio solo una pauta metodológica para la más estrecha y limitada del obligado respeto a hacer operativos los mandatos que se derivan de su mínimo jurídicamente garantizado (…). Se tales derechos, y que conforman su contenido. En trata, por tanto, de un principio justiciable”26.

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BERNAL PULIDO, Carlos. “El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales”. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales Madrid, 2003. Pág. 504 y sgtes. Ibídem. Págs. 504-517. Ibídem. Págs. 517-533. Ibídem. Ambas citas se ubican en la pág. 526. BARNÉS, Javier. “Presentación” de la Revista Cuadernos de Derecho Público. N° 5. Instituto Nacional de istración Pública. Madrid, septiembre-diciembre, 1998. Pág. 10.

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¿ SON INTOCABLES LOS DERECHOS FUND AMENT ALES? ÁMBITOS PROTEGIDOS... FUNDAMENT AMENTALES? Por otro lado, el principio de proporcionalidad no atribuye por sí mismo posiciones jurídicas al titular del derecho fundamental, sino que presupone que estas existen previamente27. En otras palabras, no podría sostenerse que el principio de proporcionalidad otorgue a los individuos el derecho a no ser tratados arbitrariamente, o a ser tratados de manera moderada, pues ello es solo una consecuencia de la protección dispensada al contenido de los propios derechos fundamentales. Como hemos señalado, se trata solo de un principio metodológico que acompaña su aplicación, de manera que su desconocimiento implicará siempre una afectación al contenido del principio constitucional de que se trate. En tercer término, este principio no incorpora ninguna valoración respecto de la finalidad perseguida con la medida interventora que se evalúa, la cual constituye un dato externo. Este juicio, en el cual se determina si el fin perseguido es legítimo o no desde el punto de vista constitucional, es una evaluación previa a la aplicación del principio de proporcionalidad, y se constituye como su presupuesto teórico, que como lo hemos sostenido anteriormente, se identifica en nuestro ordenamiento con el contenido del principio de razonabilidad28. En efecto, en nuestra opinión, la razonabilidad supone una evaluación de la medida en sí misma, desde su justificación racional en virtud de sus antecedentes y objetivos, a efectos de determinar si la medida persigue una finalidad, y si esta es legítima o no desde el punto de vista constitucional29; mientras que el principio de proporcionalidad implica siempre una evaluación de la medida a la luz de su finalidad, más allá de cuál sea esta. “La finalidad de la injerencia constituye un dato externo y ajeno al principio de proporcionalidad, es su término fijo. El fin representa el parámetro a través del cual enjuiciar la medida, una constante que no puede cuestionar y que queda fuera de su campo de tiro”30. 27 28 29

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En adición a lo anterior, debe advertirse que el principio de proporcionalidad no proscribe absolutamente y para siempre ninguna medida, ni tampoco la persecución de ninguna finalidad en sí misma, ya que enjuicia exclusivamente la relación existente entre ambos, a la luz de unas determinadas circunstancias. “Es solo la secuencia en la que uno y otro se insertan, bien sea en la norma, bien en su aplicación al caso concreto, lo que interesa”31. Ello significa que esta relación entre medio y fin, podría ser proscrita en unas circunstancias, pero aceptada en otras. Así, la proporcionalidad constituye un principio de carácter relacional, “del que no se desprenden prohibiciones abstractas y absolutas, sino solo por referencia al caso, según la relación de medio a fin que, eventualmente guarde el límite o gravamen a la libertad, con los bienes, valores o derechos que se pretende satisfacer”32. Finalmente, cuando es aplicado para evaluar la validez de una determinada medida limitativa, el principio de proporcionalidad implica únicamente un juicio negativo acerca de la relación establecida entre esta y la finalidad que persigue, pues no está dispuesto para determinar cuál sería la mejor medida para alcanzar dicha finalidad, sino solo para detectar si la medida enjuiciada desconoce de manera evidente y manifiesta los parámetros de idoneidad, necesidad, y proporcionalidad stricto sensu que este principio impone. Según Javier Barnés, el principio de proporcionalidad sirve para evaluar el sacrificio “si este resulta a priori absolutamente inútil para satisfacer el fin que dice perseguir; innecesario por existir a todas luces otras alternativas más moderadas, susceptibles de alcanzar ese objetivo con igual grado de eficacia; o desproporcionado en sentido estricto, por generar patentemente más perjuicios que beneficios en el conjunto de bienes, derechos e intereses en juego (…). Tan solo la desproporción extrema y objetivable adquiere relevancia jurídica”33.

Ibídem. Pág. 11. Vide supra, Nº 11. De esta manera, se proscribe todas aquellas medidas y decisiones que buscan limitar gratuitamente un bien constitucional, sin perseguir finalidad alguna, así como aquellas cuyo objetivo se encuentra prohibido o no es legítimo desde la perspectiva constitucional. BARNÉS, Javier. “El principio de proporcionalidad. Estudio Preliminar”. En: Cuadernos de Derecho Público. N° 5. Septiembrediciembre, 1998. Pág. 25. Ibídem. Pág. 17. Ídem. Ibídem. Pág. 16.

ESPECIAL V. SOBRE LAS EXIGENCIAS CONCRETAS DERIVADAS DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Por último, no podemos dejar de referirnos a las exigencias que se derivan del principio de proporcionalidad, y que son consideradas por la doctrina y la jurisprudencia como subprincipios que lo integran. Como hemos visto, la aplicación de estas exigencias a una determinada medida restrictiva solo puede efectuarse cuando esta haya superado el análisis de razonabilidad, vale decir, cuando se haya verificado previamente que se trata de una medida que persigue alguna finalidad, y que esta resulta legítima desde el punto de vista constitucional.

Así, el principio de proporcionalidad permitirá evaluar la medida interventora en relación con sus fines, para determinar si es útil o adecuada para alcanzarlos, si se trata de una medida necesaria –por no existir una medida alternativa capaz de lograr el mismo objetivo, pero que resulta menos restrictiva–, y finalmente, si no estamos ante una medida excesiva o desproporcionada. De esta manera, el análisis de proporcionalidad implicará superar tres etapas sucesivas34, que se corresponden con las exigencias del concepto teórico de ponderación, y que son: (i) la exigencia de idoneidad o adecuación, (ii) la exigencia de necesidad, y (iii) la exigencia de proporcionalidad stricto sensu. Veamos a continuación cada una de ellas. 1. La exigencia de idoneidad Este análisis, también llamado análisis de adecuación, implica verificar que la medida sea adecuada, útil o idónea para alcanzar la finalidad que persigue, lo que ocurrirá si es capaz de conducir a un estado de cosas en que la realización de dicha finalidad se vería aumentada, en relación con el estado de cosas existente antes de la medida35.

En este punto, conviene efectuar la distinción entre el objetivo y el fin de una medida. El primero sería el estado de cosas concreto que se pretende alcanzar con ella, mientras que el segundo sería aquel principio fundamental –que puede ser un derecho

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fundamental u otro bien jurídico– que se vería satisfecho en mayor medida, si se obtuviera dicho estado de cosas.

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Este análisis, también llamado análisis de adecuación, implica verificar que la medida sea adecuada, útil o idónea para alcanzar la finalidad que persigue

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A manera de ejemplo, y por citar un caso conocido, podemos decir que una medida legislativa que impone como requisito para acceder a un concurso público para la selección de personal docente, la pertenencia del postulante al “tercio superior” de su promoción, tiene como objetivo seleccionar a los postulantes más preparados para ejercer el puesto, mientras que su fin sería la de mejorar la calidad del servicio educativo. Pues bien, hecha la distinción, el análisis de idoneidad debe efectuarse primero respecto del objetivo, a efectos de verificar si la medida permite alcanzar el estado de cosas deseado. Luego, ingresamos a un segundo nivel de análisis, que ya no descansa en criterios empíricos, y que supone justificar que en dicho estado de cosas, existirá una mayor satisfacción del principio constitucional que constituye el fin de la medida. En consecuencia, este primer análisis de la proporcionalidad de la medida, conocido como examen de idoneidad o adecuación, proscribiría, por inconstitucionales, todas aquellas medidas “neutrales” que no producen ningún efecto en relación al logro de la finalidad perseguida, así como las medidas “negativas”, que en vez de contribuir a alcanzar este dicha finalidad, la dificultan. Debemos señalar también, que la idoneidad presenta ciertos matices cuando se trata de evaluar las medidas restrictivas impuestas por el legislador. Así, la doctrina señala que en este ámbito, no se trata de exigir que la medida tenga el máximo grado de idoneidad, es decir, que estemos ante la

CIANCIARDO, Juan. “El principio de razonabilidad: del debido proceso sustantivo al moderno juicio de proporcionalidad”. Editorial Ábaco de Rodolfo de Palma. Buenos Aires, 2004. Pág. 119 y sgtes. “Y lo primero que este principio reclama es, lógicamente, enjuiciar si dicha relación [de medio a fin] ha llegado a constituirse, lo cual solo es posible si se acredita que el otro polo de la relación –el medio, el límite– es apto para la consecución del fin perseguido con el mismo. De lo contrario, de estimarse que el límite no es adecuado, útil o necesario, puede ya claramente apreciarse la inconstitucionalidad del mismo”. (MEDINA GUERRERO, Manuel. Ob. cit. Pág. 128).

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¿ SON INTOCABLES LOS DERECHOS FUND AMENT ALES? ÁMBITOS PROTEGIDOS... FUNDAMENT AMENTALES? más útil o la más eficaz, pues se reconoce que el entre la medida que se pretende adoptar, y por lo legislador tiene una libertad de configuración pomenos un medio alternativo a esta. lítica que le permite perseguir Este análisis comparativo estaría distintos objetivos, en distritos destinado a descartar que este 36 grados . Más bien, estaríamos medio alternativo cumpla con ante un análisis negativo, disdos condiciones, pues de llegar Verificada la idoneipuesto para descartar las media verificar que ambas se cumplen dad de la medida, debe das que no revistan ningún graconjuntamente, nos veríamos constatarse que esta sea do de utilidad para obtener sus obligados a descartar la medida necesaria o indispensarespectivos objetivos y fines. analizada, por inconstitucional. ble, en el sentido de que Así, estas condiciones se corresFinalmente, cabe anotar que no exista otra medida ponden con dos fases consecunuestro Tribunal Constitucional igualmente efectiva o tivas del análisis de la necesidad, ha definido la exigencia de idoadecuada para alcanzar y son las siguientes: el mismo fin, pero que neidad en la STC Exp. N° 045suponga una restricción 2004-PI/TC de fecha 29 de octu(i) Que alguno o algunos de los menor para el derecho bre de 2005, en los siguientes térmedios alternativos revista por lo fundamental o bien consminos: menos la misma idoneidad que titucional intervenido la medida interventora para al“Examen de idoneidad. La idocanzar el objetivo de esta última. neidad consiste en la relación de causalidad, de medio a fin, entre (ii) Que dentro de los medios el medio adoptado, a través de la intervención leque resulten por lo menos igualmente idóneos, gislativa, y el fin propuesto por el legislador. Se exista alguno que afecte el derecho fundamentrata del análisis de una relación medio-fin. (…)” tal intervenido, en una menor medida.

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Asimismo, en la STC Exp. N° 00034-2004-AI/TC, de fecha 15 de febrero de 2005, señaló: “Subprincipio de idoneidad o de adecuación: De acuerdo con este, toda injerencia en los derechos fundamentales debe ser apta o capaz para fomentar un objetivo constitucionalmente legítimo. En otros términos, este subprincipio supone la legitimidad constitucional del objetivo y, la suficiencia de la medida utilizada”. 2. La exigencia de necesidad Una vez verificada la idoneidad de la medida, debe constatarse que esta sea necesaria o indispensable, en el sentido de que no exista otra medida igualmente efectiva o adecuada para alcanzar el mismo fin, pero que suponga una restricción menor para el derecho fundamental o bien constitucional intervenido37. En consecuencia, este segundo paso del análisis implicará realizar un examen comparativo

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Para este análisis es importante tener en cuenta que la idoneidad de la medida examinada y sus alternativas, puede apreciarse desde diversas perspectivas. Así, desde el punto de vista de la eficacia, se debe verificar si alguno de los medios alternativos es tanto o más eficaz para alcanzar el estado de cosas que se persigue; desde la perspectiva de la temporalidad, si alguno puede contribuir a dicho propósito con igual o mayor rapidez; y finalmente desde el punto de vista de la probabilidad, si alguno de los medios alternativos lo hace con la misma o mayor seguridad que la medida interventora. Lo importante es examinar la medida interventora y su medida alternativa desde la misma perspectiva –la que sea más relevante para el caso concreto–, asignando a cada una un determinado grado de eficacia, rapidez o probabilidad para contribuir a alcanzar el estado de cosas que es el objetivo de la medida.

“El juez de los derechos y libertades ha de aceptar (…) el fin en toda su integridad y dimensión, sin que le corresponda, al menos desde este principio, cuestionar el grado o ambición con la que un determinado objetivo es pretendido por el poder público”. (BARNÉS, Javier. Ob. cit. Pág. 26). “Un medio se considera indispensable si no se hubiese podido elegir otra medida limitadora igualmente efectiva pero de menos incidencia en el derecho constitucional afectado” (MEDINA GUERRERO, Manuel. Ob. cit. Pág. 121. Véase también: CIANCIARDO, Juan. “El principio de razonabilidad: del debido proceso sustantivo al moderno juicio de proporcionalidad”. Editorial Ábaco de Rodolfo de Palma. Buenos Aires, 2004. Pág. 79).

ESPECIAL Esta exigencia de necesidad ha sido definida por nuestro Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° 00034-2004-AI/TC del 15 de febrero de 2005, de la siguiente manera: “b) Subprincipio de necesidad: De acuerdo con este, para que una injerencia en los derechos fundamentales sea necesaria, no debe existir ningún otro medio alternativo que revista, por lo menos, la misma aptitud para alcanzar el objetivo propuesto y que sea más benigno con el derecho afectado. Se trata de una comparación de la medida adoptada con los medios alternativos disponibles, y en la cual se analiza, por un lado, la idoneidad equivalente o mayor del medio alternativo; y, por otro, su menor grado de intervención en el derecho fundamental”. En el mismo sentido, la STC Exp. N° 045-2004PI/TC del 29 de octubre de 2005, recoge las dos etapas del análisis de necesidad, referidas a la comparación con un medio alternativo igualmente idóneo, y la evaluación de la intensidad de la intervención en el derecho fundamental afectado: “El examen según el principio de necesidad importa el análisis de dos aspectos: (1) la detección de si hay medios hipotéticos alternativos idóneos y (2) la determinación de, (2.1) si tales medios –idóneos– no intervienen en la prohibición de discriminación, o, (2.2) si, interviniéndolo, tal intervención reviste menor intensidad. El análisis de los medios alternativos se efectúa con relación al objetivo del trato diferenciado, no con respecto a su finalidad. El medio alternativo hipotético debe ser idóneo para la consecución del objetivo del trato diferenciado. En consecuencia, si del análisis resulta que (1) existe al menos un medio hipotético igualmente idóneo que (2.1) no interviene en la prohibición de discriminación o que (2.2), interviniendo, tal intervención es de menor intensidad que la adoptada por el legislador, entonces, la ley habrá infringido el principio-derecho de igualdad y será inconstitucional”.38 3. La exigencia de la proporcionalidad stricto sensu: Finalmente, la tercera exigencia de la proporcionalidad,

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conocida como proporcionalidad stricto sensu, se aplica solo a aquellas medidas que hayan superado previamente los análisis de idoneidad y necesidad. En virtud de esta exigencia, la limitación que una medida implica para el contenido del derecho fundamental afectado debe ser proporcionada en comparación con la finalidad que esta persigue, guardando con ella una relación de equilibrio razonable39. Esta relación de equilibrio razonable se obtiene al ponderar –es decir, sopesar, comparar– por un lado, los perjuicios que la medida interventora supone para el ejercicio del derecho fundamental afectado, y por otro, los beneficios que se derivan de ella, para la satisfacción del otro principio que constituye su finalidad. Así, una medida podrá ser calificada como proporcionada, cuando las ventajas que se obtienen de su adopción, compensan los sacrificios que esta implica para los titulares del bien constitucional afectado. De este modo, de manera general, podemos afirmar que la adopción de una medida que implique un alto grado de sacrificio o limitación a un derecho fundamental, sería desproporcionada si de ella se derivase apenas un pequeño beneficio para el principio constitucional perseguido, e incluso también si la intensidad de dicho beneficio fuese solo media. Por el contrario, nos parecería proporcionada una medida cuya adopción va a generar un gran beneficio para la satisfacción de un bien constitucional, y que únicamente implicará un mínimo sacrificio para quien resultará afectado. Cabe señalar que este último paso no debe realizarse en términos cuantitativos, sino más bien cualitativos, para lo cual resulta útil calificar tanto la afectación como la satisfacción de los bienes involucrados, de acuerdo a una intensidad alta, media o baja, lo que permite su mejor comparación, pues, no existe ninguna escala que nos permita medir con exactitud sus respectivos grados de afectación, sino únicamente pautas o criterios argumentativos para fundamentar la relación de precedencia entre uno u otro principio en conflicto.

Fundamento jurídico 39 de la sentencia. GAVARA DE CARA, Juan Carlos. “Derechos fundamentales y desarrollo legislativo. La garantía del contenido esencial de los derechos en la ley fundamental de Bonn”. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1994. Pág. 308.

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¿ SON INTOCABLES LOS DERECHOS FUND AMENT ALES? ÁMBITOS PROTEGIDOS... FUNDAMENT AMENTALES? En consecuencia, una medida proporcionada será aquella en la cual los beneficios sean más intensos –o pesados, si se quiere– que los sacrificios que implica, para lo que se deberá tomar en cuenta todas las circunstancias relevantes del caso, cuya valoración objetiva, evidentemente, debe quedar plasmada en la motivación que acompañe la decisión, en la que se debe poder apreciar la comparación entre ambos extremos. En ese sentido, en la STC Exp. N° 0072-2004-AA/ TC del 07 de abril de 2005, nuestro tribunal ha señalado: “ (…) El también llamado juicio de proporcionalidad strictu sensu, persigue establecer si la medida guarda una relación razonable con el fin que se pretende alcanzar, a través de un balance entre sus costos y sus beneficios”40.

ser más cuidadosamente tenidas en cuenta las razones utilizadas para la justificación de la medida legislativa restrictiva”41. IV. A MANERA DE CONCLUSIÓN Como señalamos al inicio de este trabajo, existen en el lenguaje de todos los días, múltiples referencias a la necesidad de desterrar la arbitrariedad en la actuación de quienes detentan una cuota de poder, asentada sobre la intuición de que la libertad de los individuos no puede ser limitada de cualquier manera. En nuestra opinión, todas estas expresiones no hacen sino confirmar la existencia de un ámbito mínimo de moralidad, expresada a través de los derechos fundamentales, cuyos alcances son indeterminados y difusos, requiriendo de mecanismos que nos permitan concretarlos.

Asimismo, en la STC Exp. N° 00030-2004-AI/TC El principio de proporcionalidad se erige así como del 02 de diciembre de 2005, se uno de ellos y, lejos de ser un recogieron ciertos criterios útiles concepto intuitivo, constituye un para la ponderación entre los becriterio metodológico para deneficios y los sacrificios que toda terminar los límites que los proUna medida propormedida interventora implica, tales pios derechos fundamentales le cionada será aquella en como la intensidad de la limitación imponen a la actividad limitadola cual los beneficios impuesta al derecho fundamental sean más intensos –o ra. Ello quiere decir que sí nos y la importancia del fin perseguipesados, si se quiere– encontramos ante un concepto do, además de su jerarquía: que los sacrificios que técnico con un significado preimplica, para lo que se ciso, pero que debe ser inserta“Se pueden recoger tres crideberá tomar en cuenta do dentro de un sistema en el que terios con la finalidad de reatodas las circunstancias coexisten múltiples herramienlizar el análisis de proporciorelevantes del caso tas dogmáticas, todas ellas disnalidad. Estos criterios son: puestas para acotar la arbitrarieque la comparación entre medad desde un flanco específico. dios y fines debe orientarse a determinar la intensidad de la limitación, para Con todo, creemos que la utilización adecuada de que, cuanto mayor sea la limitación, más imesta herramienta, por parte de los jueces y tribunaportantes deban ser los intereses generales que les, y de los operadores jurídicos en general, no la regulación proteja; que cuanto mayor sea la solo permitirá preservar la libertad de los indiviimportancia o jerarquía de los intereses perduos protegiéndola de intromisiones inútiles, inseguidos por la regulación, mejor podrán jusnecesarias o excesivas, sino que, a largo plazo, retificar una limitación en los derechos fundadundará en el fortalecimiento de una cultura consmentales; y, que cuanto más afecte una intertitucional en nuestro país. vención a los derechos fundamentales, deban

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Fundamentos jurídicos 22 y 23 de la sentencia. Fundamento jurídico 9 de la sentencia.

ESPECIAL

ESPECIAL Ponderación, test de necesidad e “intensidad” de la intervención de derechos fundamentales Mijail MENDOZA ESCALANTE*

RESUMEN

En el presente artículo se analiza el significado y la aplicación de la variable “intensidad de la intervención”. Reconociendo que todo derecho fundamental ite intervenciones legítimas y que toda intervención tiene una intensidad, el autor explica cómo se desempeña la referida variable en los subtest “necesidad” y “proporcionalidad en sentido estricto” del examen de proporcionalidad.

I. INTRODUCCIÓN El objeto del presente trabajo es analizar la variable “intensidad de la intervención” en la estructura del principio de proporcionalidad. Esta variable constituye un elemento consustancial a toda intervención en los derechos fundamentales, por lo tanto su presencia tiene lugar independientemente del principio de proporcionalidad, sin embargo, en este trabajo circunscribiremos su estudio al ámbito de este principio. Asimismo, hemos de delimitar su análisis a las intervenciones normativas, esto es, a las que son originadas por normas.

Esta variable participa en los exámenes de necesidad y de ponderación. Tal participación presenta las siguientes características comunes: aparece como un elemento consustancial o constante (no contingente) en ambos exámenes, presupone una comparación y, por lo tanto, la variable presenta al menos dos magnitudes distintas –que han de ser comparadas–. La tesis que fundamentaremos es que el test de necesidad y el de ponderación se caracterizan por constituir una comparación entre “intensidades” de

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intervención y que, planteados en estos términos, ellos presentan una identidad estructural. Se considera que la comprensión de estos test, en particular, de la denominada ponderación, en términos de comparación de intensidades de intervención, podría resultar más adecuada para su cabal entendimiento. II. “INTERVENCIÓN” E “INTENSIDAD” DE LA INTERVENCIÓN La intervención viene a ser una prohibición o un mandato que restringe o afecta el ejercicio o el goce de un derecho fundamental. Usualmente, se trata de una prohibición que restringe o limita el ejercicio de una libertad o de un mandato de una acción que afecta un derecho. Por esta razón, en la definición de la intervención solo participan dos operadores deónticos: el mandato y la prohibición. El operador deóntico permisión no participa, por definición, en una intervención.

El concepto intervención solo denota la restricción o afectación de un derecho, pero ello no implica que, por definición, una intervención sea inconstitucional. La constitucionalidad de una intervención

Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid. Diplomado como especialista en Derecho Constitucional y Ciencia Política por el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales de España. Asesor del Tribunal Constitucional de Perú.

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¿ SON INTOCABLES LOS DERECHOS FUND AMENT ALES? ÁMBITOS PROTEGIDOS... FUNDAMENT AMENTALES? ha de depender de que esta cumpla con las exigencias del principio de proporcionalidad. La “intervención” constituye, así, un concepto descriptivo, que no presupone que ella sea constitucional o inconstitucional.

de ser denominado como derecho, bien o principio constitucional interviniente.

La “intensidad” de la intervención constituye una variable que denota el grado, mayor o menor, que ella ocasiona en el ejercicio o goce de un derecho Como supuestos de intervención en derechos funfundamental. Esta valoración de los grados o magdamentales puede nombrarse, por ejemplo, la pronitudes de una intervención siempre puede ser efechibición de tránsito de vehículos pesados en detertuada, debido a que constituye una característica minadas zonas, prohibición que constituye una inconsustancial a ella. Así, sobre los ejemplos nomtervención en la libertad de tránsito; la prohibición brados, puede afirmarse que la prohibición de tránde comercio ambulatorio en la zona hissito de vehículos, en genetórica de una ciudad, prohibición que ral, en una zona determinarepresenta una intervención en la liberda de la ciudad, representa tad de trabajo; el mandato de pagar el una intervención grave de La constitucionalidad impuesto a la renta sobre el 35 % de los la libertad de tránsito, con de una intervención ha de ingresos, mandato que representa una respecto a una prohibición depender de que esta intervención en el derecho de propiede tránsito de vehículos que cumpla con las exigendad; la prohibición de manifestaciones solo opera sobre vehículos cias del principio de procolectivas públicas de protesta en el de elevado tonelaje, que reporcionalidad. La “interzona histórica de la ciudad, prohibipresentaría solo una intervención” constituye, así, ción que representa una intervención vención leve. Una acumuun concepto descriptivo, en la libertad de reunión; o, en fin, la lación de ruidos en una que no presupone que prohibición de fumar en lugares púzona de discotecas, pubs, ella sea constitucional o blicos, prohibición que constituye una cantinas y bares, durante las inconstitucional intervención del derecho al libre deshoras de la noche y de la envolvimiento de la personalidad. madrugada, puede representar una afectación de Como se advierte, en toda intervención intensidad grave del derede derechos fundamentales aparecen dos elemencho al medio ambiente y, concretamente, a un entos: por un lado, el derecho intervenido y, por otro, torno acústicamente sano, de las personas que hael derecho interviniente, bien constitucional bitan en zonas aledañas, con respecto a los ruidos interviniente. El derecho intervenido es aquel soque podrían ocasionar la sola circulación nocturna bre el que incide o afecta la norma, es decir, sobre o de madrugada de los vehículos, que representael que opera la intervención. El derecho o bien consría solo un caso de afectación leve del derecho al titucional interviniente es aquel que justifica la inmedio ambiente. tervención, es decir, el que justifica el establecimiento de la prohibición o del mandato dispuesto La intensidad de una intervención puede ser catalogada como grave, leve y media. La adjudicación por la norma. En la estructura del principio de proa la intervención de alguno de estos valores resulta porcionalidad, este elemento viene a ser el fin que necesaria a efectos de posibilitar la comparación. justifica la prosecución del objetivo que el legislaLa calificación de la intensidad se sustenta en predor pretende con el establecimiento de una normisas de diversa naturaleza. Así, en valoraciones ma. Como es sabido, en el establecimiento de una éticas, en datos científicos, en apreciaciones comúnnorma el legislador pretende la prosecución de un mente aceptadas o generalizadas o, simplemente, objetivo (un estado de cosas), ahora, la prosecuen afirmaciones plausibles. Sobre ellas no vamos ción de tal objetivo se justifica en la realización o a tratar aquí, pues ello excede el específico propóprotección de un derecho fundamental, de un prinsito de este trabajo. cipio o de un bien constitucional. Este derecho, principio o bien viene a ser el fin de la intervenIII. SU ANÁLISIS EN EL EXAMEN DE NEción. Como se advierte, el fin constitucional consCESIDAD tituye el principio que justifica o del que se deriva la intervención. Dado que se trata del principio soEl examen de necesidad consiste en una comparabre la base del cual se establece la intervención, pueción de medio a medio. Por “medio” se entiende

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ESPECIAL aquí a la medida que incide o interviene en los derechos fundamentales. Los medios que han de compararse son al menos dos: el medio adoptado por el legislador y el hipotético alternativo que podría haber adoptado. Como resultado de esta comparación solo puede haber dos posibles conclusiones: (a) que el medio hipotético alternativo no ocasione intervención alguna en derechos fundamentales; o, (b) que el medio hipotético alternativo ocasione una intervención en derechos fundamentales1. Si se trata del primer supuesto (a), no se requiere la introducción de la variable intensidad de la intervención, debido a que la existencia de un medio hipotético alternativo igualmente idóneo al medio adoptado por el legislador conduce a concluir en la inconstitucionalidad de este último, en tanto se demuestra que el legislador disponía al menos de un medio alternativo que podía alcanzar el objetivo buscado por aquel, pero sin necesidad de infligir u ocasionar una intervención en un derecho fundamental. Si tal es la conclusión, el medio es inconstitucional y no hay, en absoluto, necesidad de análisis adicional alguno. Por el contrario, de tratarse del segundo supuesto (b), la variable “intensidad” de la intervención se incorpora plenamente en el análisis de la necesidad de la medida. La comparación medio a medio puede plantearse, con significativos convenientes, en términos de una comparación de intensidad de intervención a intensidad de intervención, o simplemente, en una comparación entre intensidades de intervención. En efecto, cuando en el examen de necesidad se compara entre el medio adoptado por el legislador y el medio hipotético alternativo lo que tiene lugar es una comparación entre el grado o magnitud de la intervención en derechos fundamentales ocasionada por el medio adoptado por el legislador y el grado de incidencia hipotético que podría haber generado un medio alternativo. Es decir, la comparación entre medios consiste, en realidad, en una comparación entre intensidades de intervención. Desde tal perspectiva, la comparación entre el medio adoptado por el legislador y el medio hipotético alternativo se convierte aquí en una comparación 1 2

entre la intensidad de la intervención real y la intensidad de la intervención hipotética. Se designa como intervención real a la ocasionada por el medio adoptado por el legislador y como intervención hipotética a la que ocasionaría el medio hipotético alternativo2. Ahora bien, la comparación que ha de efectuarse en el examen de necesidad debe llevarse a cabo bajo la exigencia del principio de menor gravosidad de la intervención, es decir, bajo el imperativo de que la intervención en los derechos sea estrictamente indispensable. Este elemento del examen de necesidad es de carecer normativo porque indica en qué dirección debe efectuarse la comparación entre intensidades. Por ello es equivalente a la ley de ponderación que, como es sabido, indica el sentido en el que debe efectuarse de esta operación. Debido a ello, con propósito operativo y a efectos de destacar la función normativa idéntica que la ley de ponderación y el principio de menor gravosidad desenvuelven en el examen de ponderación y de necesidad, respectivamente, puede denominarse a este principio como ley de menor gravosidad. La ley de menor gravosidad conduce a que la intensidad de la intervención real deba ser siempre menor a la de la intervención hipotética o, a la inversa, que la intensidad de la intervención hipotética deba ser siempre mayor a la de la intervención real. De no satisfacerse esta ley la norma –y la intervención en ella contenida– resultará inconstitucional. Esta ley podría ser enunciada en estos términos: La intensidad de la intervención real debe ser menor que la intensidad de la intervención hipotética. Como consecuencia de la comparación entre la intensidad de la intervención real (Ir) y la intensidad de la intervención hipotética (Ih), bajo la exigencia de la ley de menor gravosidad, puede concluirse en que: a) La norma es constitucional, si la intervención real es de menor intensidad que la intervención hipotética; o, b) La norma es inconstitucional, si la intervención real es de mayor intensidad que la intervención hipotética.

Lo aquí planteado no desconoce que un paso previo al de la determinación de la intensidad de la intervención es la idoneidad del medio hipotético alternativo. En otro lugar hemos planteado la estructura de la ponderación aplicando el par de conceptos intervención real e intervención hipotética. Vide. MENDOZA ESCALANTE, Mijail. “Conflicto entre derechos fundamentales. Expresión, información y honor”, 1ª ed., Palestra Editores, Lima, 2007, Pág. 100 y sgte.

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¿ SON INTOCABLES LOS DERECHOS FUND AMENT ALES? ÁMBITOS PROTEGIDOS... FUNDAMENT AMENTALES? El conveniente de esta forma de plantear el examen de necesidad es que, como veremos posteriormente, permite advertir su evidente identidad estructural con el examen de ponderación. IV. SU ANÁLISIS EN EL EXAMEN DE PONDERACIÓN La ponderación consiste en una comparación entre la intensidad de la intervención real y la intensidad de la intervención hipotética, conforme a la ley de ponderación. La intervención real viene a ser la ocasionada por el legislador. La intervención hipotética es la “hipotética intervención que se operaría sobre la ‘intervención real’”, esto es, la “hipotética prohibición de esta”3. Se trata, en suma, de la prohibición de la intervención real.

A efectos de esclarecer la intervención hipotética acudamos a algunos ejemplos. Una norma prohíbe la explotación de minas en zonas que estén aledañas a poblaciones, debido a que como consecuencia de tal actividad, se afecta el derecho a la salud y el derecho al medio ambiente de sus pobladores. En el caso, la intervención real está representada por la prohibición de la explotación de minas, tal prohibición es una intervención en la libertad de empresa y se justifica en un fin legítimo: la protección del derecho al medioambiente y a la salud. Por el contrario, la intervención hipotética es la prohibición de la intervención real, esto es, la “prohibición de la prohibición de la actividad minera”, lo cual conduce simplemente –dada la doble negación: “prohibición de la prohibición”– a la “permisión” de la actividad minera. En consecuencia, la intervención hipotética viene a ser, aquí, la permisión de la actividad minera. La intensidad de la intervención real (prohibición de actividad minera) está representada por la magnitud de la intervención en la libertad de empresa, es decir, por la intensidad de la intervención en la libertad de empresa (en el derecho intervenido). En este contexto, la prohibición de la actividad minera puede revestir o significar una limitación, de mayor o menor gravedad, de la libertad de empresa. La intensidad de la intervención hipotética (permisión de la actividad minera) está representada por la magnitud de la intervención en el derecho a la salud y en el derecho al medioambiente como

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Ibid., p. 100.

consecuencia de la permisión de la actividad minera, es decir, por la intensidad de la intervención en el derecho a la salud y al medioambiente (en el derecho interveniente). En este contexto, la permisión de la actividad minera puede significar una afectación, de mayor o menor gravedad, del derecho a la salud y al medio ambiente. Otro ejemplo puede ser una norma que prohíba la apertura de discotecas y de establecimientos análogos durante determinadas horas de la noche y de la madrugada (1 a.m. a 7 a.m.), en una zona determinada de una ciudad, debido a que, como consecuencia de la elevada contaminación acústica acumulada en dicha zona, se afecta el derecho a la salud y el derecho al medio ambiente de los vecinos de la zona. En el caso, la intervención real está representada por la prohibición de apertura de discotecas y de establecimientos análogos durante determinadas horas, tal prohibición es una intervención en la libertad de empresa y se justifica en un fin legítimo: la protección del derecho al medioambiente y a la salud. Por su parte, la intervención hipotética vendría a ser la prohibición de la intervención real, es decir, la “prohibición de la prohibición de apertura de discotecas durante ciertas horas”, la cual, se convierte –como advertimos en el ejemplo anterior–, en la “permisión” de la apertura de discotecas, sin límites de horario. La intensidad de la intervención real (prohibición de apertura de discotecas en horarios de madrugada) viene a ser el grado de la intervención en la libertad de empresa (en el derecho intervenido). En tal contexto, esta prohibición puede representar una limitación, de mayor o menor gravedad, de libertad de empresa. La intensidad de la intervención hipotética (permisión de la apertura de discotecas, sin límites de horario) está representada por la magnitud de la intervención en el derecho a la salud y en el derecho al medio ambiente, la cual es ocasionada por la permisión de apertura ilimitada de discotecas, es decir, por la intensidad de la intervención en el derecho a la salud y al medio ambiente (en el derecho interveniente). En este contexto, la permisión en cuestión puede significar una afectación, de mayor o menor gravedad, del derecho a la salud y al medioambiente.

ESPECIAL Como se aprecia, la intervención hipotética en la de la intervención. Por otra parte, el concepto “saponderación viene a ser la permisión de una actisfacción del otro” es equivalente al de “intervención que, por el contrario, está prohibida por la inción hipotética” y el de “importancia” al de “intervención real. En los ejemplos, la intervención tensidad”. Según esto, la ley tendría el siguiente real está constituida por la prohibición de una acenunciado: tividad y la intervención hipotéCuanto mayor es la intensidad tica por la permisión de tal actide la intervención real, tanto vidad. La prohibición de la actiLa comparación que mayor ha de ser la intensidad vidad se justifica en la protección debe efectuarse en el de la intervención hipotética. de ciertos derechos fundamentaexamen de ponderación les (derecho interviniente) y la De lo anterior se infiere que la debe realizarse bajo la permisión de ella constituye diintervención hipotética siempre exigencia de la ley de debe ser mayor a la intensidad rectamente el ejercicio o goce de ponderación. Como es sade la intervención real o, a la inun derecho fundamental (derebido, esta ley establece lo versa, que la intensidad de la incho intervenido). siguiente: “cuanto mayor tervención real debe ser menor es el grado de la no saEn este contexto, la intensidad de a la intensidad de la intervención tisfacción o de la afectala intervención real viene a ser la hipotética. Por razones de opeción de un principio, tanmayor o menor gravosidad que ratividad y claridad, puede resulto mayor tiene que ser la la prohibición de una acción ocatar más conveniente formular la importancia de la satissiona en el derecho intervenido. ley de ponderación en estos térfacción del otro Por su parte, la intensidad de la minos. En tal sentido, la ley de intervención hipotética vendrá a la ponderación tendría el siser la mayor o menor gravosidad que la permisión guiente enunciado: de esa acción ocasiona en el derecho intervenienLa intensidad de la intervención real debe te. Al margen de estos ejemplos, adviértase, sin ser menor que la intensidad de la intervenembargo, que no solo hay derechos “interviniención hipotética. tes”, sino también “principios” o “bienes constitucionales” intervinientes, con lo cual el análisis de Ahora bien, como consecuencia de la comparación la intensidad de la intervención hipotética puede entre la intensidad de la intervención real (Ir) y estar referido también al grado de afectación de la intensidad de la intervención hipotética (Ih), principios o bienes constitucionales. bajo la exigencia de la ley de ponderación, puede concluirse que: Ahora bien, la comparación que debe efectuarse a) La norma es constitucional, si la intervención en el examen de ponderación debe realizarse bajo real es de menor intensidad que la intervenla exigencia de la ley de ponderación. Para un meción hipotética; o, jor entendimiento de esta ley, plantearemos su formulación en otros términos. Como es sabido, esta b) La norma es inconstitucional, si la intervención ley establece lo siguiente4: real es de mayor intensidad que la intensidad de la intervención hipotética “Cuanto mayor es el grado de la no satisfac-

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ción o de la afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro” (resaltado añadido). Bajo este enunciado, los términos “no satisfacción” y “afectación” equivalen al concepto “intervención real”, ello debido a que la “no satisfacción” o la “afectación” de un derecho vienen a ser la intervención real. La alusión al “grado” de afectación viene a ser lo que conocemos como “intensidad” 4

La ley de ponderación constituye un elemento de carácter normativo porque indica en qué dirección debe realizarse la comparación entre intensidades y, por lo tanto, de su aplicación se concluye en la validez de la intervención real o, en su caso, en la invalidez de ella. Como se advierte, la ponderación no viene a ser sino una comparación de dos variables que se dan en toda intervención de derechos fundamentales,

Alexy, Robert. “Teorie der Grundrechte”, Suhrkamp, 1994, Pág. 146.

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¿ SON INTOCABLES LOS DERECHOS FUND AMENT ALES? ÁMBITOS PROTEGIDOS... FUNDAMENT AMENTALES? su descripción a través de la idea de una operación de pesar o balancear los derechos o los bienes constitucionales en contraposición tal vez no refleje de modo exacto el tipo de operación que se efectúa y, acaso, lleve más bien a confusiones como aquella de que en supuesto de conflicto deba prevalecer el derecho que tiene mayor peso en el caso. Evidentemente, en un conflicto ha de prevalecer uno de los derechos o bienes constitucionales en juego, pero ello no debido al “mayor peso” que revistan, sino debido a la mayor intensidad de la intervención que tiene lugar sobre ellos. V. COMPARACIÓN DE SU ANÁLISIS EN LOS EXÁMENES DE NECESIDAD Y DE PONDERACIÓN La identidad estructural entre el test de necesidad y de ponderación reside en que en ambos casos tiene lugar una comparación de intensidades –una real y otra hipotética– en atención a una premisa o exigencia normativa –ley de menor gravosidad y ley de ponderación–.

Sin embargo, en el test de necesidad la intervención hipotética opera siempre sobre el derecho intervenido (o afectado), mientras que en la ponderación la intervención hipotética opera sobre el principio, bien o derecho interviniente (el que justifica la intervención). En tal sentido, si bien en ambos casos tiene lugar una “comparación entre intensidades”, la intensidad hipotética en uno y otro caso alude a dos términos distintos, pero ella siempre ha de constituir el término con el cual ha de compararse la intervención real, tanto en el examen de necesidad como en el examen de ponderación. La ley de la menor gravosidad y la ley de la ponderación tienen el mismo enunciado. En efecto, en ambos casos, ella tiene el siguiente enunciado: La intensidad de la intervención real debe ser menor que la intensidad de la intervención hipotética. No obstante, como se advirtió, la intervención hipotética alude a dos términos diferentes. Hay solo una identidad semántica, sin embargo, la ley que permanece común en uno y otro caso es que la intervención real debe ser siempre de menor intensidad que aquella del otro término de comparación. Esta exigencia se halla presente en ambos test y es la que prescribe en qué dirección deben ser ambos realizados. La idea de la menor gravosidad posible de la intervención real es así el principio rector de ellos.

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VI. CONCLUSIÓN El test de necesidad y el de ponderación tienen como operación central la comparación entre “intensidades” de la intervención. Esta comparación tiene como principio rector aquel según el cual la intervención en derechos fundamentales se justifica y, por lo tanto, es constitucional, si y solo si ella reviste la menor intensidad posible o la intensidad estrictamente necesaria para la protección de un derecho, principio o bien constitucional.

El haber desatacado esta característica tiene como propósito esclarecer el test de necesidad y, en particular, la ponderación. Tal propósito de esclarecimiento se justifica en la finalidad de que el Tribunal Constitucional y los jueces, al momento de examinar la constitucionalidad de una norma que interviene en derechos constitucionales, como pueda ser una ley, una ordenanza regional o una ordenanza municipal, sea en un proceso de inconstitucionalidad o sea un proceso de amparo, puedan examinarla en aplicación de estos test. La adecuada comprensión y el empleo correcto de estos principios tienen como propósito la búsqueda de la racionalidad de la argumentación constitucional y, con ello, la legitimidad de la misma y, ciertamente, de la propia justicia constitucional. BIBLIOGRAFÍA ALEXY, Robert. “Die Gewichtsformel” en Jickeli, J., Kreutz, P. y Reuter, D. (editores). Gedächtnisschrift für Jürgen Sonnenschein, Walter de Gruyter, Berlin, 2003. Pág. 771-792.

ALEXY, Robert. “Kollision und Abwägung als Grundprobleme der Grundrechtsdogmatik”. La Torre, M. y Spadaro, A. (editores). La ragionevolezza nel Diritto, Giappichelli, Torino, 2002. Págs. 9-26. BERNAL PULIDO, Carlos. “El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales”. CEPC, Madrid, 2003. CLÉRICO, Laura. Die “Struktur der Verhältnissmäßigkeit, Kieler Rechtswissenschaftliche Abhandlungen (NF), Band 34, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 2001. HIRSCHBERG, Lothar. “Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit”. Verlag Otto Schwartz & Co. Göttingen, 1981. SCHLINK, BERNHARD. “Abwägung im Verfassungsrecht”. Duncker & Humblot, Berlín, 1976.

ESPECIAL

ESPECIAL La indisponibilidad de derechos fundamentales Mariella VALCÁRCEL ANGULO*

RESUMEN

Este trabajo, a partir de una definición sobre los derechos fundamentales y una perspectiva sobre su contenido, desarrolla asuntos de suma importancia como los deberes de protección estatal y la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares. Sobre esa base, la autora aborda el asunto de la disponibilidad de los derechos fundamentales, haciendo, a estos efectos, referencia a un reciente precedente del Tribunal Constitucional.

I. INTRODUCCIÓN Si bien nuestra Constitución reconoce un listín de derechos, considerando a estos como constitucionales por la norma jerárquica que los reconoce, lo cierto es que en ella se realiza una diferenciación nominal cuyas denominaciones parecerían otorgarles un mayor valor fundamental a un grupo frente a otro1.

Sin embargo, no se puede afirmar que la clasificación planteada por la Constitución (derechos fundamentales de la persona, derechos sociales y económicos y derechos políticos) devenga en un reconocimiento de mayor fundamentalidad de unos frente a otros, entre otras razones porque todos cuentan con los mismos mecanismos de protección reconocidos constitucionalmente, que tienen un alcance de eficacia igual y persiguen la misma finalidad: proteger los derechos frente a una amenaza o lesión buscando reponer las cosas al estado anterior2. De lo anterior, solo queda decir que en realidad existe una sola clasificación en relación con los derechos contemplados en la Constitución, y esta es que son constitucionales y todos ellos están referidos a los denominados “derechos de la persona”, lo * 1 2 3

cual también conlleva a afirmar que todos ellos pueden ser considerados como derechos fundamentales. Asimismo, debemos concluir que, más allá de las denominaciones empleadas por el texto constitucional, si bien los derechos enumerados en él no contienen ninguna clasificación o diferenciación, todos ellos son plenamente reconocibles como derechos constitucionales o derechos fundamentales, según se prefiera. II. HACIA UNA DEFINICIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES A fin de brindar una definición sencilla del término derechos fundamentales, podemos entender por ellos a aquellos derechos que recaen sobre todos los seres humanos, en función de su condición de persona, entendiendo su cualidad de subjetivo, a las expectativas tanto positivas o negativas (entendiéndose por ellas como obligaciones de hacer, como de no vulnerar) reconocidas a favor de un sujeto por una norma jurídica o tendiente a ser conocida por esta, tal y como se entiende de los alcances del artículo 3 de nuestra Constitución3. No

Asistente legal del área legal del Instituto de Defensa Legal. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Los derechos constitucionales” (Capítulo II). Palestra Editores. Lima, 2007. Pág. 87. Ibíd. Págs. 90-91. FERRAJOLI, Luigi. “Los fundamentos de los derechos fundamentales”. Editorial Trotta. Madrid, 2001. Págs. 19-20.

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¿ SON INTOCABLES LOS DERECHOS FUND AMENT ALES? ÁMBITOS PROTEGIDOS... FUNDAMENT AMENTALES? es de olvidar que los derechos fundamentales son conquistas resultantes de devaneos históricos que surgen como instituciones que tornan viables las exigencias de dignidad, libertad e igualdad4.

inalienables, inviolables y personalísimos, razón por la cual se constituyen en verdaderos límites no solo a los poderes públicos sino también a la autonomía de sus titulares9.

Asimismo, estos derechos fundamentales corresAsimismo, los derechos fundamentales tienen su ponden al sustrato sustancial de la democracia, pues título inmediato en la ley, es decir que son ex lege, no es de olvidar que la división de poderes como son normas o reglas generales configurándose como principio organizativo fundamental y la garantía de “vínculos sustanciales normativamente impuesla dignidad humana se constituyen en pilares básitos”10. En efecto, los derechos fundamentales son normas correspondientes a la parcos de todo estado de derecho, te sustancial de la Constitución. siendo el primero consecuencia evolutiva de la necesidad de gaAdemás, la autoaplicabilidad de rantizar el respeto de la dignidad El rol que cumplen los los derechos fundamentales no ex5 del hombre . derechos fundamentales cluye que en una sociedad jurídien un Estado democrático De esta manera, se ha ido avancamente organizada la eficacia de se manifiesta a través de zando hacia un pensamiento que estos pueda depender parcialmenla naturaleza normativa de recrea a la democracia desde un te del desarrollo que hagan los poestos (...) Otro elemento discurso inicial de los derechos deres públicos de su contenido propio de la condición de fundamentales6, siendo así que subjetivo11. Si bien los derechos los derechos fundamenta“la libertad fundamental (…) se fundamentales no requieren interles es su carácter de inconvierte en punto de referencia positio legislatoris para ser audisponibles, inalienables, para la Constitución democrática toaplicativos, suelen canalizar su inviolables y personalísi(…)”7. aspecto procesal a través de otro mos, razón por la cual se derecho fundamental, el de tutela constituyen en verdaderos Precisamente, el rol que cumplen límites no solo a los podejudicial efectiva12, el que se conlos derechos fundamentales en res públicos sino también figura de acuerdo a las regulacioun Estado democrático se mania la autonomía de sus tines del legislador para establecer fiesta a través de la naturaleza tulares sus condiciones de ejercicio. normativa de los mismos. No obstante, a pesar de esto últiLos derechos fundamentales son mo, existen normas constituciouniversales, es decir, que los titulares de estos son nales que reconocen derechos y que matizan la vitodos y cada uno de los sujetos a quienes se les gencia de la regla general de aplicación inmediata. reconoce la condición de persona, siendo que en Efectivamente, existen disposiciones que recogen ningún caso su posesión y ejercicio excluya el de derechos y limitaciones sujetas a ley, normas consotro sujeto de derechos8. titucionales que recogen derechos cuyo ejercicio efectivo exige un desarrollo normativo adicional, Otro elemento propio de la condición de derechos y las que recogen derechos cuyo ejercicio efectivo fundamentales es su carácter de indisponibles,

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PRIETO SANCHÍS, Luis. “Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderación judicial”. Palestra Editores. Serie Derechos y garantías. Lima, 2002. Pág. 37. HÄBERLE, Peter. “El Estado Constitucional” (Capítulo Quinto, Tema V). Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México - Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 2003. Pág. 193. Ibíd. Pág. 202. Ídem. FERRAJOLI, Luigi. Ob. cit. Pág. 22. Ibíd. Pág. 23. Ibíd. Pág. 202. ALÁEZ CORRAL, Benito. “Teoría general de los Derechos Fundamentales en la Constitución Española de 1978”. Tecnos. Madrid, 2004. Ídem.

ESPECIAL está supeditado a que el Estado despliegue una política estructural que viabilice su ejercicio efectivo13.

“contenido esencial” del derecho, lo cual advertía que un derecho fundamental podía ser objeto de división, a fin de distinguir una esfera de respeto y Un elemento que no puede dejar de ser mencionaotra de no respeto, posición que no tomaba en cuendo es el doble carácter de los derechos fundamenta que los derechos fundamentales cuentan con un tales, entendiendo el ámbito subsolo contenido que tiende a ser jetivo como la propia libertad a considerado como el sustrato del ser ejercitada y el objetivo como límite de los actos de los podela condición prestacional que reres públicos que no pueden ser Un elemento que no quiere para su real eficacia. Amobjeto de restricción15. puede dejar de ser menciobas dimensiones actúan de fornado es el doble carácter ma complementaria, pudiendo Es necesario tener presente que de los derechos fundavariarse la intensidad de ambas mentales, entendiendo el los derechos fundamentales según la naturaleza del derecho ámbito subjetivo como la cuentan con una naturaleza iny las condiciones en las que se propia libertad a ser ejerdivisible, razón por la cual no es despliega14. citada y el objetivo como isible la afectación de un la condición prestacional La dimensión objetiva señalada, seudocontenido no esencial de que requiere para su real en algunos casos puede ser conun derecho fundamental, puesto eficacia siderada como intervencionismo que no deja de ser una afectación del Estado y tendiente a constreal contenido del derecho mismo. ñir la esfera de libertad del derePor esa razón, es inisible cho, mas debe tenerse en cuenta que las exigencias mantener la posición de distinguir entre el conteniplanteadas desde el propio texto constitucional condo esencial y no esencial de un derecho, dado que llevan a afirmar que los poderes públicos existen gozan de la condición de indivisibles, lo cual a su como mecanismos destinados a servir al desarrollo vez debe ser considerado como un criterio de inde la persona, por lo que la promoción de los dereterpretación de los alcances de la Constitución16. chos es el vehículo de legitimidad de la propia acRegresando a la definición de cada derecho fundatuación estatal, al ser estos uno de los pilares de mental como mecanismo de limitación de los mistodo Estado Constitucional. mos, se advierte que al dotarlos de esencia jurídica, de brindarles protección y de definir su alcanIII. LA DELIMITACIÓN DE LOS DERECHOS ce, se está delimitando o determinando su propio FUNDAMENTALES contenido. Los derechos fundamentales no son ilimitados ni absolutos, ya que cuentan con un contenido jurídiEn otras palabras, en ningún caso se limita el conco determinado; pero tampoco presentan límites, tenido ni la eficacia de un derecho al restringirse lo que tiene su base en que previamente cuentan una actividad que sea manifestación de este, sino con una existencia independiente a su positivizaque al momento de su definición se dibuja los conción. El propio contenido jurídico de cada derecho tornos propios del derecho, es decir que se precisa fundamental es el que limita y establece la capacilos contornos inmanentes de este17. dad de cada titular para ejercitar el derecho corresEsta delimitación de la que hacemos mención parpondiente según determinados actos. te de la propia disposición constitucional que recoAnteriormente, se mantenía la idea que los derenoce el derecho, es decir de la Constitución, y que chos fundamentales podían ser objeto de limitación se apoya en sí misma a fin de poder valorar en consiempre que no se viera afectado el denominado junto las disposiciones relacionadas con el derecho

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CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Ob. cit. Pág. 202. Ibíd. Pág. 287-289. Ibíd. Pág. 232. Ibíd. Pág. 235. Ibíd. Pág. 237.

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¿ SON INTOCABLES LOS DERECHOS FUND AMENT ALES? ÁMBITOS PROTEGIDOS... FUNDAMENT AMENTALES? preceptuado, entendiendo por ello toda la normatilo que ninguna ley puede impedir el ejercicio o la vidad constitucional a fin de alcanzar una interpreeficacia de una libertad o la de su garantía21. Por esa razón es que el legislador se tación acorde a los criterios de encuentra obligado a respetar el unidad y sistematicidad constitucontenido de los derechos, conscional18. El Estado detenta frentituyéndose este en una barrera Sin embargo, no basta con delimite a los derechos fundaconstitucional infranqueable, así tar el contenido de un derecho en mentales un deber positicomo crea un deber del mismo términos constitucionales sino que vo de protección que oblilegislador de asegurar la obsertambién será necesario tener prega a adoptar las garantías vancia de estos derechos22. sente e incorporar en la valoración normativas necesarias El Estado detenta frente a los la finalidad de la positivización del para impedir que los poderes públicos o los parderechos fundamentales un dederecho, es decir qué se busca proticulares los lesionen ber positivo de protección que teger con la cobertura constitucioobliga a adoptar las garantías nal; en otras palabras, cuál es el normativas necesarias para iminterés jurídicamente protegido. pedir que los poderes públicos Huelga agregar que, la delimitación del contenido o los particulares los lesionen23. A pesar de ello, lo constitucional de un derecho no puede ser consicierto es que la concreción legislativa de la protecderado como un concepto pétreo, siendo posible ción que se brinde a estos derechos quedará supeformular algunos elementos que conforman el deditada a la opción del poder público, según la ponrecho, pues los devenires de la casuística serán los deración que se realice de la dimensión objetiva de que determinen la definición a emplearse a cada los valores constitucionales. 19 caso concreto . No obstante, no cabe justificación alguna que haIV. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES bilite una actuación legislativa cuya finalidad sea FRENTE A LOS PODERES PÚBLICOS lesionar un derecho fundamental, pues si bien pueEs necesario tener presente que la historia de los de regularse su ejercicio y concretarse su conteniderechos fundamentales va estrechamente ligada do abstracto y genérico, en ningún caso puede vulcon el diseño de modelo político-jurídico, en cuya nerárseles; ya sea por la satisfacción de otro dereapuesta de sometimiento del Derecho y el Estado a cho, bien o valor de carácter constitucional24, puesto la Constitución reconocía como hipótesis a los proque –como afirma Castillo Córdova– en tal caso pios ciudadanos20. estaríamos ante un supuesto de negación de los principios de unidad y coherencia constitucional. Si bien los derechos fundamentales actualmente no pueden ser únicamente reconocidos como reaccioSi bien los derechos fundamentales ya no son connes frente al Estado, estos siguen teniendo su prinsiderados únicamente como una dimensión de procipal referente al Estado, por lo que aún desplietección de los particulares frente al poder estatal, gan gran parte de su eficacia en sentido vertical, es estos nunca han perdido su condición de frenos al decir en la relación poderes públicos-individuo, poder político, dado que generan deberes de proobligando a los primeros de forma unilateral. tección y promoción de todos los derechos fundamentales, siendo esta la principal razón por la cual Relacionado de manera concreta al supuesto de efino es posible que exista algún nivel de contenido cacia de los derechos frente al Estado, no olvidemos de los derechos fundamentales que pueda ser objeque estos representan límites sobre el legislador, por

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Ibíd. Pág. 238. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Ob. cit. Pág. 242. PRIETO SANCHÍS, Luis. Ob. cit. Pág. 29. Ibíd. Pág. 46. ALÁEZ CORRAL, Benito. Ob. cit. Ibíd. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Ob. cit. Pág. 233.

ESPECIAL to de control por el legislador, de ser ese el caso el nivel de garantía que ostentan dejaría de tener esa calidad25.

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Los derechos fundamentales no solo son amenazados en la actualidad por la acción del Estado, sino que se encuentran en constante colisión con las condiciones históricas y sociales y con los intereses económicos que mueven nuestra sociedad

En esta misma línea, no se puede desconocer que el modelo de Estado en el cual nos encontramos detenta la calidad de social, lo cual implica que el Estado se obliga a actuar a fin de ayudar a los individuos en el ejercicio libre y pleno de sus derechos fundamentales, pues la apuesta por la no interferencia como actuación de los poderes públicos fue dejada de lado, optándose por la promoción activa a fin de asegurar la vigencia de los derechos fundamentales26.

De lo señalado, se concluye que el Estado a través de sus diferentes funciones públicas debe canalizar mecanismos que favorezcan los derechos fundamentales, pudiendo entenderse estos como prestacionales, dado que se manifiestan a través de acciones que tienen por finalidad crear las condiciones más propicias para alcanzar la plena eficacia de los derechos, sin que de por medio se vacíe de contenido el derecho promocionado por la política pública puesta en marcha27. V. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES FRENTE A LAS RELACIONES ENTRE LOS PARTICULARES En primer lugar, la Constitución es la norma jurídica por antonomasia por lo que todos los peruanos nos encontramos sometidos a esta, en consecuencia las disposiciones constitucionales referidas a derechos fundamentales no solo vinculan al poder político sino también a los particulares28.

Siendo entonces que, como las disposiciones constitucionales referidas a los derechos fundamentales afectan también las relaciones entre privados, sobre estos recae el deber de respetarlos a fin de que su actividad privada sea acorde con los términos que la Constitución delimita.

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Como hemos señalado, el Estado detenta la obligación de brindar eficacia a los derechos fundamentales, por lo cual este debe garantizar que en la relación entre los particulares se asegure el respeto de los mismos al establecer limitaciones a la autonomía de la voluntad de las partes. Esta regulación conllevaría a la difuminación de la autonomía privada, asegurando la eficacia horizontal de los derechos fundamentales29.

Si bien, en oposición a la injerencia del Estado en la esfera privada de relaciones entre particulares se han esgrimido defensas férreas a favor de la libertad e igualdad como derechos también garantizados por la Constitución, lo cierto es que el aseguramiento de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales al interior de las relaciones privadas responde a la privilegiada posición de ciertos individuos que restan las condiciones de libertad e igualdad propios de la autonomía privada, demostrando una ausencia de equiparidad entre los particulares que intervienen en la relación privada. Los derechos fundamentales no solo son amenazados en la actualidad por la acción del Estado, sino que se encuentran en constante colisión con las condiciones históricas y sociales y con los intereses económicos que mueven nuestra sociedad, haciendo patente el conflicto que subyace entre el principio jurídico de la autonomía de la voluntad y los derechos y libertades del individuo. El punto clave a fin de legitimar la intervención del Estado en las relaciones jurídicas de derecho privado parte de reconocer que los derechos fundamentales no solo conllevan a una eficacia vertical sino también a una horizontal, que se manifiesta inter partes, dado que los derechos fundamentales implican mandatos y prohibiciones entre los sujetos que intervienen en este tipo de relaciones jurídicas.

Ibíd. Pág. 235. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Ob. cit. Págs. 283 - 287. Ibíd. Pág. 233 Ibíd. Pág. 198. ALÁEZ CORRAL, Benito. Ob. cit.

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¿ SON INTOCABLES LOS DERECHOS FUND AMENT ALES? ÁMBITOS PROTEGIDOS... FUNDAMENT AMENTALES? Si bien es indudable los efectos horizontales de los diferenciar los derechos fundamentales de los dederechos fundamentales, la ponderación de su desrechos de carácter patrimonial32. pliegue directo se efectúa tenienHuelga señalar que la universado en cuenta la particular intensilidad de los derechos fundamendad del conflicto que se plantea tales, en tanto imposibilidad de entre estos y la autonomía la voLa universalidad de excluir a individuos del goce de luntad cuestionada, situación dislos derechos fundamentasus derechos por el hecho de ser 30 tinta a la que se coloca al Estado . les, en tanto imposibilidad ejercitados por otros, lleva a asede excluir a individuos del Nuevamente la condición de un gurar también su condición de goce de sus derechos por Estado democrático y social conindisponibles, dado que a nadie el hecho de ser ejercitalleva a la necesidad de remoción puede privarse o autoprivarse de dos por otros, lleva a asede los obstáculos para que la conellos, sin que no se produzca una gurar también su condicreción de la libertad e igualdad ruptura en la condición de igualción de indisponibles sean reales y efectivas, extendiendad y universalidad de tales dedo así la obligatoriedad de los rechos. derechos fundamentales a la auLa condición de indisponibilidad tonomía privada31. también incluye, en su calidad de derechos fundaLa intervención del Estado en la esfera de la automentales, a los derechos sociales, de los cuales el nomía privada de los particulares busca la mayor derecho a la pensión forma parte. Esto se justifica, eficacia de los derechos fundamentales en las relapara el caso particular de los derechos sociales, en ciones establecidas por estos, materializándose en la importancia que tienen para la realización de los los mecanismos de tutela de los derechos fundaasí llamados derechos de libertad y para asegurar mentales contemplados por la Constitución, los el pleno desarrollo de la persona humana. Es así mismos que surgen como garantía a fin de tutelar que los derechos sociales son derechos de carácter estos derechos frente a lesiones que pueden ser obprestacional por parte del Estado, que garantizan jeto de responsabilidad de particulares sobrevivienel mínimo de elementos materiales y culturales netes a manifestaciones de abuso de posiciones de cesarios para una existencia digna y que en última dominio y poder. instancia, hacen plausibles nuestras aspiraciones a una igualdad real o material entre los de VI. LA INDISPONIBILIDAD DE LOS DEREnuestra sociedad. CHOS FUNDAMENTALES SEGÚN EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO: El Tribunal Constitucional, tanto en los fundamenEL CASO DEL CONVENIO ARBITRAL tos jurídicos 8 y 25 del Expediente N° 6612-2005FRENTE AL DERECHO A LA PENSIÓN PA/TC y fundamentos jurídicos 83, 84 y 119 del Como señalamos en párrafos precedentes, los deExpediente N° 10063-2006-PA/TC desestima un rechos fundamentales cuentan con la condición de convenio arbitral suscrito por los accionantes, en irrenunciables o indisponibles, lo cual puede ser mérito al Decreto Supremo N° 003-98-SA, ampaentendido como una sustracción de los mismos tanrando el derecho a la pensión por invalidez, en funto de las decisiones de la política como al mercado. ción de los siguientes argumentos:

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La indisponibilidad activa se constituye como una prohibición o intangibilidad de estos por el propio sujeto titular. La indisponibilidad pasiva consiste en la condición de limitables por otros sujetos ni por el propio Estado. Tomemos en cuenta que la condición de indisponibilidad surge a fin de

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1. La pensión por invalidez como manifestación del derecho a la pensión y este a su vez como parte del derecho a la salud En relación con este punto, como bien valora el Tribunal Constitucional, la pensión por invalidez

MENDOZA, Mijail. “La eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares”. En: Pensamiento Constitucional. Año XI, Nº 11. Fondo Editorial PU. Lima, 2005. Pág. 269. ALÁEZ CORRAL, Benito. Ob. cit. FERRAJOLI, Luigi. Ob. cit.

ESPECIAL forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensión y que tiene por finalidad tutelar el derecho a la salud. Los accionantes al haber desarrollado una actividad minera se encontraron en exposición de una serie de condiciones de trabajo que mermaron su salud de forma ostensible, lo cual a su vez deterioró la calidad de vida de los mismos trabajadores mineros anulando así su capacidad laboral, encontrándose bajo las medidas protectoras para la vejez contempladas en la ley de jubilación minera, pues se produjo en ellos un prematuro deterioro equiparable al que se llega a la vejez.

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Los derechos sociales como es el derecho a la pensión, son derechos que posibilitan el ejercicio pleno de las libertades y consecuentemente permiten que el individuo lleve una vida compatible con su dignidad de persona humana. En este orden de ideas, resultaría absurdo que mediante el ejercicio de las libertades fuera y dentro de un arbitraje, se socaven los derechos que posibilitan el ejercicio de estas mismas libertades

De esta forma, los accionantes de ambos procesos de amparo se encontraban dentro de los supuestos fácticos que permitían suponer que se encontraban en un estado de necesidad que requería el otorgamiento de una prestación pecuniaria y asistencial, dado que el estado de necesidad en que se encontraban se manifestaba de la sobreviviente invalidez que sufrían, haciendo imposible autogestionarse recursos para su subsistencia ni cubrir los requerimientos de prestaciones de salud. Sobre el derecho fundamental a la pensión, el Tribunal Constitucional ya se había anteriormente en la STC Exp. N° 1417-2005-AA/TC, fundamento jurídico 32, reconociendo la naturaleza de derecho social que impone a los poderes públicos la obligación de proporcionar las prestaciones adecuadas para subvencionar sus necesidades. Asimismo, el Tribunal Constitucional en la misma sentencia reconoció a los derechos fundamentales como un todo indivisible que forman parte de un bloque de respeto y protección y de garantía y promoción por parte del Estado. En esa misma línea, manteniendo la interrelación y vinculación necesaria entre los derechos, reconoció el derecho a la pensión como una concreción del derecho a la salud y al derecho a la vida. Como se ha dicho, la pensión por invalidez es una manifestación de la dimensión objetiva de los derechos fundamentales, siendo obligación del Estado GACET A CONSTITUCIONAL Nº 2 CETA

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brindar los mecanismos prestacionales a fin de que aquellas personas que se encuentran en situación de necesidad, producto de la actividad laboral ejercida que conllevó a un desmedro en su salud, puedan mantener su calidad de vida. El supuesto de la pensión por invalidez guarda relación con el de pensión por jubilación, dado que en ambos supuestos el particular se encuentra disminuido en sus capacidades para sostenerse por sus propios medios, siendo la única diferencia la causa de esta incapacidad para mantenerse.

El derecho a la pensión, al manifestarse a través de prestaciones dinerarias que permitan cubrir las necesidades básicas así como prestaciones de salud por parte de instituciones públicas, demuestra que este derecho se encuentra vinculado al derecho a la salud, al ser una garantía del mismo que permite su y tutela, aun en situaciones adversas para la personas, como la incapacidad absoluta o la jubilación. Siendo el caso que el derecho a la salud y el derecho a la pensión son considerados como derechos sociales constitucionales y a su vez fundamentales, su relación con el derecho a la dignidad es directa, dado que ambos buscan mantener o brindar una condición de “vida digna” o “calidad de vida”. 2. La imposibilidad de arbitraje ante bienes jurídicos indisponibles Como bien lo señaló el Tribunal Constitucional en las sentencias antes mencionadas, el derecho constitucional lesionado era el derecho a la salud, que por su condición de derecho fundamental lo hace de carácter indisponible, irrenunciable e inalienable, por lo que voluntariamente no se puede excluir o privar de su eficacia.

El arbitraje, al ser un mecanismo alternativo de solución de conflictos, requiere que los particulares que se sometan a él renuncien de forma voluntaria a la jurisdicción obligatoria, optando por tutelar sus intereses en conflicto por esta vía de forma voluntaria. Para ello se requiere que los mencionados intereses sean plausibles de renuncia o disposición voluntaria,

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¿ SON INTOCABLES LOS DERECHOS FUND AMENT ALES? ÁMBITOS PROTEGIDOS... FUNDAMENT AMENTALES? negando así la posibilidad que frente al arbitraje se puedan presentar casos en los cuales el supuesto de conflicto sea la tutela de derechos fundamentales. Como ya lo hemos mencionado, los derechos sociales como es el derecho a la pensión, son derechos que posibilitan el ejercicio pleno de las libertades y consecuentemente permiten que el individuo lleve una vida compatible con su dignidad de persona humana. En este orden de ideas, resultaría absurdo que mediante el ejercicio de las libertades fuera y dentro de un arbitraje, se socaven los derechos que posibilitan el ejercicio de estas mismas libertades. El propio artículo 1 de la Ley N° 26572, Ley General de Arbitraje, establece como condición para someterse a este mecanismo alternativo que las partes puedan disponer libremente del objeto de la controversia. Como hemos señalado, el objeto de la controversia versa sobre el reconocimiento o no del derecho a la pensión, el mismo que por su vinculación al derecho a la salud, también lo hace parte del conflicto de intereses suscitado; por lo cual ambos derechos tendientes de tutela no pueden ser sometidos a arbitraje, dado que los particulares no cuentan con capacidad de disposición sobre los derechos que la propia Constitución les ha reconocido. En esa línea, tal y como ha dicho el Tribunal Constitucional y declaró en calidad de precedente constitucional, en aquellos casos en los que el objeto de la litis sea el otorgamiento de la pensión de invalidez, que forma parte del contenido constitucional del derecho a la pensión y este, a su vez, se relaciona con el derecho a la salud, por su carácter de indisponibles, es inisible la excepción de arbitraje o convenio arbitral. 3. La tutela jurisdiccional como mecanismo de resolución de conflictos de derechos fundamentales Como hemos señalado en párrafos precedentes, los conflictos en los cuales se encuentre de por medio la eficacia de un derecho fundamental deben tutelarse a través de los procesos constitucionales diseñados por la propia Constitución.

Justamente, el diseño de los procesos constitucionales tiene por finalidad proteger los derechos fundamentales frente a violaciones o amenazas que los afecten, buscando retrotraer los efectos al momento antes del acto lesivo o la amenaza. Es decir son

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procesos de tutela planteados con competencia exclusiva para garantizar la vigencia y eficacia de los derechos fundamentales frente al Estado como a los mismos particulares. Por esa razón, el propio Tribunal Constitucional también consideró contrario a la Constitución que mediante el Decreto Supremo N° 003-98-SA se impusiera de forma obligatoria a los asegurados y beneficiarios someterse obligatoriamente al arbitraje. En primer lugar, el decreto supremo no observó que los derechos que regula son de carácter indisponibles, hecho que inhabilita la jurisdicción arbitral para pronunciarse sobre el conflicto planteado. En segundo lugar, la imposición del arbitraje violenta la autonomía de la voluntad de los particulares, quienes libre y voluntariamente deciden renunciar a la jurisdicción establecida por ley a fin de someter su controversia a un proceso de arbitraje. En tercer lugar, el mismo decreto supremo constituye una vulneración a los alcances del artículo 139, numeral 3 de la Constitución, en donde claramente se establece que “ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos (…)”. En términos similares a los alegados por el Tribunal Constitucional, los alcances del Decreto Supremo violentan los principios de a la justicia y al juez natural, buscando desviar a los asegurados y beneficiaros de la jurisdicción competente hacia una que carece de competencia material para ventilar los intereses en conflicto. VII. CONCLUSIONES • Los derechos fundamentales son todos aquellos derechos que conceden esferas de libertad a los individuos, en función de su condición de persona.

•

Estos derechos fundamentales tienen la condición de universales, indisponibles, inalienables, inviolables y personalísimos. Universales en tanto reconocen a todos los individuos el mismo goce de derechos, en términos de igualdad, por su sola condición de persona, sin que en la posesión y ejercicio de los derechos pueda conllevar a exclusión a otro sujeto de derechos del disfruto de los mismos

•

La universalidad de los derechos fundamentales es el elemento que determina y hace posible

ESPECIAL garantizar que estos son indisponibles, dado que garantiza que todos los individuos cuenten con la misma capacidad de goce sobre los mismos derechos, surgiendo así la garantía de inalienabilidad puesto que si fuera el caso, la disposición voluntaria o por parte de un tercero de los derechos de una persona conllevaría a afirmar que es posible que la condición de igualdad de los individuos sea variable según la intensidad del ejercicio de sus derechos, en tanto los ejecuten de forma directa o cedan la eficacia de estos a favor de terceros. •

•

•

Los derechos fundamentales son ex lege y autoaplicativos, sin embargo, su autoaplicabilidad no excluye que en una sociedad jurídicamente organizada, la eficacia de los mismos pueda depender parcialmente del desarrollo que hagan los poderes públicos de su contenido subjetivo. Los derechos fundamentales tienen doble carácter, entendiendo el ámbito subjetivo como la propia libertad a ser ejercitada y el objetivo como la condición prestacional que requiere para su real eficacia. Los poderes públicos están diseñados con una finalidad ulterior que es el servicio a la persona, por lo que sus funciones y su existencia se legitima a través de la implementación de mecanismos que viabilicen la vigencia de los derechos fundamentales y los garanticen. Este deber promocional del derecho es la principal manifestación de la relación de este con los particulares así como el elemento viabilizante en las relaciones privadas entre los particulares.

•

Recordemos que los derechos fundamentales no son ilimitados ni absolutos, ya que cuentan con un contenido jurídico determinado, que es el que limita y establece la capacidad de cada titular para ejercitar el derecho correspondiente según determinados actos.

•

El itir que los derechos fundamentales cuentan con un sustrato esencial y una esfera no esencial conllevaría a rechazar la naturaleza indivisible de los mismos, habilitando la afectación o limitación de la “esfera no esencial” en tanto no se encuentre reñido con el contenido esencial protegido, pues eso conllevaría a desnaturalizar el derecho.

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•

El mantener el discurso del “contenido esencial” niega la calidad de indivisible de los derechos fundamentales, desconociendo que los derechos constitucionales son instituciones jurídicas en constante movilidad, en tanto que no cuentan con un concepto inmodificable y por ende, garantizan una única esfera de libertad de manera permanente.

•

Los derechos fundamentales no son limitables sino delimitables, según la definición que se haga del mismo, la finalidad que se busca alcanzar con el derecho y el conflicto que se plantee en cada caso en concreto.

•

En ningún caso se limita el contenido ni la eficacia de un derecho al restringirse una actividad que sea manifestación del mismo, sino que al momento de su definición se dibuja los contornos propios del derecho, es decir que se precisa los contornos inmanentes del mismo.

•

El Estado detenta frente a los derechos fundamentales un deber positivo de protección que obliga a adoptar las garantías normativas necesarias para impedir que los poderes públicos o los particulares los lesionen.

•

El Estado a través de sus diferentes funciones públicas debe canalizar mecanismos que favorezcan los derechos fundamentales, pudiendo entenderse estas como prestacionales, dado que se manifiestan a través de acciones que tienen por finalidad crear las condiciones más propicias para alcanzar la plena eficacia de los derechos, sin que de por medio se vacíe de contenido el derecho promocionado por la política pública puesta en marcha.

•

El aseguramiento de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales al interior de las relaciones privadas responde a la ausencia de equiparidad entre los particulares que intervienen en las mismas, por lo que el Estado busca garantizar que las manifestaciones de libertad e igualdad se manifiesten en las mismas condiciones para todos los intervinientes.

•

No olvidemos que la eficacia horizontal de los derechos fundamentales implica también mandatos y prohibiciones entre los sujetos que intervienen en este tipo de relaciones jurídicas, es decir inter partes.

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¿ SON INTOCABLES LOS DERECHOS FUND AMENT ALES? ÁMBITOS PROTEGIDOS... FUNDAMENT AMENTALES? •

La pensión por invalidez es parte del derecho a la pensión, es un derecho social constitucionalmente reconocido y por lo tanto irrogado de todas las características que se han reseñado en el presente artículo.

•

El derecho a la pensión es un derecho estrechamente vinculado al derecho a la salud, pues es un medio de manifestación o concreción de este último. Esta interrelación indisoluble no hace más que hacer patente la necesidad de que dicho derecho tenga la condición de indisponible, irrenunciable e inalienable.

•

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La naturaleza de este derecho conlleva a negar cualquier habilitación legal para solucionar estos conflictos a través del arbitraje, puesto que en esa jurisdicción especial no pueden ventilarse conflictos en los que de por medio se encuentren bienes jurídicos imposibles de ser objeto de limitación de forma voluntaria.

•

De esta forma, la oposición de un convenio arbitral para deslegitimar un reclamo de tutela frente al incumplimiento de la obligación fundamental a la pensión es inaceptable, pues solo son oponibles aquellos recursos que cuenten con validez y eficacia al interior del proceso.

•

El arbitraje es una jurisdicción especial a la que se acude voluntariamente, renunciando a la jurisdicción ordinaria, por lo cual el arbitraje no puede ser impuesto por una disposición legal ni infralegal, pues restaría la condición de libertad e igualdad con la que deben presentarse las partes.

•

Asimismo, por una disposición normativa no se puede desviar de la jurisdicción predeterminada por ley hacia una que carece de competencia y cuyo resultado sería la invalidez del acto jurisdiccional.

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL POR ESPECIALIDADES

Jurisprudencia constitucional y procesal constitucional

GAC E TA

constitucional

ANÁLISIS Y CRÍTICA

ANÁLISIS Y CRÍTICA

El derecho a la salud mental como derecho fundamental de carácter social Rocío VILLANUEVA FLORES*

RESUMEN

A raíz de una reciente sentencia emitida por el Tribunal Constitucional, la autora explora el contenido del derecho a la salud, especialmente a la salud mental, teniendo como referente el Derecho internacional de los derechos humanos y el Derecho Constitucional colombiano, que han privilegiado el desarrollo de esta materia. Al respecto, se enfatizan los deberes del Estado y la prohibición de exigir sacrificios desproporcionados o comportamientos heroicos a los familiares de los pacientes con enfermedades mentales graves.

En el 2001 la Organización Mundial de la Salud (OMS) señaló que solo una pequeña minoría de los 450 millones de personas que padecen un trastorno mental o del comportamiento está en tratamiento, y que tales trastornos son consecuencia de una compleja interacción de factores biológicos, psicológicos y sociales1. Es importante recordar que para la OMS la salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social y no solamente la ausencia enfermedades2. Uno de esos millones de casos de personas que tienen una discapacidad mental, el de G.R.S., llegó al

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Tribunal Constitucional. G.R.S. es una mujer que padece de esquizofrenia paranoide de tipo crónico, a quien el Hospital 1 Huariaca de EsSalud, en Pasco, dio de alta. Su madre, la señora R.J.S.A. vda. de R., una anciana de ochenta años, presentó una demanda de amparo, en representación de su hija, a fin de que se dejara sin efecto la mencionada orden de alta, y más bien se le otorgara atención médica permanente e indefinida en dicho centro hospitalario, afirmando que esa orden de alta violaba el derecho a la salud de G.R.S. La demandante alegó que su hija requería tratamiento psiquiátrico permanente y que no se había tomado en cuenta que

Profesora de Filosofía del Derecho de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD. “Informe sobre la salud en el mundo 2001. Salud mental: nuevos conocimientos, nuevas esperanzas”. Pág. 1. Constitución de la Organización Mundial de la Salud (OMS), adoptada en Nueva York el 22 de julio de 1946.

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Este caso aborda una dimensión importantísima del derecho a la salud, la salud mental, a la que suele prestarse muy poca atención, incluso en las situaciones en las que las personas han sufrido graves daños de naturaleza psíquica

ella no estaba en condiciones de hacerse cargo de la paciente.

Por su parte, EsSalud contestó la demanda sosteniendo que la decisión de alta de G.R.S. se sustentaba en criterios estrictamente médicos, que la paciente no requería tratamiento permanente y que la demandante lo que pretendía era desatenderse de su obligación familiar de asumir la curatela de la paciente.

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La resolución de primer grado declaró improcedente la demanda, y la de segundo grado la confirmó, razón por la cual la demandante presentó un recurso de agravio constitucional. Dicho recurso fue resuelto mediante sentencia de 9 de noviembre de 2007 recaída en el expediente Nº 3081-2007-PA/TC (STC Exp. Nº 3081-2007-PA/TC). El Tribunal Constitucional declaró fundada la demanda de amparo y ordenó a EsSalud que otorgara a G.R.S. atención médica y hospitalización permanente e indefinida, que la proveyera constantemente de los medicamentos para el tratamiento de su enfermedad mental y que se le realizaran exámenes periódicos. Este caso aborda una dimensión importantísima del derecho a la salud, la salud mental, a la que suele prestarse muy poca atención, incluso en las situaciones en las que las personas han sufrido graves daños de naturaleza psíquica, como ocurre con las víctimas de los conflictos armados, o con las mujeres víctimas de violencia de género. En la STC Exp. Nº 3081-2007-PA/TC el Tribunal Constitucional se ocupa nuevamente de algunos

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temas tratados en jurisprudencia previa como el de la exigibilidad y progresividad de los derechos sociales3. Además, el Tribunal Constitucional se pronuncia sobre la cuestión de la interpretación de los derechos constitucionales a la luz de los tratados internacionales de derechos humanos. Finalmente, el caso plantea el problema del alcance de los deberes positivos, en particular los que corresponden a los familiares de un/a paciente esquizofrénico/a. A continuación trataré estos temas haciendo referencia a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y, en la medida de lo posible, a la de la Corte Constitucional de Colombia, pues me parece un referente muy interesante en materia de protección de derechos constitucionales. Su abundante jurisprudencia sobre el derecho a la salud, incluye varios casos de pacientes esquizofrénicos4. I. EL DERECHO A LA SALUD EN EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS 1. El derecho a la salud y su interpretación. La cuarta disposición final y transitoria de la Constitución El derecho a la salud se encuentra reconocido en varios instrumentos internacionales de derechos humanos, aunque se ha señalado que el más relevante para su protección es el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Pidesc)5. En atención a lo establecido en el artículo 12 del Pidesc, toda persona tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.

La interpretación sobre el alcance del referido artículo 12 ha sido realizada por el órgano de Naciones Unidas que supervisa la aplicación del Pidesc, esto es por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Comité DESC), a través de la Observación General Nº 14, El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental (en adelante Observación General Nº 14).

Siguiendo a Víctor Abramovich y Christian Courtis, utilizo indistintamente las denominaciones “derechos económicos sociales y culturales” (que es la designación en el campo del Derecho internacional de los derechos humanos) y “derechos sociales” (que es la empleada más frecuentemente a nivel local), véase ABRAMOVICH, Víctor y COURTIS, Christian. “Los derechos sociales como derechos exigibles”. Prólogo de Luigi Ferrajoli. Trotta. Madrid, 2004. Pág. 19, nota a pie de página 2. Sobre el tratamiento del derecho a la salud en la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia véase PARRA, Óscar. “El derecho a la salud en la Constitución, la jurisprudencia y los instrumentos internacionales”. Defensoría del Pueblo. Colombia, 2003. GONZÁLEZ, Enrique. “El derecho a la salud”. En: V. ABRAMOVICH, M. J. AÑÓN y Ch. COURTIS (compiladores) Derechos sociales. Instrucciones de uso. Fontamara. D.F., México, 2003. Pág. 145.

ANÁLISIS Y CRÍTICA Según la Observación General Nº 14, “el derecho a la salud debe entenderse como un derecho al disfrute de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel posible de salud” (párrafo 9). La Observación General Nº 14 vincula el derecho a la salud con el ejercicio de otros derechos humanos como la vida, la no discriminación, la dignidad, la vivienda o la alimentación (párrafo 3). De acuerdo con la cuarta disposición final y transitoria de la Constitución, “las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú”. Si bien el Tribunal Constitucional ha señalado que los tratados internacionales sobre derechos humanos tienen rango constitucional6, conviene detenerse un momento en el “valor” de la interpretación que respecto de ellos han realizado los órganos de los tratados, como es el caso de la Observación General Nº 14 del Comité DESC.

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El Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre la importancia de las observaciones y recomendaciones generales de los Comités de Naciones Unidas, afirmando que: “(...) la interpretación conforme con los tratados sobre derechos humanos contiene implícitamente, una adhesión a la interpretación que, de los mismos hayan realizado los órganos supranacionales de protección de los atributos inherentes al ser humano y en particular, el realizado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (…)”7. La Corte Constitucional de Colombia se ha preguntado qué significa que los derechos se interpreten de conformidad con los tratados internacionales sobre la materia, habida cuenta de que “no puede interpretarse una norma positiva de textura abierta (como las que definen los derechos constitucionales) con otra norma que reviste las mismas características”8. Por ello, la mencionada corporación afirma que “solo es posible (i) fundir ambas normas (la nacional y la internacional) y (ii) acoger la interpretación que las autoridades competentes hacen de las normas internacionales e integrar dicha interpretación al ejercicio hermenéutico de la corte9.

STC Exp. Nº 0025-2005-PI/TC y 0026-2005/2005-PI/TC, fundamento 26. El Tribunal Constitucional también ha señalado que este tipo de tratados constituye parámetro de constitucionalidad en materia de derechos y libertades, véase la STC Exp. Nº 0047-2004-AI/TC, fundamento 22. Al respecto, la Corte Constitucional de Colombia ha afirmado que el artículo 93.2 de la Constitución de ese país “constitucionaliza todos los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia y referidos a derechos que ya aparecen en la Carta y, en virtud de la regla hermenéutica sobre favorabilidad, el intérprete debe escoger y aplicar la regulación que sea más favorable a la vigencia de los derechos humanos”, véase la sentencia T-1319/01, fundamento 12. Igualmente, ha afirmado que los tratados internacionales en materia de derechos humanos forman parte del bloque de constitucionalidad, véase la sentencia C-191-98, fundamento 5. Véanse las STC Exp. Nº 217-2002-HC/TC (fundamento 2) y Exp. Nº 218-2002-HC/TC (fundamento 2). En la STC Exp. Nº 0181996-AI/TC el Tribunal Constitucional hace referencia a las recomendaciones del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas (fundamento 2). En las STC Exp. Nº 010-2002-AI/TC (fundamentos 98 y 101), STC Exp. Nº 791-2002-HC/TC (fundamento 7), STC Exp. Nº 1091-2002-HC/TC (fundamento 9), STC Exp. Nº 1260-2002-HC/TC (fundamento 3) el Tribunal Constitucional hace referencia a lo sostenido por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. El mencionado tribunal ha sido mucho más enfático respecto de las sentencias expedidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, pues ha señalado que son vinculantes para todos los poderes públicos, “vinculatoriedad que no se agota en su parte resolutiva sino que se extiende a la ratio decidendi, incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido parte en el proceso”; véase la STC Exp. Nº 00007-2007-PI/TC, fundamento 36. Sobre la interpretación de los derechos constitucionales véase también el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional y la STC Exp. Nº 5854-2005-PA/TC, fundamento 23. Sentencia T-1319/01, fundamento 12. El Tribunal Constitucional ha señalado que los contenidos de la Constitución, dada la naturaleza pluralista de la sociedad democrática de la que intenta ser reflejo, son en muchos casos ambiguos, indeterminados, vagos y abiertos, véase la STC Exp. Nº 4853-2004-PA/TC, fundamento 28. Sentencia T-1319/01, fundamento 13. En esta sentencia la Corte Constitucional señala que el bloque de constitucionalidad relativo a la libertad de expresión ha de estar integrado por las normas internacionales, en particular el Pacto de San José y la Convención Internacional de Derechos Civiles y Políticos, junto con las interpretaciones que de tales textos han presentado la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el Comité Derechos Humanos de Naciones Unidas. En las sentencias C-671/02 y T-859/03 la Corte Constitucional sostuvo que había que tener en cuenta la posición de los intérpretes autorizados de los tratados, como era el caso del Comité DESC (fundamentos 10 y 14, respectivamente). En la sentencia C-355/06 la referida corte ha afirmado que la jurisprudencia de las instancias internacionales constituye una pauta relevante para la interpretación de los enunciados normativos contenidos en instrumentos internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad (fundamento 8.4).

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL Esta reflexión es importante porque la cuarta disposición final y transitoria de la Constitución se refiere a la Declaración Universal de Derechos Humanos y a los tratados y acuerdos que en esa materia hayan sido ratificados por el Perú. No hay expresa mención a otros estándares de protección de derechos humanos. Por su parte, Abramovich y Courtis sostienen que como los instrumentos internacionales de derechos humanos establecen diversos mecanismos para la supervisión del cumplimiento de las obligaciones de los Estados, a través de la adopción de estos instrumentos aquellos delegan competencias –entre ellas, la interpretativa– a los órganos internacionales de aplicación. Ello tiene sentido, pues la universalidad de los derechos consagrados en los tratados requiere cierta concentración u homogeneización de la facultad de determinar su significado y alcance10. Sobre el tema de la cuarta disposición final y transitoria de la Constitución volveré al final, pues es muy relevante para analizar una parte de la argumentación en la que se sustenta la STC Exp. Nº 3081-2007-PA/TC. 2. Los derechos de las personas con discapacidad mental En la STC Exp. Nº 3081-2007-PA/TC se enumeran distintos instrumentos internacionales de derechos humanos que protegen los derechos

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de las personas con discapacidad, sin El Tribunal Constituhacer mayor cional no se pronuncia sodistinción en bre el ‘valor’ de estos princuanto al gracipios en la interpretación do de vincude los tratados internacionales sobre derechos hulatoriedad. manos. No obstante, los Lo que más principios para la protecsorprende es ción de los enfermos menque en la mistales y para el mejoramienma relación to de la atención de la saen la que filud mental proveen la megura la “Conjor guía para la comprenvención sosión de las obligaciones de bre la elimilos Estados, ya que han nación de tosido aprobados formaldas las formas mente por las Naciones de discriminaUnidas ción contra la mujer (Cedaw)” o la Convención sobre los Derechos del Niño, aparezca la Carta Social Europea o la Carta Africana de Derechos Humanos11, instrumentos estos últimos que, por razones obvias, no resultan vinculantes para el Estado peruano.

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Distintos instrumentos internacionales de derechos humanos abordan los derechos de las personas con

Es preciso recordar que la Observación General Nº 9 del Comité DESC, señala que “cuando un responsable de las decisiones internas se encuentre ante la alternativa de una interpretación de la legislación interna que pondría al Estado en conflicto con el Pacto y otra que permitiría a ese Estado dar cumplimiento al mismo, el derecho internacional exige que se opte por esta última” (párrafo 15). ABRAMOVICH, Víctor y COURTIS, Christian. Ob. cit. Pág. 75. Según estos autores ello se aplica aunque, como en el caso del Pidesc, el mecanismo de contralor del cumplimiento de las obligaciones consista en el análisis de los informes estatales por parte de un órgano especializado. STC Exp. Nº 3081-2007-PA/TC, fundamento 33. Además en la STC Exp. Nº 3081-2007-PA/TC el Tribunal Constitucional afirma que quien precisa el alcance del artículo 12 del Pidesc es el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, lo que no es exacto pues quien lo ha hecho es el Comité DESC. Este comité no fue creado por el Pidesc sino por el Consejo Económico y Social, en 1985, a raíz de la defectuosa actuación de dos órganos de Naciones Unidas a los que se había encargado la vigilancia del Pidesc. De esta forma, si bien el Comité DESC es un órgano subsidiario del Consejo Económico y Social y su autoridad dimana de este, son distintos. Al respecto véase www.un.org/depts/dhl/spanish/resguids/spechrsp.htm y ROSSI, Julieta. “Mecanismos internacionales de protección de los derechos económicos, sociales y culturales”. En: Derechos sociales. Instrucciones de uso. Op. cit. Pág. 347. En la STC Exp. Nº 3081-2007-PA/TC se advierte otro error pues en el fundamento 29.2 se menciona el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos sociales y culturales, y se señala la forma en que el “Comité Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales” ha entendido el artículo 10 del citado protocolo. El error consiste en que, aunque el Tribunal Constitucional le llama Comité Internacional, en realidad se está refiriendo al Comité DESC, que pertenece al sistema universal de protección de los derechos humanos. En cambio, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos forma parte del sistema regional de protección de tales derechos.

ANÁLISIS Y CRÍTICA discapacidad mental12, en algunos casos en el marco del tratamiento general de los derechos de las personas con discapacidad, como sucede con la Convención Interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad o la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad13. Quizá por ello se ha afirmado que los “Principios para la protección de los enfermos mentales y para el mejoramiento de la atención de la salud mental” de las Naciones Unidas14, son el estándar internacional más completo y detallado en lo que se refiere a la protección de los derechos de las personas que tienen esa clase de discapacidad15. La propia Observación General Nº 14 remite a los mencionados principios. En efecto, señala que los Estados partes deben abstenerse de aplicar tratamientos coercitivos, salvo en casos excepcionales para el tratamiento de enfermedades mentales (párrafo 34). En ese supuesto, según la mencionada observación general, se deben respetar las mejores prácticas y las normas internacionales aplicables, en particular los “Principios para la protección de los enfermos mentales y para el mejoramiento de la atención de la salud mental de las Naciones Unidas”.

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En la STC Exp. Nº 3081-2007-PA/TC el Tribunal Constitucional no se pronuncia sobre el “valor” de estos principios en la interpretación de los tratados internacionales sobre derechos humanos. No obstante, Abramovich y Courtis sostienen que los principios para la protección de los enfermos mentales y para el mejoramiento de la atención de la salud mental proveen la mejor guía para la comprensión de las obligaciones de los Estados, ya que han sido aprobados formalmente por las Naciones Unidas16. Además, señalan que al ser adoptados por el Comité DESC constituyen una práctica relevante del propio órgano contralor del Pidesc que no puede desconocerse17. Con relación al caso que nos ocupa, los principios de las Naciones Unidas establecen que toda persona que padezca una enfermedad mental tiene derecho: a) A vivir y a trabajar, en la medida de lo posible, en la comunidad (principio 3); b) A ser tratada y atendida, en la medida de lo posible, en la comunidad en la que vive (principio 7.1); c) Cuando el tratamiento se istre en una institución psiquiátrica, a ser tratada, siempre que sea posible, cerca de su hogar o del hogar de

Una relación de los mismos se encuentra en www1.umn.edu/humanrts/instree/auto.htm. Cancado Trindade señala que los tratados que protegen a determinadas categorías de personas son complementarios a los tratados generales de derechos humanos, véase CANCADO TRINDADE, Antonio. “El derecho internacional de los derechos humanos en el Siglo XXI”. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 2001. Pág. 98. La Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad y su Protocolo Facultativo han sido recientemente ratificados por el Perú, a través del Decreto Supremo Nº 073-2007-RE. Estos principios fueron aprobados por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 1991, véase G.A.res.46/ 119,46U.N.GAOR.Supp.(Nº 49) at 189.U.N.DocA/46/49(1991). COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. “Recomendación de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre la promoción y protección de los derechos de las personas con discapacidad mental”. Aprobada en el 111 período extraordinario de sesiones, celebrado en Santiago de Chile, el 4 de abril de 2001. También véase el Informe Nº 63/99. Caso Nº 11.427 (Víctor Rosario Congo) de la CIDH, en el que afirmó que, al igual que la Corte Europea de Derechos Humanos, consideraba pertinente emplear estándares especiales en la determinación de si se había cumplido con las normas convencionales, en los casos que involucran a personas que padecen enfermedades mentales (párrafo 53). En ese sentido señaló que el artículo 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos debía ser interpretado a la luz de los Principios para la protección de los enfermos mentales y para el mejoramiento de la atención de la salud mental. Este caso fue presentado por la Comisión Ecuménica de Derechos Humanos de Ecuador, pero sin hacer alusión directa a las disposiciones de la Convención Americana que se habían violado. La CIDH sostuvo que, conforme al principio jura novit curia, le correspondía determinar cuáles eran esas normas, concluyendo que se habían violado los artículos 1.1, 4, 5.1, 5.2 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. La idea de que los principios aprobados por algún órgano de las Naciones Unidas, “proveen la mejor guía para la comprensión de los deberes jurídicos contraídos por los Estados”, la toman de Dankwa y Flinterman. ABRAMOVICH, Víctor y COURTIS, Christian. “Los derechos sociales como derechos exigibles”. Ob. cit. Pág. 70. En opinión de dichos autores, esa práctica no puede desconocerse pues, de acuerdo con el artículo 31 de la Convención de Viena, los Estados Partes están obligados “a interpretar sus normas de buena fe, tomando en consideración su objeto y fin, el sentido corriente de sus términos, los trabajos preparatorios y las prácticas relevantes”. Ibíd. Loc. cit.

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL sus familiares o amigos y tendrá derecho a regresar a la comunidad lo antes posible (principio 7.2); d) A no ser sometida a reclusión involuntaria salvo con arreglo a los procedimientos oficialmente aprobados de la institución psiquiátrica y solo cuando sea el único medio disponible para impedir un daño inmediato o inminente al paciente o a terceros. Esas prácticas no se prolongarán más allá del periodo estrictamente necesario para alcanzar ese propósito (principio 11.11). Por su parte, el artículo 19, inciso b) de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad estatuye que tienen derechos a una variedad de servicios de asistencia domiciliaria, residencial y otros servicios de apoyo de la comunidad, incluida la asistencia personal que sea necesaria para facilitar su existencia y su inclusión en la comunidad y para evitar su aislamiento o separación de esta. También es pertinente mencionar la Declaración de Caracas, que fue el resultado de una conferencia convocada por la OPS/OMS, a través de la cual las organizaciones e instituciones que en ella participaron afirmaron que debía reestructurarse la atención psiquiátrica, propendiendo a la permanencia del enfermo en su medio comunitario, pues el hospital psiquiátrico, como única modalidad asistencial, obstaculiza el logro de los objetivos compatibles con una atención comunitaria, descentralizada, participativa, integral, continua y preventiva18.

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II. EL DERECHO A LA SALUD EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Como afirma el Tribunal Constitucional en la propia STC Exp. Nº 3081-2007-AA/TC, la sentencia más relevante en materia del derecho a la salud es la STC Exp. Nº 2945-2003-AA/TC (caso Azanca Meza)19.

Desde el caso Azanca Meza, el máximo intérprete de la Constitución señaló que el derecho a la salud “comprende la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como mental”20. En aquella oportunidad, el Tribunal Constitucional, siguiendo expresamente parte de la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia, afirmó que aunque el derecho a la salud no se encontraba contemplado entre los derechos fundamentales (al estar regulado por los artículos 7 y 9 de la Constitución), “al igual que nuestro similar colombiano, considera que cuando la vulneración del derecho a la salud compromete otros derechos fundamentales, como el derecho a la vida, la integridad física o el libre desarrollo de la personalidad, tal derecho adquiere carácter de derecho fundamental y, por tanto, su afectación merece protección vía la acción de amparo (Sentencia T-499 Corte Constitucional de Colombia)”21. Asimismo, afirmó que la vinculación entre el derecho a la vida y el derecho a la salud es irresoluble22. En efecto, desde las primeras sentencias dictadas por la Corte Constitucional de Colombia sobre el derecho a la salud, esa corporación lo vinculó con

Esta declaración fue aprobada el 14 de noviembre de 1990, como resultado de la Conferencia sobre la Reestructuración de la Atención Psiquiátrica en América Latina dentro de los Sistemas Locales de Salud (Silos). Se llevó a cabo en Caracas y fue suscrita por las organizaciones, asociaciones, autoridades de salud, profesionales de la salud mental, legisladores y juristas que participaron en ella. La Declaración de Caracas es mencionada en la parte considerativa de la Convención interamericana para la Eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad. En ese caso el Tribunal Constitucional ordenó al Ministerio de Salud que brindara a la demandante tratamiento integral contra el sida, lo que incluía la provisión de medicamentos y la realización de análisis. En la STC Exp. Nº 3081-2007-PA/TC equivocadamente se cita la STC Exp. Nº 2016-2003-AA/TC como si se tratara de una sobre el derecho a la salud. La sentencia que sí aborda ese tema es la STC Exp. Nº 2016-2004-AA/TC. Este error en la referencia de la mencionada sentencia se repite en la STC Exp. Nº 1956-2004-AA/TC. Cabe señalar que los fundamentos de la STC Exp. Nº 2016-2004-AA/TC son prácticamente idénticos a los de la STC Exp. Nº 2945-2003-AA/TC. STC Exp. Nº 2945-2003-AA/TC, fundamento 28. Ibíd. fundamento 6. Ibíd. fundamento 28.

ANÁLISIS Y CRÍTICA otros derechos con el objeto de otorgarle el estatus de derecho fundamental. Por ejemplo, mediante sentencia T-484/92, una de las primeras dictadas en materia de salud (VIH/sida), la mencionada corte sostuvo que el derecho a la salud es fundamental cuando está relacionado con la protección de la vida23. En la STC Exp. Nº 3081-2007-PA/TC, citando la STC Exp. Nº 2945-2003-AA/TC, el Tribunal Constitucional reafirma que el derecho a la salud protege la salud física y la salud mental, haciendo referencia a la dimensión que este derecho cobra en el Estado Social y Democrático así como al significado de la exigibilidad de los derechos sociales. En relación con el derecho a la salud mental, el Tribunal Constitucional sostiene que “tiene como contenido esencial los elementos que son inherentes al derecho a la salud, pero con la particularidad de que sus titulares constituyen un sector de la población altamente vulnerable, que requiere de una visión de sus derechos fundamentales desde una óptica que no solo entraña categorías jurídicas, sino también médicas, antropológicas, sociológicas, entre otros aspectos, que han sido considerados por los estándares internacionales de protección de los derechos humanos”24. Sin embargo, señala que “el presupuesto ínfimo es el ejemplo más ilustrativo de la indiferencia estatal ante una enfermedad que afecta a casi un tercio de la población nacional”25, y que ese escaso presupuesto y

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su carácter centralista son un indicativo más de que el Estado viene incumpliendo sus compromisos internacionales que lo obligan a proteger la salud como un derecho humano26. El Tribunal Constitucional recuerda, en la STC Exp. Nº 3081-2007-PA/TC, que se ha dejado de lado la visión programática de los derechos sociales, que ampliaba los márgenes de discrecionalidad del Estado, por otra que le impone determinadas obligaciones27. Para analizar estos puntos es imprescindible revisar la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en relación con el Estado social y democrático. III. EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO, LOS DERECHOS SOCIALES, EL PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD, LA EXIGIBILIDAD Y EL PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD 1. El Estado Social y Democrático y la naturaleza de los derechos sociales

En la STC Exp. Nº 0008-2003-AA/TC el Tribunal Constitucional afirmó que del análisis conjunto de los artículos 3 y 43 de la Constitución, se desprende que el Estado peruano presenta las características básicas del Estado social y democrático28. Ello significa que asume los fundamentos del Estado liberal pero “además le imprime funciones de carácter social”29, pues la “libertad reclama condiciones materiales mínimas para hacer factible su ejercicio”30.

Sentencia T-484/92, fundamento b. En esta sentencia la Corte Constitucional vincula el derecho a la salud no solo con el derecho a la vida sino con la existencia digna de las personas y con la igualdad. La vinculación del derecho a la salud con otros derechos también se aprecia en otras resoluciones, véase por ejemplo las sentencias T-207/95, T- 484/92, T-304/98, T-850/02, C-671/02, T-859/03 o 355/06. Sobre cuándo la salud es considerada como un derecho fundamental autónomo en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, véase PARRA, Óscar. “El derecho a la salud en la Constitución, la jurisprudencia y los instrumentos internacionales”. Ob. cit. Pág. 42. STC Exp. Nº 3081-2007-PA/TC, fundamento 25. Óscar Parra sostiene que el contenido esencial es el conjunto de niveles básicos de cada derecho social, véase PARRA, Óscar. “El contenido esencial del derecho a la salud y la prohibición de regresividad”. En: COURTIS, Christian (compilador) Ni un paso atrás. La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales. Editores del Puerto-CEDAL-CELS. Buenos Aires, 2006. STC Exp. Nº 3081-2007-PA/TC, fundamento 43 C. Ibíd., fundamento 43 D. STC Exp. Nº 3081-2007-PA/TC, fundamento 22. La Corte Constitucional de Colombia se refiere a las circunstancias en que el derecho a la salud “muda” su carácter programático, véase la sentencia T-304-98. STC Exp. Nº 0008-2003-AA/TC, fundamento 10. Ibíd., fundamento 12. Ibíd., fundamento 12.

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL En la STC Exp. Nº 2945-2003 AA/TC, el Tribunal Constitucional sostuvo que esas condiciones mínimas buscan garantizar la igualdad de oportunidades para neutralizar las situaciones discriminatorias y violatorias de la dignidad personal31. La consecución de este fin, a su vez, justifica la intervención del Estado y de la sociedad en su conjunto. De allí que sea necesaria la exigencia de los derechos sociales, pues a través de ellos el individuo también puede lograr su plena autodeterminación32.

se había superado el clásico esquema estrictamente liberal para dar paso a una visión en la que junto a la libertad y sus garantías se fomentan con igual intensidad otros valores como la igualdad y la solidaridad35. 2. El carácter progresivo y la exigibilidad de los derechos sociales

Abramovich y Courtis, quienes defienden la relatividad de la distinción entre derechos civiles y políticos y derechos sociales36, sosEn la referida sentencia, el Tributienen que la adopción de dos nal Constitucional define los depactos distintos, el Pacto Interrechos sociales como facultades nacional de Derechos Civiles y tuitivas dirigidas a favorecer a Respecto a la exigiPolíticos (PID) y el Pacto Inaquellos grupos humanos que se bilidad de los derechos ternacional de Derechos Econósociales, en la STC Exp. encuentran en una situación demicos, Sociales y Culturales Nº 3081-2007-PA/TC el preciada en su estándar de vida (Pidesc), ha reflejado la intenTribunal Constitucional, no acorde con la dignidad humación de establecer obligaciones 33 establece que ella dena . No obstante, es enfático en de alcance diferente en relación pende de tres factores: señalar que no se trata “de meras a cada categoría de derechos. a) la gravedad y razonormas programáticas de eficacia Esa intención se manifiesta en nabilidad del caso; b) su mediata, como tradicionalmente los artículos 2.2 del PID y 2.1 vinculación con otros dese ha señalado para diferenciarlos rechos fundamentales; y, del Pidesc, pues mientras que en de los denominados derechos cic) la disponibilidad presuel primero de los artículos citaviles y políticos de eficacia inmepuestal dos se establece incondicionaldiata, pues justamente su mínima mente la obligación de los Estasatisfacción representa una garandos partes de adoptar medidas tía indispensable para el goce de para hacer efectivos los derelos derechos civiles y políticos”34. chos civiles y políticos, en el segundo de los arDe allí que se deriven obligaciones para el Estado. tículos mencionados se señala que los Estados parPosteriormente, en la STC Exp. Nº 1956-2004 AA/TC, tes deben tomar medidas, especialmente econóel máximo intérprete de la Constitución afirmó que micas y técnicas, hasta el máximo de recursos de

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El Tribunal Constitucional ha afirmado que la dignidad humana es el presupuesto de todos los derechos humanos (STC Exp. Nº 0008-2003 AI/TC, fundamento 11). También ha señalado, siguiendo la máxima kantiana, que la dignidad humana supone el respeto de la persona como fin en sí mismo, premisa que debe estar presente en todos los planes de acción social del Estado, e irradia tanto a los derechos civiles y políticos cuanto a los sociales (STC Exp. Nº 2495-2003-AA/TC, fundamentos 17 y 19). Por su parte, la Corte Constitucional de Colombia ha señalado que la dignidad humana protege (i) la autonomía o posibilidad de diseñar un plan vital y de determinarse según sus características (vivir como se quiere), (ii) ciertas condiciones materiales de existencia (vivir bien), (iii) la intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad física e integridad moral (vivir sin humillaciones), véase la sentencia C-355/06, fundamento 8.1. STC Exp. Nº 2945-2003-AA/TC, fundamento 10. Ibíd., fundamento 10. Según Robert Alexy “los derechos a prestaciones en sentido estricto son derechos del individuo frente al Estado a algo que –si el individuo poseyera medios financieros suficientes y si encontrase en el mercado una oferta suficiente– podría obtenerlo también de particulares, ALEXY, Robert. “Derechos sociales fundamentales”. En: CARBONELL, Miguel; CRUZ PARCERO, Juan Antonio y VÁSQUEZ, Rodolfo. “Derechos sociales y derechos de las minorías”. Porrúa. México D.F., 2001. Pág. 69. STC Exp. Nº 2945-2003-AA/TC, fundamento 11. Una posición más regresiva en este tema se aprecia en la STC Exp. Nº 14172005-AA/TC, fundamentos 11, 13 y 14. STC Exp. Nº 1956-2004 AA/TC, fundamento 4. ABRAMOVICH, Víctor y COURTIS, Christian. “Los derechos sociales como derechos exigibles”. Ob. cit. Pág. 20 y sgtes. Estos autores sostienen que existen niveles de obligaciones que son comunes a ambas categorías de derechos, y que todos los derechos sociales tienen al menos algún aspecto que resulta exigible judicialmente.

ANÁLISIS Y CRÍTICA que dispongan, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales37. No obstante, como sostienen los mencionados autores, la labor interpretativa del Comité DESC ha procurado reducir las aparentes brechas entre ambos pactos. En ese sentido, la interpretación que dicho comité ha realizado sobre el carácter progresivo de los derechos sociales, en particular del derecho a la salud, ha sido decisiva para lograr su eficacia. La Observación General Nº 14 señala que “la realización progresiva del derecho a la salud a lo largo de un determinado periodo no debe interpretarse en el sentido de que priva de todo contenido significativo a las obligaciones de los Estados partes. Antes, al contrario, la realización progresiva significa que los Estados partes tienen la obligación concreta y constante de avanzar lo más expedita y eficazmente posible hacia la plena realización del artículo 12”38. Es importante destacar que, a diferencia de las STC Exp. Nº 2945-2003-AA/TC, 1956-2004-AA/TC y 2016-2004-AA/TC, la STC Exp. Nº 3081-AA/TC cita la Observación General Nº 14. Como se ha señalado, la STC Exp. Nº 3081-2007PA/TC aborda el tema de la progresividad y de la exigibilidad de los derechos sociales, que también había sido analizado en el caso Azanca Meza39. En aquella oportunidad, el Tribunal Constitucional

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sostuvo que el principio de progresividad, recogido en la undécima disposición final y transitoria de la Constitución, “no puede ser entendido con carácter indeterminado y, de este modo, servir de alegato frecuente ante la inacción del Estado, pues para este colegiado la progresividad del gasto no está exenta de observar el establecimiento de plazos razonables, ni de acciones concretas y constantes del Estado para la implementación de políticas públicas”40, (…) pues se trata de una obligación perentoria a ser cumplida en plazos razonables y acompañados de acciones concretas41. Respecto a la exigibilidad de los derechos sociales, en la STC Exp. Nº 3081-2007-PA/TC el Tribunal Constitucional, repitiendo casi textualmente lo señalado en el caso Azanca Meza, establece que ella depende de tres factores42: “a) la gravedad y razonabilidad del caso; b) su vinculación con otros derechos fundamentales; y, c) la disponibilidad presupuestal. Pero tanto en el Derecho interno como en el Derecho internacional de los derechos humanos, se reconoce la estrecha vinculación entre la vida y la salud, a tal punto que las carencias presupuestales no pueden ser un obstáculo ni un argumento válido para negarle a una persona las prestaciones de salud, de tal manera que se ponga en riesgo su derecho a la vida”43. La diferencia entre las STC Exp. Nº 2945-2003 AA/ TC y Nº 3081-PA/TC en materia de exigibilidad

Ibíd. Pág. 65. A esta distinción le añaden la posibilidad de que las personas puedan presentar un recurso efectivo ante la violación de los derechos reconocidos en PID, derecho no reconocido explícitamente en el caso del PIDESC. Sobre el recurso efectivo en este último caso véase la Observación General Nº 9 del Comité DESC, párrafo 3. Observación General Nº 14, párrafo 31. En relación a los derechos reconocidos en el Pacto DESC, la Observación General Nº 9 establece que “si bien corresponde a cada Estado parte decidir el método concreto para dar efectividad a los derechos del pacto en la legislación nacional, los medios utilizados deben ser apropiados en el sentido de producir resultados coherentes con el pleno cumplimiento de las obligaciones por el Estado parte” (párrafo 5). STC Exp. Nº 2495-2003-AA/TC, fundamento 33. Ibíd., fundamento 36. Ibíd., fundamento 37. La Corte Constitucional de Colombia ha afirmado que “el que una prestación amparada por un derecho sea de carácter programático, no quiere decir que no sea exigible o que eternamente pueda incumplirse”, y que “tomar los derechos en serio exige, también, tomar la progresividad en serio”, véase la sentencia T-595/02, fundamento 5.3. También véase la sentencia C-671/02 en la que sostiene que el mandato de progresividad no debe ser entendido como una justificación para la inacción del Estado (fundamento 13). En el caso Azanca Meza, el Tribunal Constitución señaló que “la exigencia” es el derecho de requerir al Estado que adopte las medidas adecuadas para el logro de fines sociales. Por su parte, la Observación General Nº 3 del Comité DESC establece que entre las medidas que cabe considerar apropiadas está la de ofrecer recursos judiciales en lo que respecta a los derechos económicos, sociales y culturales que puedan considerarse justiciables (párrafo 5). La Observación General Nº 9 del Comité DESC establece que la existencia de recursos judiciales para los DESC es también fundamental, y que una posición contraria no está justificada ni por la naturaleza de los derechos ni por las disposiciones pertinentes del Pacto DESC (párrafo 10). STC Exp. Nº 3081-2007-PA/TC, fundamento 23.

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL radica en el tercer factor, pues en la primera sentencia, el Tribunal Constitucional añadió a la “disponibilidad presupuestal” la siguiente oración: “siempre y cuando puedan comprobarse acciones concretas de su parte para la ejecución de políticas sociales”44. Acertadamente, el Tribunal Constitucional ha eliminado esta oración, pues ella, más bien, reforzaba la idea de que los derechos sociales son derechos programáticos y contradecía los afirmados por el máximo intérprete de la Constitución, en el sentido de que, si bien los derechos sociales dependen de la disponibilidad de recursos públicos, de ninguna manera se justifica la inacción prolongada ya que ello devendría en una omisión constitucional45. En cambio, en la STC Exp. Nº 3081-2007-PA/TC el Tribunal Constitucional insiste en establecer como requisito de la exigibilidad del derecho a la salud, “su vinculación con otros derechos fundamentales”. Sin embargo, quizás sería suficiente requerir, además del requisito presupuestal “debidamente interpretado”, que se trate de un caso grave, sobre todo si se tiene en cuenta que los derechos humanos son interdependientes, y que el máximo intérprete de la Constitución ha señalado en jurisprudencia previa que: a) la salud es un derecho indiscutible46, b) la vinculación entre el derecho a la salud y el derecho a la vida es irresoluble. 3. El principio de solidaridad y los deberes positivos generales Otro de los problemas que plantea la STC Exp. Nº 3081-2007-PA/TC es el del alcance de los

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deberes positivos en materia de derechos sociales, pues finalmente se trata de establecer a quién le corresponde cuidar de una paciente con esquizofrenia crónica. Desde hace varios años se viene debatiendo en la filosofía del Derecho sobre la fundamentación y contenido de los deberes positivos generales, sobre todo por su conexión con los derechos sociales47. Según Francisco Laporta, los deberes positivos generales son las obligaciones de todos (y no solo institucionales), de llevar a cabo acciones positivas para la realización y protección de los bienes constitutivos de los derechos humanos48. La diferencia básica entre los deberes negativos y los deberes positivos es que los primeros prohíben acciones y los segundos prohíben omisiones49. Es en la STC Exp. Nº 2945-2003-AA/TC donde hay una expresa mención a las obligaciones que los particulares deben cumplir50. En aquella oportunidad, el Tribunal Constitucional afirmó que de los derechos sociales se deduce que toda persona tiene que regir sus relaciones coexistenciales bajo el principio de solidaridad51. Este principio promueve el cumplimiento de un conjunto de deberes, entre ellos, el deber de todos los integrantes de una colectividad de aportar con su actividad a la consecución de un fin común, aludiendo el máximo intérprete de la Constitución “a la necesidad de verificar una pluralidad de conductas”52. Además, afirma que las obligaciones de hacer no solo radican

STC Exp. Nº 2945-2003-AA/TC, fundamento 33. Ibíd., fundamento 49. STC Exp. Nº 1956-2004-AA/TC, fundamento 8. La sentencia STC Exp. Nº 3081-2007-AA/TC (fundamento 24) equivocadamente señala que el carácter de indiscutible del derecho constitucional a la salud fue establecido en el fundamento 7 de la STC Exp. Nº 2945-2003-AA/TC. Garzón Valdés afirma que los problemas éticos vinculados con los deberes positivos generales, principalmente por lo que respecta a su fundamentación, contenido y rango moral, han adquirido una notoria relevancia no solo teórica sino práctica, en conexión sobre todo con los derechos que confiere el artículo 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, véase GARZÓN VALDÉS, Ernesto. “Los deberes positivos generales y su fundamentación”. En: Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho. Nº 3. Alicante, 1986. Pág. 17. El referido artículo 25 incluye el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado, que le asegure, entre otros, asistencia médica y los servicios sociales adecuados. LAPORTA, Francisco. “Sobre el concepto de derechos humanos”. Ob. cit. Pág. 36. GARZÓN VALDÉS, Ernesto. Ob. cit. Pág. 19. Utilizo los términos “deberes” y “obligaciones” como sinónimos. En la sentencia T-67/94, la Corte Constitucional afirmó que el principio de solidaridad implica un papel activo por parte del Estado, comprometido a prestar el apoyo que las personas requieren para alcanzar la efectividad de sus derechos y para colmar las aspiraciones propias de la dignidad humana (III. Consideraciones de la Corte Constitucional). STC Exp. Nº 2945-2003-AA/TC, fundamento 16.

ANÁLISIS Y CRÍTICA en el Estado sino también en la “sociedad en su conjunto”53. Sin embargo, la STC Exp. Nº 2945-AA/TC es por momentos poco clara, como, por ejemplo, cuando los derechos sociales “se convierten” o equivalen a los deberes de solidaridad54. Ya hace varios años Francisco Laporta, no solo cuestionó la tesis fuerte de la correlatividad entre derechos y obligaciones, sino que señaló sus debilidades heurísticas, pues “De ella parece deducirse que el fundamento o la génesis de los derechos son las obligaciones que gravitan sobre otro u otros, o lo que es lo mismo, que A tiene un derecho porque B tiene una obligación”55. Por el contrario, el lenguaje de los derechos tiene una fuerza justificatoria que se desarrolla en un sentido totalmente contrario a esa descripción: “Los demás tienen algún deber u obligación con respecto a mí porque (…) yo tengo previamente un derecho y no al revés como acaba forzosamente por concluir la tesis fuerte de la correlatividad”56. Para Laporta no hay que confundir los derechos con los tipos de protección normativa57, y eso es precisamente lo que hace el Tribunal Constitucional al equiparar los derechos sociales con los deberes que deben establecerse para protegerlos. Por otro lado, en la STC Exp. Nº 2945-2003AA/TC el Tribunal Constitucional parece identificar las obligaciones de hacer exclusivamente con los derechos sociales, algo que ha sido criticado por Abramovich y Courtis58. IV. EL ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO Y LA SITUACIÓN DE POBREZA DE LA MADRE DE G.R.S. De acuerdo con la STC Exp. Nº 3081-2007PA/TC obra en el expediente un carta que con

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fecha 23 de junio de 2005 la señora R.J.S.A. viuda de R. le envió al director de EsSalud de Pasco, en la que le expresaba que era una anciana que vivía sola pues su esposo había fallecido en el 2004, que su casa no tenía los servicios básicos de agua y luz, circunstancias que determinaban que no pudiera hacerse cargo de su hija. Además, también figura en el expediente un certificado médico de 19 de noviembre de 2004, que da cuenta de que la señora R.J.S.A. había sido operada de la cadera izquierda. Debido a esa operación tenía una prótesis, no estaba en condiciones de cuidar a otra persona, y por el contrario ella también debía tener cuidados especiales a cargo de personas dedicadas al cuidado de enfermos y ancianos. El informe médico de alta indicaba que a pesar de las mejoras de la paciente, requería de un apoyo especial de la familia; condicionándose el éxito del tratamiento médico a que se complementara con un adecuado apoyo familiar. Ese mismo informe evidenciaba las dificultades que en otras circunstancias había tenido G.R.S. para su reinserción familiar, pues se había sentido discriminada y había mostrado una gran agresividad contra la madre. Por último, el informe médico de alta concluía que G.R.S. requería “De un régimen de hospital de día en salud mental; soporte psicoeducativo a familiares; mantener por tiempo indefinido el tratamiento farmacológico con fármaco vigilancia; que las recomendaciones deben ser istradas y coordinadas por su hospital de origen; y, por último, que debe salir de alta y acudir con familiares al consultorio de psiquiatría o en su defecto de medicina general”59. Según la STC Exp. Nº 3081-2007-PA/TC, el Tribunal Constitucional recibió dos informes de amicus

Ibíd. Fundamentos 13 y 23. Ibíd. Fundamento 25. LAPORTA, Francisco. Ob. cit. Pág. 25. Ibíd. Pág. 25. Ibíd. Pág. 27. STC Exp. Nº 2945-2003-AA/TC, fundamento 23. Los mencionados autores consideran “simplista” la distinción entre los derechos civiles y políticos y los derechos económicos, sociales y culturales, que se basa en la naturaleza de las obligaciones. Estos autores afirman que de ambos tipos de derechos se derivan un complejo de obligaciones positivas y negativas Por ejemplo, el derecho al debido proceso supone la creación y mantenimiento de tribunales, y el derecho a la salud conlleva la obligación de no dañar la salud. Estos autores sostienen que como la faceta más visible de los derechos económicos, sociales y culturales son las obligaciones de hacer, a veces se les denomina derechos-prestación; véase ABRAMOVICH y COURTIS. Ob. cit. Págs. 2325 y 32. El Tribunal Constitucional denomina a los derechos sociales “derechos prestacionales”, véase la STC Exp. Nº 29452003-AA/TC, fundamento 10. STC Exp. Nº 3081-2007-PA/TC, fundamento 56.

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL curiae, uno presentado por el doctor Hugo Lozada Roca, director de salud mental del Ministerio de Salud, y otro por el psiquiatra Enrique Galli.

Según el informe de amicus curiae del doctor Galli, G.R.S. había tenido hipotiroidismo, tenía arritmia y sufría de retraso mental. De acuerdo con el citado especialista, G.R.S. “No es solamente una esquizofrénica, es esquizofrénica potencialmente agresiva, crónica incurable, que toma un fármaco que puede llevarla a la muerte (…)”.

El doctor Hugo Lozada Roca señaló que “Hay una estrecha asociación entre pobreza, trastornos psiquiátricos, sobre todo en Lima y la selva”60, así como que, grosso modo, la cifra poblacional de enfermos mentales se concentra Por ello, el doctor Galli afirmó El argumento que esmayormente en la selva y sierra, que si la paciente tuviera un nigrime el Tribunal Constipero la atención de los pacientes vel económico medio o alto que tucional, para no aplicar en centros especializados se hale permitiera los cuidados necelos estándares internalla en Lima. sarios, su casa sería el mejor sicionales en materia de tio para ella. Sin embargo, dado salud mental, es que proPor su parte, el doctor Galli afirhíben el sistema intramuel entorno social de G.R.S., era mó que si bien en los países deral de atención a pacienpreferible, por su propia protecsarrollados los manicomios hates psiquiátricos ción y la de terceros, que permabían sido cerrados, lo cierto era neciera en el centro hospitalario. que la realidad de esos países era distinta de la nuestra. Respecto El informe de amicus curiae del del caso concreto opinó que la doctor Galli concluye que dada closapina, que era el medicamento que debía tola realidad socioeconómica de países como el Perú, mar G.R.S. era el mejor antipsicótico y antiesquilos manicomios todavía deben existir para estos zofrénico que existía, pero que por su costo estaba pacientes abandonados62. solo al alcance de pacientes de clase media y alta. Este medicamento disminuía las defensas al causar V. ¿ERA PRECISO QUE EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL NO APLICARA LOS una considerable baja de leucocitos. Por ello, la paESTÁNDARES INTERNACIONALES EN ciente G.R.S. estaba obligada a hemogramas menMATERIA DE DERECHOS HUMANOS suales de por vida. El doctor Gali señaló que conPARA RESOLVER EL CASO? sideraba, más que imposible, que la madre de G.R.S. El Tribunal Constitucional afirma en la STC Exp. estuviera en condiciones de atenderla y ayudarla a Nº 3081-2007-PA/TC que no podía aplicar mecátomar las medicinas, pues los esquizofrénicos, municamente los instrumentos internacionales de prochas veces, se niegan a tomar las medicinas pues tección de los derechos humanos, pues ello supodesconocen su enfermedad. Afirmó que la esquinía declarar que G.R.S. debía abandonar el hospizofrenia paranoide es una enfermedad incurable, tal e integrarse a su entorno familiar y social, lo alertando que si G.R.S. no tomaba la medicación, que implicaba un desconocimiento del derecho a podía sufrir un cuadro de involución, pues se la salud, a la vida y a la dignidad de G.R.S. Por otro presentaría un cuadro de abstinencia “Que es una lado, sostiene que el vocablo “conformidad” de la reagudización de la psicosis severísima”61.

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Ibíd. Fundamento 44. Ibíd. Fundamento 59. Ibíd. Fundamentos 61 y 62. Entre mayo y diciembre de 2004, la Defensoría del Pueblo realizó una supervisión a seis establecimientos del Ministerio de Salud que brindan servicios psiquiátricos y a dos del Seguro Social de Salud-EsSalud, los que albergaban a 1138 pacientes de ese tipo. En los seis hospitales o institutos del Ministerio de Salud supervisados, había un total de 983 pacientes. El 40% (389) se encontraba en abandono. Esta cifra es alarmante, pues se calcula que los 1138 pacientes representan el 85.05% de la población total internada, véase DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Informe Defensorial Nº 102, “Salud mental y derechos humanos. La situación de los derechos de las personas internadas en establecimientos de salud mental”. Lima, 2005. Pág. 134.

ANÁLISIS Y CRÍTICA cuarta disposición final y transitoria de la Constitución no equivale a “uniformidad”63. El argumento que esgrime el Tribunal Constitucional, para no aplicar los estándares internacionales en materia de salud mental, es que prohíben el sistema intramural de atención a pacientes psiquiátricos. No voy a discutir si hay supuestos en los que los instrumentos internacionales se deben aplicar mecánicamente, ni tampoco si tiene sentido distinguir entre “conformidad” y “uniformidad”. Lo que sí me interesa destacar es que los estándares internacionales de protección de los derechos humanos no prohíben la atención psiquiátrica convencional, razón por la cual no era necesario que el Tribunal Constitucional no los tomara en cuenta. El Tribunal Constitucional atribuye esa prohibición a la Declaración de Caracas64. Al margen de que se trate de una declaración aprobada en una conferencia sobre la reforma de la atención psiquiátrica, lo cierto es que la Declaración de Caracas no establece esa proscripción. Dicha declaración insta a los Ministerios de Salud y de Justicia, los Parlamentos, los sistemas de seguridad social y otros prestadores de servicios, las organizaciones profesionales, asociaciones de s, universidades y otros centros de capacitación y a los medios de comunicación a que apoyen la reestructuración psiquiátrica. Si bien es incuestionable que de acuerdo con la Declaración de Caracas dicha reestructuración supone revisar críticamente el papel hegemónico y centralizador del hospital psiquiátrico en la prestación de servicios, y que deben promoverse modelos alternativos centrados en el papel de la comunidad, no se emplean en ella verbos como “proscribir”, “prohibir” o semejantes. Probablemente ello se debe a que sin duda la OPS/OMS son conscientes de que esos cambios deben hacerse de manera gradual, involucrando no solo al Estado sino a la comunidad, de la que forman

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parte los familiares de los pacientes. Son a ellos a quienes también corresponde asumir determinadas obligaciones en el esquema del tratamiento comunitario. Es más bien el principio 11.11 de los Principios para la protección de los enfermos mentales y para el mejoramiento de la atención de la salud mental de las Naciones Unidas, el que establece que la restricción involuntaria no se prolongará más allá del periodo estrictamente necesario para alcanzar el propósito de impedir un daño inmediato o inminente al paciente o a terceros. Sin embargo, lo que esos principios no regulan expresamente es qué sucede cuando, por la falta de condiciones socioeconómicas, la casa no es el mejor lugar para el/la paciente, los familiares no pueden hacerse cargo de él/ella, y más bien por esa situación el daño, para el/la paciente o para sus familiares, se convierte en inminente. La OMS cita a Italia como ejemplo de país que ha tomado medidas para avanzar hacia un modelo comunitario. Allí se han establecido tres alternativas a los hospitales psiquiátricos para manejar las enfermedades mentales: camas psiquiátricas en hospitales generales, centros residenciales de carácter no hospitalario y centros no residenciales de tipo ambulatorio como hospitales de día, centros de día y dispensarios65. Sin embargo, los escasos datos disponibles muestran que las familias han asumido de modo informal parte de la atención que requieren los parientes enfermos, atención que antes incumbía a los hospitales psiquiátricos. “Al menos parte de las ventajas para los pacientes parecen atribuibles más al apoyo familiar cotidiano que a los servicios prestados”66. La OMS afirma que la atención desde un servicio basado principalmente en hospitales hasta otro basado en la comunidad no puede conseguirse solo cerrando las instituciones psiquiátricas67.

STC Exp. Nº 308-2007-PA/TC, fundamento 63. STC Exp. Nº 3081-2007-PA/TC, fundamento 32.1 y 34. ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD. “Informe sobre la salud en el mundo 2001. Salud mental: nuevos conocimientos, nuevas esperanzas” Ob. cit. Pág. 86. El hospital de día supone que durante el día el paciente está en un programa de rehabilitación y en la noche en su casa; véase la sentencia de la Corte Constitucional de Colombia T-398/00 (2. Sentencias objeto de revisión, Concepto del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses). ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD. Ob. cit. Pág. 86. Ibíd. Pág. 86.

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL En cuanto al ámbito interno, el Plan Nacional de Salud Mental tampoco proscribe el tratamiento intramural, como afirma el Tribunal Constitucional68. Uno de los objetivos generales de dicho plan es “asegurar el universal a la atención integral en salud mental, en base a la reestructuración de servicios que priorice la atención en la comunidad” (resaltado añadido)69. Como uno de sus resultados el Plan Nacional de Salud Mental plantea que se cuente con “servicios de salud mental y psiquiatría, reestructurados y orientados hacia un modelo de atención integral comunitario y descentralizado” (resaltado añadido)70. Dentro de las acciones prioritarias para alcanzar tal resultado se establece iniciar un “proceso gradual de reorganización de los servicios: desinstitucionalización gradual de hospitales psiquiátricos hacia servicios comunitarios según acuerdos de la Declaración de Caracas 1990” (resaltado añadido)71. VI. EL SISTEMA JURÍDICO NO OBLIGA A COMPORTAMIENTOS HEROICOS En 2005, había una población aproximada de 1338 pacientes psiquiátricos internados/as en los hospitales del Ministerio de Salud y de EsSalud (1019 y 319 respectivamente)72. Teóricamente, y de acuerdo con el modelo comunitario, muchos de ellos tendrían que abandonar los hospitales psiquiátricos para ser atendidos en la comunidad. Sin embargo, de los 472 hospitales que tiene el Minsa en el país, solo 10 brindan atención psiquiátrica. Además, el 78% de los/as médicos/as psiquiatras que laboran para el Minsa ejerce su práctica en Lima73.

El modelo de atención comunitaria a pacientes psiquiátricos requiere la actuación del Estado, así como la de las redes sociales y, sin lugar a dudas,

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la participación de los familiares de los mencionados pacientes. Es decir, ese modelo no supone la participación exclusiva de los familiares del paciente psiquiátrico, sino que requiere que haya un conjunto de servicios, como, por ejemplo, los hospitales de día. Se trata de distintas clases de obligados, por eso no creo que estemos ante un caso típico de deber positivo especial (en cabeza de la madre de G.R.S.). Me parece que Laporta tiene razón, al menos en situaciones como la presente, en afirmar que “La existencia de un deber positivo general, por ejemplo de ayuda mutua, que gravita sobre un colectivo, consiste en articular un conjunto de deberes positivos generales especiales que graviten en los de ese colectivo”74. No obstante, si bien hay claridad sobre lo que el Estado debería hacer para lograr un modelo comunitario (por ejemplo, destinar mayores recursos a la atención de la salud mental, descentralizar los servicios psiquiátricos, contar con una adecuada política tributaria, etc.), hasta el momento no queda muy claro cuál es el alcance de las obligaciones de quienes integran la “comunidad”, y en qué circunstancias se puede exigir su cumplimiento. El problema se agrava cuando el Estado omite llevar a cabo el mínimo de acciones requeridas para avanzar hacia un modelo comunitario. El cumplimiento de los deberes positivos generales requiere “De reglas para la coordinación de los esfuerzos”75, pues el modelo de atención comunitaria no puede descansar en la simple expectativa de actos supererogatorios por parte de un familiar del paciente esquizofrénico. Es preciso tener claro que hay una frontera entre lo obligatorio y lo supererogatorio76.

STC Exp. Nº 3081-2007-PA/TC, fundamento 41. El Plan Nacional de Salud Mental ha sido aprobado por Resolución Ministerial Nº 943-2006-MINSA. Plan Nacional de Salud Mental. Pág. 23. El mencionado plan define la intervención integral comunitaria “como un acercamiento que abarca tanto la promoción de la salud como la prevención, atención y rehabilitación de los trastornos mentales y otros problemas psicosociales”. Ibíd. Pág. 38 nota a pie de página 27. Ibíd. Pág. 41. Ibíd. Pág. 42. DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Informe Defensorial Nº 102. Págs. 65 y 160. Ibíd. Pág. 161. LAPORTA, Francisco. Ob. cit. Pág. 62. GARZÓN VALDÉS, Ernesto. “Los deberes positivos generales y su fundamentación”. Ob. cit. Pág. 22. Juan Carlos Bayón afirma “Que la moral es una combinación de ideales de excelencia humana y de reglas de conducta, siendo función de estas últimas no la de asegurar la efectividad de los primeros, sino la de conseguir un mínimo que haga posible la convivencia”. Según Bayón, para diferenciar entre lo obligatorio y lo supererogatorio entran en juego dos estándares diferentes, lo moralmente deseable y lo moralmente exigible, véase BAYÓN, Juan Carlos, “Los deberes positivos generales y la determinación de sus límites (Observaciones al artículo de Ernesto Garzón Valdés)”. En: Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho Nº 3. Alicante, 1983. Pág. 49.

ANÁLISIS Y CRÍTICA En el 2000 la Corte Constitucional de Colombia resolvió que no se podían exigir actos heroicos a la esposa de un paciente esquizofrénico, a quien la Caja Nacional de Previsión –EPS Cajanal– había dado de alta. Se trataba de un paciente con esquizofrenia paranoide (F.A.), quien se encontraba internado desde 1997, pero había sido dado de alta, pues en opinión de los médicos ya no necesitaba tratamiento intrahospitalario. Además, Cajanal consideraba que no era una entidad de beneficencia. La esposa del paciente (A.P.), presentó una tutela, señalando que la decisión de dar de alta a su marido vulneraba los derechos a la vida, igualdad y salud tanto de ella como de su hijo. A.P. sostuvo que la enfermedad de su esposo se había agudizado en los últimos años, ocasionando “maltrato físico, verbal y psicológico a mi hijo, a mí y a la comunidad que nos rodea, haciendo la vida imposible de manejar en la casa”77. La sentencia describe con detalle los actos de violencia ejercidos por el esposo hacia la demandante78. La Corte Constitucional se pronunció sobre si, en virtud del principio de solidaridad social, se podía imponer a una mujer que conviviera con su marido, quien desde hacía varios años padecía de esquizofrenia paranoide. La Corte Constitucional reafirmó lo señalado en jurisprudencia previa, en el sentido de que “En principio, las personas aquejadas por enfermedades mentales tienen el derecho de no permanecer internados de manera definitiva79. Igualmente, la familia tiene la obligación de asistir a sus parientes enfermos, en ejercicio del principio constitucional de la solidaridad social”80. No obstante, la referida corporación tomó en cuenta que la demandante había estado casada por treinta años, y que había permanecido al lado de su esposo a

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pesar de todos los problemas que su enfermedad le había generado: “El señor Alarcón ha estado en la cárcel en varias ocasiones, ha herido en forma grave a distintas personas –piénsese en el episodio sucedido en Cajanal y en la herida que le causó a un vecino con una peinilla–, ha golpeado de manera recurrente tanto a la actora como a sus hijos, ha creado zozobra en su familia y en la de su hijo mayor, ha sembrado el temor en los vecinos, etc. La mayoría de esas afirmaciones son corroboradas mediante distintas declaraciones contenidas en el expediente”81. Adicionalmente, la demandante sostuvo que después de tantos años de tratamiento ambulatorio a su esposo, ella había concluido que no contaba con las condiciones para manejar a su marido cuando estaba en la casa, pues este se negaba a tomar los medicamentos, a acudir a las citas médicas e ingería licor y café, sustancias que por su enfermedad le estaban prohibidas. La Corte Constitucional señaló que era desproporcionado obligar a la demandante a que llevara a su marido al hogar y a hacerse cargo de él: “Ella ya ha puesto una alta cuota de sacrificio, en cumplimiento de su deber de solidaridad social. Exigir más de su parte, luego de todos estos años de entrega, equivale realmente a vulnerarle sus derechos a la dignidad y al libre desarrollo de la personalidad, y a obligarla a que se someta a tratos crueles, inhumanos o degradantes”82. La citada corte sostuvo que la demandante durante muchos años había aportado un importante sacrificio para el cuidado de su marido, por lo tanto. “Constreñirla para que reciba nuevamente a su marido equivaldría a exigirle un comportamiento heroico y de autonegación”83. La referida corporación opinó que no se podía exigir a P.A. conductas supererogatorias84.

T-398/00, I. Antecedente, Hechos, 1.4. En la sentencia T-248/98, la Corte Constitucional afirmó que “En los casos de peligro o afectación de la salud mental y sicológica de una persona no solamente están comprometidos los derechos fundamentales que a ella corresponden sino los de sus allegados más próximos, los de la familia como unidad y núcleo esencial de la sociedad que merece especial protección, y los de la colectividad”, fundamento 2. En la sentencia T-401/92 la Corte Constitucional señaló que tres personas inimputables que habían permanecido internadas 22, 26 y 30 años, respectivamente, por obra de las medidas de seguridad impuestas, no podían estarlo de manera indefinida. T-398/00, fundamento 12. Ya en la sentencia T-209/99, la Corte Constitucional había afirmado que la atención de la salud es “Un deber que se predica en primer lugar del aquejado (art. 49 C.P., inc. final). Subsidiariamente le corresponderá atenderlo a la familia, pero solo cuando hay una palpable indefensión para el enfermo, y, con fundamento en el artículo 5 de la C. P., a falta de esta, será el Estado y la sociedad quienes acudirán en defensa del impedido” (fundamento 4.4). T-398/00, fundamento 13. Ibíd. Fundamento 14. La demandante acudía constantemente a visitar a su marido al hospital donde estaba internado. Ibíd. Fundamento 16. Ibíd. Fundamento 18.

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL Como es obvio, la Corte Constitucional se preguntó cuál sería la suerte del enfermo psiquiátrico. Constató que sus hermanos no querían hacerse cargo de él, que su hijo tampoco y que las relaciones familiares creadas no eran favorables a su reinserción social. En atención a ello, la citada corporación señaló que era necesario procurar reconstruir un medio social favorable para F.A., lo que implicaba una intervención psicosocial y educativa, fundamentalmente con la familia. La Corte Constitucional resolvió ordenar a la Caja Nacional de Previsión –Cajanal EPS– que continuara prestando los servicios de atención intrahospitalaria que requería el paciente F.A., y que garantizara la continuación del trabajo de intervención psicosocial y educativa con su familia. Asimismo, conviene destacar que la Corte Constitucional ha considerado que la asistencia que se predica de la familia “Respecto de sus enfermos debe ser establecida de cara a la naturaleza de la enfermedad que se enfrenta y teniendo en cuenta los recursos económicos y logísticos del que se disponga”85. En el caso de G.R.S., el Tribunal Constitucional pudo declarar fundada la demanda y ordenar que permaneciera en el hospital, sosteniendo que el Estado no puede obligar a ninguna persona, en este caso a su madre, a asumir sacrificios desproporcionados o comportamientos heroicos86, pues podrían vulnerarse sus derechos a la dignidad personal, al libre desarrollo de la persona y a no sufrir tratos crueles. Nadie discute que haya deberes positivos o que en una democracia sea importante defender el principio de solidaridad, pero estos tienen un límite.

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Un elemento en común que puede identificarse en la sentencia colombiana comentada y en la STC Exp. Nº 3081-2007/TC es que las demandantes son mujeres a quienes los hospitales pretendían trasladar la responsabilidad del cuidado de pacientes esquizofrénicos87. No creo que esta coincidencia sea casual, pues debido a un mandato social las mujeres son las encargadas del trabajo doméstico no remunerado, lo que incluye el cuidado de los enfermos88. Si bien es innegable que para proteger el derecho a la salud mental se precisa el cumplimiento de deberes positivos generales, ellos no deben implicar una carga desproporcionada para las mujeres ni convertirse en clásicos deberes especiales. Los casos descritos ilustran el drama que viven las mujeres a quienes se quiere trasladar la responsabilidad exclusiva de cuidar a las personas con discapacidad mental severa. En estos supuestos es al Estado a quien corresponde proteger los derechos de estos pacientes, no solo porque las “cuidadoras” carecen de las condiciones socioeconómicas para hacerlo, sino porque es el propio Estado el que incumple con tomar medidas que permitan contar con un modelo de atención comunitaria para pacientes psiquiátricos. En la STC Exp. Nº 3081-2007-PA/TC el Tribunal Constitucional deplora que hasta la fecha el Estado peruano no haya aprobado la Ley de Salud Mental. Sin negar la importancia de una norma de este tipo, quiero terminar este artículo citando a Robert Alexy, pues, aun a pesar de las observaciones realizadas, la referida sentencia demuestra que “En modo alguno un Tribunal Constitucional es impotente frente a un legislador inoperante”89.

Sentencia T-209/99, fundamento 4.4. En esa misma sentencia la Corte Constitucional afirmó que no puede pensarse que se procura establecer una obligación absoluta y desconsiderada por parte de la familia. En la sentencia T-644/96 sostuvo que “es claro que las personas que padecen un estado de extrema necesidad requieren una protección especial que justifica conferirles prelación en la destinación de bienes y servicios, de suerte que no queden excluidas de los beneficios de la seguridad social, objetivo que se torna más apremiante para las entidades que justamente encuentran su razón de ser en la atención a las personas discapacitadas” (fundamento 2). Véanse las sentencias C-563/95 y C-647/01 (aclaración de voto) de la Corte Constitucional de Colombia. En la primera de las sentencias citadas la mencionada corporación sostuvo que “La exigencia de valor demandable al soldado no puede equipararse al heroísmo” (fundamento 3). Lo propio sucede en el caso de la STC Exp. Nº 1956-2004-AA/TC. CEPAL. “Objetivos de desarrollo del milenio. Informe 2006: una mirada a la igualdad entre los sexos y la autonomía de la mujer en América Latina y El Caribe”. Santiago de Chile, diciembre, 2007. Pág. 52. ALEXY, Robert. “Derechos sociales fundamentales”. Ob. cit. Pág. 83.

ANÁLISIS Y CRÍTICA

La ejecución de las sentencias de los jueces constitucionales A propósito de la sentencia del TC respecto al referéndum sobre el Fonavi Carlo Magno SALCEDO CUADROS*

RESUMÉN

Señala el autor que el Tribunal Constitucional es el supremo intérprete de la Constitución y, por tanto, el JNE no puede pretender incumplir las sentencias del TC bajo el argumento de que nadie le puede obligar a convocar a un referéndum a su juicio inconstitucional. En tal sentido, los jueces de ejecución deben establecer los apercibimientos correspondientes para lograr el acatamiento de la decisión.

I. INTRODUCCIÓN Nacional de Elecciones (JNE) a acatar la decisión final del Tribunal Constitucional sobre el particular. Durante los últimos meses, los peruanos somos testigos de un lamentable conflicto interinstitucional, No es objeto de estos apuntes analizar la naturaleque compromete e involucra a orza tributaria o financiera del Foganismos constitucionales y ponavi. Reconozco que es un punderes públicos tan importantes to sumamente discutible. Tanto como el Tribunal Constitucional Entre las diversas inasí que la sentencia, que consiy el Jurado Nacional de Eleccioterpretaciones posibles dera que el Fonavi no fue un trines, así como al Poder Judicial, respecto a la naturaleza buto desde su creación hasta el al Poder Ejecutivo e, incluso, al del Fonavi, la estableci31 de agosto de 1998, no fue da por el Tribunal ConstiCongreso de la República. emitida por unanimidad: cuatro tucional, a través de una magistrados estuvieron a favor de El asunto materia de la controsentencia que ha adquino considerar al Fonavi como un versia versa sobre la convocatorido calidad de cosa juztributo; en tanto dos magistrados, ria a un referéndum para consulgada, es la única que tiea través de sus votos singulares, tar a los ciudadanos si están de ne efectos vinculantes. sustentaron que el Fonavi sí era acuerdo o no con que el Estado Por algo dicho organismo un tributo por lo que la demanda devuelva a los ciudadanos que es el supremo intérprete debía declararse infundada; y aportaron al Fonavi (Fondo Nade la Constitución otro magistrado, también a través cional de Vivienda) sin haber rede su voto singular, no se pronuncibido nada a cambio. Concretació sobre la naturaleza del Fonamente, el conflicto interinstituvi sino sobre un aspecto procesal. cional se origina en la abierta resistencia del Jurado

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Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Candidato a magíster en Ciencia Política por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor de la Escuela de Ciencia Política de la UNMSM.

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL En este trabajo, pues, damos por sentado que entre las diversas interpretaciones posibles respecto a la naturaleza del Fonavi, la establecida por el Tribunal Constitucional, a través de una sentencia que ha adquirido calidad de cosa juzgada, es la única que tiene efectos vinculantes. Por algo dicho organismo es el supremo intérprete de la Constitución. No siendo objeto de estos apuntes insistir en el asunto de si el Fonavi es o no es un tributo, no pretendemos desentrañar si el Tribunal se equivocó o no al considerar al Fonavi como tal. Más bien, partimos del hecho concreto que el TC ya se ha pronunciado al respecto a través de una sentencia que tiene la calidad de cosa juzgada; siendo nuestro interés analizar los aspectos procesales referidos a la ejecución de dicha sentencia; vale decir, la forma en que la orden de convocar a un referéndum que se desprende de la decisión jurisdiccional del TC debe cumplirse, salvando incluso el eventual desacato en que puedan incurrir los del Pleno del JNE. II. EL CASO FONAVI 1. Los antecedentes En marzo de 2001, haciendo uso del derecho de iniciativa legislativa ciudadana establecido por el artículo 107 de la Constitución y desarrollado legislativamente por los artículos 11 y siguientes de la Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos, Nº 26300 (en lo sucesivo únicamente “Ley Nº 26300”), un conjunto de ciudadanos presentó una iniciativa legislativa con el objeto de que el Congreso de la República apruebe un proyecto de ley ordenando la devolución del dinero aportado al Fondo Nacional de Vivienda (Fonavi), a los trabajadores que habiendo aportado a dicho fondo no vieron satisfecho su derecho a la vivienda (“Proyecto de ley de devolución del dinero del FONAVI a los trabajadores que contribuyeron al mismo”).

Cabe señalar que, de acuerdo con el artículo 11 de la Ley Nº 26300, para que los ciudadanos puedan ejercer el derecho de iniciativa legislativa, el proyecto de ley respectivo debe estar acompañado de cuando menos el 0.3% (cero punto tres por ciento) de la población electoral nacional (En la actualidad esa cifra sería de, aproximadamente, 48 mil ciudadanos, ya que el cuerpo electoral es de unos 16 millones). El proyecto de ley presentado en virtud de la iniciativa legislativa ciudadana tiene trámite preferente

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y debe ser dictaminada y votada en el Congreso en un plazo de 120 (ciento veinte) días calendario, de acuerdo con lo establecido por los artículos 11 y 13 de la referida ley. En el caso que nos ocupa, el procedimiento legislativo respectivo culminó con la promulgación de la Ley de Uso de los Recursos de la Liquidación del FONAVI, Nº 27677, la cual, a juicio de los promotores de la iniciativa, modificaba sustancialmente el proyecto de ley presentado por los ciudadanos. Ante dicha circunstancia los promotores solicitaron el inicio del procedimiento de referéndum, completando las firmas de adherentes respectivas, ante el JNE. Es menester señalar que, de conformidad con los artículos 16 y 41 de la Ley Nº 26300, si el proyecto de ley es rechazado en el Congreso, o si a juicio de los promotores se le han introducido modificaciones sustanciales que desvirtúan su finalidad, dicho proyecto puede ser sometido a referéndum, siendo necesario para ello completar las firmas de adherentes requeridas para completar el porcentaje de ley, es decir, el 10% (diez por ciento) de la población electoral nacional [en la actualidad esa cifra sería de 1 millón 600 mil ciudadanos], conforme a lo establecido por el artículo 38 de la Ley Nº 26300. Una vez que los promotores de la iniciativa completaron las firmas requeridas, presentaron la solicitud de convocatoria a referéndum al JNE, que es la autoridad electoral a quien le corresponde ordenar la convocatoria a referéndum, de conformidad con el artículo 44 de la tantas veces citada ley (Cabe precisar que, de acuerdo con la misma norma, el Presidente del Consejo de Ministros es quien ejecuta la orden del JNE convocando a referéndum dentro de los seis meses de publicada la resolución del JNE itiendo la iniciativa). El JNE, a través de su resolución Nº 1215-2006JNE, de fecha 7 de julio de 2006, declaró improcedente la solicitud de convocatoria a referéndum, argumentando que autorizarlo resultaría inconstitucional ya que al tener el Fonavi, a su juicio, naturaleza tributaria, incurre en el supuesto establecido por el artículo 32 de la Constitución que prohíbe expresamente que las normas de carácter tributario puedan ser sometidas a referéndum. Asimismo, interpuesto el recurso extraordinario ante el mismo Pleno del JNE, este órgano, mediante Resolución N° 1278-2006-JNE, del 20 de julio de 2006, confirmó la resolución impugnada.

ANÁLISIS Y CRÍTICA Luego de que el JNE emitiera las referidas resoluciones denegatorias del referéndum, los promotores de la iniciativa legislativa ciudadana y del referéndum interpusieron por lo menos tres demandas de amparo por afectación al derecho fundamental a la participación individual o colectiva en la vida política del país a través de referéndum, así como al debido proceso y a la tutela procesal efectiva, en todas las cuales plantearon como pretensiones que se declare la nulidad de las referidas resoluciones del JNE (Nºs 1215-2006-JNE y 1278-2006-JNE), y que se disponga la convocatoria a referéndum. En todos estos casos, tanto los juzgados especializados como las Salas que conocieron los respectivos recursos de apelación declararon improcedentes las demandas; asimismo, los recurrentes interpusieron oportunamente los respectivos recursos de agravio constitucional. Los dos primeros casos que llegaron al Tribunal Constitucional dieron lugar a las sentencias recaídas en los expedientes Nº 1078-2007-PA/TC y Nº 3283-2007-PA/TC, ambas emitidas el 3 de setiembre de 2007, a través de las cuales el órgano de control de la constitucionalidad se pronunció sobre el particular declarando fundadas las demandas interpuestas, por considerar que las contribuciones de los trabajadores al Fonavi no constituyen tributos desde el 30 de junio de 1979 hasta el 31 de agosto de 1998, conforme a la Ley Nº 26969 de fecha 21 de agosto de 1998; puesto que no se cumplía con el principio de legalidad y reserva de la ley, que establece el artículo 74 de la Constitución para que sea considerado como tributo. En tal sentido, en los respectivos fallos, el Tribunal Constitucional declara nulas las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones Nº 1215-2006-JNE y N° 1278-2006-JNE y, asimismo, ordena a dicho organismo electoral que emita nuevo pronunciamiento en cumplimiento del artículo 32 inciso 2 de la Constitución Política. El JNE, en lugar de respetar la decisión del máximo intérprete de la Constitución, se resiste a cumplirla y emite la Resolución Nº 260-2007-JNE, de fecha 21 de diciembre de 2007, a través de la cual el pleno de dicho organismo “emite nuevo pronunciamiento” y vuelve a declarar improcedente la solicitud de referéndum, esta vez por considerar que el Fonavi “es de manifiesto contenido presupuestario”, y que en extremo no ha habido pronunciamiento, pero que conforme al artículo 32 de la Constitución, también determina la improcedencia del referéndum. GACET A CONSTITUCIONAL Nº 2 CETA

En la misma resolución el JNE desconoce la competencia del TC para conocer los amparos materia de estos apuntes, e insiste en su argumento de que sus resoluciones no son revisables por ningún otro organismo jurisdiccional. Posteriormente, mediante resolución de fecha 7 de enero de 2008, expedida en el Exp. N° 5180-2007PA/TC, el Tribunal Constitucional emite la que considera su palabra final sobre el tema. 2. Alcances de la resolución del TC de 7 de enero de 2008 (Exp. N° 5180-2007-PA/TC) El último de los casos que llegó al Tribunal Constitucional se originó en la demanda de amparo interpuesta el 17 de enero de 2007 por la Base JunínTarma de la “Asociación Nacional de Fonavistas de los Pueblos del Perú” (ANFP).

A través de la resolución materia de este comentario (RTC del 7 de enero de 2008, Exp. N° 5180-2007PA/TC), el TC declara improcedente la demanda de amparo, atendiendo a que el mismo TC, a través de las sentencias recaídas en los ya mencionados Exp. Nº 1078-2007-PA/TC y Nº 3283-2007-PA/TC, ya se había pronunciado sobre el particular, resolviendo sobre el fondo del asunto; siendo entonces de aplicación el inciso 6 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional (C), concordante con el artículo 6 del mismo código. Es decir, declara improcedente la demanda por ser cosa juzgada. No obstante, el TC aprovecha la emisión de esta resolución para hacer algunas precisiones que dan luces sobre la forma en que las referidas sentencias deben ser acatadas y ejecutadas, conforme al artículo 22 del Código Procesal Constitucional y los fundamentos 2 a 4 de la STC Nº 1546-2002-AA/TC y los fundamentos 14 a 17 y 23 de la STC Nº 40802004-AC/TC; es decir, deben ser ejecutadas por el juez de la demanda. En tal sentido, el TC precisa que “(...) corresponde al juez ejecutor requerir al JNE para que dicte la respectiva resolución conforme a lo resuelto por el Tribunal Constitucional y, de ser el caso, este último ita la iniciativa legislativa para su sometimiento a referéndum y, sea luego, el órgano competente el que lo convoque en el tiempo, condición y modo necesarios de acuerdo a lo señalado por el artículo 44 de la Ley N° 26300, Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos, modificado por el artículo 2 de la Ley N° 27520”.

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL El TC también precisa que cuando el Congreso de la República dictó la Ley de Uso de los Recursos de la Liquidación del FONAVI, Nº 27677, modificó sustancialmente la iniciativa legislativa propuesta, por lo que da lugar a la solicitud de referéndum, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 16 de la Ley Nº 26300. De otro lado, el TC declara nulos de pleno derecho la Resolución Nº 260-2007-JNE, de fecha 21 de diciembre de 2007, y el procedimiento del cual emanó, de conformidad con el inciso 1) del artículo 10 de la Ley del Procedimiento istrativo General, Nº 27444, toda vez que se ha desnaturalizado el procedimiento predeterminado por la ley, arrogándose una competencia que no tiene.

veces mencionados Exp. Nºs 1078-2007-PA/TC y 3283-2007-PA/TC. La ejecución de la sentencia en sus propios términos. Ahora bien, teniendo tales sentencias la calidad de cosa juzgada, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 22 del C, estas deben actuarse conforme a sus propios términos por el juez de la demanda. Sobre el particular, el propio TC, a través de la sentencia recaída en el Exp. N° 1546-2002-AA/TC considera que: “(...) la sentencia que adquiere calidad de cosa juzgada tiene dos atributos esenciales: es coercible y es inmutable. La sentencia es coercible, ya que puede ser ejecutada compulsivamente en caso de eventual resistencia del obligado, como lo señala el artículo 715 del Código Procesal Civil, y es inmutable, porque ningún juez podrá alterar los efectos del fallo ni modificar sus términos, salvo las excepciones a que se refieren los artículos 178 y 407 del acotado”.

III. ASPECTOS PROCESALES SOBRE LA EJECUCIÓN DE LA STC RESPECTO AL CASO FONAVI Como hemos adelantado, a través de la resolución materia de este comentario, el TC señala que lo resuelto por dicho Como hemos señalado, en este organismo jurisdiccional a través caso el TC falló declarando nulas de las sentencias expedidas en los las resoluciones del JNE Nº 1215Es preciso añadir que Exp. Nºs 1078-2007-PA/TC y también resulta aplicable 2006-JNE y Nº 1278-2006-JNE, 3283-2007-PA/TC debe ser acael artículo 59 del mismo y ordenando a dicho organismo tado y ejecutado conforme a lo C, norma que de maque emita nuevo pronunciamiennera específica regula la señalado por el artículo 22 del to en cumplimiento del artículo ejecución de las sentenC, es decir, que las referidas 32 inciso 2 de la Constitución Pocias que declaran fundasentencias deben ser ejecutadas lítica. das las demandas de por el juez de la demanda. Entonces, la actuación de la senamparo, por lo que resulA lo manifestado por el TC es tencia en sus propios términos ta complementaria al alupreciso añadir que también resulimplica que el JNE emita nuevo dido artículo 22 (...) La ta aplicable el artículo 59 del misactuación de la sentencia pronunciamiento itiendo a en sus propios términos mo C, norma que de manera trámite la solicitud de referénimplica que el JNE emita específica regula la ejecución de dum, toda vez que ha quedado nuevo pronunciamiento establecido que el Fonavi no es las sentencias que declaran funitiendo a trámite la un tributo. dadas las demandas de amparo, solicitud de referéndum, por lo que resulta complementaAsí, el requerimiento que debe toda vez que ha quedado ria al aludido artículo 22. realizar el juez de la demanda (en establecido que el Fonaeste caso la juez del Noveno Juzvi no es un tributo 1. Efectos de la cosa juzgagado Especializado en lo Civil da constitucional de Chiclayo) al JNE para que De conformidad con el artículo cumpla con lo establecido por la 6 del C: “En los procesos constitucionales solo sentencia del TC, contiene el mandato implícito adquiere la autoridad de cosa juzgada la decisión de que dicho organismo ita la iniciativa legisfinal que se pronuncie sobre el fondo”. lativa ciudadana, de modo que el Poder Ejecutivo Como sabemos, en el caso que nos ocupa, la deciquede expedito para convocar al referéndum orsión final que se pronuncia sobre el fondo es la denado, de conformidad con el artículo 44 de la expresada en las sentencias recaídas en los tantas Ley Nº 26300.

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ANÁLISIS Y CRÍTICA En caso que el obligado, en este caso el JNE, se niegue a cumplir con el mandato judicial, la manera de lograr que la sentencia se ejecute en sus propios términos es a través del uso de las atribuciones que el C otorga al juez constitucional, como veremos más adelante. Es menester señalar que la ejecución de la sentencia modificándose sus propios términos, o su no ejecución, implicarían una vulneración al derecho a la tutela judicial efectiva. En tal sentido, el TC considera que la tutela solo será realmente efectiva cuando se ejecute el mandato judicial; siendo dicha ejecución, por tanto, parte vital y esencial del derecho consagrado en nuestro texto constitucional (artículo 139, inciso 3). En ese sentido, el incumplimiento de lo establecido en una sentencia con carácter de cosa juzgada implica la violación, lesión o disminución antijurídica de un derecho fundamental, situación frente a la cual, el TC considera que tiene la obligación de reparar tal violación o lesión con toda firmeza. La preeminencia de las sentencias dictadas por los jueces constitucionales. Según el citado artículo 22 del C, las sentencias dictadas por los jueces constitucionales prevalecen sobre las sentencias de otros órganos jurisdiccionales y deben cumplirse bajo responsabilidad. La referida preeminencia de las sentencias dictadas en sede constitucional, según lo señalado por Carlos Mesía, es una manifestación del principio favor processum, el cual informa todas las etapas de los procesos constitucionales, incluida la ejecución de la sentencia. Entonces, la ejecución de una sentencia en materia constitucional debe ser realizada antes que el de cualquier proceso ordinario1. Esta acotación es sumamente importante, ya que, frente a la eventual existencia de otras sentencias o resoluciones sobre la misma materia, emitidas por jurisdicción distinta a la constitucional, queda establecida la regla de que siempre primará lo dispuesto en sede constitucional. Plazo de la ejecución de la sentencia. Según el artículo 59 del C, sin perjuicio de lo establecido

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en el artículo 22 del mismo código, la sentencia firme que declara fundada la demanda debe ser cumplida dentro de los dos días siguientes de notificada. Tratándose de omisiones, este plazo puede ser duplicado. Según la misma norma, si el obligado no cumpliera con lo ordenado dentro del plazo establecido, el juez queda habilitado para empezar a hacer uso de las potestades y atribuciones sancionadoras y coercitivas que le otorga el propio C, a las que haremos referencia seguidamente. 2. Potestades y atribuciones del juez constitucional encargado de la ejecución de la sentencia ejecutoriada emitida por el TC La legislación anterior al Código Procesal Constitucional no otorgaba al juez constitucional suficientes herramientas jurídicas que le permitan garantizar el adecuado cumplimiento de sus sentencias. De este modo, los obligados tenían muchas posibilidades de incumplir o de desvirtuar los términos de la sentencia, sin ser sancionados por ello.

Dicha situación, que permitía un elevado número de sentencias incumplidas, ha intentado ser superada con la incorporación de normas expresas referidas a la ejecución de las sentencias en el Código Procesal Constitucional. Como refiere Samuel Abad, entre estas normas destacan aquellas que le otorgan al juez medios compulsorios o medidas coercitivas que le permiten garantizar el cumplimiento de sus decisiones2. Medidas coercitivas. Según el artículo 22, siendo que la sentencia constitucional debe ser de actuación inmediata, para su cumplimiento, y de acuerdo con el contenido específico del mandato y de la magnitud del agravio constitucional, el juez podrá hacer uso de multas fijas o acumulativas e incluso disponer la destitución del responsable. Ahora bien, de acuerdo con la misma norma, cualquiera de estas medidas coercitivas debe ser incorporada como apercibimiento en la sentencia, sin perjuicio de que, de oficio o a pedido de parte, estos puedan ser modificadas durante la fase de ejecución.

MESÍA, Carlos. “Exégesis del Código Procesal Constitucional”. 1ª ed. Gaceta Jurídica. Lima, noviembre de 2004. Pág. 180. ABAD YUPANQUI, Samuel. “El proceso constitucional de amparo”. 1ª ed. Gaceta Jurídica. Lima, noviembre de 2004. Pág. 210.

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL En el caso materia de este comentario, según la información que ha trascendido a la prensa, la juez del Noveno Juzgado Especializado en lo Civil de Chiclayo habría requerido al JNE, mediante exhorto, para que cumpla con lo ordenado por el TC a través de las sentencias que se pronuncian sobre el fondo de la litis. Dado que ni en las referidas sentencias ni en la resolución de la juez se ha incorporado ninguno de los apercibimientos señalados por el artículo 22 del C, consideramos que estos aún no pueden hacerse efectivos.

constituye la máxima autoridad del JNE, de conformidad con lo establecido por el artículo 179 de la Constitución y el artículo 9 de la Ley Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones, Nº 26486. Por lo tanto, en el caso bajo comentario, para que proceda la apertura del procedimiento istrativo o la sanción por desobediencia a que alude la citada norma, no es necesario que el juez se dirija a superior alguno, bastando el primer incumplimiento por parte de los del Pleno del JNE para que el juez esté habilitado a establecer tales apercibimientos.

En tal sentido, una vez vencido el plazo de ejecución de la sentencia establecido por el artículo 59 Régimen de las multas. Respecto a las multas, el del C, y ante el eventual incumplimiento del Pleartículo 22 del C establece no del JNE, correspondería que que su monto será determinado se requiera nuevamente al JNE discrecionalmente por el juez, para que cumplan con lo ordequien lo fijará en unidades de reUna vez vencido el nado, estableciendo esta vez sí alferencia procesal y atendiendo a plazo de ejecución de la guno de los apercibimientos sela capacidad económica del resentencia establecido por ñalados en el artículo 22 ya citaquerido. Su cobro se hará efecel artículo 59 del C, y do, o alguno de los otros apercitivo con el auxilio de la fuerza ante el eventual incumplibimientos dispuestos por el arpública, el recurso a una institumiento del Pleno del JNE, tículo 59. ción financiera o la ayuda de correspondería que se requien el juez estime pertinente. Cabe señalar que según el sequiera nuevamente al JNE Asimismo, el juez puede decipara que cumplan con lo gundo párrafo del artículo 59 ordenado, estableciendo dir que las multas acumulativas del C, si el obligado no cumesta vez sí alguno de los asciendan hasta el cien por cienpliera dentro del plazo estableapercibimientos señalados to por cada día calendario, hascido, el juez se dirigirá al supeen el artículo 22 ya citado, ta el acatamiento del mandato jurior del responsable y lo requeo alguno de los otrosaperdicial. Finalmente, la misma norrirá para que lo haga cumplir y cibimientos dispuestos ma establece que el monto redisponga la apertura del procepor el artículo 59 caudado por las multas constidimiento istrativo contra tuye ingreso propio del Poder quien incumplió, cuando coJudicial, salvo que la parte acarresponda y dentro del mismo te el mandato judicial dentro de los tres días posplazo. Transcurridos dos días, el juez ordenará teriores a la imposición de la multa. En este últise abra procedimiento istrativo contra el mo caso, el monto recaudado será devuelto en su superior conforme al mandato, cuando corresintegridad a su titular. ponda, y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento de este. El juez Responsabilidad penal. Por otro lado, de conforpodrá, asimismo, sancionar por desobediencia al midad con el artículo 8 del C, cuando exista cauresponsable y al superior hasta que cumplan su sa probable de la comisión de un delito, el juez dismandato, conforme a lo previsto por el artículo pondrá la remisión de los actuados al fiscal penal 22 del C, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda para los fines pertinentes. Tratánpenal del funcionario. dose de autoridad o funcionario público, el juez penal podrá imponer como pena ria la destiSobre este extremo de la norma, debemos precisar tución del cargo. Esto en concordancia con el arque en el caso materia de este comentario, nos entículo 22 del mismo código. contramos frente a un supuesto en que los obligaOtras potestades del juez constitucional. Adedos a ejecutar la sentencia (los del Plemás de las medidas coercitivas que el C autorino del JNE como órgano colegiado), no tienen un za a aplicar al juez, para lograr la cabal ejecución superior responsable, ya que el Pleno del JNE

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ANÁLISIS Y CRÍTICA de la sentencia, el artículo 59 del referido código dispone que el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y, asimismo, mantendrá su competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho. El mismo artículo dispone que cuando el obligado a cumplir la sentencia sea un funcionario público el juez puede expedir una sentencia ampliatoria que sustituya la omisión del funcionario y regule la situación injusta conforme al decisorio de la sentencia. Sustitución al obligado. Lo importante de la actual regulación sobre la ejecución de las sentencias emitidas en sede constitucional es que, además de las medidas coercitivas señaladas, otorga al juez constitucional la atribución de sustituir al obligado para lograr el restablecimiento del derecho constitucional afectado a través de la efectiva ejecución de la sentencia.

modo necesarios de acuerdo con lo señalado por el artículo 44 de la Ley Nº 26300. Entonces, en caso que el obligado (en este caso el Pleno del JNE) no cumpla con la ejecución de la sentencia, a pesar de los requerimientos y apercibimientos que establezca el juez ejecutor, de acuerdo con lo establecido por el artículo 59 del C y a lo señalado por el propio TC a través de la citada resolución, le corresponde a este itir a trámite el proyecto de ley respetivo y ordenar a la autoridad competente (el Poder Ejecutivo) la convocatoria a referéndum, de modo que dicho poder del Estado convoque a dicha consulta popular dentro de seis meses de publicada la resolución del juez, de conformidad con el artículo 44 de la Ley Nº 26300.

IV. CONCLUSIONES Independientemente de que el Tribunal Constitucional haya adoptado una decisión controvertida Esta atribución es sumamente al considerar que el Fonavi no es importante ya que es la única que un tributo, lo cierto del caso es puede permitir la efectiva ejecuque dicho organismo adoptó tal ción de la sentencia en caso que decisión dentro de un proceso En caso que el obligael obligado se niegue a hacerlo constitucional y en su condición do (en este caso el Pleno a pesar de la aplicación de los de supremo intérprete de la Consdel JNE) no cumpla con diversos apercibimientos. titución. En tal sentido, jurídicala ejecución de la sentencia, a pesar de los requemente no se puede seguir consiDicha atribución se encuentra rimientos y apercibimienderando al Fonavi como un tribuestablecida en el segundo párratos que establezca el juez to, así existan posiciones discrefo del artículo 59 del C, en ejecutor, le corresponde pantes. De eso se trata el respeto donde se dispone que si el oblia este itir a trámite el al Estado de Derecho. gado no cumpliera con ejecutar proyecto de ley respetivo lo ordenado en la sentencia denPor ello, hace muy mal el JNE al y ordenar a la autoridad tro del plazo establecido, el juez pretender incumplir con las sencompetente (el Poder Eje“adoptará directamente todas las tencias del TC recaídas en los excutivo) la convocatoria a medidas para el cabal cumplipedientes Nº 1078-2007-PA/TC y referéndum, de modo que miento del mismo”. dicho poder del Estado Nº 3283-2007-PA/TC, bajo el arconvoque a dicha consulgumento de que nadie le puede La atribución del juez ejecutor ta popular dentro de seis obligar a convocar a un referénde sustituir al obligado se derimeses de publicada la dum a su juicio inconstitucional. va, asimismo, de la propia resoresolución del juez Tras el pronunciamiento del TC, lución del TC de 7 de enero de lo inconstitucional es no convocar 2008 (Exp. N° 5180-2007-PA/ a referéndum insistiendo en que el TC), en cuyo fundamento sétiFonavi es un tributo. Al adoptar mo el TC considera que le coesa actitud, el JNE se arroga la rresponde al juez ejecutor requerir al JNE para que potestad de supremo intérprete de la Constitución dicte la respectiva resolución conforme a los reque en nuestro sistema jurídico le está reservada al suelto por el TC y, de ser el caso, este último adTribunal Constitucional. mita la iniciativa legislativa para su sometimiento a referéndum y, sea luego, el órgano competente Sin embargo, a diferencia de lo que ocurría antes de el que lo convoque en el tiempo, condición y la aprobación del Código Procesal Constitucional,

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL actualmente el juez constitucional encargado de la ejecución de la sentencia, cuenta con diversas potestades y atribuciones (como la posibilidad de hacer uso de medios coercitivos como la imposición de multas o la destitución, o la posibilidad de sustituir al obligado en el cumplimiento de la sentencia) que le permiten garantizar el adecuado cumplimiento de sus sentencias. En tal sentido, puestos ante la eventualidad de que el Pleno del JNE, una vez que el juez ejecutor lo haya requerido para que cumpla con lo dispuesto en la STC (es decir que ordene al Poder Ejecutivo la convocatoria a referéndum), se negase a

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hacerlo, entonces dicho juez debería establecer los apercibimientos señalados y, sin perjuicio de ello, dictar directamente una resolución itiendo la iniciativa legislativa ciudadana para su sometimiento a referéndum, de modo que el Poder Ejecutivo se encuentre expedito para convocar al referéndum ordenado por el juez, de conformidad a lo señalado por el artículo 44 de la Ley Nº 26300. Eso debería ocurrir, claro está, si aún nos encontramos en un Estado Constitucional de Derecho, en el cual las decisiones del organismo jurisdiccional se cumplen.

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA

JURISPRUDENCIA

RELEVANTE COMENTADA

Se vulneran los derechos a la identidad y a la personalidad jurídica si se deniega el DNI arbitrariamente Exp. N.º 2432-2007-PHC/TC Caso Rolando Apaza Chuquitarqui Sentido del fallo: Fundada la demanda (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 23/01/2008)

SUMILLA

El Tribunal Constitucional reitera que el DNI cumple una doble función: efectivizar el derecho a la identidad y ser la base para el ejercicio de los demás derechos constitucionales. Estos tendrían una íntima vinculación con el reconocimiento del derecho a la personalidad jurídica, según el cual toda persona debe ser considerada como sujeto de derechos y obligaciones; por ello, no solo las restricciones a la obtención, modificación o supresión del DNI serían contrarias al derecho a la identidad, sino también a un amplio espectro de derechos que se fundan en el principio de dignidad. Además, el tribunal precisó que es constitucional que la ley prevea requisitos para la obtención del DNI, mas no que un funcionario niegue verbalmente su otorgamiento, pues tal acto arbitrario supone el desconocimiento de un derecho fundamental.

EXP. Nº 02432-2007-PHC/TC/PUNO ROLANDO APAZA CHUQUITARQUI SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 16 días del mes de noviembre de 2007, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesía Ramírez, Vergara Gotelli y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia.

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ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Modesto Amanqui Ramos contra la resolución de la Sala Penal Vacacional de la Corte Superior de Justicia de Puno, de fojas 103, su fecha 16 de febrero de 2007, que declara improcedente la demanda de autos. ANTECEDENTES Con fecha 8 de enero de 2007, don Modesto Amanqui Ramos, abogado de don Rolando Apaza

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL Chuquitarqui, interpone demanda de hábeas corpus a favor de su defendido y la dirige contra el Jefe del RENIEC. Sostiene que el beneficiario tramitó la inscripción de su nacimiento de acuerdo a la Ley Nº 26497 (Ley Orgánica del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil) y que luego de obtener la partida de nacimiento respectiva y cancelar el tributo correspondiente para la expedición del DNI, se dirigió al RENIEC con el propósito de solicitar la inscripción y el otorgamiento de su documento de identidad; y que, sin embargo, el RENIEC de manera arbitraria le ha denegado la solicitud causándole un grave perjuicio moral y económico. Alega al respecto que, al no ser reconocido como ciudadano se ve impedido de ejercer sus derechos conforme a ley. Durante la investigación sumaria se tomó la manifestación del recurrente (f. 27), el cual ratificó todos los extremos de la demanda, agregando que, a pesar de haber presentado la documentación requerida para la expedición del DNI, su solicitud fue rechazada por un funcionario del RENIEC de manera verbal. Asimismo, el Jefe del RENIEC de la Provincia de San Román - Juliaca rindió su declaración aduciendo que el beneficiario nunca presentó formalmente una solicitud de inscripción ante el RENIEC durante el año 2006. El Primer Juzgado Especializado en lo Penal de la Provincia de San Román, con fecha 16 de enero de 2007, declara improcedente la demanda por considerar que el beneficiario no cumplió con los requisitos exigidos por ley para solicitar su inscripción ante el RENIEC. La recurrida confirma la apelada basando su decisión en la declaración vertida por el jefe del RENIEC, quien señaló que el demandante no presentó solicitud alguna de inscripción y que al no contar con elementos que prueben la certeza del rechazo, se torna imposible emitir un juicio de valor. FUNDAMENTOS Delimitación del Petitorio 1. El demandante cuestiona la denegatoria de la inscripción y expedición de su Documento Nacional de Identidad. Refiere que a pesar de haber cumplido con presentar los documentos requeridos y haber cancelado la tasa correspondiente, le fue denegada de manera arbitraria la tramitación de su DNI, lo que, según alega, vulnera sus derechos a la

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libertad individual, a la identidad, a la vida y a la integridad física y psíquica. 2. De manera previa a evaluar la pretensión postulada este Tribunal advierte que la prohibición de ser privado del Documento Nacional de Identidad ha sido previsto en el artículo 25 del Código procesal Constitucional como un derecho que puede ser pasible de tutela a través del proceso de hábeas corpus, aun cuando no ha sido reconocido expresamente en la Constitución. En este sentido, siendo la labor de los procesos constitucionales, conforme al artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales, resulta imperativo en el presente caso dilucidar la relevancia constitucional del derecho a no ser privado del Documento Nacional de Identidad y por qué es que el Código Procesal Constitucional le prodiga una protección especial. El derecho a no ser privado del DNI como derecho materia de protección por el proceso de hábeas corpus 3. Con la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional, el derecho a no ser privado del Documento Nacional de Identidad pasó a formar parte de la gama de derechos protegidos por el proceso de hábeas corpus (artículo 25, inciso 10): Artículo 25.- Procede el hábeas corpus ante la acción u omisión que amenace o vulnere los siguientes derechos que, enunciativamente, conforman la libertad individual: (...) 10. El derecho a no ser privado del documento nacional de identidad, así como de obtener el pasaporte o su renovación dentro o fuera de la República. 4. La derogada Ley Nº 23506 solo habilitaba la protección vía hábeas corpus del derecho a no ser privado del pasaporte dentro o fuera del territorio de la República (artículo 12 inciso 12). Pero, a diferencia del DNI, el derecho a no ser privado del pasaporte sí cuenta con reconocimiento constitucional expreso (artículo 2 inciso 21 de la Constitución). Sin embargo, tanto el DNI como el pasaporte son instrumentos que bajo ciertas circunstancias permiten que la persona ejerza su

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA derecho al libre tránsito y a fijar residencia en cualquier lugar de la República o fuera de ella. Por ejemplo, solo se requiere la presentación del Documento Nacional de Identidad para que los nacionales de los países andinos puedan circular sin restricción alguna por los territorios de dichos Estados. 5. Por consiguiente, se advierte que la privación del DNI involucra, a su vez, una restricción al derecho a la libertad de tránsito. Ello, sin duda alguna, constituye el fundamento indispensable para que el derecho en mención pueda ser abarcado por el proceso constitucional de hábeas corpus. El documento nacional de identidad (DNI) 6. El artículo 26 de la Ley Nº 26497 (Ley Orgánica del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil) establece lo siguiente: El Documento Nacional de Identidad (DNI) es un documento público, personal e intransferible. Constituye la única cédula de Identidad Personal para todos los actos civiles, comerciales, istrativos, judiciales, y en general, para todos aquellos casos en que, por mandato legal, deba ser presentado. Constituye también el único título de derecho al sufragio de la persona a cuyo tenor ha sido otorgado. 7. De la norma glosada fluye que el Documento Nacional de Identidad, dentro de nuestro sistema jurídico, cumple la misión de identificar de manera individual a los ciudadanos nacionales, además de posibilitar la realización de diversos actos jurídicos que inciden en su esfera privada. 8. En la sentencia recaída en el Exp. Nº 2273-2005PHC/TC (Caso Karen Mañuca Quiroz Cabanillas, fundamentos 25 y 26) este colegiado determinó que el DNI posibilita la identificación personal, constituye un requisito para el ejercicio de derechos civiles y políticos, así como para el desarrrollo de actividades comerciales y de carácter personal. Más aún, el Tribunal Constitucional dejó abierta la posibilidad de que la negativa a expedirlo sea causa suficiente de vulneración de otros derechos fundamentales: (...) 25. En efecto, en nuestro ordenamiento, el Documento Nacional de Identidad tiene una doble función: de un lado, permite que el derecho a la identidad se haga efectivo, en tanto posibilita la identificación precisa de su titular; y, de otro, constituye un requisito para el ejercicio de

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los derechos civiles y políticos consagrados por la Constitución vigente. Además, dicho documento es requerido para el desarrollo de actividades comerciales, trámites judiciales y otros trámites de carácter personal, de modo que su carencia comporta una limitación de otros derechos ciudadanos, uno de los cuales está referido a la libertad individual. 26. Como es fácil percibir, de la existencia y disposición del Documento Nacional de Identidad depende la eficacia del derecho a la identidad y de la multiplicidad de derechos fundamentales. De ahí que cuando se pone en entredicho la obtención, modificación o supresión de tal documento, no solo puede verse perjudicada la identidad de la persona, sino también un amplio espectro de derechos, siendo evidente que la eventual vulneración o amenaza de vulneración podría acarrear un daño de mayor envergadura, como podría ocurrir en el caso de una persona que no pueda cobrar su pensión de subsistencia, por la cancelación intempestiva del registro de identificación y del documento de identificación que lo avala (...) 9. En el caso de autos, este Tribunal advierte que la denegatoria injustificada en la expedición del Documento Nacional de Identidad incide de manera negativa en el derecho fundamental al reconocimiento de la personalidad jurídica, reconocido en el artículo 16 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como en el artículo 3 de la Convención Americana de Derechos Humanos. El derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica como derecho vinculado al uso del Documento Nacional de Identidad 10. De conformidad con lo estipulado en el artículo 55 de la Norma Fundamental, los tratados celebrados por el Estado peruano y en vigor forman parte del derecho nacional. En este sentido, los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Estado, por pertenecer al ordenamiento jurídico interno, son derecho válido, eficaz, y en consecuencia, de aplicación inmediata. En tal sentido, el Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica, si bien no se encuentra previsto de manera expresa en el texto de nuestra Constitución, encuentra acogida en el artículo 16 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: “Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica”, así como en el artículo 3 de

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL la Convención Americana sobre Derechos Humanos: “Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica”. 11. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia de fecha 25 de noviembre de 2000 (Caso Bámaca vs. Guatemala, fundamento 179) señaló lo siguiente: (...) El citado precepto debe interpretarse a la luz de lo establecido por el artículo XVII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, que textualmente establece: “Toda persona tiene derecho a que se le reconozca en cualquier parte como sujeto de derechos y obligaciones, y a gozar de los derechos civiles fundamentales”. El derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica implica la capacidad de ser titular de derechos (capacidad de goce) y de deberes; la violación de aquel reconocimiento supone desconocer en términos absolutos la posibilidad de ser titular de esos derechos y deberes (...). 12. La expedición del Documento Nacional de Identidad repercute directamente en el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica, toda vez que dicho documento, tal como se señaló en los párrafos precedentes, permite el ejercicio de otros derechos fundamentales inherentes al individuo. En ese sentido se ha expresado la Corte Constitucional de Colombia en la sentencia recaída en el Exp. Nº T-1078-01: Por lo anterior, se considera que la conducta omisiva de la demandada constituye una clara amenaza a los derechos fundamentales de los actores, en este caso, respecto del derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica, al demorar en forma injustificada e irrazonable la expedición del documento de identidad, por ser este el instrumento idóneo para identificarse y acceder al ejercicio de sus derechos civiles, así como para comparecer ante las autoridades en cumplimiento de un deber legal. 13. De ello se infiere que el derecho en mención importa atribuir jurídicamente a una persona la aptitud suficiente para ser titular de derechos y obligaciones. Este reconocimiento, realizado sobre la base de una concepción ontológica del ser humano constituye el fundamento para que el individuo pueda desenvolverse plenamente dentro del proceso de interacción social, implicando a su vez,

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la obligación –tanto del Estado como de los particulares– de respetar esta subjetividad jurídica. 14. Aun en el supuesto negado de que el derecho a la personalidad jurídica no tuviera reconocimiento internacional, su existencia bien podría desprenderse de una interpretación del artículo 3 de la Constitución como un derecho fundamental no enumerado o no escrito , por cuanto dimana directamente de la dignidad humana. Al respecto, este Colegiado, en la sentencia recaída en el Exp. N° 0895-2001-AA/TC ha señalado que: (...) Es bien conocido que en un sinfín de oportunidades, la realidad supera la imaginación. Por ello, y para que los textos constitucionales y, en particular, aquellos nuevos derechos directamente vinculados con el principio de dignidad no sean desmerecidos en su condición de auténticos derechos fundamentales como consecuencia de la existencia de nuevas necesidades o situaciones, de avances científicos, tecnológicos, culturales o sociales, las constituciones suelen habilitar una claúsula de “desarrollo de los derechos fundamentales”, cuyo propósito no solo es prestarle el reconocimiento como derechos de la más alta consideración, sino incluso, dotarlos de las mismas garantías de aquellos que sí lo tienen expresamente. Ese es el propósito que cumple, por cierto, el artículo 3 de nuestra Constitución (...) 15. A su vez, este criterio ha sido confirmado por dicho órgano en la sentencia recaída en el Expediente Nº T-1050-02, al afirmar que la demora en la expedición de la cédula de ciudadanía del demandante por parte de la Registraduría Nacional del Estado Civil, atenta contra el derecho fundamental al reconocimiento de la personalidad jurídica. Análisis del caso concreto 16. Del escrito a fojas 45 presentado por el Procurador Público del RENIEC, se afirma lo siguiente: “El terminalista del RENIEC al percatarse que del Acta de nacimiento de inscripción extraordinaria de ciudadano mayor efectuado por el hermano como declarante, hizo de conocimiento del favorecido la irregularidad en dicho trámite. En efecto, esta inscripción registral se efcetuó en forma extemporánea, figurando como declarante del hecho vital RENE APAZA CHIQUITARQUI (Hermano) persona no autorizada por ley

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA (...) [E]l terminalista en su afán de servir de manera correctamente previsoria, ilustra al ciudadano que de ingresar su solicitud va a ser observada y ulteriormente evitar que se vea perjudicado (sic), a lo que el favorecido expresó su conformidad y se retiró (...)”. 17. Conforme a ello, queda corroborado el dicho del demandante, en el sentido de que, en efecto, el beneficiario se acercó a las instalaciones de la institución emplazada habiéndosele negado verbalmente la inscripción y la expedición del Documento Nacional de Identidad, al desconocerse el valor registral del acta de nacimiento del recurrente por haber sido tramitada por su hermano y no por él. 18. No obstante, el artículo 49 de la Ley Nº 26497 (Ley Orgánica del RENIEC), señala que: “Los mayores de dieciocho años no inscritos podrán solicitar la inscripción de su nacimiento en el registro (...)”. Ello es congruente con el artículo 27 del Reglamento de Inscripciones del RENIEC, (Decreto Supremo Nº 015-98-PCM establece que: “Los mayores de 18 años no inscritos que tengan plena capacidad de ejercicio podrán solicitar directamente la inscripción de su nacimiento, observando lo dispuesto en el párrafo tercero del artículo 26 del presente Reglamento”. 19. De ello se infiere que, en efecto, la inscripción de nacimiento de los individuos mayores de 18 años deberá ser realizada directamente por los propios interesados, y en tal sentido el acta de nacimiento del beneficiario (que constituye requisito indispensable para la expedición del DNI) habría sido emitida en contravención con lo dispuesto por el artículo 49 de la Ley Nº 26497 (Ley Orgánica del

RENIEC), y el artículo 27 del Decreto Supremo Nº 015-98-PCM (Reglamento de Inscripciones del RENIEC) ya que fue inscrito por su hermano a pesar de que el beneficiario ya era mayor de edad. 20. Sin embargo, también se advierte que la cuestionada acta de nacimiento constituye un acto istrativo firme (toda vez que no fue controvertida en su oportunidad), el mismo que no puede ser dejado sin efecto ni desconocido por el registrador. Por ende, dicha irregularidad no lo faculta a denegar la inscripción y expedición del Documento Nacional de Identidad, porque los actos istrativos no pueden ser enervados de modo verbal, sino por autoridad competente; máxime si la negativa del funcionario público supone un desconocimiento de un derecho fundamental reconocido en nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, no se trata per se del cumplimiento de la ley si es que este acatamiento en el caso concreto va a significar una conducta que no se condice con la Constitución, sino que por el contrario, pese a la constitucionalidad en abstracto de la ley, la negativa verbal de expedición del DNI deviene en un hecho absolutamente arbitrario que desconoce un derecho constitucional. Por lo tanto, este Colegiado considera que la demanda debe ser declarada fundada. Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitución Política del Perú y su Ley Orgánica, RESUELVE 1. Declarar FUNDADA la demanda de hábeas corpus 2. Ordenar al RENIEC que cumpla con expedir el Documento Nacional de Identidad del recurrente Publíquese y notifíquese. SS. MESÍA RAMÍREZ; VERGARA GOTELLI; ÁLVAREZ MIRANDA

NOTAS DE ORIENTACIÓN

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Código Procesal Constitucional Artículo II.- Fines de los Procesos Constitucionales Son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales.

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Constitución Política del Estado Artículo 2.- Toda persona tiene derecho: A su nacionalidad. Nadie puede ser despojado de ella. Tampoco puede ser privado del derecho de obtener o de renovar su pasaporte dentro o fuera del territorio de la República.

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Constitución Política del Perú Artículo 3.- La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado Democrático de Derecho y de la forma republicana de gobierno.

COMENTARIO Mediante esta sentencia el tribunal declara fundada la demanda de hábeas corpus interpuesta por Modesto Amanqui a favor de Rolando Apaza y, en consecuencia, ordena al Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (Reniec) la expedición del Documento Nacional de Identidad (DNI) del recurrente. La estimación de la demanda se debe a que el tribunal consideró que la denegatoria verbal del otorgamiento del documento fue arbitraria. Precisó que el pronunciamiento de la istración en este sentido debió cumplir con las formas previstas, máxime si implicaba la desprotección del derecho fundamental a la identidad personal y a la personalidad jurídica, y los derechos que sobre ellos se ejercen. El demandante alegó que al beneficiario, después de haber cumplido con los requisitos legales para obtener su DNI, le fue denegado verbalmente el documento por un funcionario del Reniec. Sobre el particular, la demandada sostuvo que el beneficiario no presentó formalmente su documentación durante el 2006, por lo que no se puede comprobar que este le fue denegado. En cuanto al pronunciamiento de las instancias previas, estas declararon improcedente la demanda por considerar que el beneficiario no cumplió con los requisitos exigidos por la ley para la obtención del DNI. Tomando en consideración ello, el Tribunal Constitucional determinó que el petitorio constitucional del demandante quedaba circunscrito a la protección del derecho a no ser privado de DNI, derecho que si bien no encontraba reconocimiento en el texto constitucional, sí lo tenía en el Const., destacando la relevancia constitucional del derecho. Para analizar la legitimidad de la denegatoria del DNI, el TC analizó la relación entre este documento y el derecho a la identidad, observando cómo se vulnera este derecho. Asimismo, determinó que el acto lesivo alegado vulneraba también el derecho a la personalidad jurídica. El Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el contenido del derecho a la identidad personal, sobre el cual ha dicho que garantiza a toda persona su reconocimiento por lo que es y por cómo es, individualizado según determinados rasgos distintivos. Dichos rasgos son de carácter objetivo como nombres, registros, herencia genética, características corporales, entre otros y aquellos de carácter subjetivo, que derivan del propio desarrollo y comportamiento personal, como pueden ser la ideología, identidad cultural, valores y reputación1. De esta manera, se resalta, por un lado, los

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STC Exp. N° 2273-2005-PHC/TC, f. j. 21.

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA elementos objetivos que componen este derecho, los que pueden ser apreciados a través de un documento de identidad (como la partida de nacimiento o el DNI), de datos o registros que puedan contribuir a individualizar a una persona en relación con los demás. Y, por otro lado, debido a que los elementos objetivos no bastan para configurar el contenido constitucional del derecho, reconoce que también se compone por elementos subjetivos que forman la personalidad del ser humano y que contribuyen a formar la identidad desde una perspectiva individual, por lo que la identidad también podría componerse de elementos como las creencias religiosas, los usos sociales, entre otros. Ahora bien, el derecho a la identidad puede vulnerarse si se le deniega arbitrariamente el DNI a una persona. En el caso que se resuelve en la sentencia materia de comentario, se puede apreciar que el denegar el DNI implica denegar un elemento objetivo para la formación del derecho a la identidad, en consecuencia, este se ha visto vulnerado. Por otro lado, en la sentencia se reconoce el derecho a la personalidad jurídica y señala que es el derecho que goza toda persona para que se le reconozca como sujeto de derechos y obligaciones. Así, este derecho está vinculado con los elementos objetivos que configuran el derecho de identidad. Es decir, a partir de garantizar la vigencia y respeto del derecho a la identidad podrá concretarse también el derecho a la personalidad jurídica. El reconocimiento de este derecho se realizó a partir de su reconocimiento en los tratados internacionales sobre derechos humanos de los que el Perú es parte, por lo que no fue necesario recurrir a la cláusula de derechos no enumerados contemplada en el artículo 3 de la Constitución. El acudir a esta forma de reconocimiento de derechos debe ser la última opción para dar protección a manifestaciones humanas que se desprenden de la dignidad humana. Así, en principio, el operador jurídico o intérprete debe buscar brindar esa protección a través de los derechos ya reconocidos (contenidos nuevos de derechos viejos) o en las demás disposiciones constitucionales que protegen otros bienes constitucionales. Asimismo, esta cláusula genera que todos los derechos fundamentales sean al mismo tiempo derechos constitucionales (STC Exp. Nº 0895-2001-AA/TC, f. j. 5). En ese mismo sentido se ha pronunciado el colegiado al indicar que “en la medida en que sea razonablemente posible, debe encontrarse en el desarrollo de los derechos constitucionales expresamente reconocidos las manifestaciones que permitan consolidar el respeto a la dignidad del hombre, puesto que ello impediría la tendencia a recurrir constantemente a la cláusula constitucional de los derechos ‘no enumerados’ y, con ello, desvirtuar el propósito para el cual fue creada” (STC Exp. Nº 08952001-AA/TC, f. j. 3 y 5). En este caso, el tribunal reconoce como derecho constitucional a la personalidad jurídica, el que se debe a su reconocimiento en la CADH y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y de acuerdo con el artículo 55 de la Constitución estos forman parte del Derecho nacional. En consecuencia, el derecho a la personalidad jurídica forma parte del ordenamiento jurídico peruano. Así, conforme al caso, se puede concluir que tanto el derecho a la identidad como el derecho a la personalidad jurídica tienen en el documento nacional de identidad un elemento esencial para efectivizar su contenido. Ello, pues el documento de identidad, por un lado, permite identificar a la persona y, por otro lado, facilita las actividades que una persona debe realizar en relación con sus derechos civiles (libertad de contratar, de empresa, etc.) o políticos (participación ciudadana)2. Por otro lado, consideramos importante que el tribunal haya resaltado, una vez más, la trascendencia del DNI para

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STC Exp. Nº 2273-2005-PHC/TC, f. J. 24-27.

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL garantizar el derecho a la identidad y para garantizar la condición de sujeto de derechos y obligaciones de la persona. Efectivamente, el colegiado estableció que la denegatoria de la inscripción y de la obtención de dicho documento no puede ser arbitraria, sino que debe ajustarse a lo previsto por el ordenamiento jurídico. Finalmente, el Tribunal Constitucional al reconocer el derecho a la personalidad jurídica, no debería reconocer un “nuevo derecho”, sino un derecho que se encuentra vinculado al contenido del derecho a la identidad. Este aspecto no ha sido precisado por el colegiado. Se debe recordar que solo puede acudirse a la creación de derechos cuando el operador jurídico no tenga la posibilidad de desprender de otras disposiciones constitucionales el reconocimiento de las nuevas conductas mencionadas.

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DÍAZ REVORIO, Francisco Javier. “Valores superiores e interpretación constitucional”. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1997. Págs. 592.

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JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA

Contenido del derecho a la salud mental. Deber estatal de garantizar la reinserción familiar y social de los pacientes Exp. Nº 3081-2007-PA/TC Caso R.J.S.A. Vda. De R. Sentido del fallo: Infundada la demanda (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 30/01/2008)

SUMILLA

Según lo dispuesto en el artículo 7 de la Constitución, y haciendo uso de los instrumentos internacionales de protección de derechos humanos, el Tribunal Constitucional determina el contenido del derecho a la salud mental. Así, precisó que conforme a este derecho, el Estado debe garantizar que el paciente pueda reinsertarse adecuadamente en su ámbito familiar y social. Finalmente, señala que el Poder Legislativo y las autoridades sanitarias deberían adoptar medidas orientadas a su protección integral en tales términos.

EXPEDIENTE Nº 3081-2007-PA/TC/LIMA

II. ANTECEDENTES

R.J.S.A. Vda. de R.

1. Demanda

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Con fecha 21 de diciembre de 2005 la recurrente interpone demanda de amparo contra EsSalud, solicitando que se deje sin efecto la orden de alta de su hija G. R. S. (46 años), la misma que padece de esquizofrenia paranoide. Alega que dicha orden se sustenta en el informe médico de alta otorgado por el doctor Jorge E. de la Vega Rázuri, médico psiquiatra del Centro de Rehabilitación Integral para Pacientes Crónicos (CRIPC) Hospital 1 HuariacaEsSalud - Pasco. Menciona que con fecha 27 de octubre de 2004 se le notificó la Carta Nº 14-JEDR-CRIPC-HIHESSALUD-04 mediante la cual se informa que su hija se encuentra en condición de alta; que sin embargo en dicha resolución se establece una diversidad de requerimientos y cuidados para recuperar su salud mental y continuar con el tratamiento, algo

En Lima, a los 9 días del mes de noviembre de 2007, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesía Ramírez, Vergara Gotelli y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia. I. ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña R.J.S.A. Vda. de R., a nombre propio y en su calidad de curadora representante de su hija G. R. S. contra la sentencia de la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 210, su fecha 26 de marzo del 2007, que declaró improcedente la demanda de amparo de autos.

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL que es imposible que pueda asumir toda vez que es una anciana que vive sola y en un lugar que carece de servicios básicos como energía eléctrica y agua potable, indica que de esta situación ya ha sido advertida la asistenta social del Instituto de Salud Mental en la que se encuentra internada su hija G. R.S. Sostiene que el informe médico de alta contiene una diversidad de contradicciones que demostrarían que materialmente la paciente G. R. S. no se encuentra totalmente curada, lo que explicaría las medidas y requerimientos fijados en dicho informe para recuperar su estado mental. Dicha contradicción se evidenciaría con la afirmación “(...) No pronosticamos una mejoría mayor con el tiempo (...)”. De otro lado sostiene que debe tomarse en consideración que la enfermedad que padece su hija puede implicar que reaccione con violencia y que pueda atentar contra la vida o la integridad de personas, entre ellas, sus propios familiares. 2. Contestación de demanda El Seguro Social de Salud EsSalud contesta la demanda señalando que la condición de alta de G. R. S. ha sido establecida bajo un criterio médico que ha tomado en consideración el comportamiento y evolución de la paciente. Asimismo, manifiesta que el padre de G. R. S., ya fallecido, se comprometió a retirar a G. R. S. cuando se disponga su alta, compromiso que es conocido por la recurrente. Por otra parte argumenta que no se ha adjuntado documento alguno que pruebe que la demandada ha violado el derecho a la salud de la paciente; que las afirmaciones de la demandante, en el sentido de que carece de familiares en el país que puedan hacerse cargo de G. R. S., no debe ser consideradas como una causal que justifique su hospitalización indefinida, pues ha cumplido satisfactoriamente con el tratamiento, encontrándose apta para continuarlo fuera del centro hospitalario. Sostiene que la enfermedad psiquiátrica de G. R. S. no es pasible de una recuperación total, pero sí cabe la posibilidad de que se reinserte tanto en la sociedad como en la vida familiar, luego de un tratamiento al interior de una institución de salud mental. 3. Resolución de primer grado Con fecha 2 de mayo del 2006 el Décimo Juzgado Especializado en lo Civil de la Corte Superior de

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Justicia de Lima declara improcedente la demanda, por considerar que no se ha producido una vulneración o amenaza contra el derecho a la salud de la recurrente; por lo que, en todo caso, la determinación de esta afectación o amenaza del derecho fundamental requeriría de la actuación de medios probatorios, lo que no resulta viable en un proceso constitucional de amparo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 9 del Código Procesal Constitucional. 4. Resolución de segundo grado La recurrida confirma la resolución apelada aduciendo que no existen elementos de juicio suficientes para considerar que se ha incumplido con el deber del Estado de otorgar una prestación integral de salud a G. R. S. toda vez que la demandada no ha suspendido el tratamiento a la paciente, sino que considera que esta se encuentra en condiciones de seguirlo en condición de alta. Asimismo, entiende que si lo que se pretende es cuestionar el informe médico debido a que no se corresponde con el estado real de la paciente, ello requerirá de una pericia médica, lo no puede ser determinado en un proceso de amparo ya que carece de etapa probatoria, conforme a lo dispuesto por el artículo 9 del Código Procesal Constitucional. 5. Recurso de agravio constitucional Con fecha 27 de abril del 2007 la demandante interpone recurso de agravio constitucional. Afirma que si en el propio informe médico de alta se sostiene que la paciente no va a presentar una mejoría mayor con el tiempo, entonces lo que realmente está pretendiendo el demandado es desprenderse de ella, lo que constituye una afectación del derecho a la salud. Asimismo discrepa de la necesidad de la existencia de una etapa probatoria, en la medida que la vulneración del derecho a la salud es evidente, ya que el propio informe médico reconoce que no se producirá una mayor mejoría con el tiempo. Además, considera evidente que la entrega de la paciente a R. J. S. A. Vda. de R. pondría en serio riesgo su vida e integridad física y psíquica. III. FUNDAMENTOS §1. Precisión del petitorio de la demanda En el presente caso el objeto de la demanda es que se deje sin efecto la orden de alta de G. R. S. expedida por el Hospital 1 Huariaca EsSalud, y que se le otorgue atención médica permanente e indefinida en dicho centro hospitalario, alegándose que

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA dicha orden de alta es violatoria del derecho a la salud. §2. Cuestiones procesales previas La interpretación del artículo 9 del Código Procesal Constitucional

1. En primer lugar es pertinente señalar que el artículo 9 del Código Procesal Constitucional establece que “(…) En los procesos constitucionales no existe etapa probatoria. Solo son procedentes los medios probatorios que no requieren actuación, lo que no impide la realización de las actuaciones probatorias que el Juez considere indispensables, sin afectar la duración del proceso. En este último caso no se requerirá notificación previa”. 2. La carencia de la etapa probatoria se debe a que el proceso de amparo solo tiene por finalidad reestablecer el ejercicio de un derecho constitucional. Su objetivo es eminentemente restitutorio, es decir, solo analiza si el acto reclamado es lesivo de un derecho reconocido por la Constitución. Las pruebas se presentan en la etapa postulatoria, siendo improcedentes las que requieran de actuación. 3. Si bien el artículo 9 del referido Código limita y establece la ausencia de estación probatoria en los procesos constitucionales, también es cierto que existe una excepción a la regla cuando en la segunda parte del mismo artículo se permite “(…) la realización de actuaciones probatorias que el juez considere indispensables, sin afectar la duración del proceso”. Desde esta perspectiva, lo que existe en realidad es solo una limitación de la actuación probatoria, pues en la práctica es indispensable la presentación de pruebas que acrediten la violación o amenaza de un derecho constitucional. 4. La excepción a la regla tiene como fundamento lo previsto en el artículo 1 del Código, en el sentido de que la finalidad de todos los procesos de derechos humanos es “(…) proteger los derechos constitucionales reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de un derecho constitucional”. Partiendo de esta premisa, este Tribunal tiene el deber inexcusable de realizar cualquier actuación probatoria que considere necesario siempre que con ello no se afecte la duración del proceso. Es en este contexto que se explica la facultad del Tribunal Constitucional para solicitar, por ejemplo, la participación de un amicus curiae,

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tal como sucedió en la STC 7435-2006-PA/TC al amparo del artículo 13-A de su Reglamento Normativo. La necesidad de invocación del amicus curiae en el proceso de amparo 5. Partiendo de la facultad especial contenida en el artículo 13-A del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional, “el Pleno o las Salas pueden solicitar información de los amicus curiae (amici curiarum), si fuera el caso, a fin de esclarecer aspectos especializados que puedan surgir del estudio de los actuados”. En el caso sub júdice este Colegiado considera imprescindible para su dilucidación la opinión de personas con un amplio conocimiento sobre la salud mental, tanto desde el punto de vista médico, como desde la perspectiva de la ejecución de las políticas públicas. 6. El amicus curiae (amigo de la Corte) se materializa con la participación de terceros ajenos al proceso a fin de ilustrar a los jueces sobre aspectos técnicos de alta especialización, que habrán de incidir de manera relevante a la hora de la decisión final. Así por ejemplo, este Colegiado es consciente sobre su incapacidad de formarse juicio si no cuenta con una información médica especializada sobre las secuelas de la esquizofrenia paranoide, su tratamiento clínico y las repercusiones del método intramural en la integridad personal de la paciente G. R. S. que tiene problemas de salud mental. 7. El amicus curiae se justifica cuando se trata de la protección de ciertos derechos que por su propia naturaleza pueden ser objeto de distintos enfoques científicos, como son la salud mental, la integridad psíquica y física. De lo contrario, se corre el riesgo que en ciertos procesos de amparo se concluya con una decisión injusta, contraria al principio-derecho de dignidad de la persona humana. 8. Por consiguiente la intervención del amicus curiae en el presente proceso se encuentra legitimada no solo por el reglamento del Tribunal Constitucional, sino también por la naturaleza del derecho constitucional invocado. La presencia del amicus curiae, el pedido de información, así como la solicitud de documentación no deben considerarse a priori como medios probatorios inadecuados que habrán de dilatar el desarrollo del proceso, sino más bien como instrumentos procesales al servicio de una protección eficaz de los derechos constitucionales.

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL La irreparabilidad del derecho constitucional invocado, el amicus curiae y la solicitud de información 9. La participación del amicus curiae puede ser incluso necesaria cuando el derecho se ha convertido en irreparable luego de presentada la demanda, ya que su presencia puede ayudar a esclarecer el grado de responsabilidad del autor del acto lesivo. En ese supuesto, el juez constitucional declarará fundada la demanda precisando los alcances de su decisión, disponiendo que el emplazado no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposición de la demanda, y que si fuere de modo contrario se le aplicarán las medidas coercitivas previstas en el articulo 22 del Código Procesal Constitucional, sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda. Tampoco nada impide que frente a la irreparabilidad el Tribunal Constitucional pueda solicitar los informes y documentos que considere necesarios, de conformidad con el artículo 119 del mismo cuerpo de leyes. Capacidad para ser parte en función de la legitimidad para obrar de la demandante 10. A diferencia de lo que acontece con el proceso de hábeas corpus, en el amparo, de conformidad con el artículo 39 del Código Procesal Constitucional, solo el afectado en su derecho constitucional es el que puede interponer la acción; es decir, es el único que goza de la llamada legitimidad ad causam. 11. En efecto, “ … el principio que se establece es que corresponde al titular del derecho interponer la acción si es que se siente o dice sentirse perjudicado por un acto u omisión de autoridad, funcionario o persona que viola su derecho constitucional. De este modo, pues, se excluye la posibilidad de que el proceso de amparo pueda ser promovido por quien no es agraviado, salvo el supuesto de la procuración oficiosa reconocida por el artículo 41 del Código Procesal Constitucional. No hay posibilidad de su articulación por parte de terceros que no sean capaces de demostrar la afectación de un derecho constitucional propio, con excepción de la Defensoría del Pueblo que en tal caso actúa bajo la calidad de legitimado ad processum”. 12. En consecuencia, para emitir un pronunciamiento de fondo, el juez que califica la demanda deberá evaluar si el accionante es, en efecto, el titular del derecho constitucional invocado.

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La representación procesal en el presente caso 13. Fluye de los actuados que la demandante interpone la acción como curadora de su hija mayor. Y aun cuando en apariencia la accionante interpone la demanda para proteger su derecho propio a la vida e integridad personal, en verdad lo que persigue con su petitorio es salvaguardar la salud de su hija mayor que adolece de incapacidad absoluta irreversible por un grave deterioro de su salud mental (art. 43, inc. 2 del Código Civil). Teniendo en cuenta que en los procesos constitucionales le asiste al juez la obligación de suplir la demanda o queja procesal deficiente, este Tribunal entiende que el petitorio de la demandante consiste en la protección de la salud mental de su señora hija y que actúa como su representante en calidad de curadora (art. 569, inciso 2 del Código Civil). Asimismo, el artículo 45 del Código Civil establece que los representantes legales de los incapaces ejercen sus derechos civiles de estos según las normas referentes a la patria potestad, tutela y curatela. Pero nada impide que sean también los llamados a la defensa de sus derechos constitucionales. La legitimidad ad causan en este caso se halla probada, a tenor del artículo 40 del Código Procesal Constitucional, que a la letra dice en su parte pertinente: “(…) el afectado puede comparecer por medio de representante procesal sin que sea necesaria la inscripción de la representación”. 14. En efecto, tal como lo ha declarado el Tribunal Constitucional en otra oportunidad –STC 0518– 2004-AA fundamento 10- “(…) toda persona natural puede accionar por sí misma, o mediante la representación legal, convencional o judicial. En el caso de la representación legal, los que carecen de la capacidad de ejercicio son sustituidos en el ejercicio del derecho de acción (padres representan a sus hijos menores, los tutores respecto de los menores no sometidos a la patria potestad, o curadores respecto de los mayores de edad sometidos a interdicción) (…)”. 15. En conclusión la demandante interpone el presente proceso como curadora de su hija G. R. S., incapaz absoluta, declarada interdicta civil por padecer de esquizofrenia paranoide de tipo crónico, siendo una persona dependiente tanto física como mentalmente, tal como se observa de fojas. 59 a 72. Es decir, doña R. J. S. A. Vda de R. tiene legitimidad procesal ya que la ley le ha conferido la representación de su hija G. R. S., pudiendo actuar

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA en su nombre y representación por tratarse de una persona que carece de discernimiento. §3. El derecho fundamental a la salud y el Estado Social y Democrático de Derecho 16. Con relación a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional relativa al derecho a la salud, una de las sentencias más relevantes –sino la de mayor importancia hasta el momento– lo constituye la recaída en el caso de Azanca Alhelí Meza García (Expediente Nº 2945-2003-AA/TC).

17. En esta sentencia se aborda uno de los temas medulares relativos a los denominados derechos económicos, sociales y culturales: su exigibilidad ante organismos jurisdiccionales. Pero además define lo que puede entenderse por salud. Ciertamente, en el fundamento 30 de la sentencia antes mencionada, el Tribunal Constitucional expresó: “(…) La salud puede ser entendida como el funcionamiento armónico del organismo tanto del aspecto físico como psicológico del ser humano. Es evidente que como tal constituye una condición indispensable para el desarrollo y medio fundamental para alcanzar el bienestar individual y colectivo”. 18. También en un afán de sistematización del derecho a la salud, el Tribunal Constitucional en sus sentencias 2945-2003-AA/TC, 2016-2003-AA/TC y 1956-2004-AA/TC, puso de relieve sus componentes fisiológicos y orgánicos: “(…) el derecho a la salud comprende la facultad que tiene todo ser humano de mantener el estado de normalidad orgánica funcional, tanto física como mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser, lo que implica, por tanto, una acción de conservación y otra de restablecimiento; acciones cuyo cumplimiento corresponde al Estado, el cual debe garantizar una progresiva y cada vez más consolidada calidad de vida, invirtiendo en la modernización y fortalecimiento de todas las instituciones encargadas de la prestación del servicio de salud, debiendo, para tal efecto, adoptar políticas, planes y programas en ese sentido”. 19. Visto desde el ámbito del derecho internacional de los Derechos Humanos, la salud no debe entenderse como un derecho por la cual se exige

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que el Estado garantice a todos sus súbditos el funcionamiento normal de su sistema orgánico, tanto en sus aspectos físicos, biológicos y psíquicos, sino más bien como uno que garantice el a prestaciones de salud adecuadas, de calidad, con médicos competentes y con políticas públicas coherentes. Sin embargo, desde una perspectiva constitucional, lo expuesto condujo al supremo intérprete de la Constitución a la conclusión de que la salud no puede ser entendida desde un ámbito negativo de ausencia de enfermedad, sino que exige también una contraparte, una faceta positiva, en el sentido de que todos tienen “(...) el derecho de que se le asignen medidas sanitarias y sociales relativas a la alimentación, vestido, vivienda y asistencia médica, correspondiente al nivel que lo permiten los recursos públicos y la solidaridad de la comunidad”. 20. En este orden de ideas el Tribunal Constitucional considera que la salud puede ser enfocada desde tres perspectivas: a) individual, b) familiar y c) en un contexto comunitario o colectivo. Este último aspecto –el comunitario o colectivo– trae como consecuencia directa que su exigibilidad se vea condicionada a aspectos presupuestales. En el caso “Azanca Alhelí” el Tribunal lo puso de relieve: “(…) 32. Como se ha señalado anteriormente, los derechos sociales, como la salud pública, no pueden ser exigidos de la misma manera en todos los casos, pues no se trata de prestaciones específicas, en tanto dependen de la ejecución presupuestal para el cumplimiento de lo exigido, lo contrario supondría que cada individuo podría exigir judicialmente al Estado un puesto de trabajo o una prestación específica de vivienda o salud en cualquier momento”. 21. Pero el condicionamiento de la exigibilidad de los derechos sociales, entre ellos el derecho a la salud, al presupuesto ¿implica que el Estado tenga plena discrecionalidad en la asignación de recursos públicos? La respuesta es negativa debido a que la undécima disposición transitoria y final de la Constitución debe ser interpretada en concordancia con el Pacto de Derechos Sociales, Económicos y Culturales. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha recordado que: “(…) 37. Lo declarado en la undécima disposición final y transitoria de nuestra Constitución es concordante con el artículo 2.1 del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL que precisa que los Estados se comprometen a adoptar medidas hasta el máximo de recursos que se disponga para lograr, progresivamente, la plena efectividad de los derechos reconocidos en el Pacto, entre ellos la salud. Es evidente que el Estado peruano no puede eximirse de esta obligación, ni tampoco asumirla como un ideal de gestión, pues se trata de una obligación perentoria a ser cumplida, si bien de manera progresiva, siempre en plazos razonables y acompañados de acciones concretas”. 22. Lo expuesto encuentra sustento en la nueva visión de los derechos sociales acogida por el supremo intérprete de la Constitución. En ella se ha dejado de lado la visión programática de los derechos sociales que amplía el margen de discrecionalidad del Estado. La nueva le impone más bien determinadas obligaciones y deberes. En el fundamento 12 de la sentencia en comentario se mencionó: “(…) 12. Si bien es cierto que la efectividad de los derechos sociales requiere un mínimo de actuación del Estado a través del establecimiento de servicios públicos, así como de la sociedad mediante la contribución de impuestos, ya que toda política social necesita de una ejecución presupuestal, también lo es que estos derivan en obligaciones concretas por cumplir, por lo que los Estados deben adoptar medidas constantes y eficaces para lograr progresivamente la plena efectividad de los mismos en igualdad de condiciones para la totalidad de la población”. 23. No obstante el carácter progresivo del derecho a la salud en función de las posibilidades presupuestales, debe tenerse en cuenta, para arribar a un fallo válido, que la exigibilidad de un derecho social siempre depende de tres factores: a) la gravedad y razonabilidad del caso; b) su vinculación con otros derechos fundamentales; y, c) la disponibilidad presupuestal. Pero tanto en el derecho interno como en el derecho internacional de los derechos humanos, se reconoce la estrecha vinculación entre la vida y la salud, a tal punto que las carencias presupuestales no pueden ser un obstáculo ni un argumento válido para negarle a una persona las prestaciones de salud, de tal manera que se ponga en riesgo su derecho a la vida. 24. En esa dirección, el Tribunal estima que en el marco de un Estado Social y Democrático de Derecho la salud es un derecho constitucional de carácter

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indiscutible, lo que descarta la discrecionalidad, por lo que es deber del Estado adoptar las medidas pertinentes para la satisfacción del derecho. Así lo ha puesto de relieve en el fundamento 7 de la citada sentencia Nº 2945-2003-AA/TC: “(...) O la salud es un derecho constitucional indiscutible y, como tal, generador de acciones positivas por parte de los poderes públicos, o simplemente se trata de una opción de actuación discrecional y, como tal, prescindible de acuerdo con la óptima disponibilidad de recursos. Entre ambas alternativas, y por lo que ya se ha puntualizado, el Estado Social solo puede ser compatible con la primera de las descritas, pues resulta inobjetable que allí donde se ha reconocido la condición fundamental del derecho a la salud, deben promoverse, desde el Estado, condiciones que lo garanticen de modo progresivo, y que se le dispense protección adecuada a quienes ya gocen del mismo”. §4. El derecho a la salud mental y el derecho internacional de los derechos humanos 25. El derecho a la salud y particularmente el derecho humano a la salud mental, incluye, por una parte, la interdicción de intromisiones estatales en la esfera individual, y por otra, un elenco de garantías en beneficio de la dignitas personae, lo que implica una enorme variable de factores socioeconómicos imprescindibles para el desarrollo sano del ser humano. En otras palabras, el derecho a la salud mental tiene como contenido esencial los elementos que son inherentes al derecho a la salud, pero con la particularidad de que sus titulares constituyen un sector de la población altamente vulnerable, que requiere de una visión de sus derechos fundamentales desde una óptica que no solo entraña categorías jurídicas, sino también médicas, antropológicas, sociológicas, entre otros aspectos, que han sido considerados por los estándares internacionales de protección de los derechos humanos. 26. De ahí que las obligaciones estatales no se constriñen, como ya se dijo, a una garantía de respeto, en el sentido de una libertad negativa de un no hacer, sino que importan, en virtud del artículo 9 de la Constitución, un conjunto de acciones positivas a fin de que el derecho a la salud no sea un ideal, una entelequia platónica, ni una fórmula vaciada de contenido por su carácter de norma programática. Todo lo contrario, al Estado le corresponde actuar de manera coordinada y descentralizada a fin de que las políticas no se conviertan en meras

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA proclamas y que la salud mental termine por ocupar el primer lugar entre las enfermedades de los peruanos, hasta el punto de ser en la actualidad un verdadero problema de salud pública. 27. El artículo 7 de la Constitución ordena que la persona incapacitada para velar por sí misma a causa de una deficiencia física o mental, tiene derecho al respeto de su dignidad y a un régimen legal de protección, atención, readaptación y seguridad. Asimismo, la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución establece que “(…) las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y con los Tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú”. En consecuencia, para determinar el contenido específico del derecho a la salud mental, reconocido por el artículo 7 de la Constitución, es necesario vislumbrarlo desde la atalaya de los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos. 28. En el sistema Universal de Protección de los Derechos Humanos destacan los siguientes instrumentos internacionales: 1. La Declaración Universal de los Derechos Humanos (Aprobada por Resolución Legislativa Nº 13282 del 15 de diciembre de 1959). El artículo 25.1 consagra el derecho a la salud y dice, literalmente: “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad”. 2. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Ratificado bajo instrumento de adhesión de fecha 12 de abril de 1978, depositado el 28 de abril de 1978). El artículo 12 de este instrumento internacional reconoce no solo el derecho a la salud, a secas, sino que incide especialmente, en la salud física y mental: “(…) Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute

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del más alto nivel posible de salud física y mental (…) Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para (...) d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad”. El Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas ha precisado el contenido normativo del artículo 12 (Observación General Nº 14 (E/C.12/2000/4)): (…) “30. Si bien el Pacto establece la aplicación progresiva y reconoce los obstáculos que representan los limitados recursos disponibles (…) Los Estados Partes tienen obligaciones inmediatas por lo que respecta al derecho a la salud, como la garantía de que ese derecho será ejercido sin discriminación alguna (párrafo 2 del artículo 2) y la obligación de adoptar medidas (párrafo 1 del artículo 2) en aras de la plena realización del artículo 12. (…) 33. Al igual que todos los derechos humanos, el derecho a la salud impone tres tipos o niveles de obligaciones a los Estados Partes: la obligación de respetar, proteger y cumplir. A su vez, la obligación de cumplir comprende la obligación de facilitar, proporcionar y promover. La obligación de respetar exige que los Estados se abstengan de injerirse directa o indirectamente en el disfrute del derecho a la salud. La obligación de proteger requiere que los Estados adopten medidas para impedir que terceros interfieran en la aplicación de las garantías prevista en el artículo 12. Por último, la obligación de cumplir requiere que los Estados adopten medidas apropiadas de carácter legislativo, istrativo, presupuestario, judicial o de otra índole para dar plena efectividad al derecho a la salud”. 3. Declaración de los Derechos del Retrasado Mental. (AG res. 2856 [XXVI], 26, U.N. GAOR Supp. [Nº 29] p. 93, ONU. Doc. A/8429 [1971]) La Declaración de los Derechos del Retrasado Mental demandó a la comunidad internacional de naciones que se adoptasen medidas tendientes a servir de base y referencia común para la protección de los derechos de esta clase de discapacitados. En esta Declaración se reconoce principalmente como derechos del retrasado mental los referidos a tener un

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL nivel de vida decoroso, con atención médica, rehabilitación y a contar con un tutor calificado. Señala que el deber del Estado es brindar asistencia al hogar de dichas personas, de forma tal que puedan reinsertarse a la sociedad permitiendo su desarrollo al máximo con posibilidades de desempeñar un empleo productivo o alguna otra actividad acorde con la dignidad humana. Cuando sea imprescindible el internamiento del paciente deberá tenerse en cuenta que la institución debe propiciar un ambiente adecuado con condiciones de vida, semejantes a los de la vida normal en sociedad. En el fondo, el fin que perseguía la Asamblea General de las Naciones Unidas a la hora de aprobar esta Declaración era que los Estados civilizados adquirieran consciencia sobre el derecho de los retrasados mentales a gozar, hasta el máximo grado de viabilidad, de los mismos derechos que los demás seres humanos. Y en cuanto a los procesos judiciales en los que se vean comprendidos, se invocó la existencia de procedimientos con salvaguardas jurídicas destinados a protegerlos contra toda forma de abuso. Se sostuvo también la necesidad de que esos procedimientos estuviesen basados en una evaluación de su capacidad social por expertos calificados. Y por último, que estuviese garantizado su derecho a apelar ante autoridades superiores. 4. Principios para la Protección de los Enfermos Mentales y el Mejoramiento de la Atención de la Salud Mental. (AG.46/119, del 17 de diciembre de 1991) La Asamblea General de Naciones Unidas aprobó los principios que establecen las normas básicas para el tratamiento y condiciones de vida dentro de las instituciones psiquiátricas. Integrado por 25 principios, este instrumento internacional constituye una de las normas fundamentales en torno al respeto de los derechos humanos del enfermo mental. Estos principios consagraron el derecho a recibir un tratamiento médico en condiciones de dignidad. Sobre todo, a no sufrir discriminación ni ser víctima de abuso sexual, explotación económica, etc. En lo fundamental, los principios reconocen a los enfermos mentales los mismos derechos humanos de los que gozan las demás personas pero tomando en cuenta sus condiciones de salud.

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Si bien este Colegiado tiene en cuenta la totalidad de las disposiciones de los instrumentos de protección de los derechos humanos de los discapacitados mentales, en lo que interesa al caso de autos, resulta oportuno destacar las disposiciones comprendidas en el artículo 16 del presente Instrumento, en la medida que establece las condiciones para la permanencia o el ingreso voluntario de los pacientes psiquiátricos. En efecto, este dispositivo ite la posibilidad que una persona sea itida como paciente involuntaria cuando existe un riesgo grave de daño inmediato a sí mismo o a terceros o cuando la libertad de la persona pueda representar un impedimento para la continuación adecuada del tratamiento o un deterioro mayor de sus facultades mentales. 29. En el sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos destacan los siguientes instrumentos internacionales: 1. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana Bogotá, 1948). En el artículo XI establece: “Toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad”. 2. Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. (Ratificado por el Perú el 4 de junio de 1995). El artículo 10 del denominado Protocolo de San Salvador reconoce el derecho a la salud, “como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social” y lo consagra como un bien público. El Comité Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha entendido este precepto y, por ende, el derecho a la salud, como un derecho humano fundamental indispensable para el ejercicio de los demás derechos, principalmente, el derecho a la vida, la no discriminación, al trabajo, la alimentación y la vivienda digna, etc. Para el Comité todos estos derechos constituyen componentes integrales del derecho a la salud. A tal punto que frente a su ausencia no es viable alcanzar “el

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social”. Desde la perspectiva del sistema internacional de los derechos humanos, el Estado no puede garantizar la buena salud ni otorgar protección frente a todas las causas posibles que pueden afectar la salud de un ser humano, como son los factores genéticos, la propensión a enfermedades o la adopción de ciertas formas de vida. El concepto del “disfrute del más alto nivel posible de salud” a que se hace referencia en el artículo 10 del Protocolo de San Salvador, significa que el derecho a la salud debe entenderse como el derecho a disfrutar de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarias para alcanzar el más alto nivel posible de salud. Asimismo, el Protocolo de San Salvador declara en su artículo 18, relativo a la protección de los minusválidos, que “toda persona afectada por una disminución de sus capacidades físicas o mentales tiene derecho a recibir una atención especial con el fin de alcanzar el máximo desarrollo de su personalidad. Con tal fin, los Estados partes se comprometen a adoptar las medidas que sean necesarias para ese propósito y en especial: a) “ejecutar programas específicos destinados a proporcionar a los minusválidos los recursos y el ambiente necesario para alcanzar ese objetivo, incluidos programas laborales adecuados a sus posibilidades y que deberán a sus posibilidades y que deberán ser libremente aceptados por ellos o por sus representantes legales, en su caso” b) “Proporcionar información especial a los familiares de los minusválidos a fin de ayudarlos a resolver los problemas de convivencia y convertirlos en agentes activos del desarrollo físico, mental y emocional de estos” c) “Incluir de manera prioritario en sus planes de desarrollo urbano la consideración de soluciones a los requerimientos específicos generados por las necesidades de este grupo” d) “Estimular la formación de organizaciones sociales en las que los minusválidos puedan desarrollar una vida plena”. 3. Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad. (Adoptado con fecha 06/07/99, en la XXIX Asamblea General de la OEA, ratificado por el Perú el 30 de agosto de 2001)

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30. La Convención entiende la discapacidad como “(…) una deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser agravada por el entorno económico y social” (El subrayado es nuestro). Por su parte, la Convención incide nuevamente en que la finalidad de la misma consiste no solamente en la prevención o eliminación de toda forma de discriminación contra las personas con discapacidad (a través de la adopción de medidas legislativas, sociales, educativas, laborales, entre otras), sino también en propiciar su integración en la sociedad. La lectura atenta de los instrumentos internacionales de protección de los derechos de las discapacitados mentales permite concluir, como lo señala en su parte declarativa la Convención Americana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra las Personas con Discapacidad, que estas “tienen los mismos derechos humanos y libertades fundamentales que otras personas y, que estos derechos, incluido el de no verse sometido a discriminación fundamentada en la discapacidad, dimanan de la dignidad y la igualdad que son inherentes a todo ser humano”. 4. La Corte Interamericana de Derechos Humanos: El Caso Ximenes Lopes vs. Brasil (Sentencia del 4 de julio de 2006) 31. En el caso Ximenes Lopes vs. Brasil, la Corte Interamericana tuvo oportunidad de pronunciarse sobre el derecho a la salud mental conforme a los estándares internacionales de protección de los derechos humanos. En esta sentencia, la Corte enfatizó la “especial obligación que tienen los estados de asegurar una prestación de atención médica eficaz a las personas con discapacidad mental que se traduce en el deber estatal de asegurar el de las personas a servicios de esa naturaleza que sean lo menos restrictivo posible, y la prevención de las discapacidades mentales”. Se considera que todo tratamiento de salud dirigido a personas con discapacidad mental habrá de tener como finalidad principal el bienestar del paciente y el respeto a su dignidad como ser humano, que se traduce en el deber de adoptar como principios orientadores del tratamiento psiquiátrico, el respeto a la intimidad y a la autonomía de las personas.

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL Agrega la Corte que cuando sea comprobada la imposibilidad del enfermo para consentir su internamiento o cuando haya discrepancia sobre el tratamiento adecuado a ser empleado, corresponderá a sus familiares, representantes legales o a la autoridad competente decidir al respecto. La Corte condena los métodos de sujeción, a los cuales considera como una de las medidas más agresivas a que puede ser sometido un paciente en tratamiento psiquiátrico. Su aplicación debe llevarse a cabo como última ratio. Solo en casos de necesidad y únicamente para proteger al enfermo, al personal médico o a terceros, es decir, cuando el comportamiento del paciente represente una amenaza a la seguridad. 32. Pero no son solo estos los únicos instrumentos internacionales en materia de salud mental que sirven de marco y parámetro para dilucidar la controversia de autos. El Tribunal Constitucional también ha tenido en cuenta: 1. La Declaración de Caracas (Organización Panamericana de la Salud AG/RES.1249-XXIII-O1993) Aprobada por la Organización Panamericana de la Salud, la Declaración de Caracas proscribe la prestación clásica del servicio de salud mental; es decir, aquella que está basada en la atención intramural. Propugna, por el contrario, la integración de los enfermos mentales a la sociedad, especialmente a su entorno familiar y comunitario. Asimismo, exhorta a los Estados a adecuar su legislación y organización prestacional de salud a los nuevos parámetros de atención a los discapacitados mentales. 2. Los Diez Principios Básicos de las Normas para la atención de la Salud Mental. (Organización Mundial de la Salud/ División de Salud Mental y Prevención del Abuso de Sustancias) Aprobado también por la Organización Mundial de la Salud el 17 de diciembre de 1991, este instrumento internacional enumera y describe los diez principios básicos para la atención de la salud mental: 1) promoción universal de la salud mental y prevención de los trastornos mentales; 2) a una atención básica de calidad de la salud mental; 3) la evaluación de la salud mental se llevará a cabo de acuerdo a los principios aceptados internacionalmente; 4) los enfermos mentales deben estar

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provistos de una atención que sea lo minimamente restrictiva; 5) el derecho del discapacitado mental a la autodeterminación, lo que significa la posibilidad de consentir en el tratamiento a que será sometido. Para el caso de autos, es importante destacar lo señalado en el inciso 3 del principio 5, el mismo que a la letra dice: “Si se determina que una persona con trastorno mental es incapaz de dar un consentimiento, lo cual será un caso ocasional típico, pero no sistemático, deberá haber un sustituto responsable para la toma de decisiones (pariente, amigo o autoridad), autorizado para decidir en nombre del paciente, por su óptimo interés los padres o tutores, si los hay, darán el consentimiento por los menores”; 6) los discapacitados mentales tienen derecho a ser asistidos por expertos en el ejercicio de su autodeterminación; 7) los pacientes con problemas de salud mental tienen derecho a disponer de procedimientos de revisión en relación con las decisiones adoptadas por los responsables de tomarlas, sea este un funcionario, juez, sustituto, tutor, etc.; 8) si el paciente va a ser objeto de una medida que implica restricción de su integridad (tratamiento) o de su libertad (hospitalización) por un periodo de larga duración, la legislación del Estado debe prever un mecanismo automático de revisión periódica; 9) las decisiones que tienen que ver con la situación del enfermo mental serán asumidas por la autoridad competente previo conocimiento informado; 10) las decisiones que involucran la salud de los enfermos mentales, deben ser asumidas de conformidad con las leyes vigentes y los estándares internacionales de protección de los derechos humanos. 33. A estos instrumentos internacionales se suman otros que, si bien son importantes y a los cuales este Colegiado les ha deparado especial reflexión, dada la naturaleza del caso sub júdice, no es posible más que su simple enumeración: •

Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer. (Ratificado con fecha 20 de agosto de 1982, depositado el 13 de setiembre de 1990).

•

Convención sobre los derechos del Niño, de 1989. (Ratificado con fecha 14 de agosto de 1982, depositado el 13 de setiembre de 1979).

•

Carta Social Europea, del 18 de octubre de 1961, Consejo de Europa- Estrasburgo, en su forma revisada.

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA •

La Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos. Aprobada el 27 de julio de 1981 durante la XVIII Asamblea de Jefes de Estado y Gobierno de la Organización de la Unidad Africana reunida en Nairobi, Kenya.

•

Declaración de Manila sobre la Legislación concerniente a las personas con discapacidad de los países en desarrollo, proclamada en la II Conferencia Internacional sobre Legislación concerniente a las personas con discapacidad, organizada por “Rehabilitación Internacional”, que se realizó del 16 al 20 de enero de 1978 en Manila, Filipinas.

•

Declaración de Panamá: La discapacidad, un asunto de derechos humanos. Ciudad de Panamá, 16 al 20 de octubre del 2000. Proclamada en el marco del “Seminario Regional sobre los niños y las niñas con discapacidad”. En vísperas de la X Cumbre Iberoamericana de Jefas y Jefes de Estado.

•

Recomendación de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre la Promoción y Protección de los Derechos de las Personas con Discapacidad Mental. Aprobado por la Comisión en su 111ª periodo extraordinario de sesiones, el 4 de abril del 2001.

•

Declaración de Cartagena de Indias sobre Políticas Integrales para las Personas con Discapacidad en el Área Iberoamericana. Aprobada en la Conferencia Intergubernamental Iberoamericana sobre Políticas para Personas Ancianas y Personas Discapacitadas Colombia, 30 de octubre de 1992.

•

Declaración del Año Iberoamericano de las Personas con Discapacidad - Apartado 39 de la “Declaración de Santa Cruz de la Sierra (Bolivia)”, efectuada en el marco de la “XIII Cumbre Iberoamericana de Jefes de Estado y de Gobierno”, celebrada en Santa Cruz, Bolivia, los días 14 y 15 de noviembre de 2003.

•

Resolución sobre la Situación de las Personas con Discapacidad en el Continente Americano (AG/RES. 1249 (XXIII-O/93).

•

•

Declaración de Managua, suscrita el 3 de diciembre de 1993, Día Internacional de la Persona con Discapacidad, en Managua, Nicaragua.

Declaración de Montreal sobre discapacidad intelectual, aprobado en el marco de la “Conferencia internacional sobre discapacidad intelectual” promovida por la OMS/OPS y celebrada en Montreal, Canada, los días 5 y 6 de octubre del 2004.

•

•

Declaración de Viena y Programa de Acción aprobados por la Conferencia Mundial de las Naciones Unidas sobre Derechos Humanos (15/7/93); la Declaración y el Programa de Acción de Viena fueron aprobados por la Conferencia Mundial de Derechos Humanos el 25 de junio de 1993.

Declaración del Decenio de las Américas: Por los Derechos y la Dignidad de las Personas con Discapacidad (2006-2016). Aprobada en el Trigésimo Sexto periodo ordinario de sesiones de la Asamblea General de la OEA, Cuarta sesión plenaria, celebrada el 6 de junio de 2006, con Resolución AG/DEC. 50 (XXXVI-O/06).

•

•

Resolución sobre la “Situación de los discapacitados en el continente americano”, AG/RES. 1296 (XXIV-O/94).

•

Resolución sobre la Situación de los Discapacitados en el Continente Americano (AG/RES. 1356 (XXV-O/95)). Resolución aprobada en la novena sesión plenaria, celebrada el 9 de junio de 1995.

Programa de Acción para el Decenio de Las Américas: Por los Derechos y la Dignidad de las Personas con Discapacidad (2006-2016). Aprobado en el Trigésimo Sexto periodo ordinario de sesiones de la Asamblea General de la OEA, Cuarta sesión plenaria, celebrada el 6 de junio de 2006, con Resolución AG/RES. 2230 (XXXVI-O/06).

•

Compromiso de Panamá con las Personas con Discapacidad en el Continente Americano aprobado mediante resolución de Asamblea General AG/RES. 1369 (XXVI-0/96). Resolución aprobada en la sexta sesión plenaria, celebrada el 5 de junio de 1996.

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34. Desde una perspectiva panorámica del derecho internacional de los derechos humanos en materia de salud mental, se advierte que los principios que lo inspiran están destinados al logro de la rehabilitación y a un tratamiento que estimule la independencia personal, la autosuficiencia y la integración social del discapacitado con proscripción del método intramural y a ser tratado en igualdad

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL de condiciones, sin discriminación y en estricto respeto de sus derechos fundamentales. 35. Este Colegiado, como intérprete supremo de la Constitución, invoca al legislador, y en particular a las autoridades del sector salud, adoptar todas las medidas que tengan como finalidad la protección del derecho a la salud mental. Para ello es preciso que se cuente no solo con mecanismos legislativos acordes con los sistemas internacionales de protección de derechos humanos, sino también con un conjunto de políticas públicas intersectoriales destinadas a evitar la lesión de los derechos del discapacitado mental, que por su particular situación se encuentra en una mayor situación de vulnerabilidad. §.5. La política del Estado peruano en materia de salud mental 36. Como ya se dijo, el artículo 7 de la Constitución Política consagra el derecho de toda persona “(…) a la protección de su salud, la del medio familiar y la de la comunidad, así como al deber de contribuir a su promoción y defensa. La persona incapacitada para velar por sí misma a causa de una deficiencia física o mental tiene derecho al respeto de su dignidad y a un régimen legal de protección, atención, readaptación y seguridad”. Además el artículo 9 de la Ley Fundamental dispone que “(…) el Estado determina la política nacional de salud. El poder ejecutivo norma y supervisa su aplicación. Es responsable de diseñarla y conducirla en forma plural y descentralizadora para facilitar a todos el equitativo a los servicios de salud”.

37. Así también la Ley General de Salud, Ley 26842, en el artículo II de su Título Preliminar, establece que “(…) la protección de la salud es de interés público. Por tanto, es responsabilidad del Estado regularla, vigilarla y promoverla”. Del mismo modo, en el artículo V se declara que “(…) es responsabilidad del Estado vigilar, cautelar y atender los problemas de desnutrición y de salud mental de la población, los de salud ambiental, así como los problemas de salud del discapacitado, del niño, del adolescente, de la madre y del anciano en situación de abandono social”. 38. La Ley General de las Personas con Discapacidad, Ley 27050, en el artículo 14, indica que las medidas de prevención, están destinadas a “(…) impedir las deficiencias físicas, mentales y sensoriales o a evitar que las deficiencias ya producidas tengan mayores consecuencias negativas tanto físicas, psicológicas como sociales”. Asimismo, se

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ordena que la Comisión Nacional de Discapacitados (CONADIS), “(…) en coordinación con las instituciones públicas correspondientes, realiza las investigaciones científicas necesarias para detectar las causas que ocasionan discapacidad en las diferentes zonas del país”. De igual forma, el artículo 16 de esta ley señala que “(…) la persona con discapacidad tiene derecho al a los servicios de salud del Ministerio de Salud. El personal médico, profesional, auxiliar y istrativo les brindan una atención especial en base a la capacitación y actualización en la comunicación, orientación y conducción que faciliten su asistencia y tratamiento”. Más aún, la primera de sus disposiciones finales reafirma que “(…) las normas de los Convenios Internacionales suscritos por el Perú, sobre derechos y obligaciones a favor de las personas con discapacidad, forman parte de la presente Ley y su Reglamento, conforme a lo dispuesto en la Constitución”. 39. En el plano de la normatividad reglamentaria, el Ministerio de Salud ha emitido los “Lineamientos para la Acción en Salud Mental”, y la “Estrategia Sanitaria Nacional de Salud Mental y Cultura de Paz”. También el Consejo Nacional de Salud ha aprobado el “Plan Nacional de Salud Mental”. 40. El Tribunal Constitucional deplora que hasta la fecha el Estado peruano no haya aprobado la Ley de Salud Mental, no obstante que en el periodo de la congresista Mercedes Cabanillas como Presidenta del Congreso de la República, el Grupo Parlamentario “Unión por el Perú” presentó un proyecto de Ley sobre la materia (119/2006-CR). Su aprobación habría constituido un esfuerzo encomiable en el cumplimiento del Estado peruano de sus compromisos internacionales contraídos en el ámbito de la protección de los derechos humanos. Resulta también lamentable el archivamiento del Proyecto de Ley Nº 11380 del 9 de setiembre de 2004, que tenía como objeto el de difundir los derechos de los pacientes con enfermedades mentales en las instituciones de salud mental. También el Proyecto de Ley Nº 12669 del 30 de marzo de 2005, que intentó incorporar en la Ley General de Salud un título especial dedicado a la Salud Mental. De igual manera el proyecto de Ley Nº 11885/2004 - CR del 8 de noviembre de 2004, que priorizaba la información sobre las enfermedades mentales a fin de prevenirlas y detectarlas para recibir un tratamiento oportuno.

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA El Plan Nacional de Salud Mental: Resolución Ministerial Nº 0943-2006-MINS 41. El Plan Nacional de Salud Mental ha sido concebido conforme a los estándares internacionales de protección de los derechos humanos, ya que promueve la implementación de servicios comunitarios, la integración de las personas con discapacidad mental en la sociedad y en la familia, así como la proscripción del método intramural. Pretende incorporar en los patrones valorativos de la sociedad el tratamiento del enfermo mental desde una perspectiva dignificadora, dado que, como persona es portador de derechos humanos irrenunciables. Pero la realidad económica, cultural y social es uno de los mayores obstáculos a vencer para materializar los objetivos que el Estado se ha planteado. El presupuesto es reducido, los profesionales son insuficientes en número y calidad y la capacitación es limitada para la dimensión del problema. La conciencia sobre la salud mental como un derecho humano es larval y se trata de una enfermedad que requiere de tratamientos costosos. Todavía subsisten métodos que han sido calificados por los organismos internacionales de protección de los derechos humanos como crueles, inhumanos y degradantes (los manicomios, las golpizas, la tortura como castigo, las reclusiones en celdas de manera permanente, el hacinamiento, la insalubridad, etc.). 42. En julio del año 2005 el Estado aprobó el “Plan Nacional de Salud Mental”(en adelante El Plan). El establecimiento de una política en materia de salud mental tuvo como fuentes de inspiración dos documentos aprobados en el 2004 por el Ministerio de Salud: los “Lineamientos para la Acción en Salud Mental” y la “Estrategia Sanitaria Nacional de Salud Mental y Cultura de Paz”. El diagnóstico del amicus curiae se ve reflejado en El Plan. En efecto, la Resolución Ministerial No. 0943-2006MINSA identifica como los principales problemas que inciden en la salud mental:

reconocimiento de los méritos y escasas oportunidades para el ascenso social que dan lugar a falta de perspectivas para el futuro. • Graves secuelas psicológicas y económicas en la población que ha sobrevivido a la violencia política, con dificultad por parte del Estado y de la población no afectada tanto para reconocer la magnitud de la afectación como para asignar los recursos para la reparación. • Alta tasa de prevalencia de trastornos ansiosos y depresivos, incluyendo el incremento de la frecuencia de suicidio e intento de suicidio, habiendo cambiado nuestro país de ser un país con una tasa baja a ser un país con tasa moderada de suicidios en los últimos diez años. • Elevado número de personas con trastornos psicóticos crónicos que no reciben atención adecuada. • Gravedad del alcoholismo como problema de salud pública en el país, con consecuencias negativas sobre la salud física y mental de la población y repercusiones económicas aún no cuantificadas en su real magnitud; el consumo de otras sustancias psicoactivas se incrementa continuamente. En relación a la respuesta del Estado • A pesar de las cada vez más claras vinculaciones entre problemas socioeconómicos y psicosociales –como la pobreza, anomia, distribución inequitativa de los ingresos, falta de a la educación y al empleo, violencia, corrupción, falta de perspectivas futuras– y la presencia de trastornos mentales y del comportamiento, no hay una respuesta concertada que permita mejorar significativamente las condiciones de vida de las personas.

“En relación a los problemas y trastornos de salud mental

• Falta de prioridad de la salud mental en los planes del sector.

• Elevadas tasas de prevalencia de violencia contra mujeres, niños, niñas y personas adultas mayores.

• Escaso presupuesto, centralización del mismo y desconocimiento del gasto real en salud mental.

• Incremento de la pobreza y de la desigualdad en la distribución de los recursos, desempleo, falta de protección social, falta de

• Modelo de intervención vigente que tiende a fragmentar el proceso de promoción, prevención, atención y rehabilitación, optando,

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL muchas veces, por un solo aspecto y excluyendo o desvalorizando el otro; cuando a nivel local la atención debe ocurrir unificadamente. • Centralismo y carácter intramural del modelo de atención, con poca relación comunitaria. • Escasa cobertura y a la atención y a los medicamentos necesarios, especialmente en los casos que producen discapacidad; como las psicosis crónicas, retraso mental y trastornos orgánicos cerebrales. • Inadecuado diagnóstico y manejo integral de los problemas psicosociales más graves (como las violencias) y de los trastornos adictivos (alcoholismo, tabaquismo, ludopatía). • Recursos humanos poco motivados y capacitados, que laboran en ambientes mal implementados, donde atienden problemas humanos graves y reciben poco estímulo para su desarrollo con la consecuencia de manifestaciones de síndrome de agotamiento y desmoralización. • Falta de una cultura de buen trato y de respeto a los derechos humanos de los s. En relación a la coordinación intersectorial • Escasos planes, programas y servicios de salud mental. Los existentes no están articulados entre los sectores e instituciones del Estado, y no cuentan con un enfoque de salud pública, produciendo una reducida cobertura y duplicación de acciones. • Falta de reconocimiento del Ministerio de Salud (MINSA) como ente rector en salud mental. • Ausencia de espacios de coordinación permanente de políticas y planes. • Baja prioridad de la estrategia de intervención en redes locales intersectoriales. • Falta de posicionamiento en los sectores de la importancia de la salud mental para el desarrollo del país. • Falta de reconocimiento en los diversos sectores y en las regiones, de la importancia de la salud mental para el desarrollo del país.

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En relación a la comunidad • Discriminación, exclusión y estigmatización de las personas, familias y grupos que sufren problemas de salud mental. Esto favorece la invisibilización de los problemas y la falta de búsqueda de ayuda. • Falta de información, conocimiento y actitudes que favorezcan las iniciativas de intervención en salud mental por parte de la sociedad civil en forma organizada. • Desconocimiento de la importancia de la salud mental como determinante del bienestar y desarrollo de la comunidad, dando lugar a que las autoridades regionales y locales no incorporen la salud mental en sus planes”. 43. Como ya se ha tenido oportunidad de expresar, el Tribunal Constitucional es consciente de la problemática. Su posición de garante de los derechos fundamentales le exige evaluar la política estatal en el marco de los instrumentos internacionales de derechos humanos y alertar a las autoridades encargadas de la necesidad de ejecutar, con la mayor eficacia e intensidad posible, las acciones que sean necesarias para acabar con un problema de salud pública. De ahí que en este punto, es imprescindible detenerse en el comentario de algunos problemas identificados por El Plan. A. En relación con las graves secuelas psicológicas y económicas en la población que ha sobrevivido a la violencia política y la dificultad para asignar los recursos destinados a la reparación Uno de las más acentuadas deficiencias en el terreno de la salud mental es la indiferencia del Estado para tratar los problemas postraumáticos, que se producen a propósito de la violencia política, epidemias o calamidades como la ocurrida en el departamento de Ica, luego del movimiento telúrico acontecido el 15 de agosto de 2007. Ya la Comisión de la Verdad y Reconcilliación Nacional (en adelante CVR) ha señalado que la violencia política ha generado en grandes sectores de la población tanto rural como urbana “un estado de desconfianza, temor, inseguridad, parálisis y dolor generado por la violencia que aún persiste en las personas y comunidades”. Los lazos de solidaridad fueron rotos, las familias desintegradas por el desplazamiento involuntario. Y en el ámbito

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA personal, “el daño a la salud mental se expresó en una serie de problemas que afecta el funcionamiento social y limita las posibilidades de una vida digna, encontrándose [la persona] con depresión, problemas psicosomáticos, estrés postraumático, ansiedad generalizada, impulsividad, agresividad, entre otros” . B. Sobre la vinculación entre los problemas socioeconómicos y psicosociales, la presencia de trastornos mentales y la falta de una respuesta concertada La estrecha vinculación entre los problemas socioeconómicos y psicosociales, solo puede enfrentarse mediante políticas proactivas de salud mental. En efecto, los males que se padecen a consecuencia de un déficit en la salud mental se deben a fenómenos negativos que tienen mucho que ver con el proceso de modernización y con el fenómeno de la globalización y su impacto sobre la población. Ambos factores intensifican el proceso de migración del campo a la ciudad, el desarraigo y la discriminación. Estos males se concentran mayormente en las poblaciones más vulnerables, como son las madres que sufren violencia domestica, los niños de la calle, los adultos mayores en estado de abandono, las poblaciones indígenas que son marginadas y aquellos sectores sociales que son excluidos por su estatus económico o cultural. A esto se aúna el desempleo que produce baja autoestima, la desconfianza en el otro, la corrupción y la ausencia de una cultura de respeto y de valores como caldo de cultivo de las enfermedades mentales. Pero una cultura proactiva solo es posible si el Estado termina por reconocer, conforme al Plan, que el ente rector de la salud mental es el Ministerio de Salud. De este modo se evitaría la duplicidad de funciones que este Tribunal ha observado. Así, por ejemplo, la CONADIS concentra y ejerce competencias que son propias de la Dirección de Salud Mental. Urge, en consecuencia, adecuar el funcionamiento de los organismos estatales para la fijación de un ente rector que lleve a cabo el proceso descentralizador del gobierno central a las regiones y de las regiones a los municipios. C. Acerca de la falta de prioridad de la salud mental en los planes del sector El Estado debe tomar consciencia que la salud mental es un problema público. El Presupuesto ínfimo

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es el ejemplo más ilustrativo de la indiferencia estatal ante una enfermedad que afecta casi al tercio de la población nacional. De otro lado, no se observa una capacitación profunda de funcionarios en el tema de los derechos fundamentales de los discapacitados mentales ni la generación de una consciencia social sobre la salud mental como un derecho humano. Es imprescindible dotar a la Dirección de Salud de un presupuesto propio, adecuado y convertirla en una Dirección Nacional para alcanzar estos objetivos. D. En torno al escaso presupuesto, a su carácter centralizado y al desconocimiento del gasto real en salud mental El escaso presupuesto y su carácter centralizado son un indicativo más de la forma en que el Estado peruano viene incumpliendo sus compromisos internacionales que lo obligan a proteger la salud como un derecho humano. Cuando se trata de la protección de los derechos económicos, sociales y culturales, el cumplimiento estatal de sus compromisos internacionales no se meritúa en función de si hay o no Presupuesto, sino en el modo y el comportamiento del Estado para dar inicio a un goce progresivo de estos derechos. Este comportamiento, incompatible con los instrumentos de protección de la salud mental, se hace evidente cuando el propio Estado reconoce que no tiene el presupuesto asignado a la salud mental. Es necesaria la existencia de un marco legal adecuado, con autoridades conscientes del problema y con decisión política para ejecutar un plan progresivo, que debe empezar por la atención inmediata de los enfermos. Solo de este modo se alcanzará a mediano plazo el estándar mínimo de protección que exigen los tratados. Como anota Pedro Nikken, “(…) para establecer que un gobierno ha violado tales derechos no basta con demostrar que no ha sido satisfecho, sino que el comportamiento del poder público en orden a alcanzar este fin no se ha adecuado a los estándar técnicos o políticos apropiados”. E. En referencia al modelo intramural de atención y la ausencia de participación comunitaria Si bien es verdad que el modelo intramural está ampliamente superado y se suplanta por una inserción de los enfermos mentales en la comunidad, también lo es que esto último solo es posible en estados que han alcanzado un cierto grado de

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL desarrollo y concientización de los derechos humanos de los enfermos y de la prohibición de discriminarlos. Dada la situación real en que se encuentra la política estatal, así como la infraestructura para llevarla a cabo, el modelo intramural debe ser superado gradualmente, y para ello este Colegiado considera que el Ministerio de Salud debe iniciar un plan piloto de instauración del nuevo modelo, a fin de propiciar la inserción gradual y progresiva de los enfermos mentales en la comunidad. Es urgente ejecutar programas que involucren a los gobiernos locales y a la comunidad vecinal, que tengan como propósito la toma de conciencia de que es más beneficioso para un enfermo mental su integración en la comunidad, mejor aún en la familia, que su reclusión en centros de tratamiento. Esto implica el desarrollo de una cultura basada en los valores de los derechos humanos, especialmente en la interdicción de la discriminación de los enfermos mentales. F. En lo concerniente a la escasa cobertura médica y de a los medicamentos Es necesario que el Ministerio de Salud dé inicio a una capacitación de los profesionales médicos del Sector, con la finalidad de cubrir el déficit de profesionales especializados y permitir un mínimo de descentralización. El Propio Plan Nacional de Salud recomienda la necesidad de “definir la conformación de los equipos de profesionales especialistas en salud mental, según el nivel de complejidad” (depresión, ansiedad. bipolaridad, esquizofrenia paranoide, trastornos postraumáticos, etc.). El Ministerio de Salud debe contemplar en el presupuesto de los próximos años una ampliación de la partida presupuestaria destinada a la entrega gratuita de los fármacos, bajo un principio de equidad para garantizar este equitativo y racional de los medicamentos teniendo en cuenta que los recursos son limitados. Para las personas que no cuentan con capacidad económica, el Ministerio de Salud debe definir una política que permita el a los medicamentos a través de precios adecuados y de calidad. Nada de esto es posible sino se cuenta con la normativa adecuada que garantice el eficaz, oportuno y de calidad a esta clase de medicamentos.

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§6. La realidad de la salud mental en el Perú: la participación como amicus curiae del director de salud mental, doctor Hugo Lozada Roca 44. Con la finalidad de obtener un diagnóstico oficial y una información actualizada sobre los logros, retrocesos y retos que debe enfrentar la política del Estado en materia de salud mental, este Colegiado solicitó la participación en calidad de amicus curiae del Director de Salud Mental, doctor Hugo Lozada Roca. De su exposición el Tribunal Constitucional pudo rescatar las siguientes cifras y arribar a algunas conclusiones. Así el 70% de la población no tiene una noción apropiada de lo que es la salud mental o simplemente la desconoce, pese a que se trata de un problema de orden público, dadas las cifras oficiales entregadas por el funcionario del Sector Salud. El desconocimiento de la enfermedad tiene como principal secuela el hecho de que la mayoría de enfermos no reconoce su dolencia y es renuente en asistir a los centros especializados. También existe un marcado prejuicio en torno a las enfermedades mentales que se traduce en una susbsecuente discriminación de la que pueden ser víctimas este sector de la población. Más aún si se tiene en cuenta que el diagnóstico afirma que hay una estrecha asociación entre pobreza y trastornos psiquiátricos, sobre todo en Lima y la selva.

45. En el Perú los desordenes neuropsiquiátricos constituyen la principal enfermedad, por encima del cáncer, la tuberculosis, la malaria, las deficiencias cardiovasculares y otros males. Es decir, que “los trastornos mentales, en especial la depresión y los trastornos de ansiedad son problemas serios de salud pública” y que “en general más de un tercio de las poblaciones adultas estudiadas ha padecido algún trastorno psiquiátrico alguna vez en su vida, resaltando Ayacucho e Iquitos”. Este cuadro es harto demostrativo: SITUACIÓN DE SALUD MENTAL Fuente: Dirección de Salud Mental-Ministerio de Salud 46. La problemática que se presenta en este cuadro, grosso modo, es que la cifra poblacional de enfermos mentales se concentra mayormente en la selva y la sierra. No obstante, la atención de los pacientes en centros especializados se halla en la ciudad de Lima. La centralización hospitalaria

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA limita la atención de los pacientes, hecho que se agrava con la asignación irracional del presupuesto y el insuficiente número de profesionales. 47. Mientras que el 75% de los recursos se destina al pago de los sueldos, el 78% de los psiquiatras del Ministerio de Salud trabajan en Lima, un aproximado de 504 médicos. La indiferencia estatal es de tal envergadura que la Dirección de Salud no cuenta con presupuesto propio y el que se destina a la política en materia de salud mental, apenas llega al 0.5%. De otro lado, no hay una política en materia de comercialización de fármacos. Su costo aproximado oscila entre los 400 y 600 nuevos soles, lo que se agrava en la medida que los seguros privados no cubren los padecimientos de la salud mental. En cuanto a los servicios de salud mental, el amicus curiae señaló que en el Ministerio de Salud solo diez establecimientos brindan hospitalización por motivos de salud mental, a pesar de que cuenta con un total de 462 centros hospitalarios. Según el Informe Nº 102 de la Defensoría del Pueblo, en estos diez hospitales se hacinan 1019 pacientes. Este hecho se torna preocupante si se tiene en consideración que el Estado solo cuenta con cinco centros hospitalarios especializados en atención psiquiátrica: Hospital Víctor Larco Herrera; Hospital Hermilio Valdizán; Instituto Nacional de Salud Mental Honorio Delgado – Hideyo Noguchi; Centro de Rehabilitación del Enfermo Mental de Iquitos; Hospital de Apoyo Domingo Olavegoya de Junín. De estos cinco, tres están ubicados en Lima; no obstante, pero que con el apoyo de los centros no especializados en atención psiquiátrica, solo brindan atención al 24.3% de la demanda potencial en salud mental. 48. En conclusión el problema de la salud mental es asaz complejo. Hunde sus raíces en la violencia juvenil originada por problemas familiares, la falta de oportunidades, de participación y recreación. También tiene su origen en la exclusión social que se traduce en un sentimiento de anomia generalizada. Tampoco puede obviarse la estrecha vinculación entre la enfermedad mental con el suicidio, la violencia contra la mujer, los problemas de la adolescencia, el número de embarazos no deseados en este sector de la población, así como el consumo y abuso de sustancias adictivas. También es necesario tener en cuenta las graves secuelas que

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produce en la salud mental de la población infantil el trabajo forzoso y el de alto riesgo que es contraproducente con su desarrollo intelectual, psíquico y moral. §7. Análisis del caso concreto 49. La recurrente interpone demanda de amparo a favor de su hija G.R.S. contra EsSalud, a fin de que se deje sin efecto el Informe Médico de Alta de fecha 7 de noviembre de 2005. Sostiene que dicho informe afecta el derecho fundamental a la salud de su señora hija, pues, a su juicio, esta requiere tratamiento psiquiátrico permanente porque adolece de esquizofrenia paranoide. Sustenta sus afirmaciones además en el hecho de que, a su entender, el informe es contradictorio y no toma en cuenta que la demandante no está en la posibilidad de hacerse cargo de la paciente.

50. En su defensa, el demandado ha argumentado que la decisión de alta de G.R.S. se sustenta en criterios estrictamente médicos. Que la demandante lo que en realidad pretende es desentenderse de su obligación familiar de asumir la curatela de la paciente. Que en ningún momento se ha sustraído de sus obligaciones con respecto a la paciente. Que en todo caso, el criterio médico que ha sustentado la decisión de dar de alta a G. R. S. no es susceptible de cuestionamiento, por cuanto se ha basado en que la paciente no necesita de un tratamiento permanente. Y que no considera que se esté vulnerando el derecho fundamental a la salud de G. R. S. 51. El Informe Médico de Alta señala, de manera general, que la paciente G.R.S. ha obtenido una mejora casi total en el área psicopatológica y significativa en el de desempeño laboral, excesos conductuales, actividades de la vida diaria y socialización. Sin embargo, en el mismo Informe se indica que la paciente requiere de un apoyo especial por parte de su familia. Es decir, se condiciona el éxito del tratamiento médico a que este se complemente con un adecuado apoyo familiar. 52. No obstante a folios 9 obra la carta de fecha 23 de junio de 2005, mediante la cual la madre de la señora G. R. S. se dirige al Director de EsSalud de Pasco. En esta correspondencia la madre expresa que es una anciana que vive sola; que su esposo falleció en el año 2004; y que carece de los servicios básicos de agua y luz, por lo que considera imposible hacerse cargo de su hija, sobre todo debido a su avanzada edad.

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL 53. Asimismo, a folios 34 se aprecia el Certificado Médico Nº 719519 de fecha 19 de noviembre de 2004, mediante el cual se certifica que la recurrente fue operada de la cadera izquierda (prótesis), y que, por lo tanto, no está en condiciones de cuidar a otra persona, sino que, por el contrario, ella también debe tener cuidados especiales a cargo de personas dedicadas al cuidado de enfermos y ancianos. 54. También debe tenerse en consideración que en el Informe de Alta se evidencia las dificultades que en otras oportunidades ha tenido la paciente G. R. S. para su reinserción familiar. Se ha sentido discriminada y ha mostrado una gran agresividad selectiva contra la madre (folio 46). 55. De todos estos elementos objetivos puede concluirse que no obstante el Informe de Alta, la paciente G.R.S. no tiene las condiciones familiares necesarias para que su tratamiento médico sea vigilado. Más aún si este requiere mantener el tratamiento farmacológico por tiempo indefinido con fármaco vigilancia, lo cual, como es evidente, no puede ser realizado por la madre debido a su avanzada edad y a los impedimentos físicos que padece y por no existir otro pariente que la sustituya. 56. Finalmente, el Informe Médico de Alta concluye que la paciente G. R. S. requiere de un régimen de Hospital de Día en salud mental; soporte psicoeducativo a familiares; mantener por tiempo indefinido el tratamiento farmacológico con fármaco vigilancia; que las recomendaciones deben ser istradas y coordinadas por su hospital de origen; y, por último, que debe salir de alta y acudir con familiares a consultorio de psiquiatría o en su defecto de medicina general. La participación del doctor Enrique Galli en su calidad de amicus curiae 57. Si bien es verdad que el Tribunal Constitucional puede resolver el caso de autos teniendo en cuenta los mandatos de la Constitución y los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos; su pronunciamiento, sin embargo, correría el riesgo de no ajustarse al valor justicia ni al principio-derecho de la dignidad humana, en la medida que no se tenga en cuenta el apoyo de otras ciencias. 58. Dada la complejidad de la incertidumbre jurídica planteada, este Alto Colegiado entiende que no es posible formarse juicio sin la ayuda técnica de un experto en salud mental. De ahí que el Tribunal Constitucional ha creído por conveniente

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solicitar la participación del reconocido psiquiatra Enrique Galli como amicus curiae de los jueces. 59. El doctor Galli expresó que el institucionalismo crónico produce daño y síntomas. Y que si bien es verdad que en los países desarrollados hace tiempo que ha sido superado, dando lugar al cierre de los manicomios, el amicus curiae es de la opinión que la realidad psiquiátrica de los países desarrollados no se condice con nuestra realidad. Destacó que la Closapina –medicamento que debe tomar la paciente G.R.S.– es el mejor antipsicótico y antiesquizofrénico que existe. Sin embargo consideró que su costo económico solo es asequible a pacientes de clase media y media alta. El doctor Galli señaló que este fármaco disminuye las defensas al producir en la sangre una considerable baja de leucocitos. Por consiguiente, la paciente está obligada a hemogramas mensuales de por vida. También expuso que le parecía más que imposible que la madre de G. R. S. estuviese en condiciones de atenderla y ayudarla a tomar las medicinas, ya que los esquizofrénicos muchas veces se niegan a ingerirla a consecuencia de que desconocen su enfermedad. Puso de relieve que la esquizofrenia paranoide es una enfermedad incurable y alertó sobre el peligro que corría la paciente de sufrir un cuadro de involución; “una descompensación”: “Si el paciente deja de tomarlo, como lo va a dejar de tomar, a los pocos días, va a presentar un síndrome de abstinencia, que es una reagudización de la psicosis severísima”. 60. Asimismo describió sucintamente la situación médica de G. R. S. de acuerdo con lo que se detalla en el Informe Médico de Alta: “Es una paciente que tiene un severo deterioro en el desempeño ocupacional, que tiene una disfunción familiar moderada, que tiene una disfunción social moderada, que tiene la única persona que la va a recibir es una mamá de ochenta años. Que además de esto toma Closapina, que es un antipsicótico, que sabemos que puede producir agranulositosis y que necesitamos hacerle hemogramas mensuales. Que es una paciente que además de eso, por la Closapina toma Tenolor, porque tiene arritmia. (…) Es una paciente que en un momento se le diagnosticó hipotiroidismo, y después se le dijo

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA que estaba dentro de lo normal. Nosotros sabemos que la tiroides, problemas hormonales, diabetes, son enfermedades asociadas a la esquizofrenia y al trastorno bipolar. Es una paciente con coeficiente mental que no supera los 77. O sea, que es una paciente con retraso mental. Entonces no es solamente una esquizofrénica, es una esquizofrénica potencialmente agresiva, crónica incurable, que toma un fármaco que puede llevarla a la muerte (…)”. 61. El amicus curiae concluyó que a pesar de que el sistema intramural está proscrito por el sistema internacional de protección de los derechos humanos, la realidad del país es un obstáculo para alcanzar el mínimo que exigen los estándares internacionales. De ahí que sugirió: “Si esta paciente tuviera un nivel económico medio o alto, en el cual tuviera los cuidados necesarios y suficientes, nosotros podríamos estar de acuerdo con que la paciente regrese a su casa, sería el mejor sitio a estar. Pero una paciente en la cual no tiene el entorno social adecuado y tiene esta enfermedad y estas medicinas que tienen riesgo de vida para ella y para terceros. Yo creo que debemos de tratar de protegerla, no encerarla para hacerle daño, porque en nuestros países todavía tienen que existir y seguir existiendo estos manicomios, entre comillas, para estos pacientes abandonados”. 62. Esta situación impide una aplicación mecánica de los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos, pues ello supondría declarar que la paciente G. R. S. debe abandonar el nosocomio para integrarse a su entorno familiar y social, e implicaría un desconocimiento en el caso concreto, del derecho a la salud, a la vida y a la dignidad de G. R. S. 63. Cuando la Constitución indica en su Cuarta Disposición Final y Transitoria, que los derechos constitucionales se interpretan de conformidad con los instrumentos internacionales, ello no supone equiparar el vocablo “conformidad” con “uniformidad”. Las decisiones de un Tribunal que tiene como misión la protección de los derechos humanos solo tienen sentido si la aplicación de los estándares internacionales optimizan el derecho constitucional en concreto. Pero si suponen un menoscabo –ya sea por razones socioeconómicas, políticas, presupuestarias, culturales – el juez constitucional está en la obligación de llegar creativamente a una situación que suponga un estado de cosas GACET A CONSTITUCIONAL Nº 2 CETA

más beneficiosa para la persona y su dignidad. 64. A ello hay que agregar que la realidad de la salud en el Perú se traduce en un sistema legal hospitalario y político sumamente fragmentado y desorganizado, que se estructura en función de la capacidad económica de las personas; y que da origen a inequidades en el reparto de los recursos presupuestarios, lo que trae como consecuencia que la atención y los gastos obedezcan a patrones de exclusión de los más pobres. Ello produce ciudadanos con derechos diferenciados, a tal punto que existen dos modelos de atención: uno basado en la atención primaria destinada a los más pobres y, otro, de naturaleza hospitalaria, en el cual se concentra la mayor parte de los recursos públicos pero que está destinado a la poblaciones de las clases medias y altas, principalmente afincadas en las zonas urbanas, con detrimento de los más pobres, especialmente de las personas que habitan en las zonas rurales. 65. El Tribunal Constitucional, en el caso, constata la imposibilidad de que la madre de la paciente G.R.S. pueda hacerse cargo de ella debido a su avanzada edad, y advierte también la necesidad de que una persona lleve un control del tratamiento farmacológico que como lo ha expresado el amicus curiae, ha de ser por tiempo indefinido. Es necesario disponer, por tanto, que las autoridades del centro hospitalario donde se encuentra la paciente brinden de por vida las atenciones médicas necesarias para que no haya retrocesos en el nivel de desarrollo de la enfermedad de la cual adolece G. R. S. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo. 2. Dejar sin efecto el informe de alta de fecha 7 de noviembre de 2005, expedido por el Hospital 1 Huariaca-EsSalud – Pasco. 3. Ordenar que el Seguro Social de Salud–EsSalud, otorgue a G.R.S., atención médica y hospitalización permanente e indefinida, y la provisión constante de medicamentos necesarios para el tratamiento de su enfermedad mental, así como la realización de exámenes periódicos. Publíquese y notifíquese. SS. MESÍA RAMÍREZ; VERGARA GOTELLI; ÁLVAREZ MIRANDA

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NOTAS DE ORIENTACIÓN

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La sentencia a la cual se hace referencia es la STC Exp. Nº 7435-2006-PC/TC. Es pertinente señalar que el Tribunal Constitucional se remite a esta sentencia, toda vez que en ella también hizo uso de la atribución (o facultad) que le ha sido conferida al amparo del artículo 13-A de su Reglamento Normativo. Así, consideró oportuno solicitar la participación en el proceso de terceros en calidad de amicus curiae. Asimismo, sobre la intervención en los procesos constitucionales del amicus curiae, el Tribunal se ha pronunciado en anterior oportunidad estableciendo que “(...) el apersonamiento al proceso de personas o entidades en calidad de amicus curiae, se encuentra sujeto a la previa solicitud realizada por este Colegiado (...) ”. (STC Exp. Nº 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC –acumulados- f. j. 11) Código Procesal Constitucional Artículo 22.- Actuación de sentencias (...) La sentencia que ordena la realización de una prestación de dar, hacer o no hacer es de actuación inmediata. Para su cumplimiento, y de acuerdo al contenido específico del mandato y de la magnitud del agravio constitucional, el Juez podrá hacer uso de multas fijas o acumulativas e incluso disponer la destitución del responsable. Cualquiera de estas medidas coercitivas debe ser incorporada como apercibimiento en la sentencia, sin perjuicio de que, de oficio o a pedido de parte, las mismas puedan ser modificadas durante la fase de ejecución. (...) Código Procesal Constitucional Artículo 119.- Solicitud de información El Tribunal puede solicitar a los poderes del Estado y a los órganos de la istración Pública todos los informes y documentos que considere necesarios para la resolución de los procesos de su competencia. En tal caso, el Tribunal habilita un plazo para que las partes conozcan de ellos y puedan alegar lo que convenga a su derecho. El Tribunal dispone las medidas necesarias para preservar el secreto que legalmente afecta a determinada documentación, y el que, por decisión motivada, acuerda para su actuación. Código Procesal Constitucional Artículo 41.- Procuración oficiosa Cualquier persona puede comparecer en nombre de quien no tiene representación procesal, cuando esta se encuentre imposibilitada para interponer la demanda por sí misma, sea por atentado concurrente contra la libertad individual, por razones de fundado temor o amenaza, por una situación de inminente peligro o por cualquier otra causa análoga. Una vez que el afectado se halle en posibilidad de hacerlo, deberá ratificar la demanda y la actividad procesal realizada por el procurador oficioso.

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COMENTARIO Previamente al análisis de fondo del asunto, haremos una breve revisión sobre algunas cuestiones procesales que se nos plantean en el presente caso. Así, encontramos que el tribunal enfatiza la necesidad de participación del amicus curiae dentro del proceso objeto de comentario. En ese sentido, justifica su presencia en las siguientes razones: (a) la excepcionalidad de la actuación de los medios probatorios en sede constitucional; (b) la naturaleza especial de ciertos derechos –como es el caso del derecho a la salud– y; (c) la búsqueda de justicia en las sentencias, evitando de esta manera contrariar el principio-derecho de dignidad del ser humano. Esos son, en líneas generales, los criterios esbozados por el propio Tribunal Constitucional en su sentencia. El artículo 9 del Const. parece, en principio, contener una prohibición con respecto a la actuación de medios probatorios, al señalar que “en los procesos constitucionales no existe etapa probatoria (...)”. No obstante ello, se habilita la procedencia de aquellos medios que no requieran actuación –los que deben adjuntarse a la demanda–. Asimismo, se establece la posibilidad de que el juez constitucional ordene la actuación de aquellas pruebas que considere indispensables, con la única limitación de no afectar la duración del proceso, estableciendo de esta forma un límite de naturaleza temporal. Así, es importante resaltar algunos puntos. En lo concerniente a la etapa probatoria en un proceso constitucional, es el carácter sumarísimo del que gozan estos1 y con el que debe ser tramitada la demanda, el que justifica su inexistencia. Todo ello en razón de lo dispuesto en los artículos II del T.P. y 1 del Const. que establecen como fin de estos procesos la vigencia efectiva de los derechos constitucionales, la misma que se materializa a través de su protección, reponiendo las cosas al estado anterior a su vulneración o amenaza –en la medida que ello sea posible–. En lo concerniente a la figura del amicus curiae, tenemos que señalar que surge en el Derecho Internacional de los derechos humanos, para ser trasladada, posteriormente, al ámbito del Derecho interno de los Estados. Se trata de la presentación, ante el Tribunal donde se tramita una causa litigiosa, de terceros ajenos a esa disputa que cuentan con un justificado interés en la resolución final del litigio, a fin de ofrecer opiniones consideradas de trascendencia para la sustanciación del proceso en torno a la materia controvertida2. El Alto Tribunal justifica la participación de un tercero en el proceso, en la necesidad de contar con un enfoque científico que le permita resolver con mayor eficacia las causas que se presenten. En efecto, en el caso concreto apreciamos que el tribunal, de manera acertada, reconoce su incapacidad de realizar un juicio respecto al estado mental de la hija de la demandante, haciéndose necesaria la participación de un experto en estos temas –como se verificó en este proceso, participaron dos especialistas– que pudiera brindar información médica especializada sobre la secuelas de la enfermedad padecida (esquizofrenia paranoide, tratamiento clínico y repercusiones del método intramural en su integridad física, así como un diagnóstico sobre la ejecución de políticas públicas en la materia).

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El Const. en su artículo 13, justamente, refleja este carácter sumarísimo al establecer la preferencia con la que los jueces deberán tramitar los procesos constitucionales. ABREGÚ, Martín y COURTIS, Christian. (Comp.). “Perspectivas y posibilidades del amicus curiae en el derecho argentino”. En: La aplicación de los tratados de derechos humanos por los tribunales locales. Centro de Estudios Legales y Sociales. Buenos Aires, 2004. Pág. 387.

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL En segundo lugar se encuentra la naturaleza especial del derecho que se encuentra en juego –en este caso: el derecho a la salud– y de quienes lo titularizan –un grupo minoritario (y desprotegido): el de los enfermos mentales–. Aunado a ello, encontramos la necesidad de emitir un pronunciamiento justo, y ello solo se logrará en la medida en que el juez constitucional logre un mayor acercamiento a la verdad (material) de los hechos. Finalmente, también sirve de fundamento la normativa procesal constitucional que regula la facultad de solicitar información, si fuera el caso, que se haga necesaria para esclarecer aspectos especializados. Una vez esbozados estos criterios, queda claro entonces que la legitimidad de la participación de estos terceros proviene de la conjunción de una serie de elementos, que pueden resumirse principalmente en dos: por un lado, la naturaleza del derecho a la salud (el que por su estrecha vinculación con el derecho a la vida y a la integridad personal, adquiere una relevancia transcendental) y, por el otro lo contenido en el artículo 13-A del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional3. En cuanto a la representación procesal, se aprecia que quien demanda es la madre –en calidad de curadora, según lo prescrito en el Código Civil– de la enferma, la que ha sido declarada interdicta. Es el artículo 39 del Const. el que señala que goza de legitimidad ad causam para interponer demanda en un proceso de amparo quien sea el directamente afectado con el acto lesivo o la amenaza. Sin embargo, el tribunal, teniendo en consideración que en los procesos constitucionales el juez tiene la obligación de suplir la demanda o queja procesal deficiente, además que según la disposición contenida en el artículo 40 del Const. el afectado puede comparecer mediante representante procesal sin que sea necesaria la inscripción de la representación; asimismo, por verificar que la hija de la demandante padece de esquizofrenia paranoide de tipo crónico, siendo una persona dependiente tanto física como mentalmente, declara que la demandante tiene legitimidad procesal para actuar en su nombre y representación. Ahora bien, respecto al derecho la salud mental, es necesario precisar que se encuentra enmarcado dentro del derecho fundamental a la salud, el mismo que ha sido objeto de reiterados pronunciamientos por parte del Tribunal Constitucional4. En ese sentido, es pertinente recordar que el derecho a la salud “comprende la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser, lo que implica, por lo tanto, una acción de conservación y otra de restablecimiento; acciones que el Estado debe proteger tratando de que todas las personas, cada día, tengan una mejor calidad de vida, para lo cual debe invertir en la modernización y fortalecimiento de todas las instituciones encargadas de la prestación del servicio de salud, debiendo adoptar políticas, planes y programas en ese sentido”5. De lo dicho, se desprende que el Estado tiene la obligación de protección y garantía de a las prestaciones de salud, las que deben contar con ciertas características como: adecuación, calidad, eficiencia, eficacia; así como con políticas públicas coherentes (obligaciones negativas). Empero ello, además, el Estado asume otras positivas. Es dentro de esta faz positiva que todos tienen derecho de que se le asignen medidas sanitarias y sociales relativas a la alimentación, vestido, vivienda

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Cabe resaltar que la facultad del tribunal de solicitar informes es más amplia, toda vez que la misma previsión ha posibilitado la solicitud de los mismos tanto al Gobierno como a la istración, si así lo considera necesario, y todo ello al amparo de lo dispuesto en el artículo 119 del Const. Finalmente la finalidad que inspira ambas posibilidades es la misma: un (real) acercamiento a la problemática que cada causa plantea. En ese sentido puede verse STC Exp. Nº2016-2004-AA/TC, STC Exp. Nº 2064-2004-AA/TC, STC Exp. Nº 3208-2004-AA/TC, STC Exp. Nº 3488-2004-AA, entre otras. STC Exp. Nº 2945-2003-AA/TC, f. j. 28.

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA y asistencia médica, correspondientes al nivel que lo permiten los recursos públicos y la solidaridad de la comunidad. Ahora, consideramos importante tratar un tema de relevancia que pone de manifiesto esta sentencia: la exigibilidad de los derechos sociales. En ese sentido, el tribunal ya se ha pronunciado al respecto en anterior oportunidad señalando que “(...) los derechos sociales, como la salud pública, no pueden ser exigidos de la misma manera en todos los casos, pues no se trata de prestaciones específicas, ya que dependen de la ejecución presupuestal para el cumplimiento de lo exigido; lo contrario supondría que cada individuo podría exigir judicialmente al Estado un puesto de trabajo o una prestación específica de vivienda o salud en cualquier momento. La exigencia judicial de un derecho social dependerá de factores tales como la gravedad y razonabilidad del caso, su vinculación o afectación de otros derechos y la disponibilidad presupuestal del Estado, siempre y cuando se compruebe que puede efectuar acciones concretas para la ejecución de políticas sociales“6. Sobre este punto, el Tribunal se plantea como interrogante si el condicionamiento para el cumplimiento de estos derechos implica la absoluta discrecionalidad del Estado en la asignación de recursos públicos. Ante ello, establece que según lo dispuesto en la Undécima Disposición Transitoria y Final de la Constitución de conformidad con el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, no puede considerarse esa posibilidad. Y todo ello se sustenta en la nueva visión acogida por el supremo intérprete de nuestra Constitución al respecto. Es decir, descartó una visión programática –que amplía el margen de discrecionalidad del Estado– para pasar a una en la que se le imponen determinadas obligaciones y deberes, lo cual implica un esfuerzo no solamente por cumplir los roles asignados constitucionalmente, sino respetar las obligaciones contraídas en materia de Derechos Humanos por el Estado. Adicionalmente, el Alto Tribunal recuerda –así como ya se vio en la sentencia precitada– los factores de los cuales depende la exigibilidad de un derecho social: (a) la gravedad y razonabilidad del caso; (b) su vinculación con otros derechos fundamentales y; (c) la disponibilidad presupuestal. De lo dicho queda claro que el factor económico no puede en forma alguna condicionar el cumplimiento de estas obligaciones. Ello sería absurdo y supondría olvidar la estrecha relación existente entre el derecho a la salud y el derecho a la vida o a la integridad personal, de tal forma que se ponga en riesgo el primero de ellos. Vistas así las cosas, el Tribunal Constitucional desarrolla el contenido esencial del derecho a la salud mental, estableciendo que tiene como elementos los mismos que son inherentes al derecho a la salud, pero con la particularidad de que la titularidad se le atribuye a un sector de la población que se encuentra en una situación especial de vulnerabilidad. Esto importa una visión integral de los derechos fundamentales –jurídica, médica, antropológica, sociológica, entre otros aspectos que han sido considerados por los estándares internacionales–. Así, construye el contenido de este derecho sobre la base de la disposición constitucional y los documentos internacionales en materia de derechos humanos (tratados, convenciones, declaraciones, pactos, principios, protocolos, entre otros), complementado con la jurisprudencia que sobre el particular ha emitido el órgano encargado de la interpretación de las normas del sistema regional –la Corte Interamericana de Derechos Humanos–. Finalmente, el Alto Tribunal manifiesta su preocupación frente a la deficiencia en la implementación de una política de Estado para la protección de los grupos minoritarios vulnerables de la sociedad – especialmente de quienes requieren de una atención y protección por padecer problemas en la salud mental–. Exhorta así a los legisladores, y en particular a las autoridades sanitarias, a adoptar todas las

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STC Exp. Nº 2016-2004-AA/TC, f. j. 31 y 32.

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL medidas que tengan como finalidad la atención prioritaria de este grupo. En ese sentido, recuerda que en un Estado Constitucional no basta la puesta en marcha de mecanismos legislativos, sino que estos deben ir acompañados de un conjunto de políticas públicas intersectoriales destinadas a evitar la lesión de los derechos fundamentales.

BIBLIOGRAFÍA •

SOKOLICH ALVA, María Isabel. “Protección y defensa de la salud, el medio familiar y la comunidad”. En: La Constitución comentada. Tomo I. Gaceta Jurídica. Lima, 2006. Págs. 392-396.

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DEFENSORÍA DEL PUEBLO. “Salud mental y derechos humanos: la situación de los derechos de las personas internadas en establecimientos de salud mental”. Informe Defensorial Nº 102. Serie Informes Defensoriales. Diciembre de 2005.

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Recomendaciones sobre la devolución de los pagos por Fonavi. Ratificación de su carácter no tributario y procedencia del referéndum Exp. N° 5180-2007-PA/TC Caso: Fonavi 2 Sentido del fallo: Infundada la demanda (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 07/01/2008)

SUMILLA

En este caso el tribunal vuelve a pronunciarse sobre el referéndum solicitado por la asociación de fonavistas y denegado por el JNE. Al respecto, ratificando que el Fonavi no tiene carácter tributario, declara infundada la demanda debido a que ya existen pronunciamientos del tribunal sobre este tema y señala la necesidad de que sus sentencias sean ejecutadas. Asimismo, indica algunas posibilidades constitucionalmente isibles para realizar la devolución y exhorta a los poderes públicos a determinar quiénes son los potenciales beneficiarios.

EXP. N° 5180-2007-PA/TC/LIMA ASOCIACIÓN NACIONAL DE FONAVISTAS DE LOS PUEBLOS DEL PERU-TARMA RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Lima, 7 de enero de 2008. VISTO El recurso de agravio constitucional interpuesto por la Asociación Nacional de Fonavistas de los Pueblos del Perú - Base Tarma, contra la resolución de la Sala Mixta Descentralizada de Tarma, de fojas 447, su fecha 3 de agosto de 2007 que, declaró improcedente la demanda de amparo de autos; ATENDIENDO A 1. Que, con fecha 17 de enero de 2007, don Rubén Julio Ramírez Gutiérrez, en su condición de Coordinador de la Base Junín-Tarma de la Asociación

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Nacional de Fonavistas de los Pueblos del Perú (ANFP), interpone demanda de amparo contra el Jurado Nacional de Elecciones (JNE) por la presunta vulneración de sus derechos constitucionales a la participación individual o colectiva en la vida política del país a través de referéndum, al debido proceso y a la tutela procesal efectiva, a fin que se declare la nulidad de las siguientes resoluciones: a) Resolución del JNE Nº 1215-2006-JNE, de fecha 7 de julio de 2006; y b) Resolución del JNE Nº 1278-2006-JNE, de fecha 20 de julio de 2006. Asimismo, solicita se disponga la convocatoria a referéndum. 2. Que, el recurrente alega que con fecha 29 de marzo de 2001 se inició el procedimiento de iniciativa legislativa a fin de que el referido proyecto de ley sea dictaminado y votado por el Congreso de la República; que este procedimiento, sin embargo, culminó con la promulgación de la Ley Nº 27677 “Ley de Uso de los Recursos de la Liquidación del

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL FONAVI”, la misma que modificaba de manera sustancial la iniciativa legislativa; y que, en consecuencia, y a tenor de lo establecido por los artículos 16 y 41 de la Ley Nº 26300, Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos, se solicitó la iniciación del procedimiento de referéndum.

de fecha 21 de agosto de 1998; puesto que no se cumplía con el principio de legalidad y reserva de la ley, que establece el artículo 74 de la Constitución para que sea considerado como tal. No habiéndose ordenado la devolución de los aportes del FONAVI.

3. Que, no obstante que en el trámite del referido procedimiento se cumplió con todos los requisitos exigidos por la Constitución y las leyes vigentes para el ejercicio de iniciativas de participación ciudadana, el Jurado Nacional de Elecciones (JNE) declaró improcedente la solicitud de convocatoria a referéndum, argumentando que autorizarlo resultaría inconstitucional. En efecto, el JNE señaló que el FONAVI tiene naturaleza tributaria y que el artículo 32 de la Constitución prohíbe expresamente que las normas de carácter tributario puedan ser sometidas a este procedimiento. En vista de ello, el recurrente presentó una demanda de amparo por afectación al debido proceso y a la tutela procesal efectiva, la misma que fue declarada improcedente por los mismos argumentos en la instancia judicial.

6. Que en ese sentido, el Tribunal Constitucional ha resuelto sobre el fondo del asunto que ahora nuevamente se cuestiona a través de esta demanda, por lo que es de aplicación lo dispuesto en el inciso 6) del artículo 5 del Código Procesal Constitucional, concordante con el artículo 6 del acotado.

4. Que conforme a lo señalado por el artículo 32 de la Constitución Política del Perú no pueden someterse a referéndum las normas de carácter tributario. En el caso que nos ocupa, el tema es la denegatoria del referéndum por considerar el JNE que el FONAVI es un tributo. No siendo esta sobre materia electoral, al Tribunal Constitucional le compete pronunciarse sobre la constitucionalidad o no de las mismas toda vez que el actor sostiene que se han afectado sus derechos fundamentales, tales como a la participación individual o colectiva en la vida política del país a través del referéndum, al debido proceso y a la tutela procesal efectiva. Por tal razón el petitorio contiene una materia de competencia del Tribunal Constitucional de conformidad con el artículo 201 de la Constitución, que es velar por la supremacía constitucional y tutelar los derechos fundamentales. 5. Que el Tribunal Constitucional en las sentencias recaídas en los expedientes Nºs 1078-2007-PA/TC y 3283-2007-PA/TC ya se ha pronunciado sobre el particular. En efecto, el anterior pleno jurisdiccional del Tribunal Constitucional resolvió, por mayoría, declarar fundadas las demandas interpuestas sosteniendo con absoluta claridad que las contribuciones de los trabajadores al FONAVI no constituyen tributos desde el 30 de junio de 1979 hasta el 31 de agosto de 1998, conforme a la Ley Nº 26969

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7. Que en consecuencia lo resuelto a través de las sentencias 1078-2007-PA/TC y 3283-2007-PA/TC debe ser acatado y ejecutado conforme a lo señalado por el artículo 22 del Código Procesal Constitucional antes citado y a lo establecido en los fundamentos 2), 3) y 4) de la STC Nº 1546-2002-AA/ TC y fundamentos 14) a 17) y 23) de la STC Nº 4080-2004-AC/TC. Quiere decir que las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional a las que se ha hecho referencia en el considerando 5), deben ser ejecutadas por el Juez de la demanda, lo que, sin embargo, no ha ocurrido. En tal sentido lo resuelto por el JNE mediante Resolución Nº 2602007-JNE, de fecha 21 de diciembre de 2007, y el procedimiento del cual emanó resultan nulos de pleno derecho de acuerdo a lo señalado por el inciso 1) del artículo 10 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento istrativo General, toda vez que se ha desnaturalizado el procedimiento predeterminado por la ley, arrogándose una competencia que no tiene. En consecuencia corresponde al juez ejecutor requerir al JNE para que dicte la respectiva resolución conforme a los resuelto por el Tribunal Constitucional y, de ser el caso, este último ita la iniciativa legislativa para su sometimiento a referéndum y, sea luego, el órgano competente el que lo convoque en el tiempo, condición y modo necesarios de acuerdo a lo señalado por el artículo 44 de la Ley Nº 26300, Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos, modificado por el artículo 2 de la Ley Nº 27520. Además se debe señalar que el Congreso de la República dictó la Ley Nº 27677, Ley de uso de los recursos de la liquidación del FONAVI, la que modificó sustancialmente la iniciativa legislativa propuesta, por lo que da lugar a la solicitud de referéndum, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 16 de la Ley Nº 26300 antes citada.

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA 8. Que, no obstante lo indicado en los considerandos anteriores, este Colegiado estima oportuno efectuar algunas precisiones que el Congreso de la República y el Poder Ejecutivo podrían tomar en cuenta:

c. Invocar a que el Poder Ejecutivo nombre una Comisión que, entre otras funciones, de acuerdo a lo expuesto, determine el número real de fonavistas, quienes total o parcialmente, se beneficiaron con el FONAVI.

a. Señalar quiénes son los presuntos beneficiarios puesto que cabe a este Colegiado señalar que no es inconstitucional que se pueda recurrir a las devoluciones a través de bonos, materiales de construcción, programas sociales de vivienda a favor de los aportantes que no hayan satisfecho su legítima expectativa de vivienda, pudiendo deducirse del monto aportado, los programas ejecutados por el Estado con cargo al Fondo, en procura de la concesión progresiva del derecho a una vivienda digna como se desprende de lo señalado por el artículo 1 de la Constitución.

Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que la Constitución Política del Perú le confiere.

b. Señalar, por otro lado, que el FONAVI no se consideró un aporte a un fondo individual. Es por ello que, de ser el caso, los mecanismos para la devolución puedan tener un carácter colectivo; distinguiéndose además entre aquellas personas que no tuvieron la posibilidad de acceder a ningún beneficio proveniente del FONAVI, de aquellos otros que, entre otros supuestos, hubieran accedido parcial o totalmente a dicho Fondo o a aquellos que, dadas las circunstancias, hubieran concretado su derecho a la vivienda digna. En estos casos, el Estado tiene la posibilidad de excluir a los supuestos “beneficiarios”, o de deducir no solo el importe de construcción de la vivienda ya efectuada, sino también de los servicios públicos indisolublemente vinculados a la satisfacción de esta necesidad, como saneamiento y titulación, electrificación, instalación de agua y desagüe, pistas y veredas. De otro lado, el Decreto Ley Nº 22591 creó, en su artículo 1, el Fondo Nacional de Vivienda (FONAVI) para satisfacer en forma progresiva las necesidades de vivienda de los trabajadores y en ningún caso de sus empleadores, quienes contribuían con dicho fondo en forma obligatoria en virtud de lo dispuesto por el literal c) del artículo 2 del Decreto Supremo Extraordinario Nº 043-PCM93, el mismo que fue dejado sin efecto a partir del 1-01-1993, por el artículo 3 del Decreto Ley Nº 25981.

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RESUELVE, con el fundamento de voto de los Magistrados Landa Arroyo y Mesía Ramírez y el fundamento de voto del Magistrado Vergara Gotelli que se agregan Declarar IMPROCEDENTE la demanda. Publíquese y notifíquese SS LANDA ARROYO; MESÍA RAMÍREZ; VERGARA GOTELLI; BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE HAYEN; ETO CRUZ; ÁLVAREZ MIRANDA

FUNDAMENTO DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS LANDA ARROYO Y MESÍA RAMÍREZ Los magistrados abajo firmantes consideramos pertinente motivar el presente fundamento de voto: 1. Las sentencias del Tribunal Constitucional se rigen por el principio de colegialidad (artículo 5 de la LOTC), según el cual sus decisiones se adoptan si no por unanimidad por mayoría, lo cual no impide que se incorporen los votos particulares (discrepantes o concurrentes) de otros magistrados. El principio de colegialidad si bien es cierto busca otorgar unidad a las decisiones del Tribunal Constitucional, es igualmente cierto que, en sociedades democráticas, dicho principio también comporta un respeto por las minorías al interior de los órganos colegiados jurisdiccionales. 2. En las sentencias 1078-2007-AA/TC y 32832007-AA/TC, el Tribunal Constitucional, por mayoría, declaró fundadas las demandas de amparo. Los magistrados abajo firmantes del presente fundamento de voto suscribimos sendos votos particulares, en el sentido de declararlas infundadas. En el presente caso, la demanda es sustancialmente idéntica a las resueltas por este Colegiado a través de las sentencias antes mencionadas; motivo por el cual carece de objeto emitir nuevamente un voto singular por dos razones principalmente: primero,

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL en la medida que existe cosa juzgada constitucional; y, segundo, por respeto a la decisión ya adoptada por la mayoría jurisdiccional de este Tribunal. Por estos fundamentos, consideramos que la demanda debe declararse IMPROCEDENTE. SS. LANDA ARROYO; MESÍA RAMÍREZ FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI Lima 7 de enero del 2008 Emito el presente voto singular por las consideraciones siguientes: 1. Viene a este Tribunal Constitucional el recurso de agravio constitucional interpuesto por don Rubén Julio Ramírez Gutiérrez, en su calidad de Coordinador de las Bases Junín-Tarma de la Asociación Nacional de Fonavistas de los Pueblos del Perú (ANFPP), cuestionando la resolución emitida por la Sala Descentralizada de Tarma, de fecha 3 de agosto de 2007, obrante a fojas 447, que declaró improcedente la demanda de amparo. 2. En las sentencias expedidas por este Tribunal, expedientes 1078-2007-PA/TC y 3823-2007-PA/ TC, que siguiera la Asociación Nacional de Fonavistas de los Pueblos del Perú (denominados “fonavistas”) contra el Jurado Nacional de Elecciones, se ordenó al emplazado proceder a la convocatoria a un referéndum en el que se establecería el dictado de una ley en la que se determinaría las formas de devolución de los aportes por estos al Estado (Fondo Nacional de Vivienda). 3. En la sentencia recaída en el expediente 0072007-PI/TC este Tribunal declaró la inconstitucionalidad de la ley que modificó el inciso 8 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional, estableciendo que en materia de derechos fundamentales de la persona humana, mas allá de lo que se prevé en los artículos 142 y 181 de la Constitución Política del Perú, sancionó la facultad de ingresar al fondo en los procesos en los que se discuten afectaciones por cualquier organismo público o privado en materia de los aludidos derechos fundamentales, razón por la que, en los procesos de amparo señalados en el fundamento anterior, declaró, por mayoría y además con el voto singular del suscrito, fundadas las demandas para lo que precisó que los aludidos aportes al FONAVI no constituyen

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tributos, impuestos, ni tasas, desde la dación del Decreto Ley 22591 del año 1979 hasta el 31 de agosto de 1,998, fecha en que se expidió la Ley 26969, que transformó estos aportes en el denominado Impuesto Extraordinario de Solidaridad, que seguirían aportando los empleadores, llámese Estado o personas privadas, sin posibilidad de devolución de los aportes anteriores, puesto que la Ley de creación del FONAVI (Decreto Ley 22591) así lo determinó al contemplar que se trató de pago obligatorio en beneficio exclusivo de sus trabajadores. Quiere esto decir entonces que el conflicto actual en cuanto al aspecto patrimonial en juego queda limitado al periodo que se inicia con la creación del Fondo (Decreto Ley 22591) hasta la dación de la Ley 26969 que convirtió a dichos aportes en impuesto. 4. El proyecto de resolución, en mayoría, que se pone a mi consideración señala que al haberse resuelto el tema de fondo respecto de la calificación de los aportes al FONAVI en las sentencias 010782007-PA/TC y 03283-2007-PA/TC, que definieron la calidad de aportes con retorno, la demanda en el presente caso es sustancialmente idéntica a las demandas que originaron dichos procesos, resultando por tanto de aplicación lo dispuesto en el inciso 6) del artículo 5 del Código Procesal Constitucional, concordante con el artículo 6 del acotado, por lo que concluye por la improcedencia, propiamente por sustracción de materia. 5. Siendo así y afirmándose que las conductas de los demandantes han ideado la estrategia de multiplicar la misma pretensión a través de demandas con distintos representantes, lo que no varía la identidad de las partes, pretensión e interés, esta conducta vitando debe ser sancionada por traer trabajo ocioso a este Tribunal, puesto que abusando de esta vía constitucional de amparo personas que forman parte de la Asociación Nacional de Fonavistas de los Pueblos del Perú, aduciendo cualquier calidad de representación, acudan al proceso de amparo en abanico y presenten tantas demandas como Cortes Superiores del Perú existan, en evidente acto de temeridad para burlar los pronunciamientos contrarios. Así se advierte de las resoluciones recaídas en los expedientes Nº 1078-2007PA/TC y 3283-2007-PA/TC, en las que se verifica que en tanto la demanda que dio mérito al Exp. Nº 3283-2007-PA/TC se interpuso en la Corte Superior de Lima el 10 de octubre del 2006, la otra Exp. Nº 1078-2007-PA/TC se interpuso en la Corte

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA Superior de Lambayeque el 26 de octubre del 2006, teniendo ambas la misma pretensión y las mismas partes, además de aducir representación nacional de la ANFPP. Asimismo la presente demanda planteada el 17 de enero del 2007, nuevamente en la Corte Superior de Lima, trae igual pretensión aduciéndo el demandado tener la representación nacional de la ANFPP. Todo esto significa que el actor abusando del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, ha pretendido envolver a la Justicia Constitucional a efectos de burlar pronunciamientos contrarios a sus intereses, buscando en alguna de estas instancias obtener sentencia favorable en clara implicancia con otras, lo que traería como consecuencia caos en la impartición de justicia e inseguridad jurídica por pronunciamientos contradictorios. Existiendo pues manifiesta temeridad del demandante debe condenársele al pago de las costas y costos, en concordancia con el artículo 56 del Código Procesal Constitucional a favor del demandado. Los Juzgados correspondientes sancionarán a los abogados que se vienen prestando concientemente a este juego en típica conducta impropia con la medida disciplinaria que corresponda. Esta determinación será tenida en cuenta, a futuro inmediato, en las instancias constitucionales en relación a los demás procesos en trámite o por iniciarse que tengan a las mismas partes, la misma pretensión y el mismo interés. 6. Siendo todo esto así considero que si bien podemos llegar a la declaración de improcedencia de la demanda que se propone, esta debe sancionarse en razón de la aplicación del inciso 3 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional por cuanto el agraviado (Asociación Nacional de Fonavistas del Perú) ya ha recurrido previamente a otro proceso judicial para pedir tutela respecto de su derecho constitucional. La prueba de ello está precisamente en que este Supremo Tribunal ya ha resuelto dos causas entre las mismas partes con idéntica pretensión en los expedientes Nºs 1078-2007-PA/TC y 3283-2007-PA/TC, como queda dicho. 7. Sin perjuicio de lo expresado considero pertinente recordar que el deber de ejercer la función

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jurisdiccional respetando el principio de previsión de consecuencias (artículo 45 de la Constitución Política del Perú) así como en atención a su función pacificadora, la que tiene como base la certeza de que la corrección técnico jurídico de una sentencia no la legitima constitucionalmente si de ella se deriva la inseguridad, este Tribunal ante la incertidumbre y el caos social, debe efectuar algunas precisiones respecto de la ejecución de las sentencias que han de ser tenidas en cuenta en relación a las resoluciones evacuadas por este Tribunal: a. Determinar por el Estado la identidad de los beneficiarios para que puedan estos someterse a los programas por ellos mismos señalados en su pretensión, precisándose el quántum de sus créditos correspondientes, previa deducción en su caso de los montos con los que estos también se han beneficiado en ejecución de programas de saneamiento legal, alumbrado, agua potable, alcantarillado, vías, veredas, etc., así como la cancelación de los adeudos por quienes se han beneficiado con viviendas construidas con el fondo por el Estado en diversos programas; e b. Invocar al Poder Ejecutivo el deber de informar a la ciudadanía, cumplida la exigencia anterior, sobre el resultado de la liquidación a la que se hace referencia precedentemente. 8. Por último a fin de no enervar los efectos de las sentencias evacuadas en los procesos recaídas en los expedientes 1078-2007-PA/TC y 3283-2007PA/TC el Congreso de la República debe limitar su capacidad de modificación o derogación de leyes para que en este caso, dada la Ley pretendida por los demandantes, no pueda ser alterada a futuro sino pasados los dos años de su puesta en vigencia conforme al artículo 43 de la Ley 26300. En conclusión, mi voto en esta causa es por la improcedencia de la demanda en atención a los fundamentos expuestos, con costas y costos (artículo 56 –primer párrafo, in fine– del Código Procesal Constitucional). SR. JUAN FRANCISCO VERGARA GOTELLI

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NOTAS DE ORIENTACIÓN

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Sobre los casos que no son “materia electoral” y, por lo tanto, pueden ser revisados por el Tribunal Constitucional, se ha sostenido que “Ello tendría lugar (…) si se expide una resolución contraria a los derechos fundamentales. En tales supuestos, el criterio del JNE escapa a los asuntos técnico-jurídicos de carácter estrictamente electoral, siendo de inmediata aplicación el inciso 2) del artículo 200 de la Constitución que dispone que el proceso de amparo procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los (...) derechos reconocidos por la Constitución. En otras palabras, en tales casos, la jurisdicción constitucional se torna inmediatamente en el fuero competente para dirimir la litis circunscrita a si existió o no violación de la Carta Fundamental. Sin que pueda caber aquí, desde luego, una subrogación en las funciones reservadas constitucionalmente al JNE” (STC Exp. Nº 5854-2005-PA/TC, f. j. 20). Asimismo, STC Exp. Nº 2366-2003-AA/TC, f. j. 4: “aun cuando de los artículos 142 y 181 de la Norma Fundamental, se desprende que en materia electoral no cabe revisión judicial de las resoluciones emitidas por el Jurado Nacional de Elecciones, y que tal organismo representa la última instancia en tal asunto, dicho criterio solo puede considerarse como válido en tanto y en cuanto se trate de funciones ejercidas en forma debida o, lo que es lo mismo, compatibles con el cuadro de valores materiales reconocido por la misma Constitución. Como es evidente, si la función electoral se ejerce de una forma que resulte intolerable para la vigencia de los derechos fundamentales o quebrante los principios esenciales que informan el ordenamiento constitucional, no solo resulta legítimo sino plenamente necesario el control constitucional, especialmente cuando este resulta viable en mecanismos como el amparo”.

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Además de las sentencias Exp. Nº 1078-2007-PA/TC y 3283-2007-PA/TC (Caso Fonavi 1), debe tenerse en cuenta que anteriormente el Colegiado constitucional había señalado el carácter tributario del Fonavi, así la STC Exp. Nº 0001-1999-AI/TC, f. j. 4: “Siendo el FONAVI un tributo destinado a fines predeterminados, el Estado no sólo debió disponer que las recuperaciones que se deriven de la aplicación de las normas cuestionadas, así como la recaudación de los montos pendientes de pago del mismo, constituirán recursos del Fondo MIVIVIENDA o del Banco de Materiales, sino, además, debió establecer que el fondo del referido tributo (…) también pase a formar parte del Fondo MIVIVIENDA o del Banco de Materiales (…)”. Código Procesal Constitucional Artículo 5.- Causales de improcedencia No proceden los procesos constitucionales cuando: (…) 6. Se cuestione una resolución firme recaída en otro proceso constitucional o haya litispendencia; (…) Artículo 6.- Cosa juzgada En los procesos constitucionales sólo adquiere la autoridad de cosa juzgada la decisión final que se pronuncie sobre el fondo. Aquí algunos extractos de la citada STC Exp. Nº 1546-2002-AA/TC: “lo que se ha vulnerado en el presente caso es el derecho a la tutela judicial efectiva (…), pues conforme aparece de los actuados,

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA es la conducta omisiva, palmariamente maliciosa de quien se supone que debe colaborar con la justicia, lo que viene impidiendo la ejecución efectiva de lo resuelto a favor de una persona, luego de un proceso judicial presuntamente regular (…) Es necesario subrayar que la violación de la tutela judicial efectiva no solo se produce por acción o inacción de un operador jurisdiccional, sino que también se consuma por el hacer o no hacer de la parte vencida en un proceso judicial, o por un tercero con interés respecto a lo resuelto en la sentencia” (f. j. 2). “Uno de los objetivos de la jurisdicción constitucional es que los mandatos de la Constitución no sean pasibles de forma alguna de oposición, resistencia u obstáculo que impidan su verificación práctica (…) [T]al como lo dispone expresamente el artículo 38 de la Constitución es una obligación ciudadana el respetar, cumplir y defender los principios, valores, derechos y obligaciones contenidos en dicho texto. Por consiguiente, es inisible que se obre con arbitrariedad, rechazando el sometimiento al derecho y despreciando los derechos fundamentales de la persona” (f. j. 3) “[En el presente caso se] ha vulnerado la seguridad jurídica como principio rector de nuestro ordenamiento constitucional, la cual, en su aspecto subjetivo, se configura en la confianza que deposita la ciudadanía para que, a través de las causas judiciales, los operadores jurisdiccionales consigan istrar justicia; así como en su aspecto funcional, que implica el cumplimiento del derecho por parte de todos sus destinatarios. Por ende, la dilación en la tramitación de los procesos y, lo que es peor, la resistencia al cumplimiento de las decisiones jurisdiccionales conlleva una violación grave a la convivencia pacífica y a la fe en el derecho y la justicia, atentándose de esta manera contra los cimientos mismos del Estado de derecho”.

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La STC Exp. Nº 4080-2004-AC/TC también se refiere al cumplimiento y la ejecución de resoluciones judiciales: “El derecho a la tutela judicial (…) se trata de un derecho constitucional que (…) supone, en términos generales, un derecho a favor de toda persona de acceder de manera directa o a través de representante ante los órganos judiciales; de ejercer sin ninguna interferencia los recursos y medios de defensa que franquea la ley; de obtener una decisión razonablemente fundada en derecho; y, finalmente, de exigir la plena ejecución de la resolución de fondo obtenida” (f. j. 14) “El cumplimiento pleno de lo establecido en una decisión judicial supone (…) la satisfacción real y efectiva, en tiempo oportuno, de lo decidido por el poder jurisdiccional” (f. j. 17) “Toda vez que (…) se advierte el incumplimiento reiterado no sólo de una decisión judicial, sino de las sucesivas resoluciones istrativas que establecieron el monto líquido que debe abonarse al recurrente, resulta de aplicación lo previsto en el artículo 22 del Código Procesal Constitucional referido a la aplicación de los apercibimientos que corresponde hacer al Juez constitucional para el efectivo cumplimiento de las sentencias en los procesos constitucionales” (f. j. 23).

COMENTARIO

El Tribunal Constitucional resuelve en esta oportunidad una tercera demanda sobre el referéndum rechazado por el Jurado Nacional de Elecciones e impulsado por la Asociación Nacional de Fonavistas, para someter a consulta popular la aprobación de un proyecto de ley que proponía la devolución de los aportes al Fonavi. Como es conocido, en los anteriores casos (Exp. Nº 1078-2007-PA/TC y Exp. Nº 3283-2007-PA/TC) el tribunal resolvió que el Fonavi no tenía carácter tributario (por no cumplir los principios de legalidad y de reserva de la ley) y, ya que la prohibición del referéndum se refería a las normas tributarias, en el caso planteado por los fonavistas sí procedía la consulta. En el presente caso, la sentencia reafirma la condición no tributaria del Fonavi. Si bien no señala expresamente que se trata de un “aporte solida-

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL rio”, sí manifiesta que “el Fonavi no se consideró un aporte a un fondo individual. Es por ello que, de ser el caso, los mecanismos para la devolución puedan tener un carácter colectivo”. Al respecto, diversos autores han señalado que fue incorrecto no considerar el pago al Fondo Nacional de Vivienda como un tributo, pese a que se trata de un pago que cumple con todas las características esenciales de este tipo de aportes. Por tanto, habiendo sido suficientemente tratado el tema, no corresponde detenernos sobre ello en esta oportunidad. Improcedencia de la demanda La sentencia declara improcedente la demanda, pese a encontrarse acreditados los hechos que se señalan como lesivos de derechos fundamentales. Ello sucede porque el Tribunal considera que la pretensión de la demanda ya fue satisfecha al emitirse sentencia en los casos anteriores sobre el referéndum del Fonavi. Sin embargo, el Colegiado fundamenta que la demanda es improcedente en aplicación de los artículos 5, inciso 6, y 6 del Const. Al respecto, el artículo 5, inciso 6 es completamente impertinente, pues se refiere al cuestionamiento de una resolución judicial firme de otro proceso constitucional, cosa que no sucede en este caso. Asimismo, el artículo 6 se refiere a cuándo se produce la cosa juzgada en un proceso constitucional, pero en absoluto menciona si esta cosa juzgada puede ocasionar la improcedencia de un proceso constitucional distinto. Sobre esto, si el tribunal consideraba que la pretensión era improcedente debido a que ya existe una sentencia que resuelve el fondo del proceso podría haber alegado dos cosas. En primer lugar, podría indicar que se produjo una sustracción de la materia por haber cesado la afectación; así, el tribunal supondría que el derecho ya fue tutelado y que, por lo tanto, ya no es necesario emitir pronunciamiento. No obstante, este razonamiento sería incorrecto, porque encubre que la existencia de una resolución sobre el fondo no necesariamente significa su ejecución, ni la tutela adecuada del derecho. Asimismo, sobre la base de que existe cosa juzgada en un proceso análogo (caso Fonavi 1, con el que existe identidad de sujetos procesales, pretensiones y vía), podría señalarse que la demanda es improcedente por “excepción de cosa juzgada”. Sobre ello, el Código Procesal Constitucional no prevé excepciones procesales, mas indica que pueden aplicarse supletoriamente los códigos procesales vinculados con la materia que se discute (artículo IX). En tal sentido, es posible considerar que estamos ante una excepción; caso en el que valdría la pena preguntarnos sobre la oportunidad y modo de acreditarla, asunto que desde luego no corresponde tratar en esta oportunidad. Ejecución de las sentencias del caso Fonavi 1 Otro tema de relevancia tiene que ver con el cumplimiento de las resoluciones judiciales, especialmente las emitidas por el Tribunal Constitucional. Al respecto, el colegiado ya se había pronunciado sobre la importancia de que las resoluciones judiciales sean ejecutadas, como parte del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. A saber, la tutela jurisdiccional efectiva garantiza el al proceso judicial y la ejecución de su resultado, en tal sentido, la posibilidad real de que se otorgue justicia en el caso concreto. En el mismo sentido, el Código Procesal Constitucional señala como parte integrante de la tutela procesal efectiva el derecho “a la actuación adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales”. Y es que la verdadera justicia para el caso no llega únicamente con la emisión de una sentencia favorable, sino con la ejecución de la resolución definitiva conforme a sus propios términos. Así visto, con acierto reclama el Tribunal Constitucional ante el incumplimiento de las anteriores sentencias del caso Fonavi y –lo que es peor– la inacción del órgano judicial al que le correspondía la

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JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA ejecución. A saber, la eficacia de las resoluciones judiciales del tribunal es un asunto que ha cobrado importancia recientemente, no solo a partir de los apremios previstos en el Código Procesal Constitucional para que el juez de ejecución pueda hacer cumplir la sentencia (art. 22 y 59), sino incluso por el establecimiento como jurisprudencia vinculante del recurso de agravio constitucional como vía directa para reclamar frente a sentencias mal ejecutadas o no ejecutadas por los jueces correspondientes (RTC Exp. Nº 0168-2007-Q/TC). Al respecto, son de lamentar la inacción del juzgado de ejecución y el manifiesto ánimo de desacato mostrado por el Jurado Nacional de Elecciones, poniendo en cuestión el carácter vinculante de las sentencias del máximo intérprete de la Constitución (art. 1 LOTC). Si bien –como se ha señalado en diversas oportunidades– el tribunal no es infalible, ni sus pronunciamientos tienen jerarquía constitucional, lo cierto es que el sistema prevé un órgano encargado dar la interpretación final de la Constitución, ergo, esta debe ser respetada por todos los demás intérpretes. En tal sentido, debe dejarse anotado que, no obstante la escasa legitimidad de algunas de sus decisiones, debido al desacierto de su justificación o por su excesivo activismo, las sentencias del tribunal deben ejecutarse oportunamente y respetando los propios términos de lo decidido. Propuestas del TC sobre la devolución del Fonavi Si bien las sentencias de los casos Fonavi 1 otorgan razón a los demandantes (pues consideran que el referéndum debe proceder), en el caso Fonavi 2 el Tribunal aconseja al Legislador y al Ejecutivo una regulación distinta a la que los demandantes llevarán a consulta. Bien visto, es contradictorio declarar fundada la demanda y hacer posible la consulta de la norma (de devolución del Fonavi), tal como lo plantean los solicitantes, para luego proponer una vía de devolución de los aportes (no solicitada) muy distinta a la buscada por los recurrentes. Al respecto, no afirmamos que el tribunal no puede hacer recomendaciones o exhortaciones a los poderes públicos; sin embargo, es claro que el mensaje y los efectos prácticos de que coexistan posibilidades disímiles entre sí, ambas avaladas por el tribunal (la de la iniciativa legislativa sometida a referéndum y la propuesta por el tribunal) puede generar un efecto negativo. Queda pues preguntarnos: si sale primero una norma de acuerdo con lo señalado por el tribunal, ¿acaso no podría ser modificada por el referéndum en ciernes? En sentido inverso, de producirse el referéndum y aprobarse la norma consultada, ¿no sería acaso un esfuerzo inútil (y frustrante para los recurrentes) si luego se modifica acogiendo lo propuesto por el Tribunal Constitucional? A propósito de lo señalado, debe tenerse en cuenta que la prohibición constitucional de que el referéndum proceda contra normas tributarias (y presupuestarias) encuentra justificación en el nivel de sofisticación que algunos asuntos de índole económica requieren, lo que precisamente se evidencia en el presente caso. Efectivamente, es posible que la propuesta de devolución de los aportes del Fonavi que la asociación quiere llevar a consulta sea antitécnica y, por el contrario, la forma más realista y correcta de que las devoluciones se produzcan es más parecida a la indicada por el colegiado constitucional. Pero ello no significa que deba interpretarse de manera restrictiva los derechos políticos; por el contrario, en un escenario de promoción del debate público y abierto para la formación de la voluntad política los tribunales constitucionales deben promover la participación ciudadana. Ahora bien, en el caso específico, el tribunal debió estar atento a la mejor forma de lograr dar valor público (técnico, político) a la devolución de los aportes, lo que no necesariamente se lograba a través de una consulta popular, sino también acudiendo a las sedes legitimadas para llevar adelante la discusión y decidir la mejor forma de devolución (por ejemplo, el Parlamento y el Ejecutivo), como finalmente hizo.

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL En otras palabras, la vocación democrática del tribunal, en tanto “tribunal de los ciudadanos” y promotor de los canales democráticos para la formación de la voluntad política, no necesariamente debe significar populismo asambleísta, sino que debe considerarse que la propia democracia brinda canales adecuados a través de los cuales reconducir ciertos debates. En tal sentido, debemos itir que guarda cierta razonabilidad constitucional algunas limitaciones al derecho de referéndum previstas por la propia Carta fundamental, a las que debió atender el Tribunal Constitucional, sin que ello signifique contravenir el principio democrático.

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JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA

Improcendencia de la demanda constitucional por “ejercicio ilegítimo” de un derecho fundamental Exp. N° 03727-2006-PC/TC Caso: Proyecciones Recreativas S.A. Sentido del Fallo: Improcedente la demanda (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 22/01/2008)

SUMILLA

Pese a no estar prevista entre las causales de improcedencia del Código Procesal Constitucional, el tribunal señala que al momento de calificarse los presupuestos procesales de una demanda se debe evaluar la dimensión sustantiva de los derechos fundamentales. Así, señala que la legitimidad procesal en los procesos constitucionales no solo debe ser evaluada desde el punto de vista adjetivo o formal, sino también atendiendo a que el ejercicio del derecho fundamental deba realizarse sin contravenir los demás bienes y valores constitucionales, y respetando el marco legal establecido.

EXP. Nº 03727-2006-PC-TC-LIMA PROYECCIONES RECREATIVAS S.A.

Justicia de Lima, de fojas 150, su fecha 31 de mayo de 2005, que declaró improcedente la demanda de cumplimiento de autos; y,

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL*

ATENDIENDO A

Lima, 14 de enero de 2008

Petitorio de la demanda

VISTO

1. Que la recurrente interpone demanda de cumplimiento contra la Municipalidad Metropolitana de Lima y el Servicio de istración Tributaria (SAT), solicitando se cumpla con lo ordenado por la Resoluciones de División de Tributos Nºs. 4234-00000007, de fecha 6 de setiembre de 2002 y

El recurso extraordinario interpuesto por doña Marina Landa Abad, en representación de la empresa Proyecciones Recreativas S.A., contra la resolución de la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de

*

Esta sentencia tiene la siguiente Razón de Relatoría (Lima, 14 de enero de 2008): La resolución recaída en el Expediente N° 03727-2006-PC/TC, que declara Improcedente la demanda, es aquella conformada por los votos de los magistrados Landa Arroyo, Alva Orlandini y Beaumont Callirgos, magistrado que fue llamado para que conozca de la causa debido al cese en funciones del ex magistrado García Toma. El voto del magistrado Alva Orlandini aparece firmado en hoja membretada aparte, y no junto con la firma de los demás magistrados debido al cese en funciones de este magistrado.

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL 42-34-00000005, de la misma fecha, que resuelven devolverle la cantidad de S/. 289.074.24 (doscientos ochenta y nueve mil setenta y cuatro 24/100 nuevos soles) cobrados indebidamente por concepto del Impuesto a los Juegos Tragamonedas correspondientes a los meses de octubre de 1995 a mayo de 1997; más S/. 28,791.79 (veintiocho mil setecientos noventa y uno y 79/100) por concepto de intereses devengados desde el 1 de enero del 2002; y, S/. 386,487.66 (trescientos ochenta y seis mil cuatrocientos ochenta y siete y 66/100 nuevos soles) también pagados indebidamente por concepto del Impuesto a los Juegos Tragamonedas del periodo comprendido entre los meses de junio de 1997 a noviembre de 1998; más S/. 38,494.17 (treinta y ocho mil cuatrocientos noventa y cuatro y 17/100) por concepto de intereses devengados desde el 1 de enero del 2002, respectivamente. El Derecho Procesal Constitucional como Derecho constitucional concretizado 2. Que en sentencia anterior (Exp. 4903-2005-PHC/ TC, FJ 3) el Tribunal Constitucional ha precisado que “(...) si bien es cierto que el Derecho Procesal Constitucional recurre, con frecuencia, a categorías e instituciones primigeniamente elaboradas como parte de la Teoría General del Proceso, es el Derecho Constitucional el que las configura y llena de contenido constitucional. Esta posición, como es evidente, trasciende la mera cuestión de opción académica o jurisprudencial; por el contrario, significa un distanciamiento de aquellas posiciones positivistas del Derecho y el proceso que han llevado a desnaturalizar la vigencia efectiva de los derechos fundamentales, al hacer depender la eficacia de estos a la aplicación de normas procesales autónomas científicas y neutrales”. Ello implica que el Tribunal, pero también los jueces constitucionales, deben interpretar y otorgar contenido a las instituciones procesales a partir de una dimensión constitucional sustantiva –y no solo adjetiva–, incluso de aquellas disposiciones que establecen los presupuestos procesales para la interposición de una demanda. 3. Que el Código Procesal Constitucional parte de un presupuesto constitucional de las instituciones procesales previstas en el mismo cuerpo normativo (artículo III del Título Preliminar), según el cual “(...) el Juez y el Tribunal Constitucional deben adecuar la exigencia de las formalidades previstas en este Código al logro de los fines de los procesos constitucionales”. No obstante, ello solo tiene plena

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aplicación en aquellos casos en los cuales se estima el ejercicio constitucionalmente legítimo de los derechos fundamentales que la Constitución del Estado reconoce. En la medida en que tales derechos tienen también una dimensión sustantiva, es decir que su ejercicio debe ser compatible con los principios constitucionales y valores constitucionales, debe tenerse en consideración, por parte del Tribunal Constitucional y de los jueces constitucionales, al momento de calificar los presupuestos procesales de una demanda, entendidos estos como los requisitos insubsanables que, referidos al proceso constitucional en conjunto, condicionan que este se realice válidamente y, por ello, a su término se pueda dictar una resolución sobre el fondo del asunto. El ejercicio legítimo de los derechos fundamentales 4. Que en el presente caso, la actora, como señala en su propia demanda es una persona jurídica dedicada a la explotación directa de máquinas tragamonedas. No obstante, de la información contenida en la página web del Ministerio de Comercio Exterior y Turismo (Mincetur), se advierte que la demandante carece de autorización para el uso y explotación de máquinas tragamonedas. Lo anterior debe considerarse al momento de resolver el caso de autos, en la medida que existe presunción de veracidad respecto de la información que las entidades públicas presenten en un medio de difusión institucional, como es el caso de la página web. Así las cosas, este Tribunal debe señalar que si bien es cierto que el fin de los procesos constitucionales es tutelar la supremacía jurídica de la Constitución y los derechos fundamentales, también es verdad que la tutela de tales derechos se refiere al ejercicio legítimo de los mismos. 5. Que siendo ello así, a la demandante no se le puede itir la pretensión de tutela de los derechos que invoca –a la propiedad, a la libertad de contratar, a la iniciativa privada, a la libertad de empresa y los principios de legalidad y de no confiscatoriedad de los tributos– por la supuesta aplicación indebida de determinadas normas tributarias que inciden en una actividad económica para la que la demandante no está legalmente autorizada a realizar. Pretender que el Tribunal Constitucional se pronuncie sobre su demanda significaría avalar un acto contrario a la ley; más aún, iría en contra de lo que se ha señalado en las sentencias

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA 009-2001-AI/TC y 4227-2005-PA/TC (FJ 40), en el sentido de que: (...) el ocio que promueve el Estado mediante la cultura, recreación y el deporte es distinto al que tolera mediante la explotación de los juegos de apuesta, que pueden generar adicción –ludopatía– con efectos económicos y sociales perjudiciales para el jugador y su familia, lo cual resulta incompatible con la preservación y defensa de otros bienes y principios constitucionales y, en particular, con la protección de la moralidad y seguridad públicas. Por lo tanto, en la medida en que los derechos fundamentales tienen una dimensión subjetiva y objetiva, la legitimidad procesal en los procesos constitucionales no solo debe ser evaluada desde el punto

de vista adjetivo o formal sino también desde la óptica sustantiva. Lo cual quiere decir que su ejercicio se debe realizar sin contravenir los demás bienes y valores constitucionales; pero, además de ello, respetando el marco legal establecido. Más aún si se trata de una actividad económica que requiere, ineludiblemente, el cumplimiento de disposiciones legales específicas para su ejercicio regular. Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú RESUELVE Declarar IMPROCEDENTE la demanda. SS. LANDA ARROYO; ALVA ORLANDINI; BEAUMONT CALLIRGOS

NOTAS DE ORIENTACIÓN



Sobre la flexibilización de las formas procesales y el Derecho Constitucional como Derecho Constitucional concretizado, puede revisarse las siguientes resoluciones: RTC Exp. N.° 0025-2005-PI/ TC, 00020-2005-PI/TC, Exp. N° 00023-2005-PI/TC, Exp. Nº 4903-2005-PHC/TC, Exp. N° 00052005-CC/TC.

COMENTARIO Esta resolución, si bien se pronuncia por la improcedencia de la demanda, es importante debido a que el Tribunal Constitucional hace uso de su “autonomía procesal” para moldear su Derecho Procesal Constitucional y perfilar una causal de improcedencia para las demandas de los procesos constitucionales. De esta forma, el colegiado señala que debe atenderse, al momento de evaluar los presupuestos procesales de la demanda (isión), no solo los aspectos “formales” sino también los sustantivos vinculados al ejercicio de los derechos fundamentales, tales como si se han afectado otros bienes constitucionales o si se ha actuado conforme a ley. Analicemos este asunto por partes. Flexibilización de las formas procesales En esta resolución el tribunal se reafirma en la necesidad de desvincularse de una teoría general del proceso “positivista” (acusada de “desnaturalizar la vigencia efectiva de los derechos fundamentales, al hacer depender la eficacia de estos a la aplicación de normas procesales autónomas científicas y neutrales”) y se aproxima a una más protectora de los derechos y de la sustancia del Derecho Constitucional.

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL Empero, bien visto, esta concepción del proceso como herramienta flexible al servicio del Derecho Constitucional sustantivo implica, llevada a la práctica, que los jueces constitucionales puedan ampliar sus márgenes de actuación, incluso contra lo legalmente previsto, para satisfacer los fines de los procesos constitucionales (que, de acuerdo con el art. II TP Const, son la primacía de la Constitución y la defensa de los derechos fundamentales) Al respecto, desde una perspectiva constitucional contemporánea, los procesos y las formalidades tienden a ser flexibilizados para adoptar criterios a favor de la persona que pide tutela, es decir pro hómine, pro actione o favor debilis. Con ello, en realidad no se claudica de las formalidades procesales –que no deben entenderse solo como trabas, sino también como garantías ante posibles arbitrariedades judiciales–, e incluso se armoniza además la legitimidad democrática de la ley (códigos procesales) con la superior necesidad de protección de los derechos. El Código Procesal Constitucional inclusive iten esta posibilidad. El artículo III del TP del Const. establece el principio de elasticidad (y suplencia de queja deficiente) que compele a los jueces constitucionales adecuar la exigencia de las formalidades previstas en el Código a los fines de los procesos constitucionales. Claro está, ello no significa que lo establecido en el Código desaparece y que el proceso queda en manos de los jueces constitucionales. Por el contrario, el Const. señala “adecuar” las formalidades (no derogarlas ni sustituirlas), posibilidad que queda vinculada con los “fines” de los procesos constitucionales. No obstante lo anotado, en el presente caso –contra la tendencia sostenida del Tribunal de flexibilizar el Derecho Procesal Constitucional a favor del justiciable–, se resuelve que ante el aparentemente “ejercicio ilegítimo” de los derechos fundamentales (“aparente” porque recién se inicia el proceso) los jueces constitucionales no deben ductibilizar el Derecho Procesal a favor de los fines, sino resolver este asunto sustantivo “al momento de calificar los presupuestos procesales de una demanda” (es decir, al evaluar la procedencia de la demanda). Anotado de manera sencilla, el tribunal estaría indicando a los jueces rechazar, por improcedentes, todas aquellas demandas en que no se verifique el “ejercicio constitucionalmente legítimo de los derechos fundamentales”, cuestión que difícilmente puede determinarse en la isión de la demanda. Interpretación contra actione del Tribunal Constitucional Como anotamos, la flexibilización de las formas itida por la doctrina, el código y la jurisprudencia del tribunal tiene un sentido pro actione, a favor del proceso constitucional y la tutela del derecho. No obstante, en el presente caso el colegiado constitucional aplica un criterio que podríamos denominar contra actione. Para precisar, de acuerdo con lo señalado en la resolución, el recurrente acudió ante el juez solicitando que la Municipalidad Metropolitana de Lima y el Servicio de istración Tributaria cumplan las resoluciones que resuelven devolverle cantidades cobradas indebidamente por concepto del Impuesto a los Juegos Tragamonedas e intereses devengados (es decir, la istración reconoce que cobró indebidamente un impuesto y que debe devolverlo); no obstante, el Tribunal Constitucional motu proprio entró a la página web del Ministerio de Comercio Exterior y Turismo, y advirtió que la demandante (muy presumiblemente) carece de autorización para el uso y explotación de máquinas tragamonedas, situación que, según el TC, “debe considerarse al momento de resolver el caso de autos”. Sobre como se “considera” esta información, el tribunal señala que al tratarse de un ejercicio ilegítimo (sin autorización legal) la demanda debe ser declarada improcedente. Al respecto, el máximo intérprete indica que el ejercicio de los derechos fundamentales “se debe realizar sin contravenir los demás bienes y valores constitucionales; pero, además de ello, respetando el marco legal establecido. Más

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JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA aún si se trata de una actividad económica que requiere, ineludiblemente, el cumplimiento de disposiciones legales específicas para su ejercicio regular”. Así, según el tribunal, no se puede itir la pretensión de tutela de los derechos que se invocan (a la propiedad, a la libertad de contratar, a la iniciativa privada, a la libertad de empresa y los principios de legalidad y de no confiscatoriedad de los tributos), pues “la demandante no está legalmente autorizada a realizar[los]]”. Al respecto, con el propósito de hacer justicia material, el tribunal señala que no corresponde analizar la existencia de lesiones de derechos fundamentales si estos no se ejercen legítimamente, seguramente previendo que se trata de un caso de ejercicio abusivo del Derecho. Sobre esto, es cierto que en algunos casos el incumplimiento de formalidades y requisitos legales permiten entender que lo reclamado no forma parte del ámbito constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales (por ejemplo, en casos de amparo para la reapertura de locales sin licencia municipal, el tribunal ha señalado que en estas situaciones no se ejerce legítimamente los derechos de libertad de empresa y libertad de trabajo –por todas, la STC Exp. Nº 02802-2005-PA/TC–). Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el contenido constitucional de un derecho es distinto de su contenido legal, por ello, cabe la posibilidad de que los derechos constitucionales subsistan, incluso actuando al margen de (y hasta en contra) la ley. Ello sucede en los casos en que la titularidad del derecho constitucional no está sujeta a requisitos legales (en este sentido, no puede considerarse que los delincuentes pierden su derecho a la integridad personal por actuar contra la ley, los contribuyentes deshonestos su derecho a la propiedad o al debido proceso, los sujetos sancionados en situaciones especiales de sujeción su derecho a la defensa o su dignidad, etc.). En el caso comentado, se evidencia que el tribunal despoja al recurrente de la legítima protección que merecían sus derechos de propiedad y de no confiscatoriedad, debido al aparente ejercicio irregular de la explotación de máquinas tragamonedas –aparente, reiteramos, pues se basa en la presunción de veracidad de lo publicado en la página web de Mincetur–. Sobre este punto, debemos señalar que la autorización istrativa del Mincetur (relevante si estuviéramos analizando los derechos de libertad de trabajo, comercio o empresa) no es requisito para disfrutar y reclamar la tutela del derecho de propiedad, máxime cuando la titularidad de este derecho no está en discusión, pues se trata de un proceso de cumplimiento, esto es, de un reclamo ante el incumplimiento de un acto istrativo (que no pone en cuestión la propiedad del reclamante). Efectivamente, y esto es lo más grave, ni siquiera es necesario acreditar especialmente la titularidad de derechos fundamentales en los procesos de cumplimiento. Por ello, las consideraciones “sustantivas” del tribunal para limitar la procedencia de las demandas de cumplimiento parecen exageradas. A saber, para la procedencia de la acción del cumplimiento bastaba con acreditar la renuencia de la istración en acatar una norma o acto istrativo firme. Claro está, eso hasta antes de esta resolución.

BIBLIOGRAFÍA •

CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Los principios procesales en el Código Procesal Constitucional”. En: Actualidad Jurídica. N° 141. Gaceta Jurídica. Lima, agosto de 2005. Págs. 141-146.

•

CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Quis custodit custodes. Los riesgos que implica la justicia constitucional”. En: Actualidad Jurídica. N° 149. Gaceta Jurídica. Lima, abril de 2006. Págs. 133-139.

•

HÄBERLE, Peter. “El Derecho Procesal Constitucional como Derecho Constitucional concretizado frente a la judicatura del Tribunal Constitucional”. En: Pensamiento Constitucional. N° 8. MDC PU. Lima, 2001.

•

MESÍA RAMÍREZ, Carlos. “Exégesis del Código Procesal Constitucional”. Tercera edición. Gaceta Jurídica. Lima, 2007.

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL

Improcedencia por irreparabilidad de la vulneración al derecho constitucional Exp. N° 1647-2007-PA/TC Caso: Clímaco Boggiano Tacuche Sentido del fallo: Improcedente la demanda (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 25/01/2008)

SUMILLA

La naturaleza restitutiva de los procesos constitucionales en general y la del amparo en especial, así como lo pretendido por el actor –su inclusión como candidato al Congreso de la República cuando ya ha culminado el proceso electoral–, son los argumentos esgrimidos por el Tribunal Constitucional para declarar la improcedencia de la demanda, por haber devenido en irreparable la vulneración alegada.

EXP. Nº 1647-2007-PA-TC-LIMA CLÍMACO BOGGIANO TACUCHE RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Lima, 9 de noviembre de 2007 VISTO El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Walter David Luque Chaiña, abogado de Clímaco Marco Antonio Boggiano Tacuche contra la resolución de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 128, su fecha 26 de octubre de 2006, que, declara infundada la demanda de autos; y, ATENDIENDO A 1. Que con fecha 24 de marzo de 2006, don Clímaco Marco Antonio Boggiano Tacuche interpone demanda de amparo contra el Jurado Nacional de Elecciones a fin de que se declaren nulas e inaplicables las Resoluciones Nº 0097-2006-JEE/LC y

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Nº 266-2006-JNE que deniegan su inclusión como candidato hábil al Congreso de la República en la lista del Partido "Renacimiento Andino" arbitrariedad que lesiona sus derechos constitucionales al debido proceso, a elegir y ser elegido y a participar en la vida política. Alega que las resoluciones cuestionadas argumentando que el recurrente no había solicitado licencia sin goce de haber dentro del termino previsto por ley para los funcionarios públicos, procedieron a desestimar su inclusión en la lista de candidatos hábiles al Congreso de la República presentada por el Partido Político mencionado, aduce que no presentó oportunamente dicha licencia toda vez que de hacerlo ponía en grave peligro su subsistencia y la de su familia. 2. Que los procesos constitucionales tienen por finalidad garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales, materializando su tutela al reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación del derecho fundamental invocado.

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA Ello porque carece de sentido discutir una situación que culminó, o dicho de otro modo cuando el acto lesivo ha dejado de ser tal, tanto más, si la afectación invocada por el transcurso del tiempo resultó irreparable, y por ende el derecho no puede ser restituido, salvo que –en el caso concreto– resulte menester no solo proceder al reconocimiento del derecho fundamental, sino evitar –en la eventualidad– que se reproduzca el mismo acto violatorio. 3. Que sin ingresar a evaluar el fondo este Colegiado considera que siendo la naturaleza restitutiva del amparo, y habida cuenta que en el caso concreto lo pretendido por el actor se circunscribe a su inclusión como candidato al Congreso de la República en la lista presentada por el Partido Político “Renacimiento Andino” para el proceso electoral del año 2006, resulta evidente que en las actuales circunstancias la alegada afectación se ha tornado irreparable, toda vez que como es de público conocimiento, dicho proceso electoral –destinado a elegir al presidente de la República y vicepresidentes, así como a congresistas de la República y representantes peruanos ante el Parlamento Andino– culminó para todos sus efectos con la celebración y posterior proclamación de todos y cada uno de los candidatos ganadores; razones por las cuales la demanda debe ser desestimada en aplicación del artículo 1 del Código Procesal Constitucional. Por los considerandos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú RESUELVE, con el fundamento de voto del magistrado Vergara Gotelli, que se adjunta Declarar IMPROCEDENTE la demanda de amparo. Publíquese y notifíquese. SS. MESÍA RAMÍREZ; VERGARA GOTELLI; ÁLVAREZ MIRANDA

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI En atención a las razones que expongo emito el siguiente fundamento de voto: 1. Con fecha 24 de marzo de 2006 el demandante interpone demanda de amparo contra el Jurado de Elecciones a fin de que se declare nulas e inaplicables las Resoluciones Nº 0097-2006-JEE/LC y Nº 266-2006-JNE, que deniegan su inclusión como candidato hábil al Congreso de la República en la lista del partido “Renacimiento Andino” arbitrariedad que lesiona sus derechos constitucionales a elegir y ser elegido y a participar en la vida política. 2. Que en el presente caso el demandante pretende anular resoluciones emitidas en un proceso electoral en el que se declara que no se encuentra hábil para participar como candidato. Respecto a ello expresé en el expediente 2730-2006AA/TC, que el Tribunal Constitucional no está en facultad para revisar las decisiones del Jurado Nacional de Elecciones cuando este aborda temática de su exclusividad. Por tanto la presente resolución, si bien llega a la improcedencia, resulta implicante con mi referido voto en el caso Castillo Chirinos puesto que abordando la posibilidad de ingresar al fondo del asunto, es decir al mencionar que ya han precluido las etapas del proceso electoral en referencia está diciendo asimismo que de no haberse producido tal preclusión estaría entonces el Tribunal Constitucional en la facultad de proceder a la revisión del fondo de la materia en controversia, lo que implica posición opuesta a la mía. Por las razones expuestas en el referido voto es que llego a la misma conclusión de improcedencia de la demanda. SR. VERGARA GOTELLI

NOTAS DE ORIENTACIÓN

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Código Procesal Constitucional Artículo 1.- Finalidad de los procesos Los procesos a los que se refiere el presente título tienen por finalidad proteger los derechos

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto istrativo. Si luego de presentada la demanda cesa la agresión o amenaza por decisión voluntaria del agresor, o si ella deviene en irreparable, el juez, atendiendo al agravio producido, declarará fundada la demanda precisando los alcances de su decisión, disponiendo que el emplazado no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposición de la demanda, y que si procediere de modo contrario se le aplicarán las medidas coercitivas previstas en el artículo 22 del presente Código, sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda.

COMENTARIO En principio, es conveniente hacer algunas precisiones sobre una situación que el Código Procesal Constitucional regula en dos artículos distintos: la sustracción de la materia. Las disposiciones referidas al tema parten de situaciones distintas, sin embargo similares, por lo que son objeto de confusión para los operadores jurídicos. Así, el inciso 5 del artículo 5 del Const. regula la declaración de improcedencia del amparo cuando “[a] la presentación de la demanda ha cesado la amenaza o violación de un derecho constitucional o se ha convertido en irreparable”. Encontramos que de la disposición se desprenden dos situaciones: por un lado, que la amenaza o violación de un derecho constitucional haya cesado y, por el otro, que cualquiera de los dos supuestos anteriores haya devenido en irreparable. Además, tenemos el segundo párrafo del artículo 1, que se refiere a las situaciones en que la vulneración o amenaza cesa después de presentada la demanda. En otras palabras, la demanda sí es itida a trámite, pero en el decurso del proceso la violación o amenaza de violación decae y se hace irreparable. Para este caso, el Código ha previsto que, de ser el caso, debe declararse fundada la demanda y, asimismo, atendiendo al agravio que se haya producido, corresponde precisar los alcances de la sentencia, disponiendo que el emplazado no vuelva a incurrir en una conducta similar (acción u omisión), ya que de lo contrario se le aplicará cualquiera de las medidas coercitivas contempladas en el artículo 22 del propio Const. Esta es la disposición a la que hace referencia la sentencia objeto de comentario. Al respecto, la declaración de improcedencia encuentra fundamento en la finalidad restitutiva que persiguen los procesos constitucionales, es decir, regresar las cosas al estado anterior de ocurrida la agresión al derecho constitucional, lo que en el caso de cese o irreparabilidad es imposible lograr. Pero ello no sustrae al juez de pronunciarse sobre la afectación que se hubiere producido. Efectivamente, en tal sentido, el juez constitucional debe fundamentar su pronunciamiento –y consecuentemente declarar fundada o infundada si fuere pertinente– en argumentos sobre el fondo. Es decir, aun cuando finalmente haya decidido declarar que la demanda es improcedente por haberse producido la sustracción de la materia, debió señalar las razones. Esto evidentemente no ocurre en el presente caso, donde el colegiado simplemente declara improcedente la demanda, de lo cual bien podríamos deducir que decidió por el camino más sencillo. No olvidemos que, en aquellos casos en que la demanda no sea declarada fundada y la lesión (o amenaza) ha cesado o se ha vuelto irreparable, valdría la pena declarar infundada la demanda –y no improcedente por sustracción de la materia– por varias finalidades. A saber, para que los operadores jurídicos y la comunidad en general tengan conocimiento de que un acto, aunque parezca vulnerador

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JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA de derechos fundamentales, en realidad no lo es. Asimismo, para que el tribunal pueda desarrollar o precisar algunos contenidos propios del caso, que constituiría una herramienta valiosa para los justiciables. No obstante, claro está, que el Tribunal Constitucional debe actuar con cautela ante esta posibilidad, haciendo un uso adecuado de la discrecionalidad de la que está dotado. Ante la distinción planteada anteriormente, bien podría preguntarse a qué se debe que en un caso sí exista un pronunciamiento sobre el fondo y en el otro no. La respuesta es sencilla. En el caso del segundo párrafo del artículo 1, el juez constitucional sí ha conocido de una presunta vulneración y en esa medida debe resolver sobre el fondo, además que debe dejar en claro que una determinada conducta es o no vulneratoria de derechos constitucionales. Aquí seguimos la postura de Castillo Córdova, quien señala que los procesos constitucionales tienen una doble virtualidad: reponer las cosas al estado anterior y tomar medidas que aseguren que el hecho no vuelva a producirse, esta última constituiría una vía complementaria de aseguramiento del Derecho Constitucional. Finalmente, reparemos en que la agresión debe haberse convertido en irreparable o cesado totalmente. En caso contrario, es decir que sea parcial, sí es posible que continúe el trámite y el juez constitucional emita un pronunciamiento sobre el fondo respecto de las agresiones que no hayan cesado. Solo si es total, la demanda será declarada improcedente (de ser el caso). Ahora bien, notemos que la sentencia comentada ha declarado improcedente la demanda, pero obvió señalar que el motivo que justificaba tal decisión era la sustracción de la materia. Finalmente, debemos resaltar la prioridad con que deben ser tramitadas las causas electorales ya que, como bien ya ha manifestado el Tribunal Constitucional en anteriores oportunidades, la celeridad se justifica por la naturaleza de los procesos electorales.

BIBLIOGRAFÍA •

CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Comentarios al Código Procesal Constitucional”. Ara Editores. Universidad de Piura. Lima, 2004. Págs. 79 y 205.

•

MESÍA RAMÍREZ, Carlos. “Exégesis del Código Procesal Constitucional”. Gaceta Jurídica. Tercera edición. Lima, 2007. Págs. 103-107 y 148-149.

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL

El antejuicio político como prerrogativa de los altos funcionarios Exp. N° 04747-2007-PHC/TC Caso: Fernando Miguel Rospigliosi Capurro Sentido del fallo: Improcedente por sustracción de la materia (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 21/01/2008)

SUMILLA

El antejuicio político, según lo previsto en la Constitución y el Reglamento del Congreso, constituye una prerrogativa propia de los altos funcionarios estatales y, además, un requisito sine qua non sin el cual no procede que el Ministerio Público promueva una investigación penal.

EXP. Nº 04747-2007-PHC/TC/LIMA

ANTECEDENTES

FERNANDO MIGUEL

Demanda

ROSPIGLIOSI CAPURRO

Con fecha 13 de abril de 2007 don Fernando Miguel Rospigliosi Capurro interpone demanda de hábeas corpus contra la Fiscal de la Nación, doña Flora Adelaida Bolívar Arteaga; y la titular de la Quinta Fiscalía Provincial Penal de Arequipa, doña María del Rosario Lozada Sotomayor, por considerar que se han violado sus derechos a la tutela procesal efectiva, a la jurisdicción predeterminada por ley y que se está amenazando su libertad individual. Sostiene que mediante resolución de fecha 19 de marzo de 2007 la Fiscal de la Nación considerando que el delito cuya comisión se le imputa es de naturaleza ordinaria y no de función –comisión delictiva materializada en el marco de los acontecimientos acaecidos en junio de 2002 como consecuencia de las protestas públicas contra el proceso de privatización de las empresas eléctricas EGASA y EGESUR donde resultaron dos ciudadanos fallecidos–, dispuso que se devuelvan los actuados

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, el primer día de octubre de 2007, el Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por los Magistrados Landa Arroyo, Presidente; Mesía Ramírez, Vicepresidente; Vergara Gotelli, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don José Antonio Caro John, abogado de Fernando Miguel Rospigliosi Capurro, contra la sentencia expedida por la Tercera Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Suprema de Justicia de Lima, su fecha 9 de julio de 2007, de fojas 285, que declaró infundada la demanda de autos.

132

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA a la Quinta Fiscalía Provincial Penal de Arequipa para que se proceda con la investigación penal de acuerdo a ley. En ese sentido aduce que tal decisión viola a todas luces su derecho a la tutela procesal efectiva porque como ex Ministro de Estado no puede ser sometido a un procedimiento distinto al establecido por la Ley Nº 27399 que regula las investigaciones preliminares para los funcionarios comprendidos en el artículo 99 de la Constitución Política, en consecuencia, señala que al ser sometido a una jurisdicción distinta se están violando las garantías que la propia Constitución le ha otorgado por haber sido funcionario público, y que asimismo, se está amenazando su libertad individual al haberse encargado la investigación preliminar a una Fiscalía provincial. Investigación sumaria itida a trámite la demanda se llevó a cabo la investigación sumaria, siendo que a fojas 34 del expediente obra la declaración explicativa de la Fiscal de la Nación, doña Flora Adelaida Bolívar Arteaga; a fojas 42 se encuentra la declaración del accionante, el mismo que se ratifica en todos los extremos de su demanda, y, a fojas 107, está la declaración de la titular de la Quinta Fiscalía Provincial Penal de Arequipa, doña María del Rosario Lozada Sotomayor. El Vigésimo Primer Juzgado Penal de Lima, con fecha 8 de mayo de 2007, declaró improcedente la demanda por considerar que la supuesta amenaza de violación de la libertad individual del recurrente quedó desvirtuada con el pronunciamiento fiscal que declara no ha lugar a formalizar denuncia penal en su contra. La recurrida revoca la apelada y declara infundada la demanda por similares argumentos. FUNDAMENTOS §. Petitorio 1. Conforme aparece del petitorio de la demanda, el objeto del presente proceso constitucional es que se deje sin efecto la resolución de fecha 19 de marzo de 2007, expedida por la Fiscal de la Nación, por violar sus derechos a la tutela procesal efectiva y a la jurisdicción predeterminada por ley. Asimismo, se busca que la titular de la Quinta Fiscalía Provincial Penal de Arequipa se abstenga de iniciar investigación preliminar en su contra porque ello constituye una amenaza de violación para su libertad individual.

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§. Análisis del caso concreto 2. La Constitución ha recogido en su artículo 99 la institución del antejuicio político y, en ese sentido, ha regulado expresamente que: corresponde a la Comisión Permanente acusar ante el Congreso: al Presidente de la República; a los representantes a Congreso; a los Ministros de Estado; a los del Tribunal Constitucional; a los del Consejo Nacional de la Magistratura; a los vocales de la Corte Suprema; a los fiscales supremos; al Defensor del Pueblo y al Contralor General por infracción de la Constitución y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones y hasta cinco años después de que hayan cesado en estas (subrayado nuestro). 3. Al respecto, cabe señalar que este Colegiado en su sentencia recaída en el Expediente Nº 00062003-AI/TC, caso 65 Congresistas de la República, al referirse a esta institución señaló que: (...) en el antejuicio solo caben formularse acusaciones por las supuestas responsabilidades jurídico-penales (y no políticas) de los funcionarios estatales citados en el artículo 99 de la Constitución, ante los supuestos delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones. Una vez que el Parlamento ha sometido a investigación la denuncia (que puede provenir de su propio seno) y ha determinado la existencia de suficientes elementos de juicio que, desde su perspectiva, configuran la comisión de un delito en el ejercicio de las funciones, actúa como entidad acusadora, dejando sin efecto la prerrogativa funcional del dignatario, suspendiéndolo en el ejercicio de sus funciones, y poniéndolo a disposición de la jurisdicción penal. De esta forma en los casos de antejuicio las funciones del Congreso pueden ser, en cierta medida, asimiladas a las del Ministerio Público (porque acusa), e incluso a las del juez instructor (porque previamente investiga), pero nunca a las del juez decisor (porque nunca sanciona). Y es que la facultad de aplicar sanciones sobre la base de argumentos jurídico-penales, es exclusiva del Poder Judicial. En síntesis, el antejuicio es una prerrogativa funcional de la que gozan determinados funcionarios, con el propósito de que no puedan ser procesados ante la judicatura penal por los

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones, sin que medie un procedimiento con las debidas garantías procesales ante el Congreso de la República y la consecuente acusación del propio Legislativo. El procedimiento de acusación constitucional contra los funcionarios enumerados en el artículo 99 de la Constitución, por los supuestos delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones (antejuicio), se encuentra regulado en el artículo 89 del Reglamento del Congreso. Queda ello meridianamente claro cuando dicho artículo, ab initio, establece que “[...] mediante el procedimiento de acusación constitucional se realiza el antejuicio político, al que tienen derecho los altos funcionarios del Estado comprendidos en el artículo 99 de la Constitución Política. [...](subrayado nuestro). 4. Por tanto, el antejuicio político ha sido concebido como una prerrogativa funcional cuyo objeto principal es la proscripción del inicio de un proceso penal contra un alto funcionario si es que previamente no ha sido sometido a un proceso investigatorio y acusatorio en sede parlamentaria. No cabe, pues, formular denuncia ni abrir instrucción penal si no se cumple con este requisito sine qua non; mucho menos en virtud de lo establecido por nuestra propia ley fundamental en su artículo 159, que a la letra dice “corresponde al Ministerio Público: 1. promover de oficio, o a petición de parte, la acción judicial en defensa de la legalidad y de los intereses públicos tutelados por el Derecho”. 5. Recuérdese, como ya lo ha dicho este Colegiado en reiteradas oportunidades, que la norma fundamental en virtud del principio de unidad de la Constitución1 está exenta de toda interpretación aislada y literal, por el contrario, su interpretación debe estar orientada a considerarla como un “todo” armónico y sistemático, a partir del cual se organiza el sistema jurídico en su conjunto. Asimismo, de acuerdo con el contenido del principio de concordancia práctica2, toda aparente tensión entre las propias

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disposiciones constitucionales debe ser resuelta “optimizando” su interpretación, es decir, sin “sacrificar” ninguno de los valores, derechos o principios, y teniendo presente que, en última instancia, todo precepto constitucional, incluso aquellos pertenecientes a la denominada “Constitución orgánica” se encuentran reconducidos a la protección de los derechos fundamentales, como manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana, cuya defensa y respeto es el fin supremo de la sociedad y el Estado (artículo 1 de la Constitución). 6. En consecuencia, si bien es cierto que el Ministerio Público es el titular de la acción penal y el defensor de la legalidad, como bien lo reconoce la propia Constitución, también es verdad que en virtud de estas facultades otorgadas no puede arrogarse un ejercicio arbitrario de ellas. Es decir, el Ministerio Público no puede promover una investigación a propósito de la supuesta comisión delictiva por parte de un alto funcionario si este previamente no ha sido objeto de una acusación constitucional en el Congreso. De lo contrario, todos los actos llevados a cabo en sede jurisdiccional ordinaria sin la observancia de lo establecido en los artículos 99 y 100 de la Constitución, así como del artículo 89 del Reglamento del Congreso de la República y de la Ley Nº 273993 que también forman parte del parámetro de control para evaluar casos como el presente, adolecen de nulidad. Permitir este tipo de actuación es abrir la puerta a interpretaciones restrictivas de la ley fundamental que no solo la vacían de contenido, sino que también, resultan violatorias de los derechos fundamentales (en el caso específico, el derecho al debido proceso de los altos funcionarios públicos) y no se condicen con los principios que inspiran el Estado Constitucional. 7. En el presente caso y no obstante las consideraciones expuestas, este Colegiado debe declarar que a la fecha de la resolución de la presente causa ha operado la sustracción de la materia, ya que mediante resolución de fecha 26 de abril de 2007 la titular de la Quinta Fiscalía Provincial Penal de

Ver STC 1091-2002-HC/TC, f. 4; STC 0008-2003-AI/TC, f. 5 y STC 5854-2005-AA/TC, f. 12. Ver STC 1797-2002-HD/TC, f. 11; STC 2209-2002-AA/TC, f. 25; STC 0001-0003-2003-AI/TC, f. 10; STC 0008-2003-AI/TC, f. 5; STC 1013-2003-HC/TC, f. 6; STC 1076-2003-HC/TC, f. 7; STC 0029-2004-AI/TC, f. 15 y STC 5854-2005-AA/TC, f. 12. Ley que regula las investigaciones preliminares previstas en la Ley Nº 27379 tratándose de los funcionarios comprendidos en el artículo 99 de la Constitución, publicada el 13 de enero de 2001 en el diario oficial El Peruano.

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA Arequipa dispuso no haber lugar para formalizar denuncia penal contra don Fernando Miguel Rospigliosi Capurro por el delito de homicidio calificado en agravio de don Edgar Pinto Quintanilla y don Fernando Talavera Soto (f.155)

Declarar IMPROCEDENTE la demanda por sustracción de materia. Publíquese y notifíquese.

Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

SS. LANDA ARROYO; MESÍA RAMÍREZ; VERGARA GOTELLI; BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE HAYEN; ETO CRUZ; ÁLVAREZ MIRANDA

HA RESUELTO

NOTAS DE ORIENTACIÓN

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Constitución Política del Perú Artículo 100.- Corresponde al Congreso, sin participación de la Comisión Permanente, suspender o no al funcionario acusado o inhabilitado para el ejercicio de la función pública hasta por diez años, o destituirlo de su función sin perjuicio de cualquiera otra responsabilidad. El acusado tiene derecho, en este trámite, a la defensa y por sí mismo y con asistencia de abogado ante la Comisión Permanente y ante el Pleno del Congreso. En caso de resolución acusatoria de contenido penal, el Fiscal de la Nación formula denuncia ante la Corte Suprema en el plazo de cinco días. El Vocal Supremo Penal abre la instrucción correspondiente. La sentencia absolutoria de la Corte Suprema devuelve al acusado sus derechos políticos. Los términos de la denuncia fiscal y del auto apertorio de instrucción no pueden exceder ni reducir los términos de la acusación del Congreso. De acuerdo con el artículo 89 del Reglamento del Congreso de la República, la denuncia presentada contra un alto funcionario se deriva a la Subcomisión de Acusaciones Constitucionales para su calificación, que presenta su informe a la Presidencia de la Comisión Permanente para su aprobación. La Subcomisión notifica al denunciado para que realice sus descargos y delega en un congresista la determinación de los hechos; tras la audiencia y actuadas las pruebas, el Presidente encarga a este congresista la elaboración de un informe, para que sea debatido y aprobado o rechazado. El informe puede concluir con el archivamiento o la acusación, y es remitido a la Comisión Permanente. Si el informe propone el archivamiento o la improcedencia se vota antes del debate. Si propone la acusación, se debate y vota por la acusación o no ante el Pleno. Si se aprueba, se nombra una Subcomisión Acusadora que sustentará el informe y la acusación. El Pleno vota, pronunciándose sobre si hay o no lugar a la formación de causa. Si el pleno decide por la formación de causa, debate y vota si le suspende o no, quedando el acusado sujeto sometido a juicio; de lo contrario, el expediente se archiva. Se requiere la votación favorable de la mitad más uno del número de del Congreso, sin participación de la Comisión Permanente, para la acusación constitucional. El acuerdo aprobatorio de sanción de suspensión, inhabilitación o destitución por infracción constitucional se adopta con la votación favorable de los 2/3 del número de del Congreso, sin participación de la Comisión Permanente. La aplicación de la sanción impuesta por el Congreso es inmediata. El expediente con la acusación constitucional es enviado al Fiscal de la Nación para el juzgamiento debido. Ley Nº 27399 Artículo 1.- Titular de la investigación preliminar El Fiscal de la Nación puede realizar investigaciones preliminares al procedimiento de acusación

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL constitucional por la presunta comisión de delitos de función atribuidos a funcionarios del Estado comprendidos en el artículo 99 de la Constitución. El plazo de la investigación preliminar no excederá de 60 (sesenta) días naturales. En caso de encontrar evidencias o indicios razonables de la comisión de los delitos a que se refiere el párrafo precedente, el Fiscal de la Nación formula la denuncia constitucional correspondiente, adjuntando copia autenticada de los actuados en dicha investigación. Artículo 2.- Medidas limitativas de derechos Los funcionarios del Estado comprendidos en el artículo 99 de la Constitución pueden ser objeto de las medidas limitativas de derechos previstas en la Ley Nº 27379. Esta disposición no es aplicable a los funcionarios mencionados en el primer párrafo del artículo 93 de la Constitución. Están excluidas de las medidas limitativas de derechos las previstas en el artículo 143 del Código Procesal Penal, así como las establecidas en el artículo 2 de la Ley Nº 27379 en su inciso 1) y el impedimento de salir de la localidad en donde domicilie o del lugar que se le fije previsto en su inciso 2). El Fiscal de la Nación solicita la aplicación de las medidas limitativas de derechos al Vocal Titular menos antiguo de la Sala Penal de la Corte Suprema, el cual puede concederlas mediante resolución motivada. Asimismo, puede pedir el levantamiento del secreto bancario y la reserva tributaria sin requerir autorización judicial. Las subcomisiones investigadoras designadas por la Comisión Permanente, esta última o el Pleno del Congreso, según corresponda, pueden requerir al Vocal Titular menos antiguo de la Sala Penal de la Corte Suprema la cesación, modificación o imposición de las medidas limitativas indicadas en el presente artículo, desde el inicio del procedimiento de acusación constitucional y hasta que se comunique al Fiscal de la Nación la Resolución del Congreso que pone fin al procedimiento de acusación constitucional. En caso de resolución acusatoria de contenido penal aprobada por el Congreso, la vigencia de dichas medidas se mantiene hasta 30 (treinta) días naturales después de publicada la resolución acusatoria.

COMENTARIO En los tiempos actuales el Parlamento se ha constituido en uno de los órganos de mayor importancia dentro de la estructura estatal, y ello por la naturaleza de sus funciones y la cada vez más importante labor representativa que ha asumido. Justamente, esa importancia adquirida hace que este “poder del Estado”, se convierta en un ente de fiscalización respecto a la actuación de los encargados de ejercer los más altos cargos estatales –y que en su mayoría han sido nombrados por él– en aras de salvaguardar los intereses de la colectividad. Así, la responsabilidad de los altos funcionarios públicos está consagrada en los artículos 99 y 100 de la Constitución Política. El primero de los artículos hace referencia a lo que constituye el antejuicio político, mientras que el segundo al juicio político. Al respecto, como ha señalado el Tribunal Constitucional anteriormente –pero que no ha sido pacíficamente aceptado por la doctrina1– entre ambas figuras existen diferencias referidas al corte político o jurídico de su naturaleza y las consecuencias que de esta distinción derivan.

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En la doctrina el tema no ha sido pacífico, encontramos así autores como Domingo García Belaunde que se ha pronunciado al respecto mostrándose contrario a esta postura, al señalar que “pretender decir que uno es el antejuicio y otro es el juicio político, es un ingenioso juego de palabras que no se compadece con la naturaleza de la institución, ni con su desarrollo histórico. El impeachment se tradujo siempre así, no obstante existen varios modelos de juicio político. Y no existe ninguna razón valedera para distinguir donde la doctrina, ni la legislación, ni la historia, han disntinguido”. GARCÍA BELAUNDE, Domingo. ¿Antejuicio, acusación constitucional, juicio político?” En: Revista Jurídica del Perú. Año LIV, Nº 55, Trujillo, 2004, Págs. 85.

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA La presente sentencia está referida al antejuicio político, en virtud del cargo de ex Ministro que ostentaba quien titulariza los derechos presuntamente vulnerados. Así, necesariamente el demandante solicita la prerrogativa funcional, debido a que la Fiscal de la Nación, después de un examen preliminar, determinó que el delito por el que se le acusaba era común y no de función. Sería conveniente, entonces, delinear algunos conceptos. En principio tenemos que señalar que el antejuicio junto con el juicio político, constituyen el modelo de acusación constitucional consagrado por nuestra Constitución. Es decir, el mecanismo de determinación de responsabilidad funcional (jurídica y/o política) de los altos funcionarios estatales. Así, es bueno recordar que el juicio político (de origen inglés) tiene la finalidad de separar del ejercicio del poder –bien sea temporal o definitivamente– al funcionario que ha hecho mal uso de él. Queda claro entonces que esta institución tiene un carácter netamente político y lo que juzga es una conducta deshonrosa, contraria a la dignidad del cargo que ostentaba el funcionario. Así, se sanciona lo que a ante los ojos del Parlamento es moral o políticamente reprochable. En el mismo sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se pronunció en el caso “Tribunal Constitucional”2 señalando que “[e]n un Estado de Derecho, el juicio político es una forma de control que ejerce el Poder Legislativo con respecto a los funcionarios superiores tanto del Poder Ejecutivo como de otros órganos estatales. No obstante, este control no significa que exista una relación de subordinación entre el órgano controlador (...) y el controlado (...), sino que la finalidad de esta institución es someter a los altos funcionarios a un examen y decisión sobre sus actuaciones por parte de la representación popular”. En lo que respecta al antejuicio político (de origen francés), es considerado como un paso previo (o antesala) al proceso penal que se le instaurará al alto funcionario público –de ser el caso–, que cuenta con esta prerrogativa por los delitos que pudiera haber cometido en el ejercicio de sus funciones (cargo). No se debe perder de vista que esta prerrogativa surge para defender al alto funcionario de los obstáculos de motivación política que pudiera tener en el ejercicio de sus funciones y que, finalmente, pudieran interrumpir su normal desempeño. En todo caso, termina siendo una garantía. También debemos señalar que, a diferencia de la figura anterior, no existe sanción alguna del Parlamento (no de corte político), sino que permite –después de una investigación en la cual encuentre indicios suficientes o razonables de la comisión de un delito3– que los tribunales de justicia sean los que determinen finalmente su responsabilidad penal, ya que el Poder Judicial es el único ente con potestades constitucionalmente atribuidas para ello. Sobre este punto, y como ya señalamos antes, el Tribunal sigue la misma línea establecida en la sentencia recaída en el Exp. Nº 0006-2003-AI/TC (Caso 65 Congresistas de la República)4, en donde se establece la naturaleza y los alcances de esta institución –en lo que al presente caso interesa–. Además, en la presente sentencia, el colegiado señala que lo que se busca es la proscripción del inicio de un proceso penal si es que el funcionario no ha sido, previamente, sometido a este procedimiento investigatorio y acusatorio en sede parlamentaria (requisito sine qua non). Asimismo, para afianzar lo ya dicho, agrega que a pesar de las facultades constitucionales que le han sido otorgadas al Ministerio Público, este no puede promover una investigación sin cumplir con el procedimiento preestablecido, de lo contrario sus actos adolecerían de nulidad; con lo cual queda más que sentada su posición

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Cfr. Caso Tribunal Constitucional. Sentencia de 31 de enero de 2001. Serie C No. 71, párr. 63. Este procedimiento se encuentra regulado en el artículo 89 del Reglamento del Congreso de la República. Como puede apreciarse del citado artículo “(...) mediante el procedimiento de acusación constitucional se realiza el antejuicio político, al que tienen derecho los altos funcionarios del Estado comprendidos en el artículo 99 de la Constitución Política (...)”. Sentencia publicada el 1 de diciembre de 2003.

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL absolutamente restrictiva sobre el tema. Y esto resulta paradójico en la medida en que en las líneas siguientes señala que “[p]ermitir este tipo de actuación [que el fiscal no siga el procedimiento y acuse directamente] es abrir la puerta a interpretaciones restrictivas de la ley fundamental (...)”; en consecuencia, si finalmente asumimos esta postura estaríamos aceptando que cualquier delito que pudiera ser cometido por alguno de estos funcionarios –incluyendo a los comunes, y en esa medida nos preguntamos qué pasa con los delitos flagrantes–, eventualmente, podría no ser justiciable en la medida que el Parlamento así lo decida, lo cual devendría en situaciones de arbitrariedad, contrariando así no solo la función históricamente asignada a esta institución sino que optaríamos realmente por una postura restrictiva, ya que se aplicaría a toda costa una disposición que, como dijimos, podría llevarnos a situaciones irrazonables. No podemos dejar pasar que situaciones de esta índole no se han visto pocas. En todo caso la discusión pasa por definir la naturaleza de los delitos a los que se debe hacer referencia. Finalmente, la demanda es declarada improcedente por haberse producido la sustracción de la materia. Sin embargo, el tribunal hace un desarrollo del fondo del asunto, de lo cual puede desprenderse que el Colegiado consideró oportuno emitir un pronunciamiento a pesar de ello. Nos resulta particularmente curiosa esta situación. Y señalamos esto debido a que no encontramos en la sentencia ningún fundamento (al menos jurídico) que lo justifique –al haber simplemente reiterado los argumentos ya esbozados en la STC Exp. Nº 0006-2003-AI/TC–, salvo por el hecho de haber enfatizado su postura absolutamente restrictiva al respecto. En efecto, consideramos que en la presente sentencia el tribunal incurre en un error. Si bien es cierto los dos supuestos establecidos en el Const. para declarar la improcedencia de la demanda, en casos como este, tienen los mismos hechos generadores (cesación voluntaria por parte del agresor de la amenaza o agresión, e irreparabilidad de esta) se producen en dos momentos diferentes, a saber: (a) En el supuesto del artículo 1, los hechos antes mencionados (cese o irreparabilidad) deben producirse luego de presentada la demanda y; (b) En el caso del inciso 5 del artículo 5, estos deben haberse producido a la fecha de presentación de la misma. Apreciamos que difieren temporalmente y, asimismo, también lo hacen sus consecuencias. Respecto del primero, el juez constitucional declarará fundada la demanda precisando los alcances de su decisión y disponiendo que el demandado no vuelva a incurrir en los mismos hechos (acciones u omisiones) y que, en caso de un proceder distinto, será pasible de las medidas coercitivas que contempla el Código; mientras que en el segundo supuesto (irreparabilidad o cesación sobrevenida), simplemente se declarará su improcedencia. Ahora bien, el tribunal, en la sentencia que comentamos, refiere que a la fecha de su expedición la Fiscal Provincial Penal de Arequipa había dispuesto no formalizar denuncia en contra del ex Ministro, por lo tanto la amenaza de vulneración había cesado y, en consecuencia, le resultaba aplicable lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 1 del Const. que, como ya vimos, establece otro fallo (el código dice “declarará fundada la demanda”), distinto al emitido en esta sentencia. Así, el Colegiado estimó pertinente pronunciarse sobre el fondo sin señalar siquiera, por ejemplo y entre otras razones, que ello corresponde a particularidades del caso –asumimos que de carácter político–. En ese sentido, debió declarar bien sea fundada o infundada la demanda5 (si es que consideró de

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Aquí es necesario precisar que no en todos los casos se declarará fundada la demanda, sino en aquellos en los que el juez constitucional verifique la vulneración del derecho. No obstante, consideramos que también podría declararse infundada, siendo la finalidad de los procesos constitucionales la que justifique esta decisión.

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA importancia pronunciarse sobre algún tema, dependiendo de si se verifica o no la vulneración o amenaza del Derecho Constitucional) o, en todo y como hizo, declarar improcedente la demanda por sustracción de la materia, pero sin entrar al fondo.

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GARCÍA CHAVARRI, Abraham. “Juicio político, antejuicio y acusación constitucional desde la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano”. En: Revista Jurídica del Perú. Año LVI, Nº 66. Normas Legales. Trujillo, enero-marzo 2006 Págs. 113-134.

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LANDA ARROYO, César. “Antejuicio Político”. En: Diálogo con la jurisprudencia. Año 9, Nº 64. Gaceta Jurídica. Lima, enero 2004. Págs. 27-34.

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SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. “La infracción constitucional: una institución polémica en el Perú”. En: Diálogo con la jurisprudencia. Año 9, Nº 64. Gaceta Jurídica. Lima, enero 2004. Págs. 17-26.

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El derecho de a la justicia internacional y la reincorporación de magistrados Exp. Nº 01458-2007-PA/TC Caso: Sergio Antonio Sánchez Romero Sentido del fallo: Fundada la demanda (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 22/01/2008)

SUMILLA

El Tribunal Constitucional ordena la reincorporación de un ex magistrado que, a pesar de haber sido incluido en el Acuerdo de Solución Amistosa celebrado con el Estado peruano dentro del marco de actuación de la CIDH, aún no ha sido repuesto en el cargo. A estos efectos, el colegiado reitera la relación de integración existente entre el Derecho internacional de los Derechos Humanos y el Derecho interno, que se materializa a través del respeto y cumplimiento de los tratados y decisiones de los tribunales internacionales sobre la materia.

EXP. Nº 01458-2007-PA/TC-LIMA

ANTECEDENTES

SERGIO ANTONIO SÁNCHEZ ROMERO

Con fecha 12 de agosto de 2003 el recurrente interpone demanda de amparo contra el Consejo Nacional de la Magistratura (CNM), los consejeros Teófilo Idrogo Delgado, Ricardo La Hoz Lora, Jorge A. Angulo Ibérico, Fermín Chunga Chávez, Daniel Caballero Cisneros, Luis Flores Paredes y Jorge Lozada Stambury, con notificación al Procurador Público encargado de los asuntos judiciales del Consejo Nacional de la Magistratura, solicitando se declare inaplicable el Acuerdo del Pleno del Consejo Nacional de la Magistratura adoptado en sesión de fecha 3 de julio de 2003, en la parte que acuerda no ratificarlo en el cargo de Vocal Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de Ancash, así como la resolución del Consejo Nacional de la Magistratura Nº 292-2003-CNM mediante la cual se deja sin efecto su nombramiento y se cancela

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 15 días del mes de noviembre de 2007, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional integrada por los señores magistrados Mesía Ramírez, Vergara Gotelli y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia. ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Sergio Antonio Sánchez Romero contra la resolución de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 1070, su fecha 6 de octubre de 2006, que declara improcedente la demanda de autos.

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JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA su Título. En consecuencia pide se ordene su reincorporación en el mencionado cargo y se le reconozcan todos sus derechos inherentes a él. Manifiesta que fue nombrado como Vocal Superior Titular de la mencionada Corte Superior de Justicia por Resolución Nº 015-96-CNM, de fecha 25 de enero de 1996, en mérito de haber ganado un concurso público efectuado por el CNM, no habiendo incurrido en ninguna falta disciplinaria durante el ejercicio de su cargo. Asimismo sostiene que la resolución cuestionada no sólo carece de motivación sino que mantiene en reserva las causas y razones que habrían determinado tal decisión, habiendo sido privado de conocer los cargos que presuntamente hubieron en su contra. Invoca la vulneración de sus derechos a la dignidad de la persona humana, a la permanencia en el servicio, de petición ante la autoridad competente, de defensa, al debido proceso, a la motivación de las resoluciones, a la estabilidad laboral y a la igualdad ante la ley. La Procuradora Pública a cargo de los asuntos judiciales del Poder Judicial, encargada de los asuntos judiciales del Ministerio de Justicia y del Consejo Nacional de la Magistratura, sostiene que no se ha vulnerado derecho alguno del actor puesto que se sometió en forma libre y voluntaria al Proceso de Ratificación de Magistrados, llevado a cabo en cumplimiento de la Ley Nº 27368 y la Resolución Nº 241-2002-CNM “Reglamento de Procesos de Evaluación y Ratificación de Jueces del Poder Judicial y Fiscales del Ministerio Público”, siendo también aplicable lo establecido por la Constitución Política del Perú. Sostiene además que la no ratificación a un magistrado no constituye una sanción disciplinaria sino un voto de confianza sobre la manera como se ha ejercido el cargo para el que se le nombró, siendo dicha expresión de voto una apreciación personal de conciencia. El Sexagésimo Quinto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con fecha 2 de abril de 2004, declara infundada la demanda en atención a la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 1941-2002-AA/TC. La recurrida confirma la apelada por considerar que la no ratificación no comporta una sanción sino sólo el retiro de la confianza en el ejercicio del cargo, siendo consecuencia de una convicción de conciencia.

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FUNDAMENTOS Petitorio 1. En el caso de autos el recurrente cuestiona la Resolución del Consejo Nacional de la Magistratura Nº 292-2003-CNM mediante la que se dispuso cancelar su título y no ratificarlo en el cargo de Vocal Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de Ancash solicitando su reincorporación en el mencionado cargo así como el reconocimiento de sus derechos inherentes a ese cargo. Los tratados sobre derechos humanos y las decisiones de los tribunales internacionales de derechos humanos como Derecho interno 2. De conformidad con el artículo 5 de la Constitución Política del Perú, “Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional” y, según lo preceptuado por la Cuarta Disposición Final y Transitoria del citado complexo fundamental, las normas constitucionales relativas a derechos humanos se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales inherentes a ellos. 3. Este Tribunal se ha pronunciado respecto a este tema en la STC Nº 5854-2005-AA/TC, estableciendo que “Tal como lo dispone el artículo 55 de la Constitución, los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional. De esta manera, los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Estado peruano, por pertenecer al ordenamiento jurídico interno, son Derecho válido, eficaz y en consecuencia inmediatamente aplicable al interior del Estado. Los derechos fundamentales reconocidos por nuestra Constitución, deben ser obligatoriamente interpretados de conformidad con los tratados y los convenios internacionales sobre derechos humanos ratificados por el Perú y en concordancia con las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte (Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución y artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional). En tal sentido, el ejercicio interpretativo que realice todo órgano jurisdiccional del Estado (o que desempeñe funciones materialmente jurisdiccionales),

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL para determinar el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales, debe estar obligatoriamente informado por las disposiciones de los tratados internacionales de derechos humanos y por la interpretación de las mismas realizada por los tribunales internacionales sobre derechos humanos a través de sus decisiones. De ahí que el derecho fundamental de a la justicia frente a toda vulneración de los derechos humanos, como manifestación del derecho al debido proceso reconocido en el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución, no sólo se reduce al a los tribunales internos, sino también a los internacionales, tal como se tiene previsto en el artículo 205 de la Constitución: Agotada la jurisdicción interna, quien se considere lesionado en los derechos que la Constitución reconoce puede recurrir a los tribunales u organismos internacionales constituidos según tratados o convenios de los que el Perú es parte”. Análisis del caso en concreto 4. En el presente caso se observa que tras un proceso de evaluación y ratificación de jueces y fiscales se emitió la resolución Nº 292-2003-CNM en la que éste decidió no ratificar en sus cargos a determinados jueces, dentro de los que se encontraba el demandante. Por ello algunos de estos magistrados no ratificados interpusieron denuncias contra el Estado Peruano ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, por considerar que tal resolución vulneraba sus derechos fundamentales. 5. Dichas denuncias originaron los Informes Nº 50/ 06 Petición Nº 711-01, Nº 109/06 Petición 33-03 y Nº 20/07 Petición 732-01, en los que se aprecia a fojas 21 y siguientes del cuadernillo formado en el Tribunal Constitucional que se decidió aprobar los términos del Acuerdo de Solución Amistosa (5) firmado por las partes, expresando que los procesos de evaluación y ratificación no contaron con las garantías de la tutela procesal efectiva, particularmente la exigencia de resolución motivada, requisito que debe ser conservado a todo tipo de procedimiento. En base a ello la Corte Interamericana de Derechos Humanos ordenó al Consejo Nacional de la Magistratura del Perú la rehabilitación del título correspondiente a los jueces y fiscales recurrentes, disponiendo asimismo su reincorporación en la plaza de magistrados que venían ostentando.

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6. En consecuencia el Consejo Nacional de la Magistratura, acatando dicho fallo, resolvió dejar sin efecto los acuerdos adoptados por el Pleno de dicho ente constitucional interno, emitiendo las resoluciones Nºs, 019-2007-CNM, de fecha 11 de enero 2007, Nº 123-2007-CNM, de fecha 20 de abril de 2007 y Nº 124-2007-CNM, de fecha 20 de abril de 2007, las que según fojas 83 y siguientes del cuadernillo formado en el Tribunal Constitucional, resuelve dejar sin efecto las resoluciones que causaron agravio a los peticionantes ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, quedando en consecuencia sin efecto los extremos en que no ratificaron y cancelaron los títulos de nombramiento de los citados magistrados del Poder Judicial, disponiendo que se rehabiliten los títulos correspondientes que fueran expedidos por las autoridades competentes de conformidad con la cláusula segunda del Acuerdo de Solución Amistosa. 7. Es preciso mencionar que dentro de las resoluciones que se deja sin efecto por orden de la CIDH se encuentra la resolución cuestionada en el presente proceso de amparo por el recurrente, es decir, también se ha dejado sin efecto la resolución Nº 292-2003-CNM, y como consecuencia se ha ordenado reincorporar a los magistrados recurrentes ante la CIDH. 8. Por lo expuesto precedentemente este Tribunal no puede soslayar el fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el que expresa que la resolución cuestionada ha vulnerado los derechos de los recurrente ya que si bien el fallo de la Corte solo tiene incidencia en los que recurrieron a ella, no quiere decir que este tribunal resuelva sin tener en cuenta dicho pronunciamiento, basado en razones aplicables al recurrente teniendo sobre todo presente que éste es uno de los agraviados con la resolución que ha sido dejada sin efecto por el órgano internacional competente. 9. En consecuencia y conforme lo ha expresado este colegiado en la STC Nº 2512-2003-AA/TC en la que manifestó “En consecuencia, corresponde amparar la demanda en los términos solicitados, pues los actos istrativos de la demandada, para casos similares, imponen que, para el presente caso, sea aplicable el principio de igual razón, igual derecho”, al evidenciarse que el reclamo del recurrente es idéntico al solicitado por los recurrentes ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos y siendo el Perú un país integrante del

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA tratado ante la CIDH, se debe amparar la solicitud del recurrente en consideración al precepto y axioma que manda: a igual razón igual derecho” 10. Por lo expuesto y al haberse amparado la petición de los recurrentes ante la CIDH, resolviendo dicho ente dejar sin efecto resoluciones que vulneraron el derecho de los demandantes al debido proceso y particularmente a la motivación de las resoluciones, estando dentro de aquéllas la cuestionada en el presente proceso de amparo, se debe declarar sin efecto la resolución cuestionada en cuanto ordena dejar sin efecto el nombramiento del actor, cancelándosele el titulo como Vocal Superior del Distrito Judicial de Ancash y en consecuencia se ordena su reincorporación al mismo cargo y se le reconozca todos sus derechos inherentes a este. 11. Cabe agregar que en jurisprudencia reiterada y uniforme el Tribunal Constitucional ha puesto de manifiesto que los jueces expulsados de sus cargos –y de la judicatura– a consecuencia directa o indirecta de la aplicación de mecanismos inconstitucionales, no han perdido, de resultas de tales indebidas destituciones, las investiduras constitucionales que originalmente recibieron, de modo que los

títulos que fueron indebidamente cancelados nunca perdieron su validez. En consecuencia, tienen expedito el derecho a la reincorporación, de suerte que pueda exigirse a las autoridades respectivas del Poder Judicial la observancia de este criterio jurisprudencial del Tribunal Constitucional. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo; en consecuencia, inaplicable a don Sergio Antonio Sánchez Romero la Resolución Nº 292-2003CNM,, del 03 de julio de 2003. 2. Ordenar su reincorporación en el cargo de Vocal Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de Ancash, reconociéndosele todos los derechos inherentes al cargo, en el que no ha de incluirse el pago de sueldos ni conceptos afines. Publíquese y notifíquese. SS. MESÍA RAMÍREZ; VERGARA GOTELLI ; ÁLVAREZ MIRANDA

NOTAS DE ORIENTACIÓN

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Constitución Política del Perú IV Disposición Final y Transitoria.- Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú.

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Código Procesal Constitucional Artículo V.- Interpretación de los derechos constitucionales El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente código deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte.

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Constitución Política del Perú Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional (…) 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación. (…)

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Constitución Política del Perú Artículo 205.- Agotada la jurisdicción interna, quien se considere lesionado en los derechos que la Constitución reconoce puede recurrir a los tribunales u organismos internacionales constituidos según tratados o convenios de los que el Perú es parte.

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Convención Americana sobre Derechos Humanos Artículo 48. 1.- La Comisión, al recibir una petición o comunicación en la que se alegue la violación de cualquiera de los derechos que consagra esta Convención, procederá en los siguientes términos: (…) f.- se pondrá a disposición de las partes interesadas, a fin de llegar a una solución amistosa del asunto fundada en el respeto a los derechos humanos reconocidos en esta Convención. Artículo 49.- Si se ha llegado a una solución amistosa con arreglo a las disposiciones del inciso 1.f. del artículo 48 la Comisión redactará un informe que será transmitido al peticionario y a los Estados partes en esta Convención y comunicado después, para su publicación, al Secretario General de la Organización de los Estados Americanos. Este informe contendrá una breve exposición de los hechos y de la solución lograda. Si cualquiera de las partes en el caso lo solicitan, se les suministrará la más amplia información posible.

COMENTARIO La ratificación de magistrados y fiscales por el Consejo Nacional de la Magistratura ha sido un tema recurrente en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, y justamente a raíz de ello es que se ha ido determinando la variación de sus criterios jurisprudenciales, hasta llegar al que se aplica hoy, que fue establecido como precedente vinculante. Ciertamente, en la presente sentencia encontramos que el tribunal se pronuncia sobre el caso de un magistrado que fue incluido en el Acuerdo de Solución Amistosa firmado por el Gobierno peruano con los magistrados no ratificados en el marco de la actuación de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Sin embargo, a pesar de ello no fue reincorporado al cargo que ejercía, por lo que decide interponer una demanda de amparo para que se declare inaplicable la resolución que dejó sin efecto su nombramiento. En ese sentido, consideramos que lo que solicita en realidad, aun cuando no de manera directa, es el cumplimiento del acuerdo, pero, como veremos más adelante, plantear ello no ha sido posible. Bajo estas circunstancias, el Tribunal Constitucional desarrolla algunos puntos sobre los cuales corresponde hacer algunas puntualizaciones. Los tratados y las decisiones sobre Derechos Humanos de los tribunales internacionales en relación con el Derecho interno En principio, es pertinente recordar que el Tribunal Constitucional es la última instancia jurisdiccional a la cual los justiciables pueden recurrir; es decir, constituye la instancia de cierre del ordenamiento jurídico nacional. Después de acudir a su sede, solamente queda expedita la posibilidad del Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos o, a su elección, el Sistema Universal. Bajo esa premisa, es que el colegiado en la sentencia que comentamos, reitera el criterio de interpretación conforme con los tratados de derechos humanos. Así, el artículo 55 de la Constitución señala que los

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JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA tratados vigentes celebrados por el Perú forman parte del Derecho nacional. Queda claro entonces que los tratados ratificados en esta materia forman parte de nuestro ordenamiento jurídico y sirven como parámetro de constitucionalidad de las demás normas. Asimismo, encontramos la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución que establece que las normas relativas al tema aquí tratado (DDHH) se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los demás tratados internacionales sobre la materia –la Convención Americana, entre otros–. Y, finalmente en el mismo sentido, aparece el artículo V del TP del Const.1 Además de las normas ya expuestas, no debemos olvidar la disposición constitucional contenida en el artículo 205 que permite acudir a la vía internacional –una vez que haya sido agotada la vía interna– a quienes consideren que sus derechos han sido lesionados. Aquí entonces encontramos una previsión de apertura del sistema internacional que, consideramos, consagra, el derecho de a la justicia internacional, como manifestación del debido proceso. Finalmente, podemos apreciar que el artículo 200 de la Constitución se erige como una norma de cierre de la jurisdicción interna, mientras que la disposición tratada hace un momento, es una de apertura. En ese sentido estas normas deben ser utilizadas coordinadamente. Hasta aquí ha quedado claro cuál es la fuerza vinculante de las normas internacionales. Abordemos ahora lo referido a la jurisprudencia emitida por los tribunales internacionales sobre la materia. Al respecto, cabe hacer algunas precisiones. Inicialmente, debemos reconocer cuál es el valor jurídico de las interpretaciones que hacen estos tribunales de los instrumentos internacionales. Incluso, es importante no dejar pasar que la fuerza de estas no es la misma en todos los casos. Así, podemos señalar que existen dos grados de vinculación: a) uno débil y, b) uno fuerte2. La primera de estas opciones se refiere a los casos en los que se iten las interpretaciones hechas por órganos internos (cortes constitucionales, tribunales supremos extranjeros) o internacionales (tribunales o cortes de los sistemas interamericano, europeo, africano, etc.) o instrumentos que el Perú no ha ratificado. Y todo ello en razón de conseguir la mayor protección de los derechos fundamentales. Aquí debe precisarse que el criterio recientemente esbozado no puede utilizarse en sentido contrario; es decir, de manera restrictiva de los derechos constitucionales. Ante esa situación, la jurisprudencia constitucional nacional no ha permanecido ajena, sino que también ha sostenido en diversos pronunciamientos que “los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Estado peruano, por pertenecer al ordenamiento jurídico interno, son Derecho válido, eficaz y, en consecuencia, inmediatamente aplicable al interior del Estado”3. Adicionalmente, el artículo 115 del Const. señala que las resoluciones que expiden los organismos jurisdiccionales a los cuales el Estado se haya sometido, no requieren de ningún reconocimiento para tener validez o eficacia. Finalmente, de todo lo dicho, tenemos que las interpretaciones de la Corte Interamericana sobre las disposiciones de la Convención, por ejemplo, tienen un valor jurídico vinculante que genera por parte

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Artículo V.- Interpretación de los derechos constitucionales El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente código deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte. LEÓN VÁSQUEZ, Jorge. “El valor jurídico de la interpretación y de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 164. Gaceta Jurídica. Lima, julio 2007. Pág. 170. STC Exp. Nº 5854-2005-AA/TC, f. j. 22.

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL del Estado el cumplimiento obligatorio de sus decisiones. Así, los derechos reconocidos en nuestra Constitución –caracterizados por ser en su mayoría normas con carácter principial y poseer una textura imprecisa– evidencian la necesidad de ser interpretados de conformidad con las decisiones expedidas por la Corte, a efectos de delimitar su contenido constitucional. El propio tribunal se ha pronunciado al respecto señalando que “las obligaciones relativas a la interpretación de los derechos constitucionales no solo se extiendan al contenido normativo de la Convención strictu sensu, sino a la interpretación que de ella realiza la Corte a través de sus decisiones”4. No obstante todo lo dicho, podemos extraer de esta sentencia una cuestión que nos resultan paradójica. Y es que si bien es cierto por un lado el tribunal ha ido reconociendo paulatinamente en su jurisprudencia la fuerza y gran importancia de las decisiones y los instrumentos internacionales a los que hemos hecho referencia, por otro, el Gobierno –que también reconoce esta vinculación– decide hacer caso omiso en ocasiones a las decisiones de los organismos encargados de velar por los de derechos humanos en el sistema, lo que termina siendo un contrasentido en la actuación estatal, como se puede apreciar en el presente caso. El Consejo Nacional de la Magistratura y la interpretación restrictiva de los derechos fundamentales La evolución del criterio jurisprudencial del Tribunal Constitucional en esta materia básicamente surge ante una interrogante: ¿es posible sostener que, asumiendo una interpretación literal de la disposición, el Consejo Nacional de la Magistratura pudiera emitir resoluciones de no ratificación, aun cuando estas fueran expedidas con abierta afectación de los derechos constitucionales y sin que ello pudiera ser sometido a control en sede jurisdiccional? La respuesta salta por sí sola. Indudablemente que no. Y así lo entendió el Tribunal Constitucional. Como ya señalamos, el colegiado en reiterada jurisprudencia ha dejado zanjada la posibilidad de que exista un espacio de la actuación del poder público que esté exento de control5. Así, se pasó de una lectura literal del artículo 142 de la Constitución6 –que nos conducía inevitablemente a resultados incongruentes con los principios y valores que inspiran al Estado Constitucional de Derecho y que además le negaba a la Constitución su fuerza normativa– a una lectura inclusiva –coherente e integrada de las disposiciones constitucionales–, ello como consecuencia de la aplicación de los principios de interpretación constitucional (unidad de la Constitución y concordancia práctica de manera especial en este caso). Una interpretación contraria, lejos de buscar la optimización de los derechos, valores y principios constitucionales, lo que hace es desconocer los límites establecidos a la actuación del poder público, para terminar itiendo las (más seguras que eventuales) arbitrariedades que se producirían al despojarse de garantías jurisdiccionales a los derechos, obviándose así el carácter vinculante de la Norma Fundamental y privando al Tribunal de su función de contralor de la constitucionalidad. Entonces, cuando un organismo constitucionalmente autónomo como el Consejo Nacional de la Magistratura no respete los límites establecidos por la Constitución será de aplicación inmediata lo dispuesto en el inciso 1 del artículo 200.

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STC Exp. Nº 2730-2006-PA/TC, f. j. 11. En ese sentido puede verse diversos pronunciamientos emitidos, por ejemplo, respecto de la revisión de la resoluciones del JNE (artículo 181 de la Constitución), caso en el cual se aplica igual interpretación. Artículo 142.- No son revisables en sede judicial las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral, ni las del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluación y ratificación de jueces.

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA Justamente, de todo lo señalado hasta aquí se desprende que en el presente caso el Estado peruano en principio debió cumplir con el Acuerdo de Solución Amistosa al que había llegado con los magistrados no ratificados y dentro de los cuales se encuentra el actual demandante. En efecto, si bien es cierto que el magistrado accionante contaba con este acuerdo, ¿por qué entonces presenta una demanda de amparo cuestionando la (inicial) resolución expedida por el CNM? Esto sorprende, toda vez que el tribunal evitó pronunciarse al respecto. Quizá hubiera sido conveniente exhortar –como lo ha hecho en otras ocasiones– al Gobierno a cumplir con sus obligaciones internacionales. La solución amistosa en el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos Dentro del Sistema Interamericano coexisten dos órganos encargados de velar por el respeto y la promoción de los derechos humanos en la región: la Comisión y la Corte Interamericanas. En ese sentido, se han previsto una serie de mecanismos de distinta intensidad y oportunidad que sirven, bien sea para solucionar los conflictos o, en último caso, para sancionar a los responsables. En ese marco es que se encuadra una de las facultades que le ha sido conferida a la Comisión Interamericana. Y es que la Convención Americana sobre Derechos Humanos prevé en sus artículos 48.1.f y 49 un mecanismo previo: la solución amistosa. Ahora bien, de esta facultad también se desprende el carácter componedor que tiene la Comisión, con la finalidad de evitar que las denuncias se conviertan en peticiones y, eventualmente, casos ante la Corte. Ello contribuye también a disminuir la carga procesal existente; en ese sentido, es que la Comisión se pone a la disposición de las partes para tratar de satisfacer las demandas del peticionario y, como dijimos, evitar llegar a la instancia jurisdiccional. Así, de acuerdo con la Corte, se le confía a la Comisión la importante función de gestionar soluciones amistosas7. Asimismo, complementando lo prescrito por la Convención, está el artículo 41 del Reglamento de la Comisión que regula la solución amistosa. Respecto a la naturaleza de este procedimiento, que importa a efectos de esta sentencia, lo que se busca es una salida de corte político-diplomática fundada en el respeto de los derechos humanos, que podría finalmente terminar siendo una solución más rápida y efectiva en la medida que así lo decidan ambas partes. Justamente es del carácter político-diplomático de la solución, así como de la naturaleza cuasi jurisdiccional de la Comisión, que se señala que sus resoluciones carecen de fuerza vinculante; lo que en buena cuenta significa que no existe una sanción para su incumplimiento, lo cual no impide que dentro del propio sistema no haya otra posibilidad de resolver el tema. En este contexto es que ubicamos la situación del magistrado demandante en la sentencia que comentamos. Al respecto, como ya se expresó, se cuestiona la resolución del CNM anterior al procedimiento ante la Comisión. Consideramos que esto ha sido así en vista que el cumplimiento del acuerdo de solución amistosa no puede ser exigido en la vía jurisdiccional y, por ende, tampoco a través de un proceso constitucional como el amparo, por carecer de fuerza vinculante. En todo caso, el acuerdo terminó por constituir un argumento más a favor del magistrado accionante, toda vez que en cierta forma implica el reconocimiento de responsabilidad del Estado. Finalmente, todo ello contribuyó a obtener el pronunciamiento favorable del colegiado.

BIBLIOGRAFÍA •

CARMONA TINOCO, Jorge Luis. “La solución amistosa de peticiones de Derechos Humanos en el ámbito universal y regional, con especial referencia al Sistema Interamericano”. En: Anuario

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JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA

JURISPRUDENCIA

VINCULANTE COMENTADA

No se justifica el trato diferenciado entre los inversionistas nacionales y extranejros en las empresas de medios de comunicación Exp. Nº 0013-2007-PI/TC Caso: Ley de Radio y Televisión Sentido del fallo: Fundado (art. 2.2. de la Constitución) (Publicado en la página web del Tribunal Constitucional el 29/11/2007)

SUMILLA

El Tribunal Constitucional ha declarado inconstitucional el segundo párrafo del artículo 24 de la Ley de Radio y Televisión, pues la limitación al derecho a la propiedad de personas extranjeras sobre su participación en empresas de radiodifusión vulneraba el derecho a la igualdad. Con el objeto de determinar la afectación a la igualdad, el Tribunal Constitucional aplicó el principio de proporcionalidad. Asimismo, analiza el derecho a la libertad de expresión como fundamento para resaltar la importancia de los medios de comunicación para la sociedad.

EXP. Nº 00013-2007-PI/TC/LIMA MÁS DE CINCO MIL CIUDADANOS SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 13 días del mes de julio de 2007, el Tribunal Constitucional, en sesión de Pleno Jurisdiccional, integrado por los magistrados Landa Arroyo, Gonzales Ojeda, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli, Mesía Ramírez y Beaumont Callirgos, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto, adjunto, del magistrado Alva Orlandini

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I. ASUNTO Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por cinco mil cuarenta y cuatro ciudadanos, representados por don Jorge Santistevan de Noriega, contra el segundo párrafo del artículo 24 de la Ley de Radio y Televisión, Ley Nº 28278. II. DATOS GENERALES •

Violación constitucional invocada

El proceso constitucional de inconstitucionalidad presentado fue promovido por más de cinco mil ciudadanos.

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL El acto lesivo denunciado lo habría producido la dación del segundo párrafo del artículo 24 de la Ley de Radio y Televisión, promulgada el 15 de julio de 2004. •

Petitorio constitucional

Los demandantes alegan la afectación de diversos derechos fundamentales previstos en la Constitución. Consideran que el párrafo de la ley sujeta a control de constitucionalidad vulnera la exigibilidad de trato igual a los inversionistas extranjeros y nacionales (artículo 63). Alegando tales actos vulneratorios, solicitan que se declare la inconstitucionalidad del segundo párrafo del artículo 24 del Reglamento del Congreso. III. NORMA CUESTIONADA Ley Nº 28278 Ley de Radio y Televisión Artículo 24, segundo párrafo (...) La participación de extranjeros en personas jurídicas titulares de autorizaciones y licencias no puede exceder del cuarenta por ciento (40%) del total de las participaciones o de las acciones del capital social, debiendo, además, ser titulares o tener participación o acciones en empresas de radiodifusión en sus países de origen.

recurrentes dicha diferenciación carece de fundamento objetivo, razonable o proporcional, cuyo origen inconstitucional estaría en la procedencia nacional del inversionista o accionista, vulnerando de esta manera el principio y derecho constitucional de igualdad, así mismo el mandato constitucional de que las inversiones nacionales y extranjeras deben recibir igual tratamiento legal. Con esto se pretende el a la propiedad y participación en el capital de tales empresas sin límite alguno, en las mismas condiciones que los inversionistas nacionales. Sustenta su pretensión en el numeral 2) del artículo 2 de la Constitución, que establece como regla de nuestro ordenamiento el principio-derecho a la igualdad, así como la prohibición de la discriminación. Además, agregan como parte del sustento de su demanda el test de igualdad como criterio de interpretación constitucional para determinar si el tratamiento diferenciado del artículo 24 de la LRT resulta compatible con la Constitución o no. Los recurrentes utilizan las siguientes reglas para determinar el supuesto trato discriminatorio: •

El primer paso del test es el de verificación de la diferenciación legislativa, el cual consiste en determinar si el supuesto de hecho cuestionado como discriminatorio es efectivamente distinto al supuesto de hecho con el cual se le compara (término de comparación). Para tal efecto debe acreditarse previamente la situación del demandante que alega violación, la cual debe ser análoga o comparable a aquella en que se encuentran las personas que disfrutan de una mejor protección del derecho en cuestión. Para el presente caso, del artículo 24 de la LRTV, se infiere que las situaciones comparables son las de los inversionistas o accionistas nacionales y extranjeros.

•

El segundo paso del test consiste en la determinación del nivel o grado de intensidad de la intervención en la igualdad de la diferencia en el trato legislativo. Existen tres niveles de intervención: (a) el grave se aplica a los casos en los que la diferenciación tiene como sustento cualquiera de los proscritos en el inciso 2) del artículo 2 de la Constitución, como son: origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión o condición económica; (b) el medio, por el que la diferenciación se sustenta en cualquiera de los

(...) IV. ANTECEDENTES A. Argumentos de la demanda Con fecha 7 de mayo 2007, más de cinco mil ciudadanos interponen demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 24 de la Ley de Radio y Televisión –en adelante, LRT–, por establecer un trato desigual discriminatorio en perjuicio de los inversionistas y accionistas extranjeros de empresas titulares de autorizaciones y licencias que desarrollan actividades de radio y televisión. Lo que se pretende es que el Tribunal Constitucional –en adelante, TC– se pronuncie respecto al 40% de participación o acciones del capital social impuesto por el artículo 24 de la ley en mención a los inversionistas y accionistas extranjeros en empresas de radio y televisión, lo cual supone para ellos un trato desigual, discriminatorio por parte de los inversionistas y accionistas extranjeros. Para los 150

JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA motivos proscritos en la Constitución ya mencionados, teniendo como impedimento del ejercicio o goce de un derecho de rango meramente legal o de un interés legítimo o de un legitimo interés; y, (c) el leve, según el cual se analiza si la diferenciación se sustenta en motivos distintos a los proscritos en la Constitución y tiene como correlato el impedimento del ejercicio o goce de un derecho de un rango meramente legal o el de un interés legítimo. Los recurrentes aducen encontrarse ante el primer nivel tipo de intervención, es decir, la intervención grave, pues la diferencia introducida por la norma legal mencionada se sustenta en el motivo prohibido por la Constitución, el origen nacional o nacionalidad del inversionista, es decir su condición de extranjero. •

•

El tercer paso del test es la verificación de la existencia de un fin constitucionalmente isible o legítimo en la diferenciación, lo que supone determinar si el tratamiento distinto dado por la ley obedece a una finalidad o finalidades que explican determinada regulación, no siempre indicada de manera expresa en la norma objeto de análisis o cuestionamiento. En el caso de la finalidad del tratamiento diferenciado del artículo 24 de la LRTV puede considerarse que el trato preferencial otorgado a los inversionistas nacionales y la limitación impuesta al porcentaje de participación de los inversionista extranjeros en el capital de la empresa de radiodifusión, obedecería a alguna de estas finalidades o a ambas: (a) proteger la identidad cultural de la nación; o, (b) proteger y beneficiar al inversionista y accionista nacional. El cuarto paso del test consiste en el examen de la idoneidad de la diferencia cuestionada, de acuerdo a lo establecido por el TC. Refieren que esta limitación impuesta a los inversionistas y accionistas extranjeros no resulta idónea para la finalidad perseguida. En efecto no puede establecerse una relación o implicación necesaria entre la protección y promoción de la cultura e identidad nacional y la propiedad o porcentajes de participación nacional o extranjera en el capital de la empresa de radiodifusión. Lo primero se refiere a los contenidos de la programación de la emisora, mientras que lo segundo tiene que ver con el origen nacional o extranjero de los propietarios y accionistas de la empresa. Manifiestan además que la legislación

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sobre radiodifusión establece o puede establecer medidas tales como la exigencia de un porcentaje de la programación que corresponde a la difusión de la cultura nacional y manifestaciones artísticas tradicionales, y que un determinado porcentaje de programas tenga que ser necesariamente producido en el país, con la participación de personal nacional. Se trata de obligaciones impuestas a toda emisora, que deben y pueden ser cumplidas sin importar quiénes son los accionistas o propietarios de la empresa, si estos son nacionales o extranjeros, o el porcentaje de la participación de cada uno de ellos. Con esto, la diferencia de trato establecida por la norma en perjuicio de los inversionistas extranjeros, ni siquiera resulta idónea para alcanzar la finalidad de proteger o promover la identidad cultural de la nación. En consecuencia, el artículo impugnado carece de fundamento para establecer un trato diferenciado; más bien, configura una discriminación en razón del origen nacional del inversionista. •

El quinto paso del test consiste en el examen de necesidad. Se relaciona con que la medida legislativa que establece un trato diferente para conseguir una finalidad legítima, deba resultar la menos gravosa para los principios y derechos afectados.

•

El sexto paso del test es el examen de proporcionalidad en sentido estricto. Es necesario determinar si el grado de realización de la finalidad legítima de tal intromisión debe ser, por lo menos, equivalente al grado de afectación del derecho fundamental. En tal sentido, los recurrentes consideran que esta limitación impuesta a los inversionistas y accionistas extranjeros no resulta idónea para la finalidad perseguida. En efecto, y esta es la conclusión a la cual arriban, no puede establecerse una relación o implicación necesaria entre la protección y promoción de la cultura e identidad nacional, y la propiedad o porcentajes en el capital de la empresa de radiodifusión.

B. Argumentos de la contestación de la demanda Con fecha 2 de julio de 2007, el Congreso de la República contesta la demanda solicitando que se declare infundada la misma. Con relación al derecho de propiedad, la emplazada refiere no estar de acuerdo con los demandantes,

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL puesto que estos alegan que no existe otra limitación constitucional respecto a la propiedad de los extranjeros, sin embargo en el artículo 70 de la Constitución dispone que dicho derecho que ostenta toda persona natural o jurídica, nacional o extranjera, se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de la ley. En consecuencia, el bien común y los límites establecidos por ley, también resultan una limitación constitucional respecto a la propiedad de los extranjeros. Refiere, asimismo, que el bien común, al cual se le identifica con el interés público, resulta indispensable al tiempo de desarrollar la institución de la propiedad. Critican el hecho de que los recurrentes aleguen que el ámbito del derecho de propiedad que se encuentra en juego es el derecho de propiedad a las acciones en las personas jurídicas (empresas de radiodifusión) y licencias (para establecer un servicio de radiodifusión autorizada). En tal sentido, hacen referencia al caso de personas jurídicas que para el desarrollo de sus actividades hacen uso del espectro radioeléctrico, el cual constituye un recurso natural de carácter limitado tal como se encuentra establecido en el Texto Único Ordenado de la Ley de Telecomunicaciones, Decreto Supremo N.° 013-93-TCC, que establece que dicho espectro es un recurso natural de dimensiones limitadas que forma parte del patrimonio de la nación, definición mantenida en el artículo 11 de la LRT. Ante esta regulación, al Estado le corresponde la regulación, istración, atribución, asignación, control y en general todo cuanto concierne a la gestión del espectro radioeléctrico atribuido a dicho servicio. De esta manera, concluyen, que no es correcto afirmar la inexistencia de una limitación constitucional respecto a la propiedad de los extranjeros, puesto que tal derecho debe ejercerse en armonía con el interés nacional, pues el bien explotado constituye patrimonio de la nación. Asimismo, los artículos 14 y 2, inciso 19), de la Constitución habilitan al Estado para tener la capacidad de legislar en torno al mejor aprovechamiento del espectro radioeléctrico y cumplir de esta forma con el deber que le ordena de reconocer y proteger la identidad cultural de la nación, en concordancia con el artículo 70 de la Constitución. Respecto al tratamiento de las inversiones extranjeras, refiere la emplazada que lo que parte demandante no considera es que la interpretación del artículo 63 de la Constitución no puede hacerse de manera aislada sino, por el contrario, de forma sistemática

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con los artículos 2 inciso 14), 14 y 70 de la Norma Fundamental. Es así como la interpretación del artículo impugnado ha de tener en cuenta el principio de unidad de la Constitución. Solo así puede entenderse la intención de dicha norma con relación al artículo 63 de la Constitución. En consecuencia, realizar una interpretación literal como lo hacen los demandantes lleva a interpretaciones sesgadas que no aseguran el cumplimiento de los deberes ciudadanos y los deberes del Estado, mucho más cuando se trata de disposiciones vinculadas a los medios de comunicación. En cuanto al test de igualdad como criterio constitucional alegado por los demandantes, expresa lo siguiente: •

En referencia a la verificación de la diferenciación legislativa en el caso del artículo 24 de la LRT y contrario a lo que sostienen los demandantes, la Ley N° 28278 realiza un trato diferenciado, mas no discriminatorio, al asegurar una participación mínima a la inversión nacional, norma que efectúa un tratamiento especial o diferenciado para un sector específico presentando una justificación razonable.

•

Respecto a la verificación de la existencia de un fin constitucionalmente isible o legítimo en la diferenciación aplicado al caso de la norma en cuestión, refiere que existe cierta coincidencia con la parte demandante en que el fin constitucionalmente legítimo es la protección de la identidad cultural de la nación con relación a la pluralidad cultural, en el entendido que el control mayoritario de la empresa por inversionistas nacionales puede incidir en que los contenidos que se difunden respondan, en mayor medida, a los valores, costumbres, tradiciones e idiosincrasia nacional; la que podría verse menoscabada por la preponderancia de valores culturales foráneos, provenientes de los inversionistas y accionistas extranjeros, si se permitieran que estos cuenten con una participación mayoritaria en el capital de la empresa.

•

Ante el examen de la idoneidad de la diferencia cuestionada, correspondiente al tercer test realizado, señala que la diferenciación establecida a favor de los nacionales respecto de la participación en las acciones y participaciones de las empresas de radiodifusión es un medio idóneo para alcanzar el fin constitucionalmente legítimo (proteger o promover la identidad

JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA cultural de la nación). Siendo esto así, son los peruanos titulares de un mínimo de 60% de las acciones o participaciones de las empresas de radiodifusión, los convocados, a través de la disposición establecida en el artículo 24 de la LRT, a promover la identidad cultural con respecto de la pluralidad cultural de la nación. •

Finalmente, ante el examen de necesidad de la norma impugnada, la emplazada señala que esta disposición dispone la inversión extranjera hasta un 40% del total de las participaciones o de las acciones del capital social de dichas personas jurídicas, con lo cual se permite la participación de la inversión extranjera dentro de un proceso gradual de apertura que está supeditado a la consolidación de la identidad nacional, que representa una meta de acuerdo con lo señalado por el TC, en el sentido de que la multiculturalidad del Estado peruano no debe significar un lastre para lograr la identidad nacional, sino un desafío constitucional en la medida que se debe tener en consideración el valor de la diversidad cultural. Asimismo, señala que en la Decisión Nº 219 de la Comunidad Andina de Naciones, referida al régimen de inversiones, se hace alusión a que son los países los que disponen la apertura al comercio y la inversión internacional; y que en la línea o conforme a sus intereses nacionales y de acuerdo a estas consideraciones es que el artículo 2 de la Decisión establece que los inversionistas extranjeros deben tener los mismos derechos y obligaciones a los que se sujetan los inversionistas nacionales, salvo lo dispuesto en las legislaciones de cada país miembro. De esta manera, señala que son precisamente las disposiciones establecidas en la legislación peruana las que estipulan las condiciones y requisitos para la participación de la inversión extranjera en el país, y, en el caso concreto, de la inversión en las personas jurídicas dedicadas a la prestación de servicios de radiodifusión. V. MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES Este Colegiado estima que el análisis de constitucionalidad de las disposiciones cuestionadas debe centrarse en los siguientes temas: •

¿Cuál es la relación existente entre los derechos de comunicación (expresión e información) y el rol que cumplen los medios de comunicación social?

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•

Al ser consideradas como instituciones constitucionales, ¿de qué forma habrá de concretizarse el tratamiento de la radio y la televisión a través de una ley de desarrollo?

•

¿Qué reglas se han previsto para las autorizaciones para la radio y la televisión, en virtud de su sustento en la libertad de empresa?

•

¿Existe igualdad en el trato de la inversión extranjera y nacional en las empresas de radiodifusión?

•

¿Debería exigirse algún criterio de reciprocidad en el trato entre los inversionistas nacionales y extranjeros, según sea el país del cual provengan estos últimos?

VI. FUNDAMENTOS 1. El tema sometido a controversia constitucional tiene que ver básicamente con el porcentaje de la inversión extranjera en los medios de comunicación social radiales y televisivos. Sin embargo, comenzaremos el análisis con algunas precisiones referidas a la ubicación de estos medios dentro de la Constitución, para luego centrarnos específicamente en la materia cuestionada en este proceso. §1. Derechos comunicativos y medios de comunicación social 2. La Constitución ha sido muy clara en reconocer los derechos fundamentales comunicativos a través del artículo 2, inciso 4): A las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación social, sin previa autorización ni censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley. A partir de este enunciado (que es coherente con lo señalado en los instrumentos internacionales a los cuales el Perú se ha adscrito, como el artículo 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el artículo IV de la Declaración Americana, el artículo 19.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 13 de la Convención Americana) se puede deducir que los derechos que están en juego son tanto la libertad de expresión como la libertad de información. Cada uno de estos tiene un contenido propio, el mismo que ha sido delimitado en la STC Nº 0905-2001-AA/TC, básicamente a través de su fundamento 9:

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL (...) Mientras que la libertad de expresión garantiza que las personas (individual o colectivamente consideradas) puedan trasmitir y difundir libremente sus ideas, pensamientos, juicios de valor u opiniones, la libertad de información, en cambio, garantiza un complejo haz de libertades, que, conforme enuncia el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos, comprende las libertades de buscar, recibir y difundir informaciones de toda índole verazmente. Así, mientras que con la libertad de expresión se garantiza la difusión del pensamiento, la opinión o los juicios de valor que cualquier persona pueda emitir, la libertad de información garantiza el , la búsqueda y la difusión de hechos noticiosos o, en otros términos, la información veraz. Por su propia naturaleza, los juicios de valor, las opiniones, los pensamientos o las ideas que cada persona pueda tener son de naturaleza estrictamente subjetivas y, por tanto, no pueden ser sometidos a un test de veracidad; a diferencia de lo que sucede con los hechos noticiosos, que, por su misma naturaleza de datos objetivos y contrastables, sí lo pueden ser. 3. Desde el punto de vista de la teoría institucional, ambos derechos fundamentales cuentan con un ámbito subjetivo de protección conjuntamente con uno objetivo, el cual ha sido reconocido expresamente por este Colegiado en el fundamento 13 de la STC Nº 2262-2004-HC/TC: (...) ambos derechos tienen un sólido sustento democrático, e incluso se han propuesto garantías para que la injerencia a su ejercicio sea lo más limitada posible. De ello es imposible desdecir lo que significan dentro del ámbito constitucional los derechos a la expresión y a la información. En tal entendido: (...) tampoco se puede ignorar que en una sociedad democrática, los medios de comunicación social constituyen el principal instrumento de control de la actividad gubernamental1. Es decir, retomándose la doctrina ya expresada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos

(básicamente, a través de la Opinión Consultiva 5/85, La Colegiación Obligatoria de Periodistas, de 13 de noviembre de 1985 y de la Resolución de 5 de febrero de 2002, Caso La Última Tentación de Cristo (Olmedo Bustos y otros), se ha expresado en el fundamento 26 de la STC Nº 0027-2005-PI/ TC que: El Tribunal Constitucional no puede soslayar la importancia capital del rol del ejercicio profesional del periodismo y de los medios de comunicación social para la consolidación de las instituciones y del propio régimen democrático; claro está, cuando ellos se realizan con responsabilidad y dentro del respeto de la dignidad de la persona humana (artículo 1 de la Constitución), de sus derechos fundamentales y de valores democráticos como la tolerancia y el pluralismo. Su papel es especialmente relevante porque su ejercicio democrático incide en la posibilidad de que los ciudadanos estén convenientemente informados sobre los temas que son de interés público (...). Pero también es cierto que este Tribunal ha puesto una condición para que el fin proveniente del artículo 3 de la Norma Fundamental pueda ser plenamente aceptado en sede constitucional. El fundamento 36 de la STC Nº 6712-2005-PHC/TC ha señalado que: El ejercicio del derecho a la información no es libre ni irrestricto; por el contrario, está sujeto a ciertos condicionamientos que deben ser respetados dentro de un Estado Democrático y Social de Derecho. Solo así, con los límites que se deben encontrar en la propia Constitución, el derecho a la información podrá convertirse en la piedra angular de la democracia (...). 4. El ejercicio de estos derechos habrá de ejercerse a través de cualquier medio de emisión de un discurso, ya sea este informativo o expresivo. Sin embargo, la propia Constitución ha señalado en el artículo 2, inciso 4), que la forma más concreta de comunicación es la realizada a través de medios especializados, toda vez que establece que su ejercicio se dará “por cualquier medio de comunicación social”, aunque no puede afirmarse que

________________________________________ 1 FAÚNDEZ LEDESMA, Héctor. Los límites de la libertad de expresión. México: UNAM, 2004. p. 218.

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JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA ellos son los únicos vehículos de transmisión de las ideas. Esta fórmula también ha sido recogida por la Corte Interamericana en el párrafo 31 de la Opinión Consultiva 5/85 y en el párrafo 147 de la sentencia del Caso Baruch Yvcher c/. Perú. 5. Ahora bien, entrando de lleno a lo que son los medios de comunicación social, entre los cuales se encuentran la radio y la televisión, materias de regulación de la ley controvertida en el presente proceso de inconstitucionalidad, se puede señalar que estos pueden ser considerados como instituciones constitucionales. Cabe recordar que las instituciones son realidades con efectiva vida social y política que ameritan una protección jurídica determinada, por lo que son institutos delimitables y efectivamente existentes. Esta relación entre medios de comunicación social e instituciones ya ha sido aceptada por este Colegiado en el fundamento 11 de la STC Nº 33622004-AA/TC, según el cual (...) la insistencia de nuestra Norma Fundamental en los medios de comunicación social se debe justamente a la tangible preocupación por la responsabilidad que acarrea su actuación en la sociedad. Para limitar su poder se les ha reconocido como una institución constitucional, lo cual fluye de su tratamiento genérico (artículo 2, inciso 4, de la Constitución) como de la búsqueda para su colaboración con el Estado en la educación y en la formación moral y cultural de la nación (artículo 14 in fine de la Constitución). Es más, en el artículo II del Título Preliminar de la Ley de Radio y Televisión, Ley Nº 28278, se reconoce que la prestación de los servicios de radiodifusión, como medio de comunicación masiva, debe regirse, entre otros, por la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad, la libertad de información veraz e imparcial, la tutela del orden jurídico democrático, la promoción

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de los valores y la identidad nacional, y, claro está, por la responsabilidad social de los propios medios. Así, bajo el principio de unidad de la Constitución y el de concordancia práctica de los derechos fundamentales, la interpretación correcta del artículo 2, inciso 4) se debe hacer en correspondencia con lo señalado por el mencionado artículo 14 y también por el artículo 6 (aseguramiento de los programas de educación sobre paternidad y maternidad responsables), y así se puede terminar entendiendo a los medios de comunicación social como verdaderas instituciones. Lo que sí supone la comprensión institucional de la prensa es la atribución al legislador de una contribución muy importante en el establecimiento de su regulación. Al legislador compete, especialmente, la fijación de su organización interna democrática y la imposición de obligaciones que garanticen la transparencia del accionariado de sus empresas, así como establecer los criterios de su intervención en supuestos de monopolio informativo2. Entonces, al igual que sucede en el derecho comparado, con relación a la configuración constitucional de estos derechos comunicativos, puede decirse que los constituyentes (...) le confirieron el tratamiento inherente a una libertad institucional, puesto que al establecer el derecho de todos los habitantes de la Nación de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa, aseguraron la esencia republicana democrática. Es que en la medida en que exista una prensa libre e independiente (...), el pueblo ha de tener conocimiento pleno de la labor de los gobernantes y de todo lo inherente a la cosa pública3. 6. Como parte de la lógica antes establecida, la radio y la televisión también adquieren la calidad de instituciones constitucionales, por lo que su tratamiento siempre ha de estar en coherencia y en armonía directa con los valores, principios, bienes y derechos que la propia Norma Fundamental reconoce.

SOLOZÁBAL ECHAVARRÍA, Juan José. La libertad de expresión desde la teoría de los derechos fundamentales. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Madrid, año 11, Nº 32 (may. - ago. 1991). p. 110. CATUCCI, Silvina G. Libertad de prensa. Calumnia e injurias. Aspecto constitucional, penal y procesal. Buenos Aires: Ediar, 2004. p. 19.

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL Y hacia ello debe propender la LRT, y claro está, dentro de ella, también la norma impugnada. Caso contrario, la radio y la televisión no habrán cumplido con el rol asignado, ni la libertad de expresión o la libertad de información estarán ubicándose dentro de su ámbito de validez.

mayor, sino también que su objetivo esté mejor dirigido, para así superar la consecución de una opinión pública libre y consciente.

7. Pero para que la televisión y la radio cumplan el rol que constitucionalmente se les ha asignado, se requiere además de una voluntad estatal; que

8. El sector audiovisual tiene una singularidad que hace necesario imponer restricciones aceptables y necesarias a la aplicación incondicionada de las reglas.

(…) pueda surgir de la opinión pública fácticamente generalizada una convicción acreditada desde el punto de vista de la generalización de intereses, que legitime las decisiones políticas4. El tema de los medios audiovisuales requiere una participación activa de todos nosotros, pues la implicancia del rol participativo del ciudadano en el Estado, a través de los “bienes jurídicos de democracia militante”, permite a la sociedad superarse, esto es, consagrará un orden fundamental democrático caracterizado por la preservación de la apertura y libertad del proceso de creación de opiniones y voluntades, formación de la voluntad popular que se dé desde el seno de la sociedad –pasando por los partidos– hasta en los propios poderes del Estado5. En fin, la eficacia de estos derechos dependerá del ambiente democrático en que incida y, en especial, en el modo en que la televisión y la radio cumplan sus funciones básicas6. Por ello, (...) el objetivo final del control democrático de los medios de comunicación es hacer real y efectivo el libre desarrollo de la personalidad; es decir, garantizar su libre formación y su libre difusión (conformación de una opinión pública libre y plural); de ahí su necesidad como algo vital para cualquier sistema democrático7. Para que una democracia funcione en un país se requiere de unos medios, no solo con una cobertura

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§2. La LRT como reflejo de la radio y la televisión en tanto instituciones constitucionales

La televisión y la radio tienen un doble estatus: uno, como derecho subjetivo, en tanto actividad empresarial que desarrollan las personas en virtud de la libertad empresarial; y, otro, como derecho objetivo, en tanto cumplen una función social de comunicación pública. En este sentido, la libertad empresarial de constituir empresas televisivas y radiales, para que sea legítima constitucionalmente debe asegurar las posibilidades de comunicación de todos los intereses sociales e informar sin manipular, y, por tanto, formar libremente la opinión pública. No es solamente un servicio a los ciudadanos para mejorar su bienestar o sus condiciones de vida; es también el instrumento por el que se canalizan libertades constitucionales como la de comunicación y se hace posible la preservación de valores constitucionales como la formación de la opinión pública libre. Al mismo tiempo que es el lugar que permite el ejercicio y consagración de dichas libertades, es también una herramienta imprescindible para que puedan desarrollarse otros valores, como la cultura común o la protección de la infancia. Tal como se irá observando a lo largo de la sentencia, es indispensable ir dibujando los contornos adecuados del ejercicio de los derechos que asisten a las empresas de radiodifusión, para que sean congruentes con los roles que la Constitución les ha asignado.

HÄBERMAS, Jürgen. Facticidad y validez. Sobre el Derecho y el Estado Democrático de Derecho en términos de teoría del discurso. Madrid: Trotta, 2001. p. 452. DENNINGER, Erhard. Democracia militante y defensa de la Constitución. En: BENDA, Ernesto y otros. Manual de Derecho Constitucional. Madrid: Marcial Pons, 2001. 2ª ed. pp. 460, ss. PLANAS SILVA, Pedro. La videopolítica en el Perú. La videopolítica en el Perú. Las elecciones y el de los partidos y los candidatos en los inicios de la tv. peruana. Lima: UMSMP, 2001. p. 224. RODRÍGUEZ GARCÍA, José Antonio. El control de los medios de comunicación. Madrid: Dykinson, 1998. p. 17.

JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA 9. La lógica que guía la LRT debe realmente vislumbrar el fortalecimiento democrático, máxime si la ocassio legis de su debate y posteriormente promulgación fue siempre la isión en el Perú de una ética pública, luego de la experiencia nefasta del decenio pasado con relación a la corrupción de algunos medios radiales, y especialmente televisivos, y la compra de la línea editorial de muchos de ellos a favor del gobierno de entonces. Por ejemplo, muchos de los casos de la red de corrupción de la década pasada involucraban a propietarios de canales de televisión8: Expedientes Nº 025-2001 (investigados: José Francisco Crousillat Carreño y José Enrique Crousillat López Torres, actualmente extraditados), Nº 044-2001 (investigados: Manuel Hugo Delgado Parker y Ernesto César Schütz Landázuri), Nº 17-2001 (investigados: Julio César Vera Abad y Edgardo Daniel Borobio Guede), Nºs 034-2002 y 022-2001 (investigados: Mendel Winter Zuzunaga y Samuel Winter Zuzunaga) y Nº 029-2001 (investigado: Genaro Delgado Parker). Asimismo, existen muchos vídeos de reuniones del ex asesor de Fujimori, Vladimiro Montesinos, en la sala del Servicio de Inteligencia Nacional, con los personajes antes citados9. Justamente para evitar nuevamente ello, surge la LRT, la misma que en su artículo II del Título Preliminar ha sido muy clara en señalar cuáles son los principios que rigen la prestación de los servicios de radiodifusión: a) La defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad. b) La libertad de expresión, de pensamiento y de opinión. c) El respeto al pluralismo informativo, político, religioso, social y cultural. d) La defensa del orden jurídico democrático, de los derechos humanos fundamentales y de las libertades consagradas en los tratados internacionales y en la Constitución Política. e) La libertad de información veraz e imparcial.

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f) El fomento de la educación, cultura y moral de la Nación. g) La protección y formación integral de los niños y adolescentes, así como el respeto de la institución familiar. h) La promoción de los valores y la identidad nacional. i) La responsabilidad social de los medios de comunicación. j) El respeto al Código de Normas Éticas. k) El respeto al honor, la buena reputación y la intimidad personal y familiar. l) El respeto al derecho de rectificación. Algo similar se puede encontrar en el artículo III, con relación a los principios para la prestación de los servicios de radiodifusión. Así, tales máximas reflejan fielmente lo que la Constitución requiere de los medios de comunicación, especialmente de la radio y de la televisión. 10. En este marco, se ha de colegir que la radiodifusión nacional, en tanto institución reconocida constitucionalmente, debe ser entendida como un servicio esencial, a la vez que como un servicio privado de interés público, el mismo que habrá de ser otorgado en base de una autorización, según los parámetros constitucionales a ser explicados infra (fundamento 17). De esta forma, el artículo 3 de la LRT señala que los servicios de radio y televisión. Los servicios de radiodifusión son servicios privados de interés público, prestados por una persona natural o jurídica, privada o pública, cuyas emisiones se destinan a ser recibidas directamente por el público en general. Ahora bien, sobre esta consideración, parte de la doctrina ha sido meridianamente alentadora: (...) si bien los medios radioeléctricos deben estar al servicio del público, sostener que la actividad de los mismos es un servicio público representa el serio problema de que, con ese

Fuente: Procuraduría Ad Hoc para los casos de Montesinos y Fujimori. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. En la sala de la corrupción. Vídeos y audios de Vladimiro Montesinos (1998-2000). Lima: Fondo Editorial del Congreso de la República, 2004. Capítulo II del Tomo 1 (Medios de comunicación).

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL pretexto, el Estado pretenda su actividad más allá de todo límite razonable y entrar a regular el contenido de los mensajes que se difunden a través de ese medio10. Pero, por otro lado, partiendo de considerarlos como servicios esenciales, Grundversorgung, la radio y principalmente la televisión deben ofrecer una programación al mayor número de ciudadanos posibles, de manera continuada e igual, y presentarse como elemento esencial para cumplir los fines del Estado social y democrático de derecho. El concepto de servicio esencial (Grundvesorgung) es un elemento básico de las libertades televisivas –y también radiales– en el marco constitucional, como forma básica de la 'procura existencial' del Estado democrático y social de derecho11. Por ello, (...) aunque legalmente las telecomunicaciones no revisten en general el carácter de servicio público y a pesar de que su prestación queda genéricamente abierta al régimen de competencia, la indudable utilidad pública de tales prestaciones ha obligado al legislador a buscar una fórmula que garantice la plena satisfacción del interés general en un contexto de libre competencia (...)12. En fin, tal como lo ha señalado la propia normatividad infraconstitucional, el marco en el cual se desenvuelven la radio y la televisión es el de un servicio privado de interés público. 11. Lo significativo de los puntos antes explicados es la insistencia en que la radio y la televisión puedan ser consideradas verdaderas instituciones constitucionales. Es decir, la regulación existente en la LRT debe ser plenamente congruente con los postulados previstos en la Norma Fundamental, pues un servicio de

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radiodifusión debe estar siempre enmarcado dentro de los límites isibles y itidos por los principios de dignidad de la persona y de vigencia democrática del país. Por ende, siempre se considera necesaria para la radiotelevisión (...) una regulación que refuerce, por razón de la actividad como tal y no solo por la del sujeto que la lleve a cabo, y en garantía de los derechos e intereses concernidos, la protección de base dispensada por el régimen general de la comunicación y la información13. El rol social que cumple la radio y la televisión justifica esta decisión y esta necesidad jurídica: Se le asigna a los medios de comunicación la función de una nueva forma de control social basada en el consentimiento de un modo similar al surgimiento de la democracia (...). El papel eminentemente crítico y esclarecedor que debería desempeñar los medios de comunicación, se vuelve manejable mediante la estructuración de esos medios para que sus mensajes no contradigan radicalmente la ideología hegemónica de la sociedad14. De hecho, en el mundo actual, no debe quedar duda que el discurso emitido a través de la radio y la televisión puede ser considerado como una mercancía (tanto así que, tal como se verá más adelante, está en relación directa con los derechos y libertades económicas, sobre todo con libre iniciativa privada y libertad de empresa), en tanto es susceptible de intercambio en el mercado; sin embargo (...) conviene no olvidar que las plusvalías económicas no son, a diferencia de lo que sucede en otros sectores económicos, el único fin que persiguen estas sociedades, lo que explica tanto situaciones de persistente déficit comercial de empresas de comunicación como las ayudas públicas de que son beneficiarios los medios de comunicación15.

FAÚNDEZ LEDESMA, Héctor. Los límites de la libertad de expresión. Ob. cit. p. 214. SALVADOR MARTÍNEZ, María. La libertad de la televisión. Barcelona: Cedecs, 1998. p. 132. MOLLINEDO CHOCANO, José Joaquín. Los servicios de telecomunicación. En: El nuevo marco jurídico de las telecomunicaciones y de los servicios audiovisuales. Madrid: Consejo General del Poder Judicial, 1998. p. 183. SOUVIRÓN MORENILLA, José María. Derecho público de los medios audiovisuales: radiodifusión y televisión. Granada: Comares, 1999. p. 437. DE LUCA, Javier Augusto. Libertad de prensa y delitos contra el honor. Buenos Aires: Ad Hoc, 2006. p. 270. GARCÍA LLOVET, Enrique. El régimen jurídico de la radiodifusión. Madrid: Marcial Pons, 1991. p. 352.

JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA Es así como resulta lógico, dentro de esos postulados, que la propia LRT haya señalado en su artículo 4 que Los servicios de radiodifusión tienen por finalidad satisfacer las necesidades de las personas en el campo de la información, el conocimiento, la cultura, la educación y el entretenimiento, en un marco de respeto de los deberes y derechos fundamentales, así como de promoción de los valores humanos y de la identidad nacional. 12. Lo que corresponde al TC, como órgano encargado del control de la Constitución, es buscar por todos los medios posibles que la radio y la televisión cumplan con los fines asignados en bloque de constitucionalidad (Constitución - LRT), pues muchas veces estos medios de comunicación social se encuentran lejos de ellos. Por eso, en el Perú de hoy lo que realmente se necesita es crear una nueva esfera pública, un nuevo espacio público para la confrontación de las opiniones e ideas16. Debemos entender, por ende, a la LRT con todas las críticas que a ella se le pueda realizar, como un mecanismo de “reciprocidad igualitaria”, es decir, como el instrumento ideal que abra el diálogo libre y sin restricciones entre individuos racionales, a través de un tratamiento comunicativo con simetría y reflexividad. §3. Las reglas de las autorizaciones para radio y televisión 13. Los servicios de radiodifusión en tanto servicios privados de interés público se obtienen a través de concesiones, bajo la forma de autorizaciones (sobre la relación entre concesión y autorización, revisar el fundamento 17 de esta sentencia), previstas en el artículo 14 de la LRT y cuyos requisitos están contemplados en el artículo 29 del Decreto Supremo Nº 005-2005MTC, Reglamento de la LRT. De ello se colige

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que los medios de comunicación radiales y televisivos deben cumplir algunas exigencias previstas normativamente, a riesgo que el Estado no realice la aprobación correspondiente de su funcionamiento. Tal aseveración se engloba en el hecho de que según la Constitución, en el ya mencionado artículo 2, inciso 4), (…) Los derechos de informar y opinar comprenden los de fundar medios de comunicación. Queda reconocido, entonces, el hecho de que formar un medio de comunicación social, entre los cuales se encuentran la radio y la televisión, es plenamente amparable y protegible por la Norma Fundamental, razón por la cual su existencia no puede ser objeto de negativa por parte de la entidad istrativa. 14. Pero ello no es impedimento para que el propio Estado defina legalmente las condiciones para el otorgamiento de las autorizaciones correspondientes, pues tal situación tiene que ver básicamente con la forma de servicio que se está brindando. Son distintas las condiciones para el funcionamiento de un canal de televisión o de una radio a las existentes en un medio escrito. En la actualidad convergen las infraestructuras para la prestación de servicios, y también comienzan a hacerlo los dispositivos terminales. La convergencia posibilita que las empresas oferten combinaciones de servicios a los s. Gracias a los avances tecnológicos se superponen diferentes modalidades de transmisión que permiten la prestación de servicios nuevos con los medios existentes y la propia generación de nuevas infraestructuras adecuadas para la provisión de servicios combinados17. Habrá de recordarse en este punto que la LRT solo tiene validez para las empresas de radiodifusión privadas en señal abierta (artículo 1 de la LRT), pues no incluye en su seno las existentes en señal

RICHERI, Giuseppe. Medios de comunicación y opinión pública. En: Ciudadanos en la Sociedad de la Información. Lima: Fondo Editorial de la PU, 2001. p. 63. GÓMEZ-REINO Y CARNOTA, Enrique y Fernando Adolfo DE ABEL VILELA. Los medios de comunicación social de naturaleza audiovisual ante el fenómeno de la convergencia tecnológica: Algunas reflexiones desde el punto de vista de los receptores de la información. En: GÓMEZ-REINO Y CARNOTA, Enrique (coord.). Telecomunicaciones, infraestructura y libre competencia. Valencia: Tirant lo Blanch, 2004. p. 361.

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL cerrada, como en cable, o por internet, sino únicamente las que usan el espectro radioeléctrico, exceptuando también a las empresas públicas de radio y televisión. 15. Una legislación de este tipo, más allá de poderse considerar como una regulación incompleta o insuficiente, pues tampoco ite situaciones como la propiedad cruzada de medios (cross ownership), se basa en la existencia de un limitado espectro radioeléctrico, que según el artículo 11 de la LRT, (…) es un recurso natural de dimensiones limitadas que forma parte del patrimonio de la Nación. Su utilización y otorgamiento para la prestación del servicio de radiodifusión, se efectúa en las condiciones señaladas en la presente Ley y las normas internacionales de la Unión Internacional de Telecomunicaciones. Asimismo, el artículo 3.e de la Ley Orgánica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, Ley Nº 26821–en adelante, LORN– expresamente presenta al “espectro radioeléctrico” como una forma de recurso natural. 16. Entonces, es lógico que la validez de la actuación de las empresas radiodifusoras sobre recursos naturales fluya de una norma constitucional como la prevista en el artículo 66, que expresa que Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento. Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal. Al respecto, es muy clara la LORN, la misma que manifiesta y desarrolla, en su artículo 23, que La concesión, aprobada por las leyes especiales, otorga al concesionario el derecho para el aprovechamiento sostenible del recurso natural concedido, en las condiciones y con las limitaciones que establezca el título respectivo. La concesión otorga a su titular el derecho de uso y disfrute del recurso natural concedido y,

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en consecuencia, la propiedad de los frutos y productos a extraerse. Las concesiones pueden ser otorgadas a plazo fijo o indefinido. Son irrevocables en tanto el titular cumpla las obligaciones que esta Ley o la legislación especial exijan para mantener su vigencia. Las concesiones son bienes incorporales registrables. Pueden ser objeto de disposición, hipoteca, cesión y reivindicación, conforme a las leyes especiales. El tercero adquirente de una concesión deberá sujetarse a las condiciones en que fue originariamente otorgada. La concesión, su disposición y la constitución de derechos reales sobre ella deberán inscribirse en el registro respectivo. En este esquema, se ha señalado que siempre que una actividad comercial sobre bienes naturales sea susceptible de aprovechamiento económico, podrá ser objeto de gestión concesional18. 17. Sin embargo, el artículo 14 de la LRT señala que la actuación de las empresas radioeléctricas se dará a través de las autorizaciones que el Estado le otorgue: (...) La autorización es la facultad que otorga el Estado a personas naturales o jurídicas para establecer un servicio de radiodifusión (...). Así, la autorización a favor de las empresas radiodifusores debe ser entendida como una forma de aprovechamiento válido de los recursos naturales del Estado, en el caso concreto del espectro radioeléctrico. Justamente este punto es utilizado por la parte demandada para fundamentar la validez de la norma impugnada, pues (…) siendo el espectro radioeléctrico patrimonio de la Nación, tal como lo ha establecido el Tribunal Constitucional, su explotación no puede ser separada del interés nacional por ser una universalidad patrimonial reconocida para los peruanos de todas las generaciones. Además, debe destacarse que el dominio estatal sobre el espectro radioeléctrico es eminente, por lo que el Estado tiene la capacidad de legislar en torno a su mejor aprovechamiento, de conformidad con lo dispuesto por la Constitución Política cuando establece en su artículo 70 que el derecho de propiedad “se ejerce en armonía con

GARCÍA LLOVET, Enrique. El régimen jurídico de la radiodifusión. Ob. cit. p. 311.

JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA el bien común y dentro de los límites de la ley”19. Pero, ¿acaso la Constitución no se refiere a la concesión como el mecanismo jurídico ad hoc para permitir a los particulares utilizar los recursos naturales, cuando precisamente el espacio radioeléctrico es un recurso natural? ¿Sería inconstitucional el artículo 14 de la LRT al señalar que es la autorización istrativa la vía de la concesión del espacio radioeléctrico para el caso de la radio y televisión? La respuesta a esta pregunta la encontramos en la propia ley orgánica sobre la materia, que para el caso concreto se convierte en un bloque de constitucionalidad.

de los peruanos, toda vez que en el país se debe buscar el bienestar general de la población basado en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la nación (artículo 44 de la Norma Funda-mental), además que existe el deber constitucional de protección de los intereses nacionales (artículo 38 de la Norma Fundamental). •

Que se proteja convenientemente a los niños y adolescentes, pues la Constitución les reconoce a ellos, a partir del artículo 4, una titularidad superreforzada de derechos fundamentales, más aún si también se ha previsto que el único límite a la proscripción de censura previa en el ámbito hemisférico dentro de los espectáculos públicos se refiere a la protección moral de la infancia y la adolescencia (artículo 13.4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos).

•

Que promueva un verdadero pluralismo informativo, sobre todo si la propia Norma Fundamental en el artículo 61 in fine expresa que los medios de comunicación social, especialmente la radio y televisión, no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte del Estado ni de particulares.

•

Que la publicidad no sea engañosa, desleal o subliminal, máxime si la Constitución señala en su artículo 65 que se ha de defender el interés de los consumidores y s, exigiéndose una adecuada información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado, velándose por la salud y la seguridad de la población.

Así, el artículo 24 de la LORN señala que Las licencias, autorizaciones, permisos, contratos de , contratos de explotación y otras modalidades de otorgamiento de derechos sobre recursos naturales, contenidas en las leyes especiales, tienen los mismos alcances que las concesiones contempladas en la presente ley, en lo que les sea aplicable. Por esta razón, es válido, desde el punto de vista constitucional, que la LRT se refiera a la actividad de los medios radiodifusores como una forma de autorización por parte del Estado, pues esta habrá de entenderse como una concesión. 18. A partir de este entendido, es necesario requerir a los medios de comunicación social televisivos y radiales a que, a partir de la autorización que obtienen para utilizar un recurso natural como es el espacio radioeléctrico, cumplan adecuadamente con los cometidos constitucionales. A partir del ya mencionado artículo 14 in fine de la Norma Fundamental y el rol de promoción de los medios a la educación y a la cultura, se puede entender que la radio y la televisión, en tanto institutos constitucionales, deben buscar primordialmente lo siguiente: •

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Que se promueva la existencia de programación nacional, pero no de cualquier tipo, sino que esta sea coherente con el impulso del desarrollo intelectual, moral, psíquico y físico

19. Aparte de lo claro que puede resultar el artículo 14 de la Constitución, hay que observar también que según el artículo 7 de la LORN, Es responsabilidad del Estado promover el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, a través de las Leyes especiales sobre la materia, las políticas del desarrollo sostenible, la generación de la infraestructura de apoyo a la producción, fomento del conocimiento científico tecnológico, la libre iniciativa y la innovación productiva. El Estado impulsa la transformación de los recursos naturales para el desarrollo sostenible.

Contestación de la demanda (f. 53 del Expediente)

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL El cumplimiento de dichos fines constitucionales, además, se hace posible cuando las empresas radiodifusoras asumen el compromiso de lo que se ha venido a denominar la “responsabilidad social”, que incluso puede llegar a ser una “responsabilidad constitucional”. Para el caso de los medios de comunicación social regulados por la LRT cabe insistir en su capacidad y obligación de educar en la cultura y la moralidad públicas, tal como lo señala el artículo 14 de la Constitución, tal como ya se vino a explicar en el fundamento anterior. Con relación a la responsabilidad social de la empresa, este Colegiado ya ha señalado, como parte de los fundamentos 14, 15 y 16 de la STC Nº 00482004-AI/TC, que El modelo del Estado Social y Democrático de Derecho representa un nivel de desarrollo mayor que el del Estado Liberal. Pero ¿qué supone la fórmula política o, más precisamente, el término “social” respecto a la actuación de los grupos económicos y las empresas privadas? ¿Es indiferente que el Estado se defina constitucionalmente como “Social y Democrático de Derecho” cuando se trata de extraer algunos efectos frente a los particulares? Respecto del Estado, ya sabemos que ha suscitado una especie de mutación estructural. No es lo mismo, ni en la perspectiva histórica, ni en cuanto a los alcances y contenidos concretos, la fórmula del Estado Liberal y la acuñada por el constitucionalismo de posguerra como “Estado Democrático y Social de Derecho” En ese marco, la otrora relación liberal del individualismo frente al Estado y la relación social del Estado como garante del bienestar general se complementan con la constitucionalización de la economía y de la tutela del medio ambiente y los recursos naturales. En esta perspectiva es que la empresa privada, como expresión de un sector importante de la sociedad, tiene especial responsabilidad frente al Estado. La Economía Social de Mercado condiciona la participación de los grupos económicos en armonía con el bien común y el respeto del interés general, estableciendo límites para que la democracia constitucional no sea un espacio donde se impongan las posiciones de los más poderosos económicamente en detrimento de los bienes jurídicos protegidos constitucionalmente. En el Estado Social y Democrático de Derecho el crecimiento económico no puede ni debe reñirse

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con el derecho a la plenitud de la vida humana; no puede superponerse al resguardo de la dignidad de la persona que constituye la prioridad no solo del Estado, sino de la sociedad en su conjunto. Lo “social” se define aquí desde tres dimensiones: como mecanismo para establecer legítimamente algunas restricciones a la actividad de los privados; como una cláusula que permite optimizar al máximo el principio de solidaridad, corrigiendo las posibles deformaciones que pueda producir el mercado de modo casi “natural”, permitiendo, de este modo, un conjunto de mecanismos que permitan al Estado cumplir con las políticas sociales que procuren el bienestar de todos los ciudadanos; y, finalmente, como una fórmula de promoción del uso sostenible de los recursos naturales para garantizar un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida. Prima facie, la actividad de la empresa está sujeta a regulaciones constitucionales y legales a fin de que la organización política pueda lograr los objetivos establecidos en la propia Constitución. Por ello es que, cuando entran en conflicto determinados derechos o libertades individuales con las prerrogativas del Estado, resulta determinante establecer el marco jurídico y político en que se sustentan dichos derechos. Ni la propiedad ni la autonomía privada son irrestrictas per se en el constitucionalismo contemporáneo. Lo importante es que dichos derechos se interpreten a la luz de las cláusulas del Estado Social y Democrático de Derecho; de lo contrario, otros bienes constitucionales igualmente valiosos tendrían el riesgo de diferirse. Solo de este modo puede considerarse superado el viejo y equívoco postulado del mercado per se virtuoso y el Estado per se mínimo, para ser reemplazado por un nuevo paradigma cuyo enunciado es: “tanto mercado como sea posible y tanto Estado como sea necesario”. Por tales consideraciones, las empresas radiodifusoras, en tanto cumplen roles establecidos explícitamente en la Constitución, y a partir de su configuración como instituciones, deben asumir su responsabilidad social; además deberán regirse por la cláusula de progresividad en la protección de las personas, es decir se les debe exigir una no regresividad, razón por la cual en caso de que haya mejorado el nivel de su programación no pueden retornar a los paradigmas netamente comerciales, sino que siempre deben propender a educar y reforzar los valores éticos de la sociedad peruana.

JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA Es por eso que el artículo II del Título Preliminar de la LRT ha sido claro en presentar los principios que rigen la programación de las empresas de radiodifusión, tal como ya se pudo presentar en el fundamento 9 de la presente sentencia. Solo así se podrá considerar a la empresa televisiva como un titular efectivo de los derechos fundamentales que la Constitución le asigna. Cabe recordar también que es la propia LRT la que impone sanciones a los medios que incumplen con las funciones que se les han asignado (artículo 74 ss.). 20. Por tal razón, resulta isible que la LRT haya impuesto condiciones para el otorgamiento de autorizaciones, lo que se entiende como la facultad que confiere el Estado a personas naturales o jurídicas para establecer un servicio de radiodifusión (artículo 14 de la LRT). Mediante los principios de libertad de isión y de renuncia a intervenir en la estructura financiera y organizativa de los medios, el Estado ha brindado las fórmulas generales de actuación económico-privadas para extensas ramas de la comunicación de masas (...)20. En primer lugar, como norma para ejercer tal titularidad se ha impuesto la prohibición de exclusividad, monopolio y acaparamiento. Así lo ha establecido 11 , como concretización del el artículo 22 de la LRT artículo 61 in fine de la Constitución. Y en segundo término, y he aquí donde ingresa el cuestionamiento por parte de los demandantes a la LRT, está la norma establecida en el artículo 24 de la LRT, que señala lo siguiente: Solo pueden ser titulares de autorizaciones y licencias personas naturales de nacionalidad peruana o personas jurídicas constituidas y domiciliadas en el Perú. La participación de extranjeros en personas jurídicas titulares de autorizaciones y licencias no puede exceder del cuarenta por ciento (40%) del total de las participaciones o de las acciones del capital social, debiendo, además, ser titulares o tener participación o acciones en empresas de radiodifusión en sus países de origen.

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El extranjero, ni directamente ni a través de una empresa unipersonal, puede ser titular de autorización o licencia. El cuestionamiento central frente a ello se encuentra en lo señalado en el segundo párrafo, pues consideran que esto afecta gravemente lo establecido en la Norma Fundamental. No consideran inconstitucionales los párrafos primero y tercero, sino únicamente el segundo. Por tanto, se acepta que los extranjeros no puedan ser titulares de las autorizaciones, pero no que se vea limitada su participación en el capital de la empresa. 21. Dentro del análisis formal de la inconstitucionalidad, existe una norma que es la que supuestamente estaría siendo vulnerada, y es el artículo 63 de la Norma Fundamental, que a la letra dice: La inversión nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones. Esta norma tiene un correlato directo, o es una manifestación específica de lo contemplado en el artículo 2, inciso 2): Toda persona tiene derecho: A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole. Este Colegiado ya ha mencionado, dentro de la STC Nº 0018-2003-AI/TC, el contenido del artículo 63, como parte de un derecho a la inversión, y lo ha hecho de la siguiente manera: El artículo 63 de la Constitución señala que “La inversión nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones (...)”. La inversión puede ser definida como aquella acción mediante la cual los agentes económicos –personas e instituciones involucradas en el proceso económico por medio de fondos propios o ajenos– realizan la compra de activos físicos, bonos, acciones, etc., con el propósito de obtener una serie de beneficios futuros. Es decir, significa el ingreso de dinero, insumos, equipos, etc.

HOFFMANN-RIEM, Wolfgang. Libertad de comunicación y de medios. En: BENDA, Ernesto y otros. Manual de Derecho Constitucional. Madrid: Marcial Pons, 2001. 2ª ed. p. 191.

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL La inversión supone el acrecentamiento del capital de una economía o, en otras palabras, la acumulación de capital (...). Asimismo, será extranjera cuando la acción económica se efectúa dentro del territorio de un Estado por agentes económicos con domicilio en otros países. Dicha inversión facilita la dinámica económica de un país; conlleva aportes tecnológicos, coadyuva para fomentar una más eficiente organización empresarial y hasta traslada su know how (conocimientos, procedimientos, métodos de elaboración, utilización de medios necesarios o aportes de información secreta, etc.). Pues bien, en cuanto al asunto bajo análisis, es menester puntualizar que la Ley especial lo que hace es distinguir entre aquellas empresas postoras que son proveedoras de bienes o servicios producidos o prestados en el territorio nacional, y aquellas otras que no producen o brindan fuera de él. Por ende, la ley especial incorpora tanto al inversionista nacional como al extranjero dentro de las reglas de diferenciación. A mayor abundamiento, la distinción no opera en función a la calidad de inversionista, sino en lo que atañe a las empresas que producen y proveen servicios en el interior o desde el exterior del país. De lo que se concluye que la supuesta violación del artículo 63 de la Constitución también debe desestimarse. A raíz de ello, es innegable que la pregunta que este colegiado debe responderse es la siguiente: ¿El segundo párrafo del artículo 24 de la LRT respeta o no el artículo 63 de la Constitución? O dicho de otro modo, y aquí sí seguimos lo previsto en el 12 , artículo 75 del Código Procesal Constitucional ¿el segundo párrafo del artículo 24 de la LRT es una infracción directa y por el fondo del artículo 63 de la Constitución, afectándose de esta forma la jerarquía normativa de la Norma Fundamental? 22. Ante todo, conviene revisar el marco constitucional en el cual va a desarrollarse la actividad de empresas privadas extranjeras. Este no puede ser

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Demanda (f. 12 del Expediente).

otro que el contenido en la economía social de mercado. El artículo 58 de la Constitución explica que si bien existe iniciativa privada libre, el sistema económico (en el cual no puede excluirse a las empresas de radiodifusión) debe ser guiado por una 13 . Economía social de mercado Sobre la base de esta normatividad, los demandantes manifiestan (…) que las prohibiciones y restricciones impuestas a los inversionistas y accionistas extranjeros en el artículo 24 de la Ley de Radio y Televisión no resultan compatibles con el ordenamiento constitucional peruano, cuyo régimen económico consagra dentro de sus principios rectores la economía social de mercado, la libre iniciativa privada y de empresa, y la libre concurrencia e igual tratamiento de las inversiones nacionales y extranjeras. Asimismo, si bien hace unas décadas se propiciaron normas restrictivas o prohibiciones a la participación extranjera en determinadas actividades económicas, reservándolas para el Estado o, algunas veces, a la inversión nacional, ello no resulta coherente, en un esquema de globalización e internacionalización de la economía, ni con la política del Estado en esta materia, ni con el régimen económico de nuestra Constitución, más aún si actualmente la regla predominante en el país es una política de estímulo y promoción a la venida de la inversión extranjera, para que contribuya al desarrollo del país21. Sobre el modelo económico y sus implicancias, este Colegiado ha dejado sentado en los fundamentos 13.a y 16 de la STC Nº 0008-2003-AI/TC que La economía social de mercado es una condición importante del Estado Social y Democrático de Derecho. Por ello debe ser ejercida con responsabilidad social y bajo el presupuesto de los valores constitucionales de la libertad y la justicia. A tal efecto está caracterizada, fundamentalmente, por los tres elementos siguientes: a) Bienestar social; lo que debe traducirse en empleos productivos, trabajo digno y reparto

JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA justo del ingreso. b) Mercado libre; lo que supone, por un lado, el respeto a la propiedad, a la iniciativa privada y a una libre competencia regida, prima facie, por la oferta y la demanda en el mercado; y, por otro, el combate a los oligopolios y monopolios. c) Un Estado subsidiario y solidario, de manera tal que las acciones estatales directas aparezcan como auxiliares, complementarias y temporales. En suma, se trata de una economía que busque garantizar que la productividad individual sea, por contrapartida, sinónimo de progreso social (…). Y es que, dado el carácter “social” del modelo económico establecido en la Constitución vigente, el Estado no puede permanecer indiferente a las actividades económicas, lo que en modo alguno supone la posibilidad de interferir arbitraria e injustificadamente en el ámbito de libertad reservado a los agentes económicos. 23. Conviene recordar, de otro lado, que el sistema de mercado tiende simplemente a establecer un estado de cosas en virtud del cual ninguna necesidad se satisface empleándose un volumen de recursos superior al que realmente se precisa22. Esto traducido al ámbito concreto de la inconstitucionalidad planteada viene a significar que las empresas de radiodifusión si bien parten de una iniciativa privada, y así lo demuestra el propio artículo 2, inciso 4), in fine de la Constitución, tampoco pueden estar exentas de parámetros establecidos o dados desde el Estado. Tomando en cuenta estos argumentos, para resolver una controversia relacionada con derechos fundamentales de índole económico, el juez constitucional (...) valora el contexto socioeconómico, lo considera relevante para una interpretación vivificante de la Constitución, incorpora los elementos de este que son pertinentes para ponderar los principios enfrentados y delinear sus alcances e, inclusive, aprecia si las consecuencias económicas de un fallo inciden en el goce

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efectivo de derechos o en la realización de principios constitucionales (...)23. Además, no es posible desdeñar el hecho de que, con el paso del tiempo, se ha llegado a lo que se conoce “la definitiva instauración del libre mercado audiovisual”24. 24. Bajo este parámetro, las empresas de radiodifusión podrán ejercer su derecho a la libertad de empresa, pues este derecho es la base de protección que habrá de argüirse para el caso concreto. Según el artículo 59 de la Constitución que garantiza expresamente la libertad de empresa, siempre como principal expresión de la libre competencia, señala que su ejercicio (…) no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad públicas (…). Lo que sí no se puede olvidar es que La conformación pública de la economía de mercado no solo atiende a la protección de terceros, sino que también afecta a la esencia misma de la libertad de empresa en cuanto potencial generadora de poderes económicos que pueden rivalizar con el poder político25. De ello se desprende que Junto con la ineludible vinculación de la televisión con la libertad de expresión y el derecho a la información, y bajo el imprevisible soporte de la tecnología, la actividad televisiva consta de lo que se ha calificado como una inequívoca vertiente mercantil que se encuentra amparada (...) por la libertad de empresa (...)26. Entonces, la actuación de las empresas de radio y televisión habrá de sujetarse al ejercicio de este derecho, que como bien señalamos en el fundamento 26 de la precitada STC Nº 0008-2003-AI/ TC está definida como la facultad de poder elegir la organización y efectuar el desarrollo de una unidad de producción de bienes o prestación de servicios, para satisfacer la demanda de los consumidores o s.

HAYEK, Friedrich. Derecho, legislación y libertad. Madrid: Unión Editorial, 1978. vol. 2, p. 192. CEPEDA ESPINOZA, Manuel José. Polémicas constitucionales. Bogotá: Legis, 2007. p. 133. MUÑOZ SALDAÑA, Mercedes. El futuro jurídico de la televisión desde una perspectiva europea. Madrid: Marcial Pons, 2006. p. 44. BASSOLS COMA, Martín. Constitución y sistema económico. Madrid: Tecnos, 1985. p. 143. MUÑOZ SALDAÑA, Mercedes. El futuro jurídico de la televisión desde una perspectiva europea. Ob. cit. pp. 38, 39.

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL Es decir, y así también lo ha expresado este Tribunal en los fundamentos 12 y 13 de STC Nº 33302004-AA/TC, (…) Según está dispuesta la libertad de empresa, esta también está en relación directa con la función social que debe cumplir. Y asume este objetivo por ser parte de un sistema como el de la economía social de mercado (…). Ahora bien, el contenido de la libertad de empresa está determinado por cuatro tipo de libertades, las cuales terminan configurando el ámbito de irradiación de la protección de tal derecho. - En primer lugar, la libertad de creación de empresa y de al mercado significa libertad para emprender actividades económicas, en el sentido de libre fundación de empresas y concurrencia al mercado (…). - En segundo término, la libertad de organización contiene la libre elección del objeto, nombre, domicilio, tipo de empresa o de sociedad mercantil, facultades a los es, políticas de precios, créditos y seguros, contratación de personal y política publicitaria, entre otros). - En tercer lugar, está la libertad de competencia. - En último término, la libertad para cesar las actividades es libertad, para quien haya creado una empresa, de disponer el cierre o cesación de las actividades de la misma cuando lo considere más oportuno. No está de más señalar que lo que está en juego en el presente caso es lo referido a la libre competencia, en la forma de la libertad de creación de empresa y de al mercado, básicamente de capitales extranjeros, lo cual está en fraternal conexión con la autoconfiguración que gozan las propias empresas de radiodifusión. Ese derecho no se agota simplemente en la posibilidad de crear las empresas, organizarlas y dirigirlas; sino también en el derecho a instalar redes y acceder a ellas, lo cual es muy importante porque los servicios de radiodifusión no limitan su actividad a la simple difusión de una señal, sino para hacer que esta llegue realmente a puntos que hayan sido incluidos dentro de la estrategia o desarrollo empresarial planteados por la empresa, se

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deben valer de servicios portadores –lo cual indica que hay una interacción entre servicios de difusión y servicios portadores, que son servicios de telecomunicaciones puros por así llamarlos–27. Lo interesante en este punto está en verificar si los límites impuestos por la LRT a los capitales extranjeros realmente contribuyen a un correcto ejercicio de la libertad de empresa en los medios de comunicación social televisivo y radial, tal como es la intención de los artículos 59 y 63 de la Constitución. §4. El test de igualdad con relación a la inversión extranjera y nacional en las empresas de radiodifusión 25. Este Colegiado en diversa jurisprudencia (entre ella, STC Nº 0006-2006-PI/TC, STC Nº 00232005-PI/TC y STC Nº 0025-2005-PI/TC) ha venido a utilizar, con el fin de analizar la existencia de discriminación en un caso concreto, el test de igualdad, el mismo que consta de seis pasos: (a) Determinación del tratamiento legislativo diferente: la intervención en la prohibición de discriminación; (b) Determinación de la 'intensidad' de la intervención en la igualdad; (c) Determinación de la finalidad del tratamiento diferente (objetivo y fin); (d) Examen de idoneidad; (e) Examen de necesidad; y, (f) Examen de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación. Por esta razón, se debe realizar el test señalado a fin de analizar si él es superado o no por el segundo párrafo del artículo 24 de la LRT. Sin embargo, no haremos un análisis estricto de la igualdad sobre la base de los pasos antes mostrados, sino por una cuestión meramente pedagógica uniremos algunos, por lo que el estudio será en bloque. 26. Este Colegiado ya ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el carácter que posee el mencionado artículo 63 en tanto criterio de análisis de igualdad, haciendo un exhaustivo estudio de lo que este principio-derecho significa. A través de la STC Nº 0018-2003-AI/TC, el TC ya ha señalado que

VINATEA, Luis. Consecuencias jurídicas de la autorización istrativa. En: Seminario Internacional La libertad de expresión en la televisión de hoy. Lima, 2002. http://palestra.pu.edu.pe.

JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA El principio de igualdad se constituye simultáneamente de la manera siguiente: a) Como un límite para la actuación normativa, istrativa y jurisdiccional de los poderes públicos; b) Como un mecanismo de reacción jurídica frente al hipotético uso arbitrario del poder; c) Como un impedimento para el establecimiento de situaciones basadas en criterios prohibidos (discriminación atentatoria a la dignidad de la persona); y, d) Como una expresión de demanda al Estado para que proceda a remover los obstáculos políticos, sociales, económicos o culturales que restringen de hecho la igualdad de oportunidades entre los hombres (…). La idea de igualdad se desprende de la dignidad y naturaleza de los seres humanos. El tratamiento desigual no será injustificado en tanto no se afecte dicha dignidad 14 . Aparte de señalarse que el derecho a la igualdad posee dos componentes: igualdad de la ley o en la 15 e igualdad ley (artículo 103 de la Constitución) en la aplicación de la ley (inciso 2 del artículo 2 de 16 . En todo ello, lo esencial será la Constitución) mantener el carácter diferenciador que sí pueden tener las normas, lejos de una discriminación. Y si bien en un caso anterior (específicamente, STC Nº 0018-2003-AI/TC), y que marca nuestra línea jurisprudencial sobre la materia, ya se ha pronunciado como infundada una demanda sobre la base del mismo artículo 63, este Colegiado considera pertinente señalar que en dicha oportunidad, a diferencia de lo que sucede en el caso actual, consideró que la distinción existente en la norma no operaba en función a la calidad de inversionista, sino en lo que atañía a las empresas que producían y proveían servicios en el interior o desde el exterior del país. 27. Con relación a la determinación del tratamiento legislativo diferente, es necesario revisar la validez de los argumentos de cada una de las partes del presente proceso constitucional. Para los demandantes, esta finalidad de tratamiento diferenciado del artículo 24 de la LRTV

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obedecería a algunas de estas finalidades, entre las cuales concluye no han sido cumplidas: a) Proteger la identidad cultural de la nación, en el entendido que el control mayoritario de la empresa por inversionistas nacionales puede incidir en que los contenidos que se difundan respondan, en mayor medida, a los valores, costumbres, tradiciones e idiosincrasia nacional; la que podría verse menoscabada por la preponderancia de valores culturales foráneos, provenientes de los inversionistas y accionistas extranjeros, si se permitiera que estos cuenten con una participación mayoritaria en el capital de la empresa, lo cual podría vincularse con lo dispuesto en el inciso 19) del artículo 2 de la Constitución, que señala que toda persona tiene derecho a su identidad étnica y cultural y que el Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación. b) Proteger y beneficiar al inversionista y accionista nacional, por su condición de tal, frente al inversionista extranjero, asegurando que el control o dominio de la propiedad y dirección de la empresa de radiodifusión sea ejercido por nacionales. Siendo que esta diferenciación tendría como finalidad beneficiar o proteger determinadas personas y limitar a otras en razón de su condición nacional o extranjero, ello apuntaría al origen nacional del inversionista o accionista, supuesto proscrito por la Constitución como motivo para la desigualdad de trato, por lo que resultaría discriminatoria e inconstitucional28. Una explicación similar es utilizada también por la demandada para argumentar la validez de su actuación, claro con el fin de justificar lo contrario: Asimismo, que es el Estado quien debe brindar las condiciones necesarias para cumplir con los deberes constitucionales en la educación y en la formación moral y cultural de la Nación y la protección de la identidad cultural con respeto de la pluralidad cultural de la Nación con la colaboración de la sociedad. Por otro lado, manifiesta que la importancia del artículo 38 de la Constitución puede

Demanda (f. 16 del Expediente).

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL equipararse con el artículo 1 de la Constitución, en el que establece que “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado”, es decir, se estaría ante disposiciones constitucionales a partir de las cuales se regulan los derechos (artículos 1) y los deberes (artículo 38) de la persona29. No es ilógico el planteamiento mostrado en virtud de que cualquier norma de desarrollo de la Constitución habrá de respetar siempre los intereses del país. Es válido para ello recordar lo que señala el artículo 19.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, según el cual los derechos comunicativos poseen determinados límites: El ejercicio de este derecho entraña deberes y responsabilidades especiales y por lo tanto puede estar sujeta a restricciones establecidas por ley y que sean necesarias para: a) Asegurar el respeto a los derechos o reputación de los demás; b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o moral públicas. Nada más cierto. La actuación de la radio y de la televisión siempre tiene que estar ligada a un fin especial, cual es el interés público de la nación, tal como su propia catalogación de servicio privado de interés público. Por lo tanto, el límite del 40% de la inversión extranjera debe responder a esta finalidad pública. Para una determinación correcta y adecuada, habremos de recordar también que en el mundo actual se (...) ha abierto el mercado a la radio y la televisión, creando un ordenamiento jurídico para la autorización y la actuación de las empresas privadas30. De un estudio preliminar de la cuestión, se puede observar que no existe relación alguna entre lo que se está buscando proteger y el medio utilizado, tema sobre el cual insistiremos líneas abajo. Es cierto que la ley se presume constitucional (artículo 109 17 , pero también es cierto que de la Constitución)

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la norma impugnada muestra en su contenido un trato diferenciado –o diferenciador, en su inicio– para con los inversionistas extranjeros, motivo por lo cual es obligación de la demandada desvirtuarlos, cosa que no la ha logrado realizar. Expliquemos por qué. 28. Con relación al examen de idoneidad y a la determinación de la 'intensidad' de la intervención en la igualdad, se plantean algunas razones para entender por qué habrá de itirse una regulación como la existente en el segundo párrafo del artículo 24 de la LRT, pues ahora corresponde el análisis de la relación de causalidad, de medio a fin, entre el medio adoptado, a través de la intervención legislativa, y el fin propuesto. La principal de las razones argüidas para sostener la constitucionalidad de la norma es la presentada en el artículo 2, inciso 9) de la Constitución, referido al derecho que todos tenemos a la (…) identidad étnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación. Pero también ha manifestado la demandada, a través de sus apoderados31, que se está tutelando el artículo 38 de la Constitución, referido a que Todos los peruanos tienen el deber de honrar al Perú y de proteger los intereses nacionales, así como de respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación. Así queda acreditada la diferenciación realizada por el legislador. En tal entendido, solo la mayoría del capital nacional podría determinar la protección de los intereses nacionales. Al respecto, el argumento de los demandantes se centra en la supuesta protección de la identidad cultural nacional a través del 60% del capital nacional: (…) la finalidad de brindar protección a la identidad cultural de la nación peruana supondrá la

Contestación de la demanda (f. 62 del Expediente). HOFFMANN-RIEM, Wolfgang. Libertad de comunicación y de medios. Ob. cit. p. 192. Audiencia de 13 de julio de 2007.

JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA intención de tutelar el patrimonio cultural inmaterial (integrado por tradiciones y expresiones orales, artes del espectáculo, usos sociales, rituales y actos festivos, conocimientos y usos relacionados con la naturaleza y el universo, y técnicas artesanales tradicionales), entendiéndolo desde perspectiva cultural y diversa. Siendo esto así, para itir como válida y no discriminatoria la distinción introducida por el artículo 24 de la LRTV entre inversionistas extranjeros y nacionales, esta diferenciación debe resultar adecuada o idónea para el logro de esta finalidad. En consecuencia, que la limitación impuesta a los inversionistas y accionistas extranjeros no resulta idónea para la finalidad perseguida, puesto que no puede establecerse una relación o implicación necesaria entre la protección y promoción de la cultura e identidad nacional, con la propiedad o porcentajes de participación nacional o extranjera en el capital de la empresa de radiodifusión. Lo primero se refiere a los contenidos de la programación de la emisora, mientras lo segundo tiene que ver con el origen nacional o extranjero de los propietarios y accionistas de la empresa32. Pese a la argumentación mostrada por parte de la demandada, es claro que su análisis peca de insuficiente, y hasta de incorrecto. Tal como se ha podido ver la discusión en el presente caso no versa sobre si la empresa ha de ser nacional o no (no hay discrepancia sobre ello: debe tener necesariamente la nacionalidad peruana) sino sobre si ella puede tener capitales foráneos más allá del 40% itido. Y sobre el tope impuesto no se ha dado argumento alguno, menos aún que deba existir algún límite. Hay otras formas en que se podría proteger a la radio y a la televisión con el objeto de tutelar la identidad cultural y los intereses de los peruanos antes que teniendo un determinado porcentaje de capital nacional. Además de esta manera se estaría restringiendo ostensiblemente la capacidad de las empresas de actuar correctamente:

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El establecimiento del régimen jurídico de las infraestructuras soporte de las televisiones constituye una opción del legislador que tiene una notable relevancia en orden a la distribución de los costes, de los riesgos que la creación de empresas de televisión supone. Los requerimientos propios de la eficiencia parecen pues que deban ser tomados en consideración, especialmente si atendemos a su relevancia constitucional ya que se inscriben en la libertad de empresa33. De otro lado, nadie puede dudar que lo que la radio y la televisión deben ofrecer al público es una especie de mezcla entre ética pública (si bien no es entidad estatal, su impacto sí es general) y ética privada (por el carácter de las empresas involucradas), y quizás éste también podría ser un argumento a favor de la constitucionalidad de la norma. Queda claro que estos medios han de establecer (...) modelos de conducta o de comportamiento, estrategias de felicidad, o ideales sobre el bien y la virtud, lo que hemos llamado contenido de planes de vida que se ofrecen a los posibles destinatarios de los mismos (...)34. Sin embargo, consideramos inadecuado poder señalar que esta búsqueda de ética se pueda lograr a través de una norma como la impugnada, que hasta puede ser una cortapisa a ello, toda vez que someter a una empresa nacional a los capitales extranjeros la podría volver más expedita al control de la propia inversión. Entrando específicamente al tema de la intensidad de la vulneración, se ha alegado que esta es sumamente grave. La argumentación en este extremo se basa en que existe una violación manifiesta de la Norma Fundamental y de los bienes en ella contenidos, máxime si como se ha venido señalando estos medios habrán de ser considerados como instituciones constitucionales. La gravedad de la intensidad se demuestra en la presentación clara de la norma impugnada. Es evidente que el segundo párrafo del artículo 24 de la LRT afecta principios constitucionales, como los que se han ido presentando a lo largo de esta sentencia.

Demanda (f. 19 del Expediente). MALARET GARCÍA, Elisenda. Financiación e infraestructuras de las televisiones. En: GÓMEZ-REINO Y CARNOTA, Enrique (coord.). Telecomunicaciones, infraestructura y libre competencia. Valencia: Tirant lo blanch, 2004. p. 441. PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorio. Ética, poder y derecho. Reflexiones ante el fin del siglo. Madrid: CEC, 1995. p. 77.

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL En conclusión, la norma impugnada no supera el examen de idoneidad, y se puede considerar que su intervención es grave.

empresa, siempre las empresas de radiodifusión deben buscar la observancia y la defensa de toda la Constitución.

29. Con relación al examen de necesidad y al examen de proporcionalidad en sentido estricto, se habrá de entender que no existe otra disposición más adecuada para el cumplimiento de los fines de la LRT que la establecida en la norma impugnada.

A través del fundamento 26 de la STC N.° 00272005-PI/TC, este Colegiado ha venido a señalar que

Sin embargo, uno puede ver con facilidad que independientemente de dónde provengan los capitales para la empresa de radiodifusión, siempre ella estará sujeta a responsabilidades, tal como el artículo 71 de la LRT lo expresa: Las personas naturales o jurídicas que incurran en infracciones tipificadas en la presente Ley, son responsables istrativamente ante el Ministerio, independientemente de la responsabilidad civil y penal que pudiera corresponderles. Las sanciones istrativas que se impongan, son independientes del cumplimiento de obligaciones o requisitos exigidos a los infractores, por lo que su aplicación no convalida, exime o reemplaza ninguna exigencia incumplida, ni los daños ni perjuicios causados. Asimismo, se puede considerar que no existe un límite alguno más gravoso para los derechos de los accionistas extranjeros, sobre todo respecto a su derecho a la propiedad. Al respecto, y en ello coincidimos con la parte demandada, ella expresó que (…) no está de acuerdo con el demandante cuando éste afirma que “no existe otra limitación constitucional respecto a la propiedad de los extranjeros', puesto que el artículo 70 de la Constitución dispone que el derecho de propiedad que ostenta toda persona natural o jurídica, nacional o extranjera, se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de la ley. En consecuencia, el bien común y los límites establecidos por ley también resultan una 'limitación constitucional respecto a la propiedad de los extranjeros”35. También vale la pena precisar que con independencia de la nacionalidad de los capitales en la

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Contestación de la demanda (f. 50 del Expediente).

(…) no puede soslayar la importancia capital del rol del ejercicio profesional del periodismo y de los medios de comunicación social para la consolidación de las instituciones y del propio régimen democrático; claro está, cuando ellos se realizan con responsabilidad y dentro del respeto de la dignidad de la persona humana (artículo 1 de la Constitución), de sus derechos fundamentales y de valores democráticos como la tolerancia y el pluralismo. Su papel es especialmente relevante porque su ejercicio democrático incide en la posibilidad de que los ciudadanos estén convenientemente informados sobre los temas que son de interés público. Además habrá de recordar que la propia LRT, en su artículo 33 establece que Los servicios de radiodifusión, sonora y de televisión deben contribuir a proteger o respetar los derechos fundamentales de las personas, así como los valores nacionales que reconoce la Constitución Política del Perú y los principios establecidos en la presente Ley. Insistimos que la protección, observancia y promoción de la radio y televisión de los derechos fundamentales, sobre la base de su consideración como instituciones constitucionales, no puede hacerlos desconocer la necesidad que tienen de influjos de capitales; lo contrario, sería negarles su capacidad de desarrollo. En relación con la liberalización del sector, es fundamental facilitar la entrada de nuevos operadores a través de la liberalización de la prestación de servicios de valor añadido y la posterior ampliación de la libertad de prestación al resto de los servicios (...). También tiene gran importancia la credibilidad del sector público en el proceso liberalizador, ya que de este modo se va a evitar la oposición de los grupos de presión y se incentiva simultáneamente

JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA la entrada de diferentes agentes económicos en el sector36. En el mundo empresarial, la regulación de la radio y televisión está en un proceso de transición desde el servicio público a una situación de mayor liberalización37. Las reglas del mercado no pueden imponerse sobre esos valores constitucionales. Todas las regulaciones proporcionadas y razonables que tratan de preservarlos son, por tanto, isibles. En esencia, la historia de las comunicaciones en los países poderosos, durante las últimas décadas, revela el deseo de los gobernantes por atender las crecientes necesidades y exigencias de los ciudadanos por una mayor y mejor información, por una oferta cultural y recreacional variada, tratando de satisfacerla y atenderla por los mejores medios y técnicas disponibles, a precios accesibles para las grandes mayorías; dicho en otras palabras, la voluntad de establecer unas telecomunicaciones eficientes, como soporte de una vida económica y cultural activa y creativa38. Como punto final de este análisis habrá de recordarse que algunos han propuesto que empresas de este tipo habrán de considerarse como empresas estratégicas en el país, justamente para tutelar los intereses nacionales. Al respecto, solo podemos mencionar que este tipo de entidades deben estar sujetas a un númerus clausus, máxime si lo estratégico, pues, no se refiere a una “función” económica sino a una calidad jurídica39. Normalmente, como característica se encuentra la barrera absoluta de ingreso a los particulares, pero persistimos en el hecho de que lo único que se estaría prohibiendo con el segundo párrafo del artículo 24 es el ingreso de capitales, puesto que la titularidad de la empresa siempre recaerá en un nacional.

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A partir de la Constitución de 1993 existe un estudio detallado en materia de las inversiones. Dado que, en el pasado en virtud de una visión nacionalista e ideologizada de las inversiones, se orientó a nuestra legislación proteger la inversión nacional y controlar e imponer un límite a las inversiones extranjeras. Siendo esto así, las inversiones extranjeras se le relacionaba con el gran capital, así como los perjuicios que este traía con relación a los inversionistas nacionales y al propio mercado. Sin embargo, esta visión de la economía resulta distinta en la actualidad, puesto que las economías excesivamente cerradas y proteccionistas solo han generado pobreza y subdesarrollo de los países que las han implementado40. Como colofón de este punto, no puede aceptarse la medida impuesta en el plano normativo por no cumplir con los requisitos de necesidad y proporcionalidad. 30. Con relación a la determinación de la finalidad del tratamiento diferente, se puede señalar que el propósito legislativo de consagrar un 40% como máximo para la inversión extranjera en radio y televisión, con la finalidad de preservar en 60% la inversión nacional conducente a la cautela de la identidad nacional y de los bienes y valores que la constituyen, es equívoco, erróneo e inútil. En relación a este punto, habrá que tener cuidado con estos medios en vista que (...) la televisión invierte la evolución de lo sensible en inteligible y lo convierte en un ictu oculli, en un regreso al puro y simple acto de ver. La televisión produce imágenes y anula los conceptos, y de este modo atrofia nuestra capacidad de abstracción y con ella toda nuestra capacidad de entender41.

PETITBÓ JUAN, Amadeo. El mercado de las telecomunicaciones. En: GÓMEZ-REINO Y CARNOTA, Enrique (coord.). Telecomunicaciones, infraestructura y libre competencia. Valencia: Tirant lo Blanch, 2004. p. 117. GARCÍA ROCA, Joaquín. Límites democráticos de la libertad de expresión en la televisión. En: Seminario Internacional La libertad de expresión en la televisión de hoy. Lima, 2002. http://palestra.pu.edu.pe. KRESALJA ROSSELLÓ, Baldo. Regulación de la televisión. En: Coloquio sobre el Proyecto de Ley de Telecomunicaciones. Lima, 2002. http://palestra.pu.edu.pe. ROLDÁN XOPA, José. Constitución y mercado. México: Porrúa, 2004. p. 157. GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter. El derecho constitucional a la inversión. En: Actualidad jurídica. Lima, tom. 164 (jul. 2007). p. 167. SARTORI, Giovanni. Homo videns. La sociedad teledirigida. Madrid: Taurus, 1998. p. 24.

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL Por eso el Estado debe saber actuar. No intervenir por intervenir, sino hacerlo conscientemente de que existen derechos y bienes constitucionales en juego. En efecto, en el marco del derecho societario, que es en el que se inscribe la materia, es perfectamente posible acordar la emisión de diversas clases de acciones, las mismas que pueden conferir distintos derechos y en este orden de ideas, establecer, por ejemplo, unas acciones de fundador, que tenga como atribución la de elegir a la mayoría de en el directorio, así, cuatro de siete o tres de cinco, y con ello será el directorio mayoritario extranjero elegido por la minoría de la junta de accionistas quien dirija las pautas de lo que se difunda y anuncie por el canal de televisión o emisora radial respectiva. Basta revisar tan solo el artículo 88 de la Ley General de Sociedad, que señala lo siguiente: Pueden existir diversas clases de acciones. La diferencia puede consistir en los derechos que corresponden a sus titulares, en las obligaciones a su cargo o en ambas cosas a la vez. Todas las acciones de una clase gozarán de los mismos derechos y tendrán a su cargo las mismas obligaciones. La creación de clases de acciones puede darse en el pacto social o por acuerdo de la junta general. La eliminación de cualquier clase de acciones y la modificación de los derechos u obligaciones de las acciones de cualquier clase se acuerda con los requisitos exigidos para la modificación del estatuto, sin perjuicio de requerirse la aprobación previa por junta especial de los titulares de acciones de la clase que se elimine o cuyos derechos u obligaciones se modifiquen. Cuando la eliminación de la clase de acciones o la modificación de los términos y condiciones con las que fueron creadas implique la modificación o eliminación de las obligaciones que sus titulares pudieran haber asumido frente a la sociedad, a los otros accionistas o a terceros, se requerirá de la aprobación de quienes se vean afectados con la eliminación de la clase de acciones o con la variación de las obligaciones a su cargo. El estatuto puede establecer supuestos para la conversión de acciones de una clase en acciones de otra, sin que se requiera de acuerdo de la junta general, ni de juntas especiales ni de la modificación del estatuto. Solo será necesaria del estatuto si como

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consecuencia de ello desaparece una clase de acciones. Como si ello fuera poco, también es perfectamente posible a tenor de lo dispuesto en el artículo 39 de la misma ley que la distribución de beneficios o utilidades no se realice en proporción a los aportes al capital sino de manera distinta, de modo tal que por ejemplo, el 40% de acciones perciba el 80% de las utilidades y el 60% restante de acciones, solo el 20% de dichas utilidades. Lo que queremos expresar es que dicho porcentaje accionario (el de 60%) no asegura en absoluto al inversionista nacional porque el pacto social o el estatutario, después de las tratativas y negociaciones empresariales del caso, pueden fijar, con arreglo a ley, modos distintos de dirección y de reparto de utilidades reñidas con lo que supuestamente era la intención legislativa. Todo esto en el marco estrictamente peruano, sin perjuicio de los otros enfoques que nos viene haciendo conocer la mundialización o globalización de la economía, en donde, existiendo el dinero virtual y el capital del mismo predicamento, ahora ya no es posible conocer, con absoluta certeza, si el capital del inversionista de un determinado país foráneo es verdaderamente de dicho país, o si, por ejemplo, puede ser peruano, proveniente de una empresa nacional y que ha hecho inversiones en el extranjero. Adicionalmente, se puede señalar que existen temas, tanto en materia societaria como en derecho económico, concernientes a la certeza del lugar de donde proviene la real inversión llevada a cabo, que no han sido tomados en cuenta por la LRT. Esto sin perjuicio de lo que también podemos agregar en el marco del derecho concursal, en donde un inversionista extranjero puede adquirir legítimamente la totalidad de las acreencias comunes de una empresa radiodifusora en procedimiento concursal. Claramente, se puede concluir que la norma impugnada tampoco supera el análisis del fin del tratamiento diferenciado. §5. La reciprocidad en el tratamiento igualitario entre la inversión extranjera y nacional 31. Para concluir con el análisis constitucional de la materia impugnada, el TC considera imprescindible dejar señalada una cuestión fundamental para entender correctamente el artículo 63 de la Constitución.

JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA Se ha argüido la existencia tanto de convenios de colaboración entre países para tratamiento igualitario de los capitales (por parte de los demandantes) como de prohibiciones expresas para el ingreso de capital foráneo para las empresas de radiodifusión (por parte de la demandada). Al respecto, este Colegiado no puede sino remitirse al texto expreso de la Norma Constitucional, y ello va a ser un motivo de modulación de la sentencia que se está emitiendo. El artículo 63 señala explícitamente que Si otro país o países adoptan medidas proteccionistas o discriminatorias que perjudiquen el interés nacional, el Estado puede, en defensa de este, adoptar medidas análogas. Por tal razón, es válido que nuestro Estado tome en cuenta esta consideración para el análisis del tratamiento igualitario entre los capitales extranjeros y nacionales. 32. Insistimos en que la norma impugnada debe ser reputada como inconstitucional, pero es necesario, en pos de tutelar intereses como país soberano, y en la necesidad de demandar reciprocidad económica con otros países, buscar que el trato que podamos brindar a los capitales de un país extranjero sea equitativo al que puedan recibir los nuestros cuando accedan a dicho país. Al respecto, se ha señalado que (...) detrás de esos aparentes deseos de mayor libertad, igualdad, calidad y progreso en materia de libertad de expresión, existe una realidad de poder creciente de un número cada vez menor de empresas con idénticos fines e ideología42. Por eso, consideramos imperioso a la luz del propio artículo 63 de la Constitución que se exija en el ámbito del territorio un trato similar, con no menos derechos, al de nuestros nacionales en los países extranjeros, por eso es el mandato expreso de la propia Norma Fundamental. 33. Actualmente no existe prohibición entre los movimientos de capitales en las empresas de radiodifusión,

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por ejemplo, entre los de la Comunidad Europea, pero siempre ponen límites a esta libertad de circulación de capitales: (...) los pagos relativos a los servicios (incluidos los de emisión y retransmisión de programas de televisión) debían liberalizarse entre los Estados en la misma medida en que la libre circulación de servicios haya sido liberalizada entre los Estados (...)43. Situaciones como la mostrada redundan a favor de que la liberalización en el movimiento de los capitales dentro de los países tenga como objetivos mejorar la cobertura y la calidad de la radio y la televisión, tal como puede ocurrir en el caso peruano dentro de la Comunidad Andina (más aún si, como señala el artículo 44 de la Constitución, se debe promover la integración, particularmente la latinoamericana). Pero ello necesariamente importa que las contrapartes reciban un trato no discriminatorio, puesto que si ponen trabas o restricciones al ingreso de los capitales, también deberían recibir un trato igual en el país, tal como fue la intención de nuestro constituyente. VII. FALLO Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú. HA RESUELTO Declarar FUNDADA la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra el segundo párrafo del artículo 24 de la Ley de Radio y Televisión, entendiendo que la igualdad entre los capitales peruanos y foráneos en el país ha de estar en relación directa con el principio de reciprocidad de trato que el país extranjero otorgue a los nacionales. Publíquese y notifíquese. SS. LANDA ARROYO; GONZALES OJEDA; ALVA ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; VERGARA GOTELLI; MESÍA RAMÍREZ; BEAUMONT CALLIRGOS

SÁNCHEZ GONZÁLEZ, Santiago. Los medios de comunicación y los sistemas democráticos. Madrid: Marcial Pons, 1996. p. 69. MARTÍN Y PÉREZ DE NANCLARES, José. La directiva de televisión. Fundamento jurídico, análisis y transposición al Derecho de los Estados de la Unión Europea. Madrid: Colex, 1995. p. 166, resaltando la sentencia recaída en el asunto Luisi y Carbone/ Ministerio del Tesoro (286/82 y 26/83), del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea.

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NOTAS DE ORIENTACIÓN

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Respecto del derecho de la libertad de expresión el Tribunal Constitucional ha señalado que este derecho contiene dos derechos diferentes. Así, se ha pronunciado en los siguientes términos: “Sobre la protección del derecho a la libertad de expresión invocado, si bien la Constitución señala, en su artículo 2, inciso 4, la existencia de las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento, en realidad, existen solamente dos derechos fundamentales en juego: a la expresión y a la información, pues el derecho a la opinión solo es el bien jurídico tutelado de la expresión; y el derecho a la difusión del pensamiento, un grado superlativo en que la comunicación puede llegar al público. Respecto a la información, esta se refiere a la capacidad de emitir y recibir las noticias veraces, completas y asequibles, en la medida en que su objeto son los hechos, los mismos que pueden ser comprobables. Respecto a la expresión, esta se refiere a la capacidad de recibir los puntos de vista personales del emisor que, en tanto son opinables, requieren un carácter básico de congruencia entre lo que se busca señalar y lo que finalmente se declara públicamente” (STC Nº 10034-2005-PA/TC, FJ Nº 16). Constitución Política del Perú Artículo 1.- La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. Constitución Política del Perú Artículo 3.- La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado Democrático de Derecho y de la forma republicana de gobierno. Constitución Política del Perú Artículo 14.- (...). Los medios de comunicación social deben colaborar con el Estado en la educación y en la formación moral y cultural. Constitución Política del Perú Artículo 6.- La política nacional de población tiene como objetivo difundir y promover la paternidad y maternidad responsables. Reconoce el derecho de las familias y de las personas a decidir. En tal sentido, el Estado asegura los programas de educación y la información adecuados y el a los medios, que no afecten la vida o la salud. Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos. Los hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres. Todos los hijos tienen iguales derechos y deberes. Está prohibida toda mención sobre el estado civil de los padres y sobre la naturaleza de la filiación en los registros civiles y en cualquier otro documento de identidad. El Tribunal ha reconocido una función social a los medios de comunicación: “El Tribunal Constitucional considera que estos peligros pueden ser debidamente evitados, si los medios de comunicación privados cumplen con el deber que les viene asignado por la Constitución, consistente en colaborar con el Estado en la educación y en la formación moral y cultural de la sociedad (artículo 14 de la Constitución), además de las otras obligaciones propias de la función social que cumplen

JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA en el Estado Social y Democrático de Derecho y que se encuentran debidamente concretizadas en el Artículo II del Título Preliminar de la LRT; a saber, la defensa de la persona humana y el respeto por su dignidad, garantizar la libertad de expresión, de pensamiento y de opinión, el respeto al pluralismo informativo, político, religioso, social y cultural, la defensa del orden jurídico democrático y de los derechos fundamentales, garantizar la libertad de información veraz e imparcial, la protección y formación integral de los niños y adolescentes, la promoción de los valores y la identidad nacional, el respeto al honor, la buena reputación y la intimidad personal y familiar, y el respeto al derecho de rectificación” (STC Nº 0003-2006-PI/TC, f. j. Nº 49).



Ley de Radio y Televisión Artículo III.- Rol promotor del Estado El Estado promueve el desarrollo de los servicios de radiodifusión, especialmente en áreas rurales, de preferente interés social o en zonas de frontera, priorizando los servicios de radiodifusión educativos, con el objeto de asegurar la cobertura del servicio en todo el territorio, en el marco de las políticas de desarrollo, integración y afianzamiento de la identidad nacional.



Ley de Radio y Televisión Artículo 1.- Objeto de la Ley La presente Ley tiene por objeto normar la prestación de los servicios de radiodifusión, sea sonora o por televisión de señal abierta, así como la gestión y control del espectro radioeléctrico atribuido a dicho servicio.



Ley Orgánica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales Artículo 3.- Se consideran recursos naturales a todo componente de la naturaleza, susceptible de ser aprovechado por el ser humano para la satisfacción de sus necesidades y que tenga un valor actual o potencial en el mercado, tales como: (...) e. la atmósfera y el espectro radioeléctrico; (...)



Constitución Política del Perú Artículo 70.- El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio. Hay acción ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya señalado en el procedimiento expropiatorio.

11 

Ley de Radio y Televisión Artículo 22.- Normas para la titularidad de autorizaciones La radio y la televisión no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte del Estado ni de particulares. Se considerará acaparamiento para efectos de la presente Ley el que una persona natural o jurídica, sea titular de más del treinta por ciento (30%) de las frecuencias disponibles técnicamente, asignadas o no, en una misma banda de frecuencia dentro de una misma localidad, para la radiodifusión televisiva y veinte por ciento (20%) para la radiodifusión sonora. Para efectos del cómputo del número de frecuencias, se considera como una sola persona jurídica, a dos o más personas jurídicas que tengan como accionista, asociado, director o gerente común a una misma persona natural o pariente de ésta dentro del segundo grado de consanguinidad.

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12 

Código Procesal Constitucional Artículo 75.- Finalidad Los procesos de acción popular y de inconstitucionalidad tienen por finalidad la defensa de la Constitución frente a infracciones contra su jerarquía normativa. Esta infracción puede ser, directa o indirecta, de carácter total o parcial, y tanto por la forma como por el fondo. Por contravenir el artículo 106 de la Constitución, se puede demandar la inconstitucionalidad, total o parcial, de un decreto legislativo, decreto de urgencia o ley que no haya sido aprobada como orgánica, si dichas disposiciones hubieren regulado materias reservadas a ley orgánica o impliquen modificación o derogación de una ley aprobada como tal.

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Respecto de la iniciativa privada y su relación con el mercado, el Tribunal ha indicado que: “(...) [S]i bien es cierto, los individuos y las empresas gozan de un ámbito de libertad para actuar en el mercado –recuérdese que conforme al artículo 58 de la Constitución, la iniciativa privada es libre–, sin embargo, ello no quiere decir que dicha libertad sea absoluta, pues también existe la certeza de que debe existir un Estado que mantiene una función supervisora y correctiva o reguladora. (...)” (STC Nº 7320-2005-PA/TC, FJ Nº 73).

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El derecho a la igualdad ha sido objeto de desarrollo por la jurisprudencia constitucional, señalando que este se reconoce como derecho y como principio. Así, ha señalado que: “Como este tribunal ha afirmado, la igualdad consagrada constitucionalmente, detenta la doble condición de principio y derecho fundamental. En cuanto principio, constituye el enunciado de un contenido material objetivo que, en tanto componente axiológico del fundamento del ordenamiento constitucional, vincula de modo general y se proyecta sobre todo el ordenamiento jurídico. En cuanto derecho fundamental, constituye el reconocimiento de un auténtico derecho subjetivo, esto es, la titularidad de la persona sobre un bien constitucional, la igualdad, oponible a un destinatario. Se trata del reconocimiento de un derecho a no ser discriminado por razones proscritas por la propia Constitución (origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica) o por otras (“motivo” de cualquier otra índole”) que, jurídicamente, resulten relevantes. En cuanto constituye un derecho fundamental, el mandato correlativo derivado de aquel, respecto a los sujetos destinatarios de este derecho (Estado y particulares), será la prohibición de discriminación. Se trata, entonces, de la configuración de una prohibición de intervención en el mandato de igualdad” (STC Nº 00045-2004-AI/TC, FJ Nº 20).

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Constitución Política del Perú Artículo 103.- Pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de las diferencias de las personas. La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. La ley se deroga solo por otra ley. También queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad. La Constitución no ampara el abuso del derecho.

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Constitución Política del Perú Artículo 2.- Toda persona tiene derecho: (…) 2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole.

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Constitución Política del Perú Artículo 109.- La ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte.

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COMENTARIO Mediante la sentencia materia de comentario, el Tribunal Constitucional declaró fundada la demanda presentada por más de cinco mil ciudadanos contra el segundo párrafo del artículo 24 de la Ley de Radio y Televisión, declarando así inconstitucional el trato diferenciado brindado a los inversionistas extranjeros y a los nacionales respecto de las empresas de radiodifusión. El Tribunal Constitucional determinó que la finalidad de La Ley de Radio y Televisión es garantizar que los medios de comunicación no se conviertan otra vez en medios manipulables por el gobierno de turno. En consecuencia, los medios de comunicación podrán garantizar que tanto la libertad de expresión como la de información cumplan su rol preponderante dentro de una sociedad democrática. De ahí que es necesario regular las condiciones en que las personas pueden ejercer estos derechos a través de los medios de comunicación. Es pertinente precisar que la regulación de los derechos fundamentales, en particular del derecho a libertad de expresión, tiene como finalidad optimizar su ejercicio razonable. Evidentemente, el objeto de dicha regulación es optimizar el ejercicio de los derechos en juego y no interferir gravemente en su contenido. Por ello, señalar que el objeto de la restricción no puede basarse en la protección de la identidad, y que por ello, se pueda determinar el contenido de dichos programas o el mensaje comunicativo emitido en ellos. Una de las disposiciones de esa ley indicaba lo siguiente: “La participación de extranjeros en personas jurídicas titulares de autorizaciones y licencias no puede exceder del cuarenta por ciento (40%) del total de las participaciones o de las acciones del capital social, debiendo, además, ser titulares o tener participación o acciones en empresas de radiodifusión en sus países de origen”. Como se observa esta disposición plantea una distinción en el trato legal brindado a la participación en empresas de radiodifusión, por lo que se ha de someter al principio de proporcionalidad para observar si dicho trato diferenciado se encuentra justificado. El Tribunal Constitucional identifica entre las materias constitucionalmente relevantes: el rol que cumplen los medios de comunicación para el goce de los derechos comunicativos; las condiciones y reglas para ejercer derechos fundamentales (como la libertad de expresión y la libertad de empresa); y, finalmente, analiza la constitucionalidad de la disposición a la luz del juicio de igualdad. Respecto de los derechos comunicativos (los derechos a la libertad de expresión e información), se debe recordar que estos derechos tienen una dimensión subjetiva y una objetiva. Con relación a esta última, se resalta su sólido sustento democrático. Ello, no cabe duda, reconoce su importancia dentro del Estado de Derecho y consolidación democrática. Asimismo, para analizar la controversia planteada, ha resaltado la importancia de los medios de comunicación para el efectivo goce de los derechos a la libertad de expresión y de información, lo cual le ha permitido desarrollar un razonamiento conforme al cual ha reconocido tanto a la radio como a la televisión como instituciones constitucionales. Ello en la medida que una institución es una realidad “con efectiva vida social y política” que requiere protección jurídica determinada. Continúa el tribunal señalando que las autorizaciones con las que deben contar las empresas de radiodifusión no representa vulneración al derecho constitucional de libertad de expresión, toda vez que tales autorizaciones no se traducen en limitaciones o restricciones arbitrarias al ejercicio de los derechos fundamentales de las personas naturales o jurídicas (censura previa), sino más bien como condiciones para

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL el ejercicio de los derechos fundamentales que les corresponda. Y ello no puede ser de otra manera porque, especialmente, por mandato del artículo 66 de la Constitución es el Estado quien debe regular las concesiones de los recursos naturales como lo es el espectro radioeléctrico. El Tribunal Constitucional ha precisado que el ejercicio de los derechos fundamentales comunicativos debe ejercerse respetando los límites impuestos por los demás derechos y bienes constitucionales; así como los límites impuestos por los convenios sobre derechos humanos de los que el Perú es parte, como son la protección de la integridad moral de los menores de edad, la reputación y honor de los demás, entre otros. Con relación al derecho a la igualdad cuya vulneración se alega, se ha señalado que la disposición constitucional directamente afectada es la contenida en el artículo 63 del texto constitucional, según la cual las inversiones extranjeras y nacionales se sujetan a las mismas condiciones, la que, a su vez, está directamente relacionada con el numeral 2 del artículo 2 de la Constitución. De ahí que se reconozca la naturaleza relacional del derecho a la igualdad. Es decir, por un lado, se puede afirmar que tiene un contenido autónomo, por otro también es correcto afirmar que su afectación solo puede concretarse con relación al ejercicio de otro derecho constitucional o legal (como en este caso el previsto en el artículo 63 sobre las inversiones). Este derecho “obliga a los poderes públicos como a los particulares, a encontrar un actuar paritario respecto de las personas que se encuentran en las mismas condiciones o situaciones, así como a tratar de manera desigual a las personas que estén en situaciones desiguales, debiendo dicho trato dispar tener un fin legítimo, el mismo que debe ser conseguido mediante la adopción de la medida más idónea, necesaria y proporcional”. Del mismo modo, se puede afirmar que el derecho a la igualdad se manifiesta en: la igualdad en la ley y la igualdad en la aplicación de la ley . Por la igualdad en la ley, se deriva la obligación al legislador a que al momento de legislar no contemple criterios o mandatos que diferencien arbitrariamente las condiciones en que las personas ejercen sus derechos –legales o constitucionales–, sin una justificación originada en la naturaleza de las cosas (artículo 103 del texto constitucional). Por su parte, podemos señalar que la igualdad en la aplicación de la ley obliga a los jueces y a los aplicadores del derecho a aplicar la ley de manera que no se permitan diferenciaciones arbitrarias en cada caso concreto. Para analizar si efectivamente la disposición cuestionada vulnera la igualdad entre extranjeros y nacionales, esta es sometida al juicio de proporcionalidad. Así, con relación al examen de idoneidad, es evidente que no existe relación alguna entre la finalidad que se pretende perseguir y la norma impugnada. En efecto, no se puede lograr la protección del derecho a la identidad controlando que el 60% de las participaciones sean de propiedad de peruanos. De este modo, cabe resaltar que garantizar la protección de derechos y bienes constitucionales no depende de las limitaciones establecidas a la titularidad de los capitales. Independientemente de quién sea el titular de los derechos que se alegan, a este se le exige el respeto de todo el ordenamiento jurídico, y de los derechos y bienes constitucionalmente protegidos. En consecuencia, al no haber pasado el examen de idoneidad, la medida es desproporcional, por lo que ya no se debería culminar con el análisis de proporcionalidad. Con ello, pues se ha comprobado que hay una intervención grave en el derecho constitucional reconocido en el artículo 63 de la Constitución.

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Horario de atención de establecimientos comerciales y preservación del derecho al medioambiente acústico Exp. Nº 0007-2006-PI/TC Caso: Calle de las Pizzas Sentido del fallo: Fundado (art. 38 y 40 LOM) Infundado (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 30/11/2007)

SUMILLA

El Tribunal Constitucional considera que la medida que restringe el horario de atención de los locales ubicados en la Calle de las Pizzas es constitucional, pues resulta proporcional a la finalidad que busca lograr: que se proteja el derecho al medioambiente acústico y el descanso de los vecinos, siendo leve la intervención en los derechos a la libertad de trabajo y a la libertad de empresa de los demandantes asimismo, en el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad de los concurrentes.

EXP. Nº 007-2006-PI/TC/LIMA ASOCIACIÓN DE COMERCIANTES SAN RAMÓN Y FIGARI SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 22 días del mes de junio de 2007, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, integrado por los señores magistrados Landa Arroyo, Gonzales Ojeda, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli y Mesía Ramírez, pronuncia la siguiente sentencia, con el voto singular del magistrado Mesía Ramírez I. ASUNTO Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por la Asociación de Comerciantes San Ramón y Figari, contra las Ordenanzas N° 212-2005 y N° 214-2005, expedidas por la Municipalidad de Miraflores. II. DATOS GENERALES Demandante

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: Asociación de Comerciantes San Ramón y Figari

Norma impugnada : Ordenanza N° 212-2005 y Ordenanza N° 214-2005. Vicio de inconsti- : Inconstitucionalidad por el tucionalidad fondo. Infracción del derecho de a la función pública en condiciones de igualdad (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: artículo 25, inciso c; Convención Americana de Derechos Humanos: artículo 23, numeral 1, literal c). Petitorio

: Demanda de inconstitucionalidad de la Ordenanza 212-2005 y Ordenanza 2142005, que establecen una restricción del horario de funcionamiento de los locales ubicados en las calles San Ramón y Figari, conocida como Calle de las Pizzas; y demás zonas de influencia, constituidas por la Av. Óscar

JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA Benavides (Diagonal) cuadras 3 y 4; calle Berlín, cuadras 1, 2 y 3 y calle Benavides, cuadras 1 y 2, del distrito de Miraflores. III. NORMA OBJETO DEL JUICIO DE INCONSTITUCIONALIDAD Ordenanza N° 212-2005 Que regula el horario máximo de funcionamiento y atención al público de los locales y establecimientos comerciales ubicados en los pasajes San Ramón y Figari, autodenominados “Calle de las Pizzas” y zonas de influencia “Artículo Primero.- Establézcase el siguiente horario máximo de funcionamiento y atención al público de los locales y establecimientos comerciales que se ubiquen en las calles San ramón y Figari, actualmente autodenominadas ‘Calle de las Pizzas’, y demás zonas de influencia, constituidas por la avenida Oscar Benavides (Diagonal) cuadras 3 y 4; calle Berlín cuadras 1, 2 y 3; calle Bellavista cuadras 1 y 2, debiendo cesar sus actividades: -

De domingo a jueves a la 01:00 horas del día siguiente.

-

Los días viernes, sábado y vísperas de feriado a las 02:00 horas del día siguiente.

Artículo Segundo.- Modificar el Cuadro de Infracciones y Sanciones vigente, agregando la siguiente infracción municipal: (ver cuadro Nº 1). Artículo Tercero.- La presente Ordenanza entrará en vigencia al día siguiente de su publicación. Artículo Cuarto.- Deróguese cualquier disposición municipal que se oponga en la presente Ordenanza, y déjese sin efecto las Licencias Especiales dadas a la fecha, para los establecimientos comerciales ubicados en las referidas zonas. Artículo Quinto.- Encárguese el cumplimiento estricto de lo dispuesto en la presente Ordenanza, a la Gerencia de Fiscalización y Control y a la Gerencia

de Seguridad Ciudadana, en coordinación con la Policía Nacional, conforme a lo dispuesto en el último párrafo del Artículo 46 de la Ley N° 27972. Ordenanza N° 214-2005 Que precisa el horario de cese de actividades de los locales y establecimientos comerciales ubicados en las calles San Ramón y Figari, autodenominadas “Calle de las Pizzas” y zonas de influencia “Artículo Primero.- Establecer que el horario de cese de actividades de los locales y establecimientos comerciales ubicados en las Calles San Ramón y Figari, autodenominadas “Calle de las Pizzas” y demás zonas de influencia, será el señalado en la Ordenanza N° 212, quedando autorizados a reiniciar sus actividades a partir de las 07:00 horas”. IV. ANTECEDENTES A. Demanda La Asociación de Comerciantes San Ramón y Figari manifiesta que, mediante la Ordenanza N° 2122005, se restringió el horario de atención y funcionamiento de los locales comerciales ubicados en las calles San Ramón y Figari, denominada Calle de las Pizzas, y zonas de influencia constituidas por la Av. Óscar Benavides (diagonal) cuadras 3 y 4; calle Berlín, cuadras 1,2 y 3 y calle Bellavista, cuadras 1 y 2, del distrito de Miraflores, imponiéndose el límite para apertura de los establecimientos comerciales hasta la 1 a.m. de lunes a jueves y hasta las 2 a.m. los días viernes, sábados y feriados. Asimismo mediante la Ordenanza 214-2005, se amplía los efectos de la Ordenanza 212-2005, estableciendo que los locales comerciales solo podrán reiniciar sus actividades a partir de las 7 a.m. Del mismo modo objeta que las cuestionadas normas son contrarias al carácter general que debe revestir toda ordenanza, por el hecho que estas tienen un ámbito de aplicación localizado y específico, cuando las mismas deben tener exigencias sustantivas de carácter general, según lo establecido en el artículo 40 de la Ley 27972, y que su contenido

Cuadro Nº 1 CÓDIGO

02-114

INFRACCIONES

Por operar un establecimiento comercial fuera del horario permitido.

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MONTO DE LA MULTA EN PROPORCIÓN A LA UIT VIGENTE 1 UIT

MEDIDA COMPLEMENTARIA

CLAUSURA DEFINITIVA

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL no constituye materia regulable por medio de una ordenanza. B. Contestación La Municipalidad Distrital de Miraflores propone la excepción de representación defectuosa o insuficiente del demandante, la misma que fundamenta señalando que el cálculo del 1% de ciudadanos adherentes se ha efectuado en base al padrón utilizado en el proceso electoral a nivel nacional el año 2001, según lo establecido en el artículo 203, inciso 5), de la Constitución; sin embargo en la mencionada norma no se precisa si dicho monto porcentual de ciudadanos debe computarse respecto del último acto electoral válido del año 2001, como erróneamente lo interpreta el JNE, o del número de ciudadanos hábiles al momento en que se interpone la demanda, es decir del año 2006. Además señala que del total de firmas o suscriptores consignados en la relación de adherentes se ha constatado que 254 personas que figuran como registradas, no son ciudadanos que residen dentro de su ámbito territorial, por lo tanto no se cumple con el requisito del uno por ciento de registros válidos de ciudadanos del ámbito territorial del distrito de Miraflores establecido en artículo 203, inciso 5), de la Constitución. Respecto al fondo de la demanda señala que le asiste la facultad constitucional de ejercer sus funciones de gobierno emitiendo para ello ordenanzas municipales en virtud de la autonomía política, económica y istrativa. Así mediante Ordenanza N° 214-2005, se complementa la Ordenanza N° 2122005, pues si bien la primera establecer el horario en que deben cesar sus actividades los locales y establecimientos comerciales de la zona determinada, la siguiente fija el horario a partir del cual pueden reiniciar sus actividades fijándolo hasta las 7:00 horas. Afirma que la restricción en el horario de atención para los locales y establecimientos comerciales se justifica en el interés público y los beneficios para la comunidad que se esperaba obtener con ella pues dichos establecimientos vienen incumpliendo las normas y medidas de seguridad establecidas por Defensa civil, causando peligro inminente a la vida e integridad de las personas que laboran y concurren a dichos locales; consecuentemente, tal restricción de horarios tiene como justificación la conservación del orden, la preservación de la seguridad ciudadana, la tranquilidad y la salud de los vecinos del distrito de Miraflores.

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Respecto a la inconstitucionalidad de las ordenanzas por defecto de regulación general distrital, afirma que estas fueron emitidas por un órgano estatal de jurisdicción distrital, por lo que se trata de disposiciones restringidas a determinado ámbito territorial; además es posible legislativamente establecer restricciones o tratamientos especiales a determinado ámbito territorial o determinada actividad dentro de un distrito. De igual manera las ordenanzas no regulan materia distinta a las señaladas en el artículo 40 de la Ley 27972 pues las funciones y competencias de los municipios distritales no culmina únicamente con lo establecido por dicha ley ya que existen otras disposiciones que reconocen atribuciones especiales a los gobiernos locales. V. FUNDAMENTOS A. EXCEPCIÓN PROPUESTA §1. REPRESENTACIÓN DEFECTUOSA O INSUFICIENTE DEL DEMANDANTE 1. La demandada ha propuesto la excepción de representación defectuosa o insuficiente del demandante. Ha alegado que la cifra que se consideró para contabilizar el 1% de la población, para poder interponer una demanda de inconstitucionalidad contra las Ordenanzas cuestionadas, ha sido la que corresponde al padrón electoral del año 2001, debiendo, por el contrario, haber considerado el “padrón electoral del año 2005, que sirvió para las últimas elecciones presidenciales, por tratarse del último padrón fiscalizado y aprobado por el organismo electoral”. Asimismo, afirmó que el “número de firmas registradas o suscribientes en los respectivos planillones (…) consigna a personas que no residen en el distrito de Miraflores, que no son contribuyentes y (…) [que] en 81 casos si bien se encuentran registradas que viven en el distrito de Miraflores no tienen la condición de ciudadanos residentes en el distrito de Miraflores”. 2. El Tribunal Constitucional, por resolución de fecha 18 de octubre de 2006, solicitó al Jurado Nacional de Elecciones que se informara al respecto, solicitud que fue absuelta por carta del Secretario General, de fecha 5 de enero de 2007. 3. En dicha información se ha afirmado que el padrón electoral que se tomó en cuenta para la contabilización del 1% de ciudadanos fue el de las elecciones regionales y municipales del año 2002 “por ser las últimas elecciones de carácter nacional realizadas en el país, al momento de presentarse la

JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA citada solicitud”. En el citado documento, se informa que la solicitud de comprobación de firmas fue presentada el 14 de diciembre de 2004. Cabe precisar que la resolución del Jurado Nacional de Elecciones por la que se comprueba positivamente el recaudo de firmas correspondientes al 1% de ciudadanos, por parte de la demandante, fue expedida con fecha 14 de febrero de 2006 (cfr. fojas 86 de autos).

“Las ordenanzas de las municipalidades provinciales y distritales, en la materia de su competencia, son las normas de carácter general de mayor jerarquía en la estructura normativa municipal, por medio de las cuales se aprueba la organización interna, la regulación, istración y supervisión de los servicios públicos y las materias en las que la municipalidad tiene competencia normativa”.

4. De lo anterior se infiere que la determinación del cumplimiento del requisito de que la demanda de inconstitucionalidad sea interpuesta por el 1% de ciudadanos de la circunscripción correspondiente a la Municipalidad que expidió las Ordenanzas cuestionadas, ha tenido en consideración el padrón electoral de las últimas elecciones nacionales que tuvo lugar con motivo de las elecciones regionales y municipales del año 2002, ello debido a que en el momento de que la demandante solicitó la comprobación de firmas, esto es, el 14 de diciembre de 2005, la cifra correspondiente al 1% era la que había sido publicada el 22 de octubre de 2004 y que, según afirma, ha sido la considerada para efectos de examinar si la demandante cumplía o no el requisito cuestionado.

8. Conforme a esta norma, el ámbito propio de regulación de una Ordenanza no se circunscribe a la aprobación de la organización interna de las Municipalidades, y la regulación de los servicios públicos, sino abarca también la regulación de las “materias en las que la municipalidad tiene competencia normativa”. En consecuencia, el problema a abordarse es si la materia objeto de regulación de las Ordenanzas corresponde o no a la competencia de la Municipalidad demandada.

5. En cuanto a la alegación de que 81 casos de las personas que registran sus firmas en los planillones no corresponden a ciudadanos “residentes” en el distrito de Miraflores, cabe afirmar que la dirección de los ciudadanos es la que corresponde a la que se halla inscrita en el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil a cargo de la RENIEC. El registro de esta dirección es iure et iure el que ha de considerarse a efectos de interpretarse el concepto “ciudadanos del respectivo ámbito territorial” a que se refiere el artículo 203, inciso 5), de la Constitución. B. ANÁLISIS DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMA IMPUGNADA §1. VICIO DE INCOMPETENCIA DE LA ORDENANZA: LAS MATERIAS REGULADAS POR LAS ORDENANZAS NO SON DE SU COMPETENCIA 6. Los Gobiernos Municipales son titulares de competencias sobre determinadas materias. Ello significa que detentan potestad normativa para regular las materias que corresponden al ámbito de su competencia. 7. El artículo 40, primer párrafo, de la Ley Orgánica de Municipalidades, N.º 27972, (en adelante LOM) establece:

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9. La Constitución en su artículo 195, incisos 6 y 8, establece, respectivamente, que los Gobiernos Regionales son competentes para: “Planificar el desarrollo urbano y rural de sus circunscripciones, incluyendo la zonificación, urbanismo y el acondicionamiento territorial” (énfasis añadido). “Desarrollar y regular actividades y/o servicios en materia de educación, salud, vivienda, saneamiento, medio ambiente, sustentabilidad de los recursos naturales, transporte colectivo, circulación y tránsito, turismo, conservación de monumentos arqueológicos e históricos, cultura, recreación y deporte, conforme a ley” (énfasis añadido). 10. Conforme a estas disposiciones, los Gobiernos Municipales detentan competencia sobre la regulación de los servicios en materia de recreación y sobre planificación del desarrollo urbano y zonificación. 11. La Ley Orgánica de Municipalidades, N.º 27972, (en adelante LOM) establece en su artículo 79, apartado 3.6.4, que es condición de competencia exclusiva de la Municipalidad Distrital, la de: “Normar, regular y otorgar autorizaciones, derechos y licencias, y realizar la fiscalización de: ‘Apertura de establecimientos comerciales, industriales y de actividades profesionales de acuerdo con la zonificación’”.

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL 12. De una interpretación literal de esta disposición se infiere que la regulación de las condiciones relativas a la "apertura de establecimientos comerciales" constituye materia propia de las Municipalidades Distritales. Ahora bien, bajo este concepto debe entenderse las condiciones y requisitos que, en general, se deben satisfacer para la apertura de establecimientos comerciales. Dentro de ellas, no solo están los requisitos para la concesión de una licencia para la apertura de un establecimiento comercial, sino también las normas que regulan algunos aspectos que, según el caso, puedan estar relacionados con la “apertura de establecimientos comerciales”. 13. Ello no significa que tal regulación pueda ser arbitraria o se halle desprovista de límites materiales; por el contrario, como toda norma, ella deberá ser plenamente compatible con el conjunto de derechos fundamentales y principios de la Constitución; sin embargo, el examen de si tal compatibilidad es satisfecha o no por una Ordenanza Municipal concierne al examen del contenido o eventual vicio material, que debe ser claramente distinguido del vicio competencial aquí analizado. §2. DELEGACIÓN DE FACULTADES A TRAVÉS DE ORDENANZA 14. La demandante ha impugnado también la Primera Disposición Transitoria, Complementaria y Final de la Ordenanza N.º 212. Esta disposición establece: “Facúltese al Alcalde de Miraflores para que, mediante Decreto de Alcaldía, dicte normas complementarias a la presente Ordenanza así como también señale nuevos lugares del distrito en los que se pudiese generar la misma problemática, a la que se aplicarán las reglas de la presente Ordenanza”. 15. Esta norma faculta al Alcalde para dos aspectos: el dictado de “normas complementarias” de la Ordenanza y la extensión del ámbito de aplicación de aquélla a otros lugares del distrito. 16. En cuanto a la primera cuestión, la premisa de la que debe partirse es la siguiente. La LOM dispone en su artículo 42 que los Decretos de Alcaldía “establecen normas reglamentarias y de aplicación de las ordenanzas”. Asimismo, señala que el Alcalde está facultado para “Dictar decretos (…), con sujeción a las leyes y ordenanzas” (art. 20, numeral

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6, LOM, énfasis añadido). Esto significa que en el sistema de fuentes de lo que la LOM ha denominado ordenamiento jurídico municipal (art. 38), los Decretos de Alcaldía constituyen manifestación de la potestad reglamentaria de la Alcaldía, en tanto órgano ejecutivo del gobierno local (art. 5 LOM). En tal sentido, el Alcalde puede ejercer tal potestad a efectos de desarrollar o concretizar una Ordenanza, para la expedición de lo que en doctrina se conoce como reglamento ejecutivo. 17. En consecuencia, el dictado de normas complementarias a través de Decreto de Alcaldía no puede interpretarse sino como alusión a la potestad reglamentaria que el Alcalde puede ejercer a efectos de desarrollar o concretizar la Ordenanza, para la expedición de lo que en doctrina se conoce como reglamento ejecutivo. En consecuencia, en tanto la facultad de dictado de normas complementarias por Decreto de Alcaldía está aludiendo, en realidad, a la potestad reglamentaria de la Ordenanza, la primera norma de la disposición no resulta inconstitucional. 18. En cuanto a la extensión del ámbito de aplicación de la Ordenanza a otros lugares del distrito, ella resulta inconstitucional por contravenir las normas que componen el bloque de constitucionalidad y, concretamente, la Ley Orgánica de Municipalidades. A diferencia del supuesto anterior, el objeto de la norma es facultar o delegar al Alcalde una potestad normativa propia del Consejo Municipal. Se está aquí ante un supuesto de delegación de facultades normativas propias del Consejo a favor del Alcalde. 19. La LOM establece en su artículo 40 las materias que son propias o pueden ser reguladas por una Ordenanza. Según ella, tales materias pueden ser: - aprobación de la organización interna de la Municipalidad; -

regulación, istración y supervisión de servicios públicos, y

-

regulación, istración y supervisión de materias de competencia normativa de la municipalidad

20. De la lectura de esta disposición se infiere que no es materia propia de una Ordenanza la regulación de las fuentes del ordenamiento jurídico municipal. La delegación de facultades que la Ordenanza

JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA efectúa a favor del Alcalde para regular materias propias de aquélla categoría, significa introducir una forma de creación de derecho municipal, esto es una norma sobre la producción de normas no prevista en el citado artículo 40. No hay en el sistema de fuentes del ordenamiento jurídico municipal una figura análoga a la delegación de facultades, que sí existe en el ordenamiento jurídico nacional cuando el Congreso la puede efectuar a favor del Poder Ejecutivo en virtud del artículo 104 de la Constitución. No se lee en ella que sea objeto de la Ordenanza la delegación de facultades normativas a favor del Alcalde. Tampoco se ha previsto como atribución del Consejo (art. 9 LOM), en cuanto titular de la potestad de expedir Ordenanzas (art. 39, LOM), la figura de una delegación de facultades, y tampoco está contemplado que el Alcalde pueda ejercer potestad normativa a través de esa vía (Art. 20 LOM). 21. Por otra parte, ha de considerarse lo siguiente. La extensión del ámbito de aplicación territorial, personal o temporal, de una norma no es en absoluto concretización o especificación de dicha norma, sino la introducción ex novo de una nueva a un ámbito territorial, personal o temporal, en el que, hasta antes de ella, tal norma no existía. 22. En consecuencia, la facultad de que a través de Decreto de Alcaldía se extienda el ámbito de aplicación de las regulaciones de la Ordenanza a otros lugares del distrito no constituye una concretización o especificación de aquella que pudiera ser comprendida como ejercicio de la potestad reglamentaria del Alcalde, sino la introducción ex novo de una norma, aún no existente, en otros lugares del distrito, pero no a través de una Ordenanza, sino a través de Decreto de Alcaldía. La norma está facultando para introducir, a través de decreto de alcaldía, nuevas normas en una materia –la apertura de establecimientos comerciales– que es propia de una Ordenanza. §3. PRINCIPIO DE GENERALIDAD DE LAS NORMAS 23. La demandante ha sostenido que la norma cuestionada es contraria al carácter general que debe revestir toda ordenanza de conformidad con lo establecido en el artículo 40 de la Ley N.º 27972, esto es, que deba tener “como ámbito de aplicación a toda la jurisdicción distrital y no a un sector localizado y específico integrante de aquella”.

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24. La Ordenanza N.º 212-2005, expedida por la Municipalidad de Miraflores y publicada el 2 de noviembre de 2005, establece en su artículo 1 un “horario máximo de funcionamiento y atención al público” para el caso de “locales y establecimientos comerciales” que se ubican en la “Calle de las Pizzas” y demás “zonas de influencia”. Conforme a esta disposición el horario máximo de funcionamiento es de domingo a jueves, a la 1.00 a.m. del día siguiente, y de viernes, sábado y vísperas de feriado, hasta las 2.00 a.m. del día siguiente. 25. El principio de generalidad de las normas que se infiere de lo establecido en el artículo 103, ab initio, de la Constitución, constituye un elemento fundamental del Estado de Derecho. Conforme a este principio las normas deben ser generales y no establecer un régimen contrario al derecho a la igualdad. El concepto de generalidad alude a que el supuesto comprendido por la norma es abstracto y los destinatarios de la misma son indeterminados. Así, la abstracción del supuesto y la indeterminación de sus destinatarios configuran la generalidad de una norma. Desde tal perspectiva, una norma que satisfaga estas condiciones es general. 26. Ahora bien, una norma general puede no obstante tener como destinatario un conjunto o sector de la población, con lo cual no se infringe este principio, siempre y cuando el tratamiento diferente que se haya establecido no sea contrario al derecho a la igualdad de las personas. Para tal efecto, ha de analizarse la restricción del horario en aplicación del principio de proporcionalidad. Si la medida satisface las exigencias de este principio, entonces resulta constitucional; lo contrario supondrá su inconstitucionalidad. §4. ANÁLISIS DE LA RESTRICCIÓN CONFORME AL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD §4.1 ANÁLISIS DE PROPORCIONALIDAD I 27. Corresponde entonces examinar si la Ordenanza cuestionada constituye una norma general y, adicionalmente, si es que ella no es contraria al derecho a la igualdad. En cuanto al primer aspecto, cabe afirmar que ella satisface el requisito de generalidad debido a que el supuesto es abstracto y los destinatarios son indeterminados. El supuesto es los “locales y establecimientos comerciales” que se ubican en la denominada Calle de las Pizzas y “zonas de influencia”. El objeto de regulación de la

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL Ordenanza no es un supuesto concreto, sino cualquier establecimiento que esté ubicado en esa zona, se trata de cualquier local o cualquier establecimiento, actual o futuro, con lo cual se satisface la exigencia de abstracción; pero, además, constituye una regulación cuyos destinatarios no están determinados en función de los caracteres o condiciones personales de sus titulares, sino al margen del titular o los titulares de dichos establecimientos, de modo que dentro de ella quedan comprendidas todas las personas que desarrollan actividades comerciales en la zona o cualquiera que, en el futuro, pueda desarrollarla. Con esto, la Ordenanza satisface, además, la exigencia de indeterminación. 28. Una cuestión adicional que debe plantearse es si la Ordenanza, aun cuando es general, contraviene o no el derecho a la igualdad. No obstante que la absolución de este problema ya se encuentra anticipada con la respuesta afirmativa respecto de la exigencia de la indeterminación, la problemática de la igualdad requiere ser abordada específicamente. 29. La restricción del horario máximo de atención no es contraria al derecho a la igualdad puesto que tiene un fundamento objetivo y razonable. De la lectura de la parte considerativa de la Ordenanza N.º 212 se advierte que el objetivo de la restricción es que “se resguarde la tranquilidad y seguridad de los vecinos miraflorinos”, ello en tanto los establecimientos “no reúnen las medidas de seguridad necesarias” (décimo tercer considerando) y los propietarios de estos establecimientos venían “incumpliendo las normas y medidas de seguridad establecidas por Defensa Civil” (noveno considerando); que “no cumplen con las condiciones mínimas de seguridad, causando un peligro inminente a la vida e integridad física de las personas que laboran y concurren a dichos locales” (décimo considerando). 30. Pero ¿puede garantizarse la vida y la integridad estableciendo una restricción de la hora máxima de apertura de un establecimiento? Están en juego tanto la tranquilidad y seguridad de los vecinos de Miraflores como también la seguridad, vida e integridad física de las personas que trabajan en los locales y de sus concurrentes. ¿Puede la vida, seguridad e integridad física de los trabajadores y concurrentes de los establecimientos de la zona bajo restricción garantizarse restringiendo el horario máximo de apertura del mismo? La respuesta es negativa.

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31. La restricción del horario de atención no constituye una medida idónea para la prosecución del objetivo que se propone la Municipalidad. En efecto, la protección de la integridad, la vida y la seguridad de los trabajadores de los establecimientos comerciales así como de los concurrentes a ellos puede proveerse a través de la implementación de un adecuado servicio de la Policía Nacional y del servicio de Serenazgo de la propia Municipalidad e, incluso, establecerse como deber de los propios establecimientos comerciales, resultante de los servicios que brindan. En suma, la protección de aquellos derechos puede lograrse a través de un mayor y más adecuado servicio de seguridad, mas no a través de la restricción de los horarios de atención nocturnos y de madrugada. 32. Podría restringirse, incluso más, tal horario, pero ello no garantizaría la vida, la seguridad y la integridad de los trabajares y de los concurrentes a los establecimientos. Este planteamiento se basa en una presuposición no exacta, consistente en que en tanto los establecimientos estén abiertos hasta altas horas de la noche o hasta la madrugada, tanto más embriagados podrían estar los concurrentes y, así, ocasionar peligro en el resto de personas o, también, exponer aquellos su propia vida, seguridad e integridad. La inexactitud de tal presuposición reside en que omite que otro sector de concurrentes no opta por la ingesta de bebidas alcohólicas hasta el nivel de embriaguez, sino por la realización de actividades de diversión (baile, canto o la simple conversación), acompañada de la ingesta moderada de bebidas alcohólicas o, sencillamente, por la ingesta de bebidas no alcohólicas. En suma, no todos los concurrentes optan por la ingesta de bebidas hasta el nivel de la embriaguez, de modo que la mencionada suposición no es exacta y, por ello, no puede servir de premisa para fundamentar la medida restrictiva de la Ordenanza. 33. En consecuencia, la restricción de la Ordenanza es una medida inadecuada para la protección de los derechos de las personas que trabajan en establecimientos y de las personas que concurren a los mismos. Esta conclusión podría conducir a que la restricción de la Ordenanza sea declarada inconstitucional; sin embargo, como a continuación se analiza, ella sí representa una medida proporcional, esto es, idónea, necesaria y ponderada, a efectos de proteger determinados derechos fundamentales de los residentes en las zonas aledañas a aquella donde opera la restricción analizada.

JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA §4.2 ANÁLISIS DE PROPORCIONALIDAD II 34. El objetivo de la medida es la protección de la tranquilidad y el estado de salud de los vecinos residentes en las zonas aledañas a aquélla donde opera la restricción analizada. En efecto, como es de público conocimiento, en la zona de restricción se produce un ruido que razonablemente puede considerarse como perturbador del sueño de los vecinos de la zona y, por tanto, el permitir que tal ruido se produzca en los horarios que opera la restricción y que corresponden justamente a los horarios de descanso o del dormir de las personas, perturbaría intensamente el desarrollo de estas necesidades humanas. 35. El ruido que se produce en la zona de restricción origina una contaminación acústica de considerable magnitud y se origina, por lo menos, en tres factores. Los elevados ruidos procedentes de la música de los establecimientos, pubs, discotecas y de otros. Por otra parte, el desplazamiento de los concurrentes a los establecimientos de la zona de la restricción y la evacuación de los mismos hasta altas horas de la noche o de la madrugada ocasionan ruidos provenientes tanto de las conversaciones de aquellos como también del tráfico de vehículos en la zona de restricción que traslada a los concurrentes. 36. En suma, el objetivo de la restricción es evitar la contaminación acústica de la zona aledaña a la de la restricción. Tal objetivo tiene como fin o se justifica en el deber de protección del poder público, en este caso de la Municipalidad, con respecto a los derechos al medio ambiente (entorno acústicamente sano) y a la tranquilidad y el derecho a la salud de los vecinos que residen en las zonas aledañas donde opera la restricción. En conclusión, siendo el fin de la restricción la protección de estos derechos, hay un fin constitucional legítimo que ampara su adopción. 37. Análisis de idoneidad. La medida restrictiva constituye un medio adecuado o apto para la prosecución del objetivo. La restricción del horario de atención de los establecimientos introducida por la Ordenanza, justamente en las horas de descanso o del dormir de las personas, impide que la elevada contaminación acústica de la zona continúe durante las horas de descanso o del dormir de las personas, posibilitando de ese modo un entorno acústicamente sano para el desarrollo normal de aquellas necesidades. GACET A CONSTITUCIONAL Nº 2 CETA

38. Análisis de necesidad. La restricción es un medio necesario dado que no hay medidas alternativas, igualmente eficaces, que posibiliten un entorno acústicamente sano (objetivo) en las zonas aledañas a la de la restricción. Evidentemente, existen medios alternativos, pero que no son igualmente eficaces, como el permitir prolongar el horario de apertura con el establecimiento de niveles de decibelios tope en los establecimientos; sin embargo, resulta evidente que ello no eliminaría el sonido de la música en la zona y la contaminación acústica resultante de los otros factores de contaminación que seguirían produciendo sus efectos lesivos, de modo que no se lograría el entorno acústicamente sano requerido para la protección del derecho al medio ambiente y a la tranquilidad y del derecho a la salud. Por el contrario, la restricción del horario de atención en los establecimientos en las horas determinadas en la Ordenanza constituye un medio más eficaz para posibilitar un entorno acústicamente sano que la mencionada alternativa hipotética. En consecuencia, si bien existe al menos una medida alternativa a la restricción examinada, dicha medida no es igualmente eficaz y, por tanto, la restricción examinada constituyó un medio necesario para la protección de los derechos al medio ambiente y a la tranquilidad y del derecho a la salud de los vecinos de las zonas aledañas a la de la restricción. 39. Análisis de ponderación. Para efectuar este análisis es preciso identificar los derechos constitucionales y/o bienes constitucionales que se hallan en conflicto. Hemos dejado establecido que el fin constitucional de la restricción es la protección del derecho al medio ambiente y a la tranquilidad y del derecho a la salud. Por su parte, la restricción constituye una intervención o limitación de la libertad de trabajo de los propietarios de los establecimientos comerciales de la zona restringida (los de la asociación demandante) y, además, una intervención del derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad de los concurrentes a los establecimientos de la zona restringida. 40. En esta estructura, el derecho a la libertad de trabajo y al libre desenvolvimiento de la personalidad constituyen los derechos intervenidos o restringidos con la restricción examinada. Frente a ello se tiene los derechos al medio ambiente, a la tranquilidad y a la salud, como los derechos por cuya protección se adopta la restricción examinada.

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL 41. Por tanto, la ponderación tiene lugar, entonces, ante el conflicto del derecho al medio ambiente, a la tranquilidad y a la salud (de los vecinos de la zona restringida), frente a la libertad de trabajo y el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad (de los propietarios de los establecimientos y de los concurrentes, respectivamente). 42. La estructura del examen de ponderación ha sido definida por este Tribunal Constitucional, con motivo de examinar una restricción en la libertad de trabajo, señalándose que “Conforme a este [–la ponderación–] se establece una relación según la cual cuanto mayor es la intensidad de la intervención de la libertad de trabajo, tanto mayor ha de ser el grado de realización u optimización del fin constitucional. Si tal relación se cumple, entonces, la intervención en la libertad de trabajo habrá superado el examen de la ponderación y no será inconstitucional; por el contrario, en el supuesto de que la intensidad de la afectación en la libertad de trabajo sea mayor al grado de realización del fin constitucional, entonces, la intervención en dicha libertad no estará justificada y será inconstitucional”1. 43. Dado que la restricción examinada interviene también en el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad, la formulación de la ponderación en el presente caso habría de integrar este derecho, de modo que resultaría formulada en los siguientes términos: “cuanto mayor es la intensidad de la intervención en la libertad de trabajo y en el libre desenvolvimiento de la personalidad, tanto mayor ha de ser el grado de realización u optimización de la protección del derecho al medio ambiente, a la tranquilidad y a la salud (fin constitucional)”. Corresponde ahora examinar cada una de las intensidades y los grados de realización a efectos de que posteriormente pueda analizarse si se cumple o no esta ley de ponderación. La valoración de las intensidades puede ser catalogada como: grave, medio o leve2, escala que es equivalente a la de:

1 2

3

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elevado, medio o débil3 . Por esta razón, la escala puede también ser aplicada para valorar los grados de realización del fin constitucional de la restricción. 44. La intensidad de la intervención en la libertad de trabajo es leve. La Ordenanza no establece una limitación absoluta o total del ejercicio de la libertad de trabajo de los propietarios de establecimientos comerciales en la zona bajo restricción; por el contrario, ella solo establece una limitación parcial, circunscrita a determinadas horas de la noche y la madrugada. §5. EL DERECHO FUNDAMENTAL AL LIBRE DESENVOLVIMIENTO DE LA PERSONALIDAD 45. El derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad no se halla enunciado literalmente en la Constitución de 1993, como sí lo estuvo por la Constitución de 1979. En efecto, el artículo 2, inciso 1, de esta establecía que toda persona tiene derecho: “A la vida, a un nombre propio, a la integridad física y al libre desenvolvimiento de su personalidad” (énfasis añadido). 46. Aun cuando el artículo 2, inciso 1, de la Constitución vigente, cuando menciona el derecho de la persona al “libre desarrollo y bienestar” pudiera interpretarse como alusivo al libre desenvolvimiento de la personalidad, tal interpretación no sería del todo correcta ya que desarrollo y bienestar, dotan de un contenido o, al menos, de una orientación, en los que habría de interpretarse la libertad de actuación. Por el contrario, el objeto de protección de la libertad de actuación es la simple y llana conducta humana, desprovista de algún referente material que le otorgue algún sentido –desarrollo y bienestar–. Por ello, corresponde examinar si hay otra vía a efectos de considerarlo como un derecho conformante de nuestro ordenamiento constitucional. 47. El libre desenvolvimiento de la personalidad

STC 8726-2005-PA/TC, fundamento Nº 22. Cfr. STC 0045-2005-PI/TC, fundamento Nº 35, recogiendo la escala propuesta por Alexy, Robert Epílogo a la Teoría de los derechos fundamentales, Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y Bienes Muebles de España, Madrid, 2004, p. 60. Ibíd.

JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA constituye un derecho fundamental innominado o implícito que se deriva o funda en el principio fundamental de dignidad de la persona (arts. 1 y 3, Constitución). En efecto, la valoración de la persona como centro del Estado y de la sociedad, como ser moral con capacidad de autodeterminación, implica que deba estarle también garantizado la libre manifestación de tal capacidad a través de su libre actuación general en la sociedad. 48. El Tribunal Constitucional alemán, en el célebre caso Elfes4, interpretar este clásico enunciado de la Ley Fundamental alemana, –la Constitución de ese país– en su artículo 2.1, entendiendo que el contenido o ámbito de protección del derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad comprende la “libertad de actuación humana en el sentido más amplio”, la “libertad de actuación en sentido completo”5. Se trata, entonces, de un “derecho autónomo que garantiza la libertad general de actuación del hombre”6 y que no se confunde con la libertad de la actuación humana “para determinados ámbitos de la vida” que la Constitución ha garantizado a través de específicos derechos fundamentales7, tal como sería el caso de las libertades de expresión, trabajo, asociación, etc. 49. En el caso concreto, los concurrentes a los establecimientos comerciales de la zona de la Calle de las Pizzas, tales como discotecas, pubs, karaokes, etc., en suma, los actos de esparcimiento o de mera diversión de las personas que concurren a estos lugares constituyen conductas que se hallan bajo el ámbito de protección del derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad. Es decir, el jolgorio, el esparcimiento, la diversión y conductas análogas de la persona son actos de ejercicio del derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad y, por ello, se hallan garantizados bajo el ámbito de protección de este derecho fundamental. Con ello no desconoce el Tribunal Constitucional que el artículo 2, inciso 22, alude como derecho el “disfrute del tiempo libre”, pero debe observarse que éste no significa sino una concreta manifestación del derecho general al libre desenvolvimiento de la personalidad y, por ello, de la condición digna de la persona.

4 5 6 7

50. En consecuencia, no se trata de conductas irrelevantes desde el punto de vista de los derechos fundamentales, sino, de modo totalmente contrario, del ejercicio de un derecho fundamental y que, como tal, exige también su garantía. Esto implica que el poder público no debe considerarlas bajo la idea de tolerarlas, sino como ejercicio de un derecho. Pero, como todo derecho, él no es absoluto y su ejercicio debe guardar armonía con los derechos fundamentales de otras personas y, desde luego, con un bien de relevancia constitucional de significativa entidad como es el orden público. Se trata, en suma, de que su ejercicio deba satisfacer el principio de concordancia práctica. 51. En efecto, la restricción de los horarios de apertura de los establecimientos en la Calle de las Pizzas constituye una restricción o intervención en el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad de los concurrentes a dichos establecimientos, pues tal derecho les garantiza su visita a estos lugares. 52. En principio, se está ante una restricción legítima que tiene como propósito la salvaguarda del derecho al medio ambiente, la tranquilidad y a la salud, de los vecinos de la zona de restricción. Por otra parte, como se advirtió, no existe medio hipotético alternativo que pueda cumplir tal cometido. 53. Ahora bien, la intensidad de la intervención en el libre desenvolvimiento de la personalidad de los concurrentes a los establecimientos de la zona restringida es leve. Se trata de una restricción temporalmente parcial, limitada a determinadas horas, no de una restricción total. Esto significa que los concurrentes pueden divertirse y encontrar un espacio de esparcimiento en la Calle de las Pizzas durante buena parte de la noche e, incluso, de la madrugada, pero no durante toda la noche, hay un margen temporal suficientemente razonable para que las personas puedan recrearse en este espacio de Miraflores. Por otra parte, se trata de una restricción espacialmente parcial, no total; es decir, los concurrentes pueden optar por lugares alternativos a los de la zona bajo restricción, donde no exista esta o,

Caso Elfes: BVerfGE 6, 32. La sentencia data del 16 de enero de 1957. Ibíd., 36 Ibíd., 36-37 Ibíd., 37

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL por último, en los domicilios de los mismos. Por tanto, la restricción del libre desenvolvimiento de la personalidad es de intensidad leve.

§6. CLAUSURA DEFINITIVA COMO SANCIÓN CONTRARIA AL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD E IRRAZONABLE

54. El grado de realización de la protección del derecho al medio ambiente y a la tranquilidad es elevado. El derecho al medio ambiente adecuado está garantizado por el artículo 2, inciso 22, de la Constitución . Este derecho comprende, entre otros aspectos, la garantía de un entorno acústicamente sano. La mejor forma de alcanzar este objetivo es posibilitando un ambiente silente, lo que es particularmente importante durante las horas nocturnas y de madrugada, objetivo que se alcanza justamente a través de la restricción de los horarios examinada.

57. La Ordenanza Nº 212 establece en su artículo segundo como sanción una multa equivalente a 1 UIT y como medida complementaria la clausura definitiva. Esta norma no resulta contraria al principio de razonabilidad. La grave intensidad de la afectación que un entorno acústicamente sano ocasiona en el derecho al medio ambiente, a la tranquilidad y, de modo importante, a la salud, justifican que la Municipalidad pretenda introducir un efecto disuasorio de máxima magnitud de posibles infracciones de los límites de horarios, a través de drásticas sanciones. Esta finalidad preventiva general o intimidatoria de la sanción istrativa a través de una drástica sanción resulta proporcional o acorde a la magnitud de la grave afectación que la contaminación sonora nocturna puede ocasionar en los vecinos de la zona de la restricción. La elevada magnitud de la sanción se corresponde, aquí, al elevado grado de afectación de derechos que la infracción puede ocasionar.

55. El grado de realización de la protección del derecho a la salud es elevado. El descanso y el dormir habitual de la persona durante la noche constituye un elemento indispensable para la recuperación de energía, por ello, su disfrute posibilita un estado de salud pleno. Por el contrario, su perturbación o interrupción como consecuencia de ruidos molestos, de un entorno acústicamente contaminado, como el que ocasionaría el funcionamiento nocturno sin límites de horarios en los establecimientos de la Calle de las Pizzas, ocasionaría una afectación grave del derecho a la salud. En tal sentido, la medida restrictiva analizada constituye un medio a través del cual se alcanza una elevada realización del derecho a la salud. La salud, por su importancia, no puede protegerse a través de medios que den paliativos frente a los factores que la afectan o que la ponen en peligro, sino a través de medios plenamente efectivos, de modo que se garantice con eficacia el derecho a la salud de las personas. 56. En consecuencia, se tiene que la intensidad de la intervención es leve, mientras que el grado de realización del fin constitucional es elevado. Expuesto en otros términos, conforme a la ponderación efectuada se concluye que, en la restricción del horario de atención examinada, resulta que el grado de limitación de la libertad de trabajo y del libre desenvolvimiento de la personalidad es leve, mientras que el grado de protección del derecho al medio ambiente, a la tranquilidad y a la salud es elevado. Por consiguiente, la medida adoptada satisface la ley de ponderación y, por tanto, es constitucional.

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§7. DEBIDO PROCESO Y REVOCACIÓN UNILATERAL DE LICENCIAS DE FUNCIONAMIENTO 58. El derecho al debido garantiza (art. 139, inciso 3, Constitución) [9] a toda persona que cualquier acto que incida en la esfera subjetiva de sus derechos, debe estar precedido de un procedimiento donde aquella pueda ejercer de manera plena los derechos que componen el derecho al debido proceso, en particular, el derecho de defensa. En tal sentido, los actos del poder público que inciden en los derechos de la persona y que están desprovistos de un procedimiento previo donde se hayan cumplido aquellas garantías, afectan el derecho al debido proceso. 59. El artículo 4 de la Ordenanza Nº 212 establece lo siguiente: “(…) déjese sin efecto todas las Licencias Especiales dadas a la fecha, para los establecimientos comerciales ubicados en las referidas zonas”. 60. Esta disposición resulta contraria al derecho al debido proceso. La Municipalidad demandada no puede revocar licencias sin que haya precedido un procedimiento, en cada caso, esto es, con respecto a la situación individual de cada titular

JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA de los establecimientos comerciales ubicados en la zona que se encuentra bajo el ámbito de aplicación de la Ordenanza. VI. FALLO Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA en parte la demanda; en consecuencia: 2. Declarar INCONSTITUCIONAL el artículo 4 de la Ordenanza Nº 212, expedida por la Municipalidad Distrital de Miraflores, únicamente en el extremo que dispone: “déjese sin efecto todas las Licencias Especiales dadas a la fecha, para los establecimientos comerciales ubicados en las referidas zonas”. 3. Declarar INFUNDADA la demanda en cuanto al resto de vicios de inconstitucionalidad alegados. 4. Declarar INFUNDADA la excepción de representación defectuosa de la demandante. Publíquese y notifíquese. SS. LANDA ARROYO; GONZALES OJEDA; ALVA ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; VERGARA GOTELLI

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO MESÍA RAMÍREZ Formulo este voto singular, cuyos argumentos principales expongo a continuación: a) El objeto de la demanda de autos es que se declare la inconstitucionalidad de la Ordenanza Nº 212-2005 y de la Ordenanza Nº 214-2005, emitidas por la Municipalidad Distrital de Miraflores, las cuales establecen restricciones en el horario de funcionamiento y atención al público de los locales y establecimientos comerciales ubicados en los Pasajes San Ramón y Figari, conocida como “Calle de las Pizzas” y demás zonas de influencia, constituidas por la Av. Óscar Benavides (Diagonal), cuadras 3 y 4; calle Berlín, cuadras 1, 2 y 3; y calle Bellavista, cuadras 1 y 2. b) Dichas ordenanzas disponen que los locales y establecimientos comerciales ubicados en las calles antes referidas cesarán sus actividades : i) De

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domingo a jueves a las 01:00 horas del día siguiente; y, ii) Los días viernes, sábado y vísperas de feriado a las 02:00 horas del día siguiente. c) Debo dejar constancia, en principio, que comparto, por los mismos fundamentos, el pronunciamiento que declara inconstitucional el artículo 4 de la Ordenanza Nº 212, en la parte que dispone “déjese sin efecto todas las Licencias Especiales dadas a la fecha, para los establecimientos comerciales ubicados en las referidas zonas”. Del mismo modo, considero también que la excepción de representación defectuosa de la demandante debe desestimarse. d) No obstante, disiento de este respecto al extremo por el que se declara “infundada la demanda en cuanto al resto de vicios de inconstitucionalidad alegados” por las siguientes razones. e) La igualdad ante la ley es un principio jurídico constitucional que, entre otros aspectos, persigue tratar con igualdad en lo que somos iguales y, de diversa manera, en lo que somos diferentes. Así, para establecer cuándo se está frente a una medida que implica trato desigual y, cuándo frente a una medida que solamente establece diferenciación, es necesario evaluar lo que la doctrina ha venido en denominar la razonabilidad. Ahora bien, si la desigualdad nace de la ley, debe determinarse, primero, si existe una causa objetiva y razonable que la fundamente. Luego, si dicha desigualdad está desprovista de una justificación también objetiva y razonable, debe haber una relación de proporcionalidad entre medios y fin; o, lo que es lo mismo, que los motivos que se alegan para justificar la desigualdad sean razonables. Y, por último, si el trato que se cuestiona genera o no consecuencias diferentes entre dos o más personas. Como es de verse, lo fundamental es el examen dentro de la norma para encontrar las razones que puedan justificar la desigualdad. f) En ese sentido, considero que las impugnadas ordenanzas –que regulan el horario máximo de funcionamiento de los establecimientos comerciales ubicados en la denominada “Calle de las Pizzas” y demás zonas de influencia– resultan incompatibles con la Constitución Política del Estado, pues del examen de estas no se advierte, la razón que justifique el trato desigual con respecto a otros locales del mismo género ubicados

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL en el mismo distrito, ni tampoco que los motivos que se alegan para justificarla sean razonables. Por el contrario, tal trato genera consecuencias diferentes entre los establecimientos comerciales ubicados en las zonas materia de regulación con respecto a aquellos ubicados en el mismo distrito de Miraflores, pero en otras ubicaciones, por lo que, en ese sentido y, como se expone a continuación, es el derecho a la igualdad en la ley, constitucionalmente previsto por el inciso 2) del artículo 2 de la Norma Fundamental, el que ha sido lesionado. g) En principio, estimo oportuno precisar que, respecto a la invocada protección de la vida e integridad de las personas que laboran y concurren a dichos locales, así como en cuanto a la conservación del orden y la preservación de la seguridad ciudadana, como razones que justifican la expedición de las ordenanzas, es evidente que la restricción del horario de atención no constituye una medida idónea para los fines que persigue la Municipalidad, pues incluso hasta antes de las 02:00 horas podría perfectamente presentarse alguna situación que atente contra alguno de los derechos y valores antes mencionados. Para ello, la comuna debe adoptar las medidas que tanto la Constitución como su Ley Orgánica le prevén, como por ejemplo un mejor y más adecuado servicio de seguridad, sea a través del Serenazgo o con el apoyo de la Policía Nacional. h) A mi juicio, dichas ordenanzas resultan incompatibles con la Constitución, pues en el término de distinción que establece –referido a la protección del derecho a la paz y la tranquilidad y a gozar de un medio ambiente equilibrado de los vecinos residentes en las zonas aledañas, como justificación de las ordenanzas–, no existe ni una causa objetiva y razonable que fundamente la desigualdad, ni tampoco una debida justificación respecto del por qué de ella, no siendo, en consecuencia, ni razonable ni proporcional la diferencia establecida, pues, además, se generan consecuencias distintas entre los locales comerciales situados en la zona objeto de regulación, respecto de aquellos ubicados en el resto del distrito miraflorino.

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i) En efecto, la Municipalidad Distrital de Miraflores, con tal decisión, esto es, la de restringir el horario de atención de determinados locales comerciales a efectos de proteger la salud y tranquilidad de los vecinos –y no hacer lo mismo con los otros establecimientos–, por el hecho de su ubicación, privilegia a un grupo de ellos con respecto a los demás, pues quienes se ubican en zonas distintas pueden continuar operando. Como consecuencia de ello, además, la comuna emplazada lesiona el derecho a la libertad de empresa. j) Si bien es cierto constituye una finalidad legítima que la emplazada persiga proteger los derechos a la paz y la tranquilidad, a un medio ambiente sano y equilibrado y a la salud de sus vecinos, no puede, so pretexto de ello, adoptar medidas como las ordenanzas impugnadas en autos, que establecen un trato discriminatorio de unos respecto de otros y que, como corolario, terminan por afectar la libertad de empresa de solo algunas empresas, por el solo de hecho de estar ubicadas en determinado ámbito de su jurisdicción. Si en el ejercicio de sus competencias constitucionalmente previstas en el numeral 195.8 de la Constitución pretende regular las actividades y/o servicios en materia de recreación y, con ello, proteger los derechos de sus vecinos, entonces corresponderá que una medida de tal naturaleza sea adoptada en todo el distrito, y no solo en una parte de él. k) Por lo demás, si los motivos adicionales que se alegan para justificar la medida, y que constan de la contestación de la demanda, son aquellos constituidos por problemas de seguridad –prostitución y drogas (sic)–, es precisamente la Municipalidad Distrital de Miraflores la que, en ejercicio de sus competencias previstas en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Municipalidades, deberá adoptar las medidas necesarias para dar solución a dicha problemática. l) Por ello, soy de la opinión que la demanda debe ser declarada fundada y, por tan virtud, inconstitucionales las Ordenanzas Nºs. 212-2005 y 2142005, expedidas por la Municipalidad Distrital de Miraflores. S. MESÍA RAMÍREZ

JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA

NOTAS DE ORIENTACIÓN

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Constitución Política del Perú Artículo 104.- El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, mediante decretos legislativos, sobre la materia específica y por el plazo determinado establecidos en la ley autoritativa. No pueden delegarse las materias que son indelegables a la Comisión Permanente. Los decretos legislativos están sometidos, en cuanto a su promulgación, publicación, vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen para la ley. El Presidente de la República da cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente de cada decreto legislativo. Constitución Política del Perú Artículo 103.- Pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de las diferencias de las personas. Sobre el principio de proporcionalidad se puede señalar que “En atención a la anterior, este Tribunal Constitucional considera que el examen de si una ley contraviene, o no, el principio de igualdad, debe ahora efectuarse en aplicación del principio de proporcionalidad. Como el Tribunal Constitucional alemán ha establecido, la eventual contravención del principio de igualdad a través de una ley implica un examen que “(...) de la simple prohibición de arbitrariedad alcanza hasta una estricta vinculación a la exigencia de proporcionalidad.` En esta misma línea, pero decantándose hacia una aplicación del principio de proporcionalidad y, conforme ya se sostuvo en la Sentencia recaída en el Exp. Nº 0048-2004-PI/TC (f. j. 65), este Colegiado considera que el principio que ha de emplearse para examinar si un tratamiento diferente establecido por una norma comporta un trato discriminatorio, es el principio de proporcionalidad” (STC Nº 0045-2004-AI/TC, f. j. 2). Asimismo, se ha dicho que “(…) El presupuesto para su aplicación es siempre la presencia de dos principios constitucionales en conflicto y una decisión que afecta alguno de estos principios o bienes constitucionales. De este modo, la aplicación del principio de proporcionalidad debe suministrar elementos para determinar si la intervención en uno de los principios o derechos en cuestión, es proporcional al grado de satisfacción que se obtiene a favor del principio o valor favorecido con la intervención o restricción. El test está compuesto por tres subprincipios: idoneidad, necesidad y ponderación o proporcionalidad en sentido estricto. Sobre el reconocimiento de de derechos fundamentales no enumerados el Tribunal en su jurisprudencia ha señalado que: “Desde luego que la consideración de derechos no enumerados debe distinguirse de los “contenidos implícitos” de los “derechos viejos”. En ocasiones, en efecto, es posible identificar dentro del contenido de un derecho expresamente reconocido otro derecho que, aunque susceptible de entenderse como parte de aquel, sin embargo, es susceptible de ser configurado autónomamente. Es lo que sucede con el derecho a un plazo razonable y su consideración de contenido implícito del derecho al debido proceso. Ese es también el caso de aquellos “contenidos nuevos” de un “derecho escrito”. Y es que existen determinados contenidos de derechos fundamentales cuya necesidad de tutela se va aceptando como consecuencia del desarrollo normativo, de las valoraciones sociales dominantes, de la doctrina y, desde luego, de la propia jurisprudencia constitucional.

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL Nuestra Constitución Política recoge en su artículo 3 una “enumeración abierta” de derechos, lo cual no obsta para pensar que en ciertos derechos constitucionales explícitamente reconocidos, subyacen manifestaciones del derecho que antaño no habían sido consideradas. El Tribunal Constitucional considera que, en la medida en que sea razonablemente posible, debe encontrarse en el desarrollo de los derechos constitucionales expresamente reconocidos las manifestaciones que permitan consolidar el respeto a la dignidad del hombre, puesto que ello impediría la tendencia a recurrir constantemente a la cláusula constitucional de los derechos “no enumerados” y, con ello, desvirtuar el propósito para el cual fue creada. La apelación al artículo 3 de la Constitución, en ese sentido, debe quedar reservada solo para aquellas especiales y novísimas situaciones que supongan la necesidad del reconocimiento de un derecho que requiera de una protección al más alto nivel y que, en modo alguno, pueda considerarse que está incluido en el contenido de algún derecho constitucional ya reconocido en forma explícita” (STC Exp. N.º 0895-2001-AA/TC, f. j. 5).

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Constitución Política del Perú Artículo 2.- Toda persona tiene derecho: (…) 22. A la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, así como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida. (…)

COMENTARIO La Municipalidad Distrital de Miraflores emitió las ordenanzas Nº 212-2005 y 214-2005, las que tienen por objeto limitar el horario de funcionamiento y de atención al público de los establecimientos comerciales. La primera ordenanza estableció un límite de atención hasta la 1 a.m. de lunes a jueves y hasta las 2 a.m. de viernes a domingo, así como la cancelación de las licencias especiales otorgadas a establecimientos comerciales de la zona. La segunda ordenanza amplió la aplicación de la primera, y señaló que dichos establecimientos podían reabrir sus establecimientos a partir de las 7 a.m. Respecto a la competencia de los gobiernos municipales para regular las condiciones en que los establecimientos de su jurisdicción deben funcionar, dicha competencia debe ejercerse de conformidad con las disposiciones constitucionales y legales, así como con el principio de proporcionalidad. Se observa que al aplicarse en un primer momento el principio de proporcionalidad, se advirtió que la medida restrictiva no resultaba idónea a la finalidad alegada por la municipalidad demandada. En efecto, dicha finalidad consistía en garantizar los derechos a la vida, a la integridad y a la seguridad de los concurrentes a los locales de la Calle de Las Pizzas, así como de los trabajadores de dichos locales, toda vez que los dueños de dichos establecimientos comerciales no cumplían con las normas de seguridad en la infraestructura establecidas por Defensa Civil. Sin embargo, en aplicación del principio de interpretación conforme con la Constitución, se debe buscar una interpretación de la ley –ordenanza– que sea constitucional. De esta manera, el Tribunal advirtió que la finalidad perseguida por la norma era más bien la protección del medioambiente acústico, a los derechos a la tranquilidad y a la salud de los vecinos, pues los ruidos producidos en los locales ubicados en esas zonas originaban contaminación acústica. En consecuencia, a partir de la

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JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA identificación de ese fin, se concluye que la medida restrictiva era idónea, necesaria y proporcional a la protección de los derechos mencionados dentro del horario habitual de descanso. Con relación al análisis de necesidad, se debe considerar que este examen supone una doble evaluación: (1) la existencia de medidas alternativas y (2) si dichas medidas resultan ser igualmente eficaces y menos restrictivas. De ahí que, al confrontar las medidas con la finalidad perseguida, se advierte que no existe otra medida alternativa que tenga la misma eficacia en la persecución del fin. Por último, sobre el análisis de proporcionalidad en sentido estricto, se debe considerar que la intensidad de la intervención en la esfera protegida del derecho a la libertad de trabajo y del libre desenvolvimiento de la personalidad es leve en comparación con el grado de optimización y realización del derecho a gozar de un medioambiente acústico. Otro aspecto importante de la sentencia está referido al pronunciamiento sobre si las ordenanzas facultan al alcalde a que dicte normas complementarias, así como a extender su ámbito de aplicación a otros lugares del distrito en los que considere pertinentes. Sobre el primer punto, es claro que los alcaldes tienen potestad de reglamentar las ordenanzas a través de los decretos de alcaldía. Sin embargo, cuando dicha ordenanza dispone la ampliación del ámbito de su aplicación no hace otra cosa que delegar al alcalde facultades normativas que son propias del concejo distrital de la municipalidad. Ello, no cabe duda, es inconstitucional en tanto que el alcalde solo está facultado a dictar decretos de alcaldía restringidos a la concretización y especificación de las ordenanzas; de este modo, se excluye de su competencia aquellas materias que corresponden propiamente a las ordenanzas. En tal sentido, en el caso de los gobiernos locales, los alcaldes no tienen potestad para emitir normas con el rango que ostenta la ordenanza, es decir, con rango de ley (numeral 4 del artículo 200 de la Constitución). Asimismo, los demandantes alegaron la vulneración del principio de generalidad de las normas (artículo 103 de la Constitución). Sobre el particular, se precisa por un lado que las normas no contravengan el principio de igualdad y, por otro, implica la abstracción del supuesto de la norma y la indeterminación de los destinatarios. Se debe precisar que una norma no pierde su carácter general porque su aplicación esté destinada a un colectivo de personas determinadas. El carácter general de una norma se ve garantizado cuando dicha norma respeta el principio de igualdad. En efecto, este principio exige un trato igual a los iguales, y un trato desigual a los que ostentan una condición distinta que amerite dicho trato8. Por otro lado, con relación al supuesto de abstracción de los destinatarios, la norma cuestionada tiene como supuesto abstracto de aplicación a todo establecimiento que se encuentre en la calle de Las Pizzas (esta es la característica general que ostentan dichos establecimientos). Del mismo modo, se respeta la indeterminación de los destinatarios de la norma al constatarse que los destinatarios son aquellos (cualquiera) que tengan un negocio en esa zona. De otro lado, en la sentencia materia de comentario, el Tribunal Constitucional reconoció el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad, como un nuevo derecho, sobre la base de los artículos 1 y 3 de la Constitución (dignidad de la persona, que implica el respeto de su desarrollo libre en su vida social). El Tribunal Constitucional ya había tenido oportunidad de tratar o desarrollar el contenido de este derecho9, cuando lo reconoció como derecho implícito en el derecho al libre desarrollo y bienestar (numeral 1 del artículo 2 de la Const.). Así, se ha sostenido que este derecho “garantiza una libertad general de actuación del ser humano en relación con cada esfera de desarrollo de la personalidad. Es

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STC Exp. Nº 0606-2004-AA/TC, f. j. 10 y 11. Cfr. STC Exp. Nº 0895-2001-AA/TC, f. j. 3.; STC Exp. N° 03046-2007-PHC/TC, f. j. 2; STC Exp. N° 2876-2005-PHC/TC, f. j. 11; STC Exp. Nº 0008-2003-AI/TC, f. j. 13; STC Exp. Nº 10087-2005-PA/TC, f. j. 5; STC Exp. N° 0976-2001-AA/TC, f. j. 5.

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL decir, de parcelas de libertad natural en determinados ámbitos de la vida, cuyo ejercicio y reconocimiento se vinculan con el concepto constitucional de persona como ser espiritual, dotada de autonomía y dignidad, y en su condición de miembro de una comunidad de seres libres”10. Este derecho protege en estricto el ámbito de la libertad relacionado con la vida privada y social de una persona. En este caso, el tribunal diferencia entre el derecho al libre desarrollo de la persona del libre desenvolvimiento de la personalidad. Sobre el tema, indica que el primero implica un contenido que orienta la libertad de actuación humana; mientras que el segundo tiene como objeto de protección la simple y llana conducta humana, sin ningún contenido que oriente dicha conducta. Por lo que es necesario reconocerlo en los términos antes señalados. En ese sentido, el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad también aparece como un “derecho a la libertad de actuación humana”, en un sentido amplio. De ahí que la sentencia del caso analizado llega a reconocer, para “los concurrentes a los establecimientos comerciales de la zona de la Calle de las Pizzas”, que “los actos de esparcimiento o de mera diversión de las personas que concurren a estos lugares constituyen conductas que se hallan bajo el ámbito de protección del derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad”. Tomando en consideración que este derecho protege la libertad general de la actuación humana, indicó que “el jolgorio, el esparcimiento, la diversión y conductas análogas de la persona son actos de ejercicio del derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad y, por ello, se hallan garantizados bajo el ámbito de protección de este derecho fundamental”11. Por último, el artículo 4 de la Ordenanza Nº 212-2005, que cancelaba las licencias especiales otorgadas a determinados establecimientos, vulneraba el derecho al debido proceso. Efectivamente, este derecho comprende el derecho de defensa por el que se garantiza que toda persona no sea puesta en estado de indefensión y que no se le imponga una sanción sin que pueda contradecir los hechos imputados. De ahí que, si se disponía la cancelación de licencias especiales sin que se permitiera a los istrados presentar sus descargos o argumentos de defensa, se habría vulnerado el derecho al debido proceso y el derecho de defensa.

BIBLIOGRAFÍA •

CARPIO MARCOS, Edgar. “Los derechos no enumerados. Artículo 3”. En: La Constitución comentada. Análisis artículo por artículo. Walter Gutiérrez (director). Gaceta Jurídica. Lima, 2005. Págs. 311 y sgtes.

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RUIZ-RICO RUIZ, Gerardo. “El derecho constitucional al medio ambiente: dimensión jurisdiccional”. Tirant lo Blanch. Valencia, 2000. Págs. 301. SOSA SACIO, Juan Manuel. “Derechos no enumerados y nuevos derechos según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 126, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2004.

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STC Exp. N.º 2868-2004-AA/TC, f. j. 14. STC Exp. N.º 0007-2006-PI/TC, f. j. 49.

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La competencia de demarcación territorial del Congreso no se afecta porque un gobierno local inicie procedimiento para informar sobre la formación de un centro poblado Exp. Nº 0008-2006-PI/TC Caso: Municipalidad Provincial de Pachitea Sentido del fallo: Infundado (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 03/12/2007)

SUMILLA

El Tribunal Constitucional declara infundada la demanda presentada por la Municipalidad de Pachitea contra la Ordenanza N° 052-2005-MPHCO. El tribunal ha señalado que no se afecta la competencia del Congreso de la República sobre la demarcación territorial, en tanto que la disposición impugnada aplica las disposiciones constitucionales y legales sobre la demarcación territorial de centros poblados.

EXP. Nº 0008-2006-PI/TC/LIMA MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE PACHITEA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 25 días del mes de julio de 2007, el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Landa Arroyo, Presidente; Gonzales Ojeda, Vicepresidente; Alva Orlandini, Vergara Gotelli y Mesía Ramírez, pronuncia la siguiente sentencia, con el voto singular del magistrado Bardelli Lartirigoyen, adjunto. I. ASUNTO Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por la Municipalidad Provincial de Pachitea contra la Ordenanza Municipal 052-2005-MPHCO expedida por la Municipalidad Provincial de Huánuco, que aprueba la adecuación de la Municipalidad del

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Centro Poblado de Puerto Guadalupe a la Ley 27792, en el distrito de Chinchao, provincia y departamento de Huánuco. II. DATOS GENERALES Tipo de proceso: Proceso de Inconstitucionalidad. Demandante: Municipalidad Provincial de Pachitea, debidamente representada por su Alcalde Ramón Omar Marcelo Lau. Normas sometidas a control: Ordenanza Municipal 052-2005-MPHCO expedida por la Municipalidad Provincial de Huánuco que aprueba la adecuación de la Municipalidad del Centro Poblado de Puerto Guadalupe a la Ley 27792, en el distrito de Chinchao, provincia y departamento de Huánuco. Norma constitucional cuya vulneración se alega: artículos 102, inciso 7) y 189 de la Constitución. Petitorio: Se declare la inconstitucionalidad de la Ordenanza Municipal 052-2005-MPHCO.

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL III. NORMA CUESTIONADA Ordenanza Municipal 052-2005-MPHCO expedida por la Municipalidad Provincial de Huánuco (Ordenanza Municipal que aprueba la adecuación de la Municipalidad del Centro Poblado de Puerto Guadalupe a la Ley 27792, en el distrito de Chinchao, provincia y departamento de Huánuco). ORDENANZA MUNICIPAL 052-2005-MPHCO “(...) Artículo 1.- Ratificación de la Creación y Designación de Autoridades de la Municipalidad del Centro Poblado PUERTO GUADALUPE a) Ratificar la Creación de la Municipalidad del Centro Poblado de PUERTO GUADALUPE creado mediante Resolución Nº 07097-MPHCO-C de fecha 18/11/97, ubicada en el distrito de Chinchao, provincia y departamento de Huánuco; cuya sede será el centro poblado urbano de Puerto Guadalupe. b) Ratificar la Resolución de Concejo Nº 0182003-MPHCO-C de fecha 11/03/03, la designación del Alcalde y cinco regidores de la Municipalidad del centro poblado Puerto Guadalupe, cuyo periodo culminará el 31 de Diciembre del año 2006; donde las próximas elecciones se llevará a cabo conjuntamente con las elecciones municipales provinciales y distritales, de acuerdo a lo dispuesto a la Ley Nº 28440 - Ley de Elecciones de Autoridades de Municipalidades de centros poblados; con los requisitos e impedimentos de la Ley de Elecciones Municipales vigentes y Ordenanzas reglamentarias que se emitirá para la presente materia. Artículo 2.- Adecuación a la Ley Nº 27972 - Ley Orgánica de Municipalidades a) Aprobar el expediente de Justificación Técnica de Adecuación a la Ley Orgánica de Municipalidades Nº 27972, a partir de la fecha el funcionamiento de la Municipalidad del Centro Poblado de Puerto Guadalupe, en el distrito de Chinchao, provincia y departamento de Huánuco, como órgano desconcentrado de la Municipalidad Provincial de Huánuco. b) Acreditar la existencia comprobada de la prestación de los servicios y el sostenimiento de los

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mismos. De acuerdo al Directorio Nacional de Centros Poblados, elaborado por el INEI en base al censo 1993, IX de Población y IV de Vivienda beneficiará en toda su jurisdicción a más de 1,700 habitantes y 225 viviendas aproximadamente. Artículo 3.- Definición de la jurisdicción territorial Aprobar el proceso de definición de la jurisdicción territorial de la Municipalidad del Centro Poblado de PUERTO GUADALUPE, que ha sido trazada sobre la base de la cartografía oficial elaborada y editada por el Instituto Geográfico Nacional (IGN) a escala 1/100,000 hoja no mencionada y el mapa político del distrito de Chinchao, es todo el territorio ubicado en la margen derecha del río Huallaga, cuyos límites serán el resultado del proceso de Saneamiento y Organización Territorial de las Provincias de Huánuco y Pachitea de acuerdo a la Ley Nº 27795 de Demarcación y Organización Territorial y su reglamento aprobado mediante D. S. Nº 019-2003PCM, debiendo respetarse la voluntad del pueblo. a) La Municipalidad del Centro Poblado de PUERTO GUADALUPE cuenta en total con once (11) centros poblados que son: Puerto Guadalupe, Santa Rita Baja, San Cristóbal, Santa Rosa Baja, Santa Rita Sur Haunipampa, Chichipara, Miraflores, San Miguel, Pampa Alegre, Santa Rita Alta y Santa Rosa Alta, que se encuentran consignados en el Directorio de centros poblados elaborado por el INEI de acuerdo a los Censos Nacionales 1993, IX de Población y IV de Vivienda y varios centros urbanos nuevos no registrados; posiblemente se consignarán en el censo 2005. b) Dar un plazo de 90 días calendarios a la Municipalidad del Centro Poblado de PUERTO GUADALUPE, para que cumpla con presentar la resolución del proceso de Normalización (Categorización), de los centros poblados que cumplen con los requisitos calificados por el Órgano Técnico del Gobierno Regional de Huánuco al nivel de Caserío; debiendo tramitarlo ante el Gobierno Regional de Huánuco para la aprobación respectiva, en coordinación con la Municipalidad distrital de Chinchao, en cumplimiento al D. S. N° 019-2003-PCM, Reglamento de la Ley N° 27793 de Demarcación y Organización Territorial.

JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA Artículo 4.- Del Régimen de Organización Interior a) Los Órganos de Gobierno de la Municipalidad del Centro Poblado de PUERTO GUADALUPE son: 1. EL CONCEJO MUNICIPAL; es el órgano de mayor jerarquía, está conformado por seis : un (01) Alcalde y Cinco (05) Regidores, ejerce las funciones normativas y fiscalizadoras; dentro de su competencia. 2. LA ALCALDÍA; es el órgano ejecutivo del gobierno local, además es el representante legal y la máxima autoridad istrativa. 3. ÓRGANOS DE COORDINACIÓN; son órganos consultivos: el Concejo de Coordinación Local, las juntas de delegados vecinales, los comités de obras, etc. 4. LA ISTRACIÓN MUNICIPAL; estará conformada por una Estructura Orgánica real y el Reglamento de Organización y Funciones con unidades y departamentos de acuerdo al diagnóstico socioeconómico, por lo que deberá ser asesorado mayormente por los funcionarios de los órganos estructurados del Distrito. 5. ÓRGANOS DESCONCENTRADOS; específicamente están constituidos por las agencias municipales, creados en los diversos centros poblados conformantes de su jurisdicción. b) Dar conformidad en parte los documentos de gestión de la Municipalidad del Centro Poblado de Puerto Guadalupe distrito de Chinchao; la Estructura Orgánica, el Reglamento de Organización y funciones (ROF), recomendando que la unidad de asesoramiento, apoyo y de línea estarán en calidad de previstos; el Reglamento Interno de Concejo (RIC) y otros, cualquier modificación debe ser con conocimiento de la Municipalidad Provincial de Huánuco. c) La implementación del CAP será bajo responsabilidad del Alcalde y Regidores y de acuerdo a la disponibilidad presupuestal, concordante con las funciones que presta a la población de su jurisdicción y debiendo sujetarse a las normas de austeridad.

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Artículo 5.- Las funciones que se le delegan a) Denegar la solicitud de funciones a delegarse, por no haber cumplido con la formalidad y por no existir opinión favorable de las áreas estructuradas y del Concejo de la Municipalidad del distrito de Chinchao de acuerdo a la Ley Orgánica de Municipalidades otorgándole un plazo de 30 días calendarios para subsanar. b) La percepción de los recursos que señala el inciso a) del presente artículo se entenderá como transferencias efectuadas por parte de la Municipalidad del Distrito de Chinchao, para cuyo efecto deberá rendir cuenta documentada mensualmente de los importes recaudados por los mencionados conceptos. Artículo 6.- De los recursos que se le asignan a) Exhortar en forma reiterativa a la Municipalidad Distrital de Chinchao, bajo responsabilidad del alcalde, Gerente Municipal y del Concejo Municipal, a cumplir con la transferencia de los recursos necesarios para gastos para operatividad y funcionamiento según su requerimiento real y debidamente sustentada en cumplimiento al art. 133 de la Ley Orgánica de Municipalidades N° 27972, numeral 48.2). art. 48 de la Ley de Bases de la Descentralización N° 27783 y el art. 3 de la Ley 28458. b) Los presupuestos para obras de inversión pública serán concertados y priorizados en los talleres de los presupuestos participativos de cada año según la normatividad vigente para dicha materia. Artículo 7.- Sus atribuciones istrativas y económico-tributarias 1. Atribuciones istrativas a) Elaborar y aprobar los Documentos de Gestión (Estructura ROF y RIC, y demás procedimientos istrativos). b) Elaborar los Documentos Técnicos (Formulación del Plan de Desarrollo Estratégico. Plan de Contrataciones y Adquisiciones. Plan Operativo Institucional, etc.). c) Asistir a los talleres del presupuesto participativo de nivel regional, provincial y distrital, para plantear su requerimiento y priorizar

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL la ejecución de las actividades y proyectos resultantes de los planes de desarrollo concertado. d) Suscribir convenios con las instituciones públicas y privadas para el desarrollo de su ámbito jurisdiccional. e) Gestionar financiamiento racional e internacional para la ejecución de las actividades y proyectos. f) Crear diversos espacios de participación de la sociedad civil para fortalecer la gobernabilidad democrática. g) Normar los actos de gobierno y de istración dando cuenta documentada y justificada en forma mensual a la Municipalidad Distrital de Chinchao con una copia a la Municipalidad Provincial. h) Autorizar la gestión y ejecución de proyectos de desarrollo y servicios sociales tendientes al desarrollo de su jurisdicción dentro del marco legal. i) Gestionar el financiamiento al gobierno local de nivel distrital para la elaboración del Plan de Ordenamiento e incluir en los planes de Desarrollo Urbano y rural de su ámbito jurisdiccional, en cumplimiento a las normas emitidas por el Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento como la elaboración del plano catastral. j) Gestionar el saneamiento físico legal de los terrenos e inmuebles para la formalización y transferencia a las instituciones públicas, privadas y organizaciones de base según corresponda, de los predios urbanos informales ante la Municipalidad Provincial de Huánuco. k) Mantener y preservar el equilibrio ecológico en su ámbito jurisdiccional. l) Gestionar, coordinar, supervisar y fiscalizar a los diversos programas sociales y la ejecución de proyectos dentro de su jurisdicción. m)Autorizar que las sesiones de concejo Municipal (Derecho de Información, Aplazamiento de sesión, quórum, acuerdos, número legal y número hábil y notificación). El ordenamiento Jurídico Municipal (Ordenanzas, Acuerdos, Decretos y Resoluciones de

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Alcaldía) será como dispone la Ley Orgánica de Municipalidades. n) Otras que se le delegue y faculte la Ley. 2. Atribuciones económico-tributarias a) Formular y aprobar los presupuestos participativos anuales y el PIA, sustentándose en el equilibrio real entre el ingreso y gasto, según las normas legales vigentes. b) Formular y aprobar la cuenta municipal y mantener al día los libros contables (balance general, estados financieros y otros) por cada ejercicio presupuestal que fenece, según normas legales vigentes y/o según directiva que emite la municipalidad distrital de Chinchao y/o la Provincia. c) Depositar los fondos de los recursos directamente recaudados en el banco, los cheques en cartera deberán mantenerse por 30 días posteriores a su emisión, según normas de tesorería. d) Gestionar el saneamiento físico legal de los bienes inmuebles de uso y dominio público ante la Municipalidad Distrital de Chinchao y legados o donaciones que se instituyan a su favor. e) Aperturar y mantener actualizado el Margesí de bienes inscribiendo los bienes que corresponde ante los Registros Públicos, previo visto bueno de la Municipalidad Distrital de Chinchao. f) Elaborar, actualizar y modificar el TUPA y proceder de acuerdo al punto g) debiendo adecuar la estructura de costos al TUPA modificado. g) Elevar la propuesta de Ordenanzas de carácter tributario a la Municipalidad Provincial de Huánuco para su revisión y aprobación bajo responsabilidad del alcalde y regidores. h) Poner en práctica la rendición de cuentas de acuerdo al enfoque financiero y al enfoque del presupuesto participativo. 3. Las rentas de la municipalidad del centro poblado de Puerto Guadalupe son: a) Las recaudaciones por las funciones que delega la Municipalidad Provincial de Huánuco, a propuesta de la Municipalidad del Distrito de Chinchao.

JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA b) La asignación y transferencia mensual del Presupuesto por la Municipalidad del Distrito de Chinchao. c) Otras transferencias y/o donaciones que realiza vía gestión. Artículo 8.- De las acciones a cumplir dentro de su competencia por la Municipalidad Distrital de Chinchao a) Asesorar y capacitar permanentemente en el manejo de los diversos sistemas de la gestión y legislación municipal. b) Ejecutar proyectos que resulten de los talleres del presupuesto participativo y actividades diversas en cumplimiento a la normatividad vigente y/o vía convenios. c) Supervisar y controlar la recaudación y istración de los recursos transferidos por las áreas pertinentes de la Municipalidad Distrital de Chinchao, según corresponda, para lo cual emitirán directivas. d) Disponer que los estados financieros anualmente serán auditados por el Órgano de Control institucional de la Municipalidad Distrital de Chinchao, con conocimiento del Órgano de Control Institucional de la Municipalidad Provincial de Huánuco. e) Garantizar el crecimiento ordenado y planificado de la zona urbana y crecimiento armónico de la zona rural, que permita el desarrollo sostenible en el futuro, el mismo que debe ser plasmado en el Plan Distrital de Desarrollo Urbano y Rural del distrito de Chinchao. f) Apoyar en la elaboración de perfiles técnicos de acuerdo a la Ley del Sistema Nacional de Inversión Pública y en la elaboración de estudios y expedientes técnicos. g) Constituir comités de seguridad ciudadana, en coordinación con las demás autoridades de la zona. h) Otros que le faculte la Ley Orgánica de Municipalidades y el Concejo Municipal provincial. Artículo 9.- De la responsabilidad Establecer que el manejo financiero y la utilización de los recursos transferidos como de los recursos

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captados, de acuerdo a la presente Ordenanza Municipal, será de entera responsabilidad del alcalde, regidores y personal istrativo de la indicada institución, emitirán informes mensuales de los ingresos y egresos, remitiendo oportunamente a las Municipalidades correspondientes, así como los estados financieros de acuerdo a las normas legales. Artículo 10.- De las atribuciones, obligaciones, impedimentos, derechos, vacancias y suspensión del cargo de Alcalde y de los regidores Se someterán a lo dispuesto en los artículos 10, 11, 22, 23, 24 y 25 de la Ley Orgánica de Municipalidades. En caso de declaratoria de vacancias será remitido al Concejo Municipal Provincial como última instancia istrativa resolviendo dentro de los plazos de Ley, cuyo fallo es inapelable. La canalización de los reemplazantes será de acuerdo a lo establecido en la Ordenanza Reglamentaria para dicha materia”. IV. ANTECEDENTES 1. Argumentos de la demanda Con fecha 11 de abril de 2006, Ramón Omar Marcelo Lau, Alcalde de la Municipalidad Provincial de Pachitea, interpone la presente demanda solicitando que se declare la inconstitucionalidad de la Ordenanza Municipal 052-2005-MPHCO, expedida por la Municipalidad Provincial de Huánuco, por considerar que viola el artículo 102, inciso 7) de la Constitución, que establece, “Son atribuciones del Congreso: (...) 7. Aprobar la demarcación territorial que proponga el Poder Ejecutivo”. así como el artículo 189, que señala: "El territorio de la República está integrado por regiones, departamentos, provincias y distritos, en cuyas circunscripciones se constituye y organiza el gobierno a nivel nacional, regional y local, en los términos que establece la Constitución y la ley, preservando la unidad e integridad del Estado y de la Nación. El ámbito del nivel regional de gobierno son las regiones y departamentos. El ámbito del nivel local de gobierno son las provincias, distritos y los centros poblados”.

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL En concreto, sostiene que cuando la Ordenanza Municipal 052-2005-MPHCO dispone en su artículo 3 “aprobar el proceso de definición de la jurisdicción territorial de la Municipalidad del Centro Poblado de Puerto Guadalupe, que ha sido trazada sobre la base de la cartografía oficial elaborada y editada por el Instituto Geográfico Nacional (IGN) a escala 1/100,000 hoja no mencionada y el mapa político del distrito de Chinchao, es todo el territorio ubicado en la margen derecha del río Huallaga, cuyos límites serán el resultado del proceso de Saneamiento y Organización Territorial de las Provincias de Huánuco y Pachitea de acuerdo a la Ley Nº 27795 de Demarcación y Organización Territorial y su reglamento (...)”, por un lado, deja entrever que no existía una circunscripción territorial donde la Municipalidad del Centro Poblado de Puerto Guadalupe pudiera constituir y organizar su gobierno, trasgrediendo lo establecido en el artículo 189 de la Constitución; y, por otro, establece una nueva delimitación territorial de la provincia de Pachitea por cuanto la aludida Ordenanza Municipal señala expresamente que la jurisdicción de la Municipalidad del Centro Poblado de Puerto Guadalupe comprende todo el territorio ubicado en la margen derecha del río Huallaga, alterando, en consecuencia, los límites establecidos por la Ley 2889 que crea la provincia de Pachitea (norma que se encuentra vigente a la fecha) y asumiendo competencias que le corresponden únicamente al Congreso de la República, de acuerdo a lo establecido en el artículo 102, inciso 7) de la Constitución. Asimismo, señala el accionante en el escrito de su demanda que la Municipalidad Provincial de Pachitea mediante Resolución de Alcaldía 005-CMPPP-86 (f. 28), de fecha 24 de mayo de 1986, creó la Municipalidad del Centro Poblado Menor de Chinchavito, la misma que estaba integrada por los centros poblados de Puerto Guadalupe, San Miguel, Santa Rosa, Santa Rita Alta, Santa Rita Baja y Pampamarca, y ubicada en el distrito de Chaglla, en toda la margen derecha del río Huallaga; y que, no obstante ello, en el año 1997 la Municipalidad Provincial de Huánuco invadió la jurisdicción político istrativa de la Municipalidad Provincial de Pachitea y expidió la Resolución de Alcaldía 070-97-MPHCO-C (f. 29), de fecha 18 de noviembre de 1997, que crea la Municipalidad del Centro Poblado de Puerto Guadalupe. 2. Contestación de la demanda Con fecha 12 de junio de 2006 se corrió traslado a

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la emplazada, la misma que no contestó dentro del plazo previsto por el artículo 107 del Código Procesal Constitucional. En consecuencia, este Tribunal señaló la rebeldía de la demandada. No obstante ello, con fecha 15 de agosto de 2006, vencido en exceso el plazo para contestar la demanda, la Municipalidad Provincial de Huánuco ingresó un escrito a través del cual pretende deducir excepciones y contestar la demanda. Al respecto, es necesario precisar que dicho documento es firmado solo por el Procurador de Asuntos Judiciales de la Municipalidad Provincial de Huánuco, sin que se aprecie autorización expresa y especial del Alcalde conforme lo establece el artículo 99 del Código Procesal Constitucional. V. FUNDAMENTOS §1. Petitorio La demanda tiene por objeto que se declare la inconstitucionalidad de la Ordenanza Municipal 0522005-MPHCO, de fecha 28 de diciembre de 2005, expedida por la Municipalidad Provincial de Huánuco. A juicio del recurrente, mediante la expedición de dicha ordenanza la Municipalidad Provincial de Huánuco habría modificado los límites territoriales del distrito de Chaglla, provincia de Pachitea, asumiendo con ello competencias que solo le corresponde al Congreso de la República, a propuesta del Poder Ejecutivo, como lo establece el artículo 102, inciso 7) de la Constitución. §2. Sobre los presupuestos formales para evaluar la constitucionalidad de la norma objeto de control 2.1 La norma sometida a examen de constitucionalidad El artículo 200, inciso 4) de nuestra ley fundamental señala expresamente que el proceso de inconstitucionalidad puede ser interpuesto “contra las normas que tienen rango de ley”, otorgándole dicha cualidad a las ordenanzas municipales. En ese sentido, resulta correcto que a través del presente proceso se esté evaluando la constitucionalidad de la Ordenanza Municipal 052-2005-MPHCO expedida por la Municipalidad Provincial de Huánuco, posición que tiene respaldo en la consecución del objetivo fundamental de la defensa de la Constitución frente a infracciones contra su jerarquía normativa, tal como lo establece el artículo 75 del Código Procesal Constitucional.

JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA Sin embargo, para que la función de control de constitucionalidad pueda ser ejercida eficazmente se requiere que el actor que promueve la demanda de inconstitucionalidad plantee con claridad cuál es la norma o cuáles son las normas que cuestiona. Es el caso que el recurrente peticiona la declaratoria de inconstitucionalidad de toda la Ordenanza Municipal 052-2005-MPHCO. Sin embargo, del análisis de la demanda se infiere que las normas supuestamente violatorias de la ley fundamental son los artículos 1, 2 y 3 de la referida ordenanza por lo que, a pesar que este supuesto último no constituye una petición parcial de inconstitucionalidad, este Colegiado centrará el examen de control únicamente en el contenido dispositivo de dichas normas. 2.2 El reconocimiento del bloque de constitucionalidad El bloque de constitucionalidad, como ya ha dicho este Colegiado en reiteradas oportunidades (Expedientes 0002-2005-AI/TC; 0013-2003-CC/TC; 0005-2005-CC/TC; 3330-2004-AA/TC), puede ser entendido como el conjunto de disposiciones que deben tomarse en cuenta al momento de apreciar los supuestos vicios de inconstitucionalidad que adolece una ley sometida a control. El propio Código Procesal Constitucional en su artículo 79 ha establecido que: “para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerará, además de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los órganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona”. Por lo tanto, el Tribunal Constitucional para analizar la presente demanda partirá de un canon interpretativo integrado por la normas de la Constitución, y, en tanto desarrollan su contenido, la Ley 27972, Ley Orgánica de Municipalidades y la Ley 27795, Ley de Demarcación y Organización Territorial. §3. Sobre los presupuestos materiales para evaluar la constitucionalidad de la norma objeto de control 3.1 El gobierno local En la sentencia recaída en el Expediente 32832003-AA/TC, caso Taj Mahal Discoteque, este

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Colegiado definió a las municipalidades como: “(...) los gobiernos locales que ejercen su competencia en la circunscripción de las provincias y distritos del Estado, y tienen una pluralidad de tareas, las cuales le son asignadas atendiendo lo siguiente: a) Competencia por territorio Según esta, las municipalidades, sean provinciales, distritales o delegadas, cuando ejercen sus atribuciones normativas, istrativas o económicas sólo deben referirse a las circunscripciones geográficas para las cuales han sido elegidas (esto se conoce como la jurisdicción). b) Competencia por grado Se refiere a que, sin perjuicio de su autonomía, entre las municipalidades provinciales, distritales y delegadas existen dos tipos de relaciones: de coordinación, para las labores conjuntas, y de subordinación de las segundas para con las primeras, en el sentido que deben someterse a la decisión final o a su autorización que según el caso emitan. Se establece, así, un criterio de jerarquía. c) Competencia por materia. Según la cual, los campos específicos en los cuales las municipalidades pueden actuar se encuentran enumerados en la Ley Orgánica de Municipalidades”. Se puede afirmar, entonces, que los gobiernos locales ejercen descentralizadamente el poder del Estado en las distintas provincias y distritos del país, orientados por los intereses y necesidades particulares de los vecinos. La ley fundamental, así como las normas de rango legal que desarrollan los preceptos constitucionales aplicables a la materia, establecen expresamente cuáles son sus atribuciones y competencias, las mismas que serán ejercidas dentro del ámbito territorial previamente delimitado por el Congreso de la República. 3.2 La garantía institucional de la autonomía municipal La garantía institucional de la autonomía municipal aparece recogida en el artículo 194 de la Constitución cuando establece que “Las municipalidades

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL provinciales y distritales son los órganos de gobierno local. Tienen autonomía política, económica y istrativas en los asuntos de su competencia (...)”. El concepto de garantía institucional ha servido de instrumento para constitucionalizar determinadas instituciones que son parte del núcleo esencial que conforma todo ordenamiento jurídico. La “autonomía municipal” es uno de esos tópicos a través del cual se busca proteger el ámbito de acción de los gobiernos locales en su interrelación con otros órganos del Estado. Al respecto, este Tribunal en la STC 0013-2003AI, caso Municipalidad Provincial de Urubamba, ha señalado que: (...) frente a la diversidad de significados y contenidos de la garantía institucional de la autonomía municipal, deben tenerse en consideración, principalmente, los siguientes: a) contenido subjetivo u organizativo de la autonomía: la existencia de las municipalidades; b) contenido objetivo o sustantivo de la autonomía, esto es, la autonomía como garantía de la gestión de los asuntos que interesen a la comunidad local, y c) contenido institucional de la autonomía, que hace referencia a la posición de las municipalidades en el desempeño de sus funciones, es decir, la autonomía como ejercicio bajo la propia responsabilidad del ámbito de funciones públicas confiado por el legislador, con lo que se alude a cierto grado de libertad e independencia que caracteriza la posición de la actuación de las municipalidades frente a injerencias de instancias superiores. Antonio Faulo Loras. Fundamentos constitucionales de la autonomía local. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1990. Págs. 256-257. En esta línea cabe señalar que si bien los gobiernos regionales, locales, provinciales y distritales gozan de autonomía, no pueden olvidar que forman parte de un Estado constitucional, de modo tal que en virtud del principio de fuerza normativa de la Constitución se encuentran directamente vinculados a ella y, por ende, las decisiones, el ejercicio de sus competencias y el desarrollo de sus relaciones necesariamente deberán respetar las reglas inherentes al principio de lealtad constitucional. En consecuencia, como ya tuvo oportunidad de

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advertir este Colegiado en el proceso de inconstitucionalidad 0007-2001-AI/TC, la autonomía otorgada a los gobiernos municipales, si bien es cierto que les permite desenvolverse libremente en asuntos de naturaleza istrativa, económica y política, no supone la “autarquía funcional” o, lo que es lo mismo, que cualquiera de sus competencias pueda desvincularse del sistema político o del orden jurídico en el que se encuentra comprendido cada gobierno municipal. Por tanto, no porque un órgano sea autónomo deja de pertenecer al Estado, ya que sigue formando parte de él, de modo que no puede apartarse del sistema jurídico y político que le sirve de fundamento a este y, por supuesto, a aquel. La ley fundamental, en síntesis, otorga y garantiza a los gobiernos municipales una autonomía plena para aquellas competencias que se encuentran directamente relacionadas con la satisfacción de los intereses locales. Sin embargo, dicha autonomía no podrá ser ejercida deliberadamente respecto de aquellas que los excedan, como los intereses supralocales, donde necesariamente tal autonomía tendrá que ser graduada en intensidad, debido a que de esas competencias pueden también, según las circunstancias, coparticipar otros órganos estatales. 3.3 La competencia en asuntos de demarcación territorial Es atribución del Congreso de la República, tal como lo establece el artículo 102, inciso 7) de la Constitución, “Aprobar la demarcación territorial que proponga el Poder Ejecutivo”. Se trata, por consiguiente, de una atribución reservada, por el propio constituyente, de manera exclusiva y excluyente, al legislador. Por tanto, ninguna autoridad o gobierno descentralizado puede arrogarse tal función y ejercerla libre y discrecionalmente. §4. Análisis del caso concreto De los considerados de la ordenanza impugnada se advierte que su objeto está referido a cumplir con los requisitos establecidos en la Ley 27972, Orgánica de Municipalidades, para formalizar la adecuación a dicha ley del Centro Poblado de Puerto Guadalupe. Al respecto, debe mencionarse que la Decimosegunda Disposición Complementaria de

JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA la Ley 27972, establece que: “Las municipalidades de centros poblados creadas a la vigencia de la presente ley adecuan su funcionamiento, en lo que sea pertinente, a las normas dispuestas en la presente ley. Los centros poblados creados por resoluciones expresas se adecuan a lo previsto en la presente Ley, manteniendo su existencia en mérito a la adecuación respectiva y las ordenanzas que sobre el particular se expidan [...]” (cursivas agregadas). En efecto, tal como se advierte de los artículos 1 y 2 de la Ordenanza Municipal 052-2005-MPHCO, la finalidad de la norma es ratificar la creación de la Municipalidad del Centro Poblado de Puerto Guadalupe, creada mediante Resolución 07097-MPHCO-C, de fecha 18 de noviembre de 1997, y ubicada en el distrito de Chinchao, provincia y departamento de Huánuco, lo cual supone la aprobación del expediente de Justificación Técnica de Adecuación de dicho centro poblado a la Ley 27972. Debe tenerse en cuenta que el artículo 8 de la Ley 27795, de Demarcación y Organización Territorial, establece que “Los centros poblados del país podrán ser reconocidos con las categorías siguientes: caserío, pueblo, villa, ciudad y metrópoli, según los requisitos y características que señale el Reglamento de la presente Ley. La categorización y recategorización de centros poblados son acciones de normalización que están a cargo de los gobiernos regionales” (cursivas agregadas). Asimismo, en el artículo 10 se señala que “[...] El procedimiento [de demarcación y organización] se inicia en el respectivo Gobierno Regional, continúa en la Presidencia del Consejo de Ministros y concluye en el Congreso de la República con la Ley que aprueba la propuesta correspondiente. Los expedientes que no reúnen los requisitos ni las evaluaciones técnicas para su trámite regular, se declaran improcedentes”. Sobre el particular, resulta pertinente mencionar que tal como informó la Dirección Nacional Técnica de Demarcación Territorial de la Presidencia del Consejo de Ministros mediante Oficio 434-2007-PCM/ DNTDT, remitido a este Tribunal con fecha 10 de setiembre de 2007, a la fecha, vienen realizándose las coordinaciones y acciones necesarias a fin de viabilizar el proyecto contenido en el Expediente de Demarcación y Organización Territorial de la provincia de Huánuco; y que, el Gobierno Regional de Huánuco aún no ha formulado el Expediente correspondiente respecto a la provincia de Pachitea.

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En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que el artículo 3 de la Ordenanza Municipal 052-2005MPHCO únicamente dispone “aprobar” el proceso de definición de la jurisdicción territorial, y en atención al informe mencionado en el fundamento precedente, se advierte que aún no se ha iniciado el proceso de demarcación territorial, que a juicio de la parte demandante es un acto que supone una nueva delimitación territorial de la provincia de Pachitea y altera sus límites. Siendo así, este Colegiado estima que no existe transgresión de las normas constitucionales invocadas. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú. HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad. Publíquese y notifíquese. SS. LANDA ARROYO; GONZALES OJEDA; ALVA ORLANDINI; VERGARA GOTELLI; MESÍA RAMÍREZ

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO BARDELLI LARTIRIGOYEN Con el debido respeto por la opinión vertida en el presente proceso constitucional por parte de mis colegas magistrados, discrepo del sentido de la decisión por los fundamentos que a continuación expongo: 1. Mediante la presente demanda se pretende la declaración de inconstitucionalidad de la Ordenanza Municipal 052-2005-MPHCO, de fecha 28 de diciembre de 2005, expedida por la Municipalidad Provincial de Huánuco, dado que mediante la expedición de la referida norma se habrían modificado los límites territoriales del distrito de Chaglla, Provincia de Pachitea, contraviniendo de esta forma lo dispuesto en el artículo 102, inciso 7) de la Constitución Política del Perú. 2. La Ordenanza impugnada, en sus artículos primero y segundo, establece expresamente la ratificación de la creación de la Municipalidad del Centro Poblado de Puerto Guadalupe ubicado en el distrito de Chinchao en la provincia de Huánuco y su adecuación a la nueva Ley Orgánica de Municipalidades, respectivamente. En tal sentido,

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL aparentemente no habría ningún ejercicio irregular y actuación inconstitucional por parte de la Municipalidad Provincial de Huánuco, toda vez que la Décimo Segunda Disposición Complementaria de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, establece que “Las municipalidades de centros poblados creadas a la vigencia de la presente ley adecuan su funcionamiento, en lo que sea pertinente, a las normas dispuestas en la presente ley”. 3. Asimismo, del contenido normativo del artículo 3 de dicha Ordenanza se desprende que la emplazada busca aprobar el proceso de “definición de la jurisdicción territorial” de la Municipalidad del Centro Poblado de Puerto Guadalupe, vale decir, la demarcación territorial del centro poblado donde dicha Municipalidad ejercerá sus competencias, siendo sus límites el resultado del proceso de saneamiento y organización territorial de las provincias de Huánuco y Pachitea. Al respecto, la demandante ha sostenido, por un lado, que al no existir previamente una circunscripción territorial donde la Municipalidad del Centro Poblado de Puerto Guadalupe pueda constituir y organizar su gobierno, transgrede lo establecido en el artículo 189 de la Constitución y, por otro, que con la aprobación del proceso de “definición de la jurisdicción territorial” de la Municipalidad del Centro Poblado de Puerto Guadalupe se establece una nueva delimitación territorial de la provincia de Pachitea, alterando sus límites establecidos de acuerdo a su ley de creación e irrumpiendo competencias que le corresponden únicamente al legislador según lo establecido en el artículo 102, inciso 7) de la Constitución. 4. Los cambios que sobrevinieron al nacimiento de la República del Perú no solo fueron de naturaleza política y económica, sino que también abordaron ámbitos jurídicos, sociales y hasta geográficos. Respecto de estos últimos cabe subrayar que el criterio de división política utilizado siempre estuvo caracterizado por plantear una distribución del territorio nacional en departamentos, provincias y distritos. Nuestra historia constitucional así

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lo ha demostrado cuando recoge reiteradamente en todos sus textos fundamentales este modelo de división política1. Pero, independientemente del uso generalizado de ese criterio la realidad fáctica, vale decir, el crecimiento acelerado y desordenado de la población ha superado las medidas normativo organizacionales tomadas al respecto, promoviéndose continuos cambios en lo que se refiere a demarcación, delimitación y división del territorio. En ese sentido, hay que referir que de los datos ofrecidos por el “Plan Nacional de Demarcación Territorial”, aprobado por Resolución Ministerial Nº 3742003-PCM, de fecha 25 de noviembre de 2003, se advierte que en la actualidad nuestro territorio está dividido en 1828 distritos y 194 provincias, de los cuales el 79.8% de los distritos y el 92% de las provincias no se encuentran debidamente delimitadas, hecho que genera la presencia de conflictos de pertenencia territorial que involucra a distritos y centros poblados, entre otros. En consecuencia, la mayoría de distritos y provincias del Perú adolecen de deficiencias técnico-cartográficas y legales dada la imprecisión y carencia de límites. 5. Ante tal eventualidad, surge como correlato lógico una pregunta más que evidente, necesaria; ¿cuál es la ubicación geográfica exacta del Centro Poblado Puerto Guadalupe? De la respuesta que se pueda dar a esta interrogante dependerá el resultado de este proceso. Por ello, considero que, prima facie, debe efectuarse un análisis formal antes de emitir un pronunciamiento de fondo. 6. En el caso de autos, las instrumentales ofrecidas por la demandante así como los términos empleados en la Ordenanza cuestionada me llevan a concluir que existe imprecisión respecto a la ubicación y pertenencia del Centro Poblado de Puerto Guadalupe. Por ello, atendiendo a lo expuesto en los fundamentos 16 y 17, de la sentencia supra, se solicitó información al Instituto Geográfico Nacional para que comunique a este Colegiado cuál es la delimitación oficial de las provincias de Huánuco y Pachitea, con indicación precisa de los distritos y centros poblados que las comprenden. En ese sentido,

Ver Constitución Política de la República Peruana de 1823 (artículo 7); Constitución Política para la República Peruana de 1826 (artículo 4); Constitución Política de la República Peruana de 1828 (artículos 132, 133 y 134); Constitución Política de la República Peruana de 1834 (artículos 130, 131 y 132); Constitución Política de la República Peruana de 1839 (artículo 134); Constitución de la República Peruana de 1856 (artículo 98); Constitución Política del Perú de 1860 (artículo 111); Constitución Política del Perú de 1867 (artículo 98); Constitución para la República del Perú de 1920 (artículo 135); y, la Constitución Política del Perú de 1933 (artículo 183).

JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA el Instituto Geográfico Nacional mediante Oficio Nº 797-IGN/DGG/DDT, de fecha 1 de agosto de 2007, concluyó que: a. “La provincia de Huánuco fue creada con el Reglamento Provisional del 12 de feb. 1821, sin indicar las poblaciones que la conforman ni describir sus límites. Posteriormente, la Provincia de Huánuco se conformó por los distritos siguientes: Huánuco, Chinchao, Churubamba, Margos, Quisqui, San Francisco de Cayrán, San Pedro de Chaulán, Santa María del Valle, Yarumayo, Amarilis y Pillco Marca, de los cuales, los dos últimos describen límites parciales según sus leyes de creación. b. La provincia Pachitea fue creada con Ley Nº 2889, del 29 nov. 1918. Actualmente está constituida por los distritos: Panao, Chaglla, Molino y Umari. Ninguno de estos distritos describe límites según sus leyes de creación. c. El tramo interprovincial solo presenta un pequeño sector cartointerpretable constituido por la descripción Este del distrito Amarilis, es decir, “... las cumbres de los Cerros Cuchimachay, Paraccuencho, Cuchimachay hasta la cumbre del Cerro Quiullacocha...”. Los sectores no cartointerpretables no pueden ser representados cartográficamente debido a que las leyes de creación no menciona las entidades geográficas que constituyen el límite interprovincial. d. La cartografía oficial a escala 1/100 000, no registra el topónimo “Puerto Guadalupe” atribuido a un centro poblado dentro de la jurisdicción del departamento de Huánuco, además las normas legales analizadas tampoco lo mencionan”. Asimismo, el Tribunal Constitucional ofició a la Dirección Nacional Técnica de Demarcación Territorial de la Presidencia del Consejo de Ministros para que informe si es que existe algún expediente técnico de saneamiento y organización territorial de las provincias de Huánuco y Pachitea y cuál es el estado de dichos procesos. Así se tiene que, mediante

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Oficio Nº 434-2007-PCM/DNTDT, de fecha 6 de setiembre de 2007, dicha Dirección señaló que: “Con respecto al Expediente de Demarcación y Organización Territorial de la provincia de Huánuco, debemos informar que, el Congreso de la República ha planteado recomendaciones respecto a los procesos de consulta poblacional y a las actas de acuerdos de límites suscritas por los técnicos de los Gobiernos Regionales que forman parte de los expedientes de saneamiento de límites. En ese sentido, mi despacho, a través del Oficio Nº 127-2007-PCM/ DNTDT, ha devuelto al Gobierno Regional Huánuco, el expediente de la provincia en mención. A la fecha, vienen realizándose las coordinaciones y acciones necesarias, a fin de viabilizar dicho Proyecto. En lo que respecta a la provincia de Pachitea, el Gobierno Regional de Huánuco aún no ha formulado el Expediente correspondiente”. 7. En consecuencia, considerando que la ubicación y pertenencia del Centro Poblado de Puerto Guadalupe es imprecisa y todavía no se encuentra determinada oficialmente, estimo que no se puede iniciar un análisis de fondo respecto de la ordenanza que ratifica la creación de la Municipalidad de dicho centro poblado, toda vez que, para cuestionar el ejercicio de tal atribución, se requiere como requisito previo que exista una determinación definitiva de la jurisdicción territorial donde tanto la Municipalidad Provincial de Huánuco como la de Pachitea ejerzan sus competencias y atribuciones otorgadas por la Constitución y la Ley Nº 27972 Orgánica de Municipalidades. Tarea que, como ya se sabe, se encuentra regulada en la Ley Nº 27795 sobre Demarcación y Organización Territorial, de modo que escapa a las competencias del Tribunal Constitucional. Por estas razones, mi voto es porque se declare IMPROCEDENTE la demanda de autos. SR. BARDELLI LARTIRIGOYEN

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NOTAS DE ORIENTACIÓN

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Código Procesal Constitucional Artículo 75.- Finalidad Los procesos de acción popular y de inconstitucionalidad tienen por finalidad la defensa de la Constitución frente a infracciones contra su jerarquía normativa. Esta infracción puede ser, directa o indirecta, de carácter total o parcial, y tanto por la forma como por el fondo. Por contravenir el artículo 106 de la Constitución, se puede demandar la inconstitucionalidad, total o parcial, de un decreto legislativo, decreto de urgencia o ley que no haya sido aprobada como orgánica, si dichas disposiciones hubieren regulado materias reservadas a ley orgánica o impliquen modificación o derogación de una ley aprobada como tal.

COMENTARIO Mediante la presente sentencia, el Tribunal Constitucional ratifica la constitucionalidad de la disposición impugnada, señalando que ha sido emitida dentro del marco constitucional y legal de la Ley Orgánica de Municipalidades. Para ello, el tribunal reitera su criterio sobre la autonomía local. En efecto, ha señalado que dicha autonomía solo está garantizada en la medida en que se le permita cumplir adecuadamente con sus funciones. Asimismo, que representa una garantía institucional, esto es que por ser de vital importancia para el ordenamiento jurídico y para el proceso de descentralización tiene una protección reforzada frente a las demás instituciones y órganos estatales. Ello, en modo alguno puede entenderse como autarquía o como la prerrogativa de las municipalidades de desvincularse del ordenamiento jurídico dentro del que enmarcan sus funciones y desempeño. De esta manera, se cumple con el artículo 43 de la Constitución que señala que el Estado Peruano es unitario, pues los diferentes niveles de gobierno deben actuar con autonomía pero respetando el principio de unidad. Por otro lado, con relación a la demanda de inconstitucionalidad presentada es necesario hacer unas precisiones. Así, conforme al artículo 101, el demandante debe consignar la norma que cuestiona. Sin embargo, si el tribunal advierte que ello no se ha establecido en la demanda, nada obsta para que este órgano en aplicación del principio de iura novit curia constitucional (artículo VIII del Título Preliminar del Const.), adecue la pretensión en concordancia con los hechos constitucionales alegados. Asimismo, sería de aplicación el artículo III del Título Preliminar del Const., que reconoce el principio de informalidad de los procesos constitucionales, conforme al cual las formalidades exigidas en el código deben ceder a las finalidades de los procesos constitucionales. De ahí que con el objeto de garantizar la protección del orden constitucional sobre la distribución de competencias, el tribunal haya estimado necesario determinar qué disposiciones de la ordenanza cuestionada en el caso son las que están relacionadas con la pretensión de la demanda.

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Control constitucional sobre normas derogadas

Exp. Nº 00004-2007-PI/TC Caso: Defensoría del Pueblo Sentido del fallo: Improcedente (arts. 204 de la Constitución y 83 del Const.) (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 06/12/2007)

SUMILLA

El Tribunal Constitucional declara improcedente la demanda por haberse producido la sustracción de la materia. Señaló que ha establecido los supuestos de procedencia de la demanda de inconstitucionalidad contra normas legales derogadas. Así, ha dicho que procede la demanda siempre que las normas cuestionadas sigan surtiendo efectos y versen sobre materia tributaria o penal. El Tribunal Constitucional, en el caso, constató que ninguno de esos supuestos se presentó.

EXP. Nº 00004-2007-PI/TC/LIMA DEFENSORÍA DEL PUEBLO SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 22 días del mes de junio de 2007, el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores magistrados Landa Arroyo, Presidente; Gonzales Ojeda, Vicepresidente; Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli y Mesía Ramírez, pronuncia la siguiente sentencia. I. ASUNTO Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por la Defensoría del Pueblo contra el artículo 2 del Decreto de Urgencia Nº 005-2007. II. DATOS GENERALES Tipo de proceso

: Proceso de Inconstitucionalidad.

Demandante

: Defensoría del Pueblo.

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Norma sometida : Decreto de Urgencia Nº 005a control 2007. Bienes demandados: Competencia del Poder Ejecutivo para dictar decretos de urgencia, competencia presupuestaria y autonomía de la Defensoría del Pueblo. Petitorio

: Se declare la inconstitucionalidad del artículo 2 del Decreto de Urgencia Nº 005-2007, en el extremo en que suspende la aplicación de la Décimo Novena Disposición Final de la Ley Nº 28979.

III. NORMA IMPUGNADA Decreto de Urgencia Nº 005-2007 Artículo 2: “En tanto se implemente lo dispuesto en el artículo 1 del presente Decreto de Urgencia, suspéndase la aplicación de las Disposiciones Finales Décimo Primera y Décimo Novena de la Ley Nº 28979”

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL IV. ANTECEDENTES 4.1. Demanda de inconstitucionalidad Con fecha 21 de febrero de 2007 la Defensoría del Pueblo interpone demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 2 del Decreto de Urgencia Nº 0052007, en el extremo que suspende la aplicación de la Décimo Novena Disposición Final de la Ley Nº 28979. Sustenta su demanda, básicamente, en dos aspectos: i) el artículo 2 del Decreto de Urgencia no respeta los criterios establecidos por la Constitución y el Tribunal Constitucional para la expedición de decretos de urgencia; y, ii) el referido artículo 2 del Decreto de Urgencia impugnado, en el extremo en que suspende los efectos de la Décimo Novena Disposición Final de la Ley 28979, vulnera la autonomía constitucional de la Defensoría del Pueblo. Respecto al primer cuestionamiento, señala que la norma en referencia incumple con los criterios de excepcionalidad, necesidad, transitoriedad y generalidad; y que no se satisface el criterio de excepcionalidad, pues la utilización eficiente de los recursos relativos a la contratación de personal “(…) constituye una labor permanente que debe ser cumplida por todas las entidades estatales, claramente ordinaria y, bajo ninguna circunstancia, imprevisible”. Respecto al criterio de necesidad, sostiene que las normas legales que el decreto impugnado suspendió fueron debatidas en el Congreso, previa intervención del Ejecutivo, y este expidió el dispositivo cuestionado precisamente el mismo día que se aprobó la Ley 28979, por lo que no puede aducirse la imposibilidad de recurrir al procedimiento legislativo ordinario; y que el criterio de transitoriedad es incongruente con las características propias de la política presupuestaria y, por lo demás, la norma impugnada no establece un plazo determinado o probable de duración. Finalmente, respecto al criterio de generalidad, sostiene que la no contratación de diez personas no puede constituir un beneficio que alcance a toda la comunidad y, por el contrario, significa un retroceso en la protección de derechos fundamentales. En relación al segundo cuestionamiento, alega que la norma cuestionada viola el sentido de la autonomía reconocida a su institución en el artículo 161 de la Constitución; que se estaría violando específicamente su autonomía con relación a la istración de sus recursos humanos y también el principio

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de separación de poderes, al exceder sus atribuciones en materia presupuestaria; y que la finalidad última del Ejecutivo sería “reasignar” personal de otras instituciones del Estado a la Defensoría, lo que usurpa su competencia de designar personal en la institución. 4.2. Contestación de la demanda Con fecha 4 de junio de 2007, contesta la demanda el Procurador Público de la Presidencia del Consejo de Ministros solicitando se declare infundada la demanda, esencialmente, porque: a) Respecto al primer cuestionamiento, el Decreto de Urgencia cuestionado sí cumple los criterios de excepcionalidad, necesidad, transitoriedad, generalidad (y conexidad), por cuanto las normas contenidas en la Décimo Primera y Décimo Novena Disposiciones Finales no se encontraban en el proyecto de ley que presentó el Ejecutivo al Congreso a efectos de que se otorgue un crédito suplementario (destinado a viabilizar el shock de inversiones, el Fondo para la Igualdad, compras corporativas, el Fenómeno del Niño, etc.), por lo que su posterior aprobación por parte del Congreso habría sido una extralimitación “imprevisible” en las facultades de este, que habría tardado mucho en ser solucionado por los conductos regulares, tornándose en “necesaria” la aprobación de dicho decreto. b) Respecto al segundo cuestionamiento, no se ha violado la autonomía de la Defensoría, puesto que esta no cuenta con autonomía presupuestaria de acuerdo a la Constitución. V. FUNDAMENTOS 1. El objeto de la demanda es que se declare la inconstitucionalidad del artículo 2 del Decreto de Urgencia Nº 005-2007, en el extremo que suspende la aplicación de la Décimo Novena Disposición Final de la Ley Nº 28979. §1. Cuestiones de forma 2. Con fecha 21 de junio de 2007 el Procurador Público de la Presidencia del Consejo de Ministros presentó un escrito ante el Tribunal solicitando la conclusión del proceso por haberse producido la sustracción de la materia. Alega que el artículo 4 de la Ley Nº 29035 y su Disposición Derogatoria única han derogado el artículo 2 del Decreto de Urgencia Nº 005-2007 en el extremo que suspende la Décimo Novena Disposición Final de la Ley Nº 28979, por lo que carecería de objeto un pronunciamiento por parte del Tribunal respecto a su inconstitucionalidad.

JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA 3. El artículo 2 del Decreto de Urgencia Nº 0052007 establece: “En tanto se implemente lo dispuesto en el artículo 1 del presente Decreto de Urgencia, suspéndase la aplicación de las Disposiciones Finales Décimo Primera y Décimo Novena de la Ley Nº 28979” La Primera Disposición Final de la Ley Nº 28979 a la que allí se hace referencia, por su parte, establecía: “Autorízase a la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos - Sunarp, a realizar en el presente año fiscal la contratación, con sus Recursos Directamente Recaudados, de ciento treinta (130) plazas para personal registral y de apoyo, mediante concurso público y en plazas financiadas, para lo cual queda exceptuada de las restricciones legales vigentes en materia de modificaciones presupuestarias e ingreso de personal. La contratación del personal por parte de la Sunarp, será con cargo a su presupuesto y no generará mayores gastos al Tesoro Público”. En tanto que la Décimo Novena Disposición Final de la misma Ley Nº 28979, preveía: “Exceptúase, con cargo a su presupuesto institucional sin que comprometa recursos adicionales del Tesoro Público, a la Defensoría del Pueblo, del numeral 2 del artículo 4 de la Ley Nº 28927, Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2007, para la contratación de diez (10) comisionados”. En suma, el Tribunal observa que la disposición impugnada suspendió la autorización concedida a la Sunarp y a la Defensoría del Pueblo para contratar personal dispuesta en la Ley del Presupuesto para el año 2007. 4. Posteriormente, el Congreso de la República expidió la Ley Nº 29035. En el ordinal “e” de su artículo 4.1 tal ley establece que: “4.1 Exceptúase de la prohibición de ingreso de personal en la condición de nombrado o contratado, según corresponda, dispuesta en el artículo 4 numeral 2 de la Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2007, Ley Nº 28927, a los pliegos presupuestarios siguientes: (...)

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e) Defensoría del Pueblo, para la contratación de diez (10) comisionados para las oficinas defensoriales de las regiones, previo concurso público”. Por su parte, la Única Disposición Derogatoria de la misma Ley Nº 29035, prescribe que: “Deróganse o déjanse en suspenso, en su caso, las disposiciones legales y reglamentarias que se opongan a lo establecido por la presente Ley o limiten su aplicación”. 5. El Tribunal observa que existe una antinomia parcial entre el artículo 2 del Decreto de Urgencia Nº 005-2007 y el ordinal “e” del artículo 4.1 de la Ley Nº 29035. Dicha incompatibilidad parcial entre lo dispuesto por ambas disposiciones versa sobre la suspensión de los efectos de la Décimo Novena Disposición Final de la Ley Nº 28979 dispuesta por el artículo 2 del Decreto de Urgencia Nº 005-2007. Y no comprende a la suspensión de los efectos de la Décimo Primera Disposición Final de la misma Ley Nº 28979, que se mantiene subsistente por efectos del citado artículo 2 del Decreto de Urgencia Nº 005-2007. En lo que se refiere a la antinomia parcial entre el artículo 2 del Decreto de Urgencia Nº 005-2007 y el ordinal “e” del artículo 4.1 de la Ley Nº 29035, el Tribunal considera que esta debe ser resuelta conforme al criterio cronológico, según el cual lex posterior derogat lex priori. En consecuencia, debe entenderse que el artículo 2 del Decreto de Urgencia Nº 005-2007, que establece la suspensión de la aplicación de la Décimo Novena Disposición Final de la Ley Nº 28979, ha quedado abrogado. 6. La cuestión de si la abrogación parcial del artículo 2 del Decreto de Urgencia Nº 005-2007 impide que este Tribunal efectúe su control de constitucionalidad ha de ser absuelta en los términos como se ha afrontado el problema en su jurisprudencia. Según ésta, la derogación [y ahora, la abrogación] de una disposición legal no necesariamente implica la pérdida de competencia de este Tribunal para expedir un pronunciamiento sobre el fondo [STC 00004-2004-AI/TC y STC 00019-2005-PI]. 7. La derogación de una norma solo tiene la propiedad de cancelar su vigencia y aplicabilidad para los hechos y situaciones jurídicas que acaezcan con posterioridad a la derogación/abrogación, pero no

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL la regulación de aquellos hechos y situaciones jurídicas que hubieron acaecido durante el lapso en que la disposición legal estuvo vigente, en los que es posible una aplicación ultraactiva de la norma. En ese contexto, la aplicación ultraactiva que pueda tener una ley derogada no difiere en lo absoluto del presupuesto para la aplicación de las leyes vigentes: esta debe ser conforme con la Ley Fundamental, como exigencia que dimana del principio jerárquico [artículo 51 de la Constitución]. 8. En el proceso de inconstitucionalidad el Tribunal juzga la validez constitucional de las leyes y las normas con rango de ley. En la STC 000042004-AI/TC, este Tribunal recordó que “La validez en materia de justicia constitucional (...) es una categoría relacionada con el principio de jerarquía normativa, conforme al cual la norma inferior (v.g. una norma con rango de ley) será válida solo en la medida en que sea compatible formal y materialmente con la norma superior (v.g. la Constitución). Constatada la invalidez de la ley, por su incompatibilidad con la Carta Fundamental, corresponderá declarar su inconstitucionalidad, cesando sus efectos a partir del día siguiente a la fecha de la publicación de la sentencia de este Tribunal que así lo declarase (artículo 204 de la Constitución), quedando impedida su aplicación a los hechos iniciados mientras tuvo efecto, siempre que estos no hubiesen concluido, y, en su caso, podrá permitirse la revisión de procesos fenecidos en los que fue aplicada la norma, si es que esta versaba sobre materia penal o tributaria (artículos 36 y 40 de la Ley N° 26435 - Orgánica del Tribunal Constitucional)” [fundamento 2]. 9. Por esa razón, en la STC 00019-2005-PI/TC el Tribunal precisó que “(...) la derogación de la ley no es impedimento para que este Tribunal pueda evaluar su constitucionalidad, pues la derogación es una categoría del Derecho sustancialmente distinta a la inconstitucionalidad. Mientras que la primera no necesariamente elimina los efectos (capacidad reguladora) de la ley derogada (así, por ejemplo, los

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casos de leyes que, a pesar de encontrarse derogadas, surten efectos ultraactivos), la declaración de inconstitucionalidad “aniquila” todo efecto que la norma pueda cumplir; incluso los que pueda haber cumplido en el pasado, en caso de que haya versado sobre materia penal o tributaria (artículo 83 del Código Procesal Constitucional)” [fundamento 5]. Asimismo, agregó que en la medida en “(...) que no toda norma vigente es una norma válida, y que no toda norma derogada se encuentra impedida de ser sometida a un juicio de validez”, en la STC 0004-2004-AI/TC se condicionó la capacidad de este Colegiado para realizar un juicio de constitucionalidad sobre la legislación derogada a la concurrencia alternativa de dos supuestos: “a) cuando la norma continúe desplegando sus efectos, y, b) cuando, a pesar de no continuar surtiendo efectos, la sentencia de inconstitucionalidad puede alcanzar a los efectos que la norma cumplió en el pasado, esto es, si hubiese versado sobre materia penal o tributaria” [fundamento 2]. 10. En lo que al caso incumbe, el Tribunal observa que la abrogación parcial del artículo 2 del Decreto de Urgencia Nº 005-2007 no se encuentra bajo ninguno de los supuestos enunciados en el fundamento anterior. En efecto, lo allí regulado no versa sobre materia penal o tributaria, ni tampoco la regulación de la materia abrogada tiene la propiedad de continuar desplegando sus efectos. Por tanto, el Tribunal considera que debe desestimarse la pretensión. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú, HA RESUELTO Declarar IMPROCEDENTE la demanda de inconstitucionalidad presentada. Publíquese y notifíquese. SS. LANDA ARROYO; GONZALES OJEDA; ALVA ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; VERGARA GOTELLI; MESÍA RAMÍREZ

JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA

NOTAS DE ORIENTACIÓN

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Constitución Política del Perú Artículo 51.- La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado. Constitución Política del Perú Artículo 204. La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el Diario Oficial. Al día siguiente de la publicación, dicha norma queda sin efecto. No tiene efecto retroactivo la sentencia del Tribunal que declara inconstitucional, en todo o en parte, una norma legal. Ley Nº 26435 Artículo 36.- Las sentencias declaratorias de inconstitucionalidad, en todo o en parte, de una norma la dejan sin efecto desde el día siguiente al de su publicación, conforme a lo previsto en el segundo párrafo del artículo anterior. Cuando se declare la inconstitucionalidad de normas tributarias por violación del artículo 74 de la Constitución, el Tribunal debe determinar de manera expresa en la sentencia los efectos de su decisión en el tiempo. Asimismo, resuelve lo pertinente respecto de las situaciones jurídicas producidas mientras estuvo en vigencia. Ley Nº 26435 Artículo 40.- Las sentencias declaratorias de inconstitucionalidad no permiten revivir procesos fenecidos en los que se haya hecho aplicación de las normas declaradas inconstitucionales, salvo en las materias previstas en el segundo párrafo del artículo 103 y último párrafo del artículo 74 de la Constitución. Por la declaración de inconstitucionalidad de una norma no recobran vigencia las disposiciones legales que ella hubiera derogado.

COMENTARIO El Tribunal Constitucional declaró improcedente la demanda interpuesta por la Defensoría del Pueblo (DP) por haber sido derogada la norma impugnada. La DP alegó que la norma impugnada (artículo 2 del Decreto de Urgencia N° 005-2007) vulneraba su autonomía como órgano constitucional. Posteriormente, la Ley N° 29035 deroga la norma impugnada, solo en el extremo en que hace referencia a la DP. En función de ello, el TC analiza su jurisprudencia al respecto para determinar si el caso amerita un pronunciamiento sobre el fondo. Sobre la inconstitucionalidad de normas derogadas, el tribunal ha señalado que, conforme al artículo 204 de la Constitución, el objeto del proceso de inconstitucionalidad es dejar sin efecto la norma impugnada. De este modo, lo que debe evaluar el tribunal es si una norma, a pesar de su derogación, aún sigue surtiendo efectos que afecten la Constitución. Asimismo, ha precisado que para poder analizar los efectos de una norma derogada, esta debe versar sobre materia penal o tributaria (artículo 83

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL del Código Procesal Constitucional). En consecuencia, al constatar de que la norma derogada no surtía efectos hacia el futuro y de que no versaba sobre materia penal y/o tributaria, declaró improcedente la demanda. Por otro lado, con relación a la DP, como órgano constitucional, es necesario precisar que de acuerdo con los artículos 161 y 162 de la Constitución este es el órgano autónomo encargado de defender los derechos fundamentales de la persona y de la comunidad. Asimismo, el constituyente le ha encomendado la supervisión de los deberes de la istración estatal y la prestación de los servicios públicos a la población. Asimismo, conforme a estas funciones, tanto la Constitución (inciso 3 del artículo 203) como la Ley Orgánica de la DP (numeral 2 del artículo 9) le han otorgado a la DP la facultad de intervenir de diversas maneras en los procesos constitucionales. Por ende, la autonomía reconocida garantiza aquellas atribuciones que le permiten a la Defensoría desarrollar adecuadamente sus funciones. Como se observa del caso, la norma impugnada limitaba la facultad de la DP de contratar a 10 comisionados; ello, en efecto, impedía que la DP pueda desarrollar sus funciones de protección de derechos fundamentales y de supervisión de la istración y de los servicios públicos.

BIBLIOGRAFÍA

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ABAD YUPANQUI, Samuel. “Criterios y modalidades de intervención de la Defensoría del Pueblo en los procesos constitucionales.” En: Actualidad Jurídica. Nº 139. Gaceta Jurídica. Lima, junio 2005.

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA S TENDENCIAS

JURISPRUDENCIA

RECIENTE Y TENDENCIA

CONTENIDO Entre las sentencias sumilladas, en la STC Exp. Nº 8979-2006-AA/TC el Tribunal Constitucional ha reiterado su criterio jurisprudencial al señalar que en los procesos constitucionales no corresponde la protección de pretensiones rias a la principal, que no tienen contenido constitucional y que deben ser conocidas en los procesos ordinarios. Asimismo, mediante sentencia del Expediente Nº 0488-2007-AA/TC, se precisó que para la determinación de la vía igualmente satisfactoria es necesario que se tome en cuenta las circunstancias de cada caso y si este amerita una tutela jurisdiccional urgentísima y perentoria.

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Improcedencia de pretensiones rias en los procesos constitucionales

“(...) en el precedente vinculante contenido en el fundamento 15 d) de la STC 2877-2005-PHC, publicada el 11 de julio de 2006, se ha establecido que la protección constitucional de intereses y reintegros ya no será materia de control constitucional concentrado, sino que será derivada a vías igualmente satisfactorias para la persona. Por lo tanto, tampoco podrá ser materia de un RAC, pese a que en el pasado sí lo fue”. RTC Exp. Nº 8979-2006-AA/TC, f. j. 4. (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 25/01/2008)

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Efectos del desistimiento en procesos de cumplimiento

“(...) a tenor de lo previsto por los artículos 340 y 343 del Código Procesal Civil, de aplicación

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supletoria (…) [al proceso de cumplimiento], el escrito de desistimiento del recurso de agravio constitucional, como medio impugnatorio, tiene como consecuencia dejar firme la resolución impugnada que al recurrente fue adversa, esto es, la sentencia en segundo grado; por tanto, siendo este un acto unilateral, cabe su estimación de acuerdo con el artículo 343 del C”. RTC Exp. Nº 4506-2007-PC/TC, f. j. 4. (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 18/01/2008)

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Incompetencia del juez constitucional para pronunciarse sobre la prescripción penal

“Que no obstante el rechazo de la (…) demanda, cabe señalar, respecto a los hechos acusados que, así como en reiterada jurisprudencia este Tribunal ha sostenido que el calificar los hechos criminosos como constitutivos de un determinado tipo penal,

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL el realizar un reexamen de lo resuelto en la jurisdicción ordinaria convirtiendo a esta en una suprainstancia, o el determinar la responsabilidad penal de una persona, no son materia de competencia del juez constitucional, tampoco lo es la apreciación, en cada caso concreto, de la concurrencia, o no, de la prescripción; y es que, aunque la prescripción no es propia de la tipificación penal, sino una causa de extinción de la responsabilidad penal ajena a ella, constituye una cuestión de mera legalidad que corresponde decidir a la jurisdicción ordinaria, al carecer de contenido constitucional. Sin embargo, el juez constitucional es el competente para realizar un control constitucional de la resolución que determina tal controversia, siempre y cuando se acuse, originando juicio de convicción, que esta se dictó con desprecio a los derechos fundamentales”.

Vías específicas igualmente satisfactorias y urgencia de tutela jurisdiccional

procede cuando existan vías específicas igualmente satisfactorias, ello no implica que toda pretensión planteada en el proceso de amparo resulta improcedente, siempre que haya a disposición del justiciable una vía ordinaria a la que acudir. Desde una perspectiva general, bien sabido es que para la protección de derechos constitucionales, las vías ordinarias siempre han de proveer vías procesales tuitivas, de modo que una aplicación general de tal causal de improcedencia terminaría por excluir toda posibilidad de tutela a través del proceso constitucional de amparo. Sin embargo, tal no es una interpretación constitucionalmente adecuada de la citada disposición, en especial si se tiene que ha de interpretársela desde el sentido que le irradia el artículo 200, inciso 2, de la Constitución y, además, desde la naturaleza del proceso de amparo, en tanto vía de tutela urgente. Desde tal perspectiva, en la interpretación de la referida disposición debe examinarse si, aun cuando existan vías judiciales específicas igualmente satisfactorias, la resolución de la pretensión planteada exige, en virtud de las circunstancias del caso, una tutela jurisdiccional urgentísima y perentoria”.

“Que, si bien de conformidad con lo dispuesto por el artículo 5, inciso 2, la demanda de amparo no

RTC Exp. Nº 0488-2007-AA/TC, f. j. 3. (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 22/01/2008)

RTC Exp. Nº 3668-2007-PHC/TC, f. j. 4. (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 21/01/2008)

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JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL POR ESPECIALIDADES

Jurisprudencia penal y procesal penal

GAC E TA

constitucional

ANÁLISIS Y CRÍTICA

ANÁLISIS Y CRÍTICA

Comentarios a la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. Nº 0014-2006-PI/TC, con respecto a las figuras jurídico-penales de la reincidencia y la habitualidad (Ley Nº 28726) Alonso R. PEÑA CABRERA FREYRE*

RESUMEN

El autor, comentando la sentencia que confirma la constitucionalidad de la reincidencia y la habitualidad como agravantes, explica cómo el Tribunal Constitucional, no obstante oponerse a la noción de Derecho Penal del enemigo, resuelve desde concepciones cercanas al Derecho Penal del autor y privilegiando la percepción social de seguridad, al determinar la constitucionalidad de que se sancione a los individuos por lo que son y no exclusivamente por lo que hicieron.

I. A MODO DE APROXIMACIÓN La pena en un orden democrático de Derecho, solo ha de constituir una respuesta ante determinados hechos que, por su grado de lesividad social, pone en grave riesgo la coexistencia pacífica en una determinada sociedad.

La reforma político-criminal, que se puso de relieve en el Código Penal de 1991, fue de sentar las bases de un sistema de punición sobre la base de ciertos principios, que se erigen en una especie de límite frente a la violencia institucionalizada que significa el Derecho Penal. Hacen de fuentes programáticas que han de servir como un mecanismo de interdicción a la arbitrariedad pública, cuando el Estado quiere hacer uso de un ejercicio coacciona-

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dor desmedido, colocándose en inminente riesgo las libertades fundamentales de los individuos. La función protectora que despliega el Derecho Penal a través de sus normas adquiere justificación, precisamente, para cautelar las libertades fundamentales, pero dicha función ha de sujetarse a ciertos parámetros jurídico-constitucionales, pues cuando estos son contravenidos, el instrumento punitivo en vez de garantizar dichos derechos se convierte en un arma opresor de los bienes que debería de tutelar. Si se reconoce que el Derecho Penal realiza y tutela el ejercicio de los derechos fundamentales en sus propias finalidades intrínsecas, entonces ello va en beneficio de su legitimidad, afirma Häberle1.

Fiscal adjunto provincial. Profesor de la academia de la Magistratura. Maestrista en Ciencias Penales por la UNMS. Título de postgrado en Derecho Procesal penal por la Universidad Castilla La Mancha (Toledo-España). Ex asesor del Despacho de la Fiscalía de la Nación. Autor de las obras: Exégesis del nuevo Código Procesal Penal, Derecho Penal. Parte general, Teoría general del delito, de la pena y sus consecuencias jurídicas, Delitos contra la libertad e intangibilidad sexual; Temas de Derecho Penal y Procesal Penal en coautoría con el profesor español Manuel Miranda Estrampes. HÄBERLE, P. “La Libertad Fundamental en el Estado Constitucional”. Traducción de Jürgen Saligmann - César Landa. Edición a cargo de José Luis Monereo Pérez, Granada, 2003. Pág. 45.

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J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES AL PENAL PROCESAL La nueva codificación punitiva en nuestro país traía como plataforma sustancial (sillar edificativo) un Derecho Penal del acto en correspondencia con una culpabilidad por el acto. Un individuo, entonces, solo puede ser pasible de una pena por lo que hizo, nunca por lo que es; ello es lo que distingue a un Estado Constitucional y Democrático de Derecho de un Estado de Policía.

Como pone de relieve Rudolphi, el fin inmediato de la conminación penal, la imposición y la ejecución de la pena, es decir, de la norma penal, es, por tanto, la estabilización o la mera imposición de las normas que existen para la protección de bienes jurídicos, los mandatos y prohibiciones como pautas vinculantes del comportamiento humano2.

Mientras que el principio de culpabilidad importa que debe existir una vinculación anímica del autor La descarga de violencia que significa la pena, en con el injusto típico, con el hecho que se le atribula esfera de libertad ciudadana, solo puede ser emye como obra suya, proscribienpleada cuando haya de advertirdo toda clase de responsabilidad se la comisión de un injusto (culLa función protectora objetiva. pable y punible); traducido ello que despliega el Derecho en términos materiales: la lesión Dicho esto cabe decir, que los Penal, a través de sus y/o la puesta en peligro de bieprincipios rectores mencionados, normas, adquiere justifines jurídicos, tal como se desjuegan un rol fundamental al mocación, precisamente, prende del artículo IV del Título mento de la determinación judipara cautelar las libertaPreliminar del . cial de la penaría impidiendo que des fundamentales, pero la reacción punitiva desborde el dicha función ha de sujeAsí también se deja por sentado plano preventivo-especial, que se tarse a ciertos parámeen la misma titulación, que la supone debería tener como efectros jurídico-constituciosanción punitiva ha de adquirir to; nos referimos a la rehabilitanales (...) Dichos factores una magnitud adecuada a la gración social, con arreglo a lo prepreventivos, tienen por fivedad del delito (disvalor de la visto en el inc. 22 del artículo 139 nalidad última la tutela de acción + disvalor del resultado), bienes jurídicos, por lo de la Ley Fundamental, concorla respuesta penal debe ser razoque ha de rechazarse la dante con el artículo IX del Títunable conforme al grado de antipostura que sugiere que lo Preliminar del , de común juridicidad material. Con ello la función del Derecho idea con el artículo II del Título toma lugar el principio de proPenal es el fortalecimienPreliminar del CEP. porcionalidad (artículo VIII), to de la vigencia de la En resumidas cuentas, lo descrique ha de ajustarse a otros dos norma principios, no menos importanto configura el marco de determinación e imposición judicial de tes: de culpabilidad y de humala pena, de acorde con los valores que se compaginidad de las penas. Este último cobra gran relevanna en un orden democrático de Derecho. cia, evitando que la pena sea constitutiva de una reacción estatal meramente retributiva, a fin de cauEmpero, pasados ya diecisiete años de la entrada telar los cometidos preventivo-generales y prevenen vigencia del texto punitivo, ha de verse la ruptivo-especiales. tura que se ha producido entre los principios garantísticos contenidos en el Título Preliminar con Cuestión de relevancia es que dichos factores preel resto de normas que forman parte de la Parte ventivos tienen por finalidad última la tutela de bieGeneral y de la Parte Especial, como consecuencia nes jurídicos, por lo que ha de rechazarse la postura que sugiere que la función del Derecho Penal es de ciertos fenómenos que se han ido gestando en las reformas continuas que el legislador ha proyecel fortalecimiento de la vigencia de la norma, ello tado en los últimos diez años. Se ha dado lugar al en realidad no es así, pues las normas asumen una punitivismo, a la neocriminalización y al llamado función instrumental, como medios para alcanzar la tutela de los intereses jurídicos fundamentales. Derecho Penal simbólico, a una funcionalización

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RUDOLPHI, H. J. “El fin del Derecho Penal del Estado y las formas de imputación jurídico-penal”. En: El sistema moderno del Derecho Penal: Cuestiones fundamentales-Estudios en honor de Claus Roxin en su 50º. Aniversario. Tecnos. Madrid, 1991. Págs. 82-83.

ANÁLISIS Y CRÍTICA permanente de la norma jurídico-penal, asignándole tareas que no le son propias. En otras palabras: la orientación político-criminal que ha caracterizado a las últimas reformas, ha terminado por desbordar el umbral de legitimidad, trasvasando los principios rectores del ius puniendi estatal, haciendo rajatabla con la sistematicidad y claridad conceptual que gobernará todo cuerpo de leyes. El norte de la política criminal ha sido influenciada, aunque no se quiera reconocer, y ello ha de reflejarse también en la sentencia del TC, por ideologías maximilistas y eficientistas, que tienen como premisa la idea de dos conceptos puntuales: la seguridad pública y la seguridad nacional, no olvidemos que la última de las nombradas, se instituyó en la plataforma ideológica y política de la normativa antiterrorista que fue sancionada en la década de los noventa, que luego fuera declarada “inconstitucional” por el mismo TC, al ser incompatible con las garantías materiales y procesales, que rigen el ordenamiento jurídico –nacional e internacional–. No se puede poner en duda, que el crecimiento notable que ha alcanzado la criminalidad en los últimos años en el Perú, requiera a veces de un ajuste de las normas penales, pero dicha revisión debe hacerse conforme a los postulados de un Derecho Penal democrático, sin que ello signifique un “minimalismo” a ultranza. Como lo hemos señalado reiteradamente, el crimen debe ser combatido con los mecanismos e instrumentos que reconoce la Ley y la Constitución, conforme a un sentido de legitimidad sustantiva y no meramente legalista. Por eso ha de rechazarse cualquier intento de pretender torcer o malinterpretar los fines que justifican que el Estado combata la delincuencia. Lastimosamente, las últimas reformas penales en nuestro país, importan no solo la expresión de una funcionalización política del Derecho Penal, sino también su manifiesta “irracionalidad” (Ley Nºs. 28704, 28726 y 287303), que se evidencia de forma clara cuando se quiebra la categoría del bien jurídico y cuando se acogen doctrinas penales que se suponía estaban ya superadas hace largo tiempo, nos referimos a las instituciones que caracterizaban al positivismo criminológico. Esta escuela

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profesaba abiertamente un Derecho Penal de autor e impregnó de forma decidida el Código Penal de 1924, mediante una serie de instituciones de naturaleza criminológica, que apuntalaban a una “culpabilidad de autor”. Lo dicho debemos cotejarlo con la notable influencia que las doctrinas maximalistas del Derecho Penal tiene en la postura política criminal del legislador y en algunas resoluciones expedidas por el máximo intérprete de la constitucionalidad normativa, nos referimos a la ideología del Derecho Penal del enemigo, cuya fundamentación teórica y filosófica se sostiene bajo la premisa de las funciones sistémicas que ha de seguir el subsistema reconocido por las normas jurídico-penales, es decir, lo que importa en todo caso es el funcionamiento del orden social, el orden público, por lo que la pena, como respuesta ante el delito, deberá adquirir una mayor intensificación cuando la amenaza a dicho orden sea mayor. Manifestación que no hace más que superponer los fines estrictamente colectivos, sobre los “individuales”, entonces, muchas veces se tendrá que dejar de lado los fines preventivo-especiales, para dar paso a los fines preventivo-generales; por eso se dice, según esta doctrina, que el fin del Derecho Penal no es al protección de bienes jurídicos, sino el fortalecimiento de la vigencia de la norma mediante la prevención general positiva4, la cual colorea y determina el contenido de la culpabilidad. A partir de dicha concepción, los derechos fundamentales del penado son vaciados de contenido material y reducidos a una función netamente “instrumental”; la sanción punitiva ya no será reconducida a los fines de rehabilitación social, que se supone debe cautelar toda pena, pues, como se dijo, lo que interesa ahora es la tutela del orden público, de la seguridad pública, etc.; mientras más grave sea el injusto, más severa será la sanción, pero ahora se añade ciertos factores criminológicos que tienden a descripciones tipológicas de autor: “delincuente terrorista”, antes los “enemigos del derecho”. Es la forma soterrada de cómo se pretende visar de legalidad construcciones normativas abiertamente atentatorias a los valores que debe seguir fielmente el Derecho Penal en un orden democrático de Derecho.

Sin dejar de lado los decretos legislativos de julio de 2007. Así, TOCORA, F. “Principios Penales Sustantivos”. Editorial Temis. Bogotá, 2002. Pág. 75.

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J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES AL PENAL PROCESAL En conclusión, ha de señalarse, que el análisis de Segundo punto a saber las instituciones jurídico-pela presente sentencia, en definitiva, no puede sujenales en discusión, para ser analizadas con correctarse únicamente a un balancing test, de orden consción, no solo serán objeto de definición, puesto que titucional, sino que se deben recoger las posturas sus presupuestos configuradores deben ser también dogmáticas que sirvieron al legislador para edifidestacados, en orden a determinar su propia legitimicar las bases programáticas del dad, tomando como referencia su Código Penal de 1991, de forma respectiva construcción normativa concreta los principios jurídicoen el Código Penal de 1924, de esta El análisis de la prepenales que se asientan en el Tíforma podremos distinguir si la sente sentencia, en defitulo Preliminar, de común idea reincidencia y la habitualidad resnitiva, no puede sujetarse con la Exposición de Motivos ponden o no a un Derecho Penal únicamente a un balanque se insertó de forma prelimide autor o, en su defecto, a un Decing test, de orden constinar en dicho texto punitivo, que recho Penal del acto. tucional, sino que se dehabría de adecuarse a la ConstiSegún los dos pasos mencionaben recoger las posturas tución Política de 1979 así como dos, podremos arribar a una condogmáticas que sirvieron a las nuevas tendencias de la poclusión sobre la postura adoptaal legislador, para edificar lítica criminal según las coordeda por el Tribunal Constitucional, las bases programáticas nadas de la moderna concepción de acuerdo con los puntos analidel Código Penal del constitucionalismo social. De zados; con ello si la reincidencia forma literal se expresa lo siy la habitualidad se ajustan a la guiente, en cuanto a la necesidad Ley Fundamental y a los princide una reforma total de la codificación punitiva: pios limitadores del Derecho Penal, según la idea “Esta empresa debía abocarse no solamente a adapde un Estado Social y Democrático de Derecho. tar el Código Penal al sistema político dibujado por 1. Derecho Penal del enemigo la Constitución, sino, también a las nuevas realidaEl Tribunal Constitucional, en cuanto a la referendes de nuestra sociedad y a los avances que precia de la Constitución y el Derecho Penal sostiene senta en esta hora la política criminal, la dogmática lo siguiente: penal, la criminología y la ciencia penitenciaria”.

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Hoy en día cobra cada vez más vigencia la célebre frase de Von Liszt: “El Derecho Penal constituye la barrera infranqueable de la política criminal”; dicho en nuestras propias palabras: la formulación de la legislación penal por parte del legislador, debe sujetarse a los contenidos ius-filosóficos que se desprenden de un Derecho penal democrático. La política criminal, entonces, nunca puede tomar al individuo como fin ajeno a sí mismo, con arreglo a la postulados kantianos. II. CUESTIONES PRELIMINARES Primer punto a saber: en el análisis de la sentencia del TC, no solo partiremos desde una dimensión constitucional, sino también de forma preferente de las posturas dogmáticas que se instituyeron en la fuente de inspiración de nuestro texto punitivo, así como de nuestra posición adoptada en otros artículos y textos sobre la materia, poniendo también en discusión la forma de cómo tribunales constitucionales de otros países han abordado el tema de la reincidencia y la habitualidad.

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“4. En sentencia anterior (STC 0003-2005-PI/TC, fundamentos 16-17), este Colegiado ha precisado que ‘(…) la política de persecución criminal de un Estado constitucional democrático no puede distinguir entre un Derecho Penal de los ciudadanos y un Derecho Penal del enemigo; es decir, un Derecho Penal que distinga, en cuanto a las garantías penales y los fines de las penas aplicables, entre ciudadanos que delinquen incidentalmente y desde su status en tanto tales, de aquellos otros que delinquen en tanto se ubican extramuros del Derecho en general y son, por ello, considerados ya no ciudadanos sino más bien enemigos. Para los primeros son aplicables los fines constitucionales de las penas antes aludidas, mientras que para los segundos, no cabe otra alternativa más que su total eliminación’. 5. Prosigue: ‘Evidentemente, esta concepción no puede ser asumida dentro de un Estado que se funda, por un lado, en el derecho-principio de dignidad humana y, por otro lado, en

ANÁLISIS Y CRÍTICA el principio político democrático. No obstancometidos de rehabilitación social que ha de prote, ello no quiere decir tampoco, en modo alcurar toda pena. Si bien nuestra Constitución Políguno, que el Derecho Penal Constitucional se tica no reconoce expressi verbis, el principio de resconvierta en un Derecho Penal “simbólico”, ponsabilidad personal (imputación individual), este sino que debe responder seha de vincularse con el principio vera y eficazmente, dentro de dignidad, que de forma primedel marco constitucional esra se encuentra consagrado en la Si se dice que la polítablecido, frente a la afecLey Fundamental. tica criminal no puede setación de los bienes constiguir las consecuencias Entonces, si se dice que la polítitucionales –que también el que se derivan de un Deca criminal no puede seguir la Estado constitucional de recho Penal del enemigo, ideología, mejor dicho las conseDerecho tiene la obligación quiere decir esto, que el cuencias que se derivan de un de proteger, de conformidad Código Penal no puede Derecho Penal del enemigo, quiecon el artículo 44 de la acoger institución algure decir esto que el Código Penal Constitución– aplicando el na, que se sujete a desno puede acoger institución algucripciones criminológiprincipio de proporcionalina que se sujete a descripciones cas, a estatus y/o condad de las penas y respetancriminológicas, a estatus y/o conducción de vida, en otras do las garantías constituciopalabras, a un Derecho ducción de vida, en otras palanales del proceso penal y Penal de autor bras, a un Derecho Penal de aubuscando, siempre, la contor. Por consiguiente, partiremos cretización de la reeducade dicha premisa, para saber si la ción, rehabilitación y reinreincidencia y la habitualidad, como circunstancias corporación del penado a la sociedad”. agravantes de pena, pueden ser explicados según Por lo expuesto, el TC es de la consideración que la orientación político-criminal de un Derecho Peen un orden jurídico-constitucional basado en el nal del acto, en cuanto a una culpabilidad por la respeto de la dignidad humana y en la inviolabiliconducta –jurídico-penalmente desvalorada–. dad personal, no puede de ninguna forma distinguir entre un Derecho Penal de enemigos y un De2. Los fines de la pena recho Penal de ciudadanos, con arreglo al princiArgumenta el TC, al respecto: pio de igualdad constitucional y, de mayor relevan“Como resulta evidente, solo la defensa de un cia, que la política criminal en un orden democrátivalor o un interés constitucionalmente relevanco de Derecho debe seguir las pautas de los fines te podría justificar la restricción en el ejercicio constitucionales que debe continuar la pena, esto de un derecho fundamental. ‘Por relevancia es, de prevención especial positiva. La sanción puconstitucional no ha de entenderse que el bien nitiva debe apuntar de cara a futuro, incidiendo en haya de estar concreta y explícitamente proclael infractor de la norma, para que no vuelva a demado por la Norma Fundamental. Eso sí, habría linquir, y así insertarse en el seno de la sociedad, a de suponer una negación de las competencias la cual defraudó cuando vulneró las bases de una propias del legislador ordinario. La Constitución convivencia social pacífica. contiene un sistema de valores compuesto por Sin embargo, se pone en entrelínea, que dicha polos derechos fundamentales, los derechos de los lítica criminal también debe velar por otros bienes ciudadanos, aquellos que son necesarios y conjurídicos constitucionales (orden público, segurivenientes para hacer efectivos los fundamentadad ciudadana, pensamos), con arreglo a los fines les y los que simplemente se desprenden como preventivo-especiales de la pena. Con ello, debe desarrollo de aquellos. Por otra parte la interprequedar claro, que la determinación de la sanción tación que se realice de la Norma Fundamental nunca puede desbordar el marco que viene fijado no ha de ser estática sino dinámica; esto es adepor la culpabilidad del autor, pues si el juzgador cuada a los cambios sociales y de cualquier otra sale de dicho límite, precisamente está atentando índole que se vayan produciendo. De esta macontra la dignidad de la persona humana, contra el nera puede decirse que el Derecho Penal desaprincipio de responsabilidad penal, vulnerando los rrolla, tutelándolos, los valores proclamados en

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J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES AL PENAL PROCESAL la Constitución y los que de ella emanan; puede decirse, en fin, que detrás de cada precepto penal debe haber un valor con relevancia constitucional’.

control constitucional de las disposiciones impugnadas en su constitucionalidad, referidos a las instituciones de la reincidencia y de la habitualidad”.

12. En ese sentido, dentro de los límites que la De acuerdo con lo señalado por el TC, la política Constitución impone, el legislador goza de un criminal del Estado entre tales límites no solo enmargen razonablemente amplio para diseñar la cuentra la proscripción de limitar la libertad perpolítica criminal del Estado. Entre tales límites sonal más allá de los estrictamente necesario y en no solo se encuentra la prosaras de la protección de bienes cripción de limitar la libertad constitucionalmente relevantes, personal más allá de lo essino también de no desvirtuar los trictamente necesario y en fines del instrumento que dicho Los fines de la pena aras de la protección de biepoder punitivo utiliza para gadesde una perspectiva nes constitucionalmente relerantizar la plena vigencia de los constitucional se sintetivantes, sino también la de no referidos bienes, es decir, no zan normativamente en desvirtuar los fines del insdesnaturalizar los fines de la tres estadios fundamentatrumento que dicho poder pena. les: en el momento de la punitivo utiliza para garanticonminación penal en Los fines de la pena desde una zar la plena vigencia de los abstracto, en el momento perspectiva constitucional se sinreferidos bienes, es decir, no de la determinación juditetizan normativamente en tres desnaturalizar los fines de la cial de la pena y en la fase estadios fundamentales: en el mopena. Este Colegiado ya ha de ejecución penal mento de la conminación penal descartado que se conciba a en abstracto, la pena despliega un la retribución absoluta como el fin de la pena. Ello, desde fin únicamente preventivo geneluego, no significa que se desconozca que toda ral, esto es, disuadir a los potenciales infractores sanción punitiva lleva consigo un elemento recon la imposición de una mal (la pena); en el motributivo. Lo que ocurre es que la pretensión mento de la determinación judicial de la pena, la de que esta agote toda su virtualidad en genepena ejerce una doble función –prevención generar un mal en el penado, convierte a este en ral positiva y prevención especial negativa–, por objeto de la política criminal del Estado, neun lado, de restablecer la vigencia fáctica de las gando su condición de persona humana, y, connormas, imprescindible para la cohesión del sistesecuentemente, incurriendo en un acto tan o ma jurídico-estatal, a partir de un confín de valores más execrable que la propia conducta del dedemocráticos (la justicia y el Derecho) y, por otro lincuente. lado, la comunicación que se tiende con el condenado, de hacer suyos los valores que desconoció 13. Sin embargo, las teorías preventivas, tanto la con su obrar antijurídico, de asumir los costes graespecial como la general, gozan de protección vosos de su proceder conductivo, tomando como constitucional directa, en tanto y en cuanto, límite la culpabilidad y como fundamento la presegún se verá, sus objetivos resultan acordes vención. Finalmente, en la fase de ejecución penal, con el principio-derecho de dignidad, y con la la pena ejerce únicamente un fin de prevención doble dimensión de los derechos fundamentaespecial positiva (resocialización), esto es, de afianles; por consiguiente, serán el mejor medio de zar su rehablitación social a partir de un tratamienrepresión del delito, el cual ha sido reconocido to penitenciario individualizado. por el Constituyente como un mal generado contra bienes que resultan particularmente trasSin embargo, debe precisarse que la Ley Fundacendentes para garantizar las mínimas condimental solo consagra normativamente la prevenciones de una convivencia armónica en una ción especial positiva, cuando en el artículo 139, sociedad democrática. inc. 22 establece que los principios del Régimen Penitenciario son la reeducación, la rehabilitación 14. Es dentro de este marco constitucional que el y la reincorporación del penado a la sociedad. De Tribunal Constitucional debe emprender el

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ANÁLISIS Y CRÍTICA hecho, aquello no puede significar que el legislador haya dejado a un lado los fines de prevención general, pues esta función se comprende en el marco de los propios fines del Estado de Derecho, de asegurar una convivencia pacífica entre sus , previniendo y combatiendo la delincuencia en todas sus manifestaciones. El TC asume como válidas las teorías preventivas, tanto la especial como general, que gozan de protección constitucional directa, en tanto y en cuanto, según se verá, sus objetivos resultan acordes con el principio-derecho de dignidad y con la doble dimensión de los derechos fundamentales; siendo, por consiguiente, el mejor medio de represión del delito, que ha sido reconocido por el constituyente como un mal generado contra bienes que resultan particularmente trascendentes para garantizar las mínimas condiciones de una convivencia armónica en una sociedad democrática. En consecuencia, las penas, en especial la privativa de libertad, por estar orientadas a evitar la comisión del delito, opera como garantía constitucional de las libertades y la convivencia armónica a favor del bienestar general. Ahora bien, se acoge a los fines preventivo-generales de la pena, pero en este punto debe destacarse que existen posturas distintas en lo que refiere a su dimensión “positiva”, en tanto un sector de la doctrina la define en términos puramente “normativos”, mediando una función que se dirige a reforzar su vigencia cuando el autor desobedece el mandato normativo, a fin de restablecer su vigencia frente al colectivo, dejando de lado las legítimas expectativas del penado de alcanzar su rehabilitación social. La prevención general positiva es coherente desde los fines constitucionales del Estado, pero la afirmación del orden jurídico que se obtiene mediante la aplicación de las normas jurídico-penales –fundamental para restablecer la vigencia de los valores democráticos en la conciencia de los ciudadanos– debe determinase conforme a los principios de dignidad y de libertad individual del penado. Acorde con la prevención general positiva, según la postura de Jakobs, la culpabilidad es definida por la primera, quiere decir ello, que la necesidad de pena no se mide según las exigencias preventivo-especiales (rehabilitación), sino en cuanta pena se requiera para restablecer la confianza de los ciudadanos hacia las normas; mientras el delito sea

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más grave, se requerirá mayor severidad en la respuesta punitiva. De esta forma la culpabilidad deja de ser un límite de pena, como fundamento imprescindible para cautelar la dignidad del condenado, convirtiéndose en un instrumento para fines exclusivamente “sistémicos”. 3. Análisis de la constitucionalidad de la Ley Nº 28726 Este punto resulta fundamental, de acuerdo con lo que señala el TC:

“15. El análisis de la Ley N ° 28726, que incorpora la reincidencia y la habitualidad como criterios para la determinación de la pena operando como agravantes genéricos, comportará determinar su correspondencia o contradicción con el principio constitucional del ne bis in idem. Ello en razón de que constituye el cuestionamiento principal enarbolado por el demandante. Este cometido se abordará constitucionalmente, para lo cual habrá de determinarse la noción de reincidencia y habitualidad, los alcances de sus configuraciones en el ordenamiento jurídico nacional y el análisis de su incidencia en cada uno de los intereses constitucionales que pudieran ser vulnerados. Esto permitirá conocer aquellas aristas que guarden arreglo constitucional y aquellas que no lo hagan. 16. Por tanto, en el presente caso no cabe fundar el análisis de la ley reputada como inconstitucional en su incompatibilidad con doctrinas o construcciones presuntamente consagradas por el Derecho; tal inconstitucionalidad derivará, en su caso, de que la ley en cuestión se oponga a mandatos o principios contenidos en el texto constitucional explícita o implícitamente. Resulta así que para resolver la duda sobre la constitucionalidad de la norma cuestionada han de obviarse la mayor o menor solidez de construcciones jurídico dogmáticas, pues su utilización como parámetro supondría tanto como tomar indebidamente partido por una determinada postura doctrinal acerca de la naturaleza y la ratio de las instituciones de la reincidencia y la habitualidad, postura que, aun pudiendo ser compatible con los mandatos constitucionales, no es la única posible en relación con ellos”. ¿Qué nos está diciendo el TC?, que para poder resolver el test de constitucionalidad normativa únicamente será necesario cotejar los fundamentos

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J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES AL PENAL PROCESAL expuestos por el demandante, según los alcances e incidencias de la reincidencia y la habitualidad, de acuerdo con los intereses constitucionales que pueden ser vulnerados, sin tomar en cuenta dice y, esto es lo más grave, las doctrinas o construcciones teóricas consagradas en el Derecho, a fin de no tomar partido por alguna de ellas. En otras palabras, la dogmática penal no sirve para definir la constitucionalidad de dichas instituciones. Afirmación, por no menos decirlo, sorprendente y por otro lado peligrosa. Es que acaso olvida el TC que el desarrollo del pensamiento sistemático, contenido en el depurado avance de la dogmática jurídico-penal, fue precisamente el gran apoyo teórico que tuvo el legislador para construir el Código Penal de 1991 y así se expresa incontrovertiblemente en la Exposición de Motivos. Se adoptó una dogmática penal de fiel respeto a los derechos humanos, con arreglo a los valores de una sociedad democrática, de donde entonces aparecen a la luz los principios de humanidad de las penas, de los fines preventivo generales y preventivo especiales, de proporcionalidad, del non bis in ídem, de subsidiariedad y otros, que fueron anclados en el Título Preliminar del , gozando de una protección “constitucional”. El principio de responsabilidad penal, tiene que ver fundamentalmente con el principio de dignidad humana, de acuerdo con el principio de proporcionalidad. La pena no puede suponer una reacción estatal que deje de lado los cometidos preventivos, para constituirse en una respuesta retributiva, ha de fijarse con respecto a la necesidad preventivo-especial. Si es que el sistema de punición respeta en realidad la dignidad humana y la libertad personal, solo puede descargar una pena, cuando el sujeto ha revelado con su conducta una exteriorización de lesión y/o la puesta en peligro de un bien jurídico –penalmente tutelado–, y no por su tendencia de vida, no sobre la base de la peligrosidad social, sino en cuanto a su culpabilidad por el acto. Un Derecho Penal del acto, así como una responsabilidad personal por la conducta, importa un reconocimiento constitucional, por tanto el análisis constitucional no puede desvincularse de la dogmática penal imperante, sin que ello suponga tomar partido por tal o tal postura, sino la coincidencia con

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aquella que se ajusta a la ratio de la norma, y ello es una opción legítima. Máxime, si la dogmática es la fuente de la ley penal y el instrumento de hermenéutica jurídica que debe tomar en cuenta el legislador cada vez que emprende una reforma política criminal. No se puede separar sin más la política criminal de la dogmática penal, so pena de que la reforma legislativa se constituya en un decisionismo “torpe”, incompatible con los fines que ha de desplegar el Derecho Penal. Justamente esta desvinculación, ruptura, divorcio entre la norma y la dogmática, es la que ha propiciado el resquebrajamiento del Código Penal, en cuanto a su coherencia sistemática y, en definitiva, esta es la pauta que se revela en el caso de la Ley Nº 28726, en gran medida. Recogemos unas frases de Mir Puig: “(…), si las reformas legislativas fueran siempre el resultado y la manifestación de posiciones que han conseguido la aprobación de la opinión dominante, tras el reposado proceso de discusión que supone la evolución histórica de la ciencia jurídica y su diálogo con la jurisprudencia, reflejo a la larga de la evolución social general, se aseguraría mejor la adecuación del Derecho al ritmo de la Sociedad y a los problemas efectivos que cada institución plantea a lo largo del tiempo y de servir de base a la labor dogmática, mejor que mediante el solo recurso a un legislador generalmente demasiado apremiado por la prisa y distante de las necesidades de la materia a regular. (…). El conocimiento dogmático del Derecho vigente es presupuesto necesario para su acertada reforma. Antes de recurrir a la modificación legislativa la dogmática intentará todo tipo de soluciones en el marco de la ley positiva. Solo así se comprobará con rigor si no hay otra vía, con frecuencia preferible, que la reforma legal; y en la búsqueda de soluciones se habrán ensayado con calma caminos que en su caso han de ofrecer al legislador alternativas no improvisadas y técnicamente probadas, a la vez que aseguren la oportuna relación con la legalidad anterior, en cuyo contexto han surgido, y con ello una evolución racional del Derecho”5. El “racionalismo normativo” de contenido axiológico, como lo denomino, es la única vía garantizadora de que las reformas legales en materia penal se ajusten al orden de valores de un Estado

MIR PUIG, S. “Por una dogmática creadora”. En: La sentencia penal. Consejo General del Poder Judicial, Madrid. Págs. 19-20.

ANÁLISIS Y CRÍTICA democrático de Derecho. Para ello el conocimiento dogmático se erige en una herramienta indispensable e insustituible.

que los antecedentes penales y/o judiciales, puedan revivir ad infinítum, siempre que el agente vuelva a reincidir delictivamente. Concebimos que solo puede tomar lugar una reincidencia 4. Concepto de reincidencia “temporal”, a fin de cautelar la reinserción soPor reincidente, hablamos en todo caso, de aquel cial del condenado, así también la conexiviindividuo, que pese a haber recaído sobre él una dad delictiva, que solo ha de advertirse en un sentencia condenatoria, al haber cometido un inespacio temporal debidamente determinado; de justo penal (culpable y punible), no ser así, deslegitimamos esta vuelve e reincidir en el delito. institución jurídico-penal y de Pero, con ello aún decimos muy paso colocamos una serie de poco, en el sentido de que si preobstáculos a los fines que “consEl agente no obstante, tendemos legitimar la reincidenhaber sido condenado por titucionalmente” debe perseguir un determinado delito, vuelcia, se requiere de los siguientes la ejecución penal. Pasado ya ve a reincidir en dicho obrar elementos de configuración: un tiempo significativo, en el delictivo, cometiendo un cual no se ha manifestado cona. Que se trate de una sentencia injusto penal de similar naductivamente la reiterancia decondenatoria (ejecutoriada), turaleza, luego del espacio lictiva, ya no puede dar paso a la que haya sido cumplida en su de tiempo fijado por la ley, conexividad, por tanto a la legititotalidad o parcialmente. revelando una modalidad mación de que el Estado vuelva delictiva a fin así como la a recoger dicho hecho, para agrab. Importe la comisión de un invulneración de bienes jurívar la pena por el hecho punible justo penal de similar naturadicos convergentes subsiguiente. leza, en cuando a la afectación de bienes jurídicos coNo olvidemos dos aspectos punmunes (“pluriofensivos”). No tuales: primero, la corresponsanecesariamente deben referirse a la misma cabilidad de la sociedad en el delito y, segundo, el pitulación6 7. Sí consideramos imprescindible condenado ya ha sufragado por entero su deuda que se pueda apreciar una modalidad delictiva con la comunidad. Todo ello apunta a la apertura símil (estafa-defraudación; robo-hurto, etc.), de una serie de objeciones argumentales por parte identificándose un nexo subjetivo determinade la doctrina especializada, que abona más a su do (dolo, elementos subjetivos del injusto). De derogación definitiva que a su preservación en las esta forma podemos dar lugar a la “conexivicodificaciones penales8. dad delictiva”, consustancial para revestir de ¿Cuál es entonces el fundamento de la reincidenlegitimidad a la figura de la reincidencia. Por cia, o mejor dicho, sobre qué pilares argumentatilo dicho, debe ser entonces “específica” y no vos se sostiene la legitimidad de la institución? “genérica”, tal como se ha contemplado en el artículo 46-B del . Como sostuvimos con corrección, el agente no obstante, haber sido condenado por un determinado c. Punto de inflexión, que en definitiva no podedelito, vuelve a reincidir en dicho obrar delictivo, mos aceptar, es una reincidencia “indefinida” cometiendo un injusto penal de similar naturaleza, (imprescriptible), es decir, no resulta isible

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Ver más al respecto, mi artículo sobre la “Reincidencia y la habitualidad. El retorno a los postulados del positivismo criminológico”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 151. Gaceta Jurídica. Junio del 2006. Págs. 23-3; así, mi obra: “Derecho Penal. Parte general. Teoría general del delito, de la pena y sus consecuencias jurídicas”. Segunda edición. Editorial Rodhas. Lima, 2007. Págs. 997-1013. En cuanto a que los delitos se hallen en el mismo Título del , Jiménez de Asúa, anota que seguir este criterio es absurdo, pues a menudo hay delitos de tipo íntimamente parejos que no están en el mismo título del Código, y otras muchas veces infracciones contenidas en el mismo título tiene móviles tan distintos, que realmente no podría hablarse de la permanencia del mismo impulso criminoso, del cual es signo la reincidencia específica; “La ley y el delito”. Pág. 539; Así, BLANCO LOZANO, C. “Tratado de Derecho Penal Español”. T. I. Vol. II. Pág. 359. Así, BACIGALUPO, E. “El principio de culpabilidad, reincidencia y dilaciones indebidas del proceso”. Págs. 164-165; ZUGALDÍA ESPINAR, J. M. “La Individualización de la Pena en el Borrador de la Parte General del anteproyecto de Código Penal de 1990”. Pág. 465; MUÑOZ CONDE, F.; GARCÍA ARÁN, M. “Derecho Penal. Parte general”. Pág. 542; CURY URZÚA, E. “Derecho Penal. Parte General”. Págs. 504-508.

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J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES AL PENAL PROCESAL luego del espacio de tiempo fijado por la ley, revelando una modalidad delictiva afín así como la vulneración de bienes jurídicos convergentes. En resumidas cuentas, lo que incide en el mayor juicio de responsabilidad personal, es que el agente desoye la primera advertencia de la que fue objeto, en cuando a la prevención especial onitoria, exteriorizando un manifiesto desprecio hacia las normas de convivencia en un orden social pacífico. Tal especial desprecio por el Derecho no es una presunción subjetiva del legislador ni del juez, sino que viene objetivamente avalado por el repetido comportamiento antisocial del sujeto9. En otras palabras: la respuesta jurisdiccional o, dígase el mensaje de la judicatura penal no ha calado de forma positiva en su quehacer conductivo. Es ello lo que justifica una pena agravada, pero, esto es lo más importante, dicha agravación no puede rebasar el marco de la culpabilidad por el acto, que se encuentra fijada en el tipo penal infringido. Dicho esto, debe añadirse que esta circunstancia agravante toma lugar en el ámbito de la determinación judicial de la pena, donde el juzgador debe tomar en cuenta una serie de elementos de cognición, que en su conjunto se orientan hacia la fijación de una pena que se corresponda con tres puntos a saber: una síntesis de los fines preventivogenerales, preventivo-especiales, tomando como límite la culpabilidad, como juicio de reproche personal del autor y/o partícipe, con arreglo al principio de proporcionalidad10. Una pena justa, legítima, preponderando sobre todo, los fines preventivo-especiales (rehabilitación social), que nunca pueden ser rebasados, so pena de garantizar un mayor ejercicio de la prevención-general. Como expone Naucke, la pena, es decir, cada sanción, debe atender a la dignidad humana y no debe ser cruel ni ser exageradamente severa. La pena no debe lesionar la condición de igualdad, ella debe ser justa y humana11.

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5. La reincidencia y el principio del ne bis in idem El principio del ne bis in idem material, surge como la vía arbitrada –prevista por el legislador–, para poner freno a una intervención desproporcionada e irrazonable del ius puniendi estatal; en el sentido de que le está vedado al Estado reaccionar doblemente ante la comisión de un solo hecho punible.

Ante una conducta que ya fue objeto de una sanción punitiva, importa la proscripción de que nuevamente se alce una pena contra dicha conducta, así ha de verse de lo prescrito en el artículo 90 del . Dicha prohibición tiene que ver fundamentalmente, con el ministerio de la “cosa juzgada”, esto quiere decir, la inmutabilidad de las resoluciones jurisdiccionales, cuando han adquirido un pronunciamiento firme por parte de la justicia penal, cuando ya no cabe recurso impugnativo alguno, dando paso a su carácter “ejecutivo”. La excepción a lo anotado, la constituye la acción de revisión, cuya operatividad se restringe “favor rei”, ante la denominada “cosa juzgada formal”, que se encuentra recogida en el C de PP (arts. 361-365) y en el nuevo P (arts. 439-445)12. Si hemos hecho mención que la reincidencia, denota una circunstancia “agravante de pena”, en cuanto a un mayor disvalor del juicio de imputación individual, no tiene por qué verse menoscabado el principio del ne bis in idem material13, puesto que no es objeto de una nueva sanción, el hecho sobre el cual ya recayó la sentencia de condena, sino que es un dato a saber que se integra conjuntamente con otros, en el marco de la determinación judicial de la pena, con arreglo a los cometidos preventivo-generales. La problemática, en realidad, estriba cuando la aplicación de la reincidencia, permite al juzgador, salirse del marco penal imponible en el tipo penal en cuestión, con ello de la culpabilidad por el acto,

BLANCO LOZANO, C. Ob. cit. Pág. 357. Desde otra perspectiva, ha de tomar en cuenta el factor conductivo, ya de la personalidad del autor, cuya proclividad al delito, lleva a un juicio de menor espacio de libertad, termina por llevar el análisis, a una culpabilidad disminuida, es decir, a factores de imputabilidad, haciendo de la reincidencia una circunstancia “atenuante”. NAUCKE, W. “Prevención general y derechos fundamentales de la persona”. En: Principales Problemas de la Prevención General. Traducción por el Dr. Gustavo Eduardo Aboso y la Prof. Tea Löw. Julio César Faria - Editor. Pág. 35. Ver más al repecto mi obra, “Exégesis del nuevo Código Procesal Penal”. Editorial Rodhas. Lima, 2007. Págs. 893-912. Vide, al respecto JIMÉNEZ DE ASÚA, L. Ob. cit. Págs. 536-537.

ANÁLISIS Y CRÍTICA que ha de erigirse siempre en el límite infranqueable del juez en dicho espacio de juego (Spielraumtheorie). Punto de discusión que analizaremos de forma pormenorizada en el siguiente punto a desarrollar.

Entonces, mientras que la pena apunta a fines preventivo-generales y preventivo-especiales, las medidas de seguridad solo han de velar por los cometidos preventivo-especiales, tal como se desprende del artículo IX del Título Preliminar del .

Dicho esto, habrá que decir que la pena requiere de 6. La reincidencia y el principio de culpabilidad un injusto penal cualificado y “culpable”, en algunos casos se añade la categoría de El principio de culpabilidad tie“punible”. Por consiguiente, un ne que ver con los presupuestos Derecho Penal democrático eximínimos que deben concurrir Un Derecho Penal dege como principal garantía la respara que se le pueda imponer mocrático exige como prinponsabilidad personal, como eleuna pena a la persona del infraccipal garantía la responsamento definidor de pena que vintor de la norma. Como principio bilidad personal, como elecula al autor con el injusto penal se plantea la culpabilidad como mento definidor de pena atribuible, contrario a posturas límite y medida de aplicación de que vincula al autor con el doctrinales de antaño, que pretenla pena; ello significa que la injusto penal atribuible, dían legitimar la imposición de pena solo debe fundarse en la contrario a posturas doctripenas sin delitos y para ello acuconstatación de que el reproche nales de antaño, que predían al factor “peligrosidad”. del delito es imputable al autor, tendían legitimar la impoes decir, toda pena supone culsición de penas sin delitos, Del concepto de culpabilidad, pabilidad14. y para ello acudían al facseñala Choclán Montalvo, debetor “peligrosidad” rían eliminarse los momentos reDesde un doble baremo a saber, feridos a la personalidad, hablansignifica lo siguiente: primero, la do, entonces, de una “pura” culvinculación anímica del autor con pabilidad por el hecho, conforme a la cual debeel injusto penal atribuible, el nexo subjetivo que rían quedar fuera de consideración desde el punto debe verificarse a fin de completar el juicio de tipide vista de culpabilidad, la vida del autor anterior cidad penal. Nos referimos al dolo y a la culpa, al hecho y las penas sufridas, la peligrosidad y la como elementos que se compaginan en el denomienergía delictiva, el carácter, la actitud del autor y nado principio de culpabilidad, queda proscrita, su comportamiento con posterioridad al hecho15. por lo tanto, toda forma de responsabilidad objetiva (art. VII del Título Preliminar del ). La culpabilidad por el acto, que toma lugar en el

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Por otro lado, hace alusión a los elementos que han de valorarse positivamente, para dar por declarado el juicio de imputación individual, los poderes individuales, las capacidades propias del sujeto, para comportarse conforme al directivo de conducta plasmado en la norma. De ahí que el Código Penal, acoja el Sistema Vicarial en el ámbito de punición, pues la pena presupone un sujeto plenamente responsable, mientras que las medidas de seguridad son la respuesta estatal, ante todos aquellos individuos, que por una serie de factores (psico-físicossensoriales), no están en capacidad de autoconducirse con arreglo a la motivabilidad normativa.

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de 1991, se corresponde plenamente con el principio político criminal de “legalidad” –nullum crimen nullum poena sine lege praevia. Habiendo señalado que la reincidencia es una circunstancia agravante que permite al juzgador elevar la pena, al revelarse una desobediencia reiterada del infractor de la norma, desoye los mandatos normativos, pese al haber sido advertido con anterioridad. Es que el momento de la determinación judicial de la pena, ha de acoger una serie de aspectos: el grado de afectación al bien jurídico, la preponderancia de

PEÑA CABRERA, R. “Tratado de Derecho Penal. Estudio programático de la parte general”. Tercera edición. Editorial Grijley. Lima, 1997. Pág. 77. CHOCLÁN MONTALVO, J. A. “El principio de culpabilidad en la jurisprudencia del Tribunal Supremo Español”. En: Dogmática y ley penal - Homenaje a Enrique Bacigalupo. T. I. Marcial Pons. Barcelona - Madrid, 2004. Pág. 91.

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J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES AL PENAL PROCESAL dicho interés jurídico conforme al orden de valores plasmado en el la Ley Fundamental, la relevancia de los deberes infringidos, los móviles, la energía criminal desplegada por el autor (dolo, culpa, preterintencionalidad), el prevalimiento del cargo y/o función que desempeñaba el agente al momento de la comisión del injusto, las relaciones jurídico-institucionales del autor con su víctima, etc16. Se ponen en juego los factores que dan lugar a la prevención general y aquellos que apuntan hacia la prevención especial. Los primeros siempre van hacia arriba (agravantes) y, los segundos, al contrario, hacia abajo (atenuantes)17. Empero, ¿cuál es el límite? La culpabilidad por el hecho, los marcos penales fijados como norma de sanción en el tipo penal contravenido. Resulta del artículo 46-B del , que el juzgador puede sobrepasar el marco penal imponible (un tercio por encima del máximo legal), de manera que se supera la “responsabilidad por el hecho”, dando lugar a una mayor pena que de ninguna manera puede formar parte de la culpabilidad por el acto, por más que se incida en aspectos vinculados con el hecho, anteriormente perpetrado. Como señala acertadamente un sector de la doctrina, el plus de mayor penalidad solo puede justificarse en un Derecho Penal de autor, basado en la “peligrosidad”18, por lo tanto, incompatible con los principios: de responsabilidad personal (culpabilidad), de dignidad humana, de interdicción a los poderes públicos, de libertad personal, por ende, la reincidencia normada en el es “inconstitucional”. Queda, por otro lado, abierta la posibilidad de que la pena sobrepase la medida de la culpabilidad por el acto, por motivos de prevención general, sea de intimidación y/o de estabilización de la validez de la norma19. Sin embargo, el TC, argumenta lo siguiente: 37. Ha sido señalado que la reincidencia consiste en una circunstancia en la cual se constata la existencia de antecedentes delictivos en la persona que está siendo juzgada, a efectos de agravar la

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pena que se le pretende imponer como consecuencia de haber cometido un delito. Se trata, pues, de una comprobación desde la criminología de la forma de vida delictiva del procesado, que posibilita la imposición de una mayor punición a una persona, allende a la que le corresponde por la comisión del delito, considerada de modo aislado. El principio de culpabilidad clásico previsto para delitos comunes exige que el grado de reprobación de una persona por un acto ilícito sea configurado desde la valoración de tal acto y no de otro. En virtud de este principio, el límite para saber qué conductas deben evaluarse y cuáles no, lo establece el propio tipo penal que subsuma la conducta. Esto acarrea la proscripción de evaluar circunstancias ajenas a la conducta descrita en el tipo penal, como podrían ser otros delitos anteriormente perpetrados. 38. Pero el principio de culpabilidad constitucional considera la figura de la reincidencia del siguiente modo: para determinar el grado de reprobabilidad de una persona respecto a un delito “A”, la figura de la reincidencia faculta al juez para evaluar otros delitos anteriormente cometidos, a los que llamaremos “B”, para considerar el nivel de reprobabilidad de la conducta delictiva del procesado. Si el juez comprueba que existe “B”, esto constituirá un elemento que agravará la reprobabilidad del delito “A”, y la persona que lo ha cometido recibirá, por lo tanto, una reprobación mucho mayor que la que le correspondería si se considerase el delito “A” de modo aislado. 39. Una interpretación constitucional derivada de los artículos 2, inciso 24, literal “f”, 37, 140 y 173 de la Constitución conduce a concluir que el principio de culpabilidad no puede ser evaluado aisladamente, sino en conjunto con otras conductas que forman parte de los antecedentes del inculpado, a fin de que se pondere de modo proporcional el nivel de reprobabilidad que merece el procesado. Por tal argumento, la Ley N° 28736 que consagra la

Vide, al respecto, CURY URZÚA, E. Ob. cit. Págs. 407-408. Así, PEÑA CABRERA, R. Ob. cit. Pág. 90. Ver al respecto, CHOCLÁN MONTALVO, J.A. Ob. cit. Págs. 94-95. Ver al respecto, LÜDERSSEN, K. “La función preventivo-general del sistema del delito”. En: Principales Problemas de la Prevención General. Págs. 88-89.

ANÁLISIS Y CRÍTICA reincidencia como agravante genérica, es constitucional. 6.1 La reincidencia analizada por los tribunales constitucionales de España y Alemania La STS, del 5 de julio de 1991 (ponente Sr. Bacigalupo), (…), reconoce la especialidad de la agravación de pena por virtud de la reincidencia en el sentido de que se fundamenta básicamente por razones de prevención especial –vida del autor anterior al delito–, y por lo tanto, ajenas a la culpabilidad por el hecho –no representa una causa de aumento de culpabilidad–20. Como se lee en la sentencia del 6 de abril de 1990, “los Tribunales solo deberán agravar la pena por razón de la reincidencia hasta el límite que no supere la gravedad de la culpabilidad y sin atender al art. 61.2. (art. 66.3 del nuevo Código) cuando la pena determinada por la reincidencia supere dicho límite”. La línea jurisprudencia mencionada, anota Choclán Montalvo, refleja, pues la idea de que las necesidades de prevención solo pueden completar el marco penal adecuado a la gravedad de la culpabilidad que siempre operará como límite máximo a las necesidades preventivas21 22.

La sentencia del Tribunal Constitucional español, 150/1991 reconoció que “la CE consagra sin duda el principio de culpabilidad como principio estructural básico”, (f. j.4 a), rechazando la legitimidad constitucional de un Derecho Penal de autor, “que determina las penas en atención a la personalidad del reo y no según la culpabilidad de este en la comisión de hechos”. Frente a las dos principales posiciones, que sobre el fundamento del concepto de culpabilidad, se han sostenido en la doctrina (culpabilidad por la comisión de un hecho o por la personalidad del autor), sostiene Jaén Vallejo, el Tribunal Constitucional, afirma, pues, la necesidad de partir de un concepto de culpabilidad por el hecho. Este punto de partida –continúa el autor– niega la posibilidad de un juicio sobre la vida anterior del autor, para juzgarlo por lo que es, y no por lo que hizo, que es lo que verdaderamente interesa a aquel concepto de culpabilidad, que basa esta, no 20 21 22 23 24 25

en un juicio sobre la personalidad del autor, sino en el juicio sobre un hecho ilícito concreto decidido por el autor23. En opinión de Jaén Vallejo, de dudosa constitucionalidad, a pesar del pronunciamiento favorable del Tribunal Constitucional, de dicha circunstancia agravante, queda salvada al reiterarse en dicha Sentencia lo dicho en la Sentencia del mismo Tribunal 65/1986 con relación al principio de proporcionalidad penal, que debe ser respetado en la aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia: “el juicio sobre la proporcionalidad de la pena, tanto en lo que se refiere a la previsión general en relación con los hechos punibles como a su determinación en concreto en atención a los criterios y reglas que se estimen pertinentes, es competencia del legislador en el ámbito de su política criminal, siempre y cuando no exista una desproporción de tal entidad que vulnere el principio del Estado de Derecho, el valor de la justicia, la dignidad de la persona humana y el principio de culpabilidad penal derivado de ella” (f. j. 4 b)24. En la legislación penal alemana, §48 párrafo 1 StGB, fue objeto de pronunciamiento por parte del Tribunal Constitucional alemán (16 de enero de 1979). Como nos recuerda Haffke25, en la cual se descarta que el fundamento de la reincidencia sea criterios de prevención especial, de una concepción de culpabilidad por el carácter o por conducción de vida o por el aumento del injusto y culpabilidad sobre la base de una observación normológica, señalándose lo siguiente: “(...) que con esta formulación, la cláusula material de la reincidencia, el precepto atiende al principio de culpabilidad. En concreto, parte de que “quien prescinde de los impulsos de contención establecidos en las condenas anteriores, actúa, en determinadas circunstancias, con incremento de energía criminal y, por tanto, con incremento de culpabilidad”. (...) No señala que sobre quien, pese a una previa condena, vuelve a incurrir en una pena, recaiga siempre un reproche de culpabilidad incrementado, sino que conmina al autor con una pena agravada, dándose

CHOCLÁN MONTALVO, J.A. Ob. cit. Págs. 92-93. Ibídem. Pág. 93. Ver al respecto, BLANCO LOZANO, C. Ob. cit. Pág. 356. JAÉN VALLEJO, Manuel. “Tendencias Actuales de la Jurisprudencia penal española”. Gráfica Horizonte. Lima-Perú, noviembre del 2001. Pág. 161. Ibídem. Pág. 162. HAFFKE, B. “Reincidencia y medición de la pena”. Pág. 187.

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J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES AL PENAL PROCESAL otras circunstancias concretas, cuando resulte posible, en atención a sus condenas previas, dirigirle un reproche de culpabilidad aumentada”. Por lo tanto, la agravación de la pena por el factor reincidencia no operaría de forma automática, sino que el tribunal deberá verificar en el caso concreto, si es que el autor pese a la advertencia formulada en su contra, decidió cometer un nuevo delito de la misma naturaleza que el cometido con anterioridad, de cuyas circunstancias pueda advertirse un mayor reproche de culpabilidad. No basta, entonces, con un juicio de reproche normativo, sino que se necesita complementariamente de un juicio de naturaleza empírico. El autor, pese ha haber recibido una advertencia por parte de los tribunales, vuelve a manifestarse en contrariedad al Derecho, con ello demuestra una conducta de mayor desprecio hacia los valores ordenadores de la configuración legal, pues, si sobre él ya había recaído un juicio concreto de culpabilidad, tenía un mayor deber de comportarse confirme a ley. Para este supuesto el autor debe haber sido consciente de la advertencia previa, debe haber internalizado el mensaje y pese a ello, se aparta aún más de las normas mínimas de convivencia social. Todo lo cual redunda en una mayor agravación de la culpabilidad. Sin embargo, la agravación de la pena por reincidencia del §48 que pese a todos los esfuerzos por darle una fundamentación distinta solo se podía explicar partiendo de la isión de una culpabilidad por conducción de la vida y, por tanto, era inconciliable con el principio de culpabilidad por el hecho; pues bien –escribe Roxin– tal precepto fue derogado bajo la presión de la crítica contra el mismo, por la 23ª Str ÄG de 13-4-198626. 6.2 La reincidencia y el Derecho Penal de autor El Derecho Penal de autor, fue cultivado por el positivismo criminológico y por la Escuela de Kiel; el primero de los nombrados, mediando una explicación etiológica del crimen a partir de una diversidad descriptiva fundada en la personalidad del agente, especificándose de forma glosada un

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carácter atávico mientras que el segundo, habrían de asentarse sobre la idea de la raza y la configuración del pueblo como un todo (nacional-socialismo)27. Para tales efectos, insignes juristas de la época no dudaron en hipotecar sus conciencias y sus intelectos, para construir teorías legales basadas en la “diferenciación de la raza humana”, dando lugar a ciudadanos de segunda categoría, degradando la dignidad humana, afinando con ello el exterminio de masivas poblaciones inocentes, que fueron eliminadas barbárica e inhumanamente. La diferenciación étnica, cultural, social, etc., ha de rechazarse, desdeñando cualquier tipo de construcción normativa sostenida en razones biodescriptivas, que haya de incidir en fórmulas dirigidas a despojar a las personas de su caracterización ontológica. Un Derecho Penal democrático ha de asentarse sobre dos pilares: los principios de igualdad y de respeto a la diversidad. Nuestra E reconoce estos principios, al consagrar al Perú como una nación multiétnica y multirracial, en tal virtud se incorporó al de 1991, el error de comprensión culturalmente condicionado (art. 15 del ). Resulta inisible incluir diferenciaciones étnicas y/o culturales de acuerdo con los valores de un orden democrático de Derecho. Así, de forma paradigmática, cuando el de 1924 hacía alusión en los artículos 45 y 46 de los “salvajes” e “indígenas semicivilizados o degradados por la servidumbre y el alcoholismo”28. En palabras de Peña Cabrera, la lucha entre el Derecho Penal liberal y el Derecho Penal autoritario continúa hasta el presente y no otra cosa significa las estigmatizaciones de drogadictos, subversivos, “enemigos del pueblo”, etc29. Se preguntará el lector, con razón, por qué nos hemos remitido a los antecedentes; concretamente a la evolución epistemológica que se ha desarrollado la ciencia jurídico-penal en los últimos siglos. Amén de fijar una clara delimitación entre un “Derecho Penal del acto” con un “Derecho Penal de autor”, una culpabilidad por el acto con una culpabilidad basada en la conducción de vida (Lebenseinführungschuld)30; mostrando, en todo caso, la

ROXIN, C. “Derecho Penal. Parte General”. Pág. 186. Ver más al respecto, MUÑOZ CONDE, F. “Edmundo Mezger y el Derecho Penal de su tiempo”. Tirant lo blanch. Valencia, 2000. Así, PEÑA CABRERA FREYRE, A. R. “Derecho Penal. Parte General”. Pág. 582. Ibíd. Pág. 81. Así, CURY URZÚA, E. “Derecho Penal. Parte General”. Pág. 404.

ANÁLISIS Y CRÍTICA inadecuación de la reincidencia, como se encuentra normada en el artículo 46-B, a los principios jurídico-penales fundamentales, que cuentan con consagración “constitucional”.

la declaración de responsabilidad, en el caso de que haya lugar, sino también la pena justa, la pena proporcionada; de allí que también se le denomine como “prohibición de exceso”33.

En similar sentido a lo sostenido en líneas primigenias, en un Estado Democrático de Derecho, los individuos solo pueden ser objeto de punición por lo que hicieron y no por lo que son. A nadie debe castigarse por ser perverso o degenerado o irreflexivo o disidente, sino tan solo por los actos concretos que ha ejecutado31. El carácter, modo de ser, personalidad, temperamento, modo de vida, pensamiento, sentimiento no constituyen precisamente la idea de acto a que apuntan las normas punitivas32.

El principio de prohibición de exceso o de proporcionalidad aparece primigeniamente como un límite al poder de policía, para convertirse ahora en un primordial principio de Derecho público, ya que su aplicación cubre generosamente toda clase de medidas que afectan la libertad individual del ciudadano34.

El principio de proporcionalidad, como principio independiente dentro de los principios de la sanción, recoge la creencia de que la entidad de pena, esto es, la aflicción que ella origina por su natura7. La reincidencia y el principio de proleza e intensidad o por los efectos sociopersonaporcionalidad les que desencadena, debe acomodarse a la imEl principio de proporcionalidad de las penas, al portancia de la afección al objeto tutelado y a la igual que el resto de principios rectores comprenintensidad de la responsabilidad concurrente35. Por el principio de proporcionalidad didos en el Título Preliminar del , se constituye en un principio se conectan los fines del Derepolítico-criminal de primer orden cho Penal con el hecho cometiEn un Estado Democrádo por el delincuente, rechazánen un orden democrático de Detico de Derecho, los individose el establecimiento de conrecho, a fin de sujetar la reacción duos solo pueden ser objurídico-penal a un mínimo de raminaciones penales (proporciojeto de punición por lo que cionalidad. Este principio legitinalidad abstracta) o la imposihicieron y no por lo que son. A nadie debe castigarción de penas (proporcionalidad mador del derecho punitivo, acse por ser perverso o deconcreta) que carezcan de toda túa como un límite contenedor generado o irreflexivo o didel ejercicio de la violencia purelación valorativa con tal hesidente, sino tan solo por nitiva, destinado a tutelar la libercho, contemplado en la globalilos actos concretos que ha dad de sus aspectos36. tad y la dignidad humana. Presuejecutado puesto de la pena es la comisión En el primer ámbito de valorade un injusto penal reprochable ción, se toma en consideración a un sujeto con capacidad de resel grado de jerarquización del bien jurídico proteponsabilidad penal: injusto y culpabilidad se consgido, en definitiva, la vida es el interés jurídico de tituyen en la fuente material e espiritual de todo el mayor valor, seguido por otros bienes personalísistema de punición, que no puede ser vulnerado simos, por lo que un delito de asesinato debe ser en aras de afianzar fines político criminales que no punido con más pena que un delito de robo. Prese encuadran en el orden de valores antes anotado. cisamente del principio de proporcionalidad se Significa, en otras palabras, la interdicción a la ardesprende la necesidad de que el bien jurídico tenbitrariedad pública, la prohibición de exceso y, la ga la suficiente relevancia para justificar una amevigencia de la pena justa. Justicia no es solamente naza de privación de libertad, en general, y una

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CURY URZÚA, E. Ob. cit. Pág. 403. PEÑA CABRERA, R. Ob. cit. Pág. 82. TOCORA, F. Ob. cit. Pág. 53. PEÑA CABRERA, R. Ob. cit. Pág. 84. DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis. “La racionalidad de las leyes penales”. Editorial Trotta. Madrid, 2003. Pág. 162. SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. “Aproximación al Derecho Penal contemporáneo”. José María Bosch Editor. Barcelona, 1992. Pág. 260; Así, ZUGALDÍA ESPINAR, J. M. “Fundamentos de Derecho Penal”. Pág. 263.

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J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES AL PENAL PROCESAL efectiva limitación de esta, en concreto37. En cuanto al segundo elemento, es necesario remitirse a la esfera subjetiva del agente, o mejor dicho a su fuero interno, donde la energía criminal desplegada va a suponer una mayor intensidad antinormativa: el dolo supone definitivamente una desvaloración que importa una mayor pena, en comparación con la culpa.

En el marco de la determinación judicial de la sanción punitiva, los fines preventivos juegan un rol preponderante a fin de graduar la penalidad de acuerdo con un baremo de justicia y de utilidad. Y ello no solo –aunque sí fundamentalmente– por razones de justicia sino, incluso, –aunque pueda resultar paradójico– por razones de eficacia42. Donde el fin preventivo general de la pena asume una función agravante de pena, tomando en cuenta el La proporcionalidad está en relación con el daño interés protegido objeto de afectación, la jerarquía inferido al bien jurídico mismo y con la trascendendel bien jurídico, el grado de amenaza de la concia social del hecho (daño social); el Derecho Penal ducta, la energía criminal del autor, etc., factores tiene un perfil motivador, formador de conciencia que deben confluir en la intimidación que debe gesocial, que sufre notorio desmenerar la sanción hacia el colectidro con la ejecución del delito38. vo (sin sobrepasar los márgenes legales previsto en el tipo penal El principio de proporcionalidad, en cuestión). Mientras que el fin Las sanciones penales en sentido general, significa mopreventivo especial juega un rol –que están justificadas frendular la sanción punitiva, tomanespecíficamente limitador, que te al afectado– vinculadas do en referencia el grado de afecno puede ser concebido en una con el comportamiento típitación producido en el bien juríautártica posición de que a maco, antijurídico y culpable, dico, no solo desde un aspecto yor pena más posibilidades de redeben estar en relación con material (antijuridicidad), sino habilitación social, o a menor la medida de la gravedad del también desde la esfera interna del pena mejor. Si el agente no nereproche y al mismo tiempo agente (dolo o culpa)39. Importa cesita ser sometido a un mayor ayudar al autor para que en la correspondencia que debe subtratamiento, la pena se cumplirá el futuro pueda llevar una yacer entre la intromisión en la esen libertad o incluso se le dispenvida libre de penas fera de la libertad individual y la sará de ella. Entonces, las pregravedad del delito más el juicio vención especial tiene un rol lide reproche culpable. De esta formitador que juega únicamente a ma se limita la intervención del ius puniendi al ámfavor del condenado. bito de libertad estrictamente necesario para garanEn el caso de la prevención general positiva, esta tizar los fines preventivos de la sanción punitiva. supone la necesidad de pena, en cuanto se reafirEn otros términos, la pena (tipo de sanción y su exma la vigencia misma de la norma, que es necesatensión) será proporcional a las condiciones que la ria para mantener la cohesión del sistema jurídihacen “necesaria”; en ningún caso pueden exceder co con la ciudadanía, donde la justicia es un imesa necesidad40. perativo para mantener la fidelidad hacia el DeLas sanciones penales –que están justificadas frente recho. La desobediencia de los mandatos o proal afectado– vinculadas con el comportamiento tíhibiciones atenta contra el sentimiento de seguripico, antijurídico y culpable, deben estar en reladad y la conciencia jurídica de la sociedad; esa ción con la medida de la gravedad del reproche y al lesión debe ser tomada en cuenta al determinarse mismo tiempo ayudar al autor para que en el futuro la pena43; o como dice Schünemann, la necesidad 41 pueda llevar una vida libre de penas . penal preventivo-general depende de la medida

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CARBONELL MATEU, J. C. “Derecho Penal: concepto y principios constitucionales”. Tirant lo blanch, Valencia, 1999, cit. Pág. 211. GARRIDO MONTT, M. “Derecho Penal. Parte General”. Tomo I. Editorial Jurídica de Chile. Chile, 2005. Pág. 46. Ibídem. Pág. 50. Ibídem. Pág. 49. LÜDERSSEN, K. “La función preventivo-general del sistema del delito”. Pág. 98. CARBONELL MATEU, J.C. Ob. cit. Pág. 211. GARRIDO MONTT, M. Ob. cit. Pág. 50.

ANÁLISIS Y CRÍTICA de la amenaza al orden de la paz social manifestada por el hecho punible44. Con cual, dentro de la prevención general integradora o positiva, como es lógico, se produce una superposición entre el principio de proporcionalidad y el de justicia propio a la retribución (la sanción como el merecimiento justo –proporcionado– al injusto cometido y a la responsabilidad del sujeto)45.

violencia punitiva de los límites que contienen una descarga irracional y excesiva, donde la ansiedad de la eficacia del modelo penal provoca la intromisión en las tendencias subjetivas de autor. Hassemer señala que no es imaginable que se pueda, por ejemplo, renunciar en parte al principio de culpabilidad o al de dignidad humana; cuando esto ocurre en “tiempos de necesidad” perderán toda su importancia para nuestra cultura jurídica46.

Nos sorprende, en realidad, que el TC, al momento del examen de este principio no haya tomado en cuenta, la modificación efectuada al artículo VIII La utilización política de del Título Preliminar del , efecla violencia criminal cotituada por la Ley Nº 28730: “La diana por parte del legislador, ha significado la despena no puede sobrepasar la resvinculación del Derecho ponsabilidad por el hecho. Esta Penal de sus funciones ornorma no rige en caso de reincidenadoras, para asumir tadencia ni de habitualidad del reas meramente de percepagente del delito. La medida de ción cognitiva, el afianzaseguridad solo puede ser ordenamiento de una sensación de da por intereses públicos predoseguridad cuyos alcances minantes”, que se supone vendría puramente simbólicos –por a legitimar la imposición de una su inevitable ineficacia–, a pena, que supere la culpabilidad lo único que van a conducir por el hecho, dando lugar a una es a su desgaste nominal y culpabilidad de autor. a su deslegitimación como

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Dicho en otras palabras: la utilización política de la violencia criminal cotidiana por parte del legislador ha significado la desvinculación del Derecho Penal de sus funciones ordenadoras, sometidas a la idea del Estado Social y Democrático de Derecho, como a los principios de subsidiariedad, última ratio y proporcionalidad, para asumir tareas meramente de percepción cognitiva de afianzamiento de una sensación de seguridad, cuyos alcances puramente simbólicos –por su inevitable ineficacia– a lo único que van a conducir es a su desgaste nominal y a su deslegitimación como medio de control social formalizado.

medio de control social forCon la modificación producida, malizado el legislador lo que ha hecho de lege lata es relativizar la vigenAhora bien, qué es lo que dice el cia del principio de proporcionaTC, en cuanto a este principio y la figura de la reinlidad de la sanción, cuando aparecen intereses pocidencia: lítico-criminales que nada tienen que ver con los fines que la Ley Fundamental le asigna al Derecho “44.En segundo lugar, el subprincipio de necesiPenal en un orden democrático de Derecho. Condad impone que la intervención del legislador cretamente, la reincidencia y la habitualidad suen los derechos fundamentales, a través de la ponen la desvinculación del Derecho punitivo del legislación penal, sea necesaria; esto es, que esprincipio de proporcionalidad, a fin de ejercer una tén ausentes otros medios alternativos que reviolencia punitiva draconiana esencialmente sosvistan, cuando menos, la misma idoneidad para tenida en un Derecho Penal de autor inclinado a lograr el objetivo constitucionalmente legítimo una función exclusivamente represora. y que sean más benignos con el derecho afectado. Desde esta perspectiva, cabe evaluar si En resumidas cuentas, lo que ha hecho el legislaes que el legislador debió advertir la existendor es provocar la ruptura del Derecho Penal con cia de otras alternativas igual de idóneas pero el principio de proporcionalidad de la sanción y menos gravosas que las introducidas en la Ley con el principio de culpabilidad, despojando a la

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Citado por STRATENWERTH, Günther. “¿Qué aporta la teoría de los fines de la pena?” En: Cuadernos de Conferencias y Artículos. Primera edición. Universidad Externado de Colombia. Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho. Colombia, 1996. Pág. 28. BUSTOS RAMÍREZ, J. Pág. 44. HASSEMER, W. “Los destinos de los derechos del ciudadano en un Derecho Penal eficaz”. En: Persona, Mundo y Responsabilidad. Traducción de Francisco Muñoz Conde y Ma del Mar Díaz Pita. Tirant lo blanch. Valencia, 1999. Pág. 96.

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J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES AL PENAL PROCESAL N° 28726. Este Tribunal estima la inexistencia de otras alternativas menos gravosas, si se considera que se está ante la figura penal de la reincidencia y habitualidad en el delito, que pone en cuestión tanto los fines constitucionales de las penas –reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad– como la protección de otros bienes constitucionales como la seguridad y la paz, que el Estado democrático está en el deber de proteger. 45. En tercer lugar, el subprincipio de proporcionalidad, en sentido estricto, implica que para que la intervención del legislador en el derecho fundamental a la libertad personal se considere legítima, el grado de realización del fin constitucionalmente legítimo debe ser, por lo menos, equivalente al grado de afectación del derecho a la libertad personal. Este Tribunal advierte que la Ley N° 28726 cumple también con este subprincipio. Y es que así como el Estado constitucional de Derecho tiene el deber de tutelar el derecho fundamental a la libertad personal, del mismo modo tiene que asumir activamente un rol tutelar de otros bienes constitucionales, como la seguridad o la paz de los ciudadanos frente a delitos como el de terrorismo, que no solo subvierte el orden público constitucional, sino que también afecta derechos fundamentales de las personas, tales como el derecho a la vida, a la integridad personal, a la paz, entre otros. 46. En ese sentido, cabe señalar que “[d]os aspectos o exigencias hay que distinguir en el principio de proporcionalidad de las penas. Por una parte, la necesidad misma de que la pena sea proporcional al delito. Por otra parte, la exigencia de que la medida de la proporcionalidad se establezca en base a la importancia social del hecho (a su ‘nocividad social’). (...) un Derecho penal democrático debe ajustar la gravedad de las penas a la trascendencia que para la sociedad tienen los hechos a que se asignan, según el grado de ‘nocividad social’ del ataque al bien jurídico”47. Sobre lo sostenido por el TC, en los apartados citado, habrá que señalarse lo siguiente: cualquier delito subvierte de cierta forma las normas mínimas de convivencia social pacífica y una mayor gravedad

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del injusto se advierte en aquellos ilícitos penales, como el narcotráfico, lavado de activos, terrorismo, delitos de lesa humanidad, etc. Pero lo que no dice el TC, es que la forma de combatir dichos crímenes, –política criminal– es haciendo uso de los mecanismos e instrumentos (materiales y procesales) que la Ley Fundamental y la legalidad reconoce a los órganos estatales predispuestos; es decir, el legislador, no puede salirse de los márgenes de razonabilidad y de proporcionalidad, que han de entenderse en armonía con los principios de culpabilidad por el acto, de dignidad humana así como los fines preventivo-especiales, los que en ningún caso pueden ser dejado de lado a fin de dar preponderancia a los fines preventivo-generales positivos –propios del funcionalismo sistémico–. Estos presupuestos deben respetarse en un orden democrático de Derecho que sigue la regla de oro kantiana, en el sentido de que el individuo no puede ser sometido o instrumentalizado, para fines ajenos a su “intersubjetividad”. “47.La cuestión, por tanto, de si la adjudicación de una pena a una persona reincidente ha cumplido o no su finalidad, no es una cuestión ajena a la sociedad democrática. Ella tiene un interés sustancial en conocer si la ejecución de la pena ha cumplido con los objetivos perseguidos por el inciso 22) del artículo 139 de la Constitución. En definitiva, el Tribunal es de la opinión que la intervención del legislador en el derecho a la libertad personal, a través de las disposiciones modificatorias en la Ley N° 28726, no infringe el principio de proporcionalidad, en su variante de prohibición o interdicción de exceso; por lo que dicha ley ha de ser considerada como constitucionalmente legítima”. Sobre esto último, nos preguntamos primero: ¿por qué no se cumple los fines perseguidos en la ejecución penal, según lo previsto en el inc. 22) del artículo 139 de la E? Esta cuestión fundamental el TC no la responde a cabalidad, atribuyendo únicamente al penado los costes gravosos del fracaso “resocializador”, lo cual implica una visión reductora de la problemática en cuestión. La crisis del Estado de Bienestar, del asistencialismo social, que se refleja en mayor medida en los Estados Latinoamericanos como el Perú, deviene en

ZAFFARONI, Eugenio R. “Derecho penal: parte general”. Sétima edición. B de F. Buenos Aires, 2005. Pág.137.

ANÁLISIS Y CRÍTICA la inoperancia de las instituciones encargadas del tratamiento penitenciario, para con la edificación de un Sistema Penitenciario capaz de poner en práctica los fines rehabilitadores, que se supone debe materializarse en los establecimientos penitenciarios de todo el país. La reincidencia delictiva precisamente es una consecuencia inmediata del estado actual de las prisiones, cuyas condiciones infrahumanas hacen inviable alcanzar el cometido “resocializador”. Centros custodiales, que en algunos casos, son solo depósitos humanos, degradantes de la persona humana. La ejecución penal de la pena privativa de libertad debe efectuarse con unas mínimas condiciones materiales y éticas que reivindiquen la dignidad humana48. El Estado, por lo tanto, no puede eludir su responsabilidad de hacer que dichas instituciones puedan en realidad lograr los fines preventivo-especiales que el orden constitucional consagra, y suplir ello incorporando figuras jurídicas, que a la larga lo único que van a generar es mayor criminalización y prisionización. Parafraseando a Tocora, si se pretende algún efectivo especial de la pena, el autoritarismo obrará en sentido contrario, reforzando el sentimiento y el rol de marginados de los internos; en la desmesura de la reacción punitiva que implica ese autoritarismo, el sentimiento de injusticia y de confrontación con el sistema se acentúa; allí se enraíza, en gran parte, la reincidencia y la “carrera criminal”49. 8. La inconstitucionalidad de la habitualidad

Al igual que la reincidencia, en el caso de la figura de la habitualidad, previamente al test de constitucionalidad, se debe exponer su acepción, sus elementos, tanto desde un aspecto doctrinal como de la construcción normativa que de lege lata se contiene en el artículo 46-C, a fin de revelar si es que dicha institución es o no una manifestación de un Derecho Penal de autor por lo tanto, incompatible con un Derecho Penal del acto en correspondencia con una culpabilidad por el acto. El demandante sostiene (fojas 3) que la norma materia de inconstitucionalidad 28726 es espuria y 48 49

bastarda e inconcebible en un sistema penal garantista, en el cual no se puede legislar en función de un Derecho Penal de autor, vulnerador de los principios contenidos en el Título Preliminar del propio Código Penal que establece los principios de lesividad y proporcionalidad. Todo ello provoca un trato desigualitario y discriminador dentro de un proceso penal entre los procesados que delinquen por primera vez y de los que ya han delinquido atentando contra el principio de resocialización como límites a la potestad sancionadora del Estado. Lastimosamente, el TC, elude dicho deber señalando únicamente lo siguiente: “49.Otras objeciones que se han formulado es que representa una característica propia del autor, que incide en su modo de vida, sin que esto signifique la existencia de un hábito en relación a un delito en particular o un conjunto de delitos, sino una propensión al delito en general, en la que basta que varios ilícitos independientes entre sí puedan ser atribuidos a un solo autor en un determinado periodo. En términos conceptuales se sostiene que la habitualidad encarna una reminiscencia a un derecho penal de autor, donde la valoración jurídico-penal trasciende el hecho como aspecto nuclear de la imputación, y se traslada a un hombre delincuente (uomo delinquente), penetrando en la esfera profunda de su personalidad y enjuiciando negativamente su conducción de vida en sociedad, al tratarse de un sujeto que revela significativa “peligrosidad” para los intereses sociales comunitarios. 50. De hecho, el Tribunal Constitucional no desconoce estas críticas de un sector de la doctrina penal en contra de una institución jurídicopenal como la habitualidad. Sin embargo, es claro que el examen constitucional de la habitualidad pasa por que este Tribunal precise previamente que el control constitucional abstracto de las leyes no se realiza en función de las construcciones doctrinarias realizadas en materia penal sobre la habitualidad, sino en función del conjunto de derechos, principios y valores que incorpora nuestra Constitución. De modo tal que el parámetro de validez constitucional de la ley impugnada al cual el Tribunal

TOCORA, F. Ob. cit. Pág. 83. Ibídem. Pág. 84.

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J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES AL PENAL PROCESAL debe recurrir es la propia Norma Fundamental y no la doctrina penal, por muy autorizada que esta sea”.

en tiempos diversos, e independientes unos de otros, pero presuponiendo que a los agentes se les declare el estado “especialmente peligroso”50.

Tratándose de la reincidencia específica –anota Es de verse de los apartados en cuestión, que se León Ortiz– se busca la mayor temibilidad inmapropone solo una definición doctrinal en realidad nente, y se distingue todavía la habitualidad que carente de profundización, dejándose completaconstituye cada vez más el centro de atención, por mente de lado el análisis sobre los elementos del considerar que plantea ya con firmeza el problema artículo 46-C, de cara a determinar si es que conscriminológico que se quería prever a través de la tituye en realidad una reminiscencia de un Derereincidencia; un problema, si no de anormalidad cho Penal de autor. Seguidamente, cae en la misma falacia que de forma reiterada se desprende del resto antropológica, que pudiera ser la raíz de esa perde argumentaciones que ha esgrimido el TC en su sistencia inveterada del delito, sí, al menos, de un sentencia, de que no resulta necesario remitirse a carácter antisocial formado ya de manera que, tanlas construcciones doctrinarias to por la razón como por la exsobre la habitualidad, bastando periencia, deba tomarse como para ello el análisis con arreglo una prueba de incorregibilidad ¿Qué debemos entenal conjunto de derechos y valoque ya no amerite una pena proder, entonces, por la figura res consagrados en la Ley Funpiamente, sino una medida de sede la habitualidad? La hadamental. Como se dijo, los pringuridad51. La habitualidad, sin bitualidad consiste en la cipios jurídico-penales, que se duda, es una conducción fenoperpetración delictiva que encuentran contemplados en el ménica propia del conductivisel autor ejecuta de forma Título Preliminar del , gozan mo, que importa el análisis del reiterada en el tiempo, acde reconocimiento constitucioser delincuente, de identificar los titud antisocial que revela nal. El principio de culpabilidad factores internos que inciden en una peligrosidad inherente por el acto, tiene que ver fundaesta conducta antisocial. Por lo en su personalidad mentalmente con los principios tanto, su génesis no puede ser exde dignidad y libertad individual, plicitada en cuanto al hecho anasí como el principio de legalidad material, que se tijurídico que se manifiesta de forma repetida a traencuentran recogidos en el texto constitucional. En vés del tiempo, sino a partir de una explicación psiun Estado Constitucional de Derecho, se encuentra cológica, que solo puede ser construida por el méproscrita la idea de que el ius puniendi estatal puetodo causal-explicativo de la ciencia criminológida descargar sus efectos coactivos tomando como ca. base la personalidad del autor, su forma de vida, Parafraseando a Peña Cabrera, diremos que los etc. Sino únicamente ante la manifestación fenocaracteres esenciales del delincuente hay que obménica de un acto que lesione o tenga aptitud de servarlos no en la manifestación de la conducta lesión de un bien jurídico –penalmente tutelado–. delictiva concretada en el hecho punible, sino en el estudio serio de la personalidad total con miras ¿Qué debemos entender, entonces, por la figura de a precisar su verdadera peligrosidad52. El delinla “habitualidad”? La habitualidad consiste en la cuente habitual expresa una proclividad a cometer perpetración delictiva que el autor ejecuta de fordeterminada clase de delitos, muestra una base ma reiterada en el tiempo demostrando actitud anpatológica que sin necesidad de formar un cuatisocial que revela una peligrosidad inherente en dro clínico –que pueda dar lugar a una “inimpusu personalidad. La institución de la habitualidad, tabilidad”–, importa la inclinación constante a sapor lo tanto, no puede desprenderse del concepto ciar una necesidad promovida por una determide “peligrosidad”. Peña Cabrera define a la habinada intención. tualidad como la reiteración de más de tres delitos,

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50 51 52

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PEÑA CABRERA, Raúl. “Tratado de Derecho Penal. Parte General”. Tercera edición. Volumen I. Ara Editores. Lima-Perú, 1988. Pág. 289. LEÓN ORTIZ, A. “Teoría del delincuente”. Pág. 4. PEÑA CABRERA, Raúl. “Los personajes delincuentes en la obra de Dostoyevski”. Edusmp. Editorial Universitaria “San Martín de Porres”. Lima, agosto de 1983. Pág. 60.

ANÁLISIS Y CRÍTICA Jiménez de Asúa escribe que el hábito criminal es una pluralidad de delitos, en un lapso de tiempo costumbre adquirida por la repetición de actos deque no exceda de cinco años, los cuales son objeto lictivos y la facilidad para realizarlos como consede persecución penal en una unidad procesal, precuencia de la práctica en este ejercicio, implica orsupuesto que también se cumple en el caso del ardinariamente la comisión de pluralidad de infractículo 46-C. ¿Qué sucedió en realidad? Simple, el ciones, aunque puede existir en los delitos contilegislador, a efectos de no quedar al descubierto, nuados y colectivos que estén constituidos por pluen cuanto al entendimiento de la habitualidad como ralidad de hechos, sin necesidad de más de una inuna expresión de un Derecho Penal de autor, presfracción53. Seguidamente señala cindió del factor “peligrosidad”. lo siguiente: “Es más y menos que El de 1924, establecía como la reincidencia. Más porque no requisito indispensable de la “haLa habitualidad como basta con la repetición de infracbitualidad”, la declaración del estado de peligrosidad deciones, es preciso que esta insis“estado de peligrosidad”, el que lictiva, nos retrotrae a retrótencia constituya costumbre y se según el artículo 116, separa en gradas leyes, como la Ley de incorpore al modo de ser o de número de delitos, la naturaleza Peligrosidad Social obrar del sujeto. Es posible caer y modalidad empleada, los mómás de una vez en el delito, sin viles, y el género de vida. Por que este deje de ser ocasional por consiguiente, la mayor alarma la renovación de las circunstancias externas que social es consecuencia de la peligrosidad que reprodujeron al estímulo. Menos porque no hace falvela el autor, como característica de su personata para reconocer la habitualidad que se haya dado lidad, por su conducción de vida. Queda más que la hipótesis de la reincidencia o sea la condena ejeclaro que la habitualidad es una expresión direccutoriada, sino que aquella puede demostrarse por ta de un Derecho Penal de autor, que pocas legisun conjunto de infracciones que constituye el conlaciones penales cuentan en su seno; aquellas que curso real de delitos”54. se fundan en un Derecho Penal democrático no tuvieron más salida que expulsarla de la codifiMientras que la reincidencia se acerca a una culpacación penal. bilidad por el hecho cometido, siempre y cuando se cumplan las condiciones anotadas en el acápite La habitualidad como estado de peligrosidad decorrespondiente, la habitualidad encarna una calictiva nos retrotrae a retrogradas leyes como la racterización propia del autor, incidiendo en su Ley de Peligrosidad Social (Ley Nº 4891 del 18/ carácter o mejor dicho en su conducción de vida, 03/24, ampliada posteriormente por el D.L. Nº pues en este último caso no interesa la certeza de 11004 del 08/04/4956). Así, en Alemania, la Ley de Delincuentes Habituales de 1933, que prescribía que este volvió a reincidir, que solo puede emanar una pena de presidio a la tercera condena si la “vade una sentencia condenatoria, sino que basta que loración global de los hechos pusiera de relieve que varios delitos independientes entre sí puedan ser el autor es un delincuente habitual peligroso”57. atribuidos a un solo autor en un determinado lapso de tiempo. Estos son los delincuentes habituales El TC, concluye señalando lo siguiente: en sentido estricto; ningún hábito de un delito determinado o de grupos de delitos, sino inclinación “52.El Tribunal Constitucional disiente del argua la criminalidad en general55. mento del demandante porque, en primer lugar, no es el Código Penal el parámetro de vaLa problemática ha de verse en cómo diferenciar la lidez constitucional sino la Ley Fundamental, “habitualidad” de un concurso real de delitos (art. por más que aquél incorpore determinados 50 del ) cuando en este último, el agente comete

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53 54 55 56 57

”

JIMÉNEZ DE ASÚA, L. Ob. cit. Pág. 542. Ídem. SAUER, Guillermo. “Derecho Penal. Parte general”. Traducción directa del alemán por Juan del Rosal y José Cerezo. Bosch Casa Editorial. Barcelona, 1956. Pág. 239. PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso R. “El control de identidad policial. El retorno a un Estado de policía y a un Derecho Penal de autor”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 131. Gaceta Jurídica. Lima, octubre del 2004. Pág. 93. Así, ROXIN, C. “Derecho Penal. Parte General”. Pág. 188.

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J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES AL PENAL PROCESAL principios jurídicos. En segundo lugar porque, inseguridad jurídica. Segundo, se acoge nuevamena juicio de este Colegiado, la habitualidad no te el mismo discurso que en el caso de la reincidennecesariamente supone que el juzgador penal cia, anotándose que también es una obligación del ingrese en el ámbito de la personalidad del auEstado proteger otros bienes jurídicos constituciotor, castigando con una mayor pena el modo nales como la seguridad pública, la seguridad ciude vida del autor, que genere un riesgo a la dadana, etc. La ideología del maximalismo penal, tranquilidad y seguridad de los ciudadanos. Y del eficientismo, nos lleva a la represión de las lies que no debe olvidarse que la reeducación, bertades individuales, so pena de garantizar los fila reincorporación y la resones colectivos, pues, como se dijo, cialización, previstas en el estos últimos no constituyen verartículo 139, inciso 22, no daderos “derechos fundamentaLa reincidencia y la hason los únicos fines de la les”, sino que se erigen en la bibitualidad son manifestapena, como se ha señalado sagra deslegitimadora del Dereciones descriptivas del Deen el fundamento 13 de la cho Penal, para hacer rajatabla de recho Penal del enemigo; presente sentencia, sino que los principios rectores que limiqueda claro que esta posición argumental abandona es también obligación del tan la política criminal, basada en las garantías materiales y Estado proteger otros bienes doctrinas autoritarias, que degraprocesales ante todos constitucionales, entre ellos, dan la propia dignidad humana. aquellos individuos que de la seguridad de los ciudadaAhora bien, quedaba por responforma permanente y/o denos, tal como manda el arder la pregunta, si la reincidenfinitiva han desconocido las tículo 44 de la Constitución. cia y la habitualidad son maninormas mínimas de una 53. En ese sentido, el Tribunal festaciones descriptivas del Deconvivencia social pacífica, Constitucional considera que recho Penal del enemigo. Pues v. gr., los terroristas el legislador, a quien le coqueda claro que sí, precisamenrresponde definir la política te, esta posición argumental de persecución criminal del Estado, tiene un abandona las garantías materiales y procesales ante margen de razonabilidad para ello, pero con lítodos aquellos individuos que de forma permanenmites como los derechos fundamentales de las te y/o definitiva han desconocido las normas mínipersonas; límites que, por lo demás, este Colemas de una convivencia social pacífica, v. gr., los giado no estima sobrepasados por las leyes ahoterroristas, o demostrado así como señalaba Mezra impugnadas. Lo que no obsta, como es obger, su enemistad con el Derecho. vio, para que los jueces penales, al momento El discurso del Derecho Penal del enemigo cala de considerar la habitualidad como una agrairremediablemente en un Derecho Penal de autor, vante de la pena, motiven suficiente y objetivapues describe una determinada categoría del sujemente sus decisiones jurisdiccionales, respetanto conforme a una determinada actitud. Lo que dedo siempre las garantías procesales y sustanticide sobre la pertenencia al grupo de los enemigos vas que se derivan del derecho fundamental al no es el hecho (Derecho Penal del hecho), sino las debido proceso, tal como dispone el artículo características del autor (Derecho Penal de autor)58, 139, inciso 3, de la Constitución”. donde el “enemigo” es una fuente de peligro, que

“

”

Primero, nos preguntamos cómo podrá distinguir el juzgador la habitualidad con el concurso real de delitos, la única forma será penetrando en la personalidad del autor, a pesar de que de lege lata no se haya incluido la prognosis de peligrosidad, lo cual vulnera el principio de culpabilidad por el acto y el principio de legalidad material, propiciando un estado de indefinición, que a la postre va a generar

58

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AMBOS, K. “Derecho Penal del enemigo”. Págs. 137-138.

debe ser neutralizado. III. A MODO DE CONCLUSIÓN Solo cabe decir que, en nuestra modesta opinión, el TC perdió una oportunidad muy valiosa de hacer respetar la constitucionalidad normativa sobre esta irrazonable orientación político-criminal que ha seguido el legislador en los últimos años; tal vez,

ANÁLISIS Y CRÍTICA la necesidad por garantizar un estado de percepción cognitiva hacia la población, en lo que seguridad ciudadana refiere, haya primado, en vez de reivindicar los valores, derechos y principios fundamentales de los ciudadanos, que gozan de reconocimiento constitucional. Los principios de culpabilidad, de proporcionalidad, de humanidad de las penas, de prevención especial positiva, de subsidiariedad, nacieron precisamente como medios de interdicción a la arbitrariedad pública, como rasgo esencial de un Estado Constitucional de Derecho, que lo distingue claramente de un Estado de Policía. En un orden democrático de Derecho, los individuos solo pueden ser objeto de punición por lo que

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hicieron y no por lo que son, esto es, cuando se exterioriza una lesión y/o puesta en peligro de un bien jurídico –merecedor de tutela penal–. La pena es la reacción estatal ante dicho hecho, pero esta ha de fijarse con respecto a la culpabilidad por el acto, la que no puede sobrepasar los marcos penales impuestos en la norma de sanción aplicable; si esto no es así, una mayor pena adquiere justificación en factores ajenos a la conducta, nos referimos a la personalidad del autor, por lo que tanto la reincidencia como la habitualidad constituyen anacrónicas figuras propias de un Derecho Penal de autor. El autoritarismo adquiere siempre diversas caretas, el Derecho Penal del enemigo es una de ellas, y esta orientación ha de ser frenada a fin de cautelar el contenido material de los derechos fundamentales.

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JURISPRUDENCIA

RELEVANTE COMENTADA

Si se dicta mandato de comparecencia restringida, la vía adecuada de protección es el amparo Exp. Nº 02901-2007-PHC/TC Caso: Francisco Tarrillo Santa Cruz Sentido del fallo: Infundada la demanda (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 2/01/2008)

SUMILLA

El tribunal ha señalado que cuando no se cuestione un mandato de detención sino un mandato de comparecencia restringida, la vía adecuada de protección es el amparo. Asimismo, señaló que al tratarse de la protección del derecho al debido proceso, su protección corresponde a través del amparo. Sobre la base de estos criterios declaró infundada la demanda presentada.

EXP. Nº 7661-2006-PHC/TC-LIMA FRANCISCO TARRILLO SANTA CRUZ SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL(*) En Lima, a los 23 días del mes de julio de 2007, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por señores magistrados Gonzales Ojeda, Vergara Gotelli y Mesía Ramírez, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por

(*)

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don Francisco Tarrillo Santa Cruz, contra la resolución de Segunda Sala Penal para Reos Libres de Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 127, su fecha 22 de Junio de 2006, que declara infundada la acción de hábeas corpus de autos. ANTECEDENTES Con fecha 04 de mayo de 2006 el recurrente interpone demanda de hábeas corpus contra la Cuarta Sala Penal para Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, integrada por los jueces inferiores magistrados, doña Clara Córdova Rivera, doña Nancy Ávila León y don Marco Antonio Lizárraga

Esta sentencia cuenta con la siguiente Razón de relatoría (Lima, 5 de noviembre de 2007): “La resolución recaída en el Expediente Nº 07661-2006-HC es aquella conformada por los votos de los magistrados Gonzales Ojeda, Vergara Gotelli y Mesía Ramírez, que declara INFUNDADA la demanda. El voto del magistrado Gonzales Ojeda, concordante con la mayoría, aparece firmado en hoja membretada aparte, y no junto con las firmas de los otros magistrados integrantes, debido al cese en funciones de dicho magistrado”.

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA Rebaza por vulneración a sus derechos a la tutela procesal efectiva y la falta de motivación de las resoluciones judiciales. Refiere el demandante que en el marco del proceso penal Nº 004-2003 incoado en su contra por el delito de Usurpación Agravada, se llevó a cabo una inspección judicial, acto al que no pudo concurrir porque no se enteró por falta de notificación. Alega además que en el auto de apertura de instrucción no se ha individualizado su participación y que se lo ha sentenciado por un delito que no fue considerado en la instruccion. Realizada la investigación sumaria el actor se ratifica en los términos de su demanda. A su turno, los vocales demandados presenta sus descargos y coinciden en manifestar que la resolución emitida se encuentra debidamente motivada y que la decisión estuvo arreglada a ley. El Vigésimo Sétimo Juzgado Penal de Lima, con fecha 16 de mayo de 2006, declara infundada la demanda por estimar que la resolución cuestionada se halla dentro del marco legal, por lo que se infiere que no existe vulneración a derechos fundamentales. La recurrida confirma la apelada por similares fundamentos. FUNDAMENTOS 1. El recurrente alega que se ha vulnerado sus derechos a la tutela procesal efectiva y a la motivación de las resoluciones judiciales, pues no se le ha notificado para que asista a una diligencia de inspección judicial. Agrega tambien que tampoco ha sido objeto de individualización en el auto de apertura de instrucción y que fue sentenciado por un delito que no fue considerado en la instruccion. 2. En el caso de autos debemos tener en cuenta que tratándose del cuestionamiento al auto que abre instrucción con el argumento de una indebida o deficiente motivación, la pretensa vulneración no puede ser conocida a través del hábeas corpus sino del amparo puesto que el auto de apertura, en puridad, no está vinculado directamente con la medida cautelar de naturaleza personal, ya que contra el demandante en este caso no existe medida de detención sino de comparencia restringida, y aún si se hubiese ordenado mandato de detención al actor, contra esta medida cautelar personal este tiene los medios impugnatorios que la ley procesal permite para cuestionar dicha medida dentro del mismo proceso

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penal. Este mandato de detención provisoria se emite en función a otros presupuestos, señalando el Artículo 135 del Código Procesal Penal, taxativamente, los requisitos mínimos que deben concurrir para su procedencia, que no son los mismos que se exigen para el auto que abre instrucción, establecidos en el Artículo 77 del Código de Procedimientos Penales. En consecuencia, considerando que si se denuncia que el juez ordinario abusando de sus facultades abre instrucción contra determinada persona cometiendo con ello una arbitrariedad manifiesta, se estaría acusando la violación del debido proceso para lo que resulta vía idónea la del amparo reparador. 3. En tal sentido consideramos que el auto de apertura de instrucción dictado por el Juez competente, previa denuncia del Fiscal adscrito a tal competencia, como su nombre lo indica no puede ser la “resolución judicial firme” que vulnere manifiestamente la libertad individual la que, precisamente, con la resolución que cuestiona el recurrente en sede Constitucional, el proceso recién comienza. Abierta así investigación en sede penal, tiene el imputado a su favor la facultad cabal de hacer ejercicio del derecho de defensa en todas sus expresiones, debiendo allí en esa sede proponer las medidas que hoy trae indebidamente al proceso constitucional. 4. Asimismo, respecto del extremo de la demanda en el que el actor alega haber sido condenado sobre la base de un delito que no fue materia de instrucción, conforme se aprecia de la sentencia condenatoria de fecha 12 de octubre de 2004 (a fojas 53) así como de su confirmatoria (a fojas 61) que el recurrente fue condenado por delito de usurpación agravada y daños agravados, delitos que fueron contemplados en el auto de apertura de instrucción (a fojas 43), por lo que este extremo de la demanda es también desestimable. 5. En cuanto a la falta de notificación con la resolución que dispuso la inspeccion judicial, cabe señalar que se aprecia de autos que con fecha 16 de Setiembre de 2002 el recurrente fue notificado de la mencionada diligencia en el mismo domicilio consignado en su demanda de hábeas corpus, por lo que no existe vulneración a sus derechos constitucionales. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

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J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES AL PENAL PROCESAL HA RESUELTO

FUNDAMENTOS

Declarar INFUNDADA la demanda.

6. El recurrente alega que se han vulnerado sus derechos a la tutela procesal efectiva y la motivación de las resoluciones judiciales, pues no se le ha notificado para que asista a una diligencia de inspección ocular. Alega, asimismo, que tampoco ha sido objeto de individualización en el auto de apertura de instrucción y que fue sentenciado por un delito por el cual no se le ha instruido.

Publíquese y notifíquese. SS. GONZALES OJEDA; VERGARA GOTELLI; MESIA RAMÍREZ

VOTO DEL MAGISTRADO GONZALES OJEDA Visto el recurso de agravio constitucional interpuesto por don Francisco Tarrillo Santa Cruz contra la resolución de Segunda Sala Penal de Procesos con Reos Libres de Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 127, su fecha 22 de junio de 2006, que declara infundada la demanda de autos, el magistrado firmante emite el siguiente voto: ANTECEDENTES Con fecha 4 de mayo de 2006, el recurrente interpone demanda de hábeas corpus contra la Cuarta Sala Penal para Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, integrada por los magistrados señores Clara Córdova Rivera, Nancy Ávila León y Marco Antonio Lizárraga Rebaza por vulneración de sus derechos a la tutela procesal efectiva y a la motivación de las resoluciones judiciales. Refiere que en el marco del proceso penal Nº 0042003 incoado en su contra por el delito de usurpación agravada, se llevó a cabo una diligencia de inspección ocular, a la cual no pudo concurrir, toda vez que no se lo notificó de dicho acto. Alega, además, que en el auto de apertura de instrucción no se ha individualizado su participación y se lo ha sentenciado por un delito no instruido. Realizada la investigación sumaria, el actor se ratifica en los términos de su demanda. A su turno, los vocales demandados presenta sus descargos y coinciden en manifestar que la resolución emitida se encuentra debidamente motivada y que la decisión estuvo arreglada a ley. El Vigésimo Sétimo Juzgado Penal de Lima, con fecha 16 de mayo de 2006, declara infundada la demanda por estimar que la resolución cuestionada no transgrede el marco legal, por lo que no existe vulneración de derechos fundamentales. La recurrida confirma la apelada por similares fundamentos.

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7. En el caso de autos, considero que debe analizarse si es arbitrario el auto de apertura de instrucción dictado contra el recurrente, por la falta de motivación que se alega en la demanda. Al respecto, el artículo 77 del Código de Procedimientos Penales (modificado por la Ley Nº 28117), regula la estructura del auto de apertura de instrucción, y en su parte pertinente establece que: “Recibida la denuncia y sus recaudos, el Juez Especializado en lo Penal solo abrirá instrucción si considera que de tales instrumentos aparecen indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito, que se ha individualizado a su presunto autor o partícipe, que la acción penal no ha prescrito o no concurra otra causa de extinción de la acción penal. El auto será motivado y contendrá en forma precisa los hechos denunciados, los elementos de prueba en que se funda la imputación, la calificación de modo específico del delito o los delitos que se atribuyen al denunciado, la motivación de las medidas cautelares de carácter personal o real, la orden al procesado de concurrir a prestar su instructiva y las diligencias que deben practicarse en la instrucción”. 8. De la revisión de la resolución de fecha 11 de abril de 2003 (fojas 43), expedida por el Decimosétimo Juzgado Especializado en lo Penal de Lima, advierto que se encuentra debidamente motivada y que, además, ha individualizado al recurrente como coautor de los delitos de usurpación y otro. 9. Asimismo, respecto del extremo de la demanda en el cual se alega que el recurrente fue condenado sobre la base de un delito que no fue materia de instrucción, conforme se aprecia de la sentencia condenatoria de fecha 12 de octubre de 2004 (fojas 53) así como de su confirmatoria (fojas 61), el recurrente fue condenado por delito de usurpación

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA agravada y daños agravados, delitos que fueron contemplados en el auto de apertura de instrucción (a fojas 43), por lo que soy de la opinión que este extremo de la demanda debe desestimarse.

la mencionada diligencia en el mismo domicilio consignado en su demanda de hábeas corpus, por lo que, considero, no existe vulneración de sus derechos constitucionales.

10. En cuanto a la falta de notificación de la diligencia de inspección ocular, aprecio de autos que con fecha 16 de setiembre de 2002 (fojas 15 del cuadernillo del TC) el recurrente fue notificado de

Por estas razones, mi voto es porque se declare INFUNDADA la demanda. Sr. GONZALES OJEDA

NOTAS DE ORIENTACIÓN



Código Procesal Penal Artículo 135.- Mandato de detención - Requisitos El Juez puede dictar mandato de detención si atendiendo a los primeros recaudos acompañados por el Fiscal Provincial sea posible determinar: 1. Que existen suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo. No constituye elemento probatorio suficiente la condición de miembro de directorio, gerente, socio, accionista, directivo o asociado cuando el delito imputado se haya cometido en el ejercicio de una actividad realizada por una persona jurídica de derecho privado. 2. Que la sanción a imponerse o la suma de ellas sea superior a un año de pena privativa de libertad o que existan elementos probatorios sobre la habitualidad del agente al delito. 3. Que existen suficientes elementos probatorios para concluir que el imputado intenta eludir la acción de la justicia o perturbar la acción probatoria. No constituye criterio suficiente para establecer la intención de eludir a la justicia, la pena prevista en la Ley para el delito que se le imputa. En todo caso, el juez penal podrá revocar de oficio el mandato de detención previamente ordenado cuando nuevos actos de investigación pongan en cuestión la suficiencia de las pruebas que dieron lugar a la medida.



Código de Procedimientos Penales Artículo 77.- Calificación de la denuncia - Requisitos para el inicio de la instrucción Recibida la denuncia y sus recaudos, el Juez Especializado en lo Penal solo abrirá instrucción si considera que de tales instrumentos aparecen indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito, que se ha individualizado a su presunto autor o partícipe, que la acción penal no ha prescrito o no concurra otra causa de extinción de la acción penal. El auto será motivado y contendrá en forma precisa los hechos denunciados, los elementos de prueba en que se funda la imputación, la calificación de modo específico del delito o los delitos que se atribuyen al denunciado, la motivación de las medidas cautelares de carácter personal o real, la orden al procesado de concurrir a prestar su instructiva y las diligencias que deben practicarse en la instrucción. Tratándose de delitos perseguibles por acción privada, el Juez para calificar la denuncia podrá, de oficio, practicar diligencias previas dentro de los diez primeros días de recibida la misma. Si el Juez considera que no procede el inicio del proceso expedirá un auto de no ha lugar. Asimismo, devolverá la denuncia si estima que le falta algún elemento de procedibilidad expresamente señalado por la ley. Contra estas resoluciones procede recurso de apelación del Fiscal o del

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J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES AL PENAL PROCESAL denunciante. La Sala absolverá el grado dentro del plazo de tres días de recibido el dictamen fiscal, el que deberá ser emitido en igual plazo. En todos los casos el Juez deberá pronunciarse dentro de un plazo no mayor de quince días de recibida la denuncia

COMENTARIO El Tribunal Constitucional declaró infundada la demanda de hábeas corpus por considerar que, al tratarse de un auto de abrir instrucción que no contiene un mandato de detención, sino solo uno de comparecencia restringida, la vía adecuada para cuestionarlo es el proceso de amparo y no de hábeas corpus. Asimismo, señala que si se vulnera el derecho al debido proceso con la resolución de abrir instrucción, el proceso idóneo para cuestionarlo es el amparo. En primer lugar, veremos la naturaleza de los procesos constitucionales, para luego analizar si el tribunal resolvió adecuadamente. Así, conforme al artículo II del Título Preliminar del Const., los procesos constitucionales tienen la finalidad de garantizar el principio de supremacía de la Constitución y la protección de los derechos fundamentales1. La finalidad de los procesos constitucionales de la libertad se logra, como lo señala el artículo 1 del Const., reponiendo las cosas al estado anterior a la vulneración o a la amenaza de vulneración del derecho constitucional alegado. Asimismo, es conveniente resaltar que los procesos constitucionales tienen dos dimensiones, una subjetiva y otra objetiva. La dimensión subjetiva reconoce a los procesos constitucionales como el instrumento de protección adecuado para los derechos fundamentales. Por su parte, en la dimensión objetiva, se resalta la finalidad de los procesos constitucionales: garantía para la supremacía de la Constitución y para la vigencia de los derechos fundamentales2. Respecto de la naturaleza de los procesos constitucionales, el TC los ha diferenciado de los procesos ordinarios, a partir de los siguientes criterios3: a. Los fines: en un proceso ordinario no se pretende la garantía de la supremacía de la Constitución y no necesariamente tutelan los derechos fundamentales, como en el caso de los derechos fundamentales. b. La actuación del juez: el juez constitucional actúa conforme a la finalidad de los procesos constitucionales, limitando la actuación de las partes, mientras que en un proceso ordinario la actuación del juez no puede exceder la voluntad de las partes. c. Los principios procesales. Si bien es cierto, un proceso constitucional se inspira en algunos principios procesales del proceso civil, también es cierto, que además lo inspiran aquellos que permiten la mayor y mejor tutuela de los derechos fundamentales (artículo III del TP del Const.). d. Los procesos constitucionales a diferencia de los ordinarios, constituyen tutela de urgencia.

1 2 3

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Cfr. STC Exp. Nº 0266-2002-AA/TC, f. j. 5. Cfr. STC Exp Nº 2730-2006-PA/TC, f. j. 4. Cfr. STC Nº 0266-2002-AA/TC, f. j. Nº 6.

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA Por la naturaleza de los procesos constitucionales, es que las figuras procesales que provienen del proceso civil, como el desistimiento, deban aplicarse en un proceso constitucional de manera que no desvirtúen la finalidad que buscan alcanzar. Ahora bien, el proceso de hábeas corpus, conforme al artículo 200.1 de la Ley Constitución procede para la protección del derecho a la libertad personal y los derechos conexos a ella. En cuanto a la protección del debido proceso por los procesos constitucionales, ya se ha señalado jurisprudencialmente, que este recibe doble protección. Por un lado, el amparo y, por otro lado, el hábeas corpus, cuando su vulneración repercuta en el ejercicio de la libertad personal. Entonces, no puede sostenerse que toda vulneración al debido proceso se debe someter al amparo. Por otro lado, en cuanto a la afirmación acerca de que por no tratarse de un mandato de detención preventiva, sino de comparecencia restringida, no corresponde la protección del hábeas corpus sino del amparo. Al respecto, se debe precisar sobre los supuestos de afectación de la libertad personal para adoptar una posición sobre el particular. Así, la libertad personal no solo se ve vulnerada cuando se priva de su ejercicio, sino cuando se le restringe, cuando se le perturba. Y ello se corrobora cuando se analizan los diferentes tipo de hábeas, entre los que se encuentra el restrictivo que procede ante las perturbaciones a la libertad personal. De ahí que si el mandato de comparecencia restringida, no representa la privación del derecho a la libertad personal, mas sí comporta una restricción a la misma. En consecuencia, si se constata que con la afectación al debido proceso se restringe la libertad personal, conforme al último párrafo del artículo 25 del Const., debe ser el hábeas corpus el mecanismo adecuado de protección. Por ello, la afirmación del TC sobre el tema resulta equivocada, pues desconoce su reiterada jurisprudencia sobre el hábeas corpus contra resoluciones judiciales y lo previsto en el Const.

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Detención arbitraria por la Policía Nacional. Requisitorias Exp. Nº 2252-2007-PHC/TC Caso: Benito Quispe Sentido del fallo: Infundada la demanda (Publicado en la página web del Tribunal Constitucional el 18/01/2008)

SUMILLA

El Tribunal Constitucional declara infundada la demanda de hábeas corpus, por considerar que la pretensión del recurso de agravio constitucional no puede ser objeto de pronunciamiento debido a que los procesos constitucionales no cuentan con etapa probatoria que acredite que el demandado haya coadyuvado a la ejecución del acto lesivo a la libertad personal del demandante.

EXP. Nº 2252-2007-PHC/TC-AREQUIPA HUGO BENITO QUISPE VILCA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (*) En Lima, a los 16 días del mes de enero de 2008, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesía Ramírez, Gonzales Ojeda, Beaumont Callirgos, magistrado que fue llamado para que conozca de la causa debido al cese en funciones del ex magistrado García Toma, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Hugo Benito Quispe Vilca contra la sentencia de vista expedida por la Quinta Sala Especializada

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en lo Penal de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, de fojas 123, su fecha 4 de abril de 2007, que declara infundada la demanda de autos. ANTECEDENTES Con fecha 12 de marzo de 2007, el letrado Percy Ricardo Linares Cornejo interpone demanda de hábeas corpus por privación de la libertad individual en beneficio de su patrocinado don Hugo Benito Quispe Vilca, al haber sido objeto de una detención arbitraria por parte de la policía del Poder Judicial sin tenerse en cuenta que dicho patrocinado tiene una homonimia por tráfico ilícito de drogas y que hace dos meses fuera detenido por la misma policía. Sostiene el recurrente que el Jefe de Requisitorias con el grado de Capitán de la Policía Nacional del Perú hace caso omiso a realizar una confrontación de los datos personales de su

Esta sentencia cuenta con la siguiente Razón de relatoría (Lima, 18 de enero de 2008): “La resolución recaída en el Expediente Nº 02252-2007-PHC, que declara INFUNDADA la demanda, es aquella conformada por los votos de los magistrados Mesia Ramírez, Gonzales Ojeda y Beaumont Callirgos, magistrado que fue llamado para que conozca de la causa debido al cese en funciones del ex magistrado García Toma. El voto del magistrado Gonzales Ojeda aparece firmado en hoja membretada aparte, y no junto con la firma de los demás magistrados, debido al cese en funciones de este magistrado.”

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA patrocinado con el homónimo, pretendiendo, además, remitirlo a la ciudad de Lima en calidad de detenido. Precisa que el hábeas corpus se dirige contra el Capitán Jefe de Requisitorias, el Brigadier de apellido Lazo y los dos subalternos cuyos nombres y apellidos desconoce. Realizada la investigación sumaria se determina que en el Registro Nacional aparece el nombre de Hugo Benito Quispe Vilca, identificado con Documento Nacional de Identidad Nº 29569243, no apreciándose fecha ni lugar de nacimiento así como tampoco fotografía del requisitoriado; que en el Registro Nacional de Requisitorias, don Hugo Benito Quispe Vilca registra una requisitoria suspendida relacionada con el expediente Nº 2003-2093, emitida por el Quinto Juzgado Penal, que fue el Técnico de Segunda de apellido Segura quien informó que Hugo Benito Quispe Vilca registraba una requisitoria por delito de tráfico ilícito de drogas, no informando que en la requisitoria solo aparecía el nombre del ciudadano requisitoriado con número de Documento Nacional de Identidad y que la requisitoria carecía de otros datos de identidad. El Sexto Juzgado Penal de Arequipa, con fecha 13 de marzo de 2007, declara fundada en parte la demanda considerando que existió detención arbitraria por parte de los efectivos de la Policía Nacional del Perú, don Juan José Bedoya Cuba, don Martín Francisco Huamaní Delgado y don William Lazo Arguellas. Asimismo, declara infundada la demanda de hábeas corpus respecto del demandado Capitán de la Policía Nacional del Perú, don Ernesto Ballón Allasi, señalando que no era razonable atribuirle la detención arbitraria por la sola situación de ser Jefe de la Oficina de Requisitorias, exhortando a los efectivos de la Policía Nacional de la Jefatura de Requisitorias a cumplir escrupulosamente con el artículo 4 de la Ley 274411. La recurrida confirma la apelada con similares fundamentos, añadiendo que no se justifica la aplicación en el proceso del artículo 8 del Código Procesal Constitucional. FUNDAMENTOS 1. Conforme a lo prescrito por el artículo 200.1 de la Constitución Política del Perú, la acción de hábeas corpus procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza el derecho fundamental a la libertad individual o los derechos conexos.

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2. De acuerdo a lo establecido por el artículo 25.7 del Código Procesal Constitucional, procede el hábeas corpus ante la acción u omisión que amenace o vulnere el derecho a no ser detenido sino por mandato escrito y motivado del juez, o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito. 3. En el presente caso, habiendo sido declarada fundada la demanda en doble instancia en contra de los efectivos de la Policía Nacional del Perú, don Juan José Bedoya Cuba, don Martín Francisco Huamaní Delgado y don William Lazo Arguellas, este Colegiado solo procederá a pronunciarse sobre el extremo de la demanda referido al Capitán de la Policía Nacional del Perú, don Ernesto Ballón Allasi. 4. De la lectura de las instrumentales glosadas en autos, advierto que el beneficiario fue detenido de manera arbitraria por efectivos de la Policía Judicial de Requisitorias, incumpliéndose el artículo 4 de la Ley 27411, que establece que para la detención de una persona requisitoriada la Policía Nacional deberá identificarla fehacientemente y verificar los datos de identidad y, de ser factible, acompañar una fotografía, vulnerándose así su derecho constitucional a la libertad individual. 5. Si bien puede afirmarse que no existe dolo en los hechos ocurridos, resulta por demás cuestionable la conducta omisiva y evasiva del Capitán de la Policía Nacional del Perú, don Ernesto Ballón Allasi, al haber permitido que personal bajo su mando realice una detención, incumpliéndose el procedimiento para el caso de las detenciones de personas requisitoriadas. Igualmente considero que el demandado haya emitido el Informe Nº 14, a fojas 23, en donde señala que el demandante “solamente registraba impedimento de salida del país”, en mérito al Oficio Nº 8550, para posteriormente culminar su informe tratando de ocultar la detención arbitraria de la que fue víctima el demandante, al afirmar que “La persona de Quispe Vilca Hugo Benito, no se encontraba detenido, ni figura en los libros de registro ni menos se le ha otorgado notificación de detención alguna”; lo que en realidad corrobora la detención arbitraria del recurrente, más aún cuando del Acta de Constatación, obrante en autos, a fojas 4, se colige que fue el a quo constituido en el lugar de la detención arbitraria, el que dispuso la inmediata libertad del beneficiario.

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J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES AL PENAL PROCESAL 6. De lo expuesto se colige que ha operado la sustracción de la materia del hecho controvertido, al haber cesado la presunta agresión que sustenta la demanda, conforme a lo establecido en el artículo 1 del Código Procesal Constitucional. Por ello la demanda de autos debe desestimarse. 7. De acuerdo a lo prescrito por el artículo 9 del Código Procesal Constitucional, en los procesos constitucionales no existe etapa probatoria, no obstante, teniendo en cuenta la conducta asumida por el Capitán de la Policía Nacional del Perú, don Ernesto Ballón Allasi, en aras de una justa istración de justicia, considero pertinente que se ponga los hechos en conocimiento de la Inspectoría General de la Policía Nacional del Perú, para que, de conformidad con las atribuciones conferidas por la Ley Nº 28338, proceda a investigar la conducta del demandado.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO 1. Declarar INFUNDADA la demanda de hábeas corpus en el extremo referido a la persona del Capitán de la Policía Nacional del Perú, don Ernesto Ballón Allasi. 2. DISPONER se remita copia certificada de la presente sentencia a la Dirección de Inspectoría General PNP. Publíquese y notifíquese. SS. MESÍA RAMÍREZ; GONZALES OJEDA; BEAUMONT CALLIRGOS

NOTAS DE ORIENTACIÓN

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Sobre la definición de flagrancia, el Tribunal Constitucional ha sostenido que: “Según lo ha establecido este Tribunal en reiterada jurisprudencia, la flagrancia en la comisión de un delito requiere el cumplimiento de cualquiera de los dos requisitos siguientes: a) la inmediatez temporal, es decir, que el delito se esté cometiendo o se haya cometido momentos antes; y, b) la inmediatez personal, es decir, que el presunto delincuente se encuentre en el lugar de los hechos, en el momento de la comisión del delito, y esté relacionado con el objeto o los instrumentos del delito” (STC Exp. 6142-2006-PHC/TC, f. j. 4).

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Ley que regula el procedimiento en los casos de homonimia, Ley Nº 27411 Artículo 4.- De la intervención policial Para la detención de una persona requisitoriada, la Policía Nacional deberá identificarla fehacientemente y verificar los datos de identidad establecidos en el artículo 3 y de ser factible acompañar una fotografía, los cuales deberán estar consignados en el parte o atestado policial elaborado en la investigación previa al proceso penal, bajo responsabilidad funcional. Asimismo tomará la identificación dactiloscópica del requisitoriado. La Policía Nacional solicitará al Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (Reniec) que se informe sobre la existencia de personas homónimas al requisitoriado, sin perjuicio de que posteriormente cuente con directo a la base de datos que obran en el Registro Único de las Personas Naturales a cargo del Reniec.



Código Procesal Constitucional Artículo 9.- Ausencia de etapa probatoria En los procesos constitucionales no existe etapa probatoria. Solo son procedentes los medios probatorios que no requieren actuación, lo que no impide la realización de las actuaciones probatorias que el Juez considere indispensables, sin afectar la duración del proceso. En este último caso no se requerirá notificación previa.

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JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA

COMENTARIO

El Tribunal Constitucional declaró infundada la demanda de hábeas corpus interpuesta por Hugo Quispe Vilca. Es necesario que se precise, en primer lugar, que la demanda fue declarada fundada en parte en segunda instancia, e infundada en la parte que se dirige contra el Capitán de la PNP. Así, el recurso de agravio constitucional lo formula cuestionando el extremo en el que se declara infundada la demanda. Sobre el particular corresponde hacer algunas precisiones. Primero, el objeto del proceso de hábeas corpus no es la de determinar responsabilidades de los agresores, sino la de evaluar si un acto vulnera o no el derecho a la libertad personal o un derecho conexo a esta1. En ese sentido, el artículo II del Título Preliminar, y los artículos 1 y 2 del Código Procesal Constitucional (Const.), señalan que son fines de los procesos constitucionales la protección de derechos fundamentales y la garantía de la supremacía constitucional, los cuales se logran, en el caso de los procesos constitucionales de la libertad, reponiendo las cosas al estado anterior a la vulneración o amenaza de vulneración de los derechos alegados. Sin embargo, ello no obsta para que, en aplicación del artículo 8 del Const., el juez constitucional derive lo actuado al órgano judicial competente para que, conforme a sus atribuciones, sea el juez competente –penal– el que inicie las investigaciones y establezca las sanciones que corresponda. Pero debe tenerse en cuenta que esta no es la finalidad del proceso de hábeas corpus, sino solo una facultad que tiene el juez constitucional durante su conocimiento. Ahora bien, se puede decir que el objeto de interponer el recurso de agravio constitucional cuestionando el extremo del fallo declarado infundado, era vincular al capitán de Policía al fallo del hábeas corpus, para que de este modo se tomen las medidas necesarias para evitar que el acto vulneratorio vuelva a repetirse2. En todo caso consideramos, que no se puede solicitar en el RAC que se determine la responsabilidad de un funcionario, o que el juez constitucional aplique el artículo 8 del Const. En efecto, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y al artículo 18 del Const., el RAC procede para brindar una adecuada protección a los derechos fundamentales3 o para restablecer el orden constitucional4 o para solicitar la ejecución de una sentencia constitucional, cuyo cumplimiento haya sido desconocido por el órgano judicial competente para la ejecución de la misma5. En ese sentido, si se ha comprobado la existencia de un acto lesivo que vulnera el derecho alegado y el juez constitucional no ha actuado conforme al artículo 8 mencionado6, siempre le quedará la posibilidad al justiciable de acudir a las vías regulares para denunciar un acto ilícito. De otro lado, el TC hace mención al artículo 9, sobre la ausencia de etapa probatoria en los procesos constitucionales, y pareciera señalar que por ello se debe derivar la investigación de los actos cometidos por el demandado a la Inspectoría de la Policía Nacional. Sin embargo, como se señala líneas

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CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Comentarios al Código Procesal Constitucional. Artículo por artículo”. ARA. Piura, 2004. Pág. 243. Así lo dispone el numeral 4 del artículo 34 del Const. Cfr. STC Exp. Nº 2877-2005-HC/TC, en esta sentencia el tribunal establece criterios de procedencia del RAC. Cfr. STC Exp. N° 4854-2004-AA/TC, mediante esta sentencia se amplía un supuesto de procedencia del RAC: RAC a favor del precedente, con el objeto de restablecer el orden constitucional. Cfr. RTC Exp. Nº 0168-2007-Q/TC. El juez constitucional, al determinar la vulneración de un derecho, evaluará según su criterio si es que existen elementos que configuran un ilícito, con lo cual podrá remitir lo actuado al órgano competente para que se encargue de sancionar al funcionario si es que este ha cometido un delito.

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J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES AL PENAL PROCESAL arriba no es propósito de un proceso constitucional de la libertad determinar la responsabilidad del agresor, por lo que resultaría impertinente la cita a dicha disposición normativa. Asimismo, si la legislación ha previsto la ausencia probatoria, ello se debe precisamente al objeto y la forma de protección que brindan estos procesos, y por ello mismo es que los presupuestos procesales son especiales. En los procesos constitucionales no se determina si hay o no derecho, si existe o no acto lesivo, como sí ocurre en los procesos ordinarios en los que sí hay etapa probatoria. Tanto el derecho constitucional como el acto lesivo deben estar perfectamente acreditados, para que a partir de ello se pueda proteger el derecho reponiendo las cosas al estado anterior a dicha afectación. Estos procesos perderían su razón de existir si en su interior tuviera que determinarse la titularidad de un derecho fundamental o la existencia del acto vulneratorio. Por eso la actividad probatoria es mínima, pues los medios presentados deben bastar, en principio, para acreditar lo alegado7. En el caso, observamos, que el TC consideró pertinente que la conducta del capitán PNP sea investigada en el marco de la Ley Nº 28338 –Ley de Régimen Disciplinario de la Policía Nacional del Perú– como posible delito de función: pasible de procedimiento y sanción istrativo-disciplinarios. Al respecto, la Undécima Disposición Complementaria, Transitoria y Final de esta ley señala, empero, que los encargados de la istración disciplinaria, ya sea en la etapa de investigación o decisión, que tomen conocimiento de la comisión de un delito o hallen indicios de tales hechos, tienen la obligación de informarlo a la autoridad que corresponda para que se adopten las acciones del caso, sin perjuicio de continuar con la tramitación del procedimiento istrativo disciplinario que corresponda. Por otro lado, y respecto del fondo de la controversia planteada ante el colegiado constitucional, este ha dicho que la ilegitimidad de la detención se produce por el incumplimiento de la PNP del procedimiento establecido para el caso de las detenciones de personas requisitoriadas, específicamente del artículo 4 de la Ley Nº 27411. Sin embargo, se debe precisar que el requisitoriado no tenía orden de detención, sino solo impedimento de salida del país. Así el elemento esencial que debió considerarse era si existía un mandato de detención, y si este cumplía con las exigencias constitucionales.

BIBLIOGRAFÍA •

CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Comentarios al Código Procesal Constitucional. Artículo por Artículo”. Ara. Piura, 2004. Pág. 756.

•

CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Hábeas corpus, amparo y hábeas data”. Ara. Piura, 2004. Pág. 403.

•

MESÍA RAMÍREZ, Carlos Fernando. “El proceso de hábeas corpus desde la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. Gaceta Jurídica. Lima, 2007. Pág. 149.

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Salvo que el juez constitucional requiera de un medio probatorio adicional para resolver.

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Fines constitucionales de la pena y cumplimiento sucesivo de penas Exp. Nº 03740-2007-PHC/TC Caso: Germán Ricardo Álvarez Sentido del fallo: Infundada la demanda (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 2/01/2001)

SUMILLA

El tribunal reitera su criterio jurisprudencial sobre la aplicación sucesiva de penas. En efecto, señaló que si a un condenado se le otorga el beneficio penitenciario de semilibertad, y comete un segundo delito por el cual se le suspende aquel beneficio, no puede alegar que es inconstitucional la aplicación sucesiva de las penas; es decir, no sería inconstitucional que se ejecute el resto de la primera condena, para luego aplicar la segunda pena en su totalidad.

EXP. Nº 03740-2007-PHC/TC-AREQUIPA GERMÁN RICARDO ÁLVAREZ BRIONES SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 16 días del mes de noviembre de 2007, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesía Ramírez, Vergara Gotelli y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia. ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Germán Ricardo Álvarez Briones contra la resolución de la Cuarta Sala Especializada en lo Penal de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, de fojas 239, su fecha 23 de mayo de 2007, que declara infundada la demanda de autos. ANTECEDENTES Con fecha 30 de marzo de 2007 el recurrente interpone demanda de hábeas corpus y la dirige contra los magistrados integrantes de la Tercera Sala Penal

GACET A CONSTITUCIONAL Nº 2 CETA

de la Corte Superior de Justicia de Arequipa por vulneración del principio de legalidad y de sus derechos a la tutela procesal efectiva y al debido proceso, en conexión con la libertad individual. Manifiesta que fue procesado y sentenciado por la comisión del delito de robo agravado (Exp. Nº 011-97) a 18 años de pena privativa de libertad, solicitando posteriormente el beneficio de semilibertad que le fue concedido. Señala además que encontrándose gozando de dicho beneficio cometió un nuevo acto criminal, por lo que fue procesado y sentenciado nuevamente por el delito de robo agravado y otros (Exp. Nº 2002238) mediante sentencia de fecha 9 de setiembre de 2004, a 18 años de pena privativa de libertad. Manifiesta también que en dicha resolución la Sala emplazada revocó el beneficio otorgado al recurrente, señalándose en el referida sentencia que la pena impuesta en el aludido proceso Nº 011-97 deberá ser cumplida en su integridad, luego de lo cual recién empezará a computarse la pena impuesta en el proceso Nº 2002-238, acto que según sostiene no tiene sustento jurídico, generándole indefensión. Realizada la investigación sumaria el recurrente se ratifica en todos los extremos de su demanda. A su

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J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES AL PENAL PROCESAL turno los vocales superiores emplazados, señores Juan Luis Rodríguez Romero, Aquiles Quintanilla Berrios y Eloy Zeballos Zeballos coinciden en manifestar que la resolución cuestionada se encuentra arreglada a ley, y que se ha dado además la posibilidad al demandante de que cuestione dicha resolución mediante recurso de nulidad. Señalan además que la Corte Suprema, mediante ejecutoria de fecha 20 de enero de 2005, declaró no haber nulidad en la sentencia cuestionada, por lo que no se ha producido la vulneración aducida. El Décimo Juzgado Especializado en lo Penal de Arequipa, con fecha 4 de mayo de 2007, a fojas 131, declara infundada la demanda por considerar que el proceso cuestionado se ha llevado conforme a derecho, toda vez que el beneficio de semilibertad fue revocado en atención al artículo 52 del Código de Ejecución Penal. La recurrida confirma la apelada por los mismos fundamentos. FUNDAMENTOS 1. La demanda tiene por objeto que se declare la nulidad de la sentencia condenatoria de fecha 9 de setiembre de 2004 (Exp. Nº 2002-238) en el extremo referido a la imposición de la pena, debido a que la Tercera Sala Superior emplazada no señala de manera expresa el sustento jurídico para suspender la ejecución de la pena impuesta hasta que se cumpla de manera íntegra la pena correspondiente al proceso penal Nº 011-97. Solicita, por tanto, la aplicación del artículo 49 del Código Penal, así como la imposición de una sola pena, de conformidad con lo establecido por el artículo 50 del referido ordenamiento sustantivo. 2. La sentencia recaída en el Exp. Nº 0019-2005HC/TC señala lo siguiente: El inciso 24 del artículo 2 de la Constitución reconoce el derecho fundamental a la libertad personal. Se trata de un derecho subjetivo en virtud del cual ninguna persona puede sufrir una limitación o restricción a su libertad física o ambulatoria, ya sea mediante detenciones, internamientos o condenas arbitrarias (...) 3. En tal sentido el derecho a la libertad personal se erige como un derecho fundamental inherente al ser humano y, por tal virtud, este tiene la capacidad de disponer de sí mismo, determinando además su propia voluntad y su actuación en función a

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lo que ella prescribe. Sin embargo, es preciso recalcar que dicho derecho no es absoluto, pues tal como lo señala el artículo 2 inciso 24) literales a) y b) de la Constitución, puede ser regulado e inclusive restringido, de conformidad con lo que dispone la ley. Ello debido a que ningún derecho fundamental puede ser ilimitado en su ejercicio, ya que pueden existir límites intrínsecos (los que se deducen de la naturaleza y configuración del derecho en cuestión) así como aquellos denominados extrínsecos (que se deducen a partir de un análisis integral del ordenamiento jurídico, y que responden a la necesidad de proteger otros bienes, valores o derechos constitucionales) [Cfr. STC Exp. Nº 1091-2002-HC/TC]. En suma, el derecho a la libertad personal constituye un derecho primordial dentro de la gama de derechos que subyacen e informan al Estado Constitucional de Derecho. 4. Asimismo el artículo 139 inciso 22 de la Constitución señala: “Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (...) 22. El principio de que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad”. Dicho principio constituye en esencia el objetivo a alcanzar mediante la imposición de la penas emitidas por el órgano jurisdiccional. Sin embargo, el legislador ha previsto la posibilidad de conceder beneficios penitenciarios a los condenados con pena privativa de libertad, toda vez que: [La concesión de beneficios penitenciarios] es compatible con los conceptos de reeducación y rehabilitación del penado. Por ello (...) estos principios suponen, intrínsecamente, la posibilidad de que el legislador autorice que los penados, antes de que cumplan las penas que les fueron impuestas, recobren su libertad si los propósitos de la pena hubieran sido atendidos. La justificación de la pena privativa de libertad es, en definitiva, la protección de la sociedad contra el delito. Ello solo puede tener sentido si se aprovecha el periodo de privación de libertad para lograr, en lo posible, que el delincuente, una vez liberado, no solamente quiera respetar la ley y proveer a sus necesidades, sino también que sea capaz de hacerlo [Cfr. STC Exp. Nº 4220-2005-HC/TC]. 5. De allí que el Código de Ejecución Penal regule el beneficio penitenciario de semilibertad, el mismo que permite que el condenado pueda salir del centro penitenciario donde se encuentra internado

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA antes de que se cumpla la totalidad de la pena, siempre y cuando se haya alcanzado el objetivo resocializador de la misma. Sin embargo, el artículo 52 del mismo cuerpo normativo señala que: “La semilibertad se revoca si el beneficiario comete un nuevo delito doloso o incumple las reglas de conducta establecidas en el artículo 58 del Código Penal, en cuanto le sean aplicables”. Ello supone entonces que dicho beneficio se encuentre condicionado al comportamiento que pueda tener el condenado dentro de la sociedad, ya que su concesión responde a un examen de la naturaleza del delito cometido, la personalidad del agente y su conducta dentro del centro penitenciario, tal como lo prescribe el artículo 50 segundo párrafo del aludido Código de Ejecución Penal. 6. En el presente caso el recurrente alega que la suspensión de la pena impuesta en el proceso Nº 2002-238 hasta el cumplimiento de la totalidad de la pena dada en el proceso penal signado con el Nº 011-97 constituye un atentado contra sus derechos fundamentales, por cuanto dicha solución no tiene fundamento jurídico. Sin embargo, este Colegiado considera pertinente reiterar el criterio asumido en la sentencia recaída en el Exp. Nº 10842003-HC/TC: En el presente caso, debe precisarse que el cumplimiento sucesivo de penas no corresponde, propiamente, a una simple acumulación material o a una sumatoria de penas como lo ha entendido el recurrente, sino que tiene su justificación en la observancia de legalidad prevista por el artículo VI del Título Preliminar del Código Penal, que establece que :“(...) No puede ejecutarse pena alguna en otra forma que la prescrita por la ley (...) [en] todo caso, la ejecución de la pena será intervenida judicialmente”. De este modo, la pena que resta por cumplir respecto del primer delito resulta independiente de la pena que se deberá también cumplir por la comisión del segundo delito, toda

vez que este último fue cometido con posterioridad a la sentencia dictada por el primero, cuando el recurrente se encontraba gozando del beneficio penitenciario de semilibertad, por lo que debe disponerse su cumplimiento de forma sucesiva. En consecuencia, la decisión de revocar el beneficio penitenciario de semilibertad otorgado al recurrente por la comisión de un nuevo delito doloso, así como la orden de que las dos penas que pesan en su contra se apliquen sucesivamente, se encuentra conforme a Derecho, no evidenciándose la vulneración de los derechos constitucionales del recurrente, más aún si este, al cometer el segundo delito, ha actuado voluntariamente, poniendo en evidencia, en su caso, el fracaso del tratamiento penitenciario y, por tanto, de los objetivos de reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad, consignados en el artículo 139, inciso 22) de la Constitución Política. 7. Tal como lo señala el considerando décimo primero de la sentencia condenatoria expedida en el proceso Nº 2002-238 de fecha 09 de setiembre de 2004 (que consta a fojas 118 vuelta), al recurrente se le revocó el beneficio de semilibertad otorgado debido a que cometió nuevos delitos, por los cuales fue nuevamente condenado. En consecuencia, este Colegiado considera que el criterio esgrimido en el mencionado expediente Nº 1084-2003-HC/ TC debe ser aplicado al caso de autos. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda de hábeas corpus. Publíquese y notifíquese. SS. MESÍA RAMÍREZ; VERGARA GOTELLI; ÁLVAREZ MIRANDA

NOTAS DE ORIENTACIÓN

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Código Penal Artículo 49.- Delito continuado.- Cuando varias violaciones de la misma ley penal o una de igual o semejante naturaleza hubieran sido cometidas en el momento de la acción o en momentos diversos, con actos ejecutivos de la misma resolución criminal, serán considerados como un solo delito

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J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES AL PENAL PROCESAL continuado y se sancionarán con la pena correspondiente al más grave. Si con dichas violaciones, el agente hubiera perjudicado a una pluralidad de personas, la pena será aumentada en un tercio de la máxima prevista para el delito más grave. La aplicación de las anteriores disposiciones quedará excluida cuando resulten afectados bienes jurídicos de naturaleza eminentemente personal pertenecientes a sujetos distintos.

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Código Penal Artículo 50.- Concurso real de delitos.- Cuando concurran varios hechos punibles que deban considerarse como otros tantos delitos independientes, se sumarán las penas privativas de libertad que fije el juez para cada uno de ellos hasta un máximo del doble de la pena del delito más grave, no pudiendo exceder de 35 años. Si alguno de estos delitos se encuentra reprimido con cadena perpetua se aplicará únicamente esta.



La jurisprudencia ha ido desarrollando el contenido constitucional de la libertad personal, sobre la cual ha señalado que: “En cuanto derecho subjetivo, garantiza que no se afecte indebidamente la libertad física de las personas, esto es, su libertad locomotora, ya sea mediante detenciones, internamientos o condenas arbitrarias. Los alcances de la garantía dispensada a esta libertad se extienden a cualquier supuesto de privación de la libertad locomotora, independientemente de su origen, la autoridad o persona que la haya efectuado. Garantiza, pues, ante cualquier restricción arbitraria de la libertad personal, según señala el artículo 9 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el artículo 7.3 de la Convención Americana de Derechos Humanos” (STC Exp. Nº 10912002-HC/TC, f. j. 1 y 2).

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Constitución Política del Perú Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…) 22. El principio de que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad.

COMENTARIO El Tribunal Constitucional declara infundada la demanda de hábeas corpus presentada por Germán Ricardo Álvarez Briones, por considerar que no se le vulnera ninguno de los derechos alegados. En esta sentencia reitera su criterio jurisprudencial sobre la aplicación y cumplimiento sucesivo de penas. Así, en diversas sentencias el Tribunal Constitucional establece el criterio del cumplimiento sucesivo de penas cuando al condenado –no recluido o que goza de un beneficio penitenciario, como en el presente caso– se le revoca su libertad por la comisión de un nuevo delito doloso. Conforme a ese criterio el tribunal resalta la autonomía de las penas impuestas una tras otra en delitos independientes, según el cual el agente debe cumplir: i) el tiempo de pena privativa de la libertad que le resta por cumplir del primer delito; y, ii) una vez cumplida dicha condena, el tiempo de pena privativa de la libertad que se le imponga por el nuevo delito doloso. El Derecho Penal tiene como función principal la protección de los derechos fundamentales, garantizando la existencia de la comunidad1. En esa medida, como ha señalado el Tribunal Constitucional, las

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HÄBERLE, Peter. “La libertad fundamental en el Estado Constitucional”. PU. Lima, 1997. Pág. 67.

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA garantías que se ofrecen a los procesados en el Derecho Penal y el Derecho Procesal Penal no pueden ser interpretadas y analizadas desde la situación particular de estos, sino desde la función de garantizar la existencia de la comunidad y de preservar los derechos de todos los ciudadanos. Cabe precisar que la pena no solo cumple una función preventiva, sino, además, una función retributiva. Sin embargo, con ello no se puede concluir que el juzgador pueda desconocer la dignidad de ser humano del imputado2. De ahí que, tomando en consideración lo mencionado, el criterio del cumplimiento sucesivo de penas no tiene regulado un tope máximo (como el concurso real de delitos, previsto en el artículo 50 del Código Penal, o el concurso real retrospectivo previsto en el artículo 51 del : 35 años de pena privativa de libertad). No obstante, ello no puede significar que el juzgador no atienda a criterios establecidos por el colegiado constitucional sobre el respeto al derecho de la dignidad humana. La dignidad de la persona ha sido entendida por la jurisprudencia constitucional como el principio por el cual se reconoce que los seres humanos sean un fin en sí mismos, por lo que no pueden ser tratados como cosas o instrumentos, independientemente del fin que se persiga alcanzar con la imposición de medidas que restrinjan los atributos de dicha dignidad (derechos fundamentales)3. Así, la dignidad no es, pues, compatible con penas atemporales (como la cadena perpetua sin revisión periódica) que tengan como fin meramente retribuir con una sanción la conducta típica cometida. En consecuencia, puede advertirse que si el juzgador, en cuanto se trata del cumplimiento sucesivo de las penas, no atiende a los límites máximos temporales, puede afectar el principio de dignidad humana. De ahí que el criterio de la revisabilidad de las condenas atemporales a los 35 años debe extenderse, sin duda, a los casos de cumplimiento sucesivo de penas y, por tanto, si se le aplica, la sumatoria máxima no debe sobrepasarla. Por otro lado, en la sentencia materia de comentario, el TC justifica el cumplimiento sucesivo de las penas, señalando que el condenado, al cometer –dolosamente– el segundo delito, propició el fracaso del tratamiento penitenciario y, en tal sentido, de los fines de reeducación, rehabilitación y reincorporación. Sin embargo, podría señalarse que la finalidad de la pena es una labor conjunta entre el Estado y el procesado, por lo que no se podría afirmar que el fracaso de los fines de la pena se puedan atribuir con exclusividad al procesado. En efecto, el otorgamiento de un beneficio penitenciario es responsabilidad del juez y no del condenado. En consecuencia, se aprecia que siempre que el juez penal atienda a los criterios constitucionales respecto de la determinación temporal de la(s) condena(s) podrá determinar legítimamente el cumplimiento sucesivo de penas.

BIBLIOGRAFÍA • • •

2 3

HÄBERLE, Peter. “La libertad fundamental en el Estado Constitucional”. PU. Lima, 1997. JAÉN VALLEJO, Manuel. “Principios constitucionales y derecho penal moderno: estudios sobre cuestiones de especial relevancia constitucional”. Ad Hoc. Buenos Aires, 1999. Págs. 189. SUAU MOREY, Jaime. “Tutela constitucional de los recursos en el proceso penal”. Bosch. Barcelona, 1995. Págs. 158.

STC Exp. Nº 0019-2005-PI/TC, f. j. 34-36. STC Exp. Nº 010-2002-AI/TC, f. j. 186 y sgtes.

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Cuestionamiento del auto de abrir instrucción: Derecho de motivación y mandato de detención Exp. Nº 02079-2007-PHC/TC Caso: Muñoz Saldaña Sentido del fallo: Infundada en parte, improcedente (art. 4 del Const.) (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 21/01/2008)

SUMILLA

El Tribunal Constitucional declaró infundada la demanda en el extremo que se cuestiona el auto de abrir instrucción. Sobre el particular, consideró que no se afectó el derecho de motivación alegado por la demandante; asimismo, precisó que la valoración de las pruebas es competencia estricta de la jurisdicción ordinaria. Por otro lado, respecto del cuestionamiento al mandato de detención, señaló que la pretensión era improcedente, en tanto no se acreditó que haya sido impugnado.

EXP. Nº 02079-2007-PHC/TC-LIMA ANA IGNACIA MUÑOZ SALDAÑA

ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Ana Ignacia Muñoz Saldaña contra la sentencia de la Sala Penal de Vacaciones para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 173, su fecha 8 de febrero de 2007, que declara infundada la demanda de autos.

Cuadragésimo Octavo Juzgado Penal de Lima, don Luis Alberto Quispe Choque, cuestionando la Resolución de fecha 27 de diciembre de 2006 que resuelve abrir instrucción en su contra con mandato de detención, solicitando se ordene su excarcelación. Alega que el auto de apertura de instrucción carece de motivación y que el emplazado no ha realizado un juicio de razonabilidad respecto a la concurrencia de los presupuestos legales a efectos de dictar la medida de coerción de la libertad. Agrega que de lo actuado no se acredita los suficientes elementos probatorios que la vinculen como autora del delito que se le imputa, narrando diversos hechos e instrumentales que evidenciarían su irresponsabilidad penal, así como que se le habría iniciado dicho proceso penal a partir de una prueba prohibida, lo que afecta sus derechos a la motivación, libertad personal y de defensa, entre otros.

ANTECEDENTES Con fecha 4 de enero de 2007, la recurrente interpone demanda de hábeas corpus contra el juez del

Realizada la investigación sumaria, la recurrente ratifica el contenido de la demanda y agrega que no se le ha notificado el mandato de detención. De

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 7 días del mes de noviembre de 2007, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Landa Arroyo, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia

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JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA otro lado, el juez emplazado señala que a efectos de dictar el mandato de detención ha tenido en cuenta los requisitos contenidos en el artículo 135 del Código Procesal Penal; y con respecto a la alegación de la prueba prohibida, que deberá hacerla valer en el propio proceso penal. El Vigésimo Sexto Juzgado Penal de Lima, con fecha 15 de enero de 2007, declara infundada la demanda por considerar que el mandato de coerción personal se encuentra motivado, el mismo que fue notificado. La recurrida confirma la apelada por considerar que el auto de apertura ha merituado los recaudos de la denuncia y que el mandato de detención no es firme. FUNDAMENTOS Delimitación del petitorio 1. El objeto de la demanda es que declare la nulidad: a) de la Resolución Nº UNO de fecha 27 de diciembre de 2006, respecto a la recurrente, mediante la cual se abre instrucción en su contra por el delito de tráfico ilícito de drogas, Expediente Nº 37838-2006 tramitado ante la judicatura emplazada, y b) del mandato de detención contenido en dicha resolución. Con tal propósito la demandante alega irresponsabilidad penal, una inadecuada valoración de los medios probatorios, afectación al derecho a la motivación resolutoria en cuanto a los presupuestos legales a efectos de abrir instrucción y de dictar la medida de detención en su contra, y vulneración a su derecho de defensa, pues no se le habría notificado de los motivos de su detención. Análisis del caso materia de controversia 2. Respecto al cuestionamiento de la medida de detención judicial, de los actuados y demás instrumentales que corren en autos, no se acredita que la cuestionada resolución judicial en cuanto a la medida de coerción personal haya obtenido un pronunciamiento en doble instancia; es decir, que no habiéndose agotado los recursos que otorga la ley para impugnar la resolución judicial, en cuanto a la medida cautelar personal que agravaría su derecho reclamado, la misma carece del requisito de firmeza exigido en los procesos de la libertad, en tanto el superior jerárquico no emita pronunciamiento al respecto. Por consiguiente, tal impugnación en

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sede constitucional resulta improcedente, por lo que este extremo debe ser rechazado. De otro lado, en cuanto a la alegada irresponsabilidad penal y la inadecuada valoración de medios probatorios a efectos de la pretendida nulidad, si bien tales alegaciones no forman parte del petitorio de la demanda, no por ello deja de ser gravitante precisar que la determinación de la responsabilidad penal, que implica un juicio de reproche penal sustentado en actividades investigatorias y de valoración de pruebas, es una labor propia de la jurisdicción ordinaria y no de la justicia constitucional, que examina casos de otra naturaleza [Expediente N.° 8109-2006-PHC/TC]. 3. En cuanto al cuestionamiento de que el auto de apertura de instrucción no cumpliría con los presupuestos legales para su dictado cabe precisar que el artículo 139 inciso 3 de la Constitución Política del Perú establece los principios y derechos de la función jurisdiccional y la observancia del debido proceso y de la tutela jurisdiccional; en consecuencia, cuando el órgano jurisdiccional istra justicia, está obligado a observar los principios, derechos y garantías que la Norma Suprema establece como límites del ejercicio de las funciones asignadas. En este sentido, la necesidad de que las resoluciones judiciales sean motivadas es un principio que informa el ejercicio de la función jurisdiccional y, al mismo tiempo, un derecho constitucional de los justiciables. Mediante ella, por un lado, se garantiza que la istración de justicia se lleve a cabo de conformidad con la Constitución y las leyes (artículos 45 y 138 de la Constitución) y, por otro, que los justiciables puedan ejercer de manera efectiva su derecho de defensa. 4. En lo atinente al control constitucional de la formalización del proceso penal, se debe indicar que el procedimiento de instrucción judicial, típico de nuestro modelo actual de proceso penal, se inicia formalmente cuando el Juez penal expide una resolución de incriminación judicial, denominada “auto de apertura de instrucción”, cuya estructura está regulada por el artículo 77 del Código de Procedimientos Penales, siendo que la arbitrariedad, o no, de dicha decisión jurisdiccional –que opera como control de la corrección jurídica del juicio de imputación propuesto por el fiscal– pasa por verificar con criterio constitucional el cumplimiento de los requisitos que la legitiman, siendo que es la normativa mencionada la que ofrece los máximos

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J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES AL PENAL PROCESAL resguardos para asegurar la posición del imputado (Cfr. Expediente Nº 8123-2005-PHC/TC FJ 4), al prescribir que: Recibida la denuncia y sus recaudos, el Juez Especializado en lo Penal solo abrirá instrucción si considera que de tales instrumentos aparecen indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito, que se ha individualizado a su presunto autor o partícipe, que la acción penal no ha prescrito o no concurra otra causa de extinción de la acción penal. El auto será motivado y contendrá en forma precisa los hechos denunciados, los elementos de prueba en que se funda la imputación, la calificación de modo específico del delito o los delitos que se atribuyen al denunciado,(...). 5. En el caso de autos, conforme se aprecia de la copia certificada del auto de apertura de instrucción (fojas 128), el órgano judicial demandado ha cumplido con la exigencia constitucional de motivación de las resoluciones judiciales, adecuada a las condiciones legales de la materia, al expresar los fundamentos que sustentan dicha resolución las causas objetivas y razonables para determinar la apertura de instrucción en contra de la recurrente, esto es, la descripción suficiente y detallada de los hechos considerados punibles que se le imputan y de los elementos probatorios en que se fundamenta, (como lo son el haber entregado cierta suma de

dinero involucrado en el ilícito imputado y las declaraciones incriminatorias de sus coprocesados), la individualización de la demandante y que la acción penal no ha prescrito. 6. Finalmente, a fojas 144 de los actuados corre la notificación del mandato de detención de fecha 27 de diciembre de 2006, mediante el cual se informa de los motivos de su detención judicial, la que se encuentra firmada por la recurrente. 7. En consecuencia, la demanda debe ser desestimada al no haberse acreditado la vulneración a los derechos de la libertad, resultando de aplicación el artículo 2 del Código Procesal Constitucional. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO 1. Declarar INFUNDADA la demanda de hábeas corpus de autos en cuanto al cuestionado auto de apertura de instrucción. 2. Declarar IMPROCEDENTE la demanda de hábeas corpus respecto a la impugnada medida de detención. Publíquese y notifíquese. SS. LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS; ETO CRUZ

NOTAS DE ORIENTACIÓN

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Sobre el tema se ha señalado que “si bien los derechos reclamados son susceptibles de ser protegidos mediante el proceso constitucional de hábeas corpus, la determinación de la responsabilidad penal, que implica un juicio de reproche penal sustentado en actividades investigatorias y de valoración de pruebas, son aspectos propios de la jurisdicción ordinaria y no de la justicia constitucional, pues tal temática excede el objeto de los procesos constitucionales de la libertad”. (STC Exp. Nº 8109-2006-PHC/TC, f. j. 2).

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Constitución Política del Perú Artículo 138.- La potestad de istrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes. En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior.

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JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA Artículo 45.- El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen. Ninguna persona, organización, Fuerza Armada, Policía Nacional o sector de la población puede arrogarse el ejercicio de ese poder. Hacerlo constituye rebelión o sedición.

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Código Procesal Constitucional Artículo 2.- Procedencia Los procesos constitucionales de hábeas corpus, amparo y hábeas data proceden cuando se amenace o viole los derechos constitucionales por acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona. Cuando se invoque la amenaza de violación, esta debe ser cierta y de inminente realización. El proceso de cumplimiento procede para que se acate una norma legal o se ejecute un acto istrativo.

COMENTARIO Mediante la presente sentencia el Tribunal Constitucional declaró (1) improcedente la demanda en el extremo que se cuestiona el mandato de detención y (2) infundada la demanda en el extremo que se pretende la nulidad del auto que abre instrucción, por considerar que no se ha vulnerado el derecho de motivación alegado. Sobre el primer punto, es decir, sobre el cuestionamiento de la medida de detención preventiva judicial, el TC precisó que no se acreditó que se haya impugnado dicho mandato de detención al interior del proceso, conforme a la legislación procesal pertinente. Así, sostuvo que la resolución judicial, en cuanto a la medida cautelar personal que vulneraría su derecho reclamado, la misma carece del requisito de firmeza exigido en los procesos constitucionales de la libertad. En efecto, el artículo 4 del Const. exige que para evaluar la procedencia de una demanda de hábeas corpus que cuestione una resolución judicial, esta debe ser firme. Respecto del carácter de firmeza de las resoluciones, debemos precisar que este ha sido objeto de diversos pronunciamientos por el Tribunal Constitucional. A partir de ello, se puede señalar que una resolución judicial firme es aquella que no puede ser variada, que es inmutable. Esta inmutabilidad se alcanza porque no previeron mecanismos para impugnarla, o porque todos los mecanismos regulados ya fueron interpuestos, o, en todo caso, porque de existir, ellos no son pertinentes para alcanzar la finalidad perseguida (es decir, no tienen por objeto revertir el fallo en el extremo en que el derecho fundamental alegado se ve vulnerado). Asimismo, esto nos permite concluir, como lo ha señalado el tribunal, que la firmeza de la resolución no debe confundirse con el carácter definitivo que pueda adquirir. Por ello, puede cuestionarse una resolución que abre instrucción penal o que ordena el acatamiento de una medida cautelar1. Así, la definición de resolución judicial firme comprende una perspectiva formal y otra material. Desde la primera, el TC ha dicho que la firmeza se adquiere cuando se han interpuesto los medios impugnatorios. Asimismo, debe tenerse en cuenta que no podrá itirse como resolución judicial

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STC Exp. Nº 1209-2006-PA/TC.

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J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES AL PENAL PROCESAL firme aquella que es producto de recursos impugnatorios que o no tengan ese objeto o que sean innecesarios para alcanzar la firmeza de la resolución impugnada. Desde un punto de vista material, una resolución judicial firme susceptible de ser cuestionada a través de un proceso constitucional de la libertad es una respecto de la que el demandante ha cuestionado, al interior del proceso judicial, la vulneración de los derechos fundamentales alegados en la demanda constitucional. Por otro lado, el aspecto relevante de esta sentencia es el extremo en el que resuelve la nulidad del auto de abrir instrucción. Así, para el TC la motivación del auto de abrir instrucción se satisface (identidad formal) con la motivación del cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 77 del Código de Procedimientos Penales, y afirma –como en otras ocasiones– que dicho precepto ofrece los máximos resguardos para asegurar la posición del imputado2. El Código de Procedimientos Penales no pone una valla tan alta al juzgador: requiere solo de que existan “indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito”. Es decir, que cuente con datos o indicadores objetivos que –interrelacionados y reforzados entre sí– conduzcan, por inferencia lógica (cuya razonabilidad puede ser objeto de control) a un hecho con características de delito3. Estos indicadores objetivos de la existencia de un delito son también los requisitos mínimos para “individualizar” al presunto autor o partícipe. Así, deben existir indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la vinculación de una persona (el imputado) al hecho evaluado como infracción penal. La razonabilidad del juicio de inferencia en este caso también puede ser objeto de control por el superior. Es labor del juez penal –en armonía con la denuncia fiscal– precisar el hecho y sus circunstancias, las que deben sustentarse en los indicios y elementos de juicio recabados, así como su calificación jurídica. Esto último implica efectuar un juicio de subsunción típica del hecho al precepto específico del Código Penal que se considere aplicable. Sin embargo, el juicio de valor que realice el juez ordinario no debe ser objeto de control constitucional, pues como se señala en la sentencia materia de comentario, la valoración de los hechos y de las pruebas es competencia del juez ordinario. En efecto, la finalidad de un proceso constitucional no es la de revertir un fallo de la jurisdicción ordinaria, sino solo la de proteger los derechos fundamentales vulnerados, reponiendo las cosas al estado anterior a la afectación o a su amenaza (artículo II del Título Preliminar y 1 del Código Procesal Constitucional).

BIBLIOGRAFÍA •

CERNA BAZÁN, Marco Fernando. “La prolongación del plazo de detención preventiva en el caso del cártel de Tijuana. A grandes cárteles mayores tiempos”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Lima, diciembre de 2006.

2 3

STC Exp. Nº 8123-2005-PHC/TC, f. j. 39. No obstante, luego de requerir solo “indicios” o “elementos de juicio”, el Código de Procedimientos Penales exige que se precisen los “elementos de prueba” –en que el juez funda la imputación–.

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JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA •

CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “La excarcelación por vencimiento del plazo (razonable) en la detención judicial preventiva”. En: Normas Legales: análisis jurídico. Trujillo, setiembre de 2005.

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CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “La finalidad del hábeas corpus”. En: Revista Peruana de Jurisprudencia. Nº 53. Normas Legales. Trujillo, julio de 2005.

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Derecho fundamental a la motivación de resoluciones judiciales Exp. Nº 02108-2007-PH/TC Caso: Álvarez Tupayachi Sentido del fallo: Infundada la demanda (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 18/01/2008)

SUMILLA

El Tribunal Constitucional declara infundada la demanda, por considerar que las resoluciones cuestionadas por la demandante no afectaron el derecho de motivación. Así, la motivación de las resoluciones impugnadas fue suficiente, razonada, congruente y presentó fundamentación jurídica.

EXP. Nº 02108-2007-PH/TC-AREQUIPA KELLY ZULEMA ÁLVAREZ TUPAYACHI SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL* En Lima, a los 16 días del mes de enero de 2008, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los señores magistrados Mesía Ramírez, Gonzales Ojeda y Beaumont Callirgos, magistrado que fue llamado para que conozca de la causa debido al cese en funciones del ex magistrado García Toma, pronuncia la siguiente sentencia. ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Karina Mabell Álvarez Tupayachi contra la sentencia expedida por la Quinta Sala Especializada

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Penal de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, de fojas 375, su fecha 15 de marzo de 2007, que declara infundada la demanda de hábeas corpus de autos. ANTECEDENTES Con fecha 12 de diciembre de 2006, la recurrente interpone demanda de hábeas corpus a favor de doña Kelly Zulema Álvarez Tupayachi y la dirige contra el Quinto Juzgado Penal de Arequipa, así como contra la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, alegando que se han vulnerado sus derechos a la debida motivación de las resoluciones judiciales, a la prueba y de defensa, en conexión con la libertad individual. Refiere que fue condenada por el Juzgado emplazado con fecha 19 de noviembre de 2004 por la comisión

Esta sentencia tiene la siguiente Razón de relatoría (Lima, 18 de enero de 2008): La resolución recaída en el Expediente Nº 02108-2007-HC, que declara infundada, la demanda, es aquella conformada por los votos de los magistrados Mesía Ramírez, Gonzales Ojeda y Beaumont Callirgos, magistrado que fue llamado para que conozca de la causa debido al cese en funciones del ex magistrado García Toma. El voto del magistrado Gonzales Ojeda aparece firmado en hoja membretada aparte, y no junto con la firma de los demás magistrados, debido al cese en funciones de este magistrado.

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA del delito de hurto agravado (Exp. N.° 2002-3457), sentencia que fue confirmada con fecha 21 de abril de 2005. Alega que las resoluciones indicadas carecen de una debida motivación, toda vez que se determina la responsabilidad penal de la beneficiaria sin haber efectuado un adecuado razonamiento lógico, partiendo de premisas totalmente contradictorias entre sí. En este sentido, alega que en el segundo considerando de la sentencia condenatoria se afirma que “…no se ha acreditado que la procesada haya realizada directamente las conexiones clandestinas de luz” y que sin embargo se afirma en la misma sentencia que “la procesada realizó tales conexiones clandestinas de luz” lo que, a decir de la demandante, constituye una contradicción vulneratoria del derecho a la debida motivación de las resoluciones. También alega que en la sentencia se establece su responsabilidad penal por delito de hurto sin emitir razones de la referida subsunción penal, de modo tal que la motivación solo es aparente. Asimismo, señala que las premisas fácticas que el juez da como probadas no conducen a la conclusión de la autoría del delito imputado a la cual ha arribado. En este sentido aduce que de los hechos probados (el corte de suministro de energía eléctrica en el inmueble que habitaba la inculpada; la toma de energía eléctrica directamente del poste hacia el citado inmueble, la destreza utilizada para vencer los obstáculos en la manipulación de la energía eléctrica; que la procesada no ha realizado directamente las conexiones clandestinas) no se deduce que la procesada sea autora del delito de hurto de energía eléctrica. Cuestiona, además, la sentencia de vista considerando que la resolución es incoherente por cuanto de las premisas de las que se parte no se desprende la conclusión a la que arriban. Alega, además, que no hay una motivación jurídica, toda vez que la resolución se limita únicamente a “(....citar artículos)”, olvidando su adecuación al caso. Solicita, por tanto, se declaren nulas las resoluciones precitadas. Realizada la investigación sumaria, la beneficiaria se ratificó en todos los extremos de la demanda. Por su parte, el juez emplazado, doctor Jaime Francisco Coaguila Valdivia, manifestó que habiéndose realizado un examen exhaustivo del material probatorio ofrecido, por lo que no existía vulneración de los derechos fundamentales de la favorecida. A su vez, los vocales demandados, Juan Luis Rodríguez Romero, Ramiro Bustamante Zegarra y Eloy

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Zeballos Zeballos, señalaron que no se ha violentado derecho constitucional alguno del favorecido, ya que la resolución cuestionada hace referencia a los argumentos de hecho y derecho que demuestran la responsabilidad del inculpado. El Octavo Juzgado Penal de Arequipa, con fecha 7 de febrero de 2007, a fojas 177, declaró fundada la demanda de hábeas corpus, por considerar que en las resoluciones cuestionadas se le atribuye responsabilidad penal a la demandante sobre la base de premisas contradictorias, lo que en definitiva vulnera el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales. La recurrida, revocando la apelada, declaró infundada la demanda por considerar que el derecho a la debida motivación no garantiza una determinada extensión en la misma, sino que exige que se establezcan argumentos suficientes que justifiquen la medida impuesta por el órgano jurisdiccional, situación que se presenta en el caso de autos. FUNDAMENTOS 1. La demanda tiene por objeto la nulidad de la sentencia condenatoria de fecha 19 de noviembre de 2004, así como de su confirmatoria, expedidas contra la favorecida por la comisión del delito de hurto agravado, para lo cual se alega vulneración del derecho a la debida motivación de las resoluciones (artículo 139, inciso 5 de la Constitución). El derecho a la debida motivación de las resoluciones 2. La exigencia de que las decisiones judiciales sean motivadas en los términos del artículo 139, inciso 5) de la Constitución garantiza que los jueces, cualquiera que sea la instancia en la que se desenvuelvan, puedan expresar claramente los argumentos que los han llevado a la solución de la controversia o incertidumbre jurídica, asegurando que el ejercicio de la función jurisdiccional se realice con sujeción a la Constitución y a la ley expedida conforme a esta. 3. Como lo ha precisado este Tribunal, el contenido del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales exige que exista: a) fundamentación jurídica; que no implica la sola mención de las normas a aplicar al caso, sino la explicación y justificación de por qué tal caso se encuentra o no dentro de los supuestos que contemplan tales normas; b) congruencia entre lo pedido y lo resuelto; que

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J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES AL PENAL PROCESAL implica la manifestación de los argumentos que expresarán la conformidad entre los pronunciamientos del fallo y las pretensiones formuladas por las partes; y c) que por sí misma exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada, aun si esta es breve o concisa, o se presenta el supuesto de motivación por remisión (Cfr. Exp. Nº 4348-2005PA/TC). Análisis del caso 4. La demandante considera que se ha vulnerado su derecho a la debida motivación de las resoluciones. En este sentido, alega: 1) Respecto de la sentencia condenatoria: a) que la cuestionada sentencia presenta contradicciones; b) que en la sentencia se establece su responsabilidad penal por delito de hurto sin emitir razones de la referida subsunción penal, de modo tal que la motivación solo es aparente, y que c) las premisas fácticas que el juez da como probadas no conducen a la conclusión de la autoría del delito imputado a la cual ha arribado. Asimismo, 2) Respecto de la sentencia de vista: alega que a) que de las premisas de las que parten no se desprende la conclusión a la que arriban; b) Alega, además, que no hay una motivación jurídica, toda vez que la resolución se limita únicamente a citar normas legales, sin adecuación al caso. Solicita, por tanto se declaren nulas las resoluciones precitadas. Sentencia condenatoria 5. En lo que respecta a la pretendida falta de concordancia lógica en la sentencia condenatoria, consistente en el hecho de haberse señalado que “(..no se ha acreditado que la procesada realizó directamente las conexiones clandestinas de luz)” para luego afirmarse que la procesada realizó las referidas conexiones eléctricas, es preciso señalar que, en efecto, la sentencia establece que la procesada no efectuó las conexiones eléctricas de manera directa (de propia mano), sino que realizó las mismas por medio de terceras personas: (...) constatándose que para la comisión del delito se ha demostrado la destreza para vencer los obstáculos como es la manipulación de energía eléctrica, no resultando creíble la versión de la inculpada dada en su instructiva de que dichas conexiones las hacían sus empleados sin su conocimiento, pues estos no tenían ningún

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interés en que el inmueble contara con fluido eléctrico, en todo caso estos tendrían la calidad de partícipes del delito instruido. 4. c) Que en ese sentido cabe señalar que la autoría mediata es la que se realiza por medio de otro; por lo que si bien no se ha acreditado en autos que la procesada haya realizado directamente las conexiones clandestinas de luz en el inmueble de su propiedad, resulta evidente que la única beneficiaria con tales conexiones era la procesada, más aún si como propietaria de dicho inmueble y como lo ha referido en su declaración instructiva, tenía conocimiento de los cortes de luz que había efectuado la empresa agraviada en el inmueble en referencia; concluyéndose que la procesada ha venido consumiendo energía eléctrica sin autorización de la empresa agraviada para lo cual realizó las conexiones clandestinas encontradas en la visita fiscal (...). Del texto citado se desprende que no existe tal contradicción en la sentencia condenatoria, consistente en que el órgano jurisdiccional haya determinado al mismo tiempo que la procesada efectuó y no efectuó las conexiones eléctricas, toda vez que, como es de verse, el órgano jurisdiccional determinó que la beneficiaria no realizó directamente la conexión eléctrica ilegal que es materia de cuestionamiento en sede penal, sino más bien por intermedio de sus trabajadores. En ese sentido, no existiría la alegada incongruencia en la sentencia condenatoria. 6. Con respecto al extremo de la demanda en el que se alega que la motivación de la subsunción de los hechos en el tipo penal de hurto es insuficiente, conforme a lo ya señalado, forma parte del contenido protegido del derecho a la debida motivación de las resoluciones el que por sí misma exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada. Sin embargo, como es de verse de la resolución cuestionada, la misma realiza una subsunción detallada del tipo penal por el que fue condenada, indicando la concurrencia de cada uno de los elementos del tipo penal: (...) En cuanto a la tipicidad objetiva analizando el artículo ciento ochenta y cinco del Código Penal, requiere de un apoderamiento ilegítimo con la finalidad de obtener provecho, y la sustracción de su lugar donde se encuentra el bien, dichos supuestos se presentan en el caso

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA de autos, a lo que debe agregarse la agravante del inciso tres del artículo ciento ochenta y seis del Código Penal, pues se ha acreditado el uso de destreza para realizar las conexiones clandestinas y poder sustraer el fluido eléctrico de la empresa agraviada. En cuanto a la tipicidad subjetiva, la conducta es dolosa pues el apoderamiento está dirigido y preordenado para obtener provecho económico. Juicio de Antijuricidad. La conducta de la acusada no ha sido realizada con la concurrencia de una causa de justificación prevista en el artículo veinte del Código Penal. Juicio de imputación personal. Que, de la procesada podía esperarse que realizara una conducta diferente a la que realizó (...). Del texto citado se evidencia que el órgano jurisdiccional señala suficientes razones para establecer la configuración del tipo penal por el que fue condenada, por lo que este extremo de la demanda debe ser desestimado. 7. La recurrente también cuestiona la sentencia condenatoria alegando que las “(...premisas fácticas que el señor juez tiene como probadas, no conducen lógica ni razonablemente a la conclusión de “autoría” del delito imputado a la cual ha arribado)”. A tal efecto señala que las premisas sobre las que parte el razonamiento del juez son las siguientes: a) el corte del suministro de energía eléctrica; b) la toma directa de energía eléctrica de un poste hacia el inmueble; c) la destreza utilizada para vencer los obstáculos en la manipulación de energía eléctrica; d) que la procesada no ha efectuado de propia mano las conexiones clandestinas de energía eléctrica. Al respecto, es necesario recordar que si bien la coherencia de la argumentación en una sentencia forma parte de una debida motivación, no es competencia de la justicia constitucional la determinación de la responsabilidad penal ni la valoración de los medios probatorios que a tal efecto se presenten en el marco del proceso penal. En este orden de ideas, tales alegaciones respecto de la falta de relación entre los hechos probados y la conclusión a la que arriban no puede confundirse con una pretendida insuficiencia probatoria. Es por ello que este Tribunal no evaluará si los hechos probados en la sentencia condenatoria son suficientes para determinar o concluir la responsabilidad penal de la recurrente, sino más bien si hay una evidente

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incoherencia entre las premisas de las que se parte y su responsabilidad penal. Al respecto, la sentencia condenatoria de fecha 19 de noviembre de 2004 (cuya copia consta a fojas 17 de autos), a partir del análisis de los medios probatorios ofrecidos y actuados en el trancurso del proceso penal N° 2002-3457, señala que. (...) Estando el resumen suscinto de los medios probatorios válidamente obtenidos, se tiene que existe responsabilidad penal en la procesada por los siguientes argumentos: 4.a) Ha quedado acreditado en autos, que el día ocho de agosto del dos mil uno, siendo aproximadamente las once horas con quince minutos, personal policial junto con la Fiscalía de Prevención del Delito y representante de la empresa agraviada, se constituyeron en el inmueble ubicado en las Dalias doscientos diecinueve en Pachacútec, de propiedad de la procesada, constatándose la toma de servicio de luz en forma directa del poste de media tensión de la línea de baja tensión trifásica aérea, donde se procedió al retiro de la conexión y el cable, lo que se corrobora con fotografías de fojas nueve, las mismas que han sido reconocidas por la inculpada en su declaración instructiva de fojas noventa y cinco, así como con el informe técnico legal número doscientos cuarenta guión dos mil dos de fojas veinticinco a veintisiete. 4. b) con el informe técnico legal número doscientos cuarenta guión dos mil dos de fojas veinticinco a veintisiete, se ha acreditado que con fecha enero de mil novecientos noventa y nueve se produjo el corte de tipo A que consiste en el retiro de fusibles y desconexión de la red, y el catorce de julio de mil novecientos noventainueve se inactiva el servicio por morosidad hasta el ocho de agosto de dos mil uno en que se realiza la visita fiscal, constatándose que para la comisión del delito se ha demostrado la destreza para vencer los obstáculos como es la manipulación de energía eléctrica, no resultando creíble la versión de la inculpada dada en su instructiva de que dichas con conexiones las hacían sus empleados sin su conocimiento, pues estos no tenían ningún interés en el que el inmueble contara con fluido eléctrico, en todo caso estos tendrían la calidad de partícipes del delito instruido 4.c). que en este sentido cabe señalar que la autoría mediata es la que se realiza por medio de otro (...) concluyéndose que la procesada ha

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J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES AL PENAL PROCESAL venido consumiendo energía eléctrica sin autorización de la empresa agraviada, para lo cual realizó las conexiones clandestinas encontradas en la visita fiscal (...) Del texto citado se aprecia que, a partir de los medios probatorios ofrecidos y actuados en el proceso, el órgano jurisdiccional ha llegado a determinar que en el inmueble en donde residía la recurrente existía una conexión ilegal, de la cual ella tenía pleno conocimiento por cuanto habría ordenado que se realizara dicha instalación ilícita, toda vez que en el referido inmueble se había restringido el suministro de electricidad. En consecuencia, este extremo de la demanda también debe ser desestimado. Resolución confrmatoria 8. Por otro lado, respecto de la falta de motivación alegada por la recurrente en la resolución confirmatoria de fecha 21 de abril de 2005, en el sentido de que de las premisas de las que parten no se desprende la conclusión a la que arriban, la demanda señala que de las premisas consistentes en que 1) se ha acreditado la toma del servicio del energía eléctrica de forma directa del poste; 2) la declaración instructiva de la procesada en el sentido de que viene conduciendo el inmueble; 3) que contrata personal para las labores diarias, no se desprende la conclusión arribada consistente en que habría quedado acreditada la comisión del delito de hurto agravado. En efecto, la resolución de vista cuestionada (fojas 20) la Primera Sala Penal emplazada estableció lo siguiente: Que, en autos se ha acreditado que con fecha ocho de agosto de dos mil dos siendo las once con quince horas, personal policial conjuntamente con la fiscalía de prevención del delito y representante de la empresa agraviada, se constituyen en el inmueble ubicado en las Dalias doscientos diecinueve Pachacútec, de propiedad de la procesada, constatándose la toma del servicio de luz en forma directa del poste de media tensión de la línea de baja tensión trifásica aérea, procediéndose inmediatamente al retiro de la conexión y el cable(...) En su declaración instructiva [la procesada] señala que el inmueble ubicado en las Dalias es de propiedad de la familia Ibárcena, pero sin embargo reconoce que dicho inmueble lo

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vienen conduciendo la declarante y su familia, también reconoce que contrata personal para labores diarias, las mismas que tenían un espacio asignado en el cual descansaban y se aseaban (...) De esta manera, ha quedado acreditado que los hechos se adecuan al tipo penal del delito de Hurto Agravado (...) el cual requiere a) Que el sujeto activo se apodere ilegítimamente de un bien mueble, b) Que dicho bien sea totalmente o parcialmente ajeno, c) Que se sustraiga del lugar donde se encontraba, d) Utilización de destreza para realizar manipulación de energía eléctrica (...). De allí se infiere que el colegiado superior emplazado absolvió el íntegro de la pretensión solicitada por la beneficiaria, al pronunciarse respecto de la titularidad del bien inmueble en donde se suscitaron los hechos (concluyendo que la beneficiaria, si bien no es propietaria, se encuentra habitando en ella); la autoría en los hechos delictivos (la sentencia de primera instancia no le atribuye una autoría en la ejecución de los hechos, sino una autoría mediata); así como respecto de su conocimiento sobre los hechos delictivos. En consecuencia, la presente demanda debe ser desestimada. 9. Finalmente, respecto de la alegada falta de fundamentación jurídica, extremo de la demanda en el cual la demandante alega que la sentencia condenatoria solo se limita a señalar las normas aplicables, si bien conforme a lo ya expresado, la fundamentación jurídica que exige el derecho a la debida motivación de las resoluciones no consiste en la sola mención de las normas a aplicar al caso, es de anotarse que, si bien como se dice en la demanda, el punto 4.1 de la sentencia de vista se limita a señalar las normas aplicables, lo cierto es que en el punto 4.2 de la referida resolución (análisis jurídico fáctico) se efectúa una evaluación jurídica de los hechos materia de proceso, por lo que este extremo de la demanda será desestimado. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú, HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda de hábeas corpus. Publíquese y notifíquese. SS. MESÍA RAMÍREZ; GONZALES OJEDA; BEAUMONT CALLIRGOS

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NOTAS DE ORIENTACIÓN

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Código Penal Artículo 85.- Extinción de la ejecución de la pena - casos La ejecución de la pena se extingue: 1. Por muerte del condenado, amnistía, indulto y prescripción; 2. Por cumplimiento de la pena; 3. Por exención de pena; y 4. Por perdón del ofendido en los delitos de acción privada.

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Código Penal Artículo 86.- Plazo de prescripción de la pena El plazo de prescripción de la pena es el mismo que alude o fija la ley para la prescripción de la acción penal. El plazo se contará desde el día en que la sentencia condenatoria quedó firme.

COMENTARIO En esta sentencia el Tribunal Constitucional analiza el contenido del derecho de motivación de resoluciones judiciales. Al respecto, podemos señalar que para determinar el contenido de este derecho se debe acudir a la disposición normativa constitucional que la recoge. El artículo 139 de la Constitución, en su numeral 5, dispone que: “Son principios y derechos de la función jurisdiccional: la motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto en los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan”. El Tribunal Constitucional ha señalado que el derecho a la motivación de las resoluciones: “garantiza que los jueces, cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan, expresen el proceso mental que los ha llevado a decidir una controversia, asegurando que el ejercicio de la potestad de istrar justicia se haga con sujeción a la Constitución y a la ley; pero también con la finalidad de facilitar un adecuado ejercicio del derecho de defensa de los justiciables”1. Igualmente, se precisa que este derecho implica la existencia de fundamentación jurídica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto; que la resolución por sí misma exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada, aun si esta es breve o concisa, o se presente el supuesto de motivación por remisión. Es decir, debe contener el razonamiento jurídico que lleva al juez a subsumir los hechos en las normas aplicadas al caso. De otro lado, este derecho no obliga al juez a que se pronuncie pormenorizadamente sobre todas las alegaciones formuladas por las partes dentro del proceso, sino que “es suficiente que exista una referencia explícita a que no se compartan los criterios de defensa o que los cargos imputados al acusado

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J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES AL PENAL PROCESAL no hayan sido enervados con los diversos medios de prueba actuados a lo largo del proceso (…)”2. Asimismo, se debe tener en cuenta que la motivación debe ser expresa, suficiente y razonada, de tal forma que el justiciable pueda conocer fácilmente las razones por las cuales el juez ha resuelto en un sentido determinado. Se afecta el derecho materia de comentario: a) si la motivación es inexistente o insuficiente; b) si la motivación es defectuosa (puede que no respete principios lógicos); y c) si la motivación es aparente (lo argumentado no guarda relación con lo resuelto). La finalidad de que estas conductas comprendan este derecho está en función del objeto de su protección. Protege, por un lado, al justiciable respecto de las razones de la decisión judicial y, por otro, de ser recurrida dicha decisión, le permite al superior poder pronunciarse sobre lo cuestionado; así cumple una función informativa garantizando el derecho a la defensa. Estos contenidos del derecho de motivación fueron analizados y aplicados en la sentencia comentada.

BIBLIOGRAFÍA •

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CASTILLO, José Luis. “Razonamiento judicial: interpretación, argumentación y motivación de las resoluciones judiciales”. Gaceta Jurídica. Lima, 2004.

STC Exp. Nº 1230-2002-HC/TC, f. j. Nº 13

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA

Es competencia exclusiva del juez dictar mandato de detención Exp. Nº 04201-2007-HC/TC Caso: Galicia Fernández Sentido del fallo: Infundada la demanda (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 25/01/2008)

SUMILLA

Mediante esta sentencia, el Tribunal Constitucional declara infundada la demanda por considerar que es competencia del juez dictar el mandato de detención, sin que tal dependa de algún dictamen fiscal. El juez, al dictar el mandato de detención, solo debe ceñirse a las exigencias constitucionales planteadas por la norma fundamental y por la jurisprudencia.

EXP. Nº 04201-2007-HC/TC-LIMA AGAPITO GALICIA FERNÁNDEZ SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 4 días del mes de octubre de 2007, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los señores magistrados Mesía Ramírez, Vergara Gotelli y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia. ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Agapito Galicia Fernández contra la resolución de fojas 159, su fecha 5 de junio de 2007, expedida por la Cuarta Sala Penal para Procesos con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, que declara improcedente la demanda de autos. ANTECEDENTES Con fecha 28 de noviembre de 2006 el recurrente interpone demanda de hábeas corpus contra la titular del Noveno Juzgado Penal de Lima, doña Ingrith Grozzo García, así como contra la secretaria

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de dicho órgano jurisdiccional, doña Úrsula Paola Pacheco Urbay, por haber vulnerado su derecho al debido proceso en conexión con la libertad individual. Refiere que viene siendo procesado por ante el juzgado demandado, por la presunta comisión del delito de lesiones graves (Exp. Nº 445-2002); que en dicho proceso penal el órgano jurisdiccional, mediante resolución de fecha 19 de septiembre de 2006, dispuso remitir los actuados al Ministerio Público, a fin de que el Fiscal Provincial realice una nueva valoración de los hechos materia de investigación; y que el juzgado demandado ha ordenado reiterar las órdenes de captura en su contra a pesar de que aún no existe acusación fiscal, hecho que en definitiva configuraría una amenaza cierta e inminente contra su derecho a la libertad individual. Realizada la investigación sumaria, la jueza y la secretaria demandadas coinciden en manifestar que el proceso penal cuestionado se ha tramitado con respeto al debido proceso, y en estricta sujeción de lo dispuesto por el Decreto Legislativo Nº 124. Señalen también que el recurrente, en el transcurso del proceso, viene adoptando una conducta con un evidente afán dilatorio, con el objeto de que no se

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J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES AL PENAL PROCESAL emita la sentencia correspondiente, teniendo a la fecha la condición de reo contumaz. El Vigésimo Octavo Juzgado Penal de Lima, con fecha 26 de abril de 2007, declara improcedente la demanda por considerar que [en] la mencionada instrucción Nº 445-2002 se ha respetado el derecho de defensa del recurrente, agregando de que la vía constitucional no constituye en modo alguno una suprainstancia para la vía ordinaria. La recurrida confirma la apelada por considerar de que las órdenes de captura cuestionadas se han emitido con arreglo a ley, que el demandante ha mostrado una actitud renuente con el órgano jurisdiccional. FUNDAMENTOS 1. El demandante afirma que las órdenes de captura emitidas por el Noveno Juzgado Penal de Lima (en el marco del proceso penal Nº 445-2002), sin que exista previamente un dictamen acusatorio por parte del Ministerio Público, configura una amenaza cierta e inminente contra su derecho a la libertad individual. 2. El artículo 2 inciso 24 literal f de la Constitución Política establece lo siguiente: “Toda persona tiene derecho: (...)24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: (...) f. Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez (...)”. 3. En ese sentido se advierte que la norma constitucional precitada posibilita que el derecho a la

libertad personal de los ciudadanos pueda ser restringido por el órgano jurisdiccional, con la única exigencia de que dicha detención encuentre sustento en una resolución escrita y motivada. De ello se infiere que la decisión sobre la imposición de un mandato de detención corresponde al órgano jurisdiccional, el cual, atendiendo a los hechos acaecidos en el caso concreto, determinará si es necesario limitar de manera severa el derecho a la libertad del imputado, lo que no implica que previamente haya tenido que dictarse la acusación, pudiendo omitirse mandato de detención judicial durante la instrucción, o inclusive antes del inicio del proceso penal, conforme a la Ley Nº 27379. 4. En el presente caso se alega que las órdenes de captura emitidas por el juez son irregulares por cuanto aún no existe dictamen acusatorio contra el procesado. Sin embargo, como se señaló en el párrafo precedente, el órgano jurisdiccional es autónomo en su decisión de imponer las medidas restrictivas de la libertad al interior de un proceso penal, no constituyendo un requisito la acusación fiscal. En tal sentido, la pretensión debe desestimarse. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda de hábeas corpus. Publíquese y notifíquese. SS. MESÍA RAMÍREZ; VERGARA GOTELLI; ÁLVAREZ MIRANDA

COMENTARIO En la sentencia materia de comentario el colegiado constitucional señala que es competencia del juez penal dictar el mandato de detención, con prescindencia del pronunciamiento del fiscal (la acusación fiscal). El demandante, por su parte, sostuvo que se había vulnerado el derecho a la libertad personal porque consideró que el juez debió tomar en consideración primero que el fiscal presente acusación formal en su contra. Consideramos pertinente precisar cuáles son los alcances del derecho a la libertad personal. Así este derecho está reconocido en el numeral 24 del artículo 2 de la Constitución, y su contenido ha sido

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JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA desarrollado por el Tribunal Constitucional en su jurisprudencia1. El derecho a la libertad personal es “un derecho subjetivo en virtud del cual ninguna persona puede sufrir una limitación o restricción a su libertad física o ambulatoria, ya sea mediante detenciones, internamientos o condenas arbitrarias”2, es decir, protege ámbitos propios de la libertad pero que son físicos, excluyendo de esta protección aquellas conductas incorpóreas3. Ahora bien, el derecho a la libertad personal, como todo derecho fundamental, no es absoluto, sino por el contrario, se encuentra limitado de diversas maneras. En principio, los límites a los derechos fundamentales emanan de su propio contenido, así el ejercicio de un derecho fundamental no implica la realización de una conducta ilegítima. Asimismo, contamos con límites externos, impuestos por el ordenamiento con el objeto de salvaguardar otros derechos constitucionales, bienes constitucionales y valores superiores. En consecuencia, la protección brindada a la libertad personal no es absoluta, sino que actúa frente a conductas ilegales o arbitrarias que tengan por objeto restringirla. Para ello se ha previsto, por ejemplo, que una persona que haya sido detenida o retenida sea puesta a disposición de un juez competente u otro funcionario para que evalúe la razonabilidad y la legalidad de tal detención. Es decir, las restricciones a este derecho están sometidas a control judicial de manera especial, debido a la trascendencia del derecho del que se trata. Como se advierte, la detención judicial es una medida restrictiva de la libertad personal, y para garantizar su legitimidad es necesario que se respeten las pautas establecidas para el respeto de los derechos involucrados. Su finalidad, en principio, debe estar encaminada a garantizar el éxito del proceso penal; ello permite observar que es una medida extrema adoptada contra el procesado. Igualmente, no puede representar una sanción anticipada, pues ello vulneraría el principio de presunción de inocencia y sometería a la persona a una restricción arbitraria de su libertad personal. Esto ha sido anotado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos cuando señaló que se trata de la medida más severa aplicada a un imputado, por lo que su adopción debe darse considerando que es excepcional, y limitada por los principios de legalidad, presunción de inocencia, necesidad y proporcionalidad, indispensables en una sociedad democrática4. Así también lo ha reconocido el Tribunal Constitucional, al precisar que además de ser una medida de carácter excepcional, proporcional, razonable, debe ser subsidiaria5. Por estas razones, el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales cobra un especial significado, para que se le permita al justiciable conocer de manera indubitable las razones por las cuales se ha emitido la resolución restrictiva de la libertad6. Otro de los criterios que ha de tomarse en cuenta para evaluar la constitucionalidad de la detención judicial es la temporalidad y la provisionalidad, de ahí que el plazo razonable de su duración sea un tema esencial.

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También se encuentra reconocida en el artículo 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. STC Exp. Nº 0019-2005-PI/TC, f. j. 11. GARCÍA MORILLO, Joaquín. “El derecho a la libertad personal (detención, privación y restricción de libertad)”. Tirant lo blanch. Valencia, 1995. Pág. 33. Caso Tibi vs Ecuador, párrafo 106. STC Exp. Nº 1260-2002-HC/TC, f. j. 1. STC Exp. Nº 1260-2002-HC/TC, f. j. 7.

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J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES AL PENAL PROCESAL Como se observa, estas son las características y elementos que deben ser observados por el juez penal al dictar el mandato de detención judicial, y no privilegiar la existencia del dictamen fiscal que contiene la acusación. En efecto, los presupuestos sobre los que se basa dicha medida tienen por objeto garantizar la continuidad del proceso penal, por lo que es el juez, a la luz de los elementos hallados en el caso, quien debe determinar si la continuidad del proceso puede verse perjudicada. Asimismo, debemos anotar que el artículo 135 del Código Procesal Penal tampoco prevé como elemento adicional para ordenar la detención preventiva la existencia de la acusación fiscal.

BIBLIOGRAFÍA •

GARCÍA MORILLO, Joaquín. “El derecho a la libertad personal (detención, privación y restricción de libertad)”. Tirant lo blanch. Valencia, 1995.

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HUERTA GUERRERO, Luis Alberto. “Libertad personal y hábeas corpus: estudios sobre jurisprudencia constitucional”. CAJ. Lima, 2003.

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JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENCIA S TENCIAS

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA

CONTENIDO En la jurisprudencia emitida recientemente por el Tribunal Constitucional, ha reiterado sus criterios sobre las pautas constitucionales del auto de abrir instrucción como el respeto al derecho de motivación y a los requisitos establecidos en el artículo 77 del Código de Procedimientos Penales, en la sentencia recaída en el Expediente Nº 4103-2006-PHC/TC. Así también, aplica los criterios ya delimitados en su jurisprudencia sobre los supuestos de procedencia de la detención judicial preventiva en la sentencia del expediente Nº 2675-2007-PHC/TC, en la que señaló que la conservación de la medida depende del mantenimiento de los presupuestos que la originaron.

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Resolución judicial firme. Inexistencia de recursos impugnatorios

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Auto de abrir instrucción. Motivación de resoluciones

Si bien 1a recurrida declaró improcedente la demanda por considerar que la resolución cuestionada no revestía firmeza al haberse interpuesto recurso de nulidad, es preciso indicar que contra la resolución cuestionada no procedía recurso de nulidad conforme al artículo 292 del Código de Procedimientos Penales. Asimismo, el recurso de nulidad interpuesto no fue concedido, tal como consta de fojas 29 y siguientes del cuadernillo del Tribunal Constitucional. Por lo tanto, al no caber recurso alguno contra la resolución cuestionada, se ha cumplido con el requisito de procedibilidad establecido en el artículo 4 del Código Procesal Constitucional, por lo que cabe emitir un pronunciamiento de fondo”.

Este Tribunal ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la debida motivación de las resoluciones judiciales respecto de la resolución jurisdiccional mediante la cual se dispone abrir instrucción, señalándose que “(...) la obligación de motivación del juez penal al abrir instrucción, no se colma únicamente con la puesta en conocimiento al sujeto pasivo de aquellos cargos que se le dirigen, sino que comporta la ineludible exigencia que la acusación ha de ser cierta, no implícita, sino, precisa, clara y expresa; es decir, una descripción suficientemente detallada de los hechos considerados punibles que se imputan y del material probatorio en que se fundamentan. [Exp. N° 8125-2005PHC/TC]”.

STC Exp. Nº 4103-2006-PHC/TC, f. j. 2 (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 16/01/2008)

STC Exp. Nº 4103-2006-PHC/TC, f. j. 3 (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 16/01/2008)

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J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES AL PENAL PROCESAL

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Auto de abrir instrucción. Exigencias legalmente establecidas

Por tanto, siendo exigencia establecida en el artículo 77 del Código de Procedimientos Penales para abrir instrucción: 1) la existencia de indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito, 2) que se haya individualizado a su presunto autor o partícipe, 3) que la acción penal no ha prescrito o no concurra otra causa de extinción de la acción penal, el auto de apertura de instrucción debe contener una debida motivación de la concurrencia de los precitados requisitos para abrir instrucción. Dicha exigencia derivada del derecho a la debida motivación de las resoluciones se encuentra expresamente recogida en la ley, señalándose que “[e]1 auto será motivado y contendrá en forma precisa los hechos denunciados, los elementos de prueba en que se funda la imputación, la calificación de modo específico del delito o los delitos que se atribuyen al denunciado (...)”. STC Exp. Nº 4103-2006-PHC/TC, f. j. 4 (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 16/01/2008)

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Función del Ministerio Público. No afecta derechos fundamentales

“Respecto a la alegación del demandante de que durante la investigación preliminar se habría restringido su derecho a ser asistido por un abogado así como que no habría intervenido el representante del Ministerio Público, aun cuando este Tribunal ha reiterado en su jurisprudencia que “la función del Ministerio Público es requiriente, es decir, postulante y en ningún caso decisoria ni sancionatoria, habida cuenta que no tiene facultades coactivas ni de decisión directa para la apertura de instrucción penal, por lo tanto, su accionar, conforme al ordenamiento legal, no comporta amenaza o violación a la libertad personal ni a sus derechos conexos”. STC Exp. 2635-2007-PHC/TC, f. J. 2 (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 21/01/2008)

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Libertad personal. No es un derecho absoluto

El derecho a la libertad personal, como todo derecho fundamental, no es absoluto; el artículo 2, inciso 24), ordinales “a” y “b”, establece que está

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sujeto a regulación, de modo que puede ser restringido o limitado mediante la ley. A tal efecto, los límites que puede imponérsele son intrínsecos y extrínsecos; los primeros se deducen de la naturaleza y configuración del derecho en cuestión, mientras que los segundos provienen del ordenamiento jurídico, cuyo fundamento se encuentra en la necesidad de proteger o preservar otros bienes, valores o derechos constitucionales. STC Exp. 2635-2007-PHC/TC, f. J. 3 (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 21/01/2008)

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Ne bis in Idem. Alcance de protección

El principio ne bis in ídem, garantía que forma parte del derecho al debido proceso (previsto en el artículo 139, inciso 3, de la Constitución) para su evaluación al caso concreto requiere de un triple análisis, tal como lo ha señalado este Tribunal en la sentencia recaída en el Exp. N° 8123-2005-HC/ TC: Ahora bien, verificar la existencia o no de una persecución penal múltiple requiere la conjunción de tres identidades distintas: identidad de la persona perseguida (eadem persona), identidad del objeto de persecución (eadem res) e identidad de la causa de persecución (eadem causa petendi). STC Exp. 2727-2007-PHC/TC, f. j. 2 (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 21/01/2008)

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Ne bis in idem. Doble dimensión

Por otro lado, dicho principio debe identificarse en función de sus dos dimensiones (formal y material). En tal sentido, la formulación material del principio ne bis in idem garantiza que nadie pueda recibir dos sanciones ante una misma infracción, toda vez que ello constituiría un exceso del poder sancionador, contrario a las garantías del Estado de Derecho. Asimismo, la dimensión procesal del mismo establece más bien que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo objeto (lo que imposibilita, a su vez, la dualidad de procedimientos –uno penal y uno istrativo–, así como el inicio de un nuevo proceso en cada uno de esos órdenes jurídicos –dos procesos istrativos o penales con el mismo objeto, por ejemplo–), en aras de proteger al imputado de una nueva persecución penal por la misma realidad

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENCIA S TENCIAS histórica atribuida [Cfr. STC. Exp. N° 2050-2002AA/TC]. STC Exp. 2727-2007-PHC/TC, f. j. 3 (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 21/01/ 2008)

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Detención judicial preventiva. Supuestos de procedencia

Conforme este Tribunal ha señalado en reiterada jurisprudencia, la detención judicial preventiva debe ser una medida provisional; es decir, que su mantenimiento sólo debe persistir en tanto no desaparezcan las razones objetivas que sirvieron para su dictado. En efecto, las medidas coercitivas, además de ser provisionales, se encuentran sometidas a la cláusula rebus sic stantibus, lo que significa

GACET A CONSTITUCIONAL Nº 2 CETA

que su permanencia o modificación, a lo largo del proceso, estará siempre subordinada a la estabilidad o cambio de los presupuestos que posibilitaron su adopción inicial, por lo que es plenamente posible que, alterado el estado sustancial de los presupuestos fácticos respecto de los cuales la medida se adoptó, la misma sea variada; criterio que guarda concordancia con la condición legal prevista el último párrafo del artículo 135 del Código Procesal Penal. En tal sentido, la resolución que resuelve el pedido de variación de la medida cautelar, así como la que la confirma, deben cumplir con la exigencia de la motivación de las resoluciones judiciales.” STC Exp. Nº 2675-2007-PHC/TC, f. j. 2 (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 21/01/ 2008)

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JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL POR ESPECIALIDADES

Jurisprudencia laboral y previsional

GAC E TA

constitucional

ANÁLISIS Y CRÍTICA

ANÁLISIS Y CRÍTICA

Protección constitucional y laboral de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales A propósito de los criterios establecidos por el Tribunal Constitucional en la sentencia Exp. N° 6612-2005-AA/TC Sara Rosa CAMPOS TORRES*

RESUMEN

El Tribunal Constitucional, siguiendo su jurisprudencia, estableció diversos precedentes vinculantes sobre el reconocimiento de renta vitalicia y pensión de invalidez. A partir de esta decisión, la autora realiza un análisis de los precedentes vinculantes 2 y 8, referidos a la protección constitucional y laboral de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, y a la responsabilidad estatal en el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo.

I. ASPECTOS GENERALES

Desde hace un buen tiempo el Tribunal Constitucional (en adelante el TC) ha resuelto, con diferentes criterios, diversas demandas sobre el reconocimiento de una renta vitalicia (conforme con el Decreto Ley Nº 18846) o una pensión de invalidez, bajo la Ley N° 26790. Así, podemos citar casos como el de David Puchuri1 o el de Manuel Anicama2, en los que, debido a una falta de regulación legal sobre el derecho reclamado, ha sido indispensable el razonamiento realizado por el TC para

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reconocer el pago de una pensión vitalicia o de invalidez, respectivamente. Por tal razón, en la sentencia bajo comentario, el TC a partir de la revisión de las resoluciones emitidas sobre el particular, y teniendo como fundamento primordial el derecho constitucional a la seguridad social, ha establecido diez precedentes vinculantes sobre pensiones de vitalicia y de invalidez, con la finalidad de que a futuro sean resueltos uniformemente los casos que se presenten sobre dicha materia.

Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PU). Especialista en temas de Derecho Laboral, Procesal Laboral, Seguridad Social y Seguridad y Salud en el Trabajo. Cursa la Maestría en Relaciones Laborales en la PU. Jefa del Área Laboral de Contadores & Empresas, publicación de Gaceta Jurídica. Sentencia recaída en el Expediente N° 1008-2004-AA/TC. Sentencia recaída en el Expediente N° 1417-2005-AA/TC.

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J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL LABORAL Sin embargo, en el presente artículo solo nos avocaremos estrictamente a comentar dos de ellos (2 y 8) referidos al ámbito de protección constitucional y laboral de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, así como la responsabilidad del Estado en el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR), regulado por el Decreto Supremo N° 003-98-SA. II. RIESGO PROFESIONAL Y RIESGO SOCIAL En el campo de la seguridad social el avance de la legislación peruana ha sido notable. En efecto, uno de los pasos más importantes fue que el Seguro Social Obrero (hoy EsSalud), asumiera el seguro por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, por mandato del Decreto Ley N° 18846, por cuanto hasta antes de la vigencia de esta norma la reparación de los daños ocasionados como consecuencia del trabajo estaba a cargo del empleador, quien debía recurrir al seguro privado para cubrirse de los riesgos de accidentes de trabajo. Por ello, consideramos importante repasar los antecedentes normativos en materia de seguridad social.

En el año 1911, nuestro país fue el tercero que legisló en América sobre los accidentes de trabajo, seguido luego de países como Argentina (1915), Cuba, Panamá y Chile (1916), situación que constituyó un evidente avance para su época. En efecto, fue la Ley N° 1378 (20 de enero de 1911) la que incorporó la teoría del riesgo profesional, esto es, la indemnización de los accidentes ocurridos en el trabajo o con ocasión directa de este, sin que medie la culpa, negligencia o imprudencia del empresario. Posteriormente, mediante la Ley N° 7975 (12 de enero de 1935) estando vigente la Constitución de 1979, el ámbito de protección se amplió cubriéndose determinadas enfermedades profesionales3, estableciendo los mismos derechos indemnizatorios contemplados en la Ley N° 1378. Hasta aquí, dada la importancia que cobró en nuestra anterior

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Carta Magna el derecho a la seguridad soEl Estado a través de cial y la interentidades como el Ministerio de Trabajo y otros vención del organismos sectoriales, Estado en este, tiene la obligación de vees que la teoría lar por la seguridad y sadel riesgo prolud de los trabajadores, fesional fue promoviendo la adopción cambiada por de medidas de prevenla teoría del ción de accidentes y enriesgo social – fermedades por parte de vigente actuallos empleadores mente–, la cual remite a la colectividad la reparación de los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales, sin considerarse la naturaleza de la industria o actividad a que se dedica el empleador, papel que hoy debe cumplir el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR)4.

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En efecto, como veremos más adelante el Estado a través de entidades como el Ministerio de Trabajo y otros organismos sectoriales, tiene la obligación de velar por la seguridad y salud de los trabajadores, promoviendo la adopción de medidas de prevención de accidentes y enfermedades por parte de los empleadores. III. ÁMBITO DE PROTECCIÓN DEL DECRETO LEY N° 18846 Ahora bien, considerando que el ámbito de protección de las normas antes indicadas (1378 y 7975) era muy restringido, es que por primera vez mediante el Decreto Ley N° 18846, se estableció en forma obligatoria que el empleador asuma una aportación que cubra un seguro contra accidentes de trabajo y de enfermedades profesionales de los trabajadores obreros sujetos al régimen laboral de la actividad privada, dejando de lado a los trabajadores empleados, por considerar que solo los obreros eran los que estaban expuestos a los riesgos de la actividad laboral.

Bajo esta ley, el campo de acción solo cubría la enfermedad profesional denominada neumoconiosis o cualquier otra dolencia adquirida en el trabajo por intoxicación de gases derivados de productos químicos, así como los trastornos patológicos, agudos o crónicos, que sufran los trabajadores como consecuencia de inhalación de vapor deletéreos o de la manipulación de sustancias toxicas en las industrias. NUGENT, Ricardo. En: Estudios de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Edición N° 1. Universidad de San Martín de Porres. Facultad de Derecho y Ciencia Política. Lima, 2006.

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El SCTR cubre dos prestaciones: salud y pensiones. Así, el empleador obligado puede cubrir las prestaciones de salud ocasionadas por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales a través de la contratación con EsSalud o con una Entidad Prestadora de Salud (EPS), y para el otorgamiento de pensiones de invalidez con la ONP o una entidad privada

”

El propósito de esta norma era promover niveles superiores de vida y una adecuada política social de protección, unificando la cobertura de los riesgos de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales dentro de la organización de seguridad social.

Bajo esta norma, las prestaciones cubiertas por este seguro eran otorgadas con la sola comprobación de la condición de trabajador obrero, sin requerirse un periodo de calificación, que consistían en: a) asistencia médica general y especial, b) asistencia hospitalaria y de farmacia, c) aparatos de prótesis y ortopédicos, d) reeducación y rehabilitación y e) dinero. Es así, que las prestaciones económicas (indemnizaciones) reemplazaron a la conocida renta, otorgándose subsidios temporales o pensiones vitalicias, luego de la verificación de la incapacidad temporal, permanente o muerte del trabajador; es decir, dependían de los efectos que los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales hubieran producido en el trabajador obrero. Luego, el Decreto Supremo N° 002-72-TR (24 de febrero de 1972), reglamentó esta norma y definió la incapacidad temporal como toda lesión orgánica o funcional que impida el trabajo y requiera

asistencia médica durante un tiempo determinado, y la incapacidad permanente, como la merma física y orgánica definitiva e incurable del asegurado. Asimismo, se consideraba que la incapacidad permanente es parcial cuando no supere el 65% y total cuando exceda de este porcentaje de incapacidad. En ese sentido, la prestación económica bajo la vigencia de estas normas, dependía del grado de incapacidad del asegurado, y su monto era determinado sobre la base de la remuneración computable resultante, sobre la que sea aplicable el porcentaje correspondiente al grado de incapacidad para el trabajo, como indicamos en el cuadro Nº 1. Al respecto, resulta relevante conocer estos grados de incapacidad, a fin de determinar cuándo debe reconocerse una pensión vitalicia (antes renta vitalicia) en caso de accidentes o enfermedades profesionales. IV. LA LEY N° 26790 Y EL DECRETO SUPREMO N° 003-98-TR

Con fecha 17 de mayo del año 1997, mediante la Ley N° 26790, fue derogado el Decreto Ley N° 18846, creándose el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR) obligatorio para las empresas que realicen actividades riesgosas, tales como la actividad minera, de construcción, industrial, entre otras. El SCTR cubre dos prestaciones: salud y pensiones. Así, el empleador obligado puede cubrir las prestaciones de salud ocasionadas por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales a través de la contratación con EsSalud o con una Entidad Prestadora de Salud (EPS), y para el otorgamiento de pensiones de invalidez con la ONP o una entidad privada.

CUADRO Nº 1: DECRETO LEY Nº 18846 Y DECRETO SUPREMO Nº 002-72-TR Incapacidad 1.

Temporal

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Permanente

Grados

Prestación económica Subsidio

2.1. Parcial

De 40 - 65%

Pensión proporcional

2.2. Total

+ de 65%

Pensión de 80%

2.3. Gran incapacidad

Necesita auxilio de otra persona

Pensión de 100%

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J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL LABORAL Ahora bien, las normas técnicas del SCTR, aprobadas por el Decreto Supremo N° 003-98-SA, establecen como prestaciones económicas cubiertas por este seguro: a) pensión de sobrevivencia, b) pensión de invalidez y c) gastos de sepelio. Al respecto, queda claro que la pensión de invalidez constituye una prestación equivalente a la pensión por incapacidad para el trabajo que otorgaba el Decreto Ley N° 18846, con lo cual se cubre también el riesgo de incapacidad para el trabajo. Al igual que los grados de incapacidad contemplados por esta última norma, la Ley N° 26790 y el Decreto Supremo N° 003-98-SA, establecen lo siguiente (ver cuadro Nº 2). Cabe precisar, que estas pensiones se otorgan por la invalidez generada por un accidente de trabajo o enfermedad profesional que produce incapacidad permanente para el trabajo, y que como veremos mas adelante, serán importantes de tener en cuenta. Además, es importante señalar que a diferencia de lo que establecía el Decreto Ley N° 18846, las normas que regulan el SCTR han dejado de lado la diferenciación entre obreros y empleados, incorporando expresamente, a quienes se desempeñan como empleador dentro de la cobertura por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. V. CRITERIOS DESARROLLADOS POR EL TC EN MATERIA DE PROTECCIÓN DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Como podemos apreciar, la modificación del régimen de protección de riesgos profesionales (accidentes y enfermedades profesionales) generó diversas situaciones confusas relacionadas con la

aplicación de la normativa antes indicada, por lo que este Colegiado consideró necesario efectuar una evaluación integral del tratamiento jurisprudencial sobre la protección de los riesgos profesionales, en vez de seguir expidiendo pronunciamientos aislados, como el caso de David Puchuri o de Manuel Anicama, de tal forma que cumpla con su función unificadora y pacificadora. Es así, que la sentencia bajo comentario, ha establecido importantes precedentes de carácter vinculante. Entre ellos tenemos, el carácter imprescriptible de la pensión vitalicia5, la falta de probidad de los certificados médicos particulares para acreditar una enfermedad profesional, siendo aceptados como medios probatorios idóneos solo los certificados, exámenes o dictámenes médicos ocupacionales expedidos por entidades públicas competentes, como EsSalud, Ministerio de Salud o la Comisión Evaluadora de Incapacidades, que aún no funciona adecuadamente. También, el TC ha establecido que en adelante, deberán desestimarse las excepciones de arbitraje o convenio arbitral deducidas por las entidades que cubren el SCTR, por cuanto la pensión de invalidez tienen por finalidad tutelar el derecho a la salud del asegurado que se ha visto afectada por un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, el cual tiene también el carácter de indisponible para las partes, la compatibilidad de una pensión y remuneración, cuando la incapacidad es parcial, entre otros precedentes más. Ahora bien, en el presente artículo nos corresponde analizar los precedentes vinculantes referidos a la protección de los accidentes de trabajo y enfermedades así como la responsabilidad del Estado en el SCTR.

CUADRO Nº 2: LEY N° 26790 Y DECRETO SUPREMO N° 003-98-SA Incapacidad

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1.

Temporal

2.

Permanente

Grados

Prestación económica Pensión proporcional

2.1. Parcial

De 50 - 66.66%

Pensión vitalicia de 50%

2.2. Total

+ de 66.66%

Pensión vitalicia de 80%

2.3. Gran incapacidad

Necesita auxilio de otra persona

Pensión vitalicia de 100%

En virtud del artículo 10 y la Primera Disposición Final de nuestra actual Constitución.

ANÁLISIS Y CRÍTICA 1. Grado de capacidad 2. No es relevante la diferenciación entre empleados y obreros Respecto a este tema, como ya había resuelto el TC Tal y como lo hemos señalado en párrafos anterioen el caso de David Puchuri, se ha establecido que res, bajo la actual normativa el SCTR protege tansi en el examen médico emitido por la entidad púto a obreros como a empleados expuestos a una blica competente ofrecido por el trabajador afectaactividad riesgosa. Así, el TC ha establecido como do por una enfermedad profesional (neumoconiocriterio vinculante que una persona no pierde su sis) no está consignado el grado de incapacidad fíderecho a una pensión vitalicia por haberse dessica laboral, en aplicación de la Resolución Supreempeñado como empleado, siempre que haya inima N° 014-93-TR6, y siempre que el trabajador esciado sus labores en el mismo centro de trabajo tuviera protegido durante su actividad laboral por como obrero, y se encontrara asegurado por el selos beneficios del Decreto Ley N° 18846, igual le guro de accidentes de trabajo y enfermedades procorresponderá gozar de una pensión de invalidez fesionales del Decreto Ley N° 18846. permanente parcial equivalente al 50% de su remuneración mensual, en atención Sobre el particular, consideraa la incapacidad orgánica funciomos que es coherente lo señalanal que padece a consecuencia de do por el TC porque la activital enfermedad profesional en pridad como empleado no menosEl TC ha establecido 7 mer estadio de evolución , pese a caba el riesgo al que estuvo excomo criterio vinculante que en el informe médico no se puesta su salud en su desempeque una persona no pierconsigne el grado de incapacidad. de su derecho a una penño como obrero, por lo que igual

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sión vitalicia por haberse un empleado tiene derecho a la Al respecto, es razonable el cridesempeñado como empensión vitalicia. terio establecido por este Colepleado, siempre que haya giado porque siendo calificado Sin embargo, considero que el TC iniciado sus labores en el como prueba idónea el examen deberá determinar si el riesgo lamismo centro de trabajo médico emitido por un órgano boral del empleado u obrero que como obrero, y se enconcompetente (y no los certificados demande una pensión vitalicia está trara asegurado por el semédicos particulares), y tratándirectamente relacionada con la guro de accidentes de dose de una enfermedad profelabor que realiza, ya que como en trabajo y enfermedades sional que genera una progresión profesionales el caso de la hipocausia (disminudegenerativa de la incapacidad ción del nivel de audición o sorlaboral y que son incurables, dera) esta puede ser contraída tanigual requiere una atención prioto como una enfermedad común ritaria e inmediata, que no puede ser desprotegida como profesional (por la exposición a agentes físien la vía judicial. cos), por lo que deberá evaluarse caso por caso.

”

En ese sentido, es lógico que no solo el TC sino cualquier juzgado ordinario no deje de brindar justicia y permita el a una pensión de invalidez de un trabajador como consecuencia de la ocurrencia de un accidente de trabajo o el padecimiento de una enfermedad profesional.

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En este orden de ideas, debemos considerar que si bien en la vía constitucional está permitida la realización de una etapa probatoria incipiente (con medios probatorios fehacientes), no debe desnaturalizarse la acción de amparo como una vía expeditiva, por lo que en los casos que se requiera una mayor

Norma que regula las pautas y criterios señalados en los Lineamientos de la Clasificación Radiográfica Internacional de la Neumoconiosis de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). Edición 1980. Esta clasificación establece cuatro estadios de la enfermedad de neumoconiosis, estableciéndose que los trabajadores con diagnóstico radiográficos categorizados como 1/0 (sospecha de neumoconiosis) serán objeto de control y vigilancia epidemiológica periódica por el empleador, bajo la supervisión y fiscalización de los organismos competentes en materia de higiene, seguridad y salud ocupacional. El artículo 13 de la Constitución de 1979, “declaraba que la seguridad social tiene como objeto cubrir los riesgos de enfermedad, maternidad, invalidez, desempleo, accidente, vejez, orfandad y cualquier otra contingencia susceptible de ser amparada conforme a ley”, lo cual concuerda con lo que actualmente establece el artículo 10 de nuestra Carta Política de 1993.

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J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL LABORAL actuación, el juez constitucional deberá delegar el caso a la vía ordinaria, para que se ordenen pericias en los que pueda medirse la audición a la que estuvo expuesta un trabajador por ejemplo. 3. Responsabilidad del Estado en el SCTR Tal y como señalamos en el numeral 4 del presente artículo, el empleador que desarrolla actividades de riesgo es el responsable de las consecuencias que produzcan los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales en los afiliados regulares del Seguro Social de Salud, y debido a ello, se encuentra obligado a contratar la cobertura de salud y de invalidez y sepelio por trabajo de riesgo.

Así, el TC establece como precedente vinculante en atención al artículo 11 de la Constitución, que la garantía estatal de libre a las prestaciones de salud y pensiones debe cumplirse de manera efectiva. Es decir, implica un funcionamiento eficiente de las entidades encargadas de otorgar las prestaciones, a fin de garantizar un real, dentro de los requisitos previstos legalmente. Al respecto, considerando la teoría del riesgo social que rige a nuestro actual sistema de seguridad social, el Estado a través de sus instituciones debe realizar una labor preventiva a fin de evitar la ocurrencia de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, y ejercer un mayor control sobre las entidades empleadoras que realizan actividad de riesgo. Una forma de llevar a cabo tal control es a través de la supervisión de que las entidades riesgosas se inscriban en el Ministerio de Trabajo, en el Registro de Entidades Empleadoras de Alto Riesgo, así como que EsSalud verifique si los empleadores realizan el aporte para cubrir las prestaciones médicas y económicas de sus trabajadores, además de la labor de fiscalización de los inspectores del Ministerio de Trabajo sobre la adopción de medidas de seguridad y salud en el trabajo de los sectores de trabajo más expuestos como el minero, de construcción, industrial, pesquero, entre otros. En ese sentido, el TC busca que el Estado cumpla no solo un papel supervisor sino también promotor con la finalidad de garantizar la seguridad social de los trabajadores, sean empleados u obreros.

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4. Seguridad y salud en el trabajo en la actividad minera Teniendo en cuenta lo anterior, y considerando que la mayoría de demandas de pensión vitalicia o de invalidez provienen de trabajadores que contrajeron enfermedades profesionales como consecuencia de la actividad minera, el TC establece que el Ministerio de Trabajo, en coordinación con el Ministerio de Energía y Minas y el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minas (Osinergmin) deben velar porque los empleadores adopten los métodos de protección necesarios para proteger la integridad de los trabajadores.

En efecto, Osinergmin, es la entidad encargada de supervisar a las empresas mineras en materia de seguridad y salud en el trabajo, en coordinación con la Dirección General de Minería (entidad responsable de fijar las políticas de seguridad e higiene minera) la cual viene disponiendo una serie de inspecciones con la finalidad de implementar el sistema de gestión preventiva para mejorar las condiciones de trabajo en la actividad minera. De tales inspecciones, ha resultado que los trabajadores mineros no cuentan con las condiciones de seguridad mínimas, ni conocen en muchos casos, las medidas preventivas que deben tomar en cuenta para el desempeño de sus labores, estando expuestos a riesgos que deterioran día a día su salud. Por ello, las principales obligaciones en materia de seguridad e higiene minera fiscalizados por tales entidades son: •

Formular el Programa Anual de Seguridad e Higiene Minera, Programa de Capacitación y de las Estadísticas de los Accidentes de Trabajo8.

•

Elaborar el informe de las actividades efectuadas durante el año anterior en materia de prevención de accidentes, el cual deberá mantenerse en la unidad minera y remitirse a la autoridad correspondiente cuando ella lo requiera.

•

Facilitar el libre ingreso a los funcionarios del Ministerio de Energía y Minas y/o las personas autorizadas por la Dirección General de Minería, siempre y cuando sea en estricta ejecución de una misión de servicios, proporcionándoles

El Programa Anual de Seguridad e Higiene Minera, contiene el planeamiento, organización, dirección, ejecución y control de las actividades encaminadas a identificar, evaluar y controlar todas aquellas acciones, omisiones y condiciones que pudieran afectar la salud o la integridad física de los trabajadores.

ANÁLISIS Y CRÍTICA toda la información que requieran, para el total cumplimiento de sus cometidos.

VI. LA GARANTÍA INSTITUCIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Luego de haber señalado los principales precedentes establecidos por el TC en materia de pensión de invalidez y renta vitalicia, específicamente en lo referido a la protección constitucional y laboral de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, consideramos importante señalar que estos criterios tienen como fundamento principal la seguridad social como garantía institucional, la cual expresa por excelencia la función social del Estado.

•

Informar a la Dirección General de Minería dentro de las 24 horas de ocurrido el accidente fatal o una situación de emergencia, así como presentar un informe detallado de investigación en el plazo de diez (10) días calendario de ocurrido tal suceso.

•

Informar a los trabajadores de manera comprensible de los riesgos relacionados con su trabajo, de los peligros que implica para su salud Los costos generados y de las medidas de prevención por la implementación de y protección aplicables. las obligaciones laboraProporcionar y mantener sin les, deberán ser asumicosto alguno para los trabados por el empleador de jadores el equipo de protecla empresa minera, deción personal de acuerdo biendo ser cumplidas ancon la naturaleza de la tarea tes de iniciar las actividades mineras asignada.

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•

Proporcionar a los trabajadores que han sufrido lesión o enfermedad en el lugar de trabajo primeros auxilios y un medio de transporte adecuado para su evacuación, desde el lugar de trabajo y el a los servicios médicos pertinentes.

•

Establecer y hacer cumplir que todo el personal que labora en la actividad minera se someta a los exámenes médicos preocupacionales, anuales y de retiro9.

•

Cumplir en los plazos señalados las observaciones y recomendaciones anotadas en el Libro de Seguridad por los fiscalizadores y/o funcionarios de la Dirección General de Minería como resultado de la fiscalización.

Los costos generados por la implementación de las obligaciones laborales, deberán ser asumidos por el empleador de la empresa minera, debiendo ser cumplidas antes de iniciar las actividades mineras, a fin de salvaguardar la responsabilidad y velar por el cumplimiento de las medidas de seguridad e higiene de los trabajadores.

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”

En efecto, de la revisión de los artículos 10 y 11 de nuestra Constitución, es obligación del Estado garantizar y supervisar eficazmente el libre a prestaciones de salud y a pensiones, a través de entidades públicas, privadas o mixtas.

Así, tal y como se señaló en el caso de Manuel Anicama10, la seguridad social es un sistema basado en la prevención del riesgo y en la redistribución de recursos, con el único propósito de coadyuvar en la calidad y proyecto de vida de la comunidad. Por ello, su condición de sistema institucionalizado imprescindible para la defensa y desarrollo de diversos principios y derechos fundamentales (como el derecho a la salud, a la dignidad y a la vida), permite reconocer a la seguridad social como una garantía institucional. Es así, que a partir de esta garantía el derecho fundamental a la pensión permite alcanzar el desarrollo de la dignidad de los pensionistas. De ello, se deriva su carácter de derecho fundamental específico que debe ser protegido a través de un proceso de amparo. Finalmente, forma parte del contenido esencial directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión, las disposiciones legales que establecen los requisitos para la obtención de un derecho a la pensión, sea por invalidez o por jubilación.

Esta obligación se encuentra contenida además en el Decreto Supremo N° 009-2005-TR, y en el caso de la actividad minera tiene por finalidad conocer el estado de salud del trabajador al finalizar la relación laboral, quien pudiera haber contraído alguna de las enfermedades profesionales típicas de la actividad minera. Sentencia recaída en el Expediente N° 1417-2005-AA/TC.

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Caso Vilcarima Palomino, sobre pensiones de invalidez y vitalicia Comentarios a los precedentes 3 y 6 de la STC Exp. Nº 6612-2005-PA/TC Raquel DÍAZ QUINTANILLA

RESUMEN

En el presente comentario la autora desarrolla dos importantes asuntos que el Tribunal Constitucional ha establecido recientemente como precedentes vinculantes: la acreditación del padecimiento de una enfermedad profesional –atendiendo a la gran cantidad de certificados y constancias falsos– y el a una pensión mínima –que es parte del contenido esencial del derecho a la pensión–.

I. COMENTARIO AL PRECEDENTE VINCULANTE 3: ENTIDAD COMPETENTE PARA LA ACREDITACIÓN DE LA ENFERMEDAD PROFESIONAL En relación con este precedente debemos señalar en primer lugar, que el Tribunal Constitucional establece que en los procesos de amparo en los que esté en cuestión el otorgamiento de una pensión vitalicia conforme con el Decreto Ley N° 18846 o una pensión de invalidez conforme a la Ley N° 26790, la enfermedad profesional únicamente podrá ser acreditada con un examen o dictamen médico emitido por una Comisión Médica Evaluadora de Incapacidades del Ministerio de Salud, de EsSalud o de una EPS, conforme lo regula el artículo 26 del Decreto Ley N° 19990. Ello tiene como fundamento la naturaleza sumaria y urgente del proceso de amparo, el cual no cuenta con instancia probatoria.

No obstante, en procesos judiciales que sí cuenten con estación probatoria, se deberá aceptar una evaluación médica distinta a la emitida por los órganos colegiados itidos por el artículo 26 del Decreto Ley N° 19990. Lo dicho se basa, según sostiene el Tribunal, en que no nos encontramos en un contexto de funcionamiento adecuado de las instituciones, organismos y dependencias estatales, por

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lo cual deberá primar el que esté de por medio el derecho a la salud y a la vida, los que se fundan en la dignidad humana. Así, se requiere que el Tribunal Constitucional proporcione mecanismos alternos que hagan viable el derecho a la Seguridad Social y en casos similares, la posibilidad de acceder a una pensión de invalidez consecuencia de una enfermedad profesional. Por otro lado, el precedente vinculante 3 menciona un aspecto muy relevante en nuestra realidad, esto es, las consecuencias de la presentación de documentos falsos en la acreditación de la incapacidad, de esa forma si a partir de la verificación posterior se comprobara que el certificado médico de invalidez es falso o contiene datos inexactos, serán responsables de ello penal y istrativamente: i) el médico que emitió el certificado; ii) cada uno de los integrantes de las comisiones médicas de las entidades referidas, y iii) el propio solicitante. Así en casos como los del Expediente Nº 0263-2005-PA/TC y el Expediente Nº 3815-2005-PA/TC en los que el Tribunal Constitucional tuvo que resolver procesos de amparo mediante los que se solicitaba la actualización de la renta vitalicia al monto máximo por ser el demandante portador de silicosis (neumoconiosis) no en su primer estadio de evolución

ANÁLISIS Y CRÍTICA sino en su segundo estadio, casos en los cuales el demandante había presentado documentos falsos, lo cual se comprobó al analizar las historia clínicas correspondientes, se declararon infundadas las demandas de amparo y se dispuso:

los 3 elementos que constituyen dicho contenido esencial: •

El derecho de a una pensión.

•

El derecho a no ser privado arbitrariamente de ella.

•

La comunicación al Ministerio Público para que • El derecho a una pensión mínima. se apliquen las sanciones a que hubiera lugar. En ella se sostiene que mediante la aplicación de De igual forma, se aplicó en dichos casos, de esta tesis reflejada en un adecuado desarrollo lemanera supletoria el Código Procesal Civil (argislativo, se garantizaría a las personas un ingreso tículo IV del Título Preliminar y artículo 112) –en este caso una pensión– que les permita llevar en los cuales se regula la conducta, deberes y una vida en condiciones de digresponsabilidades de las parnidad, es decir que les posibilite tes y de sus abogados, estatener un ingreso mínimo necesableciendo que estos deberán rio para su manutención. adecuar su conducta a los Todo sistema de segudeberes de veracidad, probiridad social deberá contar Asimismo, en la sentencia que redad, lealtad y buena fe en con mecanismos que persuelve el Expediente N° 1417todos sus actos e intervenmitan a sus beneficiarios 2005-AA/TC, el Tribunal Consgozar de un ingreso míniciones en el proceso, no detitucional estableció las reglas mo, que a su vez deberá biendo actuar temerariamenpara determinar en qué casos se ser suficiente para enfrente en el ejercicio de sus depuede interponer un proceso de tar sus necesidades más rechos procesales, entre amparo en materia pensionaria. elementales otros supuestos, cuando a saDe esa forma, se definió que ello biendas se aleguen hechos será posible cuando se afecte el contrarios a la realidad. denominado contenido esencial • De conformidad con el Código Procesal Consdel derecho a la pensión. Como ya lo señalamos, titucional (artículo 56) se condenó al pago de parte de este contenido esencial está relacionado costas y costos al demandante, se impuso el con el derecho a una pensión mínima. pago de una multa ascendiente a 10 URP al deAl respecto, en el literal c) del fundamento 37 de mandante y de igual forma al abogado de este. dicha sentencia se define al mínimo vital como: • Se remitió los actuados al Colegio de Abogados “Aquella porción de ingresos indispensable respectivo para la sanción correspondiente al e insustituible para atender las necesidades abogado del demandante. básicas y permitir así una subsistencia digna En el caso del Expediente N° 01763-2005-PA/TC de la persona y de su familia; sin un ingreso en el cual intervino en tal acto un médico, además adecuado a ese mínimo no es posible asumir de las sanciones mencionadas, se remitió copia de los gastos más elementales (...) en forma tal los actuados al Colegio Médico del Perú para que que su ausencia atenta en forma grave y diactúe de conformidad con el Código de Ética y recta contra la dignidad humana”. Deontología de este. Por tanto, todo sistema de seguridad social deberá contar con mecanismos que permitan a sus benefiII. COMENTARIO AL PRECEDENTE VINCULANTE 6: PENSIÓN MÍNIMA EN LA JUciarios gozar de un ingreso mínimo, que a su vez RISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSdeberá ser suficiente para enfrentar sus necesidaTITUCIONAL des más elementales. Es deber del Estado diseñar y En la sentencia que resuelve el Expediente acumulaaplicar tales mecanismos, o por lo menos, fiscalizar do Nº 050-2004-AI/TC y otros (publicado en el un adecuado funcionamiento. diario oficial El Peruano el 12 de junio de 2005), Cabe señalar que en la sentencia que resuelve el el Tribunal Constitucional se pronunció sobre el Expediente Nº 3537-2006-PA/TC, en los fundacontenido esencial del derecho a la pensión. En el mentos del voto del magistrado Gonzales Ojeda, fundamento 107 de dicha sentencia, se señalaron

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J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL LABORAL se cuestionan las reglas establecidas en la sentencia antes reseñada. Este magistrado señala, por ejemplo, que se “petrifica” el contenido esencial del derecho a la pensión en función de la ley, así con relación a la pensión mínima, en este voto en singular se señala: “En rigor no existe una razón jurídica que someta la cuantificación de la competencia del amparo y a la postre la restrinja solo a casos en los que se encuentre comprometido un monto inferior al mínimo; no dejo de interrogarme, con desazón, por qué aquellos casos cuyo monto pensionario supere en un sol al mínimo deben ir a la vía ordinaria. La protección de los derechos fundamentales no puede estar sujeta a cuantías”. Hasta aquí podemos sostener la necesidad de establecer un monto mínimo como pensión, justamente en el caso de los pensionistas –personas que en la mayoría de los casos ya no realizan una labor remunerada– es de radical importancia establecer algunas medidas que aseguren la percepción de una cantidad de dinero que les permita vivir con dignidad. A lo cual podemos agregar que en concordancia con el contenido esencial del derecho a la pensión, el establecimiento de una pensión mínima debería ser de aplicación en todos los sistemas de seguridad social. Lo contrario, es decir permitir sistemas previsionales que no regulen una pensión mínima, podría ser cuestionado ya que estaría en contradicción con la tesis del Tribunal Constitucional sobre el contenido esencial del derecho a una pensión. 1. Pensión mínima en el régimen del Satep Antes de la implementación del SCTR, se encontraba vigente el Seguro contra Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales (Satep) regulado por el D. Ley N° 18846. Sin embargo, en las normas que regulan este especial régimen de pensiones, no se estableció monto alguno como pensión mínima. Quizá como una muestra de reconocimiento del limitado alcance de las pensiones otorgadas, el Estado ha otorgado a estos pensionistas diversas bonificaciones. A continuación presentamos un listado de los dispositivos a través de los cuales se dispuso la entrega de bonificaciones especiales y extraordinarias a estos pensionistas:

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• Decreto Supremo Nº 161-99-EF (08.10.99): Bonificación especial del 16% del monto de la pensión y bonificación extraordinaria de S/. 300. • Decreto Supremo Nº 047-2000-EF (12.05.2000): Bonificación extraordinaria de S/. 320. • Decreto Supremo Nº 051-2001-EF (30.03.2001): Bonificación extraordinaria de S/. 320. • Decreto Supremo Nº 111-2003-EF (31.07.2003): Bonificación extraordinaria de S/. 320. • Decreto Supremo Nº 002-2005-EF (13.112005): Bonificación extraordinaria de S/. 320. • Decreto Supremo Nº 170-2005-EF (08.12.2005): Bonificación extraordinaria de S/. 320. Como puede observarse, el Ejecutivo ha otorgado una serie de beneficios a favor de estos pensionistas, con el claro objetivo de permitirles un mayor ingreso. Sin embargo, con relación al monto de la pensión mínima en el régimen del Satep, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en un caso en el cual la pensión generada era “diminuta”. En la sentencia que resuelve el Expediente Nº 02762004-AA/TC, el Tribunal Constitucional examinó el caso de un trabajador obrero respecto del cual su empleador aportaba al Satep; posteriormente este trabajador pasó a la condición de empleado. Luego de varios años laborando como empleado, el trabajador solicitó su pensión de invalidez debido a una enfermedad que contrajo durante sus actividades como obrero. La ONP calculó su pensión tomando en cuenta las últimas 12 remuneraciones percibidas antes de cambiar a la condición de trabajador empleado. Esta situación generaba que el trabajador hubiera percibido una pensión de invalidez del Satep de S/. 80. El Tribunal Constitucional consideró que procede la interposición de un proceso de amparo por cuanto lo que se va a discutir es el monto de la pensión, la cual se considera diminuta; a criterio del Tribunal Constitucional esta situación estaría afectando el derecho a la pensión mínima, elemento constitutivo del derecho fundamental a la pensión. Con relación a las pensiones del Satep, en el fundamento 3 de esta sentencia, el TC destaca sus principales características:

ANÁLISIS Y CRÍTICA “(…) la protección superlano pueda buscarse una solución tiva que se buscó otorgar a más acorde con el derecho funEl Tribunal Constitulos trabajadores cuyas actividamental a la pensión y a la sacional consideró que prodades acarreaban riesgos lalud, previstos en los artículos 11 cede la interposición de un borales exige el posterior y 7 de la Constitución, respectiproceso de amparo por pago de una pensión por invamente, que la de otorgar solacuanto lo que se va a disvalidez, sobre todo tomando mente S/. 80,00 por una pensión cutir es el monto de la penen cuenta el derecho fundapor invalidez”. sión, la cual se considera mental a la pensión expresa diminuta; a criterio del TriComo podemos observar en esta la obligación de los poderes bunal Constitucional esta sentencia, el TC señala la necesipúblicos de proporcionar las situación estaría afectandad de otorgar pensiones razonaprestaciones adecuadas a las do del derecho a la pensión bles y suficientes que permitan a personas en función a critemínima, elemento constilos beneficiarios, afrontar su esrios y requisitos determinatutivo del derecho fundatado de invalidez. Entendemos dos legislativamente, para mental a la pensión que mediante el establecimiento subvenir sus necesidades de pensiones mínimas, se podría vitales y satisfacer los eslograr este objetivo. tándares de la ‘procura existencial’ (fundamento 74 de la sentencia 2. Inaplicación del Decreto Legislativo del Expediente N° 0050-2004-AI/TC). De otro Nº 817 con relación al Satep lado, este seguro para los trabajadores tamLa Cuarta Disposición Complementaria del Decreto bién encuentra sustento en que un tipo de penLegislativo N° 817 (23.04.96) dispuso el otorgasión como esta conlleva específicamente una miento de pensiones mínimas para aquellos regícobertura especial ante una deficiencia física menes provisionales a cargo de la ONP. Con relasobreviviente con pleno respeto de su dignición al Satep este sistema fue derogado por la Ley dad, dentro de un régimen dedicado a su prode Modernización de la Seguridad Social en Satección, atención, readaptación y seguridad lud, Ley Nº 26790 (17.05.97), la cual en su Terce(artículo 7 de la Constitución)”. ra Disposición Complementaria estableció que Con estos argumentos, para el Tribunal Constitu“las reservas y obligaciones por prestaciones ecocional la suma de S/. 80 no sería la adecuada, pues nómicas del Seguro de Accidentes de Trabajo y no cumpliría sus objetivos como pensión de invaEnfermedades Profesionales regulado por el Delidez. creto Ley N° 18846 serán transferidos al Seguro Al resolver este caso el mencionado Tribunal deComplementario de Trabajo de Riesgo isclara que el trabajador mantiene su derecho a pertrado por la ONP”. cibir su pensión pese a ser un trabajador empleaEn la medida que muchas de las pensiones otordo. Además, la pensión deberá calcularse en base a gadas por el Satep no eran muy elevadas, se interlas últimas 12 remuneraciones, las cuales coincipusieron sendas demandas de amparo con la finaden con sus periodos como trabajador empleado; lidad de lograr la aplicación de las pensiones míniello pese a que durante estos periodos el empleamas reguladas en el D. Leg. N° 817. Con relación a dor no aportaba por dicho trabajador al Satep. En este caso el “el rol tuitivo del Estado importa que este tema, el TC establece distinciones entre el Satep este asuma los montos no aportados por la emprey el Sistema Nacional de Pensiones, regulado por sa” (Fundamento 5), cuando el trabajador tenía la el D. Ley N° 19990. Respecto de cada uno de ellos condición de empleado. identifica sus principales características tomando en cuenta los riesgos cubiertos. De acuerdo con este En el mismo sentido –en el Fundamento 5– el Tricriterio tenemos los siguientes datos: bunal Constitucional considera que el Estado:

“

”

“No puede aceptar que habiendo situaciones tan dramáticas para una persona, como la que presenta el peticionante en el amparo de autos,

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•

El SNP fue creado para cubrir el riesgo de la jubilación. Cabe señalar que los riesgos de invalidez cubiertos por este sistema están referidos a

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J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL LABORAL situaciones de incapacidad producidos por contingencias no relacionadas con accidentes de trabajo o enfermedades profesionales. •

El Satep tiene como finalidad proteger a los trabajadores ante situaciones de invalidez para el trabajo generado por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales.

Otro criterio que permite distinguir ambos sistemas está relacionado con los requisitos para gozar de las prestaciones que estos mecanismos de seguridad social ofrecen: •

En el SNP el otorgamiento de las pensiones del Decreto Ley Nº 19990 se encuentra condicionado al cumplimiento de los requisitos legales para su goce, es decir a una determinada cantidad de aportes (años de aportación) y a una determinada edad.

•

En el Satep la denominada pensión vitalicia será otorgada luego de la declaración de incapacidad del trabajador, producida por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales.

Finalmente, un tercer criterio que expone el TC es la fuente de financiamiento: •

•

En SNP se financia con los aportes de los trabajadores y del empleador. Actualmente al SNP solo aportan los trabajadores. En el régimen del Satep era el empleador el encargado de pagar el seguro obligatorio.

Otro aspecto que permite explicar las diferencias entre ambos regímenes de seguridad social es la posibilidad de percibir en forma simultánea una pensión de jubilación del Sistema Nacional de Pensiones y una pensión vitalicia del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (mecanismo que reemplazó al Satep). Coincidimos con la postura de Tribunal Constitucional con relación a la no aplicación para el Satep de las pensiones mínimas reguladas en el D. Leg. N° 817. Entendemos que los montos establecidos en dicho Decreto Legislativo son el resultado de

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diversos estudios realizados con la finaliConsideramos que el dad de deterestablecimiento de una penminar las reasión mínima en el Satep, les posibilidasería coherente con la docdes económitrina del contenido esencial cas del Estado del derecho fundamental a para asumir el la pensión, tal como ha sido pago de estas expresado por el Tribunal pensiones. En Constitucional en las sentodo caso hutencias antes revisadas biera sido saludable que el Tribunal Constitucional también se pronunciara sobre la necesidad de establecer algún mecanismo que permita a los beneficiarios de este sistema gozar de una pensión acorde con su especial situación de necesidad. Consideramos que el establecimiento de una pensión mínima en el Satep, sería coherente con la doctrina del contenido esencial del derecho fundamental a la pensión, tal como ha sido expresado por el Tribunal Constitucional en las sentencias antes revisadas. Además, ya en el Fundamento 3 de la sentencia del Expediente Nº 0276-2004-AA/TC, se ha mencionado que:

“

”

“(…) el pago previsto en el Decreto Ley N° 18846 debe ser entendido, a la luz de una interpretación pro homine prevista en el artículo 1 de la Norma Fundamental, como una forma más de pensión por invalidez (en este caso, ligada a un accidente o enfermedad con ocasión del trabajo, y distinta a la prevista a las normas genéricas del Sistema Nacional de Pensiones), y por lo tanto, protegida a través del artículo 11 de la Constitución, y amparada por la garantía institucional de la seguridad social del artículo 10”. En virtud de lo anterior, concluimos que en el régimen del Satep (Decreto Ley N° 18846) también se requiere el establecimiento del mecanismo de pensiones mínimas.

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA

JURISPRUDENCIA

RELEVANTE COMENTADA

Protección legal de los servidores contratados que realizan labores de naturaleza permanente Exp. Nº 09248-2006-PA/TC Caso: Saavedra Lizardo STC Exp. Nº 09248-2006-PA/TC Sentido del fallo: Fundada la demanda (Publicado en la pagina web del Tribunal Constitucional el 26/10/2007)

SUMILLA

Según verifica el tribunal, las prestaciones realizadas por la recurrente tuvieron carácter permanente –pues la relación bajo el régimen de contrato civil se extendió por seis años–, lo que no guarda concordancia con el carácter sobre todo temporal de las locaciones de servicios. Así, la recurrente prestó servicios personales bajo subordinación y percibiendo una contraprestación económica, de modo que se trató de una relación laboral; por ello le es aplicable la protección ante el cese intempestivo prevista en el artículo 1 de la Ley Nº 24041 (en concordancia con lo dispuesto por el artículo 3 del D.S. Nº 005-90-PCM).

EXP. Nº 09248-2006-PA/TC-LIMA

ASUNTO

MAILLY SAAVEDRA LIZARDO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Mailly Saavedra Lizardo contra la sentencia de la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 58, su fecha 5 de setiembre de 2005, que declara improcedente la demanda de autos.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 10 días del mes de julio de 2007, el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Gonzales Ojeda, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli, Landa Arroyo y Mesía Ramírez pronuncia la siguiente sentencia.

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ANTECEDENTES Con fecha 28 de abril de 2006, la recurrente interpone demanda de amparo contra el Consejo Supremo

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J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL LABORAL de Justicia Militar solicitando la reposición en el cargo que venía desempeñando, por considerar que ha sido víctima de un despido arbitrario, lo que ha vulnerado, también, su derecho constitucional al trabajo. Manifiesta que se ha desempeñado como secretaria y operadora en la Oficina de Registro Central de Condenas del Consejo Supremo de Justicia Militar, desde febrero de 2000 hasta febrero de 2006, mediante contratación por locación de servicios, por lo que existe simulación y/o fraude de los contratos, conforme a lo establecido por el artículo 77 del D.S. Nº 003-97-TR. Finalmente alega que, al haber desempeñado labores de carácter permanente, es aplicable a su caso la Ley Nº 24041. El Cuadragésimo Sexto Juzgado Civil de Lima, con fecha 3 de mayo de 2006, declara improcedente, in límine, la demanda, por considerar que el proceso de amparo no es la vía idónea al existir, tal como lo dispone el artículo 5, inciso 2, del Código Procesal Constitucional, vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho amenazado. La recurrida confirma la apelada por el mismo fundamento. FUNDAMENTOS Petitorio 1. La demandante solicita la reposición en su puesto de trabajo por considerar que se han vulnerado sus derechos a la igualdad y no discriminación, al trabajo, a la tutela procesal efectiva y a la seguridad social. Análisis de la controversia 2. La recurrente ha invocado, para el caso de autos, la desnaturalización de los contratos de locación de servicios que suscribió con la demandada, afirmando que se habría vulnerado su derecho al trabajo por haber sido despedida verbalmente sin expresión de causa, y por no habérsele permitido efectuar descargo alguno que garantice el ejercicio de su derecho de defensa. Vista la configuración del caso, este Colegiado considera necesario determinar, en primer lugar, qué tipo de relación hubo entre la demandante y la emplazada, y verificar, así, si se trata de una relación de naturaleza laboral o de naturaleza civil. Así, en el caso de que se demuestre que a través de contratos civiles se encubrió la

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prestación de labores personales, subordinadas y remuneradas, propias de una relación laboral, a la demandante, en aplicación del principio de primacía de la realidad, le será de aplicación las disposiciones previstas para la finalización del vínculo laboral, lo que obviamente no se producirá si no se acredita el encubrimiento. 3. Toda relación laboral se caracteriza por la existencia de tres elementos esenciales que la definen como tal: (i) prestación personal de servicios, (ii) subordinación y (iii) remuneración. En contraposición a ello, el contrato de locación de servicios es definido por el artículo 1764 del Código Civil como un acuerdo de voluntades por el cual “el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribución”, delimitándose como elemento esencial de este tipo de contrato la independencia del locador frente al comitente en la prestación de sus servicios. 4. De lo expuesto, se aprecia que el elemento diferenciador del contrato de trabajo en relación con el contrato de locación de servicios es el de la subordinación del trabajador respecto de su empleador, lo cual le otorga a este último la facultad de dar órdenes, instrucciones o directrices a los trabajadores con relación al trabajo para el que se les contrata (ejercicio del poder de dirección), así como la de imponerle sanciones ante el incumplimiento de sus obligaciones de trabajo (poder sancionador o disciplinario). 5. Según lo expuesto, es posible que en la práctica el empleador pretenda encubrir una relación laboral bajo la celebración de contratos civiles de locación de servicios, ante dichas situaciones, este Colegiado, en reiterada jurisprudencia, ha hecho uso del principio de primacía de la realidad, cuya aplicación tiene como consecuencia que “(...) en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero; es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos” (STC Nº 1944-2002AA/TC; fundamento 3) (subrayado agregado). 6. En el caso de autos, a fojas 4 obra la Constancia de Prestación de Servicios No Personales, suscrita por el Jefe de División de Personal del Consejo Supremo de Justicia Militar y por el Director Ejecutivo del Consejo Supremo de Justicia Militar, en la que se acredita que la demandante prestó servicios

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA en el Consejo Supremo de Justicia Militar durante 6 años, desde el 2 febrero de 2000 hasta el 28 de febrero de 2006, lo cual corrobora la existencia de prestaciones personales ininterrumpidas. 7. En lo concerniente a la prestación subordinada de las labores, se advierte que la recurrente fue contratada para prestar servicios de digitación en el Consejo Supremo de Justicia Militar, suscribiendo, para ello, contratos civiles de locación de servicios, laborando bajo tal modalidad durante seis años consecutivos. La recurrente, además, presenta como medio probatorio la Papeleta de Comisión, obrante a fojas 5, de fecha 15 de noviembre de 2001, en la que se señala: La Sra. Saavedra Lizardo Mailly, sale de comisión por espacio de tres horas (03) por diligencias encomendadas por el Fiscal de la Sala de guerra del Consejo Supremo de Justicia Militar, hecho que corrobora la relación de subordinación entre la recurrente y el emplazado, toda vez que de ella se infiere la sujeción a un horario de trabajo, así como la disposición del empleador sobre las labores desempeñadas por la actora (poder de dirección). La istración Pública, y más aún entidades como el Consejo Supremo de Justicia Militar, se caracterizan por ser entidades jerarquizadas, y una digitadora requiere indefectiblemente para el ejercicio de sus labores la recepción de órdenes, la supervisión de sus labores y la fiscalización de ellas a fin de realizar las correcciones que fueran necesarias. Por tanto, se trata de prestación de servicios de carácter subordinado. 8. Se advierte, entonces, que este tipo de prestaciones (digitación) tuvo carácter permanente, que la recurrente estuvo laborando bajo el régimen de contrato civil, y que, sin embargo, la relación se extendió 6 años, duración que no guarda concordancia con el carácter temporal que normalmente tienen las prestaciones específicas para las que se emplea la modalidad de locación de servicios. Por ello, de acuerdo a lo expuesto en los fundamentos precedentes, es posible afirmar que en el caso de autos la recurrente prestó servicios personales, bajo

subordinación y percibiendo una contraprestación económica por tal concepto, de modo que se trató de una relación laboral. 9. Por tanto, la demandada, por haber despedido a la demandante sin haberle expresado la causa relacionada con su conducta o capacidad laboral que justifique dicha decisión, ha vulnerado su derecho constitucional al trabajo, configurándose, de ese modo, un despido incausado. 10. Finalmente, al haberse determinado la existencia de vínculo laboral, a la recurrente le es aplicable la protección prevista en el artículo 1 de la Ley Nº 24041 (en concordancia con lo dispuesto por el artículo 3 del D.S. Nº005-90-PCM), que dispone: “Los servidores públicos contratados para labores de naturaleza permanente, que tengan más de un año ininterrumpido de servicios, no pueden ser cesados ni destituidos sino por las causas previstas en el Capítulo V del Decreto Legislativo Nº 276 y con sujeción al procedimiento establecido en él, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 15 de la misma ley”, pues ha quedado demostrado que la actora ha prestado labores permanentes durante más de un año en forma ininterrumpida. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú. HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo. 2. Ordenar reponer a doña Mailly Saavedra Lizardo como trabajadora en el cargo que venía desempeñando, o en otro similar de igual nivel o categoría al que venía ocupando al momento de ocurrir la violación de su derecho constitucional al trabajo, siéndole aplicable lo establecido por la Ley Nº 24041. Publíquese y notifíquese. SS. GONZALES OJEDA; ALVA ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; VERGARA GOTELLI; LANDA ARROYO; MESÍA RAMÍREZ.

COMENTARIO La sentencia bajo comentario plantea dos temas que consideramos relevantes. Por un lado, el relativo a la simulación de los contratos de locación de servicios para encubrir una relación laboral y la importancia

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J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL LABORAL de la prueba documental para probar la existencia de una genuina relación laboral; por otro, la determinación de los alcances del ámbito de protección del artículo 1 de la Ley Nº 24041. Sobre el particular, como sabemos, junto al contrato de trabajo existen los llamados contratos de naturaleza civil, en los que podemos encontrar elementos similares a los de una relación laboral. Uno de estos es el contrato de locación de servicios, que se diferencia del contrato de trabajo básicamente por la presencia de una total autonomía en la ejecución de la prestación personal, que incluso permite al locador ejecutar la labor encomendada con la ayuda de terceros. Así visto, el principal elemento distintivo entre el contrato de trabajo y el contrato de locación de servicios será la total ausencia del elemento subordinación en este último. En ese sentido, a fin de la determinación de la existencia o no de un contrato de trabajo frente a la indebida utilización del contrato de locación de servicios resultará imprescindible, basados en la aplicación de la primacía de la realidad y la prueba documental, que se determine la presencia del elemento subordinación, es decir, la presencia de las facultades directriz, normativa y disciplinaria que tiene el empleador frente al trabajador. Precisamente, a esto se refiere la sentencia en comentario, cuando indica que la subordinación otorga al empleador “la facultad de dar órdenes, instrucciones o directrices a los trabajadores con relación al trabajo para el que se les contrata (ejercicio del poder de dirección), así como la de imponerle sanciones ante el incumplimiento de sus obligaciones de trabajo (poder sancionador o disciplinario)”. Al respecto, resulta ilustrativo cómo en el caso bajo análisis se demostró la subordinación, ya que la demandante presentó como medio probatorio una “papeleta de comisión”, en la que se señalaba que la demandante “sale de comisión por espacio de tres horas (3) por diligencias encomendadas por el fiscal de la Sala de Guerra del Consejo Supremo de Justicia Militar”. Este documento fue suficiente para demostrar la subordinación, toda vez que de él se infiere la sujeción a un horario de trabajo, así como el poder de dirección del empleador. Por ello, se puede afirmar que cualquier documento, por más inocuo que parezca –como, por ejemplo, un saludo por navidad o una carta de felicitación– puede ser suficiente para determinar la presencia de este elemento si trasluce la presencia del poder de dirección o disciplinario del empleador. Además de lo antes señalado, otro argumento que acreditó que estábamos frente a una relación laboral fue la duración que tuvo esta “relación civil”, pues la duración de la labor efectuada –seis años– no guardaba concordancia con el carácter temporal que normalmente tienen las prestaciones específicas para las que se emplea la modalidad de locación de servicios; ello evidenciaba claramente que estábamos frente a un acto simulado que buscaba enmascarar una relación laboral, toda vez que una de las características básicas de los contratos de locación de servicios, conforme el Código Civil, es su temporalidad. Es decir, no es una prestación destinada a durar en el tiempo, como es el caso del contrato de trabajo1. Sin embargo, no basta únicamente la determinación de la existencia de una relación laboral con el Estado para dar la protección del artículo 1 de la Ley Nº 24041; pues, como lo ha señalado la Corte Suprema en la Casación Nº 1364-2005 Lima, una vez determinada que la relación entre las partes cuenta con los elementos típicos de una relación laboral, esta debe ser calificada dentro del régimen laboral al que pertenece, como la actividad pública o la actividad privada, esta última que también puede ser desarrollada por el Estado como parte empleadora, aplicándose la normativa del Decreto Legislativo Nº 728. Este supuesto que principalmente ocurre cuando estamos ante entidades públicas donde existan regímenes mixtos, como es el caso de las municipalidades; al respecto, antes de delimitar la gama de derechos que pueden corresponder al trabajador, debemos primero determinar si nos regimos bajo el Decreto Legislativo Nº 728 o el Decreto Legislativo Nº 276. Tal y como lo señaló el

1

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Debe tenerse presente que nos estamos refiriendo a los contratos de trabajo a plazo indeterminado, modo de contratación que resulta ser la regla general en nuestro ordenamiento laboral.

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA Tribunal Constitucional en la STC Exp. Nº 04691-2006-PA/TC2, donde se determinó que a un trabajador no le correspondía la protección de artículo 1 de la Ley Nº 24041 pues se encontraba bajo el régimen de la actividad privada. Ahora bien, en el caso materia de comentario si bien la sentencia no lo señala, deducimos que el TC verificó en base a la prueba documental que la trabajadora se hallaba bajo la regulación de régimen laboral público, y que, además, no se hallaba tampoco bajo los supuestos del artículo 2 de la Ley Nº 24041; es decir, su cargo no era para (i) trabajos para obra determinada; (ii) labores en proyectos de inversión, proyectos especiales, en programas y actividades técnicas, istrativas y ocupacionales, siempre y cuando sean de duración determinada; (iii) labores eventuales o accidentales de corta duración; o (iv) funciones políticas o de confianza, pues concluyó que la trabajadora se encontraba bajo los alcances de la protección del artículo 1 de la Ley Nº 24041. Sin embargo, un tema sobre el cual no se pronunció el Tribunal Constitucional, y que consideramos también tiene relevancia, es el hecho que la trabajadora, a la fecha de su cese, llevaba laborando más de tres años en la entidad pública, con lo cual, de conformidad al artículo 15 de Decreto Legislativo Nº 276, tenía el derecho de solicitar su ingreso a la carrera istrativa. Al respecto, debe hacerse una precisión, y es el hecho de que este derecho de ingreso a la carrera istrativa no implica –y esto debe quedar claro– que exista obligación de la istración Pública de incorporar a la trabajadora automáticamente, pues ni el artículo 15 del Decreto Legislativo Nº 276, ni el artículo 40 del Decreto Supremo Nº 005-90-PCM, indican la incorporación directa para el trabajador contratado en la Carrera istrativa, sino que se contempla la posibilidad de ser incorporado, ya que la entidad estatal debe, en primer lugar, gestionar la provisión (presupuesto); en segundo lugar, gestionar la cobertura de una plaza (plaza vacante); en tercer lugar, demostrar la necesidad de cubrir la plaza vacante y, finalmente, el concurso público para acceder a la plaza vacante3. Ello, toda vez que la efectivización del derecho a la incorporación a la carrera istrativa requiere el cumplimiento de las formalidades del proceso de evaluación, previo concurso y que exista plaza vacante, pues estos requisitos son de orden e interés público, al referirse al uso adecuado del presupuesto4. De esta manera, el concurso público y su aprobación es uno de los requisitos exigidos para el ingreso a la carrera pública, de ineludible cumplimiento, ya que si bien es cierto que un servidor puede tener la calidad de contratado en la entidad pública realizando labores de naturaleza permanente por más de tres años; también lo es que no puede ingresar a la istración pública por no haber participado en concurso público5. Por ello la jurisprudencia ha establecido que en estos casos, luego de reponer a un trabajador, la entidad deberá registrarlo en la correspondiente planilla de remuneraciones de trabajadores contratados, en tanto no se convoque a concurso público para posibilitar el de este a una plaza vacante. Efectivamente, lo contrario –la incorporación del servidor a la planilla de trabajadores permanentes de la entidad– sería un imposible jurídico, toda vez que importaría tácitamente que se le reconozca la calidad de trabajador permanente, para lo cual –como se mencionó– previamente debe existir una resolución expresa y nominativa (nombramiento) que lo reconozca como tal, de conformidad con el Decreto Legislativo Nº 2766.

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En este caso el TC señaló: “En primer lugar, resulta necesario determinar cuál es el régimen laboral al cual estuvo sujeto el demandante, a fin de poder determinar la competencia de este tribunal para conocer la controversia planteada. Al respecto, debemos señalar que con las pruebas presentadas por las partes, queda demostrado que el recurrente ingresó en la Municipalidad emplazada el 2 de junio de 2003, es decir, cuando ya se encontraba vigente el artículo 37 de la Ley Nº 27972, que establece que los obreros municipales están sujetos al régimen laboral de la actividad privada; razón por la cual al demandante no le es aplicable la Ley Nº 24041”. CAS. Nº 2600-2005 La Libertad, El Peruano, 1 de octubre de 2007. CAS Nº 2308-2005 Lambayeque; El Peruano, 31 de mayo de 2007. CAS. Nº 2459-2005 La Libertad, El Peruano, 30 de noviembre 2007. CAS. Nº 2470-2005 Piura, El Peruano, 31 de mayo de 2007.

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Comisión de consignar la condición de trabajador de confianza en la boleta de pago Exp. Nº 1789-2006-AA/TC Caso: Barrón Flores Sentido del fallo: Infundada la demanda (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 31/01/2008)

SUMILLA

La omisión del empleador de no consignar en la boleta del trabajador la calificación de trabajador de confianza, no enervaría dicha condición ya que la categoría de trabajador de confianza depende de la naturaleza de las funciones desempeñadas.

EXP. Nº 1789-2006-AA/TC-LIMA ARMANDO LUIS BARRÓN FLORES SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 17 días del mes de diciembre de 2007, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, con la asistencia de los señores Magistrados Landa Arroyo, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia. ASUNTO Recurso agravio constitucional interpuesto por don Armando Luis Barrón Flores contra la sentencia de la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 166, su fecha 18 de agosto de 2005, que declaró improcedente la acción de amparo de autos. ANTECEDENTES El recurrente, con fecha 7 de octubre de 2003, interpone acción de amparo contra el Banco Central de Reserva del Perú con objeto de que se deje sin efecto la Carta Nº GG-149-2003, de fecha 14 de

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julio de 2003, mediante la cual se le despide del cargo de Analista I en la Unidad de Análisis de la Competencia en los Mercados Financieros; y que se le reponga en su centro de trabajo; asimismo, solicita el pago de sus haberes dejados de percibir por el tiempo que dure su reincorporación, más los intereses legales que se generen. Manifiesta que ha laborado desde el 19 de agosto de 2002 hasta el 14 de julio de 2003, fecha en que es despedido arbitrariamente. En ese sentido, señala como hechos que al interior del Directorio del demandado se produjo disputas entre el presidente y los demás directores, dando lugar a la renuncia del primero de los nombrados, decidiendo, la demandada, separar a los funcionarios considerados del entorno del renunciante. Agrega que la calificación de trabajador de confianza no le puede ser atribuida debido a que venía desarrollando una relación laboral; siendo prueba de ello sus boletas de pago en las cuales no ostenta la calificación de confianza y por haber registrado sus ingresos y salidas. Considera que se ha vulnerado su derecho constitucional al trabajo.

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA El Apoderado del Banco Central de Reserva del Perú, con fecha 27 de octubre de 2003 interpone la excepción de incompetencia y contesta la demanda, solicitando que se la declare infundada, por sostener que la acción debe ser planteada ante el Juez Especializado de Trabajo y agrega que el recurrente fue contratado como un funcionario de confianza según el contrato suscrito con fecha 19 de agosto de 2002, cuyas labores eran de naturaleza inminentemente de confianza. Por otro lado, aduce que la no mención del cargo de confianza en las boletas de pago en nada alteran su situación, ni enerva tal condición conforme al artículo 60 del Decreto Supremo Nº 001-96-TR. Finalmente, precisa que la estabilidad laboral no alcanza a los funcionarios de confianza y, por ende, pueden ser removidos aduciéndose el motivo de la “pérdida de confianza” como una razón suficiente para extinguir la relación laboral.

3. En ese sentido, la cuestión controvertida consiste en determinar si existió o no una relación laboral de confianza entre el demandante y la emplazada, debido a que el actor ha manifestado que el cargo que desempeñaba no era de confianza, razón por la cual solo podía ser despedido por una causa justa relativa a su capacidad o conducta.

El Quincuagésimo Cuarto Juzgado Especializado en lo Civil de la Corte Superior de Lima, con fecha 31 de agosto de 2004, declaró improcedente la demanda, por considerar que existen puntos controvertidos sobre la calidad del trabajador y por tal circunstancia no es posible determinar cuál es la normatividad aplicable; por lo que se exige la actuación de medios probatorios.

5. En buena cuenta, “los trabajadores de confianza tienen un mayor grado de responsabilidad en atención a las funciones que desempeñan, ya que se relacionan en forma inmediata y directa con la vida misma de las empresas, sus intereses, la realización de sus fines y con su dirección, istración, entre otras actividades” (STC 8146-2005AA).

La recurrida confirmó la apelada, por los mismos fundamentos.

6. El recurrente afirma que el cargo de Analista I, que desempeñaba, no era de confianza debido a que en sus boletas de pago no se consigna la calificación correspondiente. Sin embargo, de conformidad con lo dispuesto por la legislación sobre la materia, la omisión de la emplazada de no consignar en la boleta del accionante la calificación de trabajador de confianza, no enervaría dicha condición ya que la categoría de trabajador de confianza depende de la naturaleza de las funciones desempeñadas.

FUNDAMENTOS 1. El demandante pretende que se declare inaplicable la Carta Nº GG-149-2003, de fecha 14 de julio de 2003, mediante la cual se le comunica que ha sido despedido del cargo de Analista I en la Unidad de Análisis de la Competencia de los Mercados Financieros y que, en consecuencia, se ordene su reposición en el cargo que venía desempeñando así como el reintegro de los haberes dejados de percibir, más intereses legales que se generen hasta el momento de su reincorporación. 2. De acuerdo a los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo en materia laboral individual privada, establecidos en los Fundamentos 7 a 20 de la STC Nº 0206-2005-PA/TC, que constituyen precedente vinculante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, este Tribunal considera que, en el presente caso, procede evaluar si el demandante ha sido objeto de un despido arbitrario.

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4. De acuerdo con lo previsto en el artículo 43 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, son trabajadores de confianza aquellos que laboran en o personal y directo con el empleador o con el personal de dirección, teniendo a secretos industriales, comerciales o profesionales y, en general, a información de carácter reservado. Asimismo, aquellos cuyas opiniones o informes son presentados directamente al personal de dirección, contribuyendo a la formación de las decisiones empresariales.

7. De otro lado, el recurrente alega que no puede ser considerado como personal de confianza, por haber registrado diariamente su asistencia en la empresa; sin embargo, esta afirmación queda desvirtuada, no solo por no presentar los respectivos medios probatorios, sino porque a fojas 65 obra el contrato de trabajo suscrito con la emplazada, observándose –en la parte introductoria– el “cargo de confianza” ostentado. Asimismo, de acuerdo a la ley orgánica del Banco Central de Reserva del Perú, Ley Nº 26123, señala de manera expresa que, los Gerentes o Sub Gerentes son considerados cargos de confianza.

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J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL LABORAL 8. En consecuencia, al haber desempeñado funciones como personal de confianza, y no habiéndose acreditado la vulneración de los derechos alegados por el recurrente, la presente demanda debe ser desestimada. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú.

HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda de amparo. Publíquese y notifíquese. SS. LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS; ETO CRUZ

NOTAS DE ORIENTACIÓN

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Decreto Supremo N° 001-96-TR, Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo Artículo 60.- La calificación de los puestos de dirección o de confianza, es una formalidad que debe observar el empleador. Su inobservancia no enerva dicha condición si de la prueba actuada esta se acredita.

COMENTARIO

En el artículo 43 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR se regulan dos categorías “especiales” de trabajadores: de dirección y de confianza. Doctrinariamente, los trabajadores de dirección tienen poder de decisión y actúan en representación del empleador, con poderes propios de él; es decir, sus funciones al interior de la empresa se confunden con las actividades reservadas al propio empleador o de la persona que sintetiza tal prerrogativa; pudiendo contratar personal, modificar los contratos de trabajo, pagar las retribuciones y, eventualmente, despedir a los trabajadores de la empresa representada. Por su parte, los trabajadores de confianza prestan sus servicios de manera personal y laboran en o directo con el empleador o con el personal de dirección, y por su labor tienen a los secretos industriales, comerciales o profesionales y, en general, a información de carácter reservado. Empero, únicamente coadyuvan a la toma de decisiones por parte del empleador o del referido personal de dirección, constituyéndose en sus colaboradores directos. Por esta razón, lo relevante de su situación no es tanto su poder de decisión al interior de la empresa, sino el poder de información que descansa en sus manos y cuya filtración puede ocasionar daños irreparables para la marcha de la empresa. Por lo dicho, si bien la categoría de trabajador de dirección lleva implícita la calificación de confianza, un trabajador de confianza no necesariamente es de dirección, en la medida en que puede carecer de poder de decisión y de la facultad de representación. Asimismo, ostentar la condición de un trabajador de confianza acarrea una serie de limitaciones respecto a los derechos de los cuales los trabajadores comunes son titulares; por ejemplo: a) Están impedidos de afiliarse a los sindicatos, conforme lo señala el inciso b) del artículo 12 del Decreto Supremo Nº 010-2003-TR TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, que esta-

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JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA blece que los trabajadores de dirección y de confianza no pueden ser de un sindicato, salvo que en forma expresa el estatuto de la organización sindical lo permita. b) No procede su reposición en caso de ser despedidos arbitrariamente; con relación a este tema la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (TC) ha establecido que cuando un trabajador de confianza es despedido de forma arbitraria no le corresponde la reposición en su puesto de trabajo. En nuestra opinión, dado que los puestos de estos trabajadores se sustenta en la confianza personal de los directivos o dueños de la empresa, la pérdida de dicha confianza debería conllevar un cese plenamente justificado, lo cual, sin embargo, no es recogido por la legislación ordinaria; pero que tampoco puede derivar en reposición alguna, ya que el elemento causal de la contratación ha desaparecido. c) El periodo de prueba puede tener una mayor extensión. Conforme al artículo 10 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, este periodo se puede extender hasta por 6 meses, incluyendo el periodo inicial de tres meses para el personal de confianza; ampliación que debe constar por escrito en el contrato de trabajo celebrado con el personal de dirección o de confianza. d) No tienen derecho al pago de horas extras, pues conforme se colige de los artículos 10 y 11 del Decreto Supremo N° 008-2002-TR, los trabajadores de confianza, con la excepción de los sujetos a control efectivo del tiempo de trabajo, se encuentran excluidos de la jornada máxima legal. De igual forma no están sujetos a las disposiciones sobre el registro de control de asistencia y de salida en el régimen laboral de la actividad privada, conforme al último párrafo del artículo 1 del Decreto Supremo N° 004-2006-TR, con la excepción antes señalada. e) No tienen derecho a una indemnización vacacional, restricción que se colige de lo señalado en el artículo 24 del Decreto Supremo Nº 012-92-TR, que establece: “La indemnización por falta de descanso vacacional a que se refiere el inciso c) del artículo 23 del Decreto Legislativo Nº 713, no alcanza a los gerentes o representantes de la empresa que hayan decidido no hacer uso del descanso vacacional. En ningún caso la indemnización incluye a la bonificación por tiempo de servicios”. Por todas las limitaciones antes señaladas, la condición de trabajador de confianza no puede otorgarse de manera arbitraria, sino que debe responder a la naturaleza de la labor a desempeñarse y seguirse el procedimiento recogido en el artículo 59 del Decreto Supremo Nº 001-96-TR: a) Se identificará y determinará los puestos de dirección y de confianza de la empresa, de conformidad con la ley. b) Se comunicará por escrito a los trabajadores que ocupan los puestos de dirección y de confianza que sus cargos han sido calificados como tales. c) Se consignará en el libro de planillas y boletas de pago la calificación correspondiente. Sobre la consignación de la condición de trabajador en las boletas de pago versa el problema planteado en la sentencia bajo comentario. Al respecto, el Tribunal Constitucional (TC) se ha pronunciado en el sentido de que la omisión del empleador de no consignar en la boleta del trabajador la calificación de trabajador de confianza, no enerva dicha condición ya que la categoría de trabajador de confianza depende de la naturaleza de las funciones desempeñadas (Al respecto véase: STC Exp. Nº 1651-2005PA/TC, STC Exp. Nº 03501-2006-PA/TC, STC Exp. Nº 2358-2005-PA/TC y la STC Exp. Nº 7462003-AA/TC); fundamentando su posición en lo señalado en el artículo 60 del Decreto Supremo Nº 001-96-TR que establece que la inobservancia de alguna formalidad en la calificación de los puestos de dirección o de confianza no enerva dicha condición si de la prueba actuada esta se acredita; normatividad que guarda coherencia con la esencia misma de los cargos de confianza, pues la omisión

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J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL LABORAL documental señalada no modifica la condición del trabajador de confianza, que está determinada por la naturaleza de la función y no depende de la designación del empleador. Por otro lado, se aprecia que el artículo 60 del Decreto Supremo Nº 001-96-TR guarda una estrecha relación con el principio de primacía de la realidad, por el cual en caso de discordia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o de acuerdos, debe darle preferencia a lo primero, esto es, a lo que ocurre en el terreno de los hechos o de la realidad. Frente a la discordancia entre la realidad y la forma derivada del incumplimiento de los requisitos formales para ingresar o ascender en un puesto de trabajo, se prioriza lo que ocurre en la práctica, como ocurre en este caso, en el cual la omisión de la formalidad señalada en el literal c) del artículo 59 del Decreto Supremo Nº 001-96-TR no puede servir de pretexto para establecer una relación laboral distinta de la real, en este caso una de confianza. Finalmente, dado que en el caso concreto de los trabajadores del Banco Central de Reserva están bajo el régimen de la actividad privada (art. 40 del D.L. Nº 26123), debe tenerse presente también lo señalado por el TC en la sentencia recaída en el Exp. Nº 4492-2004-AA, en la que se dijo que no procede la reposición de los trabajadores de confianza del Sector Público que se encuentran bajo el régimen laboral de la actividad privada, a pesar de que el retiro de la confianza no constituya una causa justa de cese laboral; dejándose a salvo el derecho del trabajador afectado de solicitar la indemnización por despido arbitrario en la vía laboral.

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GÓMEZ VALDEZ, Francisco. “Derecho del trabajo”. Primera edición. Editorial San Marcos. LimaPerú, 1996. Pág. 250 y sgtes.

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DOLORIER TORRES, Javier Ricardo y ZÚÑIGA VILLEGAS, Walter. “El ‘retiro de la confianza’ a un trabajador que fue promovido a un cargo de confianza. A propósito de una sentencia del Tribunal Constitucional”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 112. Gaceta Jurídica. Lima, enero 2008. Pág. 23 y sgtes.

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CAMPOS TORRES, Sara Rosa. “Perdí la confianza en mi gerente. ¿Es esta una causal válida para despedirlo? A propósito de la sentencia emitida recientemente por el Tribunal Constitucional. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N°112. Gaceta Jurídica. Lima, enero 2008. Pág. 35 y sgtes.

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JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA

Lesión de la libertad sindical por actos de hostilidad del empleador Exp. Nº 8330-2006-PA/TC Caso: Sindicato Único Nacional de Trabajadores del Cuerpo General de Bomberos Voluntarios del Perú Sentido del fallo: Fundado (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 2/01/2008)

SUMILLA

Los traslados sucesivos, la rebaja de categoría sin justificación alguna y sin amparo legal, así como la clausura del centro de labores en el contexto de una negociación colectiva, resultan actos violatorios que atentan contra la actividad sindical. En ese sentido, si bien los actos señalados podrían encontrar justificación en caso se sujeten a la legislación pertinente, tales actos, en su conjunto, neutralizan en gran medida la actividad sindical de los trabajadores, a efectos de poder negociar, de forma libre, con su empleador; configurándose como actos de hostilidad del empleador.

EXP. Nº 8330-2006-PA/TC-LIMA SINDICATO ÚNICO NACIONAL DE TRABAJADORES DEL CUERPO GENERAL DE BOMBEROS VOLUNTARIOS DEL PERÚ Y RICARDO RAMÍREZ GARCÍA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 15 días del mes de noviembre de 2007, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los señores magistrados Mesía Ramírez, Vergara Gotelli y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia. ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por el Sindicato Único Nacional de Trabajadores del Cuerpo General de Bomberos Voluntarios del Perú

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y don Ricardo Ramírez García, contra la resolución de la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 282, su fecha 29 de mayo de 2006, que declara improcedente la demanda de autos. ANTECEDENTES Con fecha 29 de mayo de 2002 el Sindicato Único Nacional de Trabajadores del Cuerpo General de Bomberos Voluntarios del Perú y, por derecho propio, Ricardo Ramírez García, interponen demanda de amparo contra Tulio Nicolini Ayarza y Justo Romero Espinoza, funcionarios del Cuerpo General de Bomberos del Perú, a fin que estos dejen de promover las acciones irregulares con el fin de despedirlo, y producto de lo cual se ha dispuesto el cierre de su centro de trabajo, degradándolo de categoría de técnico istrativo a la de conserje de la Dirección de Mantenimiento. Asimismo,

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J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL LABORAL solicita se declaren nulos e inaplicables los Memos Nº 144-CGBVP-DIPER-APR de fecha 23 de mayo de 2002 y el Memo Nº 008-2002 CGBVP-DIPER de fecha 24 de mayo de 2002 de la Dirección de Personal. Manifiestan que se ha vulnerado su derecho a la libertad sindical, establecido en el artículo 28, numeral 1), de la Constitución. Sobre el particular alegan que, con fecha 22 de mayo de 2005, su centro laboral fue clausurado, desplazando a los del sindicato a diversos locales y áreas. Por otro lado, refieren que el señor Ramírez García, en su condición de dirigente sindical (secretario de defensa), quien viene asumiendo la defensa colectiva del referido Sindicato como miembro de la comisión negociadora del pliego de reclamos del año 2001 en actual giro, fue reasignado a la IV Comandancia Departamental de Lima Centro, en reemplazo de otro trabajador y, acto seguido, fue disminuido de categoría, de la de Técnico istrativo a la de Conserje de la XXV Comandancia Departamental Lima Norte. El Procurador Adjunto a cargo de los asuntos judiciales de la Presidencia del Consejo de Ministros contesta la demanda, planteando la excepción de ambigüedad en el modo de proponer la demanda, señalando que no se ha señalado cuál es la persona que forma parte, como demandante, de la relación jurídico procesal. Asimismo, contesta la demanda señalando que el traslado del trabajador se debió a razones operativas y de acuerdo a ley, no habiéndose trasladado al trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios, ni habiéndose producido la reducción de su categoría. Por otro lado refiere que, ante dichos actos, correspondería al demandante la interposición de una acción por actos de hostilización, para lo cual el trabajador debió cumplir con el requisito de remitir una carta a su empleador, dándole un plazo de 6 días, a fin que se dejen sin efecto los actos correspondientes. Con fecha 14 de febrero de 2005, el Vigésimo Sexto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima declara infundada la excepción de ambigüedad y fundada la demanda, por considerar que los actos realizados por la emplazada son reiterativos y en represalia por la condición de dirigente sindical del demandante. La recurrida, revocando la apelada, declara improcedente la demanda, señalando que existe una vía

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procedimental específica, igualmente satisfactoria, para la protección del derecho constitucional supuestamente vulnerado, conforme a lo establecido en el artículo 5, inciso 2, del Código Procesal Constitucional. FUNDAMENTOS Delimitación del petitorio El recurrente solicita que se declaren nulos e inaplicables los Memos Nºs 144-CGBVP-DIPER – APR, de fecha 23 de mayo de 2002, que ordena su traslado a la IV Comandancia Departamental Lima Centro, y 008-2002 CGBVP-DIPER, de fecha 24 de mayo de 2002, de la Dirección de Personal, que ordena la prestación de servicios del actor en calidad de Conserje a la XXV Comandancia Departamental Lima Norte, lo cual habría implicado una rebaja de cargo y categoría. Manifiesta que se ha vulnerado su derecho a la libertad sindical, establecido en el artículo 28, numeral 1), de la Constitución. Análisis de la controversia Con relación a la procedencia del Amparo, a la luz del precedente vinculante establecido en la STC 0206-2005-PA/TC. Atendiendo a lo dispuesto en el fundamento 13 de la STC 0206-2005-PA/TC, que constituye precedente vinculante en virtud de lo dispuesto por el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, este Tribunal ha considerado que: “(...), la dimensión plural o colectiva de la libertad sindical garantiza no solo la protección colectiva de los trabajadores sindicalizados (como fue reconocido por este Colegiado en el Exp. Nº 11242001-AA/TC), sino que también reconoce una protección especial para los dirigentes sindicales, toda vez que estos últimos, libremente elegidos, detentan la representación de los trabajadores sindicalizados a fin de defender sus intereses. Consecuentemente, todo acto lesivo, no justificado e irrazonable, que afecte a los trabajadores sindicalizados y a sus dirigentes y que haga impracticable el funcionamiento del sindicato, deberá ser reparado” (subrayado agregado). El proceso constitucional de amparo es la vía idónea para tutelar el derecho a la libertad sindical –ya sea en su vertiente individual o colectiva– de los trabajadores y sindicatos, al tratarse de un derecho fundamental constitucionalmente protegido.

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA Con relación a la vulneración del derecho a la libertad sindical

tendiente a menoscabar la libertad sindical en relación con su empleo.

El artículo 28 de la Constitución de 1993 señala “El Estado reconoce los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrático:

2. Dicha protección deberá ejercerse especialmente contra todo acto que tenga por objeto:

Garantiza la libertad sindical (...)” (cursiva agregada). En lo que concierne al desarrollo de dicha norma constitucional, este Tribunal, en la STC Nº 00082005-PI/TC, tuvo oportunidad de precisar los alcances de la libertad sindical, en armonía con los tratados internacionales sobre la materia. Así, dicho derecho fundamental, definido como la capacidad autodeterminativa para participar en la constitución y desarrollo de la actividad sindical, se manifiesta en dos planos: (i) la libertad sindical intuito personae, que comprende, en su faceta positiva, el derecho de un trabajador a constituir organizaciones sindicales y a afiliarse a los sindicatos ya constituidos y, en su faceta negativa, el derecho de un trabajador a no afiliarse o a desafiliarse de una organización sindical; (ii) la libertad sindical plural, la misma que plantea tres aspectos: a) ante el Estado (comprende la autonomía sindical, la personalidad jurídica y la diversidad sindical); b) ante los empleadores (comprende el fuero sindical y la proscripción de prácticas desleales); y, c) ante las otras organizaciones sindicales (comprende la diversidad sindical, la proscripción de las cláusulas sindicales, etc.). A nivel de la normativa internacional en el ámbito laboral, los Convenios de OIT Núm. 151 sobre las Relaciones de Trabajo en la istración Pública, suscrito y ratificado por el Perú; y el Convenio Núm. 98, sobre el derecho de sindicación y la negociación colectiva, han previsto en sus textos preceptos que pretenden precisamente brindar protección a los trabajadores en el ejercicio de su derecho a la libertad sindical, protegiéndolo ante posibles actos de discriminación o actos que lo perjudiquen por causa precisamente de tener afiliación sindical. En esa línea el Convenio 98 sobre el derecho de sindicación y la negociación colectiva, en su artículo 1 establece que: “1. Los trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de discriminación

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(...) b) Despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo” (subrayado agregado). Además el Convenio 151, sobre las relaciones de trabajo en la istración pública, señala en su artículo 4 que: “1. Los empleados públicos gozarán de protección adecuada contra todo acto de discriminación antisindical en relación con su empleo. 2. Dicha protección se ejercerá especialmente contra todo acto que tenga por objeto: (...) b) despedir a un empleado público, o perjudicarlo de cualquier otra forma, a causa de su afiliación a una organización de empleados públicos o de su participación en las actividades normales de tal organización” (subrayado agregado). Al respecto debe precisarse que si bien el artículo 17 de la Ley Nº 27067 señala que “El personal istrativo remunerado del Cuerpo General de Bomberos Voluntarios del Perú se encuentra bajo el régimen laboral de la actividad privada”, dicha institución pertenece a la istración Pública (entidad adjunta a la Presidencia del Consejo de Ministros), razón por la cual es aplicable el referido Convenio. De forma complementaria, conviene traer a colación lo señalado por el Comité de Libertad Sindical de la OIT con relación a la libertad sindical: “Uno de los principios fundamentales de la libertad sindical es que los trabajadores gocen de protección adecuada contra los actos de discriminación antisindical en relación con su empleo –tales como despido, descenso de grado, traslado y otras medidas perjudiciales– y que

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J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL LABORAL dicha protección es particularmente necesaria tratándose de delegados sindicales, porque para poder cumplir sus funciones sindicales con plena independencia deben tener la garantía de que no serán perjudicados en razón del mandato que detentan en el sindicato. El Comité ha estimado que tal garantía, en el caso de dirigentes sindicales, es también necesaria para dar cumplimiento al principio fundamental de que las organizaciones de trabajadores han de contar con el derecho de escoger a sus representantes con plena libertad” (La libertad sindical. Oficina Internacional del Trabajo Ginebra. Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad sindical del Consejo de istración de la OIT. Quinta edición (revisada) 2006). (Subrayado agregado). Según los fundamentos de hecho alegados por el demandante, el empleador dispuso la clausura del centro laboral desplazando a los trabajadores a diversos locales y áreas y reasignándolo, en dos ocasiones, a otras Comandancias Departamentales y bajándolo de categoría. Por consiguiente, considerando lo expuesto en el párrafo precedente, dichos actos se encontrarían proscritos atendiendo a la vigencia de la libertad sindical plural del Sindicato demandante, toda vez que este derecho se condice con el deber de los empleadores de no ejercer ninguna práctica desleal. De los documentos que obran en el expediente judicial, se aprecia que el Sindicato recurrente alega que el señor Ricardo Ramírez García ostenta el cargo de Secretario de Defensa, más aún, de los escritos presentados a lo largo del proceso, figura el recurrente como representante de dicho Sindicato, en calidad de Secretario General. Asimismo, a fojas 64, figura el Dictamen Nº 911, de fecha 23 de julio de 2003, emitido por el Ministerio Público, mediante el cual reconoce que el recurrente ejerce el cargo de Secretario de Defensa del Sindicato. Por otro lado conviene señalar que los demandados tampoco han contradicho en la contestación de la demanda el hecho de que el recurrente, en representación del sindicato demandante, ha venido asumiendo la defensa colectiva del gremio, como

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miembro de la Comisión Negociadora del Pliego de Reclamos 2001, es decir, que los actos cuestionados se han dado dentro del contexto de una negociación colectiva. En tal sentido, y dado que, como se ha expuesto en los fundamentos precedentes, se trata de la afectación directa del derecho fundamental a la libertad sindical, resulta legítimo, en el presente caso, pronunciarse sobre el fondo de la controversia, toda vez que el demandante ha sido víctima de diversos actos que han vulnerado el ejercicio de su derecho. Con relación a los actos de hostilidad por parte del empleador Al respecto debe precisarse que “Los actos de hostilidad son los supuestos donde el empleador se excede en sus facultades de dirección y, por lo tanto, pueden ser controlados por los trabajadores”1. Los actos de hostilidad –de acuerdo al artículo 30 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL)– pueden ser equiparables al despido, en los casos como b) La reducción inmotivada de la remuneración o categoría, c) El traslado del trabajador a un lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios, con el propósito de ocasionarle perjuicio (subrayado agregado). Ambos supuestos, se han materializado en el caso de autos, a través de la emisión de los memos que ordenan el traslado y la rebaja en la categoría del recurrente, con el agravante que se trata de actos que han afectado el ejercicio de las actividades sindicales que como dirigente, en medio de la negociación de un pliego de reclamos, le corresponden. Precisamente cuando el interesado venía asumiendo la defensa colectiva del Sindicato al que pertenece, como miembro de la comisión negociadora del pliego de reclamos del año 2001, que estaba en giro al tiempo en que suceden los hechos; su empleador emite los memos que ordenan el traslado y degradación de categoría del demandante, cuya inaplicación y nulidad es solicitada en el Amparo. Todos estos actos se dan en contraposición a la razonabilidad, no se invocan causas que justifiquen las medidas adoptadas y se configuran como una extralimitación del poder de dirección del empleador.

TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “Instituciones del Derecho Laboral”. Gaceta Jurídica. Lima, 2005. Pág. 214.

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA A fojas 23 consta el Memorando Nº 144-2002 CGBVP/DIPER-APR, de fecha 23 de mayo de 2002, mediante el cual se dispone que el recurrente pase a prestar servicios en reemplazo de otro trabajador, en la IV Comandancia Departamental Lima Centro. Asimismo, a fojas 24, figura el Memorando Nº 008-2002-CGBVP/DIPER, de fecha 24 de mayo de 2002 (al día siguiente de la emisión del primer memorando), disponiéndose su traslado a la XXV Comandancia Departamental Lima Norte, a fin que se desempeñe como Conserje, no obstante que el recurrente prestase labores como Auxiliar de la Dirección de Personal, tal como consta en el Oficio Circular Nº 002-2001 CGBVP/OFIPLAN, que distribuye el Manual de Organización y Funciones (MOF) de la institución. Finalmente, los demandados han reconocido que el 22 de mayo se dio el cierre del centro de labores. De los hechos expuestos se concluye que las medidas adoptadas por el empleador resultan irrazonables, por cuanto los traslados sucesivos, la rebaja de categoría sin justificación alguna y sin amparo legal, así como la clausura del centro de labores en el contexto de una negociación colectiva, resultan actos violatorios que atentan contra la actividad

sindical. En efecto, si bien los actos señalados podrían encontrar justificación en caso se sujeten a la legislación pertinente (lo que no ha sido probado en el caso de autos), tales actos, en su conjunto, neutralizan en gran medida la actividad sindical de los trabajadores, a efectos de poder negociar, de forma libre, con su empleador. Se evidencia entonces la afectación de la libertad sindical, mediante actos que impiden el ejercicio regular del derecho fundamental referido, configurándose como actos de hostilidad del empleador. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú. HA RESUELTO Declarar FUNDADA la demanda de amparo; en consecuencia la restitución del recurrente a un puesto de trabajo en condiciones análogas a las ostentadas con anterioridad. Publíquese y notifíquese. SS. MESÍA RAMÍREZ; VERGARA GOTELLI; ÁLVAREZ MIRANDA

COMENTARIO

La sentencia materia de comentario aborda dos temas imbricados relevantes: los actos que pueden ser considerados actos de hostilidad del empleador y el ejercicio de la libertad sindical. Con relación a los actos de hostilidad, debe recordarse que en ejercicio del ius variandi todo empleador puede introducir modificaciones no esenciales en la prestación de trabajo, es decir, modificar las condiciones laborales en las que se desempeña el trabajador. Mediante este derecho potestativo se busca que el empleador pueda dirigir y organizar el trabajo que ha contratado, permitirle ejercer su poder de dirección; y por el lado del trabajador, permitir ciertas adaptaciones del contrato a la realidad, aliviándose las inevitables tensiones que se producen con el correr del tiempo entre las partes, lográndose la continuidad o durabilidad del vínculo. Un problema que presenta el ius variandi en nuestro ordenamiento es que el artículo 9 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR le reconoce al empleador amplias facultades para la variación de las condiciones de trabajo, lo que podría ser empleador de modo abusivo. Por esta razón, en el artículo 30 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR se enumeran tres posibles conductas del empleador, relacionadas con el ejercicio abusivo del ius variandi, que constituyen actos de hostilidad patronal, a saber: la reducción de la remuneración, la rebaja de categoría profesional y el traslado del lugar de prestación del servicio.

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J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL LABORAL En el caso en comentario se habría presentado los dos últimos supuestos mencionados que pasamos a analizar, verificándose si conllevaron o no una limitación del ejercicio de la libertad sindical del trabajador recurrente. 1) Reducción de categoría del trabajador: este acto hostil puede producirse en forma directa, cuando el empleador traslada o cambia a un trabajador del puesto que ocupaba a uno distinto, correspondiente a una categoría inferior; o en forma indirecta cuando, sin trasladarse o cambiarse de puesto o cargo al trabajador, se disminuyen sus atribuciones y el rango del cargo desempeñado, o cuando se crea un cargo superior que absorbe las atribuciones o la representación que antes correspondían al cargo que ocupa el trabajador, o cuando se le traslada a este a otro puesto del mismo nivel y categoría, pero de menor remuneración. A fin de delimitar la configuración del acto hostil de rebaja de categoría, debe tenerse presente la diferencia de los conceptos de categoría profesional y de puesto de trabajo. La categoría profesional se refiere a una posición o status determinado por la profesión, oficio, especialización o experiencia laboral del trabajador; el puesto de trabajo refiere a las funciones concretas que desempeña el trabajador en la empresa. En este sentido, no todo cambio del puesto de trabajo implica cambio o rebaja de categoría, pues dentro de una categoría pueden comprenderse diversidad de funciones específicas y, por ende, diversos puestos de trabajo. Pueden, por lo tanto, hacerse cambios de puestos de trabajo dentro de una misma categoría laboral. Por lo señalado, no se configura un acto hostil si el cambio de puesto de trabajo se produce dentro del ámbito de la categoría profesional que, por su calificación y especialización, corresponde al trabajador. En palabras de Blancas Bustamante, “[e]l ius variandi del empleador solo puede ejercerse (…) dentro del ámbito de la categoría del servidor. Este podrá ser rotado o cambiado de puestos, cargos y funciones siempre que cualquiera de ellos no corresponda a una categoría inferior”. En ese sentido, la facultad de modificar las condiciones de trabajo será ilícita si ocasiona un agravio eventual o futuro al trabajador si la nueva ocupación perjudica de alguna forma su carrera o pudiera hacerle perder o afectara de alguna manera el dominio de su manualidad. (BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. “El despido en el derecho laboral peruano”. Ara editores. Lima, 2006. Pág. 426). En el caso materia de comentario, se habría configurado el acto hostil descrito, toda vez que, a tener de lo señalado en la sentencia, el empleador dispuso que el trabajador se desempeñe como conserje, no obstante que había ocupado el cargo de auxiliar de la Dirección de Personal (técnico-istrativo). Es decir, que el trabajador fue cambiado a un puesto que correspondía a una categoría inferior a la que por su calificación y especialización le correspondía. 2) El traslado del puesto de trabajo: la configuración de este acto hostil exige la concurrencia de dos elementos: a) El elemento objetivo, constituido por el traslado físico del trabajador a un centro de trabajo localizado en un ámbito geográfico distinto. En ese sentido, se descarta como un acto de hostilidad si el cambio de lugar de trabajo se da dentro del mismo centro de trabajo, o si se deriva al trabajador a otro centro de trabajo pero dentro del mismo ámbito geográfico. Lo que se busca evitar son los efectos perjudiciales para un trabajador derivados de un cambio de residencia, pues como lo señala Blancas Bustamante “el ámbito geográfico en que el trabajador debe prestar sus servicios es para este, sin duda, en la mayoría de los casos, un factor determinante al momento de celebrar el contrato de trabajo. El lugar en que reside (generalmente con su familia), las condiciones del clima y las de su salud, los costos del transporte y, en general, el costo de vida que prevalece en una determinada localidad, son datos, normalmente decisivos para que el trabajador comprometa su esfuerzo al servicio de un empleador. Por el contrario, el cambio de esa situación, por decisión

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JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA unilateral del empleador, entrañará, frecuentemente, para el trabajador, dificultades personales, familiares, económicas y, a veces, hasta de salud, que en definitiva le resulten perjudiciales. Es por ello, que el traslado del lugar de trabajo, que conlleve necesariamente el cambio de residencia del trabajador, implica una modificación fundamental de las condiciones en que este presta sus servicios, la que solo puede justificarse en situaciones excepcionales” (BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. “El despido en el Derecho Laboral peruano”. ARA editores. Lima, 2006. Pág. 431). b) El elemento subjetivo: o “deliberado propósito” del empleador de ocasionar, con dicha decisión, un perjuicio al trabajador; intencionalidad que debe ser probada por el trabajador, conforme lo señala el inciso 3 del artículo 27 de la Ley Procesal del Trabajo, Ley Nº 26636. La crítica a esta regulación está en dificultad para probar una motivación subjetiva, bastándole al empleador alegar simples razones de conveniencia (menores costos, incentivos tributarios, facilidades portuarias, etc.) para justificar su decisión de trasladar el puesto de trabajo. La prueba de la justificación funcional de la medida debería recaer en hombros del empleador. Ahora, en relación con el caso comentado se produjeron dos traslados: el primero a la IV Comandancia Departamental Lima Centro, lo que parece justificado en razón de la clausura de su centro laboral original y que no solo lo afectó al trabajador recurrente sino a otros trabajadores (trasladados a diversos locales); y el segundo a la XXV Comandancia Departamental Lima Norte, lo que aparentemente habría tenido como motivo la condición de dirigente sindical de trabajador (al no aparecer otra justificación razonable) y que conllevó a la reducción de su categoría laboral, denotándose con ello el propósito del empleador de entorpecer la actividad sindical del trabajador, no tratándose de un acto informado de criterios de razonabilidad que tuviera en cuenta las necesidades del centro de trabajo. En efecto, debe tenerse en cuenta, además, que estos hechos se producen cuando el trabajador, quien ejercía el cargo de Secretario de Defensa del Sindicato, asumía la defensa colectiva de su gremio como miembro de la Comisión Negociadora del Pliego de Reclamos 2001; es decir, que los actos cuestionados se dieron dentro del contexto de una negociación colectiva. Por todo lo dicho, del recaudo probatorio mencionado en la sentencia, se apreciaría la configuración de un acto hostil respecto del segundo traslado de puesto de trabajo realizado. Con relación a la libertad sindical, esta implica la facultad de un trabajador de asociarse a una organización sindical y de practicar los actos inherentes a esta; es decir, se reconoce la capacidad autodeterminativa de los trabajadores para participar en la constitución y desarrollo de la actividad sindical. Sobre el contenido esencial de este derecho, el Tribunal Constitucional ha establecido que tiene un aspecto orgánico y otro funcional. El primero consiste en la facultad de toda persona de constituir organizaciones con el propósito de defender sus intereses gremiales. El segundo consiste en la facultad de afiliarse o no afiliarse a este tipo de organizaciones; y que a su vez implica la protección del trabajador afiliado o sindicado a fin de no ser objeto de actos que perjudiquen sus derechos y que tuvieran como motivación real su condición de afiliado o no afiliado de un sindicato u organización análoga. En ese sentido, la violación de la libertad sindical refiere a cualquier conducta o actividad antisindical que entorpezca el accionar del sindicato o de los que lo conforman. Para Villavicencio Ríos la tutela de la libertad sindical se materializa frente a cualquier transgresión a este derecho fundamental, entendiendo por ella toda práctica, conducta, actividad, injerencia o incluso omisión dirigida a impedir, restringir, sancionar o enervar el ejercicio de la libertad sindical. Este último campo incluiría también las actitudes dirigidas a negar injustificadamente las facilidades o prerrogativas necesarias para el normal desarrollo de la acción colectiva. Ahora, este mismo autor considera que no interesa si existió o no la intencionalidad en la lesión de la libertad sindical, pues basta con la presencia objetiva del acto lesivo; ya que, la “antisindicalidad no es, a diferencia del ilícito penal o civil, un juicio que quepa atribuir solo cuando se encuentren presentes circunstancias de

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J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL LABORAL culpabilidad en el agente, sino que, por el contrario, y en general, intencionalidad real del mismo en relación con la lesión de los derechos sindicales deviene irrelevante desde la perspectiva jurídicolaboral, para resultar suficiente, a efectos de la oportuna represión, la aptitud de la conducta concreta para lesionar los derechos sindicales. Basta, por tanto, con una mera conexión entre la conducta presuntamente lesiva del derecho fundamental y el resultado negativo producido, haciendo, por lo demás, abstracción de móviles, legítimos o ilegítimos, concurrentes en el sujeto activo, que serían, por lo demás, muy difíciles de controlar”. En resumen, se “trata de un ‘ilícito objetivo’ (…), donde la culpa es irrelevante, puesto que el fin principal de la protección no es ni la sanción personal (Derecho Penal) ni la obligación de resarcimiento (responsabilidad civil) (…), sino que lo que persigue es restituir al afectado a la situación anterior a la violación” (VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo. “La libertad sindical en el Perú”. OIT, 1999. Págs. 66 y 67). En nuestra opinión, lo afirmado por el autor citado es discutible pues conllevaría un nivel de protección que va más allá del fuero sindical y que anularía el ius variandi del empleador con respecto a los dirigentes sindicales, toda vez que, incluso cualquier acto legítimo –por ejemplo, un traslado físico del trabajador a un centro de trabajo localizado en el mismo ámbito geográfico o un cambio de puesto de trabajo dentro del ámbito de la categoría profesional–, podría ser considerado un acto violatorio de la libertad sindical. Si bien es necesario proteger a los dirigentes sindicales contra las medidas sancionatorias o revanchistas injustificadas de algunos empleadores, tampoco puede proscribirse la facultad del empleador, dentro de criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajo, de efectuar cambios en las actividades de su empresa que impliquen modificar las condiciones de trabajo de los dirigentes sindicales. En cuanto al Tribunal Constitucional, si bien no adopta una postura clara contraria a lo recién expresado, reconoce de modo general que en determinados supuestos las medidas adoptadas por el empleador, que podrían tener incluso justificación por estar sujetas a la legislación pertinente, pueden afectar la libertad sindical si en su conjunto neutralizan la actividad sindical de los trabajadores, lo que acerca su posición a la del doctor Villavicencio, pero sin identificarse plenamente con ella; aunque en el caso analizado de por sí la medida de rebaja de categoría, conforme a lo señalado por el propio tribunal, no tenía justificación alguna, de modo que igual se acreditaba la violación de la libertad sindical. No obstante, consideramos que el criterio general expresado por el tribunal debe ser visto con cuidado, porque con el afán de proteger a los líderes sindicales de actos abusivos del empleador se puede llegar a perjudicar el funcionamiento de una empresa, al limitarse injustificadamente el ejercicio del ius variandi.

BIBLIOGRAFÍA

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RENDÓN VÁSQUEZ, Jorge. “Derecho del trabajo colectivo”. Sexta edición. Edial. Lima, 2004.

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VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo. “La libertad sindical en el Perú”. OIT, 1999.

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JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA

JURISPRUDENCIA

VINCULANTE COMENTADA

Confirman constitucionalidad de normas sobre el regímen laboral de los trabajadores agrícolas Exp. Nº 00027-2006-PI Caso: Régimen laboral de los trabajadores agrícolas Sentido del fallo: Infundado (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 29/01/2008)

SUMILLA

En opinión del Tribunal Constitucional, la regulación establecida para el Régimen Laboral Común y para el Régimen Laboral Agrario no son comparables stricto sensu, sino que más bien presentan diferencias sustanciales que permiten tratamientos legislativos distintos por causas objetivas y justificadas, por lo cual, no se contraviene el principio-derecho a la igualdad; en tal sentido, la regulación de la Ley N° 27360, que regula el régimen laboral especial para el agro, no es discriminatoria.

EXP. Nº 00027-2006-PI-ICA COLEGIO DE ABOGADOS DE ICA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 21 días del mes de noviembre de 2007, el Tribunal Constitucional en sesión de pleno jurisdiccional, integrado por los magistrados Landa Arroyo, Mesía Ramírez, Vergara Gotelli, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia, con el voto singular del magistrado Vergara Gotelli I. ASUNTO Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por Óscar Loayza Azurín, Decano del Colegio de Abogados

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de Ica, contra el artículo 7, numeral 7.2, literales a, b y c del Título III de la Ley Nº 27360, titulada ‘Ley que aprueba las normas de promoción del sector agrario’, y que en los artículos invocados en específico regula el régimen laboral para los trabajadores del sector agrario, publicada en el diario oficial El Peruano el 31 de octubre del año 2000. II. DATOS GENERALES Tipo de proceso : Proceso de Inconstitucionalidad Demandante : Colegio de Abogados de Ica Norma sometida a control : Ley Nº 27360 Normas constitucionales cuya vulneración se alega : Artículo 1 y artículo 2 numeral 2 de la Constitución Política

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J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL LABORAL Petitorio

: (i) Se declare la inconstitucionalidad del artículo 7, numeral 7.2, literales a, b, y c, del Título III de la Ley Nº 27360, por constituir una afectación al principio de igualdad ante la Ley

(ii) Se dispongan las medidas de equiparación, a fin de superar la situación de inconstitucionalidad generada por la norma impugnada III. NORMA CUESTIONADA Ley Nº 27360, ‘Ley que aprueba las normas de promoción del sector agrario’1 El texto pertinente de la norma de rango legal, cuya constitucionalidad es materia de cuestionamiento a través del proceso de inconstitucionalidad instaurado, es el que sigue: “TÍTULO III DEL RÉGIMEN LABORAL Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL “Artículo 7.- Contratación Laboral 7.1 Los empleadores de la actividad agraria comprendidos en el Artículo 2 de la presente Ley podrán contratar a su personal por período indeterminado

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o determinado. En este último caso, la duración de los contratos dependerá de la actividad agraria por desarrollar, pudiendo establecerse jornadas de trabajo acumulativas en razón de la naturaleza especial de las labores, siempre que el número de horas trabajadas durante el plazo del contrato no exceda en promedio los límites máximos previstos por la Ley. Los pagos por sobretiempo procederán solo cuando se supere el referido promedio. 7.2 Los trabajadores a que se refiere el presente artículo se sujetarán a un régimen que tendrá las siguientes características especiales: a) Tendrán derecho a percibir una remuneración diaria (RD) no menor a S/. 16.00 (dieciséis y 00/100 Nuevos Soles), siempre y cuando laboren más de 4 (cuatro) horas diarias en promedio. Dicha remuneración incluye a la Compensación por Tiempo de Servicios y las gratificaciones de Fiestas Patrias y Navidad y se actualizará en el mismo porcentaje que los incrementos de la Remuneración Mínima Vital. b) El descanso vacacional será de 15 (quince) días calendario remunerados por año de servicio o la fracción que corresponda, salvo acuerdo entre trabajador y empleador para un período mayor.

Con relación a la normativa precedente a la Ley Nº 27360, cuya constitucionalidad se cuestiona - Con fecha 31 de diciembre de 1995, fue emitida la Ley Nº 26564, mediante la cual se establece una exoneración del Impuesto General a las Ventas (IGV), Impuesto de Promoción Municipal e Impuesto a la Renta a los productores agrarios con ventas anuales no mayores a 50 UIT. Dicha medida tuvo por finalidad reactivar el sector agrario, y tuvo carácter extraordinario. Se estableció como plazo máximo de exoneración el 31 de diciembre de 1996. - En junio de 1996, se emite el Decreto Legislativo Nº 885 “Ley de Promoción del Sector Agrario - PROAGRO”, con el fin de generar empleo, así como dictar normas eliminando trabas a la inversión e inequidades, con énfasis en el incremento de las exportaciones. Tales beneficios estuvieron proyectados a 5 años, desde el 1 de enero de 1997 hasta el 31 de diciembre de 2001. Se previó como beneficiarios directos a las personas naturales y jurídicas que desarrollaban cultivos y/o crianzas con excepción de la avicultura, agroindustria e industria forestal. En lo referente al ámbito laboral, se dio la exoneración del pago de tasas istrativas ante el Ministerio de Trabajo; los contratos de trabajo sujetos a modalidad serían presentados ante la Autoridad istrativa de Trabajo en forma conjunta al fin de cada semestre para conocimiento y registro; y la exoneración del pago por concepto de FONAVI. - Con fecha 13 de octubre de 1997, se emite la Ley Nº 26865, mediante la cual se amplía la vigencia del Decreto Legislativo Nº 885 hasta el 31 de diciembre de 2006; se crea el seguro de salud para los trabajadores de la actividad agraria, en sustitución del régimen de prestaciones de salud, estableciéndose un aporte de 4% de la Remuneración Mínima Vital por cada trabajador dependiente. - Con fecha 28 de noviembre de 1997, fue emitida la Ley Nº 26881 que modifica la 2ª Disposición Final y Complementaria del Decreto Legislativo Nº 885, prorrogando su vigencia al 31 de diciembre de 1998, en lo referente a la exoneración del IGV, Impuesto de Promoción Municipal e Impuesto a la Renta, otorgadas por mandato del artículo 1 de la Ley Nº 26564 del año 1995. - Con fecha 28 de agosto de 1999, se emite la Ley Nº 27168, se ordena gravar con una tasa global de 5% sobre el valor de venta, por concepto del Impuesto General a las Ventas e Impuesto de Promoción Municipal a la venta de arroz que realicen los productores agrarios. De este modo, los productores de arroz fueron excluidos de los beneficios previstos en la Ley Nº 26564, manteniéndose vigente para ellos únicamente la exoneración del Impuesto a la Renta.

JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA c) En caso de despido arbitrario, la indemnización es equivalente a 15 (quince) RD por cada año completo de servicios con un máximo de 180 (ciento ochenta) RD. Las fracciones de años se abonan por dozavos.”

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La Ley materia de cuestionamiento en esta vía no solo estableció beneficios tributarios, sino que en el artículo 7 diseñó un régimen laboral diferenciado sin una justificación objetiva y razonable. Recuerda asimismo que el propio Tribunal Constitucional ha señalado que, en algunos casos, el Estado promueve el trato diferenciado de un determinado grupo social, otorgándoles ventajas, incentivos o tratamientos favorables, lo que se conoce como discriminación positiva o affirmative action, y que no es el caso de las medidas adoptadas a través de la norma en cuestión, pues las medidas laborales instauradas en este régimen como una jornada de trabajo acumulativa, una remuneración que incluye los conceptos de CTS y gratificaciones, conllevan a que los ingresos resulten inferiores a los del régimen laboral general. En esa misma línea, se encuentra la regulación sobre descanso vacacional y la indemnización por despido arbitrario.

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En la medida que el derecho a la igualdad es un derecho relacional, a través de este régimen laboral especial, se vulnera también el derecho de a mejores condiciones de vida, y por ende al disfrute de los derechos a la salud, a la educación, a la vivienda adecuada, a la alimentación, entre otros.

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Los beneficios no pueden ser otorgados a costa y en desmedro de la otra parte afectada por las mismas contingencias, como es el caso de los trabajadores, más aún cuando en la relación empresario-trabajador los trabajadores constituyen la parte más débil, siendo que sus derechos son materia de mayor protección tanto por la Constitución Política como por el Derecho Internacional.

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Se cuestiona si las medidas adoptadas en la norma materia de análisis, son apropiadas y necesarias; o si, finalmente, carecen de justificación objetiva y razonable. Si bien el sector agrario tiene características propias y diferenciadas que podrían justificar la imposición de un régimen laboral especial, el mismo no puede contravenir los derechos sociolaborales mínimos establecidos nacional e internacionalmente.

IV. ANTECEDENTES 1. Fundamentos de la demanda Con fecha 30 de octubre de 2006, el Decano del Colegio de Abogados de Ica, Óscar Loayza Azurín, contando con el previo Acuerdo de la Junta Directiva del Colegio de Abogados de Ica, interpone demanda de Inconstitucionalidad contra el artículo 7 (Contratación Laboral), numeral 7.2, literales a, b, y c de la Ley Nº 27360 (Ley que aprueba las normas de promoción del sector agrario), publicada en el diario oficial El Peruano el 30 de octubre de 2000. Manifiesta el demandante que el contenido normativo de la Ley materia de cuestionamiento es contrario al principio de igualdad y no discriminación constitucionalmente consagrado en el artículo 2, numeral 2. Los argumentos principales aducidos son los siguientes: -

El demandante ampara el cuestionamiento de la norma referida en lo dispuesto por el artículo 1, artículo 2 numeral 2, y en la IV Disposición Final y Transitoria de la Constitución, entre otros varios instrumentos internacionales, para afirmar que se ha afectado el Principio de Igualdad.

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La Ley Nº 27360, en específico el Título III, estableció un régimen laboral especial, transitorio, que preveía beneficios laborales inferiores a los reconocidos a favor de los trabajadores sujetos al régimen laboral común, con una vigencia prevista inicialmente hasta el año 2010.

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Sin embargo, el 27 de junio de 2006, el Congreso de la República aprobó su ampliación hasta el año 2021, lo que originó no solo la ampliación de los beneficios tributarios allí definidos, sino la ampliación de un régimen laboral que recortaba derechos fundamentales laborales de los trabajadores del sector agrario, atentando contra los principios de igualdad de trato y no discriminación, garantizados por la Constitución y los instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por el Perú.

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2. Contestación de la demanda Con fecha 25 de setiembre de 2007, el Congreso de la República, a través de su apoderado, Jorge

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J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL LABORAL Campana Ríos, contesta la demanda de inconstitucionalidad, solicitando que se la declare Infundada, por considerar que no existe contravención a normas constitucionales ni por el fondo ni por la forma, total o parcialmente, como tampoco directa o indirectamente, en atención a las siguientes consideraciones: -

No toda desigualdad en el trato implica una discriminación, sino solo aquella que no tiene sustento o no sea lo suficientemente razonable y proporcional.

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La Constitución otorga al Estado un rol promocional en materia de empleo, lo cual está plasmado, en primer lugar, en el artículo 23, en cuanto a las políticas de fomento del empleo productivo (en la sección referida a derechos económicos y sociales); y, en segundo lugar, en el artículo 58, en cuanto a que el Estado actúa principalmente en las áreas de promoción del empleo (en la sección relativa al Régimen Económico).

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La norma cuestionada fue emitida en el marco de la atribución constitucional que se otorga al Estado en materia de promoción del empleo.

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En igual línea, el artículo 59 de la Constitución establece que el Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad, y promueve las pequeñas empresas en todas sus modalidades.

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La Ley materia de cuestionamiento no afecta el contenido esencial de los derechos laborales consagrados en la Constitución, más aún cuando el contenido del derecho al trabajo constitucionalmente reconocido se refiere al derecho de al trabajo remunerado y a la protección contra el despido arbitrario, además de los límites establecidos por el propio texto constitucional, cuales son el goce de los derechos fundamentales y la dignidad del trabajador.

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En materia de remuneración, la Constitución ha establecido un abanico de posibilidades, al considerar con carácter programático el derecho a un pago equitativo y suficiente.

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De otro lado, si bien la Constitución garantiza el derecho a una jornada de ocho horas diarias o 48 horas semanales como máximo, dentro de ellas deben incluirse las jornadas atípicas o acu-

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mulativas; y en cuanto al derecho al descanso vacacional, la Constitución ha previsto que sus características se regulan por la legislación infraconstitucional o la voluntad de las partes, por tanto en este extremo concuerda con la norma fundamental. -

Además, con respecto al cuestionamiento sobre el monto de la Compensación por Tiempo de Servicios, la norma constitucional solo establece que hay una prioridad obligacional para el empleador de este concepto.

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Si bien el régimen especial diseñado tiene características particulares, ello no lesiona el contenido esencial de los derechos reconocidos por la Constitución; más bien, la norma cuestionada permite el ejercicio del al trabajo remunerado, así como la seguridad social bajo reglas diferentes en tanto responde a las necesidades distintas (por la naturaleza de las cosas) del trabajo en el sector agrario. En virtud del artículo 103 de la Constitución, el establecimiento de un régimen especial en el sector agrario se justifica plenamente por el elemento aleatorio presente en tal actividad, es decir tiene como sustento la naturaleza de las cosas.

-

En el marco de los Convenios internacionales de la OIT, se han establecido diferencias para el caso de los trabajadores agrícolas en tres aspectos: (i) la fijación de salarios mínimos que tiene un régimen privativo para la agricultura; (ii) el tratamiento del descanso vacacional que permite diferenciación; (iii) las condiciones de seguridad y salud en el trabajo para el sector del agro. Se citan los Convenios de OIT, especialmente, en el tema salarial, el Convenio Nº 131, que no obliga a una uniformización de regímenes ni a la eliminación de las distinciones. Con relación al descanso vacacional, el Convenio Nº 101 no establece mínimos para el descanso vacacional. En cuanto al tema de la seguridad y salud en dicho sector, el Convenio Nº 184 y la Recomendación Nº 192 permiten que los Estados puedan progresivamente asimilar estas condiciones al régimen común. Así, la propia OIT permite la existencia de distinciones entre el régimen especial agrario y el régimen general, siendo posible que el régimen agrario tenga como punto de partida un piso menor que el del régimen general.

JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA -

-

Países como Argentina, Chile, Ecuador, El Salvador, España, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Paraguay, República Dominicana, Uruguay, Venezuela, entre otros, han establecido regímenes diferenciados para los trabajadores agrícolas, incluso diferenciaciones dentro del propio sector agrícola, como es el caso de Colombia para los trabajadores bananeros, Costa Rica o Francia, que excluye en materia de salario mínimo a los trabajadores agrícolas.

•

El rol del Estado en la promoción y al empleo en una Economía Social de Mercado conforme a la Constitución.

•

La eficacia progresiva de los derechos económicos, sociales y culturales y las restricciones presupuestarias de los Estados desde la perspectiva del CDESC.

•

El artículo 103 de la Constitución y la naturaleza de las cosas.

El Tribunal Constitucional ha señalado, a nivel jurisprudencial, que el derecho a la igualdad supone tratar “Igual a los iguales” y “desigual a los desiguales”.

•

Aplicación del “Test de Igualdad” para determinar la existencia de trato discriminatorio

VI. FUNDAMENTOS

3. Amicus Curiae

A. §1. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD

Con fecha 23 de octubre de 2007, se presentaron ante este Tribunal en calidad de amicus curiae: DEMUS “Estudio para la defensa de los derechos de la mujer”, CLADEM - Perú y la Asociación Aurora Vivar, para expresar criterios técnicos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos que en su opinión abonarían a la inconstitucionalidad de la ley cuestionada.

1. El Principio de Igualdad y su tratamiento

V. MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES Previamente al pronunciamiento de fondo sobre la supuesta inconstitucionalidad de los artículos pertinentes de la Ley Nº 27360, el Tribunal considera necesario realizar un análisis de las siguientes materias de relevancia constitucional: •

El principio - derecho a la igualdad y su contenido.

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Entre la discriminación y el trato diferenciado ¿qué se proscribe? Remuneración, descanso vacacional anual y la indemnización por despido en el régimen laboral común. Las singularidades del sector agrario y la justificación de un régimen laboral especial para este sector. El sector agrario y su problemática desde el enfoque de la OIT. Dos regímenes laborales especiales: el régimen de MYPE y el régimen del sector agrario.

•

•

• •

2

a. A nivel de la normativa constitucional y de la línea jurisprudencial del Tribunal Constitucional 1. A nivel constitucional, se ha reconocido en el artículo 2, numeral 2) el principio-derecho a la igualdad, dentro del Capítulo correspondiente a los Derechos Fundamentales de la Persona, en el Título De la Persona y de la Sociedad: “Toda persona tiene derecho a: (...) 2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica, o de cualquiera otra índole.” 2. Con relación a la Igualdad, este Colegiado se ha pronunciado indicando que “(...), la igualdad, además de ser un derecho fundamental, es también un principio rector de la organización del Estado Social y Democrático de Derecho, y de la actuación de los poderes públicos. Como tal, comporta que no toda desigualdad constituye necesariamente una discriminación, pues no se proscribe todo tipo de diferencia de trato en el ejercicio de los derechos fundamentales; la igualdad solamente será vulnerada cuando el trato desigual carezca de una justificación objetiva y razonable. La aplicación, pues, del principio de igualdad no excluye el tratamiento desigual; por ello, no se vulnera dicho principio cuando se establece una diferencia de trato, siempre que se realice sobre bases objetivas y razonables”2. (subrayado agregado)

Exp. 0048-2004-AI. FJ 39

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J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL LABORAL 3. En línea con lo antes expuesto, este Tribunal se ha pronunciado indicando la importancia de “(...) el adecuado discernimiento entre dos categorías jurídico-constitucionales, a saber, diferenciación y discriminación. En principio, debe precisarse que la diferenciación está constitucionalmente itida, atendiendo a que no todo trato desigual es discriminatorio; es decir, se estará frente a una diferenciación cuando el trato desigual se funde en causas objetivas y razonables. (...), cuando esa desigualdad de trato no sea ni razonable ni proporcional, estaremos frente a una discriminación y, por tanto, frente a una desigualdad de trato constitucionalmente intolerable”3. 4. Respecto a la doble dimensión del principio-derecho a la igualdad, este Colegiado se ha pronunciado en el siguiente sentido: “(...) En cuanto principio, constituye el enunciado de un contenido material objetivo que, en tanto componente axiológico del fundamento del ordenamiento constitucional, vincula de modo general y se proyecta sobre todo el ordenamiento jurídico. En cuanto derecho fundamental, constituye el reconocimiento de un auténtico derecho subjetivo, esto es, la titularidad de la persona sobre un bien constitucional: la igualdad, oponible a un destinatario. Se trata del reconocimiento de un derecho a no ser discriminado por razones proscritas por la propia Constitución (origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica) o por otras (“motivo” “de cualquier otra índole”) que, jurídicamente, resulten relevantes. Una cuestión de vital trascendencia con respecto al principio de Igualdad, es que ha quedado clara la proscripción de todo trato discriminatorio, mas no así el tratamiento diferenciado, que bajo ciertos esquemas y parámetros es permitido, pues no se debe perder de vista que no todo trato diferente ostenta la característica de ser discriminatorio. La discriminación se produce cuando ese trato diferente carece de razones que lo justifiquen.

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En la medida que la Igualdad, además de ser un principio rector del ordenamiento, constituye un derecho fundamental, el mandato correlativo derivado de aquel, respecto a los sujetos destinatarios de este derecho (Estado y particulares), será la prohibición de discriminación. Se trata, entonces, de la configuración de una prohibición de intervención en el mandato de igualdad”4 (subrayado agregado). 5. De otro lado, y con relación a la herramienta doctrinaria constitucional desarrollada, a efectos de determinar cuándo es que se ha producido una afectación al principio-derecho a la igualdad, este Colegiado ha señalado que “(...) si en un caso concreto estamos frente a una afectación del principio-derecho a la igualdad, la doctrina constitucional ha desarrollado mecanismos para determinar cuándo estamos frente a un trato desigual con base en justificaciones objetivas y razonables; o cuándo frente a un trato arbitrario, caprichoso e injustificado y, por tanto, discriminatorio. Precisamente, uno de esos instrumentos a los que habrá de recurrir nuevamente este Tribunal es el test de igualdad, que es una guía metodológica para determinar si un trato desigual es o no discriminatorio y, por tanto, violatorio o no del principio derecho a la igualdad”5. (subrayado agregado). Con referencia a la aplicación del test de igualdad nos pronunciaremos en el apartado correspondiente de la presente sentencia. 6. Así, el principio-derecho a la igualdad ha sido constitucionalmente reconocido, y se le ha dotado de contenido indicándose que no todo trato desigual nos sitúa frente a una afectación de su doble conceptualización (principio-derecho), sino que es necesario evaluar, caso por caso, si dicha diferenciación en el trato carece de justificaciones objetivas que sustenten la desigualdad existente en determinada situación fáctica, análisis que en definitiva nos permitirá dilucidar, en el caso concreto, si es que se ha producido la vulneración en términos de igualdad. Es importante advertir que el análisis constitucional y el tamiz que debe

Exp. 0048-2004-AI. FJ 62. Exp. 00045-2004-PI/TC. CASO PROFA FJ 20. Exp. 0009-2007-PI/TC y Exp. 00010-2007-PI/TC (acumulados). FJ 21.

JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA superar la presunta afectación demandada, consiste en la aplicación de una herramienta constitucional en plenitud, así reconocida no solo a nivel doctrinario, sino ya aplicada por este Colegiado en la línea jurisprudencial desarrollada para situaciones análogas, vinculadas a posibles afectaciones a la Igualdad. b. A nivel de la normativa internacional, como instrumentos de interpretación 7. Conforme a la IV disposición final y transitoria de la Constitución y al artículo V del Título Preliminar del Const se ha previsto que el contenido y los alcances de los derechos constitucionales deben interpretarse de conformidad con los instrumentos internacionales de Derechos Humanos de los que el Perú es parte. En esa línea, corresponde a este Colegiado considerar el contenido que se ha dado al principio-derecho a la Igualdad en este ámbito. 8. El principio-derecho a la Igualdad ha sido regulado y su defensa es materia presente no solo en la normativa constitucional de los Estados. Además, debido a la trascendencia e importancia que este principio ostenta, y sobre todo por su doble alcance como derecho fundamental y como derecho humano básico, a nivel de los instrumentos internacionales se ha reservado campo de regulación para la Igualdad, aun cuando, enunciado con matices y formas distintas, todos confluyen en la necesidad de proscripción de la discriminación por razones subjetivas en diferentes ámbitos y aspectos. 9. Cabe destacar que la Igualdad no es un principio y derecho privativo del ámbito laboral. Su tratamiento y aplicación se ha previsto para los diferentes ámbitos en los que la persona humana –fundamento básico de la sociedad y del Estado– se desenvuelve. La Igualdad cruza transversalmente todos y cada uno de los espacios de desarrollo de la persona, pues garantiza la dignidad humana (artículo 1 de la norma constitucional nacional). 10. En ese sentido, es que este Colegiado considera útil reseñar los enunciados centrales relativos a Igualdad, incluidos en los principales instrumentos internacionales, en particular los relativos en el ámbito laboral internacional tal como se consigna a continuación:

GACET A CONSTITUCIONAL Nº 2 CETA

Instrumento Internacional Carta de Naciones Unidas

Declaración Universal de Derechos Humanos

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

Texto del artículo pertinente Artículo 55 “Con el propósito de crear las condiciones de estabilidad y bienestar necesarias para las relaciones pacíficas y amistosas entre las naciones, basadas en el respeto al principio de la igualdad de derechos y al de la libre determinación de los pueblos, la Organización promoverá: (...) c. el respeto universal a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión, y la efectividad de tales derechos y libertades”. Artículo 2.1 “Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición”. Artículo 7 “Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación”. Artículo 26 “Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.

Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

Artículo 2.2 “Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”. Artículo 3 “Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a asegurar a los hombres y a las mujeres igual título a gozar de todos los derechos económicos, sociales y culturales enunciados en el presente Pacto” Artículo 7.a.i “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores: i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual”

Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre

Artículo II “Todas las personas son iguales ante la ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta declaración sin distinción de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna”.

Convención Americana sobre Derechos Humanos

Artículo 24 “Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley”.

Declaración de OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo

“2. Declara que todos los , aun cuando no hayan ratificado los convenios aludidos, tienen un compromiso que se deriva de su mera pertenencia a la Organización de respetar, promover y hacer realidad, de buena fe y de conformidad con la Constitución, los principios relativos a los derechos fundamentales que son objeto de esos convenios, es decir: d) la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación”.

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J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL LABORAL Instrumento Internacional

Texto del artículo pertinente

Convenio Nº 111 - OIT, sobre discriminación (empleo y ocupación) 6

Artículo 1 “A los efectos de este Convenio, el término discriminación comprende: a) cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación; b) cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación que podrá ser especificada por el Miembro interesado previa consulta con las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, y con otros organismos apropiados. 2. Las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas como discriminación. 3. A los efectos de este Convenio, los términos empleo y ocupación incluyen tanto el a los medios de formación profesional y la isión en el empleo y en las diversas ocupaciones como también las condiciones de trabajo”. Artículo 2 “Todo Miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva, por métodos adecuados a las condiciones y a la práctica nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto”.

Convenio Nº 100 OIT sobre igualdad de remuneración

Artículo 1 “A los efectos del presente Convenio: a) el término remuneración comprende el salario o sueldo ordinario, básico o mínimo, y cualquier otro emolumento en dinero o en especie pagados por el empleador, directa o indirectamente, al trabajador, en concepto del empleo de este último; b) la expresión igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor designa las tasas de remuneración fijadas sin discriminación en cuanto al sexo”.

11. Todos estos instrumentos reseñados proscriben y condenan, en efecto, todo trato discriminatorio, es decir aquel que se realice sin una justificación objetiva, mas no así todo trato diferenciado. §2. Los regímenes laborales en el marco constitucional 1. El régimen laboral común a. Regulación del Régimen Laboral común en materia de remuneración, descanso vacacional y la indemnización por despido, a la luz de la Constitución y las normas de desarrollo

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12. El régimen laboral común aplicable a los trabajadores inmersos en la actividad privada tiene una regulación general en materia de remuneración, jornada de trabajo y descanso vacacional7, así como respecto de la indemnización por despido, materias que se han desarrollado in extenso a nivel infraconstitucional, debido a que los artículos constitucionales que regulan estas materias, delegan en el legislador el desarrollo de los mandatos constitucionales, aun cuando resulta innegable que la Constitución ha establecido el marco director que debe orientar esa regulación de rango legal. 13. Resulta importante indicar que precisamente los tres aspectos del Régimen Laboral Común que seguidamente desarrollamos, coinciden con los tres elementos regulados en la Ley Nº 27360 y que son materia de cuestionamiento en esta demanda, al haberse alegado su inconstitucionalidad. Los elementos cuestionados que forman parte de la ejecución y fin de la relación laboral son: · Remuneración 14. La norma constitucional, en materia de remuneración, ha establecido en el artículo 24 que: “El trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que procure, para él y su familia, el bienestar material y espiritual. El pago de la remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligación del empleador. Las remuneraciones mínimas se regulan por el Estado con participación de las organizaciones representativas de los trabajadores y de los empleadores.” (subrayado agregado) 15. El mandato constitucional ha previsto como condición que la remuneración que el trabajador perciba como contraprestación por la labor (entendida en términos latos) que realiza debe ser equitativa y suficiente; características que constituirían los rasgos esenciales del derecho a la remuneración. Adicionalmente, la norma constitucional dispone que tanto el pago de las remuneraciones como

Convenio Nº 111 OIT, sobre discriminación en el empleo y ocupación, considerado Convenio Fundamental en el Sistema de Normas de OIT. Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo Nº 003-97-TR

JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA de los beneficios sociales ocupan el primer orden de prelación entre las obligaciones del empleador; y, un tercer elemento que se dilucida de la norma constitucional en esta materia es la delegación al Estado de la regulación sobre remuneración mínima, previéndose la participación de los agentes sociales en dicha regulación. En nuestro país, en línea con tal disposición, normalmente ha tenido participación –desde que su existencia lo permite– el Consejo Nacional del Trabajo para fines de la determinación de la remuneración mínima. Una cuestión adicional que nuestro ordenamiento jurídico nacional imprime a la remuneración, con el fin que pueda calificar como tal, es su carácter de libre disponibilidad 8. 16. Con relación a la regulación sobre remuneración mínima vital debe considerarse que, por su grado de imperatividad y dispositividad, frente a la autonomía privada, es un derecho necesario relativo. Como tal se constituye en un estándar mínimo por debajo del cual no se puede pactar, dado que ello sería inconstitucional. 17. De otro lado, y ya más bien a nivel de política salarial, la OIT, en materia de salarios y remuneraciones, en la Agenda Hemisférica 2006 - 2015, ha planteado que la política salarial de la mayoría de países se reduce a la aplicación del salario mínimo aunque, por lo general de manera discrecional e irregular, se afirma que el salario mínimo debe tener un papel simple y concreto, cual es ser el piso de la escala de salarios del sector privado9. (subrayado agregado) · Jornada de Trabajo y descanso anual vacacional 18. En materia de jornada de trabajo y descanso semanal, el artículo 25 de la Constitución Política ha establecido que “La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales, como máximo. En caso de jornadas acumulativas o atípicas, el promedio de horas trabajadas en el período correspondiente no puede superar dicho máximo (subrayado agregado).

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Constitucionalmente, es válida la existencia de jornadas acumulativas o atípicas, siempre que no excedan los límites establecidos. Este Colegiado ya se ha pronunciado con referencia a las jornadas de trabajo atípicas y acumulativas indicando que “(...) De las disposiciones citadas, que constituyen el parámetro constitucional que debe emplearse para la configuración del derecho a la jornada laboral de ocho horas diarias, conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, se desprende que: a) Las jornadas de trabajo de ocho horas diarias y de cuarenta y ocho semanales son prescritas como máximas en cuanto a su duración. (...) e) En el caso de nuestro país, la Constitución impone la jornada máxima de trabajo de cuarentiocho horas semanales, de modo que, siendo ésta la norma más protectora, prevalecerá sobre cualquier disposición convencional que imponga una jornada semanal mayor (...)10” (subrayado agregado). 19. La jornada de trabajo, por definición, es una unidad de tiempo. Se mide por lapsos en los que el trabajador está a disposición del empleador para el desarrollo de una actividad productiva, bien sea prestando un servicio, realizando actos o ejecutando obras. Dicho lapso de tiempo no puede ser empleado en beneficio personal11. 20. Históricamente, la razón de ser de la jornada de trabajo ha variado con el transcurso del tiempo. Inicialmente “Limitar la jornada de trabajo fue (...) una forma de evitar los abusos del empleador, luego (...) adecuar el tiempo al salario y viceversa; más adelante se convirtió en un modo de mejorar la calidad de vida dentro y fuera del trabajo, y ahora se piensa en la reducción de la jornada como una forma de luchar contra el desempleo12”. 21. A nivel del ordenamiento nacional y en materia de jornada de trabajo, la Constitución Política ha

Ibíd. Oficina Internacional del Trabajo (OIT). Trabajo Decente en las Américas: una agenda hemisférica, 2006 - 2015. XVI Reunión Regional Americana, Basilea, mayo 2006. Informe del Director General. p. 70 y 71. Exp. 04635-2004-AA. FJ 15 DE DIEGO, Julián Arturo. “Manual de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social”. 5ª edición actualizada. Abeledo Perrot. Buenos Aires. 2002. p. 363. Ibíd.

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J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL LABORAL establecido una disposición que, por sus características de imperatividad y el espacio que deja a la autonomía privada, constituye un precepto reconocido doctrinariamente como una norma denominada máxima de derecho necesario, es decir, que se trata de un tope máximo hasta donde la autonomía privada puede pactar; por encima de ello opera la prohibición. Así, se permite la existencia de jornadas alternativas, acumulativas y atípicas, siempre que por la naturaleza especial de las actividades que se realizan así lo requieran y en la medida, claro está, que no se superen dichos topes 13. 22. En cuanto al descanso vacacional anual remunerado, debemos indicar que se trata de un derecho de reconocimiento internacional a nivel de la normativa sobre derechos humanos, y, a nivel constitucional, el artículo 25 ha establecido que “(...) Los trabajadores tienen derecho a descanso semanal y anual remunerados. Su disfrute y compensación se regulan por ley o por convenio (subrayado agregado). De esta forma se ha optado por una reserva de ley y posibilidades de pacto mediante Convenio (autonomía colectiva) en esta materia, en cuanto a su disfrute y compensación. 23. Con relación al descanso vacacional, este Colegiado ha señalado que “(...) el ejercicio del derecho al descanso y al disfrute del tiempo libre guarda estrecha relación con la implantación de una jornada de trabajo razonable. (...), la jornada de trabajo no puede ser un impedimento para el adecuado ejercicio del mencionado derecho o convertirlo en impracticable. (...), las jornadas atípicas deberán ser razonables y proporcionadas según el tipo de actividad laboral, a fin de que el derecho al descanso diario sea posible”14 (subrayado agregado) 24. En cuanto al descanso vacacional anual remunerado, que es el descanso que se regula en la norma cuya constitucionalidad se cuestiona, la normativa infraconstitucional ha establecido que el trabajador tiene –en el régimen común– derecho a

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treinta días (30) calendario de descanso vacacional por cada año completo de servicios; no obstante, el ejercicio de ese derecho está condicionado, además, al cumplimiento de un récord vacacional por parte del trabajador15. · Indemnización ante el despido arbitrario 25. Con relación a la protección frente al despido arbitrario, el artículo 27 de la Constitución señala que “La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”(subrayado agregado). Al respecto, debemos indicar que, más allá de las tipologías de despido y de las consecuencias previstas, pues como ha subrayado este Colegiado: “En efecto, (...) el contenido del derecho constitucional a una protección adecuada contra el despido arbitrario supone la indemnización o la reposición según corresponda, a elección del trabajador16”; la norma constitucional ha previsto una reserva de ley en esta materia, habiendo el legislador regulado para el caso de la indemnización por despido17 18 en el régimen laboral común, una remuneración y media mensual por cada año completo de servicios hasta un tope de doce sueldos; no obstante, se ha previsto el pago de dozavos y treintavos de remuneración mensual y media por los meses y días laborados. 26. No debemos dejar de señalar que la indemnización regulada para estos casos, está directamente vinculada al tiempo de servicios prestados por el trabajador. 2. El régimen laboral especial agrario a. Características que definen el mercado de trabajo agrario y los rasgos que lo hacen distinguible - Contextualización 27. La Organización Internacional del Trabajo (OIT) ha señalado, en cuanto a la situación de los derechos laborales básicos en el caso de los trabajadores del sector agrario, que “(...) En otras

Texto Único Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo. Decreto Supremo Nº 007-2002-TRExp. 04635-2004-AA. F.J. 20. Ibid. Exp. Nº 206-2005-PA/TC. F.J. 7. Artículos 34 ss. del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo Nº 003-97-TR, publicado el 27 de marzo de 1997. Exp. Nº 1124-2001-PA/TC. F.J. 12.

JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA ocasiones, en virtud de las características del trabajo agrícola se ha legislado específicamente para este sector agrícola y se han contemplado horarios flexibles de trabajo, el pago del salario en especie y en dinero, la provisión de vivienda y atención de la salud. Suele ser habitual en el agro que los trabajadores ocasionales, temporeros o estacionales no gocen de la misma protección laboral de que gozan los trabajadores permanentes”19. 28. Es importante resaltar la visión de la OIT con referencia a la realidad laboral en el ámbito rural, así como las carencias observadas y todo aquello que se requiere superar en este ámbito. A manera de ilustración, debemos señalar que la OIT ha incluido como parte de sus políticas en áreas específicas de intervención –como es el caso del sector rural y desarrollo local (sector que recibe un tratamiento propio)– esbozadas como parte integrante de la Agenda Hemisférica de Trabajo Decente para las Américas, 2006-2015, y en el diseño del objetivo que a ella corresponde, la necesidad de “Mejorar las condiciones de trabajo y de productividad de las actividades económicas que tienen lugar en el ámbito rural, (...)”. 29. Además, y a propósito del desarrollo que se hace de esta política de intervención y como parte de la justificación de este planteamiento, se reseña la situación general del mercado de trabajo del sector rural. Así, se indica que “En el sector rural se concentra, en promedio, un tercio de la población trabajadora de América Latina y el Caribe. (...)”. Y, con relación a los mercados de trabajo se señala que “(...) En el campo, los mercados de trabajo funcionan de manera diferente. Las relaciones asalariadas son menos frecuentes que en las áreas urbanas, el trabajo familiar es muy común, los mercados de trabajo son de tipo spot (es decir, se conforman para fines y momentos específicos), el empleo depende mucho de la agricultura y la ganadería, y la situación y condiciones del activo “tierra” (o propiedad agrícola) suele ser la principal preocupación, incluso antes que el empleo. (...) Esta actividad tiene algunos sectores modernos, prósperos

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y generadores de empleo, con salarios razonables y efectos multiplicadores en la economía rural. Sin embargo, en la gran mayoría de los casos, se trata de una agricultura tradicional, de baja productividad, poco articulada con la agroindustria, dependiente de tecnologías poco intensivas en capital y que utiliza mano de obra no calificada. Eso explica en parte, los bajos salarios que se pagan y los ingresos limitados de los productores que dependen principalmente de ese tipo de explotaciones. (...) Si bien en el agro de la región existe un importante desarrollo de empresas modernas –en su mayor parte agroexportadoras– que generan trabajo asalariado de relativamente buena calidad, una importante fracción del empleo en el medio rural sigue estando asociada a la muy pequeña unidad agropecuaria de tipo familiar. La baja productividad de la mano de obra se asocia generalmente a los bajos niveles de educación, pero también debe reconocerse la marcada ausencia de inversión, herramientas y equipos, lo que impide que quienes trabajan el campo sean más productivos. Para modificar esta situación, se requiere la aplicación de políticas orientadas a la revalorización de lo rural, (...) indicándose la necesidad de “(...) diseñar y aplicar políticas específicas en cuatro grandes áreas, a saber: a) la creación de condiciones adecuadas para generar un entorno favorable a la inversión productiva; (...); c) la puesta en marcha de políticas específicas para la agricultura y ganadería (...). El primer grupo incluye políticas de obras y servicios rurales y políticas de atracción de inversiones para el medio rural, dado que el financiamiento agrario es precisamente uno de los problemas más acuciantes que existen. (...), son igualmente importantes las acciones orientadas al fomento de la capacidad empresarial y de negocios en las zonas rurales, ya que, por lo general, la población más educada ha migrado a la ciudad, y son pocos los que consideran dedicarse a la conducción de empresas agropecuarias, agroindustriales o de servicios para el agro o que están interesados en establecer negocios en el ámbito rural, donde las rentabilidades suelen ser bajas e inestables(...)”20.

Fuente: http://www.ilo.org/public/spanish/dialogue/sector/sectors/agri/rights.htm (20 noviembre de 2007). Oficina Internacional del Trabajo (OIT). Trabajo Decente en las Américas: Una Agenda Hemisférica, 2006 - 2015. XVI Reunión Regional Americana, Basilea, mayo 2006. Informe del Director General. pp. 62 - 64.

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J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL LABORAL 30. Todas estas características, que definen el mercado de trabajo agrario de la región, permiten diferenciarlo del mercado urbano y es evidente que cada uno de ellos tiene rasgos, carencias, realidades e incluso una tipología de trabajadores, que obligan a los Estados a generar políticas diferenciadas para mercados diferenciados. 31. La OIT en su página web oficial (vínculo del Sector Económico Agricultura) con relación a las condiciones de trabajo en el agro, manifiesta que: ”En muchos países las condiciones de trabajo de todos los trabajadores agrícolas, en particular de los no permanentes, siguen estando por debajo de los niveles mínimos aceptados en otros sectores de la economía (...). En el campo se trabaja muchas horas cada día. (...) la legislación nacional como los convenios colectivos suelen estipular como cifra estándar más de 45 horas de trabajo semanales. La índole estacional de las actividades agrícolas explica la prevalencia de jornadas de trabajo particularmente largas en las épocas de siembra y de cosecha, y de jornadas menos prolongadas en los periodos intermedios. (...). La intensidad del trabajo deja poco tiempo para pausas de descanso y recuperación de fuerzas. (...). Las modalidades del pago de los salarios pueden incluso exacerbar esta situación tan desmedrada. Como en general el salario mínimo en la agricultura tiende a ser bajo y se tiende a pagar incluso un salario inferior al mínimo y, en el caso de muchos trabajadores ocasionales, temporeros o estacionales, (...) se les paga a destajo (por kilo de unidades recogidas o cosechadas, por hilera de semillas plantadas, por hectárea rociada, por ejemplo) existe el fuerte incentivo de extender al máximo la jornada de trabajo como medio de aumentar los ingresos. La propia índole del trabajo agrícola exige un esfuerzo físico importante y de manera constante que incluye el estar muchas horas de pie, agachado o en cuclillas, realizando movimientos repetitivos en posiciones corporales forzadas.(...)21”.

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b. Los regímenes laborales agrarios especiales y su regulación en otros países 32. Este colegiado considera importante hacer referencia a la regulación que otros países han adoptado en relación al régimen laboral agrícola. 33. En primer lugar, citamos el caso de Chile, que a través de su Código de Trabajo22, ha regulado el Contrato de los Trabajadores Agrícolas (artículos 87 al 92 bis) en cuanto a definir a quiénes se aplica la normativa, jornada de trabajo, remuneración, condiciones de trabajo, las intermediarias de los trabajadores agrícolas; y, adicionalmente, en un apartado especial, bajo el Título ‘Normas Especiales para los trabajadores agrícolas de temporada’ (artículos 93 a 95), se ha diseñado una regulación propia en la que se define a los trabajadores agrícolas de temporada, las formalidades de su contratación, la materia remunerativa y las condiciones de trabajo para estos trabajadores en específico. 34. En Chile, se afirma que “El empleo sectorial tiene rasgos de precariedad que a pesar de la fuerte expansión económica de la fruticultura y sus exportaciones, en lo sustantivo persisten. Ello aun cuando, gracias a la introducción de alguna normativa legal, a la implementación de políticas sociales de Gobierno y de programas de fiscalización de normas, se han logrado ciertos avances o mejorías en la situación de los trabajadores y trabajadoras, aunque su cobertura sigue siendo baja. En la actualidad, el empleo de los trabajadores y trabajadoras del sector continúa caracterizándose por la contratación temporal, con una duración anual promedio no superior a los cinco meses, con ciclos ocupacionales intermitentes y un significativo incremento en los meses de verano, coincidente con la cosecha. Esto determina una forma de empleo acotada en el tiempo, que significa un intenso esfuerzo mientras duran las faenas, y cesantía u ocupaciones informales y esporádicas el resto del año”23. 35. En esa línea, Argentina a través de la Ley Nº 22.248, ‘Régimen Nacional de Trabajo Agrario’ (julio de 1980) y sus modificatorias, así como el Decreto

Fuente: http://www.ilo.org/public/spanish/dialogue/sector/sectors/agri/wkingcond.htm (20 de noviembre de 2007). Versión disponible a través del Ministerio de Trabajo y Previsión Social – Subsecretaría del Trabajo (vigencia 1º de marzo de 2008). Fuente: http://www.plades.org.pe/programas/trabajodecente/boletin/n01/entrevistas-01.htm (20 de noviembre de 2007).

JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA Reglamentario Nº 563, ha establecido una regulación especial para los trabajadores agrarios, tanto para los trabajadores permanentes como para los trabajadores no permanentes. Y, para el caso de las remuneraciones de los trabajadores permanentes, ha previsto, por ejemplo, que “Las remuneraciones mínimas serán fijadas por la Comisión Nacional de Trabajo Agrario, las que no podrán ser inferiores al salario mínimo vital de ese momento, (...)” (subrayado agregado). 36. En Ecuador, el Capítulo VII de la Codificación 17, Registro Oficial Suplemento 167, de 16 de Diciembre del 2005, regula en apartado especial al empleador y obrero agrícolas, con referencia a las remuneraciones, jornadas de trabajo, descansos remunerados, entre otros. 37. En igual sentido, el Código de Trabajo de Guatemala regula en el Título Cuarto, referido al ‘Trabajo sujeto a Regímenes Especiales’, específicamente en el Capítulo I, el caso del ‘Trabajo Agrícola y Ganadero’. 38. En México, la Ley Federal del Trabajo regula en el Capítulo VIII (artículos 279 ss.) a los trabajadores del campo, comprendiendo a “(...) los que ejecutan los trabajos propios y habituales de la agricultura, de la ganadería y forestales, al servicio de un patrón”. 39. En Venezuela, la Ley Orgánica de Trabajo regula en el Título V los Regímenes Especiales, y, específicamente, en el Capítulo VI se refiere al trabajador rural, a quien define como “(...) el que presta servicio en un fundo agrícola o pecuario en actividades que solo pueden cumplirse en el medio rural. No se considerará trabajador rural al que realice labores de naturaleza industrial o comercial o de oficina, aun cuando las ejecute en un fundo agrícola o pecuario”24. 40. Así, queda claro que en países de la Región se ha mantenido la existencia de regulación normativa especial para los trabajadores del sector agrario; bien a través de normas independientes, como el caso de Argentina; bien como parte de los Códigos de Trabajo, como en el caso de Ecuador.

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c. El régimen especial laboral agrario, a la luz de la normativa internacional especializada de la OIT 41. La OIT utiliza un enfoque sectorial, que sirve de plataforma para tratar todos los aspectos del trabajo en diversos sectores de la economía, para fines de optimizar el tratamiento de la problemática que cada sector presenta. 42. A nivel de OIT, se reconocen 22 sectores de la economía, siendo uno de ellos el que compete a la Agricultura. Una de las metas centrales planteadas por la OIT es lograr un trabajo decente para todos, incluyendo el sector agrícola en particular. Así, destaca la OIT: “Trabajo decente implica la aspiración de cada hombre y de cada mujer, esté donde esté, de realizar un trabajo productivo en condiciones de libertad, equidad, seguridad y dignidad. El Trabajo Decente engloba el respeto de los derechos fundamentales, el al empleo, la seguridad y la salud en el trabajo y la existencia de seguridad social. El Trabajo Decente es un resultado del diálogo social. (subrayado agregado). (...) La comunidad mundial ha establecido diez ambiciosas metas de Desarrollo del Milenio entre las que figuran la de reducir la pobreza y el hambre, el al agua potable, a la atención médica y la educación, y la puesta en práctica de estrategias nacionales de desarrollo sostenible. Todas estas metas interesan directamente a las personas que viven en las zonas rurales. No cabe duda de que asegurarles a los trabajadores rurales un empleo seguro y condiciones decentes de vida y trabajo son hitos clave para reducir la pobreza y conseguir medios de vida sostenibles”25. 43. En la normativa internacional especializada en materia laboral la OIT ha adoptado Convenios que se aplican específicamente al sector agrícola y a los trabajadores rurales, porque parte del reconocimiento de las diferencias presentadas en este sector de la economía y de los rasgos especiales a los que hiciéramos referencia en la Sección 2 de esta sentencia.

Fuente:http://www.ucv.ve/secretaria/secretaria/Compil%20UCV%2019962000/Tomo%20I/CapI/TICIt9.htm (20 de noviembre de 2007) Fuente: http://www.ilo.org/public/spanish/dialogue/sector/sectors/agri.htm (20 de noviembre de 2007)

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J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL LABORAL 44. El Convenio OIT Nº 101 sobre las vacaciones pagadas en la agricultura, ratificado por el Perú, y, por tanto, vinculante, en el artículo 3 ha previsto que el periodo mínimo de servicio continuo exigido y la duración mínima de las vacaciones anuales pagadas deberán ser determinados por la legislación nacional, los contratos colectivos o las sentencias arbitrales, por organismos especiales encargados de la reglamentación de las vacaciones pagadas en la agricultura, o por cualquier otro medio aprobado por la autoridad competente; y, en el artículo 8 del mismo Convenio se ha indicado que “Se considerará nulo todo acuerdo que implique el abandono del derecho a vacaciones anuales pagadas o la renuncia a las mismas”. (subrayado agregado). 45. El Convenio Nº 99, ratificado por el Perú, sobre métodos de fijación de los salarios mínimos en la Agricultura, propugna establecer métodos adecuados para fijar tasas mínimas de salarios para los trabajadores empleados en las empresas agrícolas. Dispone, además, que los empleadores y trabajadores deben participar en la aplicación de los métodos de fijación de salarios mínimos, ser consultados o tener derecho a ser oídos, siempre sobre la base de una absoluta igualdad. Este Convenio se complementa con la Recomendación Nº 89 que proporciona directrices para la fijación de los salarios mínimos en la Agricultura, teniendo en cuenta el costo de vida, el valor razonable y equitativo de los servicios prestados, los salarios pagados por trabajos similares o comparables. (subrayado agregado). 46. Además, la OIT ha adoptado una serie de Convenios que aunque no están vinculados directamente con la solicitud de inconstitucionalidad materia de análisis en este caso, podemos mencionar: el Convenio Nº 184 sobre la seguridad y la salud en la agricultura, que fue el primer instrumento internacional que aborda globalmente los peligros para la seguridad y la salud en el trabajo a los que deben

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hacer frente los trabajadores agrícolas; el Convenio Nº 129 sobre Inspección de Trabajo en la Agricultura y Recomendaciones varias. d. Dos casos emblemáticos representativos de los regímenes especiales laborales a nivel nacional: El régimen especial agrario y el régimen de la MYPE 47. Dos casos emblemáticos y de características similares que coexisten en el ordenamiento jurídico peruano, en cuanto a regímenes laborales especiales se refiere, son el régimen de promoción y formalización de la micro y pequeña empresa26 (MYPE) y el régimen especial de promoción para el sector agrario. Ambos regímenes nacieron con vocación de temporalidad; no obstante, para el caso de la MYPE la prórroga del régimen27 especial y temporal, en principio, se ha extendido hasta el año 2013; y la vigencia de los beneficios contenidos en el régimen especial de promoción al agro, cuyo objetivo central es brindar interés prioritario a la inversión y el desarrollo de este sector, se ha extendido hasta diciembre del año 202128. 48. Si bien ambos esquemas contienen una serie de medidas promocionales que van más allá del ámbito laboral, corresponde a este Colegiado, por la naturaleza del caso que es materia de análisis, centrarse en el ámbito de las medidas laborales y en las coincidencias que ambos regímenes comparten. 49. Una primera cuestión que debemos resaltar es el descanso vacacional anual remunerado. Tanto el Régimen Agrario como el Régimen de la MYPE comparten una regulación que prevé diferenciaciones en contraste a lo establecido para el régimen laboral común29, ya que este dispone 30 días calendario de descanso vacacional por cada año completo de servicios; mientras que en los regímenes especiales, se dispone un mínimo descanso vacacional anual remunerado de 15 días, dejando abierta la posibilidad de pactar un periodo mayor.

Ley Nº 28015 ‘Ley de Promoción y Formalización de la micro y pequeña empresa’, de fecha 3 de julio de 2003 y su Reglamento. Dicho régimen legal tiene como objetivo: promover la competitividad, formalización y desarrollo de las micro y pequeñas empresas, incrementar el empleo sostenible, aumentar la productividad y rentabilidad, contribuir al Producto Bruto Interno, ampliar el mercado interno y las exportaciones, y contribuir a la recaudación tributaria, a través de la emisión de un conjunto de medidas, entre ellas las laborales. De acuerdo con lo dispuesto en la Segunda Disposición Complementaria de la Ley Nº 28851, publicada en el diario oficial ‘El Peruano’ el 27 de julio de 2006. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley Nº 27360. Ver artículo 10 del Decreto Legislativo Nº 713, Ley que regula los descansos remunerados para los trabajadores del Régimen Laboral de la Actividad Privada.

JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA 50. Una cuestión adicional compartida por ambos regímenes especiales es la referente a la indemnización en caso de despido arbitrario, que es equivalente a quince (15) remuneraciones diarias por cada año completo de servicios con un máximo de ciento ochenta (180) remuneraciones diarias; en ambos las fracciones de año se abonan por dozavos; mientras en el Régimen Laboral Común30[30], la indemnización prevista para el caso de despido arbitrario es equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada año completo de servicios con un máximo de doce (12) remuneraciones. Las fracciones de año se abonan por dozavos y treintavos, según corresponda y su abono procede una vez superado el periodo de prueba. 51. Además, con referencia a la remuneración se establece en el Régimen Laboral Común y en el de la MYPE que la misma no podrá ser inferior a la remuneración mínima vital, y para el caso del Régimen Agrario, si bien se establece que la remuneración se actualizará en concordancia con la remuneración mínima vital, la diferencia reside en que la remuneración prevista para los trabajadores del sector agrario, incluye los conceptos de CTS y gratificaciones. En el régimen constitucional, sobre remuneración mínima se ha establecido que el trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que procure, para él y su familia, el bienestar material y espiritual, otorgándole al pago de la remuneración y de los beneficios sociales prioridad dentro de las obligaciones que pudiera tener el empleador, y con relación a la regulación de las remuneraciones mínimas se otorga al Estado esa responsabilidad, debiendo contar para ello con la participación de las organizaciones representativas de los trabajadores y de los empleadores “artículo 24”.

orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura”. 53. “La economía social de mercado (...) trata de un modelo de economía de mercado que pone atención y preocupación en la corrección de desigualdades y en promover el desarrollo económico en un marco de justicia social31”. 54. Este Colegiado ha señalado que “La economía social de mercado es una condición importante del Estado Social y Democrático de Derecho. (...) debe ser ejercida con responsabilidad social y bajo el presupuesto de los valores constitucionales de la libertad y la justicia. A tal efecto está caracterizada (...) por los tres elementos siguientes: a) Bienestar social; lo que debe traducirse en empleos productivos, trabajo digno y reparto justo del ingreso. (...) a) Un Estado subsidiario y solidario, de manera tal que las acciones estatales directas aparezcan como auxiliares, complementarias y temporales. En suma, se trata de una economía que busque garantizar que la productividad individual sea, por contrapartida, sinónimo de progreso social32”.

3. El Estado y su rol de promoción y al empleo en términos constitucionales, en el marco de una Economía Social de Mercado

55. De igual modo, sobre las políticas legislativas que el Estado genera en una Economía Social de Mercado, este Tribunal ha indicado que “El establecimiento de las políticas legislativas en materia económica y social implica la determinación de acciones y la preceptuación de derechos y deberes destinados a la obtención del pleno empleo, (...), el fomento de la inversión, la distribución equitativa del ingreso, la prestación eficaz, eficiente y plenaria de los servicios sociales, el efectivo goce de los derechos económicos y sociales consagrados en la Constitución y la verificación del principio de igualdad en lo atinente a la elaboración y aplicación de la ley; y, singularmente, en lo pertinente a la consolidación de la igualdad real de oportunidades.

52. El artículo 58 de la Constitución señala que “La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. (...), el Estado

Con la expresión “política legislativa en materia económica y social” debe entenderse integralmente tanto al conjunto de medidas que adopta

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Ver artículo 38 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728 ‘Ley de Productividad y Competitividad Laboral’. DALLA VÍA, Alberto. Derecho Constitucional Económico. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1999. Exp. 00008-2003-AI/TC. FJ 13 a).

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J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL LABORAL el Estado para regular jurídicamente las actividades de producción, distribución, circulación y consumo de bienes y servicios, como a la pluralidad de previsiones que se adopten para propender a la realización de las posibilidades y la consecución del progreso y el bienestar general de la población33”. 56. Qué duda cabe que, en el marco de una Economía Social de Mercado, corresponde a la empresa o inversionista privado asumir el compromiso social –como contrapartida o balance a las inequidades que el propio mercado puede generar–, pues si bien es al Estado al que corresponde intervenir mediante la generación de políticas que velen por el bienestar de la población cuando ello sea necesario, no es menos cierto que los agentes económicos asumen también cierto nivel de compromiso de colaboración y manifestación de voluntad para que la población incremente sus estándares de vida en diversos aspectos, y uno de ellos es –sin duda alguna– la mejora progresiva de sus salarios y de las condiciones de trabajo. No basta, entonces con generar puestos de trabajo, sino que corresponde, además, proporcionar una plataforma mínima de trabajo decente. 57. Conforme al principio de unidad en la Constitución, es posible advertir el rol promotor del empleo que el Estado desempeña, originado en diferentes mandatos constitucionales “artículos 22, 23 y 58”, no obstante, claro está, que este rol promotor del Estado se realiza de forma progresiva a través de la previsión de políticas y programas integrales que generen un incremento del a puestos de trabajo (cuantitativa y cualitativamente). El trabajo no declarado en el Perú es –y aun cuando en algo se ha reducido– un severo problema, que con la instauración de algunos de estos regímenes especiales, especialmente se ha pretendido superar. El grueso del mercado laboral está al margen del régimen laboral común, dado que la mayor parte de trabajadores mantienen vínculos laborales no declarados o informales. 58. El artículo 22 de la Constitución dispone que el trabajo es un deber y un derecho. Es base del

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Exp. Nº 00018-2003-AI. FJ 2. Exp. Nº 1124-2001-AA. FJ 12. Exp. Nº 00008-2003-AI. FJ 19.

bienestar social y un medio de la realización de la persona. Además, jurisprudencialmente ha advertido este Colegiado que “(...) el derecho al trabajo supone la adopción por parte del Estado de una política orientada a que la población acceda a un puesto de trabajo; si bien hay que precisar que la satisfacción de este aspecto de este derecho constitucional implica un desarrollo progresivo y según las posibilidades del Estado”34. (Subrayado agregado). 59. Al respecto, el a un puesto laboral, como parte del contenido esencial del derecho al trabajo, implica un desarrollo progresivo, lo que significa que existe una obligación estatal de promover las condiciones para el al trabajo. En efecto, así lo dispone el artículo 58 de la Constitución, cuando establece que el Estado actúa en el área de promoción del empleo. El Tribunal Constitucional entiende que la promoción y el desarrollo progresivo del al trabajo tiene en el Estado a un promotor, pero que, en definitiva, y en el marco de nuestra Economía Social de Mercado, corresponde a las empresas, en sus diversas modalidades, generar los puestos de trabajo que constituyen la base del bienestar general a que se refiere el artículo 44 de la Constitución. Para ello, el Estado debe crear las condiciones adecuadas para estimular la creación de la riqueza nacional conforme al artículo 59 de la Constitución. En ese contexto, es evidentemente que una de las formas que tiene el Estado de promover el empleo es a través de la legislación laboral. 60. De otro lado, el segundo párrafo del artículo 23 de la Constitución prescribe que el Estado promueve condiciones para el progreso social y económico. Para tal efecto “El estado tiene la obligación de establecer políticas de fomento del empleo productivo (...)35”. 61. Además, y dentro de la regulación del Régimen Económico que la Constitución establece, está el artículo 58, que con relación a la función del Estado en el marco de una economía social de mercado señala: “(...). Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las

JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA áreas de promoción del empleo, (...)”; y a nivel de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se ha indicado que “La economía social de mercado está caracterizada, fundamentalmente por (...) a) Bienestar social; lo que debe traducirse en empleos productivos, trabajo digno y reparto justo del ingreso. (...)36”(subrayado agregado). 62. Finalmente, el artículo 88 de la Constitución establece que el Estado apoya preferentemente el desarrollo agrario, es decir, el Estado considera al agro como sector prioritario que debe ser destinatario de sus políticas de desarrollo preferente. En ese sentido, a la Doctrina Social de la Iglesia, fuente fundamental de la Economía Social de Mercado, no le es extraño el tratamiento conceptual diferenciado en procura de alcanzar las condiciones especiales para la valoración del trabajo en el campo como instrumento esencial para la realización integral de la persona humana. Así, se señala en la encíclica Laborem Exercens que: “[...] el trabajo es un bien del hombre. Si este bien comporta el signo de un bonum arduum, según la terminología de Santo Tomás; esto no quita que, en cuanto tal, sea un bien del hombre. Y no solo es un bien útil o para disfrutar, sino un bien digno, es decir, que corresponde a la dignidad del hombre, un bien que expresa esta dignidad y la aumenta. Queriendo precisar mejor el significado ético del trabajo, se debe tener presente ante todo esta verdad (...) porque mediante el trabajo el hombre no solo transforma la naturaleza adaptándola a las propias necesidades, sino que se realiza a sí mismo como hombre, es más, en un cierto sentido se hace más hombre (...) por consiguiente, en muchas situaciones son necesarios cambios radicales y urgentes para volver a dar a la agricultura el justo valor como base de una sana economía, en el conjunto del desarrollo de la comunidad social. Por lo tanto es menester proclamar y promover la dignidad del trabajo, de todo trabajo, y, en particular, del trabajo agrícola, en el cual el hombre, de manera tan elocuente, somete la tierra recibida en don por parte de Dios y afirma su dominio en el mundo visible”.

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4. De la eficacia progresiva de los derechos económicos, sociales y culturales. Observación General Nº 3 - Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CDESC) 63. “La función primordial del Comité de “Derechos Económicos, Sociales y Culturales” es vigilar la aplicación del Pacto por los Estados Partes. (...) se esfuerza en fomentar un diálogo constructivo con los Estados Partes y procura determinar por diversos medios si los Estados Partes aplican adecuadamente o no las normas contenidas en el Pacto, y cómo podrían mejorarse la aplicación y el cumplimiento del Pacto para que todas las personas con derecho a gozar de los derechos consagrados en el Pacto puedan efectivamente gozar de ellos plenamente. (...), el Comité también puede ayudar a los gobiernos a cumplir con sus obligaciones en virtud del Pacto, formulando sugerencias y recomendaciones específicas legislativas, de política y de otra índole, para la realización más eficaz de los derechos económicos, sociales y culturales37”. 64. Con referencia a las obligaciones de los Estados Partes en relación a la eficacia progresiva de los derechos económicos, sociales y culturales, y entre ellos figuran los derechos laborales, el artículo 2, numeral 1, del Pacto de Derechos Económicos Sociales y Culturales señala que “Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, (...), especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos”. 65. Al respecto, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en la Observación General Nº 3, referente a la índole de las Obligaciones de los Estados Partes (Párrafo 1 del artículo 2 del Pacto), ha señalado en el parágrafo 9 que “La principal obligación en lo que atañe a resultados que se refleja en el párrafo 1 del artículo 2 es la de adoptar medidas ‘para lograr progresivamente [...] la plena efectividad de los derechos reconocidos [en el Pacto]’. (...). El concepto de progresiva efectividad constituye un reconocimiento del hecho de

Exp. Nº 00008-2003-AI. FJ 34. Fuente: http://www.unhchr.ch/spanish/html/menu6/2/fs16_sp.htm#is (20 de noviembre de 2007).

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J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL LABORAL que la plena efectividad de todos los derechos económicos, sociales y culturales en general no podrá lograrse en un breve periodo de tiempo. (...), se requiere un dispositivo de flexibilidad necesaria que refleje las realidades del mundo real y las dificultades que implica para cada país el asegurar la plena efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales (...)”. 66. Asimismo, el parágrafo 10 de la misma Observación antes citada ha señalado que “(...), el Comité es de la opinión de que corresponde a cada Estado Parte una obligación mínima de asegurar la satisfacción de por lo menos niveles esenciales de cada uno de los derechos. (...), se ha de advertir que toda evaluación en cuanto a si un Estado ha cumplido su obligación mínima debe tener en cuenta también las limitaciones de recursos que se aplican al país de que se trata. El párrafo 1 del artículo 2 obliga a cada Estado Parte a tomar las medidas necesarias ‘hasta el máximo de los recursos de que disponga’ (...)”. 5. La legislación especial constitucionalmente prevista (artículo 103) y la naturaleza de las cosas que la justifican 67. Con respecto a la igualdad de la ley o en la ley, contenida en el artículo 103 de la norma constitucional, este Tribunal ha indicado “que el artículo 103 de la Constitución prescribe que ‘(...) solo por excepción es viable la creación de una regla especial, la misma que no se ampara en el arbitrio caprichoso de quienes poseen el poder político, sino en la naturaleza o razón de los hechos, sucesos o acontecimientos que ameriten una regulación particular o no genérica. Es decir, una ley especial –de por sí regla excepcional en el ordenamiento jurídico nacional– se ampara en las específicas características, propiedades, exigencias o calidades de determinados asuntos no generales en el seno de la sociedad. Las leyes especiales hacen referencia específica a lo particular, singular o privativo de una materia. Su denominación se ampara en lo sui géneris de su contenido y en su apartamiento de las reglas genéricas. En puridad, surgen por la necesidad de establecer regulaciones jurídicas esencialmente distintas a aquellas que contemplan las relaciones o situaciones indiferenciadas, comunes o

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Exp. Nº 00018-2003-AI. FJ 2.

genéricas. Consecuencia derivada de la regla anteriormente anotada es que la ley especial prima sobre la de carácter general’”38. 68. Dicho artículo constitucional es el título habilitante que permitiría la generación de normas especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, es decir, las circunstancias especiales, privativas y propias de una materia definida que requieren que el legislador legisle especialmente, a efectos que la normativa cubra una realidad que, por sus especiales rasgos, requiere de un tratamiento diferenciado no discriminatorio. 69. En el caso de autos, se han expuesto las especiales características del sector agrario y del mercado de trabajo que a él competen, tal como ha quedado definido en el apartado 2, literal C, de esta sentencia, quedando evidenciadas las especiales circunstancias que ameritarían un tratamiento diferenciado para los trabajadores inmersos en el mercado laboral del sector agrario; política legislativa que se ha seguido no solo en el Perú, sino además en otros países de la región citados en esta sentencia. §3. Análisis de constitucionalidad de la Ley Nº 27360 “ley que aprueba las normas de promoción del sector agrario” 1. El Test de Igualdad y la presunta infracción al principio de Igualdad en la regulación del Régimen Especial Laboral Agrario 70. Tal como lo advirtiera este Tribunal, en el apartado inicial de esta sentencia al centrar su atención en el principio-derecho de igualdad, la herramienta metodológica constitucional que corresponde aplicar al caso de autos –a efectos de determinar si la Ley Nº 27360 en lo referente al Régimen Laboral Agrario resulta vulneratoria o no a la Igualdad– es el Test de Igualdad (Razonabilidad o Proporcionalidad). 71. El régimen laboral especial cuestionado regula el contenido y la modalidad de pago de la remuneración, el número de días mínimos de goce de vacaciones anuales remuneradas (siendo posible pactar por encima), y la indemnización por despido y sus topes, todo ello en exclusiva y con carácter especial y excepcional para los trabajadores del sector

JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA agrícola. Se ha reconocido un contenido mínimo a cada uno de estos derechos laborales constitucionalmente enunciados (artículos 24, 25 y 27), con rasgos que lo distinguen de las normas que en esta misma materia rigen para el régimen laboral común. En el caso del régimen laboral común, el desarrollo in extenso de estos derechos, siempre tomando en cuenta los mandatos constitucionales, ha sido materia de normas de rango legal. 72. Corresponde, ahora, analizar la inconstitucionalidad planteada, a través de la evaluación del tratamiento legislativo esbozado en este Régimen Laboral Especial para el sector agrario. 73. Este Tribunal ya se ha pronunciado acerca del desarrollo del Test de Igualdad (Razonabilidad o Proporcionalidad), indicando que “El test de razonabilidad o proporcionalidad (...) es una guía metodológica para determinar si un trato desigual es o no discriminatorio y, por tanto, violatorio del derecho-principio a la igualdad. Dicho test se realiza a través de tres subprincipios: 1. subprincipio de idoneidad o de adecuación; 2. subprincipio de necesidad; y 3. subprincipio de proporcionalidad strictu sensu. Criterios que en su momento fueran utilizados por este Colegiado en las sentencias 0016-2002AI y 0008-2003-AI (...). 1. Subprincipio de idoneidad o de adecuación. De acuerdo con este subprincipio, toda injerencia en los derechos fundamentales debe ser idónea o capaz para fomentar un objetivo constitucionalmente legítimo. En otros términos, este subprincipio supone dos cosas: primero, la legitimidad constitucional del objetivo; y, segundo, la idoneidad de la medida utilizada. 2. Subprincipio de necesidad. Significa que para que una injerencia en los derechos fundamentales sea necesaria, no debe existir ningún otro medio alternativo que revista, por lo menos, la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto y que sea más benigno con el derecho afectado. Se trata de una comparación de la medida adoptada con los medios alternativos disponibles, y en la cual se analiza, por un lado,

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la idoneidad equivalente o mayor del medio alternativo; y, por otro, su menor grado de intervención en el derecho fundamental. 3. Subprincipio de proporcionalidad strictu sensu. Según el cual, para que una injerencia en los derechos fundamentales sea legítima, el grado de realización del objetivo de intervención debe ser, por lo menos, equivalente o proporcional al grado de afectación del derecho fundamental. Se trata, por tanto, de la comparación de dos intensidades o grados: la realización del fin de la medida examinada y la afectación del derecho fundamental39[39]”. 74. El demandante afirma que en el establecimiento de un régimen laboral especial regulado para el sector agrario, a través de los artículos 7, numeral 7.2, literales a, b, y c, la normatividad allí esgrimida califica como un trato discriminatorio con relación a la regulación establecida para los trabajadores del régimen laboral común, y que dicha distinción carece de justificación objetiva y razonable40 por constituir presuntamente una afectación directa del principio-derecho a la igualdad. 75. En primer lugar, y con referencia a la intensidad de la intervención en la igualdad 41, que puede presentar diferentes grados, este colegiado considera que se trata de una intervención de intensidad leve, pues el legislador ha introducido un trato diferenciado en virtud de una norma constitucional habilitante, que es el artículo 103 de la Constitución, que faculta a legislar de manera especial y excepcional, cuando la naturaleza de las cosas así lo amerite, y no por cuestiones arbitrarias o infundadas. En este caso el trato diferenciado no se sustenta en ninguno de los motivos expresos proscritos por la Constitución como origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, etc., que daría lugar a un examen de intensidad fuerte. La razón que ocasiona la intervención legislativa diferenciada, es precisamente la naturaleza de las cosas, la especialidad del mercado de trabajo en el sector agrario, que se caracteriza por la temporalidad, aleatoriedad, movilidad, estacionalidad, informalidad y dificultad en el al empleo.

Exp. Nº 00048-2004-AI. FJ 65. Demanda (ff. 40 y 41 del Expediente). Exp. Nº 00045-2004-AI. FJ 6.

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J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL LABORAL 76. Luego, corresponde analizar, bajo el subprincipio de idoneidad o de adecuación, si con la regulación de un régimen laboral especial para el sector agrario se pretende un fin constitucionalmente legítimo y si, para tal consecución, el establecimiento de este régimen especial y excepcional es idóneo. En relación al fin constitucionalmente legítimo, hay que tener en cuenta las disposiciones constitucionales “El trabajo es un deber y un derecho (...)” (artículo 22); “(...) El Estado promueve condiciones para el progreso social y económico, en especial mediante políticas de fomento del empleo productivo. (...)” (artículo 23); “(...), el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción del empleo, (...)” (artículo 58); y “El Estado apoya preferentemente el desarrollo agrario. (...)” (artículo 88). 77. De una interpretación sistemática de los preceptos constitucionales reseñados, se desprende que el Estado Social y Democrático de Derecho, cumple un rol de fomento y promoción del empleo productivo como parte del progreso social y económico encomendado; esto es promover el a un puesto de trabajo42 (como parte del contenido esencial del derecho al trabajo), reconociéndose además la necesidad de apoyo estatal preferente al sector agrario para su desarrollo. 78. Corresponde, ahora, examinar si el establecimiento de un Régimen Laboral Especial para el agro constituye un medio idóneo para el fomento y promoción del empleo en el sector agrario. La Constitución permite que se legisle de manera especial por exigencia de la naturaleza de las cosas (artículo 103), y ha quedado evidenciado en esta sentencia que en el sector agrícola intervienen factores que le atribuyen una especialidad natural y propia a la actividad económica (temporalidad, movilidad de trabajadores, estacionalidad e informalidad); y que la propia Ley de promoción del sector agrario reconoce que se trata de un régimen con características especiales43. Por tanto, la emisión de una legislación especial y excepcional se impone ante la singular naturaleza del sector agrícola, como medio idóneo para promover el empleo de forma progresiva en este sector de la economía. Se trata

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Exp. Nº 01124-2001-AA. FJ 12. Artículo 7, numeral 7.2 de la Ley Nº 27360.

de la emisión de una norma que plasme una realidad concreta y distinta, que considere que en el agro las contrataciones son temporales por excelencia, incluso estacionales; que no es común que un trabajador labore para un mismo empleador por más de un año consecutivo, y que la movilidad es relevante. Así, se colige que este subprincipio del Test de Razonabilidad ha sido superado. 79. En cuanto al subprincipio de necesidad. Habiéndose determinado que el establecimiento de una legislación laboral especial diferenciada del régimen laboral común (en cuanto a remuneración, descanso anual vacacional, e indemnización por despido) para el sector agrícola es un medio idóneo para promover y fomentar el empleo en este ámbito de la economía (sector de desarrollo preferente por mandato constitucional), en el que se requiere generar incentivos para lograr dicho fin constitucional. A criterio de este Colegiado la regulación de un régimen laboral especial es la menos gravosa, en virtud de la singularidad del sector agrario, aun cuando el demandante sostiene como medida hipotética menos gravosa la generación de beneficios tributarios, que por cierto fueron incluidos como parte del conjunto de medidas de promoción en la Ley materia de cuestionamiento, y que en todo caso constituye de igual manera una intervención legislativa singular en materia tributaria. Es claro que la intervención legislativa especial adoptada para regular los derechos laborales y sus contenidos mínimos para el sector agrario, resulta ser la menos gravosa, más aún cuando está habilitada constitucionalmente (artículo 103). 80. En aplicación del subprincipio de proporcionalidad strictu sensu, corresponde a este Colegiado verificar si la realización del fin perseguido, cual es la promoción del fomento del empleo en el agro, es proporcional a la medida adoptada de instauración de un régimen laboral especial para el sector agrario. Respecto a este principio, debemos advertir que en el caso de autos la intensidad o grado de intervención en la igualdad es leve (la diferenciación no se basa en razón proscrita por la Constitución). Si

JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA bien se ha intervenido legislativamente a través del establecimiento de un régimen laboral especial para el agro, no es menos cierto que el grado de optimización del fin constitucional, es decir el grado en el que el Estado viene logrando progresivamente promover y fomentar el al empleo en el agro (sector con características sui géneris) mediante la adopción de una medida legislativa especial constitucionalmente permitida (artículo 103), es, sin duda, superior. En consecuencia, este Colegiado considera que se ha superado el análisis de proporcionalidad strictu sensu. 81. Con relación a la determinación del término de comparación (tertium comparationis), este Colegiado considera que la regulación establecida para el Régimen Laboral Común, de un lado, y para el Régimen Laboral Agrario, de otro, no son comparables strictu sensu, sino que más bien, y tal como ha quedado evidenciado a lo largo de esta sentencia, presentan diferencias sustanciales que permiten tratamientos legislativos distintos por causas objetivas y justificadas, no habiéndose producido contravención del principio-derecho a la Igualdad; por lo tanto, la Ley que regula el régimen laboral especial para el agro no es discriminatoria. 82. Como consecuencia de la aplicación del Test de Igualdad, este Colegiado ha advertido que se trata de una medida legislativa diferenciadora mas no discriminadora, y que por tanto no vulnera el principio-derecho a la igualdad. No obstante, este Tribunal considera importante destacar cuatro cuestiones: (i) Los derechos fundamentales del régimen laboral común establecidos en la Constitución, constituyen la base sobre la que se consagra el régimen laboral agrario y es tutelable mediante procesos constitucionales en caso de violación; (ii) La Ley Nº 27360 tiene una vocación de temporalidad que no se debe perder de vista, y la última prórroga prevista ha extendido su vigencia hasta el año 2021;

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y, (iii) El Estado, a través del servicio público de la Inspección del Trabajo, es el “(...) encargado de vigilar el cumplimiento de las normas de orden sociolaboral (...), de exigir las responsabilidades istrativas que procedan, (...) de conformidad con el Convenio Nº 81 de la Organización Internacional del Trabajo”; además tiene como parte de sus funciones la “(...) vigilancia y exigencia del cumplimiento de las normas legales, reglamentarias, convencionales y condiciones contractuales, en el orden sociolaboral, ya se refieran al régimen de común aplicación o a los regímenes especiales44[44]”. Así, el Estado, a través de su servicio inspectivo, tiene la responsabilidad de velar por que las condiciones sociolaborales de regímenes especiales, como el sector agrario, se cumplan adecuadamente; y finalmente (iv) El régimen especial laboral para el sector agrario prevé condiciones mínimas; en consecuencia, nada impide que se pacte por encima de lo normativamente previsto. VII. FALLO Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra el artículo 7, numeral 7.2, literales a, b, y c, del Título III de la Ley Nº 27360, que regula el Régimen Laboral especial para el sector agrario, por no contravenir el Principio – Derecho a la Igualdad, de acuerdo a los fundamentos expuestos; en consecuencia, no son atendibles las pretensiones solicitadas. Publíquese y notifíquese. SS. LANDA ARROYO; MESÍA RAMÍREZ; BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE HAYEN; ETO CRUZ; ÁLVAREZ MIRANDA

Ley Nº 28806, publicada en el diario oficial El Peruano el 22 de julio de 2006.

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NOTAS DE ORIENTACIÓN

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En la resolución emitida en este mismo expediente por la que se resolvió un recurso de reposición planteado por el Congreso de la República, publicada el 08 de agosto de 2007 en la página web de Tribunal Constitucional, el tribunal señaló que la defensa gremial de los derechos fundamentales de los trabajadores agrícolas constituye un asunto de especialidad de los colegios de abogados, y en el caso concreto cuestionar vía proceso de inconstitucionalidad los incisos a, b y c del párrafo 7.2 del artículo 7 de la Ley Nº 27360, que aprueban diversas normas de promoción del Sector Agrario, si la alegación del demandante es que tales incisos afectan el derecho fundamental a la igualdad de los trabajadores agrarios en comparación con el régimen laboral general de la actividad privada, específicamente en lo que se refiere a la jornada de trabajo, remuneración, compensación por tiempo de servicios, gratificaciones, vacaciones remuneradas e indemnización por despido arbitrario.

COMENTARIO La presente sentencia es de suma relevancia porque dilucida el cuestionamiento sobre la constitucionalidad de un régimen laboral especial, en este caso el régimen laboral agrario, fijándose los criterios a aplicar en posibles casos similares, y teniéndose en cuenta que existen varios regímenes laborales especiales (trabajadores del hogar, micro y pequeñas empresas, pescadores, enfermeros, etc.) que en algún momento podrían llegar también a ser cuestionados. El Tribunal Constitucional considera que de existir elementos razonables y objetivos que justifiquen un tratamiento diferenciado de cierto tipo de trabajadores, no hay óbice para establecer regímenes laborales diferenciados, aun con derechos menores a los del régimen común o simplemente diferentes. La demanda de inconstitucionalidad planteada cuestionaba algunas disposiciones de la Ley Nº 27360 sobre promoción del Sector Agrario, que regulan el régimen de contratación laboral de los trabajadores agrícolas, específicamente sobre su jornada de trabajo (jornadas atípicas y trabajo en sobretiempo); pago de remuneraciones (remuneración mínima), de CTS y de gratificaciones; derecho vacacional e indemnización en caso de despido arbitrario. En ella se señaló que estas disposiciones atentan contra el principio constitucional de igualdad al establecer menores derechos laborales para los trabajadores agrícolas comparándolos con los trabajadores sujetos al régimen laboral ordinario, violación constitucional que además se consolidó con ampliación de la aplicación de este régimen laboral especial transitorio hasta el año 2021 y que originalmente debió vencer en el año 2010. Para el Tribunal Constitucional, sin embargo, la normativa citada no viola el principio-derecho de igualdad, por existir elementos en la actividad laboral agrícola que justifican el tratamiento legal diferenciado, teniéndose en cuenta además que este último no se sustentó en ninguno de los motivos expresos proscritos por la Constitución como origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, etc., que hubieran dado lugar a un examen de intensidad fuerte. En nuestra opinión, el Tribunal Constitucional hace un análisis correcto del tema en la medida en que no todas las labores o actividades económicas son iguales y, por consiguiente, el régimen legal a aplicarse no tiene que ser necesariamente igual o uniforme. Esto de por sí es reconocido por las legislaciones comparadas y por las disposiciones laborales internacionales, que iten tratamientos especiales respecto de actividades específicas, dada su naturaleza o características particulares.

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JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA La sentencia es acertada al mencionar las características generales que justificarían el tratamiento diferenciado de los trabajadores agrícolas, aun cuando no se haga un análisis exhaustivo de ello pero que no era del todo necesario. En cualquier caso, debe destacarse que la actividad agrícola se caracteriza por ser, comúnmente, de temporada y sujeta a jornadas atípicas, pues no todo el tiempo se efectúan las mismas labores o con la misma intensidad. Incluso, hay periodos en lo que simplemente no se labora. De ahí que la norma cuestionada diga que en estos casos cabe la contratación indeterminada o por periodos determinados y que la duración de los contratos dependerá de la actividad agraria por desarrollar, pudiendo establecerse jornadas de trabajo acumulativas en razón de la naturaleza especial de las labores, siempre que el número de horas trabajadas durante el plazo del contrato no exceda en promedio los límites máximos previstos por la ley; todo lo cual responde a la naturaleza de la actividad agraria, fuera de estar permitido por la Constitución y la legislación ordinaria. En cuanto a su remuneración y dada la naturaleza de la actividad desarrollada, lo ordinario es que los trabajadores agrícolas perciban pagos por jornada de trabajo, conforme lo regula la Ley Nº 27360. Del mismo modo, por tratarse de trabajadores que no necesariamente laboran en los periodos en los que efectivamente deben pagarse determinados derechos, como la CTS o las gratificaciones, es razonable que estos sean satisfechos por el empleador en el pago por la jornada efectuada, como también lo indica la norma citada. Ahora, un punto central que se cuestiona en la demanda es el referido a la remuneración mínima vital (RMV), diciéndose que no hay justificativo para que esta sea inferior a la ordinaria, teniéndose en cuenta que el monto fijado (16 nuevos soles) incluye el pago de la CTS y de las gratificaciones. Sobre este tema, sin embargo, no vemos óbice legal alguno para que se fijen RMV diferenciadas dependiendo del tipo de actividad o su situación económica, o incluso por razones de índole geográfica, entre otras. Más bien podría llegar a entenderse discriminatoria una RMV uniforme que no toma en cuenta que hay actividades en las que el movimiento económico es escaso, por el tipo de actividad o por las zona en la que se desenvuelven (caso en el cual la RMV puede provocar que se opte por la informalidad de contratación laboral) u otras en las que el movimiento económico es muy alto y se justificaría el pago de RMV mayores. Y es que si bien se entiende que la RMV es el monto mínimo que permite a un trabajador satisfacer sus necesidades básicas (y de su familia), su fijación no debería hacerse teniendo en cuenta solo el costo de vida, sino, entre otros factores, evaluándose también las posibilidades económicas de los empleadores del rubro o de la zona determinados. Solo así no se afectaría realmente del principio-derecho de igualdad. Por lo demás, en el presente caso la normativa cuestionada tiene un justificativo adicional: promover el desarrollo de la actividad agraria, lo que parte de la idea de que esta actividad por encontrarse en un momento económico difícil, o en aras de dotarla de competitividad internacional o por cualquier otra razón relevante, exige la reducción legal de ciertos costos laborales, siempre dentro del margen de la ley. De ahí la justificación también para la existencia de un derecho vacacional (15 días) o de una indemnización por despido diferenciados para los trabajadores agrarios, conforme a la Ley Nº 27360. Este es el mismo fundamento, por ejemplo, para el régimen especial laboral de las micro y pequeñas empresas, conforme lo explica la sentencia, o de los trabajadores del hogar, los cuales también contemplan derechos laborales menores que los del régimen laboral ordinario. Finalmente, en cuanto al tema del carácter transitorio del régimen en discusión y su variación en este caso, puede notarse que la temporalidad se mantiene (hasta el año 2021) y, en última instancia, no hay óbice para que este régimen laboral transitorio sea legalmente convertido en permanente, en la medida en que los derechos que contempla son conforme a la Constitución y a las leyes; por todo lo cual consideramos correcto que se haya desestimado la presente demanda de inconstitucionalidad.

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J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL LABORAL

JURISPRUDENCIA

RECIENTE Y TENDENCIA

CONTENIDO Como se observa de este conjunto de criterios jurisprudenciales, entre otros temas relevantes, en la STC Exp. Nº 09107-2006-PA/TC) el Tribunal Constitucional establece, como regla general, que pueden percibirse simultáneamente pensiones derivadas de los sistemas nacional y privado de pensiones, aun cuando en el caso concreto analizado ello no fue procedente, por lo cual requeriría de un mayor desarrollo jurisprudencial. Por otro lado, en la STC Exp N° 04507-2006-PA/TC se deja en claro que es deber del militar o policía beneficiario acreditar que el contagio de VIH fue consecuencia de un acto de servicio, para acceder a la pensión correspondiente conforme a la normativa especial de la materia; por ello, no basta una simple alegación de dicha situación, aun tratándose de una enfermedad mortal como la mencionada. Finalmente, en la STC Exp. N° 5218-2007-PA/TC se hace una aplicación práctica de las limitaciones constitucionales para que, en aplicación de políticas de austeridad, se produzca el cese de empleados públicos que sufran discapacidad. En estos casos no será necesario recurrir a la vía istrativa sino exigir directamente la tutela constitucional vía proceso de amparo.

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Primacía de la realidad y cese en caso se compruebe existencia de una relación laboral de duración indeterminada “Con relación al principio de la primacía de la realidad, que es un elemento implícito en nuestro ordenamiento jurídico y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitución, (...) en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que

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sucede en el terreno de los hechos. En consecuencia, habiéndose comprobado la existencia de una relación laboral de duración indeterminada, el cese de la recurrente se encontraba supeditado a la existencia de causa justa, lo que no fue tomado en cuenta por la emplazada, configurándose, de ese modo, un despido arbitrario que vulnera el derecho constitucional al trabajo de la demandante (...)”. STC Exp. N° 10315-2006-PA/TC Publicada en la página web del TC el 21/01/2008

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA S TENDENCIAS

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Desnaturalización de contrato civil celebrado para labores de limpieza pública y jardinería en municipalidad

“(...) se prueba que el demandante fue contratado [por la municipalidad] para realizar las labores de limpieza pública y jardinería (…) y que siempre realizó las mismas labores cumpliendo un horario de trabajo (…). Un contrato civil suscrito sobre la base de estos supuestos debe ser considerado como un contrato de trabajo de duración indeterminada, y cualquier decisión del empleador de dar por concluida la relación laboral, solo podría sustentarse en una causa justa establecida por la ley así como por aquella prevista en Ley especial; de lo contrario se configuraría un despido arbitrario, como ha sucedido en el caso de autos. En consecuencia, al haber sido despedido el demandante sin expresión de una causa justa relacionada con su conducta o capacidad de trabajo, se ha vulnerado su derecho al trabajo (...)”.

similares, ha dejado establecido que la norma cuyo cumplimiento se solicita no contiene un mandato incondicional, puesto que el Reglamento de la Ley Nº 27803 señala que la reincorporación de ex trabajadores, como ocurre con los demandantes, está sujeta a la existencia de plazas vacantes y presupuestadas; en el presente caso, conforme se aprecia de las resoluciones judiciales (…) se itieron las respectivas solicitudes de medida cautelar presentadas por los demandantes y, en consecuencia, la autoridad judicial ordenó sus reincorporaciones preventivas a su centro de trabajo. En consecuencia, se encuentra acreditado (…) que las plazas que reclaman los demandantes se encuentran presupuestadas y vacantes, dado que las vienen ocupando (…) en virtud de las medidas cautelares antes citadas”. STC Exp. Nº 0931-2007-PC/TC Publicada en la página web del TC el 30/01/2008

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Cese de discapacitado por aplicación de política de austeridad

“(...) dado que la pretensión de la recurrente tiene por objeto la inaplicación de un acto istrativo que dispone su reasignación a un grupo ocupacional y nivel de carrera diferente al que venía desempeñando, el presente caso se deberá dilucidar en el proceso contencioso-istrativo, para cuyo efecto rigen las reglas procesales establecidas en los fundamentos 53 a 58 y 60 a 61 de la STC 1417-2005-PA, proceso en el cual se aplicarán los criterios uniformes y reiterados para la protección del derecho al trabajo y sus derechos conexos, desarrollados en las sentencias expedidas por este Tribunal Constitucional con anterioridad (...)”.

“Este colegiado considera que el recurrente, en su calidad de persona discapacitada (…) tiene derecho a una protección especial por parte del Estado, (…) pues toda persona afectada por una disminución en sus capacidades físicas o mentales tiene derecho a recibir una atención especial con el fin de alcanzar el máximo desarrollo de su personalidad y ser protegido especialmente por el Estado; con el respeto a su dignidad personal y laboral. En consecuencia, si bien la emplazada debía ejecutar dicha política de austeridad, debió haberlo hecho con respeto de los derechos fundamentales del recurrente, lo cual implicaba, de acuerdo al principio de razonabilidad, específicamente al subprincipio de necesidad, aplicar la disolución del vínculo laboral únicamente si es que no existían medidas menos gravosas para lograr tal fin, (…) máxime cuando de acuerdo al artículo 33 de la Ley Nº 27050, la emplazada está en la obligación de contratar personas con discapacidad en una proporción no inferior al 3% de la totalidad de su personal”.

STC Exp. N° 10268-2006-PA/TC Publicada en la página web del TC el 02/01/2008

STC Exp. N° 5218-2007-PA/TC Publicada en la página web del TC el 30/01/2008

STC Exp. Nº 04691-2006-PA/TC Publicada en la página web del TC el 31/01/ 2008

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Conocimiento de pretensión de inaplicación de acto istrativo de reasignación a grupo ocupacional y nivel de carrera diferente del desempeñado

Reincorporación de cesados irregularmente y existencia de plazas presupuestadas y vacantes por isión de medidas cautelares

“Si bien este colegiado, anteriormente en casos

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Derecho a pensión derivado del seguro de vida de personal militar y policial

“(...) si bien el beneficio del seguro de vida no tiene, en estricto, carácter pensionario es posible encontrar

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J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL LABORAL en el origen de su reconocimiento un elemento que permite identificarlo con una situación en la que todo el personal militar y policial genera el derecho a percibir una pensión. En efecto, a partir del análisis del artículo 11 del Decreto Ley Nº 19846, Régimen de pensiones del personal militar y policial de la Fuerza Armada y Fuerzas Policiales, fluye que la pensión de invalidez e incapacidad es otorgada al personal que se invalida en acto o a consecuencia del servicio, cualquiera fuese el tiempo de servicio prestado. De ahí que el seguro de vida al operar, para su reconocimiento, bajo las mismas condiciones que una pensión de invalidez o incapacidad siempre será otorgado al personal invalidado en acto o consecuencia de servicio, correspondiendo su titularidad únicamente al afectado con la incapacidad, con lo cual la vía del amparo permite su protección como mecanismo de tutela urgente (...)”. STC Exp. Nº 09911-2006-PA/TC Publicada en la página web del TC el 18/01/2008

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Falta de motivación de separación de técnico istrativo de Fiscalía Provincial, reincorporación y cómputo del plazo de separación a efectos pensionarios

“A efectos de separar a una persona de su cargo, era indispensable que se exprese los motivos de la decisión y se le notifique del cargo que se le imputaba, así como que se le concediese un plazo para formular su defensa, lo cual no se aprecia de los actuados. Por ello es que la Resolución de la Fiscalía de la Nación (…), expedida en virtud del Decreto Ley Nº 25735, al no haber motivado la separación de la actora del cargo que venía desempeñando [Técnico istrativo I de la Fiscalía Provincial] y tampoco respetar su derecho de defensa, deviene en arbitraria. En consecuencia (…) su nombramiento, indebidamente cancelado, nunca perdió su validez y por ende sigue vigente. Siendo así tiene expedito su derecho a la reincorporación (…). Por lo demás el tiempo que la demandante

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permaneció injustamente separada del cargo ha de ser computado únicamente a efectos pensionarios, por lo que deberá abonar los aportes al régimen previsional que corresponda”. STC Exp. N° 7629-2006-PA/TC Publicada en la página web del TC el 30/01/2008

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Necesidad de acreditar que afectación de VIH derivó de acto de servicio para gozar de derechos pensionarios

“(...), el Virus de la Inmunodeficiencia Humana (VIH) puede ser contagiado vía transmisión sexual, transmisión parental o por el uso compartido de jeringas o transfusiones de sangre infectada con el virus. Puesto que la dolencia puede haberse contraído de diferentes formas –lo que implica que puede haberse contraído en actos ajenos al servicio policial–, es responsabilidad de la persona afectada, o sus beneficiarios, acreditar que ello sucedió en cumplimiento de la función policial, si es que efectivamente así ocurrió. Dicho de otro modo, no es la institución policial la encargada de acreditar que los beneficiarios de algún derecho [pensionario] cumplen con los requisitos para adquirirlo. Son, más bien, las partes beneficiarias quienes deben acreditar ello ante la Autoridad istrativa”. STC Exp. N° 04507-2006-PA/TC Publicada en la página web del TC el 31/01/2008

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Compatibilidad de percepción simultánea de pensiones del SNP y del SPP

“(...) no existe impedimento legal alguno para que una persona pueda percibir una pensión del SNP mediante el Estado y una pensión del SPP mediante una AFP, ya que dichas pensiones derivan de dos regímenes pensionarios de naturaleza y origen distinto (...)”. STC Exp. Nº 09107-2006-PA/TC Publicada en la página web del TC el 31/01/2008

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL POR ESPECIALIDADES

Jurisprudencia istrativa y tributaria

GAC E TA

constitucional

ANÁLISIS Y CRÍTICA

ANÁLISIS Y CRÍTICA

Los espectáculos taurinos como una manifestación cultural. Manifestaciones culturales e inafectación tributaria a propósito de la STC Exp. Nº 042-2004-AI/TC Carmen del Pilar ROBLES MORENO*

RESUMEN

En el presente artículo, reconociendo en la corrida de toros una manifestación cultural polémica, la autora aborda interesantes asuntos como el pluralismo cultural, la evolución de la normativa de diversas manifestaciones tradicionales del país y la tributación en el caso de los espectáculos taurinos, teniendo como marco la conocida sentencia sobre la tauromaquia y el Impuesto a los Espectáculos Públicos no Deportivos.

I. INTRODUCCIÓN Las manifestaciones culturales de los seres humanos en el mundo son múltiples, heterogéneas y muy diversas; pero, además, no necesariamente compartidas por todos, y lo podemos ver entre diversas culturas dentro y fuera de un país. Imaginemos aquellos países árabes en los cuales a los ladrones se les castiga mutilando las manos, o la mutilación sexual de las niñas en países africanos; o aquellas costumbres (que felizmente han ido desapareciendo) como en la India cuando la viuda era incinerada junto al cónyuge recientemente fallecido, o aquellas niñas chinas a quienes se les impedía el crecimiento de los pies, o las peleas entre perros, osos y lobos en Inglaterra.

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Como sabemos, todavía existen en el mundo tradiciones o costumbres que para algunos son parte de su vida diaria y para otros no son siquiera toleradas. Los espectáculos taurinos se practican en varios países del mundo, con un alto porcentaje de desagrado para las personas que consideran que se trata de un espectáculo cruel, innecesario y atentatorio de la dignidad de los seres humanos. En esta oportunidad vamos a trabajar a una tradición o costumbre del pueblo peruano que llegó con los españoles y que hasta el día de hoy constituye –a decir de muchos– un espectáculo, una manifestación cultural que se debe proteger. Para ello, analizaremos en primer lugar el concepto de derechos

Profesora de Derecho Tributario en las facultades de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

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J URISPRUDENCIA ISTR ATIV A Y TRIBUT ARIA ISTRA TIVA TRIBUTARIA fundamentales, para luego analizar la universalidad de los mismos; en segundo lugar nos aproximamos al tema del multiculturalismo, analizando dentro de este concepto a los llamados derechos culturales; en tercer lugar haremos un recorrido por la historia de los espectáculos taurinos en el Perú, para analizar si efectivamente constituye una manifestación cultural y si es una manifestación que deba ser considerada un derecho fundamental; finalmente analizaremos el tema tributario, que es el motivo del proceso de inconstitucionalidad, para arribar a las conclusiones de este trabajo. Todo esto lo haremos a la luz de una sentencia emitida por nuestro Tribunal Constitucional en un proceso de inconstitucionalidad, cuyo tema principal fue de naturaleza tributaria, pero también donde el tribunal toca de manera indirecta a los espectáculos taurinos. Nos referimos a la sentencia de inconstitucionalidad del expediente Nº 042-2004AI/TC, publicada en El Peruano el 18 de agosto del año 2005. Se debe considerar este trabajo como una primera aproximación al tema, y no pretendemos sino aprender escribiendo. II. DERECHOS FUNDAMENTALES Existen muchas definiciones de los derechos fundamentales, nosotros los definimos como pretensiones morales justificadas recogidas por el poder político, que han incorporado a una Constitución; de esta manera la Constitución no crea los derechos fundamentales, sino que se los reconoce incorporándolos a una Constitución.

Recordemos lo que señala Pérez Luño1, “PecesBarba concibe los derechos fundamentales desde una perspectiva dualista: como la síntesis de la filosofía de tales derechos, es decir, de los valores al servicio de la persona humana; con el derecho de los derechos fundamentales, que se refiere a la inserción de esos valores en normas jurídico-positivas. Con ello elude incurrir en un enfoque positivista, para el cual la positivización de los derechos fundamentales no tiene un mero carácter

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declarativo del reconocimiento de unos dereLos derechos fundamentales constituyen una chos o valores categoría de naturaleza previos, sino descriptiva de los dereconstitutivo, es chos humanos positivizadecir, que se dos en un determinado trata de dar vida ordenamiento jurídico (...) en el ordenael fundamento de los demiento jurídico rechos fundamentales estatal a unas está constituido por un normas que resistema de valores pregulan situaciovios, que serían los derenes subjetivas, chos humanos con independencia de su contenido material y sin hacer remisión a fuentes legitimadoras ajenas al propio orden jurídico positivo”.

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Con ello, podemos afirmar que los derechos fundamentales constituyen una categoría de naturaleza descriptiva de los derechos humanos positivizados en un determinado ordenamiento jurídico, esto significa que el fundamento de los derechos fundamentales está constituido por un sistema de valores previos, que serían los derechos humanos. III. UNIVERSALIDAD DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Afirma Pérez Luño que “Desde la génesis de los derechos humanos en la modernidad a su actual significación, que se desprende de la Declaración de la ONU, la universalidad es un rasgo decisivo para definir estos derechos. Sin el atributo de la universalidad, nos podemos encontrar con derechos de los grupos, de las etnias, de los estamentos, de entes colectivos, más o menos numerosos, pero no con derechos humanos2. También señala que “los derechos humanos o son universales o no son. No son derechos humanos, podrán ser derechos de grupos, de entidades o de determinadas personas, pero no derechos que se atribuyan a la humanidad en su conjunto. La exigencia de universalidad, en

PEREZ LUÑO, Antonio. “Los derechos fundamentales”. Madrid, 1991. Págs. 50-51. PEREZ LUÑO, Antonio. “La universalidad de los derechos humanos y el Estado constitucional”. Colombia, 2002. Pág. 47.

ANÁLISIS Y CRÍTICA definitiva, es una condición necesaria e indispensable para el reconocimiento de unos derechos inherentes a todos los seres humanos, más allá de cualquier exclusión y más allá de cualquier discriminación”3 Esta posición no es tan cerrada como aparenta, ya que el propio Pérez Luño diferencia entre pluralismo cultural (lo reconoce como una realidad plural de tradiciones) y relativismo cultural (que todas las formas culturales poseen idéntico valor), y es justamente en razón de ello, que se señala que las buenas razones del universalismo no son incompatibles con el pluralismo cultural, en cuanto reconocimiento de una realidad plural de tradiciones e instituciones políticas y culturales: “El pluralismo cultural, o sea, el reconocimiento de una realidad plural de tradiciones e instituciones políticas y culturales, no debe confundirse con el relativismo cultural, es decir, con el mito de que todas las formas culturales poseen idéntico valor”4. Sergio García Ramírez5, en relación con la universalidad de los derechos humanos indica que “por su propia naturaleza, los derechos humanos tienen pretensión de universalidad: corresponden al ser humano en su condición de tal. Asimismo, indica este autor que “No hay isión pacífica del principio de universalidad, que por lo demás, tampoco excluye cierta consideración derivada de la diversidad cultural, ni hace de lado alguna corrección conceptual, vinculada con datos históricos”6. IV. MULTICULTURALISMO Y DERECHOS FUNDAMENTALES 1. Derechos culturales Los derechos culturales constituyen derechos a la identidad. Si no es posible establecer una definición de cultura que sea previa a los derechos que la objetivan, conviene al menos: a) reconocer a la cultura su capacidad de desarrollo de las potencialidades de toda persona o comunidad; b) reconocer a todo derecho cultural como un derecho del

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hombre a determinar su identidad. Los derechos culturales tienen las siguientes características: a) los derechos del hombre, deben interpretarse, al mismo tiempo como derechos de las personas y de las colectividades; b) estos derechos permiten identificar al sujeto de los derechos del hombre en su individualidad y en su pertenencia a comunidades múltiples7. Por su parte, el Texto del Anteproyecto de Declaración sobre los Derechos Culturales (Instituto de Ética y Derechos Humanos de Friburgo) señala que: “(2) Reconociendo que los derechos del hombre son universales e indivisibles y que los derechos culturales son al igual que los otros derechos del hombre una expresión y una exigencia de la dignidad humana; (3) Considerando la necesidad de tomar en consideración, de una parte, los derechos culturales en tanto que tales, y, de otra parte, la dimensión cultural del conjunto de derechos del hombre actualmente reconocidos; (4) Estimando que el reconocimiento y el ejercicio de los derechos culturales constituyen los medios para proteger y promover las identidades culturales, de favorecer la expresión de las diferentes culturas, así como el diálogo intercultural en el seno de las sociedades democráticas; (5) Convencida que el respeto mutuo de las diferentes identidades culturales es al mismo tiempo la condición de lucha contra la intolerancia, el racismo y la xenofobia y también el fundamento de toda cultura democrática esencial para la paz y el desarrollo”. 2. Cultura e identidad cultural Asimismo, en el artículo 1 de las definiciones señala que: “(a) El término cultura comprende los valores, las creencias, las lenguas, las ciencias, las artes, las tradiciones, las instituciones y los modos de vida por las cuales una persona o un grupo se expresa o se desarrolla libremente; (b) La expresión identidad cultural, es comprendida como el conjunto de elementos de la cultura a través de los cuales una persona o un grupo se define, se manifiesta y

Ibíd. Pág.49. Ibíd. Pág.41. GARCÍA RAMÍREZ, Sergio. “Derechos humanos, desarrollo y circunstancia” En: Derecho PUC. Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. N.° 54, 2001. Pág.197. GARCÍA RAMÍREZ Ob. cit. Pág.202. BORGUI, Marcos y otros. “Derechos culturales”. Pontificia Universidad Católica del Perú. Universidad de Friburgo. Lima, 1996. Pág. 17.

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J URISPRUDENCIA ISTR ATIV A Y TRIBUT ARIA ISTRA TIVA TRIBUTARIA desea ser reconocido, la identidad cultural implica por seguir en el terreno ya despejado por los que las libertades inherentes a la dignidad de la persoles precedieron. De tal manera que una vez consonas e integra, dentro de un proceso permanente, la lidado el sendero, tenderá a persistir. diversidad cultural, lo particular y lo universal; (c) Esto significa que un sendero en el bosque es un Se entiende por comunidad cultural a un grupo de subproducto colectivo, engendrado inintencionalpersonas que, compartiendo remente por una multitud de gente laciones culturales, se reconoque interviene en su emergencia, cen en una identidad común que sin ajustarse a proyecto colectivo tienen la voluntad de preservar de ninguna especie. Ninguna cul8 y desarrollar” . Los rasgos culturales tura, por cerrada que sea, puede se gestan de modo pareSi, según el individualismo meevitar que el mestizaje se encuencido a como se abre un todológico, no existen otros tre en cualquiera de los árboles sendero en un bosque. En agentes que los individuos y los genealógicos de sus diferentes este sentido, en la formafenómenos sociales se explican manifestaciones culturales9. ción de un sendero: interen términos de lo que hacen, viene una gran cantidad Finalmente, es importante recordar perciben o desean estos, ¿cómo de gente de muy distinta que el derecho a la identidad culse explica entonces los fenómeprocedencia. Y cada uno tural pasa necesariamente por el nos culturales, que son fenómede ellos hace una aportareconocimiento de que los sujetos nos colectivos (no individualisción muy reducida a la se organizan a partir de un orden tas), dentro del individualismo aparición del sendero y una clasificación, que forma y metodológico? también consolida identidades coLos rasgos culturales, como la lectivas y no necesariamente nalengua, las tradiciones, la gascionales o regionales. Esto signitronomía local, etc., se gestan fica que la identidad cultural es code modo parecido a como se abre un sendero en un lectiva y produce un grupo, conjunto o también un bosque. En este sentido, en la formación de un senllamado “nosotros”, que se diferencia de los “otros”; dero: i) interviene una gran cantidad de gente de es por ello que la idea de que todos somos diferentes muy distinta procedencia. Y cada uno de ellos hace o de que todos somos iguales, cobra un especial reuna aportación muy reducida a la aparición del senconocimiento en el derecho a la identidad cultural. dero, ii) esta gente no se conoce probablemente 3. Tolerancia e identidad entre sí y, lo que es más importante, no actúan siguiendo ningún plan coordinador central; iii) los En las últimas décadas se han incorporado al debaque colaboran a la formación del sendero ignoran te sobre la tolerancia los aspectos relativos a la vida que lo están haciendo. Sus propósitos conscientes cotidiana: la tolerancia sexual y cultural, además cuando caminan por esa zona no consisten en conde la religiosa y política. La tolerancia ha sido retribuir a crear una nueva senda en el bosque. Seguconocida como un atributo imprescindible para las ramente lo que desean es atajar para llegar antes a democracias, lo que ha obligado también a reconouna población, o contemplar una vista panorámicer su significado y límites. La auténtica tolerancia ca, o quizá recoger frutos del bosque. En ningún va acompañada de valores que reconocen la dignimomento son concientes de que, con la ayuda de dad humana, como la libertad y la igualdad. otros, están originando un fenómeno emergente y Sobre los límites a la tolerancia, es necesario planquizás estable, pues está claro que, una vez abierta tear lo que es tolerable y aquello que no lo es. Aquí la senda, mucha gente que venga después optará

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Ibíd. Pág.157. RIVERA, Juan Antonio “Multiculturalismo frente a cosmopolitismo liberal”. En: CRUZ, Manuel (compilador). Tolerancia o Barbarie. Barcelona, 1998. Pág.167-168.

ANÁLISIS Y CRÍTICA es importante atender que los límites a la tolerancia no pueden establecerse de un modo absoluto o definitivo, ya que la tolerancia tiene que ser real, y como real es relativa. La tolerancia en abstracto no es tolerancia, es simplemente una aspiración. Se dice que la tolerancia es una virtud débil, que nos permite sobrevivir a las diferencias pero no nos enseña a vivir con la diferencia10. Sobre la tolerancia, hay dos modos de tolerancia: la activa y la pasiva. La tolerancia pasiva es la más antigua, es la virtud de los pragmáticos, es tan vieja como la sabiduría humana, depende de la predisposición que se sienta hacia la buena convivencia y la conveniencia de aceptar diferencias llevaderas, así, los gobernantes antiguos no hacían sino practicar las virtudes de la paciencia mutua, de la tolerancia pasiva. En cambio, la tolerancia activa consiste en la actitud deliberada que nos permite apoyar el pleno derecho que todos tenemos a expresar y predicar nuestras opiniones, fe, creencias, así como a practicar nuestras costumbres y discrepar de cuantas nos parezca. En su más acabada expresión, esta tolerancia incluye el animar a cada cual a discrepar de nosotros, si tiene buenas razones para ello. En este orden de ideas, se señala que la tolerancia genuina es la activa. Es un acto de libertad profunda porque no puede ejercerse sin reconocer explícitamente la libertad del otro. Ahora bien, en cuanto ponemos en práctica la conducta tolerante, surgen problemas. Una decisión deliberada mía de permitir y facilitar que los demás digan o hagan lo que les plazca plantea dificultades prácticas. La tolerancia activa no es ni sencilla, ni neutra. Lo único sencillo y neutro es la indiferencia, sobre todo cuando nos abstenemos de intervenir y cuando sabemos que lo que se hace es malo. ¿Qué significa, entonces, tolerancia? ¿Rehusar intervenir incluso contra aquello que uno cree firmemente que es maligno o peligrosamente equivocado? En tal caso, el rechazo a actuar nos puede llevar a colaborar con lo que entendemos que es maligno.

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Visto así, ¿podemos tolerar la tortura de los animales? Muchos la toleran cuando aceptan las corridas de toros en México, España, Francia y el Perú. Algunos enemigos de la tauromaquia reconocerán que las corridas no están exentas de belleza y que responden a un universo etnológico muy rico. Mas, ¿justifican la estética y la antropología cultural por la continuación del sangriento espectáculo? Si no es así, tendremos que tolerar a quienes se manifiestan pacíficamente ante las plazas de toros para pedir una ley que prohíba las corridas. ¿Es, empero, suficiente este comportamiento para ponerles coto? ¿Debemos tolerar el maltrato festivo de las bestias?11 De otro lado, se señala que tolerancia o barbarie nombran la disyuntiva a la que parecen abocadas las sociedades occidentales avanzadas. De un lado, la tolerancia ha abandonado su antigua condición de virtud humanista y bienintencionada para pasar a convertirse en un imperativo de convivencia en los nuevos marcos de pluralidad y multiculturalidad. De otro lado, la barbarie se ha aproximado de manera inquietante a nuestro presente hasta constituir una real amenaza12. Conceptos como identidad y responsabilidad parecen ampliar el espectro de posibilidades de construcción de una sociedad multicultural, en la que las diferencias dejan de asociarse con las minorías. Para ello es necesario que todos reconozcamos nuestra propia singularidad y logremos construir una identidad que, a sabiendas de las dificultades que tiene un adjetivo así, nos atrevemos a calificar como auténtica. Hoy podemos reconocer que la identidad se constituye ante el reconocimiento de los otros. Los seres humanos adquirimos los lenguajes necesarios para nuestra definición cuando entramos en o con otros significativos. Nuestra mente no es fonológica sino dialógica. Por eso, a lo largo de la vida, vamos definiendo nuestra identidad en el diálogo con los otros. La imagen que tenemos de nosotros mismos no es independiente de lo que otros ven. La mirada del otro nos constituye y forma parte de nuestro deseo. Nuestra

PIASTRO, Julieta. “Identidades en movimiento”. En: CRUZ, Manuel (compilador). Tolerancia o Barbarie. Barcelona, 1998. Pág. 145. GINER, Salvador. “Verdad, tolerancia y virtud republicana”. En: Libro Coletivo CRUZ, Manuel (compilador). Tolerancia o Barbarie, Barcelona, 1998. Pág.129-130 CRUZ, Manuel (compilador). “Tolerancia o barbarie”. Barcelona, 1998. Pág. 9.

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J URISPRUDENCIA ISTR ATIV A Y TRIBUT ARIA ISTRA TIVA TRIBUTARIA mirada constituye a los otros, y por eso no solo somos responsables de nosotros mismos, sino de las acciones que repercuten en la identidad de los otros13. V. LOS ESPECTÁCULOS TAURINOS EN EL PERÚ 1. Origen Héctor López Martínez14, nos cuenta que fueron los conquistadores españoles quienes al procurar reproducir usos y costumbres de su patria, introducen y difunden los festejos taurinos, y los califica como suceso histórico paralelo a otras facetas de la expansión española, como la evangelización; asimismo, nos informa que la lidia de toros junto con las carreras de caballos fueron las diversiones por antonomasia durante el periodo hispánico.

Con el transcurso de los años los festejos taurinos van adquiriendo ciertos matices singulares con elementos autóctonos nuestros, es así que la primera corrida de toros15 en Lima se dio en el año 1538, celebrando la derrota de los almagristas en manos de los pizarristas, en la batalla de las Salinas16. Estas fiestas o corridas de toros se realizaban en la plaza mayor o plaza de armas, que por cierto nunca fue una plaza de toros, pero sí el lugar donde se desarrollaban a lo largo del día las principales manifestaciones culturales y fiestas, mercado por las mañanas, las procesiones, etc. Estas fiestas no constituían lo que hoy conocemos como espectáculos taurinos, la tauromaquia durante los siglos XVI y XVII era el enfrentamiento de un jinete a caballo, generalmente un personaje noble, y el toro, esto no significaba que fueran las únicas partes de la fiesta taurina; pero, como señala López de Martínez, la figura central de la fiesta era el caballero de alcurnia, quien salía lujosamente

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vestido, a la plaza mayor de la población en las ocasiones en las que las autoridades organizaban estas fiestas17. También eran parte de la fiesta taurina los toreros a pie, con importancia indiscutible, pero tenían el papel de colaboradores del jinete, pero también es cierto que la importancia de estos colaboradores de a pie fue creciendo de tal manera que luego se convierte (como es ahora) en el personaje principal de la fiesta taurina. Es importante mencionar que, aun cuando en principio el jinete era un personaje de la nobleza y generalmente los primeros en ser jinetes fueron españoles y criollos, con el tiempo también algunos indios ocuparon ese lugar; así lo cuenta López de Martínez, al relatar el caso ocurrido en el Cusco el año 1610, en las que en una fiesta pública quien salió como jinete a la plaza fue un indio probablemente de linaje. No cabe duda que los indios se aficionaron rápidamente, a tal punto que se tuvo que dictar un acuerdo en el Segundo Concilio Limense (1567), en el que se prohibieron las corridas de toros entre los naturales, porque (según el acuerdo) se tomaba como pretexto para dejar de concurrir a misa18. 2. Fiestas oficiales Como nos relata López de Martínez19, desde 1555 el Ayuntamiento de Lima tenía designados cuatro días al año para las fiestas de toros en la Plaza Mayor; así, los grandes acontecimientos de carácter religioso y otros de índole político tuvieron siempre el fondo de una fiesta de toros, esto se da hasta ahora en provincias, manteniéndose esta tradición, ya que muchos pueblos tienen como número base de sus peculiares ferias y fiestas patronales la organización de uno o varios festejos taurinos.

Ibíd. Pág.147. LÓPEZ MARTÍNEZ, Héctor. “Plaza de Acho, historia y tradición 1766-1944”. Fondo Editorial del Congreso del Perú. Pág. 19-26. De acuerdo a la tradición, ya que no existen testimonios históricos definitivos. Ibíd. Pág. 22. Ibíd. Pág.25. Ibíd. Pág.25. Ibíd. Pág.22

ANÁLISIS Y CRÍTICA Durante el virreinato, las fechas en las que se celebraban fiestas taurinas fue creciendo, y también los lugares, ya no solamente se realizaban en la Plaza Mayor, sino que se fueron dando en otras plazas, como la de Santa Ana, en la plazuela de San Francisco, entre otras.

dándose, aunque la bula estaba vigente. De otro lado, con el Papa Gregorio XIII la Iglesia cambió y moderó su posición respecto de los espectáculos taurinos, y esto permitió que la afición a estos espectáculos siguiera creciendo. 4. Del caballo al torero a pie

Una muestra de la expansión de la fiestas taurinas, la vemos en las “Constituciones y ordenanzas de la Universidad de San Marcos”, en la cual se estableció que los graduados en San Marcos debían costear una lidia taurina, y además se obligaba al que se doctorase a dar toros que se corran el día del grado.

Como hemos señalado, la fiesta taurina se difundió en el pueblo peruano, y cuando en España el toreo a pie gana mucha popularidad y se deja al caballo de lado, lo mismo ocurre en nuestro país, junto con este cambio, surgen los toreros de color negro; mejor dicho en ese momento esclavos, algunos de los cuales llegaron a comprar su libertad. También es importante mencionar que si bien es Se dice que los toreros negros se formaban en el cierto, tal como hemos señalado campo y luego muchos de ellos anteriormente, que en los siglos venían a Lima a trabajar en las XVI y XVII lidiar toros fue actimás diversas actividades, pero vidad de nobles, en el siglo XVIII no olvidaban su afición ni habiEl Ayuntamiento de el pueblo se hace dueño de las lilidades taurinas20. Lima tenía designados dias de toros, y esto se debió báAsí llegó el momento en el cual cuatro días al año para sicamente a que los de los toros no constituían el especlas fiestas de toros en la la nobleza desvió su atención hatáculo de una élite, pues humilPlaza Mayor; así, los cia otras actividades. des hombres de pueblo, esclagrandes acontecimienvos negros, desafiaron a los totos de carácter religio3. La Iglesia so y otros de índole poros sin más defensa que un traLas fiestas taurinas no fueron del lítico tuvieron siempre el bajo y en el mejor de los casos agrado de la Iglesia, ya que confondo de una fiesta de una capa; de esto aconteció que sideraban que desde el punto de toros hombres y mujeres de todas las vista moral era repudiable, y el clases sociales compartieran la arzobispo de Lima Fray Jerónimisma afición, con igual vehemo de Loayza se empeñó en mencia y ardor, de tal manera aplicar a plenitud la bula del que los toros se convirtieron en el espectáculo más Papa Pío V (15 de enero de 1567), en la cual se democrático21. prohibía a eclesiásticos y seglares lidiar toros, así como presenciar estas fiestas taurinas, bajo pena Igualmente hay todo un proceso en la forma de ejede excomunión; cuando se publicó esta bula el 5 cutar el toreo a pie (que al inicio se ejecutaba en de enero de 1570, las manifestaciones del pueblo forma rudimentaria), así como en la vestimenta del no se hicieron esperar, elevando su protesta; por torero. su parte, el Cabildo de Lima solicitó se informase Como podemos apreciar, si bien es cierto tanto los al Papa de los grandes inconvenientes que la obtoros como la llamada fiesta taurina es producto de servación de esta bula traería al pueblo peruano. la llegada de los españoles al Perú, no es menos Estos problemas concluyeron finalmente en que, al cierto que el pueblo peruano fue incorporando a igual que en España, las corridas de toros siguieron

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Ibíd. Pág. 52. Ibíd. Pág. 53.

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J URISPRUDENCIA ISTR ATIV A Y TRIBUT ARIA ISTRA TIVA TRIBUTARIA sus tradiciones estas fiestas como suyas, no se trataba de un calco de las fiestas taurinas españolas, sino que se fueron dando algunas peculiaridades originarias de al identidad del pueblo peruano. 5. Expansión y opositores En el último cuarto del siglo XVIII la afición por las corridas de toros era tan grande en muchos lugares de España y de los territorios de América que se convirtió en un tema controvertido en los niveles políticos más altos, contando con defensores y detractores (sobre todo de la ilustración española –corriente intelectual que criticó los aspectos arcaicos entre los cuales se encontraba la tauromaquia–22)

Nos ha parecido oportuno recordar un pasaje escrito por un oficial de la marina norteamericana W. S. Ruschenberger (1807-1895) que estuvo en Lima entre 1832 y 1833 y dejó un relato de cómo era una corrida de toros en Acho en esos años, en su libro “Three years in the Pacific”: “La excitación de las escenas de la Plaza de Acho y de la Alameda produjeron en mí y en algunos de mis compañeros algunos dolores de cabeza. A pesar de la crueldad de la fiesta, una corrida de toros causa una agradable excitación, por el gran concurso del pueblo y la infinita variedad de vestidos y caracteres que presentan a la observación. Las señoras dicen que si no fuera por la concurrencia jamás asistirían a diversión tan bárbara”23. 6. El toreo como arte Nos dice Juan Manuel Ugarte Eléspuru24 que el toreo es una pasión que no todos comparten, ni entre nosotros, ni en España misma, pero es algo que está arraigado en el sentimiento multitudinario que se refleja en la adhesión individual. “Soy antiguo aficionado y siento por el arte de torear un respeto y una iración casi míticos, tal como, me parece, se sentía también antaño”25. Ahora es más espectáculo que rito, pero aun con todos los reparos

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al actual espectáculo puedan hacérsele, siempre será el reto de dos castas que se enfrentan en un desafío, la del hombre y la del toro, en cuyo trasfondo está posible la muerte. Por ello es grandioso y significativo, además de bello, lo que hace disculpar lo cruel y violento que conlleva. Señala Ugarte: “En las artes, en todo arte, hay etapas relacionadas con el tiempo de su vigencia y su consonancia con lo que cada tiempo exige como producto artístico. Este forzosamente, no es el mismo a lo largo del tiempo, pues cada etapa temporal troquela una visión de las formas por la que siente predilección. Dejando sin usar las infinitas otras posibilidades formales. En el arte de torear ha ocurrido, como en cualquier otro arte, el mismo proceso, por ello, lo que hoy consideramos valioso, no es lo mismo que lo que consideraron generaciones de gustadores anteriores a nuestro tiempo histórico (…)”26 Como podemos apreciar para don Juan Manuel Ugarte Eléspuru el toreo era un arte; y si bien es cierto su opinión la consideramos no solo por sus conocidas cualidades personales, sino porque ha sido director en la Escuela Nacional de Bellas Artes por casi tres décadas, no por ello, necesariamente las compartimos. Es sumamente revelador cuando Ugarte señala que las costumbres en el espectáculo taurino eran rudas y primitivas, pero valora que dentro de esa rudeza había que destacar las calidades artísticas de los toreros; así, señala “pues si bien en algunos de ellos –refiriéndose a los toreros– había eficacia en el hecho de matar toros, este trajín siempre se liga al comentario de la vistosidad en el hacerlo”27 7. Plazas de toros en el Perú Como sabemos la Plaza de Toros de Acho, ha sido declarada Monumento Histórico de Lima (es la tercera plaza de toros por su antigüedad en el mundo, después de la Maestranza de Sevilla y la de Za-

Ibíd. Pág.66. Ibíd. Pág.101. En su libro “De Re Taurina”, 1992 Lima. Pág. XII. Es importante destacar que Juan Manuel Ugarte Eléspuru es uno de los más destacados artistas plásticos del Perú, escritor, conferencista y ensayista sobre temas de Arte. UGARTE ELÉSPURU, Juan Manuel. “De Re taurina”. Lima, 1992. Pág. 69 Ídem.

ANÁLISIS Y CRÍTICA ragoza). Se inauguró en 1766. De esta manera se consolidaba el entonces llamado, sitio del Hacho como escenario definitivo de la fiesta de toros en Lima, luego de 2 siglos en los que la lidia de toros se realizó en el marco de plazas públicas, entre ellas la Plaza Mayor, y otros lugares especialmente acondicionados para la ocasión, tiempo en el que las corridas de toros fueron echando raíces en la población peruana.

De esta manera, se realizan ferias taurinas tanto en el norte como en el centro del Perú, corridas que han sido adecuadas a las tradiciones y las creencias de su gente. Así, en la región andina toreros improvisados realizan el “Yawar Fiesta” o “Toro Pucllay”, celebración costumbrista en la que el cóndor se enfrenta al toro, atado el primero al lomo de este último.

Se estima, según los estudiosos del tema, que exisDe otro lado, también es importante destacar que ten en el Perú más de 500 festejos taurinos cada en el Perú existen actualmente 56 plazas de toros año en casi todos los pueblos del país, ya que las (véase al final del trabajo la relación y descripción fiestas patronales o las Fiestas Patrias son celebrade las plazas de toros), en este das con corridas de toros que se sentido, no se puede afirmar que combinan con el color, la músicuando se habla de toros se está ca y diversiones que se agregan refiriendo a una elite social o ecoa la festividad, lo que las hacen Entonces, el toreo no nómica, y que esta se reduce a la más atractivas para el pueblo (o solo es practicado en Plaza de Acho, ya que si bien es diremos para aquellos a quienes Lima, la capital peruana, cierto es la plaza más conocida, les gusta participar de este tipo sino que también forma no es la única, sino que es una de de espectáculos). parte de las costumbres las 56 plazas de toros que tiene de muchos lugares del Como se puede apreciar del el Perú. interior del país. De esta “Anexo sobre las Plazas de Toros manera, se realizan ferias Brevemente diremos que en las en el Perú”, las corridas se dan taurinas tanto en el norte plazas de toros del Perú se celeen las plazas de los departamencomo en el centro del bran, esto es, se realizan las cotos de Cajamarca (Chota, CuterPerú, corridas que han rridas de toros, principalmente vo, Celendín, Lajas, Llacanora, sido adecuadas a las trapor temas religiosos y luego por San Pablo, Huambos, Llama, diciones y las creencias celebraciones cívico militares; Sucre, Sócota, Jesús, Llapa, Made su gente aunque es claro que forman partana, Hualgáyoc, Querocotillo, te de la identidad misma de los Contumazá, Bambamarca, San pueblos donde la celebración de Miguel y San Marcos), Lambala feria del pueblo coincide con yeque (Tumán), Puno (Ayaviri y las corridas de toros. Así, se celebran, por ejemplo, Macari), Arequipa (Caravelí, Miraflores, Chuquien homenaje a la Feria de la Virgen de las Mercebamba y Viraco), La Libertad (Paiján, Trujillo, Tades, Virgen del Montecarmelo, Señor de la Miserillabamba, Santiago de Chuco, Huamachuco y Chucordia, Virgen del Buen Paso, La Feria de la Virquinga), Ica (Guadalupe), Huancavelica (Huancagen del Carmen, Feria de la Virgen de las Nieves, velica), Ayacucho (Caracora, Puquio, Pausa, ChaFeria de la Santísima Virgen del Rosario, Feria del viña, Incuyo, Aicará y Sancos), Junín (Concepción, Niño Jesús, Corrida del Corpus Christi, Feria San Huancayo, Huasa Huasi, Monumental de Sicaya, Juan Bautista, Feria de San Miguel Arcángel, Feria Orcotuna, Palca, Huassahuasi, Palcamayo y San del Señor del Costado, Virgen de la Candelaria, Pedro de Cajas, Sicaya, Yauli), Cusco (Maranganí Feria de las Cruces, Fiestas Patrias, conmemoray Sicuani), Ancash (Huallanca, Recuay, Ranrahirción de la Batalla de Concepción, Mamacha Coca, Carhuaz, Huari y Ticapampa), Huánuco (La charcas, Feria San Pedro de Cajas, Feria de la VirUnión), Apurímac (Chalhuanca y Andahuaylas) y gen de Alta Gracia, Feria del Señor de los MilaPuno (Ayaviri, Macusani). gros, Feria de la Inmaculada Concepción, festejo En resumen, como hemos señalado anteriormente, de Año Nuevo. desde 1555 el Ayuntamiento de Lima tenía desigEntonces, el toreo no solo es practicado en Lima, la nados cuatro días al año para las fiestas de toros capital peruana, sino que también forma parte de las en la Plaza Mayor, así, los grandes acontecimiencostumbres de muchos lugares del interior del país. tos de carácter religioso y otros de índole político

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J URISPRUDENCIA ISTR ATIV A Y TRIBUT ARIA ISTRA TIVA TRIBUTARIA tuvieron siempre el fondo de una fiesta de toros y, de acuerdo a lo que podemos apreciar en estos últimos párrafos y en la hoja anexa sobre las Plazas de Toros en el Perú, esto se da hasta ahora en provincias manteniéndose esta tradición, ya que muchos pueblos tienen como número base de sus peculiares ferias y fiestas patronales la organización de uno o varios festejos taurinos. VI. ¿SON LOS ESPECTÁCULOS TAURINOS UNA MANIFESTACIÓN CULTURAL? La cultura es, en general, todo lo que aprenden las generaciones y los individuos en el curso histórico de su convivencia social. Es una forma de vida, una manera de ser, un modo de pensar y sentir, y un peculiar sentido de hacer las cosas cotidianamente; comprende diversos elementos: las creencias, el arte, la moral, la tradición, las costumbres, (entre otras), y cualquier otro hábito adquirido y compartido por hombres y mujeres en la vida social, que constituyen un legado de siglos de historia común. También se debe tener presente que la cultura no es homogénea ni estática, se encuentra en constante movimiento y se debe comprender dentro significado del pluralismo que, como sabemos, tiene como componentes la tolerancia, el reconocimiento a las diferencias y la solidaridad. De otro lado, también es importante reconocer que la articulación cultural no siempre es armoniosa, por el contrario hay contrastes y contradicciones entre los diversos sectores sociales (como en el caso de los espectáculos taurinos no solo en el Perú sino en otros países), lo cual no impide que todos (como en el caso del Perú) participen del mismo patrón cultural.

Esto significa que cuando se analiza si los espectáculos taurinos constituyen o no una manifestación cultural, nos estamos refiriendo a una manifestación cultural del pueblo peruano; ello no significa que todos (en un país multicultural y heterogéneo como el nuestro) veamos con agrado este tipo de espectáculos, sino que aunque existan grupos que lo apoyan y otros que lo censuren, debemos responder si es o no una expresión cultural del pueblo peruano. En la sentencia que vamos a comentar, el TC28 se ha pronunciado sobre la relación que existe entre Estado Social y Democrático de Derecho, la Constitución cultural y los derechos culturales, estableciendo que, en una sociedad poliétnica y multicultural como la nuestra, el Estado asume, por un lado, 28

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el deber de respetar y promover las manifestaciones culturales, siempre que ellas no contravengan los principios constitucionales, los valores superiores y los derechos fundamentales de todos los peruanos reconocidos en la Constitución. En este mismo orden de ideas, señala el TC que es deber del Estado no promover aquellos actos o actividades que, pudiendo ser manifestaciones culturales o encubiertos como “cultural” –como las actividades o fiestas que inciten al consumo de drogas, fomenten la violencia, realicen actos antinaturales contra los animales, causen un grave daño al medio ambiente, lleven a cabo la caza furtiva de especies en peligro de extinción– vulneren derechos fundamentales como el derecho a la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre, así como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida. Como podemos apreciar el TC precisa que es deber del Estado no promover actos o actividades que siendo culturales o encubiertos de cultural –y evidentemente para el caso que nos ocupa– los espectáculos taurinos se encontrarían dentro de este grupo de manifestaciones que el Estado se encuentra en el deber de no promover. O, como señala más adelante, frente a manifestaciones culturales que impliquen actos de crueldad (también haciendo alusión entre otros a los espectáculos taurinos) el Estado se encuentra en el deber de no promoverlas; lo que no nos queda claro es si el Estado se encuentra en el deber de no promoverlas o si el Estado no tiene el deber de promoverlas, conceptos evidentemente distintos, ya que si no tiene el deber de promoverlas, sí lo puede hacer; pero si el deber es de no promoverlas, no puede hacerlo. Al respecto, el TC establece que frente a manifestaciones culturales que impliquen actos de crueldad, el Estado no tiene el deber de promoverlas; por el contrario, debe asegurar que las personas no actúen con violencia frente a otras personas ni con crueldad contra los animales; lo cual se justifica en el derecho fundamental al bienestar y a la tranquilidad de las personas que sí se sientan afectadas al presenciar directamente o al tomar noticia de la existencia y realización de dichos tratos contra los animales. Tales acciones son contrarias a la dignidad y naturaleza racional propia del ser humano, pues el respeto a los animales por parte de toda

Para efectos de este trabajo, denominamos TC al Tribunal Constitucional

ANÁLISIS Y CRÍTICA persona encuentra su fundamento, también, en el respeto mutuo que se deben las personas entre sí. Entonces, parecería que para el TC los espectáculos taurinos sí constituyen una manifestación cultural, pero debido a que implican actos de crueldad contra los animales y vulneran derechos fundamentales como la dignidad, el bienestar, la tranquilidad de las personas que deben presenciar dichos actos, o se sientan afectadas al tomar noticia de estos actos y tratos contra los animales; más aún, estos actos son considerados contrarios a la dignidad del ser humano, ya que el respeto a los animales tiene su fundamento en el respeto que se deben entre sí las personas. Nosotros coincidimos con el TC y entendemos que muchas personas se sientan afectadas de saber que en nuestro país se mantiene una práctica considerada por muchos cruel y sanguinaria, y para otros (los que asisten a las más de 500 corridas de toros anuales en las 56 plazas de toros que existen en nuestro país) no lo es. Como señalamos antes, han existido tradiciones (costumbres, manifestaciones culturales) tanto contra seres humanos como contra animales. Ahora se puede decir que estas manifestaciones culturales han ido desapareciendo. Pero todavía se mantienen otras tradiciones o costumbres que constituyen manifestaciones culturales que atentan contra la dignidad de los seres humanos, al ser inhumanas, como también mencionamos: la mutilación sexual de niñas africanas, el cocer vivos a perros y gatos para aprovechar mejor su carne en países asiáticos, la mutilación de manos a los ladrones en ciertos países árabes. De otro lado, es importante señalar que existe la creencia de que la fiesta de toros en el Perú se circunscribe a la plaza de Acho (Lima) y su Feria del Señor de los Milagros. Conocido es que los conquistadores, encomendaban siempre sus acciones guerreras a Dios, a los santos y a toda la corte celestial. Es por ello que en el proceso fundacional de las ciudades del virreinato está siempre presente un icono religioso que

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luego se convertía en el Santo Patrón, protector de esa ciudad. Esta costumbre se mantiene hasta nuestros días y cada localidad, pueblo o villorrio del Perú tiene su patrono al que la población celebra al menos una vez al año, generalmente durante las fechas de conmemoración de la fundación. El Apóstol Santiago en los pueblos de Ayacucho, la Virgen de la Puerta en Moche, San José en Trujillo, la Virgen del Carmen en Celendín, San Juan Bautista en Chota y Cutervo, y tantos otros cuyas imágenes salen en procesión durante sus ferias, que es cuando reciben el sentido homenaje y la profunda veneración de sus devotos, los pobladores del lugar. Y desde tiempos inmemoriales dichas celebraciones contienen, como fin de fiesta y en homenaje al Patrón, las corridas de toros. Se creó así un lazo costumbrista indisoluble –luego transformado en tradición cultural– entre la celebración religiosa anual y los festejos de toros como parte de las fiestas de aniversario (y algunas otras). En la actualidad, esta coincidencia subsiste como costumbre tradicionalista a lo largo de todo el territorio nacional. Difícilmente los pueblos del interior conciben sus festividades patronales sin el ingrediente de una corrida de toros29. En la época actual y como producto de nuestra historia, como hemos señalado, se dan centenares de corridas a lo largo del territorio de nuestro país en un culto que ha pasado a formar parte indisoluble de la expresión cultural de nuestro pueblo, entendida la cultura de un grupo étnico, como la transmisión oral o escrita de sus usos y costumbres a través de las generaciones, que además le ha dado en diferentes aspectos aportes propios y la ha hecho suya, al punto de que a la fiesta de toros en el Perú se le conoce, con toda justicia, como la Fiesta Nacional. En este sentido, y por razones antes señaladas, para nosotros los espectáculos taurinos constituyen una manifestación cultural del pueblo peruano, que tiene su origen con la llegada de los españoles y que, con el transcurrir del tiempo, se ha convertido en una expresión cultural popular, con sus peculiaridades en cada una de las zonas del Perú en que se

ARAMBURÚ TIZÓN, Raúl. “Las corridas de toros en el Perú, ¿son un espectáculo popular?” www.desco.org.pe/publicaciones.

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J URISPRUDENCIA ISTR ATIV A Y TRIBUT ARIA ISTRA TIVA TRIBUTARIA realiza. Como hemos indicado, hay alrededor de 56 plazas de toros en el Perú, lugar en los que se desarrollan los espectáculos taurinos, con un aproximado de entre 500 a 600 corridas de toros al año. Ahora bien el señalar que los espectáculos taurinos constituyen una manifestación cultural, no significa que estos deban ser consideradas como derechos fundamentales, pues si afirmamos que esto es así, la respuesta no solo sería para los espectáculos taurinos, sino para todas aquellas prácticas que constituyen manifestaciones culturales. Y es cierto que existen manifestaciones culturales que desconocemos, y algunas que podrían incluso de llegar a calificarse como manifestaciones culturales, pero que a todas luces podrían causar rechazo de nuestra propia cultura, por ser imposible de tolerarlas; por ejemplo, si descubrimos que en una comunidad de la selva peruana, existe un rito religioso en el cual una vez al año se tiene que sacrificar la vida del ser humano más joven y puro del grupo, ¿estaríamos ante una práctica cultural?; estaríamos ante una manifestación cultural?; ¿debería ser considerada como un derecho fundamental? Creemos que la respuesta debe ser negativa. Ahora bien, regresando al tema de los espectáculos taurinos, pensemos por un momento que, por ser una manifestación cultural, constituye un derecho fundamental a la identidad (nosotros creemos que, aunque el derecho a la identidad es un derecho fundamental y es la base para que se respete la multiculturalidad, no toda manifestación cultural constituye el derecho a la identidad), en tal caso también tendríamos que ver la garantía o protección de la misma. Como sabemos, mientras que los derechos fundamentales atribuyen derechos subjetivos con su contenido, las garantías son sus medios de defensa y protección. Con esta sentencia sobre el expediente Nº 0422004-AI/TC se declara infundada la demanda de inconstitucionalidad del artículo 54 de la Ley de Tributación Municipal (LTM) y el TC se pronuncia en el sentido de que las corridas de toros no están exoneradas del pago del impuesto a los espectáculos públicos no deportivos.

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Nosotros consideramos que las corridas de toros no se encuentran exoneradas del pago del impuesto a los espectáculos públicos no deportivos porque la norma (artículo 54) ha previsto una situación de inafectación para determinados supuestos de espectáculos, mas no ha previsto un artículo (dentro del Impuesto) de exoneración. Por ello no estamos ante un caso de exoneración, pero no por las razones invocadas por el Tribunal Constitucional. VII. SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 1. Antecedentes Más de 5,000 ciudadanos30 interpusieron proceso de inconstitucionalidad contra el artículo 54 del Decreto Legislativo Nº 776 (hoy Texto Único Ordenado aprobado por D.S. 156-2004-EF31). Sobre esto es necesario precisar que el proceso de inconstitucionalidad es contra el artículo 54 modificado por el Decreto Legislativo Nº 952 (3 de febrero de 2004) y no contra el actual artículo 54, que ha sido modificado luego de la STC que nos ocupa, por la Ley Nº 29168 (publicada el 20 de diciembre de 2007), y que comentaremos más adelante. Hecha esta aclaración seguimos con el desarrollo del trabajo.

En ese sentido, es conveniente ver el texto del artículo 54 de la LTM antes de la modificación por el Decreto Legislativo Nº 952 antes referido: “Créase un Impuesto a los Espectáculos Públicos No Deportivos, que grava el monto que se abona por concepto de ingreso a espectáculos públicos no deportivos en locales o parques cerrados, con excepción de los espectáculos culturales debidamente autorizados por el Instituto Nacional de Cultura”. Ahora bien, el texto modificado por el Decreto Legislativo Nº 952 y sobre el cual se demanda la declaración de inconstitucionalidad es el siguiente: “El Impuesto a los Espectáculos Públicos no Deportivos grava el monto que se abona por concepto de ingreso a espectáculos públicos no deportivos en locales y parques cerrados con excepción de los espectáculos en vivo de teatro, zarzuela, conciertos de música clásica, ópera, opereta, ballet, circo y folclore nacional, calificados como espectáculos

En cumplimiento del artículo 203 numeral 5 de la Constitución de 1993. Para efectos de este trabajo LTM.

ANÁLISIS Y CRÍTICA públicos culturales por el Instituto Nacional de Cultura”32. 2. Comentarios a los fundamentos del Tribunal Constitucional El Tribunal Constitucional33 señala en los fundamentos de la sentencia, en relación al Estado Social y Democrático de Derecho, la Constitución cultural y los derechos culturales que (numeral 1):

Estas disposiciones constitucionales (haciendo referencia a los artículos 1 –la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado–, 2 inciso 19. Toda persona tiene derecho: a su identidad étnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación–, y el artículo 21 de la Constitución 1993) junto con la dignidad humana, constituye la dimensión principal del contenido cultural de nuestra Constitución, es decir, el conjunto de rasgos distintivos espirituales y materiales, intelectuales y afectivos que caracterizan a una sociedad o a un grupo social; el cual abarca, además de las artes y las letras, los modos de vida, las maneras de vivir juntos, los sistemas de valores, las tradiciones y creencias. En el primer caso, la Constitución (artículo 2, inciso 19) alude al patrimonio cultural inmaterial; en el supuesto del artículo 21 hace referencia, como es evidente, al patrimonio cultural material. Para el caso concreto, es pertinente señalar que el patrimonio cultural inmaterial son aquellos usos, representaciones, expresiones, conocimientos y técnicas que las comunidades, los grupos y, en algunos casos, los individuos reconocen como parte integrante de su patrimonio cultural. Este patrimonio cultural inmaterial, que se transmite de generación en generación, es recreado constantemente por las comunidades y grupos en función de su entorno, su interacción con la naturaleza y su historia, infundiéndoles un sentimiento de

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identidad y continuidad, y contribuyendo así a promover el respeto de la diversidad cultural y la creatividad humana. Ello se explica por cuanto la Constitución de 1993 ha adoptado un modelo de Estado Social y Democrático de Derecho y no por un Estado Liberal de Derecho. El enfoque social de la persona humana se condice con el hecho de que en el Estado peruano, los ciudadanos pertenecen a una sociedad que es heterogénea tanto en sus costumbres como en sus manifestaciones culturales. Por ello, la Constitución de 1993 ha reconocido a la persona humana como miembro de un Estado multicultural y poliétnico. Por su parte, en el numeral 2) señala que: “El hecho que la Constitución de 1993 reconozca el derecho fundamental de las personas a su identidad étnica y cultural, así como la pluralidad de las mismas, supone que el Estado Social y Democrático de Derecho está en la obligación de respetar, reafirmar y promover aquellas costumbres y manifestaciones culturales que forman parte de esa diversidad y pluralismo cultural, pero siempre que ellas se realicen dentro del marco de respeto a los derechos fundamentales, los principios constitucionales y los valores superiores que la Constitución incorpora, tales como la dignidad de la persona humana (artículo 1), la forma democrática de Gobierno (artículo 43) y la economía social de mercado (artículo 58). Este reconocimiento del elemento cultural que está en su contenido, permite señalar que la Constitución “no se limita solo a ser un conjunto de textos jurídicos o un mero compendio de reglas normativas, sino la expresión de un cierto grado de desarrollo cultural, un medio de autorrepresentación propia de todo un pueblo, espejo de su legado cultural y fundamento de sus esperanzas y deseos”. Sobre lo señalado por el TC, coincidimos con que en el Perú existe una sociedad heterogénea en relación a sus costumbres, con identidades culturales

Este cambio, entendemos, se dio para uniformizar la liberación del pago del tributo a los espectáculos calificados como culturales, que como sabemos se encuentran exonerados del Impuesto General a las Ventas. Ver Apéndice II numeral 4 TUO LIGV “servicios exonerados del IGV: (…) 4.- Espectáculos en vivo de teatro, zarzuela, conciertos de música clásica, ópera, opereta, ballet, circo y folclore nacional, calificados como espectáculos públicos culturales por una Comisión integrada por el Director Nacional del Instituto Nacional de Cultura, que la presidirá, un representante de la Universidad Pública más antigua y un representante de la Universidad Privada más antigua, así como los espectáculos taurinos”. Para efectos de este trabajo TC.

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J URISPRUDENCIA ISTR ATIV A Y TRIBUT ARIA ISTRA TIVA TRIBUTARIA diversas, en tal sentido, todas estas diferentes manifestaciones culturales deben ser respetadas por el Estado, pero el reconocer estas diferentes culturas también nos lleva a afirmar que la existencia de diferencias culturales, contienen un elemento común, que identifica a todas las culturas, que es la necesidad de reconocer y proteger la dignidad de la persona humana34.

“

El Perú existe una sociedad heterogénea con identidades culturales diversas, en tal sentido, todas estas diferentes manifestaciones culturales deben ser respetadas por el Estado, pero el reconocer estas diferentes culturas también nos lleva a afirmar que contienen un elemento común, que es la necesidad de reconocer y proteger la dignidad de la persona humana

Agrega el TC: “Ahora bien, esta perspectiva social que la Constitución otorga a la persona humana, permite, por otro lado, afirmar que la Constitución no solo es ratio, sino también emotio. Esto quiere decir que, si bien las Constituciones democráticas han presupuesto personas racionales y dispuestas a hacer armonizar sus legítimos intereses con los de los demás, no podemos negar esa dimensión emocional o “irracional” que es también inherente a su naturaleza. Es precisamente en atención a esta dimensión emocional que la Constitución reconoce las diversas manifestaciones culturales que realizan las personas ya sea individualmente o como de una comunidad más amplia y diversa culturalmente. En efecto, la Constitución (artículo 1), al reconocer que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado, capta al ser humano no solo como ser “racional”, sino también aprehende la conditio humana desde el lado emocional o “irracional”. En el numeral 3) el Tribunal Constitucional precisa que: “Por otro lado, este Colegiado entiende que es en la emotio donde se debe poner en relieve la tolerancia como valor superior y principio rector de un sistema democrático, en la medida que ‘el poder ejercido por la mayoría

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debe distinguirse de todo otro en que no solo presupone lógicamente una oposición, sino que la reconoce como legítima desde el punto de vista político, e incluso la protege, creando instituciones que garantizan un mínimo de posibilidades de existencia y acción a distintos grupos religiosos, nacionales o económicos, aun cuando solo estén constituidos por una minoría de personas; o, en realidad, precisamente por constituir grupos minoritarios’”.

”

Más aún, en una sociedad tan heterogénea y plural como la nuestra –integrada por una cultura autóctona y originaria, y por una cultura mestiza o criolla–, es necesario que se reconozcan determinados valores democráticos y culturales que deben ser compartidos por todos, sin que ello implique un desconocimiento de la idiosincrasia de cada comunidad. Se requiere, pues, establecer la unidad dentro de la diversidad y el pluralismo. De ahí que sea posible señalar que la multiculturalidad del Estado peruano, no debe significar un lastre para lograr la identidad nacional, sino un desafío constitucional en la medida que se debe tener en consideración el valor de la diversidad cultural. En efecto, se puede señalar que “la diversidad cultural es valiosa, tanto en el sentido cuasi estético de que crea un mundo más interesante, como porque otras culturas poseen modelos alternativos de organización social que puede resultar útil adaptar a nuevas circunstancias”. Es importante destacar que el TC ha señalado que cuando la Constitución de 1993 reconoce el derecho fundamental de las personas a su identidad étnica y cultural, así como la pluralidad de las mismas, supone que el Estado está en la obligación de respetar, reafirmar y promover aquellas costumbres

ROCCATTI, Mireille. “El Derecho a la Identidad Cultural”. En: Derechos Humanos. Órgano Informativo de la Comisión de Derechos Humanos del Estado de México. N° 36. México, marzo-abril de 1999. Pág. 4. En: www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/ derhum/cont/36/pr/pr26.pdf.

ANÁLISIS Y CRÍTICA y manifestaciones culturales que forman parte de esa diversidad y pluralismo cultural, pero en la medida en que estas manifestaciones culturales se realicen dentro del marco de respeto a los derechos fundamentales, los principios constitucionales y los valores superiores que la Constitución incorpora. Esto significa a nuestro entender que si estas manifestaciones no se realizan dentro del marco del respeto a los derechos fundamentales, el Estado no se encuentra en la obligación de respetarlos, ni reafirmarlos ni promoverlos, que parece ser el temperamento del TC en relación con los espectáculos taurinos. De otro lado, en relación con los deberes del Estado social y democrático de Derecho con la Constitución cultural, el TC señala en el numeral 4 que “a criterio de este tribunal, la promoción de la cultura también constituye un deber primordial del Estado Social y Democrático de Derecho, establecidos en el artículo 44 de la Constitución. De ahí que el deber que asume el Estado, en relación con la Constitución cultural, se manifiesta en tres aspectos: en primer lugar, el Estado debe respetar, por mandato constitucional, todas aquellas manifestaciones culturales de los individuos o de grupos de ellos que constituyan la expresión de su derecho a la libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica (artículo 2, inciso 8 de la Constitución)”. En segundo lugar, el Estado tiene la obligación de promover todos aquellos actos que atiendan al interés general, a desarrollar un conjunto de conocimientos que permitan el desarrollo del juicio crítico y de las artes, así como a la integración y fortalecimiento de las manifestaciones que contribuyen a la identidad cultural de la Nación. En tercer lugar, el Estado asume también el deber de no promover aquellos actos o actividades que pudiendo ser manifestaciones culturales o encubiertos por lo “cultural” –como las actividades o fiestas que inciten al consumo de drogas, fomenten la violencia, realicen actos antinaturales o crueles

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contra los animales, causen un grave daño al medio ambiente, lleven a cabo la caza furtiva de especies en peligro de extinción– pongan en cuestión, por un lado, derechos fundamentales como el derecho a la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, así como gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida (artículo 2, inciso 22 de la Constitución). En el párrafo anterior el TC está tomando posición respecto a los espectáculos taurinos (aunque no se refiera solamente a este tipo de espectáculo). Como sabemos hay grupos de personas que consideran a los espectáculos taurinos un arte, y por lo general asisten a ellos, de otro lado, tenemos a las personas que condenan la llamada tauromaquia, entre muchas otras razones porque señalan que no se justifica la violencia ni la crueldad contra los animales, por más tradición o costumbre, y nosotros diremos aun se trate de una manifestación cultural, producto de nuestra tradición. No debemos olvidar que pese a las diferencias culturales, tal como hemos indicado anteriormente, hay un elemento común que identifica a todas las culturas: la necesidad de reconocer y proteger la dignidad de la persona humana35. En este orden de ideas, consideramos que las tradiciones constituyen costumbres que deben mantenerse en la medida que enriquezcan ética y moralmente a los seres humanos, en la medida que no afecten su dignidad. En el caso de los festejos taurinos parecería que estamos ante una manifestación cultural, que como bien señala el TC “no existe ningún argumento racional que justifique el que el ser humano someta a torturas, tratos crueles, o dé muerte innecesariamente, a los animales; más aún, si dichos actos se realizan por diversión en espectáculos públicos. Tal actitud es contraria con la ética y contra la dignidad y la naturaleza racional y emotiva del propio ser humano, pues el respeto a los animales por parte de toda persona halla su fundamento también en el respeto mutuo que se deben los hombres entre sí”36.

ROCCATTI, Mireille. Ob. cit. Pág.4 Fundamento 28 de la sentencia que estamos comentando.

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J URISPRUDENCIA ISTR ATIV A Y TRIBUT ARIA ISTRA TIVA TRIBUTARIA Prosigue el TC: “Ello porque la Constitución obliga al Estado, por un lado, a promover el uso sostenible de los recursos naturales (artículo 67); y, de otro, la conservación de la diversidad biológica y de las áreas naturales protegidas (artículo 68). Lo cual no obsta para señalar que también es deber del Estado velar para que el aprovechamiento de dichos recursos se realice mediante el trato adecuado de las especies animales y vegetales de acuerdo con estándares acordes con las formas de vida pacífica y armónica con la naturaleza”. De ahí que el Estado Social y Democrático de Derecho no solo debe promover y respetar los valores culturales de la Nación, sino que también debe proscribir, desalentar o sancionar aquellos actos que supongan una violación de los derechos fundamentales o cuestionen valores superiores como la igualdad, la tolerancia, el pluralismo y la democracia, o los que pretendan subvertir el orden constitucional. De hecho, así procedió tempranamente el Estado peruano al abolir, mediante ley, el juego de gallos a inicios de la República, estableciendo que: “La moral del Gobierno, y la prosperidad pública se interesan en que infatigablemente se ataque y persiga la pasión más destructora de las costumbres y del reposo doméstico. Nada importaría hacer la guerra a los españoles, si no la hiciésemos también a los vicios de su reinado: salgan de nuestro suelo los tiranos, y salgan con ellos sus crímenes, quedándonos solo la virtud de la constancia que han acreditado siempre, para emplearla contra ellos, así como ellos la han empleado contra nosotros; (...)”. En ese sentido, el Estado se reserva el derecho a no promover prácticas que no contribuyan al desarrollo de una calidad de vida digna, lo cual se sostiene en una relación armónica con la naturaleza que alberga tanto al ser humano como a las especies animales y vegetales con los cuales convive. Sobre el párrafo anterior en el cual el TC nos relata cómo el Estado peruano a inicios de la República (Ley de 16 de febrero de 1822) abolió el juego de gallos, nos preguntamos a qué se debe que el Estado peruano, en esa misma época o luego de ella, no haya abolido las ferias taurinas. Como podemos apreciar de la norma que refiere el TC (hemos ido a la fuente) señala exactamente lo que refiere el TC, pero recordemos también que

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ese mismo día (16 de febrero de 1822) el Estado prohibió el juego de carnavales, e indicó lo siguiente: “1.- Queda prohibida como contraria a la dignidad y al decoro del pueblo ilustrado de Lima, la bárbara costumbre de arrojar agua en los días de carnaval, junto con los demás juegos impropios, que se usaban en ellos; 2.- Los infractores serán arrestados en el acto y conducidos a la cárcel por un mes (...)”. Como podemos apreciar, estos espectáculos (pelea de gallos y juego con agua o carnavales) fueron en su momento criticados por la sociedad, luego de lo cual el Estado decidió prohibirlos (aunque como todos sabemos, el juego con agua y la pelea de gallos prosiguen y son legales); de otro lado, el caso de las corridas de toros resultó no solo en sí el espectáculo mismo, sino un espacio de discusiones públicas y políticas desde el siglo XIX, donde los espectadores provenían de sectores acomodados, lo cual se fue afianzando luego en el pueblo (sectores no acomodados), hasta que fueron internalizados como propios de su cultura. Esto no significa que estemos defendiendo a los juegos o peleas de gallos, sino que sería conveniente se interprete el decir del Estado en ese momento, tanto los gallos como los juegos de gallos se prohibieron, esto significaba de alguna manera el temperamento del Estado de esa época para determinadas costumbres. De otro lado, recordemos que el 2 de enero de 1822 se aprobó la ley que consideraba al juego un delito y estableció penas para los propietarios de las casas donde se permitían estos juegos, por considerarlo una infracción que ataca la moral pública y arruina las familias. Cabe mencionar que las penas privativas de la libertad se dieron tanto para los propietarios de las casas donde se jugaba, como aquellas personas que sean sorprendidas jugando o se demostrase que jugaban. Sobre esto mismo, sería interesante saber si el TC considera que con la ley que abolió el juego de carnavales considera que ha obrado de la misma forma que cuando abolió el juego de gallos (leyes publicadas el mismo día), porque si estaría de acuerdo con esto, a decir del tribunal los juegos de carnavales también debían ser proscritos o sancionados (tal como lo decretó el legislador) porque son actos que suponen una violación de los derechos fundamentales.

ANÁLISIS Y CRÍTICA En nuestro país no se han dado normas que limiten o restrinjan los espectáculos taurinos. De la búsqueda que hemos realizado, entre 1822 a 1904, hemos encontrado 3 leyes, la primera ley de 23 de octubre de 1849, mediante la cual se asigna para el fomento de las escuelas (instrucción pública) de Chiquián el producto recaudado por las lidias de toros que se realizaban en Chiquián; la segunda, la ley de 4 de diciembre de 1849, por la cual se autoriza la venta de carne de los toros que murieran en la fiesta taurina, y la tercera, la ley aprobada el 16 de marzo de 1857, disponiendo que la lidia de toros en la plaza de Acho se rija por lo estipulado en el contrato de arrendamiento de la plaza; aquí se señaló lo siguiente: “En vista de una consulta hecha por el Arzobispo para que no se permita lidiar toros en la plaza de Acho los domingos y días festivos, ha resuelto, S.E. El Libertador lo que sigue: Atendiendo a que la lidia de toros se hace en la plaza de Acho, por una empresa particular que ha tomado esa localidad, mediante un contrato de arrendamiento, celebrado en pública subasta, con las formalidades de ley y bajo la correspondiente escritura, a que no se ha señalado días festivos para esos espectáculos (...) Declárase: Que en el particular, sobre que versa la presente consulta del Arzobispo con respecto a los juegos de toros en la plaza de Acho, se esté al contrato celebrado por escritura pública el 23.10.1855”. Finalmente es importe recordar que no se ha emitido ley alguna en la cual se prohíba las ferias de toros, por el contrario se les ha exonerado del Impuesto General a las Ventas37. De otro lado, el tribunal señala en el numeral 5 “que en suma, en nuestra Constitución de 1993, la relación entre el Estado Social y Democrático de Derecho y la Constitución cultural, no solo se limita al reconocimiento del derecho fundamental a la identidad étnica y cultural (artículo 2, inciso 19), al derecho fundamental a la cultura (artículo 2, inciso 8) o al establecimiento de una cláusula de protección del patrimonio cultural (artículo 21), sino que también debe elaborar y llevar a cabo una política cultural constitucional, a través de la educación,

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los medios de comunicación social, la asignación de un presupuesto específico, por ejemplo, que le permita realizar el deber de promover las diversas manifestaciones culturales. Ello es así en la medida que en sociedades poliétnicas y multiculturales como es la sociedad peruana, el Estado debe garantizar la interacción armoniosa y la voluntad de convivir con personas y grupos de identidades y costumbres culturales muy diversas. En ese sentido, el pluralismo cultural constituye un imperativo del Estado y del sistema democrático frente a la diversidad cultural. Pero el Estado Social y Democrático de Derecho también puede promover las manifestaciones culturales, legítimamente, mediante el ejercicio de la potestad tributaria; por cuanto que los fines económicos, sociales, políticos y culturales son también objetivos a cumplir con la imposición de tributos o con su exoneración”. Como podemos apreciar, señala el TC que, el Estado puede promover las manifestaciones culturales mediante el ejercicio de la potestad tributaria, esto lamentablemente no se cumple, ya que cuando se han otorgado exoneraciones, por ejemplo a la ópera o la opereta, hay que tener claro que se cobren o no impuestos sobre estos espectáculos culturales, el público al que están dirigidos va a asistir igual, porque no son espectáculos populares, si culturales, pero no populares; en cambio, hay espectáculos populares culturales que no gozan de ningún tipo de beneficio tributario. Ahora bien, veamos como responde el TC a la siguiente pregunta: ¿Cuál debe ser la actitud de un Estado Social y Democrático de Derecho frente a manifestaciones “culturales” que comportan actos de crueldad contra los animales? Precisa el TC que “El Estado tiene el deber de asegurar que las personas no actúen con violencia frente a otras personas, ni con crueldad contra los animales, lo cual tiene un fundamento jurídico y ético. Desde la perspectiva jurídica, cabe señalar que dicho deber, se basa, en primer lugar, en el derecho

Exoneración con la cual no estamos de acuerdo, ya que si bien es cierto consideramos a las ferias taurinas como una manifestación cultural, el Estado debe velar por un sistema tributario eficiente, en el cual se eviten las exoneraciones, salvo que se trata de temas urgentes

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J URISPRUDENCIA ISTR ATIV A Y TRIBUT ARIA ISTRA TIVA TRIBUTARIA fundamental al bienestar y a la tranquilidad de las personas (artículo 2, inciso 1 de la Constitución) que sí se sienten afectadas en sus sentimientos al presenciar ya sea directamente o al tomar noticia de la existencia de la realización de tratos crueles contra los animales. En segundo lugar, este deber estatal se justifica en la responsabilidad jurídica que tienen las personas con los animales. Este colegiado entiende que es constitucional la proscripción de la crueldad contra los animales establecida expresamente en nuestro ordenamiento jurídico, (Ley de Protección a los Animales Domésticos y a los Animales Silvestres mantenidos en Cautiverio, Ley Nº 27265) a tal punto que las personas que realicen dichos actos son pasibles también de sanción penal, tal como lo establece el artículo 450-A del Código Penal:

que vulneran los derechos fundamentales, los principios constitucionales o los valores constitucionales ya señalados anteriormente. En cuanto a los espectáculos taurinos en los que el toro es “asesinado”, este colegiado debe precisar que ellos no constituyen manifestaciones “culturales” que el Estado tiene el deber de promover. Ello porque es un espectáculo que, al someter innecesariamente, al maltrato cruel y posterior muerte de un animal, afecta el derecho fundamental a la tranquilidad y al bienestar de las personas (artículo 2, inciso 1 de la Constitución) que se interesan por la protección y el buen cuidado de los animales. El causar sufrimiento y maltratos crueles e injustificados a los animales, va en contra de la propia naturaleza racional del ser humano y no se condice con los valores morales y de la ética con los que debe actuar.”

“El que comete actos de crueldad contra un animal, lo somete a trabajos manifiestamente excesivos o lo maltrata, será sancionado hasta con sesenta días-multa. Si el animal muriera a consecuencia de los maltratos sufridos, la pena será de ciento veinte a trescientos sesenta días-multa. El juez podrá en estos casos prohibir al infractor la tenencia de animales bajo cualquier modalidad”.

Consideramos que en esta parte de la sentencia habría que hacer la siguiente precisión, no es determinante la muerte del toro, ya que en algunos países del mundo donde se practica el toreo, se ha asumido no llegar hasta el punto de matar al toro, pero ello no significa que el espectáculo no sea cruel y se maltrate innecesariamente al toro, por ello, consideramos que el problema no está en matar al toro, sino en el sufrimiento y trato cruel al mismo.

A juicio de este colegiado, no existe ningún argumento racional que justifique el que el ser humano someta a torturas, tratos crueles y dé muerte, innecesariamente, a los animales; más aún si dichos actos se realizan por diversión en espectáculos públicos. Tal actitud es contraria con la ética y contra la dignidad y la naturaleza racional y emotiva del propio ser humano, pues el respeto a los animales por parte de toda persona halla su fundamento también en el respeto mutuo que se deben los hombres entre sí”.

Adicionalmente, recordemos que el TC señala que: “También se debe cuestionar si los espectáculos taurinos son manifestaciones ‘culturales’ que son representativas de la sociedad en general. Al respecto, se debe señalar que los espectáculos mencionados no gozan de aceptación mayoritaria de la población, por lo que su calificación de ‘cultural’ es cuando menos, desde este punto de vista, discutible; tal como se desprende de una reciente encuesta de opinión realizada por la Universidad de Lima, en la cual se concluye que el 72.7 % de la población de Lima y Callao está en contra de los espectáculos taurinos. Más aún cuando los espectáculos taurinos que comportan la tortura y muerte innecesaria del toro no es una costumbre extendida en todo nuestro territorio, sino más bien de ciudades tales como Lima, Trujillo, Puno, Huancayo, entre otras.”

Ahora, veamos como responde el TC a la siguiente pregunta: ¿Existe por parte del Estado el deber de promover los espectáculos taurinos y otras manifestaciones culturales similares? “El Estado Social y Democrático de Derecho asume, en primer lugar, el deber de respetar las manifestaciones culturales; en segundo lugar, de promoverlas; y, en tercer lugar, el deber de no promover aquellas manifestaciones culturales

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Consideramos que no se debería evaluar si los espectáculos taurinos constituyen una manifestación cultural con una encuesta que tiene como representantes a personas que viven en Lima y Callao,

ANÁLISIS Y CRÍTICA porque el Perú no es Lima, por lo tanto, no hay representación del Perú cuando se señala que el 72.7% de la población de Lima y Callao está en contra de los espectáculos taurinos; de otro lado, tampoco aclara el TC cuáles son los “otros” lugares adicionales a los que menciona. Entonces lo aclaramos nosotros: el TC menciona 4 ciudades, incluyendo Lima, y como vamos a apreciar del cuadro en el que se señalan las plazas de toros por departamento, tenemos 14 departamentos del Perú, con un total de aproximadamente 56 plazas de toros. Se olvida el TC de mencionar los departamentos de Cajamarca, Lambayeque, Arequipa, La Libertad (solo menciona Trujillo, no las otras 5 plazas de toros que hay en La Libertad), Ica, Huancavelica, Ayacucho, Cusco, Áncash, Huánuco, Apurímac. En el Perú hay 56 plazas de toros y entre 500 a 600 corridas al año, en ese sentido, parecería que sí es representativo del pueblo peruano el número de plazas de toros, y por el contrario no es representativo del gusto de los limeños. VIII. PRECISIONES CON RELACIÓN AL TEMA TRIBUTARIO ABORDADO POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 1. Artículo 54 del TUO de la Ley de Tributación Municipal vigente en el caso resuelto Ahora bien, es necesario que hagamos una precisión: si bien es cierto que el proceso de inconstitucionalidad es contra el artículo 54 de la LTM, se dirige contra el texto aprobado por el Decreto Legislativo Nº 952, y parecería que el TC se confunde con el texto anterior al aprobado por este decreto. Veamos.

El artículo 54 antes de la modificatoria por el Decreto Legislativo Nº 952 (sobre el cual no se ha interpuesto ningún proceso de inconstitucionalidad) contenía una cláusula abierta, al señalar que: “Créase un Impuesto a los Espectáculos Públicos no Deportivos, que grava el monto que se abona por concepto de ingreso a espectáculos públicos no deportivos en locales o parque cerrados, con excepción de los espectáculos culturales debidamente autorizados por el Instituto Nacional de Cultura”.

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En este sentido, el artículo 54 de la LTM no señalaba ningún tipo de espectáculo en forma expresa, por el contrario, señalaba que no se encontraban dentro del ámbito de afectación del impuesto a los espectáculos públicos calificados como culturales por el INC (Instituto Nacional de Cultura), es en este escenario que el Tribunal Fiscal conoce el caso en el cual el INC califica como cultural un espectáculo taurino, tal como aparece de la RTF38 Nº 63772-2002 de 29 de octubre de 2002 (cuando se encontraba en vigencia el texto anterior del artículo 54 (que acabamos de señalar). Este texto fue sustituido por el Decreto Legislativo Nº 952, publicado el 3 de febrero de 2004, y que entró el vigencia el 1 de marzo de 2004, es justamente el nuevo artículo 54 sobre el cual se interpone el proceso de inconstitucionalidad, y en este actual texto, no se tiene una cláusula abierta, sino que el legislador ha señalado en forma expresa que se grava el monto que se abona por concepto de ingreso a espectáculos públicos no deportivos con excepción de los espectáculos en vivo de: i) teatro; ii) zarzuela; iii) conciertos de música clásica; iv) ópera; v) opereta; vi) ballet; vii) circo y viii) folclore nacional, en la medida en que (estos espectáculos y no otros) sean calificados como espectáculos públicos culturales por el Instituto Nacional de Cultura”. Por estas razones cuando el TC señala que “para que dichas actividades se beneficien de la exoneración tributaria (se está refiriendo al artículo 54 aprobado por el Decreto Legislativo Nº 952, en el cual se precisan de manera taxativa los espectáculos que hemos señalado anteriormente) requieren necesariamente del pronunciamiento antelado del INC. Esto se puede apreciar claramente en la RTF Nº 6377-2-2002, 29/10/2002, en la cual se señala que al haber sido calificado como espectáculo cultural la Feria Taurina del Señor de los Milagros del año 2000, por el Instituto Nacional de Cultura y de este modo haberse cumplido con el requisito exigido por el artículo 54 de la LTM para obtener la exoneración del Impuesto a los Espectáculos Públicos no Deportivos, procede declarar fundada la apelación de puro derecho interpuesta” debemos tener claro que el argumento que se utiliza no es válido para el artículo sobre el cual se inició el

Resolución del Tribunal Fiscal.

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J URISPRUDENCIA ISTR ATIV A Y TRIBUT ARIA ISTRA TIVA TRIBUTARIA proceso de inconstitucionalidad, ya que este pronunciamiento del Tribunal Fiscal se ajusta al artículo 54 antes de la modificatoria por el Decreto Legislativo Nº 952, en el cual no se señalaba expresamente ningún espectáculo y sí se señaló con el texto aprobado con el Decreto Legislativo Nº 952.39. 2. Calificación del INC De otro lado, el TC señala que las calificaciones que realiza el INC son de naturaleza declarativa y no tienen efectos constitutivos para la exoneración40 del pago del Impuesto a los Espectáculos Públicos no Deportivos (IEPND). Es decir, que los espectáculos previstos, expresa y taxativamente en dicha ley, están exonerados del pago del IEPND, no por decisión y calificación del INC, sino en virtud a que dicha ley así lo prevé expresamente. De ahí que el INC no pueda extender la calificación de cultural –por analogía o por vía interpretativa– a otros espectáculos que no sean los que estaban previstos en lista cerrada del artículo 54 de la LTM.

Nuevamente confunde el TC lo que ha señalado el legislador, ya que la facultad otorgada al INC, es para que determine si efectivamente el espectáculo denominado por el organizador de este como teatro, zarzuela, concierto de música clásica, ópera, opereta, ballet, circo o folclore nacional, son efectivamente ello, sin esta indicación o pedido de precisión de parte del legislador al INC, el organizador puede llamar espectáculo de ópera a uno que no tiene naturaleza de tal, por ejemplo, a un concierto (efectivamente realizado en Lima hace pocos meses) en el cual se presentan el cantante Gian Marco y el cantante de ópera Juan Diego Flores41, el cual, como sabemos, no constituyó un espectáculo de ópera, sino un concierto de música. De otro lado, el TC declara que los espectáculos taurinos no están exonerados del pago del impuesto, asimismo, precisa que el INC no tiene facultad ni competencia para, vía interpretativa, calificar como “culturales” actividades que no están comprendidas expresamente en el artículo 54 de la LTM.

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Como podemos advertir, el TC parte de un error en su interpretación al confundir el alcance del artículo 54 (antes de la sustitución por el Decreto Legislativo Nº 952) que no es materia del proceso de inconstitucionalidad, con el artículo 54 (luego de la modificación introducida por el Decreto Legislativo Nº 952, vigente en el momento de la interposición del proceso de inconstitucionalidad y de la sentencia del TC) que sí es materia del proceso constitucional. Ello se evidencia cuando cita una RTF en que el Tribunal Fiscal emite pronunciamiento sobre el artículo 54 originario, es decir, antes de ser modificado por el Decreto Legislativo Nº 952. Finalmente, debemos señalar que el INC no se encontraba en ningún momento facultado para calificar como culturales otro tipo de espectáculos que no sean los comprendidos en el artículo 54 de la LTM, y en este orden de ideas, los espectáculos taurinos se encuentran afectos a este impuesto antes y después del pronunciamiento del Tribunal Constitucional. 3. ¿Beneficios tributarios? El TC en el fundamento 13 de la sentencia señala que “los beneficios tributarios constituyen aquellos tratamientos normativos mediante los cuales el Estado otorga una disminución, ya sea total o parcialmente, del monto de la obligación tributaria, o la postergación de la exigibilidad de dicha obligación. A propósito de esto, este colegiado considera pertinente referirse a los distintos modos como pueden manifestarse los beneficios tributarios, a saber: la inafectación, la inmunidad, y la exoneración”.

Ahora bien, la definición de beneficios tributarios (TC), como aquellos tratamientos normativos mediante los cuales el Estado otorga una disminución (total o parcial) del monto de la obligación tributaria o la postergación de la exigibilidad de dicha obligación, nos lleva a revisar varios conceptos, ya que si –como afirma el TC– mediante los beneficios tributarios el Estado otorga disminución (total

Es preciso anotar que con la Ley N° 29168 se modifica nuevamente el artículo 54 y ahora ya no se precisa ningún espectáculo. A nuestro entender el Tribunal Constitucional está confundiendo la exoneración con la inafectación, ya que el artículo 54 prevé la figura de la inafectación y no de exoneración, ya que es justamente en la hipótesis de incidencia tributaria –aspecto material u objetivo– en el cual decide excluir del ámbito de afectación a los espectáculos ahí señalados. Solo una muestra, cantó la canción Domitila, conocida por todos.

ANÁLISIS Y CRÍTICA o parcial) del monto de la obligación tributaria, ni la inafectación y menos la inmunidad podrían calificar como beneficio tributario, veamos: Como podemos advertir, el TC se adhiere al concepto de tributo formulado por el profesor Geraldo Ataliba (jurídicamente se define al tributo como obligación jurídica pecuniaria, ex lege, que no constituye sanción de acto ilícito, y cuyo sujeto activo es, en principio, una persona pública y cuyo sujeto pasivo es alguien puesto en esa situación por la voluntad de la ley)42, definición que por cierto ya ha recogido el TC anteriormente43. Por su parte, nuestro legislador en el artículo 1 del Código Tributario define a la obligación tributaria como el vínculo entre el acreedor y el deudor tributario, establecido por ley, que tiene por objeto el cumplimiento de la prestación tributaria, siendo exigible coactivamente. Nosotros consideramos que la obligación tributaria es una relación jurídico-tributaria entre un sujeto activo (Estado) y un sujeto pasivo (deudor), cuyo objeto es el cumplimiento de una prestación tributaria. Así, la obligación tributaria tiene tres elementos: i) El sujeto activo, ii) El sujeto pasivo, y, iii) El objeto (prestación tributaria).

3.1. Inmunidad

Como señala el profesor Ruiz De Castilla,44 en la existencia del tributo opera un proceso que consiste en dos etapas: creación y aplicación. En la etapa de creación un tema central es la potestad tributaria; o sea la posibilidad que un determinado órgano del Estado pueda generar un tributo. La inmunidad tributaria es una figura que se ubica precisamente en esta primera etapa, en la medida que constituye un límite directo a la potestad tributaria. Se trata de reducir las posibilidades de maniobra del legislador, impidiendo que pueda disponer la aplicación de ciertos tributos en determinadas situaciones. Una vez que en la Constitución se encuentran consagradas las reglas de la inmunidad tributaria, los posteriores gobiernos de turno se ven prácticamente conminados a respetar esta norma, con independencia de sus evaluaciones políticas particulares. Las normas constitucionales de este tipo representan un efectivo freno al ejercicio de la potestad tributaria en el sentido que los órganos de gobierno que desarrollan funciones normativas tienen que respetar el mandato constitucional, de tal modo que no pueden establecer reglas contrarias.

En ese sentido, y teniendo claro cuál es el objeto de la obligación tributaria (la prestación), podemos apreciar que la obligación tributaria como relación jurídica no es factible de disminución ni tiene un monto, es simplemente una relación jurídica. Ahora bien, la prestación tributaria, que es la conducta del sujeto deudor, sí tiene (por lo general) un monto, que es el tributo, y es justamente el tributo el que puede ser objeto de disminución.

El propio TC, en el fundamento 13 precisa que: “De otro lado, la inmunidad es la limitación constitucional impuesta a los titulares de la potestad tributaria del Estado a fin de que no puedan gravar o afectar a quienes la Constitución quiere exceptuar del pago de tributos debido a razones de interés social, de orden económico o por otros motivos que considere atendibles. Tal es el supuesto, por ejemplo, del artículo 19 de nuestra Constitución”.

En este orden de ideas, el TC considera a los beneficios tributarios como el género, y a la inafectación, la inmunidad y la exoneración como las formas en las que se pueden manifestar estos beneficios tributarios. Por ello, nos permitimos reiterar la necesidad de revisar estos conceptos.

Entonces, de la propia definición de inmunidad del TC es claro advertir que no se trata de un beneficio tributario en relación a la disminución total o parcial del tributo, ya que este no llega a configurarse para el caso de los sujetos que gozan de inmunidad tributaria.

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ATALIBA, Geraldo. “Hipótesis de incidencia tributaria”. Instituto de Derecho Tributario. Pág. 37. STC Exp Nº 3303-2003-AA/TC. RUIZ DE CASTILLA, Francisco. “Liberación tributaria”. En: Derecho y Sociedad. N° 27. Pág. 78.

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J URISPRUDENCIA ISTR ATIV A Y TRIBUT ARIA ISTRA TIVA TRIBUTARIA 3.2. Inafectación Como sabemos, un tributo que se encuentra en proceso de creación o diseño tiene dos partes básicas: i) ámbito de aplicación y ii) obligación tributaria. La inafectación se encuentra en la primera parte (es decir dentro del ámbito de aplicación), ya que está referida a las situaciones o posibles hechos tributables, pues el legislador al decidir qué va gravar, ya está decidiendo que todo aquello que no se encuentre dentro del ámbito de afectación del tributo, son supuestos de no sujeción, supuestos de inafectación, supuestos que no se encuentran gravados, y en ese sentido, mal podríamos señalar que los supuestos de inafectación existen como consecuencia de “beneficios tributarios”.

Es así que, la ley establece el ámbito de aplicación del tributo, se conoce con certeza cada uno de los hechos que son capaces de generar el nacimiento de la obligación tributaria. Todos los demás casos que no se encuentran dentro del ámbito de aplicación del tributo constituyen hechos inafectos; de tal modo que la ocurrencia de estos casos no genera el nacimiento de la obligación tributaria45. Respecto a la inafectación, el TC en el fundamento 13 señala lo siguiente: “La inafectación o no sujeción debe entenderse como aquellos supuestos que no se encuentran dentro del ámbito de afectación de un tributo determinado. Es decir, el legislador no ha previsto que determinados hechos, situaciones u operaciones estén dentro de la esfera de afectación del tributo que ha surgido como consecuencia del ejercicio de la potestad tributaria por parte del Estado”. Consideramos que la inafectación no constituye en sí un beneficio tributario, sino simplemente aquellos casos o supuestos que no han sido comprendidos dentro del ámbito de afectación de un determinado tributo, y esto no constituye ni debería entenderse como un beneficio tributario. 3.3. Exoneración En el caso de la exoneración, la obligación tributaria nace como consecuencia del acaecimiento del hecho imponible (hecho económico que cumple con

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los cuatro aspectos de la Hipótesis de Incidencia Tributaria), pero es neutralizado mediante otra norma que cumpliendo con el principio de legalidad prevé el no pago del tributo de parte del sujeto que de no gozar de exoneración, sí se encontraría dentro del ámbito de afectación del tributo. Nosotros creemos que en el caso de la exoneración sí podemos estar ante un beneficio tributario. Respecto a las exoneraciones, el TC en el mismo fundamento 13 precisa lo siguiente: “Por su parte, las exoneraciones se configuran como supuestos de excepción respecto del hecho imponible, lo cual quiere decir que el hecho imponible nace, y/o, los sujetos (exoneraciones subjetivas) o actividades (exoneraciones objetivas), previstos en ella, se encuentran prima facie gravados; no obstante ello, en estos casos, no se desarrollará el efecto del pago del tributo en la medida que, a consecuencia de la propia ley o norma con rango de ley, se les ha exceptuado del mismo”. 4. ¿Exoneración o inafectación? En relación con el artículo 54 materia del proceso de inconstitucionalidad, nuevamente recordemos que señala lo siguiente: “El Impuesto a los Espectáculos Públicos no Deportivos grava el monto que se abona por concepto de ingreso a espectáculos públicos no deportivos en locales y parques cerrados con excepción de los espectáculos en vivo de teatro, zarzuela, conciertos de música clásica, ópera, opereta, ballet, circo y folclore nacional, calificados como espectáculos públicos culturales por el Instituto Nacional de Cultura”.

Como podemos apreciar, el legislador reguló en el artículo 54 de la LTM materia del proceso de inconstitucionalidad, el aspecto material u objetivo de la hipótesis de incidencia tributaria, al contener la designación de todos los datos de orden objetivo, configuradores del arquetipo en que la hipótesis de incidencia consiste46. En este sentido, cuando el legislador señala como aspecto gravado el monto que se abona por concepto de ingreso a espectáculos públicos no deportivos con excepción de los ocho (8) espectáculos mencionados expresamente, no está

RUIZ DE CASTILLA, Francisco. “Liberación Tributaria”. En: Revista Derecho y Sociedad, Nº 27. Pág. 78. ATALIBA, Geraldo. Ob Cit. Pág. 124.

ANÁLISIS Y CRÍTICA estableciendo una exoneración, sino un supuesto de inafectación, es decir, un supuesto que se encuentra fuera del ámbito de afectación del IEPND. De la misma manera que los espectáculos públicos deportivos se encuentran fuera del ámbito de afectación del IEPND, los ocho espectáculos señalados expresamente en el artículo 54 (norma impugnada, vigente en el momento en que se presenta la demanda y se emite la STC) del TUO de la LTM son supuestos de inafectación y no de exoneración. De otro lado, analicemos un caso similar (no igual), regulado en el artículo 30 del TUO de la LTM que establece el aspecto material de la hipótesis de incidencia del Impuesto al Patrimonio Vehicular, cuando señala que “El Impuesto al Patrimonio Vehicular grava la propiedad de los vehículos automóviles, camionetas, station wagons, camiones, buses y ómnibuses, con una antigüedad no mayor de tres (3) años”; esto significa que aquellos vehículos que no califiquen como tales no están afectos a este impuesto, se trata así de un supuesto de inafectación y no de exoneración. No obstante ello, veamos qué señala el TC. En el fundamento 16, el TC precisa que: “Por otro lado, para este alto tribunal es claro que cuando el artículo 54 de la Ley de Tributación Municipal describe la actividad que va a ser gravada con el impuesto y, a su vez, señala taxativamente, en qué supuestos –teatro en vivo, zarzuela, conciertos de música clásica, ópera, opereta, ballet, circo y folklore nacional– dicha actividad se encontrará exonerada del pago, el legislador ha respetado el principio de reserva de ley, pues es mediante ley que se establecen los supuestos de la exoneración”. En suma, para el TC estos ocho espectáculos califican como exoneraciones y no como supuestos de inafectación. Si esto fuera así, nos preguntamos ¿Qué sucede con el plazo para otorgar exoneraciones? 5. ¿Qué grava el IEPND? El TC considera como una de las materias constitucionalmente relevantes de pronunciamiento47, el pronunciarse sobre los espectáculos taurinos y la

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exoneración del pago del IEPND, para lo cual se deberá precisar previamente si ¿los espectáculos taurinos están obligados al pago del IEPND48? Este tema es analizado en el fundamento 31 de la sentencia cuando señala que: “llegado a este punto, este tribunal considera pertinente pronunciarse sobre si los espectáculos taurinos deben pagar el IEPND”. Luego del análisis efectuado, concluye que sí se encuentra gravado con el IEPND, ya que el artículo 57 de la LTM establece una alícuota del 15%. Coincidimos con el TC, haciendo la salvedad de que el impuesto grava (como lo señala el artículo 54) el monto que se abona por concepto de ingreso a espectáculos públicos no deportivos, es decir, se grava el consumo, efectuado por un sujeto, pero no se debería afirmar ni preguntar si los espectáculos taurinos están obligados al pago del IEPND (en todo caso se podría preguntar si los espectáculos taurinos –aspecto material– se encuentran o no dentro del ámbito de afectación del IEPND) porque los espectáculos no pueden encontrarse obligados de ninguna manera al pago de tributo alguno, sino que los obligados son siempre personas; el TC confunde el aspecto material con el aspecto subjetivo de la hipótesis de incidencia tributaria. Y si bien como señala el profesor Ataliba49 “Tan íntima es la conexión entre el aspecto material y el personal de la hipótesis de incidencia, que no se puede analizar uno con abstracción del otro”. “Así, no puede considerar la propiedad inmobiliaria con abstracción del propietario, ni la renta, sin la persona que la recibe, etc.”, no se debe confundir (en este caso en particular) al sujeto contribuyente obligado al pago del impuesto, con el aspecto material, el espectáculo taurino. Asimismo, el TC señala que para calificar a un espectáculo como cultural no se debería analizar que los precios sean de popular. Sobre esto, diremos brevemente que no necesariamente es así, ya que la ópera (por dar un ejemplo) digamos que no tiene precios de popular, y no está en discusión si es cultural o no.

Rubro V, numeral d). A efectos de este trabajo IEPND “Impuesto a los Espectáculos Públicos no Deportivos”. ATALIBA, Ob. cit. Pág. 125.

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J URISPRUDENCIA ISTR ATIV A Y TRIBUT ARIA ISTRA TIVA TRIBUTARIA 6. Calificación del legislador El TC indica que los espectáculos taurinos no han sido considerados por el legislador como manifestaciones “culturales” que deban ser “promovidas” por el Estado, y esto lo fundamenta en el artículo 57 de la LTM que ha establecido una alícuota del 15% por el IEPND.

Sobre esto, diremos que si bien es cierto la STC se publicó en El Peruano el 18 de agosto de 2005, en la cual se indicaba que los espectáculos taurinos se encontraban gravados con el IEPND, el “legislador” (a quien el TC le atribuye no considerar a los espectáculos taurinos como culturales, por el simple hecho de estar gravados con el IEPND, a nuestro parecer conclusión alejada de la realidad, ya que el hecho que se grave con un impuesto a un espectáculo no quiere decir de ninguna manera que el legislador lo grave por considerarlo no cultural, sino porque no necesariamente hay que liberar de impuestos a todos los espectáculos culturales y gravar a los no culturales) responde al TC de una manera inesperada por decir lo menos. Veamos: En la Ley Nº 28657, publicada el 29 de diciembre de 2005, esto es a los cuatro meses de la publicación de la STC, el legislador señala que los espectáculos taurinos se encontrarán afectos con la tasa del 5% (es decir, rebaja la tasa en 10 puntos porcentuales, del 15% al 5% –entendemos que está beneficiando a estos espectáculos–), y de otro lado, también señala que las corridas de toros cuyo valor promedio ponderado de la entrada sea inferior al 0.5% de la UIT, (S/.17.25 por entrada para el año 2007, en que todavía estaba vigente el artículo 54, modificado por el Decreto Legislativo 952 –materia de la STC–, pues a partir del 01 de enero de 2008 entró en vigencia la Ley Nº 29168 que modificó el artículo 54 de la LTM) no estarán afectos al IEPND, con lo cual la posición del legislador, desde el punto de vista de la Ley Nº 28657, no parece ser el considerar a los espectáculos taurinos como no culturales, sino todo lo contrario (esto lo decimos bajo la lógica del TC), ya que el TC exhorta al Congreso (entiéndase al legislador) a dictar una Ley Orgánica de la Cultura, y la respuesta del Congreso está en la Ley Nº 28657. Entonces, podemos afirmar que antes del proceso de inconstitucionalidad, los espectáculos taurinos se encontraban gravados con el IEPND, y luego de la STC también, pero con una alícuota del 15%. Esta situación cambia con la Ley Nº 28657,

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conforme a la cual sólo se encuentran afectos al impuesto aquellos espectáculos taurinos cuyo valor promedio ponderado de la entrada sobrepase el 0.5% de la UIT. Y cambia una vez más, con la Ley Nº 29168, norma que revisaremos en el punto siguiente. Quedaría un tema para el debate: La Ley Nº 28657, modificó la LTM, estableciendo un tramo de inafectación para los espectáculos taurinos y precisando que se encontraban gravados con una alícuota del 5%. Nos preguntábamos ¿cabe un proceso de inconstitucionalidad sobre esa ley?, porque a decir del TC ¿estaría fomentando los espectáculos taurinos? Parecería que la respuesta es afirmativa y que el Tribunal en este caso sí se hubiera centrado a analizar con mucha más precisión si los espectáculos taurinos constituyen o no una manifestación cultural. 7. Ley Nº 29168 que promueve el Desarrollo de Espectáculos Públicos no Deportivos Aunque ya nos hemos referido anteriormente a esta ley, creemos conveniente precisar una vez más la aplicación de la norma en el tiempo.

El proceso de inconstitucionalidad se da contra el artículo 54 de la LTM, aprobado por el Decreto Legislativo Nº 952, que estuvo vigente desde el 01 de marzo de 2004 hasta el 31 de diciembre del año 2007. Hasta antes de la vigencia del Decreto Legislativo 952, el artículo 54 de la LTM fue el aprobado por el Decreto Legislativo Nº 776, norma primigenia que estuvo vigente desde el 01 de enero de 1994 hasta el 29 de febrero de 2004. En resumen el itinerario es el siguiente: Existe un primer texto del artículo 54 de la LTM que estuvo vigente desde el 01 de enero de 1994 hasta el 29 de febrero de 2004. Hay un segundo texto del artículo 54 de la LTM que estuvo vigente desde el 01 de marzo de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2007. Es sobre esta norma que se interpone el proceso de inconstitucionalidad y sobre el cual hemos desarrollado este trabajo. Sin embargo, también es importante tener presente que hay un tercer texto del artículo 54 de la LTM. Nos referimos al texto vigente a partir del 01 de enero de 2008 y que fue aprobado por Ley Nº 29168, pues si bien entró en vigencia luego de la sentencia del TC, es necesario comentarlo.

ANÁLISIS Y CRÍTICA Con la Ley Nº 29168, que fue publicada el 20 de diciembre de 2007 y entró en vigencia el 1 de enero del año 2008, se modificaron los artículos 54, 55, 57 y 58 de la Ley de Tributación Municipal, y el actual artículo 54 señala lo siguiente: “El Impuesto a los Espectáculos Públicos no Deportivos grava el monto que se abona por presenciar o participar en espectáculos públicos no deportivos que se realicen en locales y parques cerrados. La obligación tributaria se origina al momento del pago del derecho de ingreso para presenciar o participar en el espectáculo”. Como podemos apreciar, a diferencia del artículo 54 que fue materia del proceso de inconstitucionalidad, el actual texto no hace ninguna excepción con ningún espectáculo; no obstante ello, en el actual artículo 57 (Tasas del Impuesto) se precisa que para los conciertos de música en general, así como para los espectáculos de folclore, nacional, teatro cultural, zarzuela, conciertos de música clásica, ópera, opereta, ballet y circo, la alícuota del impuesto será de 0%. En relación con los espectáculos taurinos, este mismo artículo regula alícuotas diferenciadas dependiendo del importe de la entrada, 10% para aquellos espectáculos taurinos cuyo valor promedio ponderado de la entrada sea superior al 0.5% de la UIT (Unidad Impositiva Tributaria) y 5% para aquellos espectáculos taurinos cuyo valor promedio ponderado de la entrada sea inferior al 0.5% de la UIT. Esto demuestra claramente que el legislador, si bien es cierto grava los espectáculos taurinos, no los grava con la alícuota más alta, como sí lo hace con las carreras de caballos (15%), sino que establece dos tramos de 10% y 5%, diferenciando notoriamente los espectáculos taurinos para los sectores menos favorecidos del país (y donde como hemos señalado se celebran muchas corridas de toros), de aquellos para los sectores más favorecidos. IX. CONCLUSIONES 1. Los espectáculos taurinos, a nuestro entender constituyen una expresión cultural del pueblo peruano, entendida la cultura de un grupo étnico, como la transmisión oral o escrita de sus usos y costumbres a través de las generaciones, y muestra de ello son las más de 50 plazas de toros que existen en nuestro país donde todos los años se celebran corridas de toros que coinciden con las celebraciones religiosas o cívico culturales. Ello

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independientemente de que consideremos o no que se maltrata o se trata con crueldad a los toros. 2. Si bien es cierto, consideramos a los espectáculos taurinos como una manifestación cultural, esta no la consideramos un derecho fundamental, menos aún creemos que deba ser promovida o tener algún tipo de beneficio tributario. 3. En nuestra opinión, los espectáculos taurinos, así como cualquier otra manifestación cultural, deben mantenerse en la medida que enriquezcan ética y moralmente a los seres humanos, siempre que no afecten su dignidad. Por ello, si el Estado considera que una manifestación cultural no debe mantenerse cometería un error al prohibirla (mediante norma legal, que podría convertirse en una ley que no se cumpla, y por el contrario, fomentar la práctica ilegal), lo que debería hacer es educar a las personas, como por ejemplo inculcar a los niños (colegios) el amor y respeto a los animales. Esto porque así como una manifestación cultural aparece a lo largo del tiempo, de la misma manera debería ir desapareciendo, por su propia naturaleza. X. ANEXO LAS PLAZAS DE TOROS DEL PERÚ POR DEPARTAMENTOS

ÁNCASH ANTA, Plaza de Toros de Ubicada en el distrito del mismo nombre, provincia de Carhuaz. Construida con material noble, carece de callejón y cuenta con aforo para 3,000 espectadores. El mes de agosto es escenario de la Feria San Luis Rey de Francia. CARHUAZ, Plaza de Toros de Ubicada en la provincia de Carhuaz. Construida con material noble, cuenta con callejón y un aforo de 4,000 localidades. Su principal celebración, durante el mes de setiembre, se realiza en homenaje a la Feria de la Virgen de las Mercedes. HUALLANCA, Plaza de Toros de Ubicada en Huallanca. Construida en concreto posee callejón y aforo para 3,000 personas. Celebra a la Virgen del Montecarmelo. RECUAY, Plaza de Toros de Ubicada en Recuay, está construida con material noble, carece de callejón y acoge 3,000 espectadores.

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J URISPRUDENCIA ISTR ATIV A Y TRIBUT ARIA ISTRA TIVA TRIBUTARIA Escenifica en el mes de setiembre la Feria del Señor de la Misericordia.

AYACUCHO

APURÍMAC

Ubicada en el distrito de Puquio, provincia de Lucanas, construida con material noble, posee callejón y un aforo de 4,000 localidades. Su principal festejo taurino, la Feria del Señor de la Ascención, se realiza en el mes de mayo.

CHALHUANCA, Plaza de Toros de Ubicada en el distrito de Chalhuanca, provincia de Aymaraes, está constituida por un ruedo limitado por un anillo construido de material noble, carece de callejón y tendidos, los mismos que sustituyen la falda de un cerro a cuyo pie está situada y que ite una asistencia aproximada de 3.000 espectadores. Su principal festejo se realiza con ocasión de la celebración de la Feria del Señor de las Ánimas en el mes de agosto.

ANTONIO NAVARRO, Plaza de Toros (Puquio)

CHUMPI, Plaza de Toros de Ubicada en Chumpi, provincia de Parinacochas. Construida con material noble, cuenta con callejón y aforo para 3,500 personas. La Feria de la Virgen del Carmen que se realiza en el mes de julio constituye su principal celebración.

AREQUIPA

CORA CORA, Plaza de Toros de

CARAVELÍ, Plaza de Toros de

Ubicada en Cora Cora, provincia de Parinacochas. Construida con material noble, cuenta con callejón y aforo para 3,500 personas. Su festividad principal es la Feria de la Virgen de las Nieves que se realiza en el mes de agosto.

Ubicada en el distrito de Caravelí, provincia del mismo nombre, construida de concreto, cuenta con callejón y un aforo de 2,500 localidades. Su principal festejo se celebra en febrero en homenaje a la Virgen del Buen Paso. MIRAFLORES, Plaza de Toros de Ubicada en el distrito del mismo nombre, provincia de Arequipa, capital del departamento. Está construida con material noble, cuenta con un aforo para 4,000 espectadores. En 1971 fue escenario de la Feria Ciudad Blanca en la que actuaron los diestros hispanos Miguel Márquez, Antonio José Galán y José Luis Parada. UCHUMAYO, Plaza de Toros de Ubicada en Uchumayo, está construida con material noble, carece de callejón y cuenta con un aforo de 2,000 localidades. Es escenario de festejos realizados con ocasión de celebraciones cívico-militares. VIRACO, Plaza de Toros de Ubicada en Viraco, está constituida por un anillo de material noble, carece de callejón y acoge 3,500 personas. En el mes de octubre es escenario de la Feria de Santa Úrsula.

MARCABAMBA, Plaza de Toros de Ubicada en Marcabamba. Consta de un ruedo y tendidos construidos con adobe, carece de callejón y cuenta con un aforo para 1,500 personas. PAUSA, Plaza de Toros de Ubicada en el distrito del mismo nombre, provincia de Páucar del Sara Sara, está constituida por un ruedo limitado por un anillo de material noble, carece de tendidos, los mismos que son sustituidos por localidades de “quita” y “pon” que acogen 2,500 espectadores. Su principal festejo taurino se celebra en honor al Apóstol Santiago, santo patrón del pueblo, en el mes de Julio. SANCOS, Plaza de Toros de Ubicada en Sancos, provincia de Lucanas. Construida con material noble, carece de callejón y acoge 2,000 personas. Es escenario de la Feria de la Santísima Virgen del Rosario que se realiza en el mes de octubre. CAJAMARCA

YANAHUARA, Plaza de Toros de

ABRAHAM GUEVARA MARTÍNEZ, Plaza de Toros (Jesús)

Ubicada en Yanahuara, provincia de Arequipa. Construida de madera, carece de callejón y acoge 2,000 espectadores.

Ubicada en el distrito de Jesús, (a 20 kilometros de la ciudad de Cajamarca, capital del departamento del mismo nombre). Fue inaugurada el año 2001

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ANÁLISIS Y CRÍTICA con la realización de dos corridas de toros en ocasión de celebrar el 180° aniversario de la mención histórica del distrito. Su nombre responde al homenaje que la localidad brinda a quien fue su hijo predilecto, prestigioso aficionado y fundador de la ganadería de “Jesús”. Su principal festejo constituye la Feria del Niño Jesús en el mes de enero. CELENDÍN, Plaza de Toros de Ubicada en Celendín. Edificada de concreto, cuenta con callejón y aforo para 6,000 personas. Su principal celebración, la Feria de la Virgen del Carmen, se realiza en el mes de julio. CHONTAPACCHA, Plaza de Toros de Ubicada en Chontapaccha. Construida con material noble, carece de callejón y cuenta con un aforo de 1,500 localidades. Su principal festejo constituye la Corrida del Corpus Christi que se realiza en el mes de junio. EL VIZCAÍNO, Plaza de Toros (Chota) Ubicada en el distrito de Chota, provincia del mismo nombre, edificada de concreto, posee callejón y cuenta con un aforo de 11,000 localidades. Su principal celebración taurina se produce con ocasión de la Feria San Juan Bautista, patrón del pueblo, la misma que se realiza en los últimos días del mes de junio y que ha ganado en importancia desde su inauguración de modo paulatino y constante hasta poderse señalar que al iniciarse el siglo XXI las 4 corridas que componen el ciclo se realizan con total formalidad, a plaza llena, con la participación de toreros de todas las nacionalidades, ganado cada vez más serio y una categoría que se puede considerar la segunda en la temporada nacional, después de la del Señor de los Milagros que se realiza en la Plaza de Toros de Acho en Lima. HUAMBOS, Plaza de Toros de Ubicada en el distrito del mismo nombre, provincia de Chota, construida de material noble, posee callejón y un aforo para 2,500 espectadores. Su principal festejo lo constituye la Feria San Juan Bautista que se realiza el mes de junio. JORGE PIEDRA LOZADA, Plaza de Toros (Cutervo) Ubicada en el distrito de Cutervo, provincia del mismo nombre, edificada de concreto, posee callejón y cuenta con un aforo de 8,500 localidades. Su

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principal celebración taurina se realiza con ocasión de la Feria San Juan Bautista, en los últimos días del mes de junio. Su indudable competencia con la feria que se realiza en el pueblo vecino de Chota ha conseguido que gane en categoría al punto que al iniciarse el siglo XXI el ciclo se ha compuesto de 7 corridas, 4 de ellas con 4 toros por tarde y 3 con 6 astados por tarde. LA BAMBALITANA, Plaza de Toros (Bambamarca) Ubicada en el distrito de Bambamarca, provincia de Hualgayoc, está edificada de concreto, posee callejón y un aforo de 6,500 localidades. Se inauguró el año 2000. Los principales festejos allí realizados se producen con ocasión de la celebración de la Virgen del Carmen en el mes de julio. MATARA, Plaza de Toros de Ubicada en Matara, consta de un anillo de material noble, carece de callejón, y cuenta con tendidos con un aforo de 2,500 localidades. El mes de agosto es escenario de la Feria de San Lorenzo. SAN MIGUEL, Plaza de Toros de Ubicada en San Miguel de Pallaque. Construida de material noble, carece de callejón y cuenta con tendidos techados con un aforo de 2,500 localidades. Es escenario de la Feria de San Miguel Arcángel que se realiza en el mes de setiembre. SANTA CRUZ, Plaza de Toros de Ubicada en Santa Cruz. Está construida con material noble, posee callejón y cuenta con tendidos con capacidad para 3,000 espectadores. En el mes de setiembre es escenario de la Feria del Señor del Costado. SOCOTA, Plaza de Toros de Ubicada en el distrito del mismo nombre, provincia de Cutervo. Está constituida por un ruedo limitado por un anillo de material noble, carece de callejón y tendidos. Su edificación, por lo tanto, aún inconclusa, es complementada para la realización de festejos con localidades de “quita“ y “pon”. La principal celebración taurina se da en febrero con ocasión de la fiesta de la Virgen de la Candelaria. SUCRE, Plaza de Toros de Ubicada en Sucre, Celendín. Montada anualmente con tendidos y palcos de madera, sin callejón, acoge 2,500

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J URISPRUDENCIA ISTR ATIV A Y TRIBUT ARIA ISTRA TIVA TRIBUTARIA espectadores. En el mes de mayo sirve de escenario de la Feria de San Isidro Labrador. HUANCAVELICA HUANCAVELICA, Plaza de Toros de Ubicada en San Cristóbal, construida con material noble, es techada, carece de callejón y posee un aforo para 3,500 espectadores y bonitos exteriores. Sus principales festejos se realizan con ocasión de la Feria de las Cruces en abril y las Fiestas Patrias en julio. HUÁNUCO LA UNIÓN, Plaza de Toros de Ubicada en el distrito del mismo nombre, provincia de Dos de Mayo, edificada con material noble, carece de callejón y cuenta con un aforo de 3,500 localidades. Es escenario de festejos realizados en ocasión de celebraciones cívico-militares. JUNÍN CONCEPCIÓN, Plaza de Toros de Ubicada en el distrito de Concepción, provincia del mismo nombre, construida con material noble, carece de callejón y cuenta con un aforo techado de 3,000 localidades. Su principal festejo se realiza en conmemoración de la Batalla de Concepción. HUANCAYO, Plaza de Toros de Ubicada en el distrito y provincia del mismo nombre, está construida con material noble, posee callejón y cuenta con un aforo de 3,000 espectadores. Es escenario de festejos taurinos con ocasión de celebraciones cívico-militares. HUASA HUASI, Plaza de Toros de Ubicada en el distrito del mismo nombre, provincia de Tarma, construida con material noble, posee un aforo para 2,500 espectadores. Su principal festejo se realiza en honor a San Juan, su santo patrón, en el mes de junio. MONUMENTAL DE SICAYA, Plaza de Toros Ubicada en el distrito de Sicaya, provincia de Huancayo, construida con material noble, posee callejón y cuenta con un aforo de 4,500 localidades. Luego de algunos años de escasa o nula actividad taurina celebró el año 2001 dos festejos, los días 4 y 5 de agosto, en honor a Santo Domingo Guzmán.

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ORCOTUNA, Plaza de Toros de Ubicada en Orcotuna, localidad cercana a Huancayo, capital del departamento, está construida con material noble, posee callejón y un aforo de 4,500 localidades. En el mes de setiembre celebra la corrida por Mamacha Cocharcas. PALCA, Plaza de Toros de Ubicada en el distrito de Palca, provincia de Tarma, construida con material noble en terreno que fue donado por la señora Clara C. de Olivares, carece de callejón, está circundada por cuartos y cuenta con un aforo de 2,500 localidades techadas. Fue inaugurada el 1 de agosto de 1964 en presencia del ganadero y empresario José Antonio Dapelo y su esposa, señora Iris de Dapelo, padrinos de la ceremonia. Su principal festejo taurino se celebra en honor a Santo Domingo Guzmán, santo patrón del pueblo de Palca, en los primeros días del mes de agosto. PALCAMAYO, Plaza de Toros de Ubicada en Palcamayo, está construida con material noble, carece de callejón y acoge 2,000 espectadores. SAN PEDRO DE CAJAS, Plaza de Toros de Ubicada en San Pedro de Cajas. Construida de material noble, carece de callejón y acoge 2,500 espectadores. En el mes de julio es escenario de la Feria San Pedro de Cajas. SICAYA, Plaza de Toros de Ubicada en Sicaya. Está construida con material noble, cuenta con callejón y tendidos con capacidad para 4,500 espectadores. Es escenario de la Feria Santo Domingo de Guzmán que se realiza en el mes de agosto. YAULI, Plaza de Toros de Ubicada en el distrito de La Oroya, provincia de Yauli, está construida con material noble, carece de callejón y cuenta con un aforo de 2,500 localidades. Sus principales festejos se realizan en ocasión de celebraciones cívico-militares. LA LIBERTAD HUAMACHUCO, Plaza de Toros de Ubicada en Huamachuco. Construida con material noble, cuenta con callejón y aforo para 3,500

ANÁLISIS Y CRÍTICA personas. En el mes de agosto es escenario de la Feria de la Virgen de Alta Gracia. Han actuado en su arena, entre otros, los matadores de toros españoles Fernando Cámara, David Gil, y Antonio Rodríguez “Almendralejo”. PAIJÁN, Plaza de Toros de Ubicada en el distrito de Paiján, provincia de Ascope, está edificada con material noble, carece de callejón y cuenta con un aforo de 2,500 localidades. Es escenario el mes de febrero de la Feria del Señor de los Milagros. TRUJILLO, Plaza de Toros de Ubicada en la ciudad de Trujillo, capital de la provincia del mismo nombre, y del departamento. Construida con material noble, cuenta con callejón y aforo para 6,500 personas. Es escenario en el mes de setiembre de la Feria Internacional de la Primavera. LAMBAYEQUE TUMÁN, Plaza de Toros de Ubicada en el distrito del mismo nombre, provincia de Chiclayo, construida con material noble, carece de callejón y tiene capacidad para acoger 2,500 espectadores. Es escenario del tradicional festejo de Año Nuevo celebrado el 1 de enero de cada año. LIMA ACHO, Plaza de toros de Fue inaugurada el 30 de enero de 1766. Es la plaza principal del país, la más antigua de América y la tercera más antigua del mundo luego de la de Sevilla y la de Zaragoza. Está calificada como monumento histórico. Ubicada en el distrito de Rímac, en la ciudad y provincia de Lima, está construida con material noble, adobe y madera, cuenta con servicios completos y aforo para 13,000 espectadores. Por su ruedo han desfilado las más importantes figuras del toreo desde el inicio del siglo XX y es el escenario de la Feria Taurina del Señor de los Milagros que se inicia cada año en el mes de octubre.

Plaza de Toros Sol y Sombra, también de su propiedad, con material noble, cuenta con callejón, servicios completos y aforo para 6,000 espectadores. En su arena han actuado, entre otros diestros, Francisco Ruiz Miguel, José Ortega Cano, Víctor Méndez, Tomás Campuzano, César Rincón, Enrique Ponce y Jesulín de Ubrique. GENARO ZEA, Plaza de Toros Ubicada en Manchay Alto, distrito de Pachacámac, ciudad y provincia de Lima, construida con material noble, carece de callejón y cuenta con un aforo de 2,000 localidades. Debe su nombre a su propietario, quien es su gestor, y asimismo propietario de la ganadería de San Genaro. HUAROS, Plaza de Toros de Ubicada en el distrito del mismo nombre, provincia de Canta, está construida con concreto, carece de callejón y cuenta con un aforo de 2,500 localidades. LA TAURINA, Plaza de Toros Ubicada en el distrito de Zárate, en la ciudad y provincia de Lima. Construida de concreto, carece de callejón, cuenta servicios completos y tendidos con capacidad para 6,000 espectadores. Es escenario de festejos realizados con motivo de las Fiestas Patrias. MAMACONA, Plaza de Toros de Ubicada en el complejo recreacional del mismo nombre, en el distrito de Pachacámac, provincia de Lima, construida con material noble, carece de callejón y cuenta con un aforo de 2,000 localidades. MATUCANA, Plaza de Toros de Ubicada en el distrito del mismo nombre, provincia de Huarochirí, construida con material noble, carece de callejón y cuenta con un aforo de 2,000 localidades. Sus principales festejos se realizan en fechas celebratorias de carácter cívico-militares. PACARAOS, Plaza de Toros de Ubicada en Pacaraos, provincia de Huaral, consta de un anillo empedrado, carece de callejón y cuenta con capacidad para 2,000 espectadores.

ARENAS DE LIMA, Plaza de Toros

PARIAMARCA, Plaza de Toros de

Ubicada en el distrito de La Victoria, ciudad y provincia de Lima. Construida por el empresario Mario Paredes Cueva sobre el terreno de la antigua

Ubicada en el distrito del mismo nombre, en la provincia de Canta, consta de un anillo construido de material noble y piedra y acoge 1,000 espectadores.

GACET A CONSTITUCIONAL Nº 2 CETA

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J URISPRUDENCIA ISTR ATIV A Y TRIBUT ARIA ISTRA TIVA TRIBUTARIA SOL Y SOMBRA, Plaza de Toros

PUNO

Ubicada en el distrito de La Victoria, provincia de Lima, propiedad del empresario Mario Paredes Cueva, construida con concreto y madera, con callejón y tendidos con capacidad para 6,000 espectadores, sirvió como escenario taurino en el que actuaron diestros de máxima categoría como Paquirri, José Mari Manzanares, Niño de la Capea, José Antonio Campuzano, Dámaso González y Luis Francisco Esplá. En su arena se lidiaron astados de ganaderías españolas de indiscutible prestigio como la de Eduardo Miura. Fue derrumbada y sobre el mismo terreno se construyó la Plaza de Toros Arenas de Lima.

AYAVIRI, Plaza de Toros de Levantada en Ayaviri. Plaza de toros montada anualmente sobre la base de palcos, con capacidad para 4,500 personas, en la que se celebra en el mes de enero la Feria de la Virgen de la Candelaria.

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MACUSANI, Plaza de Toros de Ubicada en Macusani. Está constituida por un ruedo y tendidos de material noble, carece de callejón, cuenta con servicios de palcos y alcanza un aforo de 3.000 localidades. Es escenario en el mes de diciembre de la Feria de la Inmaculada Concepción.

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA

JURISPRUDENCIA

RELEVANTE COMENTADA

Autorización istrativa y afectación de derechos de interés general (derecho a la salud), libertad de trabajo y libertad de empresa Exp. Nº 1972-2002-AA/TC Caso: Centro Médico del Tumor STC Exp. Nº 1972-2007-AA/TC Sentido del fallo: Fundada la demanda (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 22 de enero de 2008)

SUMILLA

Esta sentencia resuelve la demanda interpuesta por el director de un centro médico especializado, contra una Dirección de Salud que no renovó su constancia de categorización, pese a cumplir los requisitos; renovación que era indispensable para poder funcionar en otro distrito. El Tribunal declaró fundada la demanda, considerando que se afectaron los derechos a la libertad de trabajo y libertad de empresa del recurrente; asimismo, destaca que se desprotegió el derecho a la salud como interés general, al no favorecer que pacientes con enfermedades terminales se beneficien con los novedosos aportes médicos del centro.

EXP. Nº 1972-2007-AA/TC-LIMA ELEK KARSAY RIZSANYI SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 16 días del mes de noviembre de 2007, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, con asistencia de los señores magistrados, Carlos Mesía Ramírez, Vergara Gotelli y Álvarez Miranda, pronuncian la siguiente sentencia ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por Elek Karsay Rizsanyi contra la sentencia expedida

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por la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 239, su fecha 08 de enero de 2007, que declara improcedente la demanda de autos; y, ANTECEDENTES Con fecha 07 de marzo de 2006 el recurrente interpone demanda de amparo contra el Ministerio de Salud solicitando se le renueve la constancia de categorización solicitada y en consecuencia se deje sin efecto el Oficio Nº 2340-2005-J-OPD/INS de fecha 17 de octubre de 2005 y el Oficio Nº 25642005-J-OPD/INS de fecha 5 de diciembre de 2005; el demandante refiere que la negativa formulada

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J URISPRUDENCIA ISTR ATIV A Y TRIBUT ARIA ISTRA TIVA TRIBUTARIA vulnera su derecho al trabajo, en la medida en que le impide desarrollar los servicios de salud que actualmente viene realizando. Afirma que desde el 05 de octubre de 1999 viene funcionando un Centro Médico que él dirige con isión para evaluación de enfermedades oncológicas, y que desde el 06 de enero de 2000 tiene la autorización para funcionar como policlínico en Emilio Althaus Nº 121-Of. 403-Lince. Manifiesta que con fecha 12 de mayo de 2005 solicitó al Director de Salud IV Lima la renovación de la Constancia de categorización por cambio de ubicación, es decir para que el referido centro médico de Lima funcione en la Av. Alameda del Corregidor Nº 645La Molina, para lo que adjuntó los documentos de DISA V y del MINSA y la Factura Nº 004-008800 de pago por concepto de derecho de actualización de categorización, con lo que cumplió los requisitos exigidos reglamentariamente por lo que considera que la negativa a entregar la renovación de la referida constancia actualmente vigente constituye vulneración de su derecho constitucional al trabajo y otros derechos conexos. La Procuradora Pública a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Salud contesta la demanda solicitando que sea declarada improcedente, argumentando que existe una vía idónea igualmente satisfactoria para la solución del conflicto, por lo que debe acudir al proceso contencioso istrativo. El Vigésimo Quinto Juzgado Civil de Lima, con fecha 31 de julio de 2006, declaró improcedente la demanda sosteniendo que la demandada no ha cumplido con emitir pronunciamiento dentro del plazo de ley, por lo que el actor tiene expedita la vía para interponer su recurso de reconsideración y/o apelación conforme lo prevé la ley de procedimientos istrativos. Además agrega que si el demandante afirma que con dicha medida se está afectando el derecho a la vida y a la salud de sus pacientes, no tendría legitimidad para obrar activa para interponer la demanda de amparo puesto que no es el afectado o su representante. La recurrida confirmando la apelada declara improcedente la demanda por los mismos fundamentos. FUNDAMENTOS 1. El objeto de la presente demanda es que al actor, Director de un Centro Médico especializado que funciona con autorización de la autoridad oficial

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emplazada en el Distrito de Lince, se le otorgue la renovación de la Constancia de Categorización para que pueda trasladar el centro de salud de su propiedad a la Av. Alameda del Corregidor Nº 645-La Molina. 2. Tratándose el acto cuestionado de un acto istrativo, antes de analizar el fondo de la controversia, deberá evaluarse el requisito de procedibilidad relativo al agotamiento de la vía previa; extremo que en el presente caso exige el análisis del silencio istrativo negativo, dado que según manifiesta el demandante, la vía previa se habría agotado a consecuencia de su acogimiento al silencio istrativo negativo ante la omisión de resolución expresa frente a los recursos interpuestos por el recurrente. Este colegiado en la STC Nº 10031998-AA/TC expresó que “En efecto, de conformidad con el artículo 99 de la Ley de Normas Generales de Procedimientos istrativos: ‘El término para la interposición de este recurso es de quince (15) días y deberá resolverse en un plazo máximo de treinta (30) días, transcurridos los cuales, sin que medie resolución, el interesado podrá considerar denegado dicho recurso a efectos de interponer el Recurso de Revisión o la demanda judicial, en su caso, o esperar el pronunciamiento expreso de la istración Pública’, (subrayado nuestro). La norma precisa que el istrado ‘podrá’ considerar denegado el petitorio y no que ‘deberá’ hacerlo. La norma en cuestión consagra una facultad del istrado a la que, si así lo desea, podrá acogerse. No se trata de una obligación; por lo tanto, la no resolución del recurso impugnatorio dentro del plazo de treinta días no puede considerarse como causal de exclusión de la potestad del istrado de esperar el pronunciamiento expreso de la istración”. También expresa la mencionada jurisprudencia en relación al silencio istrativo negativo que “(...) Considerando que el agotamiento de la vía previa constituye un presupuesto procesal de cuya satisfacción depende el a la tutela jurisdiccional, las normas que la regulan y, en particular, como concierne al caso, las que regulan el sistema recursivo, deben interpretarse de conformidad con el principio pro actione. Es decir, en sentido favorable para posibilitar el a la tutela jurisdiccional y, consiguientemente, con exclusión de toda opción interpretativa que sea contraria a ese propósito”

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA 3. De lo expuesto se infiere que habiendo transcurrido el plazo en exceso sin que la istración se haya pronunciado por la solicitud del demandante ha operado el silencio istrativo negativo, por lo que el recurrente de acuerdo al artículo 188, numeral 188.3, de la Ley 27444 se encuentra habilitado para interponer los recursos impugnativos y las acciones judiciales pertinentes, debiéndose tener en cuenta, además, que tal omisión podría ocasionar perjuicios en los derechos de contenido constitucional del demandante, lo que está corroborado con lo medios probatorios presentados por el recurrente, lo que otorga a este colegiado competencia para hacer una revisión de fondo, puesto que se evidencia la posible vulneración de sus derechos. 4. Realizando el análisis del caso tenemos que el recurrente manifiesta que habiendo sido autorizado por la Dirección de Salud V Lima para el funcionamiento del citado Centro Médico del Tumor que él personalmente dirige en el Distrito de Lince, ha solicitado a la misma Dirección de Salud IV Lima la renovación de la Constancia de Categorización para poder trasladar dicho de local a la Av. Alameda del Corregidor Nº 645-La Molina, no habiendo sido otorgada dicha renovación por lo que considera que se le está vulnerando su derecho al trabajo, con afectación de otros derechos conexos. 5. Respecto a ello este Colegiado ha precisado en la STC Nº 10287-2005-AA/TC, que la libertad de trabajo también es un derecho fundamental humano reconocido por el artículo 2, inciso 15), de la Constitución Política del Perú. El contenido o ámbito de protección de este derecho fundamental constituye la facultad de ejercer toda actividad que tenga como finalidad el sustento vital de la persona. El ejercicio válido de este derecho requiere, sin embargo, la observancia del marco legal vigente, siempre que este ejercicio no implique una restricción o limitación desproporcional o haya sido expedido con inobservancia de principios constitucionales, v.gr., el de legalidad, debido proceso, publicidad, etc. A su vez la libertad de empresa conforme lo ha considerado este Tribunal Constitucional en la referida sentencia, es el derecho que tiene toda persona a elegir libremente la actividad ocupacional o profesión que desee o prefiera desempeñar, disfrutando de su rendimiento económico y de la satisfacción espiritual que tal actividad lícita puede

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ofrecer, precisando que “(e)llo es así, por una parte, en la medida que la Constitución, en su artículo 59 reconoce que ‘el Estado garantiza [...] la libertad de empresa, comercio e industria’”. 6. En el presente caso el recurrente sostiene que se le está limitando el ejercicio de su derecho al trabajo y consecuentemente a la libertad de empresa, puesto que con la negativa ficta de la Dirección de Salud IV Lima de renovarle la Constancia de Categorización no puede realizar la instalación de su Centro Médico en el local que menciona, por lo que resulta razonable la revisión fondal de su aludida pretensión. Es de advertirse al efecto que a fojas 38 la Dirección de Salud V Lima reconoce que el Centro de Médico del Tumor y Dolor E.I.R.L. “cuenta con la infraestructura, equipamento y personal idóneos, para ser categorizado como SERVICIO DE APOYO AL DIAGNÓSTICO Y TERAPÉUTICO, brindando servicios de ionoterapia”, lo que puede considerarse también como una autorización estatal para el funcionamiento del mencionado centro a estar a lo que señala el último párrafo de dicho documento en el que establece que si el demandante “deseara modificar, cambiar y/o transformar sustancialmente su planta física u objetivos del mismo, tiene la obligación de comunicar previamente a la Autoridad de Salud, a fin de obtener la aprobación respectiva de corresponderle (...)”. De ello se infiere pues que el actor está autorizado para desarrollar su actividad profesional por medio del Centro Médico que actualmente dirige con autorización en Lince y que si deseaba realizar alguna modificación a lo establecido esta debía de ser comunicada conforme lo ordena el documento en referencia. También se ha de tener presente que en el caso de autos la libertad al trabajo es el derecho que tiene toda persona de elegir en qué desempeñarse y bajo qué condiciones desea hacerlo, máxime tratándose en este caso del ejercicio de la profesión médica que realiza el recurrente previa colegiación. La libertad de empresa en cambio es el ejercicio de actividades múltiples que por derecho le corresponde a toda persona natural o jurídica, pero sometida a determinados requisitos, impuestos por ley en forma tal que cualquier empresa cuando desea desempeñar alguna actividad empresarial debe de cumplir con los requisitos exigidos legalmente en razones de interés social lo que no constituye

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J URISPRUDENCIA ISTR ATIV A Y TRIBUT ARIA ISTRA TIVA TRIBUTARIA propiamente delimitación de derechos sino más bien condicionamientos necesarios para que se ejercite dicho derecho sin posibilidades de agraviar a los eventuales destinatarios de los servicios que tal ejercicio ofrece. En el presente caso se comprueba que el demandante cumplió con los requisitos exigidos cuando obtuvo autorización para ejercer su empresa en Lince, solicitando el actor ahora simplemente la renovación de la constancia de autorización que ya ostenta para poder ejercer su profesión en el Distrito de La Molina, por lo que la negativa del emplazado configura la vulneración de sus derechos a la libertad de trabajo y a la libertad de empresa. 7. Este colegiado considera menester realizar aun un análisis más profundo de este conflicto, llegando así a considerar que no solo se vulnera el derecho al trabajo, que es de interés exclusivo del demandante, es decir de interés particular, sino que también esta en juego el bienestar de la sociedad siendo este uno de los objetivos del Estado, por lo que en aplicación del principio iura novit curia enunciado en el artículo VIII del Código Procesal Constitucional, el tribunal entiende que aunque el demandado no ha invocado la afectación de otros derechos, se debe de analizar si con la negativa de renovarle la Constancia de Categorización al actor se están vulnerando también derechos de interés general. 8. Es así como aprecia que en autos corre información detallada que dice que el actor ha realizado interesantes y exitosos avances médicos en tratamientos singular de su especialidad, lo que se demuestra a fojas 52 y siguientes, en donde se aprecia que los aportes médicos del recurrente han beneficiado a personas que padecen enfermedades terminales, siendo por cierto ello un logro invalorable que trae como consecuencia la mejora de algunas personas que han recibido el tratamiento especializado en el centro que con autorización está funcionando en Lince y perspectivas para otros eventuales destinatarios de dicho servicio y avance de la profesión. Este Tribunal ha establecido en STC Nº 2945-2003AA/TC que “Si bien en nuestro ordenamiento jurídico el derecho a la salud no se encuentra contemplado entre los derechos fundamentales establecidos en el artículo 2 de la Constitución, sino más bien se lo reconoce en el capítulo de los derechos económicos y sociales a que se refieren los artículos

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7 y 9 de la Constitución, también debe considerar que cuando la vulneración del derecho a la salud compromete otros derechos fundamentales, como el derecho a la vida, la integridad física o el libre desarrollo de la personalidad, tal derecho adquiere carácter de derecho fundamental y, por tanto, su afectación merece protección vía la acción de amparo (STC Nº T- 499 Corte Constitucional de Colombia)”. 9. Es por tanto factible aceptar que la inmersión de este colegiado en este extremo está dada por el deber que tiene el Estado de adoptar las medidas pertinentes tendientes a mejorar la calidad de vida de la sociedad, por lo que si se observa que determinado accionar está dando como resultado la mejora en la salud de pacientes del recurrente, no resulta aceptable que el propio Estado coloque trabas e impedimentos en el desarrollo de la empresa recurrente puesto que esto implica bienestar general que la sociedad ha de saber apreciar, brindándole las facilidades necesarias que han de redundar en logros médicos, para lo que se ha de tener presente que este colegiado ha expresado en reiterada jurisprudencia que el interés general prevalece sobre el interés particular. Actualmente la noción de Estado Social y Democrático de Derecho concreta los postulados que tienden a asegurar el mínimo de posibilidades que tornan digna la vida y, en esas circunstancias, se impone principalmente a los poderes públicos la promoción de esas condiciones. La vida, entonces, ya no puede entenderse tan solo como un límite al ejercicio del poder sino fundamentalmente como un objetivo que guía la actuación positiva del Estado. Es por ello que el Tribunal Constitucional sostuvo en la STC 2945-2003-AA/TC que “La salud es derecho fundamental por su relación inseparable con el derecho a la vida, y la vinculación entre ambos derechos es irresoluble, ya que la presencia de una enfermedad o patología puede conducirnos a la muerte o, en todo caso, desmejorar la calidad de la vida. Entonces, es evidente la necesidad de proceder a las acciones encaminadas a instrumentalizar las medidas dirigidas a cuidar la vida, lo que supone el tratamiento orientado a atacar las manifestaciones de cualquier enfermedad para impedir su desarrollo o morigerar sus efectos, tratando, en lo posible, de facilitar los medios que al enfermo le permitan desenvolver su propia personalidad dentro de su medio social.

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA El derecho a la salud comprende la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser, lo que implica, por tanto, una acción de conservación y otra de restablecimiento; acciones que el Estado debe proteger, tratando de que todas las personas, cada día, tengan una mejor calidad de vida, para lo cual debe invertir en la modernización y fortalecimiento de todas las instituciones encargadas de la prestación del servicio de salud, debiendo adoptar políticas, planes y programas en ese sentido”. 10. En razón de las precedentes consideraciones es que se evidencia de autos que el Centro de Salud en mención para el que el actor ha solicitado la renovación de la autorización que data de hace 8 años, viene cumpliendo con la finalidad propuesta, comprobándose logros médicos realizados por el demandante, por lo que este colegiado considera que es estimable la pretensión del actor respecto de la entrega de la renovación de autorización para que

dicho centro médico pueda funcionar en el Distrito de la Molina, por lo que se ordena a la Dirección de Salud IV Lima expida la correspondiente renovación para que el demandante pueda continuar sus labores en el local ubicado en la Av. Alameda del Corregidor Nº 645-La Molina. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que la Constitución Política del Perú le confiere, HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo. 2. Ordenar a la emplazada otorgar la renovación de la constancia de categorización conforme se expresa en la presente sentencia, a efecto que el demandante pueda ejercer profesión médica en el Centro referido, esta vez en la dirección que señala del Distrito de La Molina. Publíquese y notifíquese. SS. MESÍA RAMÍREZ; VERGARA GOTELLI; ÁLVAREZ MIRANDA

NOTAS DE ORIENTACIÓN

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Sobre el silencio istrativo negativo y su finalidad tuitiva, ha señalado también el tribunal que sus “efectos procesales –derivados de su acogimiento– tienen el propósito de no dejar en estado de indefensión al istrado que hubiese peticionado algo o hubiese interpuesto un medio impugnatorio en el seno de un procedimiento istrativo y que, pese a ello, no hubiese recibido algún pronunciamiento expreso” (STC Exp. Nº 0191-2003-AC/TC, f. j. 5). El derecho a la libertad de trabajo, según el tribunal, “comprende el derecho de todo trabajador a seguir su vocación y a dedicarse a la actividad que mejor responda a sus expectativas, a la libre elección del trabajo, a la libertad para aceptar, o no, un trabajo, y a la libertad para cambiar de empleo” (STC Exp. Nº 4058-2004-AA/TC, f. j. 5). Asimismo, la jurisprudencia ha reconocido recientemente al derecho al libre ejercicio de la profesión como parte integrante del contenido de la libertad de trabajo, el cual “garantiza que una persona pueda ejercer libremente la profesión para la cual se ha formado, como un medio de realización personal” (STC Exp. N.º 02370-2007-PA/TC, f. j. 6). Finalmente, sobre las restricciones a la libertad de trabajo, garantizando que su ejercicio sea conforme al ordenamiento jurídico (legal, istrativo), véase la STC Exp. Nº 2633-2002-AA/TC, f. j. 4. Sobre el contenido de la libertad de empresa, indicó el colegiado constitucional: “Se define como la facultad de poder elegir la organización y efectuar el desarrollo de una unidad de producción de bienes o prestación de servicios, para satisfacer la demanda de los consumidores o s (…)

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J URISPRUDENCIA ISTR ATIV A Y TRIBUT ARIA ISTRA TIVA TRIBUTARIA [D]icha libertad debe ser ejercida con sujeción a la ley (…), y su ejercicio deberá respetar los diversos derechos de carácter socioeconómico que la Constitución reconoce. (STC Exp. Nº 00082003-AI/TC). Además, el Colegiado ha señalado que el derecho al trabajo se encuentra vinculado a la libertad de empresa: “el Estado no solo debe garantizar el derecho de las personas a acceder a un puesto de trabajo o proteger al trabajador frente al despido arbitrario (…), sino que, además, debe garantizar la libertad de elegir la actividad mediante la cual se procuran los medios necesarios para la subsistencia; es decir, debe proteger tanto al trabajador dependiente como a la persona que realiza actividades económicas por cuenta propia, ejerciendo la libertad de empresa que la Constitución reconoce” (STC Exp. Nº 2802-2005-PA/TC, f. j. 2. Cfr. también la STC Exp. Nº 3330-2004-AA/TC, f. j. 28)

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Respecto al derecho a la salud, además de la citada por el TC, tenemos entre las principales sentencias: STC Exp. Nº 1429-2002-HC/TC, STC Exp. Nº 2002-2006-AC/TC; STC Exp. Nº 20642004-AA, f. j. 2 y ss.; STC Exp. Nº 2016-2004-AA/TC.

COMENTARIO Esta sentencia, recaída en el Exp. Nº 1972-2007-AA/TC, desarrolla algunos temas recurrentes en la jurisprudencia del tribunal. Efectivamente, hace referencia los derechos a la libertad de trabajo, libertad de empresa y el derecho a la salud. Sin embargo, contiene también algunas afirmaciones novedosas y de interés, referida a la incidencia de los derechos iusfundamentales de interés general que pueden verse envueltos en los procesos, incorporando el análisis de esta posible afectación al momento de resolver. Al respecto, mencionemos, inicialmente, que se trata de una demanda presentada por el director del Centro Médico del Tumor, ubicado en Lince y que contaba con las autorizaciones municipales y del Ministerio de Salud respectivas, y que pretendía trasladarse al distrito de La Molina. Al respecto, pese a cumplir con los requisitos necesarios, la dirección de salud correspondiente no renovó la constancia de categorización del centro, condición necesaria para poder funcionar en el nuevo local. Libertad de trabajo y libertad de empresa Como ha señalado el máximo intérprete en diversas oportunidades, los derechos fundamentales no son ilimitados. Ahora bien, los límites impuestos a los derechos fundamentales no pueden ser cualquiera, sino siempre unos que tengan un sustento constitucional y que sean proporcionales. Asimismo, el tribunal ha señalado que existe una “reserva de ley” para la regulación y el establecimiento de restricciones a los derechos fundamentales1 (ergo, no corresponden limitaciones de índole infralegal o de normas que no tengan vocación general, como las ordenanzas municipales o regionales) Ello es aplicable a los derechos a la libertad de trabajo y a la libertad de empresa (en este caso, la libertad de trabajo como rio a la libertad de empresa2). Así, ambos derechos deben ser ejercidos de conformidad con las leyes (formal y materialmente constitucionales). Empero, como se sabe, para el ejercicio de

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El principio de reserva de Ley "impone la obligación de que cualquier regulación que pueda afectar o incidir en los derechos fundamentales, incluso de manera indirecta, debe ser objeto exclusivo y excluyente de ley general y no de fuentes normativas de igual o inferior jerarquía. En ese sentido, cumple además una función de garantía individual al fijar límites a las posibles intromisiones arbitrarias del Estado, en los espacios de libertad de los ciudadanos" (STC Exp. Nº 00017-2006-PI/TC, f. j. 12). STC Exp. Nº 2802-2005-PA/TC, f. j. 3.

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA ambos derechos existen algunos requisitos de índole istrativa que se impone a los particulares, sin los cuales se prohíbe (y sanciona) el ejercicio de ambas libertades. Por ello, cabe preguntanos: si existe una reserva de ley en el caso para las restricciones de los derechos fundamentales, ¿no es acaso inconstitucional que existan requisitos determinados por la istración y que son imprescindibles para ejercer ciertos derechos fundametales? Al respecto, el tribunal ha indicado como precedente vinculante (STC Exp. Nº 2802-2005-PA/TC) –reiterando una jurisprudencia anterior (STC Exp. Nº 3330-2004-AA/TC)– que el ejercicio de la libertad de empresa puede contar con algunos presupuestos (istrativos) para detentar válidamente su titularidad: “para poder reconocer el derecho a la libertad de empresa, debe acreditarse contar con la licencia de funcionamiento (…); caso contrario, no puede asumirse la afectación de dicho derecho fundamental; concluyendo que si un derecho fundamental no asiste a la parte demandante, la demanda deberá ser declarada necesariamente improcedente”. En otras palabras, de acuerdo con la jurisprudencia indicada, estos requisitos (autorizaciones, licencias istrativas) no restringen la libertad de empresa y trabajo –que solo puede hacerse mediante ley–, sino que son presupuestos para la titularidad iusfundamental de estos derechos. En el caso comentado, es claro que la renuencia a renovar la constancia solicitada es arbitraria, pues pese a cumplirse los requisitos necesarios la istración –Dirección de salud IV Lima–, por lo que se afectan los derechos invocados a la libertad de empresa y a la libertad de trabajo (ria respecto a la primera). Derecho a la salud como bien de interés general Es de destacar que el tribunal, en este caso, no solo tutela los derechos del recurrente, sino también un bien iusfundamental de interés general. Sobre este punto, es necesario recordar que el demandante había alegado en su demanda una posible afectación del derecho a la salud de sus pacientes, que podrían verse afectados por la interrupción de los tratamientos llevados en el centro médico; pretensión que fue rechazada por los jueces de instancia, debido a que el actor no tenía la titularidad del derecho alegado. Sin embargo, el tribunal, sobre la base de lo establecido en el artículo VIII de TP Const. (iura novit curia), incorpora el análisis de “derechos de interés general”, “aunque el demandante no ha invocado la afectación de otros derechos”. Ha sido recurrente que el Tribunal haya suplido deficiencias en las demandas, cuando estas han señalado equivocada o insuficientemente la afectación de derechos fundamentales. No obstante, recientemente el Tribunal está incorporando a su análisis derechos de carácter general, cuya afectación puede verse involucrada en los casos que conoce3. Esto, que prima facie no parace ser titularizado por el demandante, puede ser alegado recurriendo a la figura de los derechos difusos, colectivos o supraindividuales. En el presente caso, el colegiado constitucional reconoce la importancia de los avances que en el campo de la ciencia médica vendría obteniendo el Centro del Tumor, en el tratamiento de enfermedades terminales. Al respecto, el tribunal evalúa positiviamente dichos logros y considera que el Estado debe promover especialmente estas actividades, que redundan en la mejora del derecho a la salud y la vida misma de la población (f. j. 8 y 9). Ello, debido al “deber que tiene el Estado de adoptar las medidas pertinentes tendientes a mejorar la calidad de vida de la sociedad, por lo que si se observa que determinado accionar está dando como resultado la mejora en la salud de pacientes del recurrente, no resulta aceptable que el propio Estado coloque trabas e impedimentos en el desarrollo de la empresa recurrente puesto que esto implica bienestar general que la sociedad ha de saber apreciar, brindándole las facilidades necesarias que han de redundar en logros médicos”. Así, el colegiado considera que con su sentencia también protege la dimensión colectiva del derecho a la salud. Sobre esto, consideramos que si bien el Estado sí falta a su deber de promoción y protección de los

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STC Exp. Nº 0007-2006-PI/TC, f. j. 30.

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J URISPRUDENCIA ISTR ATIV A Y TRIBUT ARIA ISTRA TIVA TRIBUTARIA derechos fundamentales, especialmente el derecho a la salud, no es completamente cierto que las trabas existentes para que el centro médico se mude de local afecten el interés general con respecto al mencionado derecho. En efecto, si el local se mantiene en Lince, por ejemplo, ello no cambia ni los logros obtenidos por el centro ni crea dificultades para que los pacientes puedan acudir a él; asimismo, el cambio de distrito no necesariamente mejora los resultados, accesibilidad o las condiciones del tratamiento (por lo menos ello no se desprende de la sentencia), por lo que parece excesivo fundamentar la tutela en esta aparente afectación.

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JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA

JURISPRUDENCIA

VINCULANTE COMENTADA

Competencia territorial municipal sobre bien de dominio público registrado como propiedad de otra municipalidad. Competencias tras “mutación demanial” Exp. Nº 00003-2007-PC/TC Caso: Municipalidad distrital de Surquillo vs. Municipalidad distrital de Miraflores Sentido del fallo: Fundada la demanda (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 16/01/2008)

SUMILLA

En la presente sentencia el tribunal resuelve que el Mercado de Abastos Nº 1, sobre el que se reclama competencia territorial, es un bien de servicio público bajo la competencia de la Municipalidad de Surquillo. Asimismo, señala que tras la “mutación demanial” operada cuando se creó la referida municipalidad, el bien público registrado como propiedad privada de la Municipalidad de Miraflores (Mercado de Abastos) pasó a jurisdicción de la demandante, por lo que la decisión sobre su posible privatización solo le corresponde a la mencionada municipalidad.

EXP. Nº 00003-2007-PC/TC/LIMA MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE SURQUILLO En Lima, a los 21 días del mes de noviembre de 2007, el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Landa Arroyo, Mesía Ramírez, Vergara Gotelli, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia I. ASUNTO Demanda de conflicto competencial interpuesta por

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la Municipalidad Distrital de Surquillo contra la Municipalidad Distrital de Miraflores, por considerar que se ha producido afectación de competencias constitucionales. II. ANTECEDENTES 1. Demanda Con fecha 18 de mayo de 2007, mediante escrito recepcionado el 30 de mayo de 2007, modificado y complementado mediante escrito de fecha 8 de junio de 2007, la Municipalidad Distrital de Surquillo interpone demanda de conflicto

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J URISPRUDENCIA ISTR ATIV A Y TRIBUT ARIA ISTRA TIVA TRIBUTARIA competencial1 contra la Municipalidad Distrital de Miraflores, al considerar que el Acuerdo de Concejo Nº 032-2007-MM emitido por la Municipalidad Distrital de Miraflores, a través del cual se aprueba la privatización del Mercado de Abastos Nº 1, y que según afirma la demandante estaría ubicado dentro de la circunscripción territorial que le corresponde, constituye una afectación a las esferas de competencias municipales; concretamente a lo dispuesto en los artículos 194 y 195 incisos 3 y 5 de la Constitución Política. Principales fundamentos de la demanda: -

-

El proceso constitucional competencial materia de la demanda responde a la tipología de conflicto constitucional objetivo y positivo de atribuciones, debido a que con la emisión por parte de la demandada del Acuerdo de Concejo que ordenara la privatización del Mercado de Abastos Nº 1, se habría afectado –según afirma la demandante– su autonomía económica y istrativa para ejercer actos de gobierno, istrativos y de istración, respecto de los bienes públicos que se hallan bajo su circunscripción territorial, y que pasaron a formar parte del dominio de la demandante de pleno derecho con el acto de creación del distrito.

bienes y rentas” (consagrada en el artículo 195 inciso 3 de la Constitución); y “(...) la organización, reglamentación y istración de los servicios públicos locales” (consagrada en el artículo 195 inciso 5 de la Constitución) -

Tanto el Decreto Ley Nº 11058 como el Decreto Ley Nº 11170, establecieron la circunscripción territorial del distrito de Surquillo, considerando los límites de este distrito con relación a los distritos de Surco y Miraflores.

-

El territorio del distrito de Surquillo fue conformado como consecuencia de la escisión de los distritos de Surco y Miraflores; y en esa conformación del distrito de Surquillo hubo bienes inmuebles adquiridos por la demandada con anterioridad a la creación del distrito de Surquillo; entre ellos el Mercado de Abastos Nº 1, el Estadio Municipal, el Cementerio Municipal, el Depósito Municipal, entre otros.

-

La regulación relativa a la creación del distrito de Surquillo omitió pronunciarse sobre los bienes públicos ubicados territorialmente en el distrito de Miraflores, y que a raíz de la escisión antes referida pasaron a formar parte del distrito de Surquillo. La demandante sostiene que debido a que los bienes –que con anterioridad a la creación de su distrito– que le pertenecieron a la demandada, tienen la calificación de bienes de dominio público, estos pasaron de pleno derecho a ser de dominio público de la demandante, y es en función de ello que la demandante reclama la titularidad de competencias y autonomía sobre tales bienes.

-

Los bienes de dominio público existentes en el área territorial sobre la que se creó el distrito de Surquillo, ha sido materia de traslación de la titularidad de istración de puro derecho a favor de la demandante por tratarse de bienes de dominio público, y al ser parte integrante del territorio que dio origen al distrito de Surquillo.

Las competencias constitucionales afectadas (como consecuencia de haberse producido una injerencia conflictiva en la autonomía territorial) argumentadas por la demandante son: • Las municipalidades (...) distritales son los órganos de gobierno local. Tienen autonomía política, económica y istrativa en los asuntos de su competencia. (...) (artículo 194 de la Constitución) • Los gobiernos locales promueven el desarrollo y la economía local, y la prestación de los servicios públicos de su responsabilidad, en armonía con las políticas y planes nacionales y regionales de desarrollo. Son competentes para: “(...)la istración de

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La Municipalidad Distrital de Surquillo ha actuado debidamente representada por el Alcalde del distrito, y en materia jurisdiccional por el Procurador Público Municipal en los términos señalados en los documentos obrantes a fojas 19 y 20 del expediente. Adicionalmente, es relevante mencionar que, a fojas 20, obra el Acuerdo de Concejo Nº 044-2007-MDS, mediante el que se autoriza al Procurador Público a iniciar acciones contra el Acuerdo de Concejo Nº 032-2007-MM de fecha 9 de mayo de 2007, que dispuso la privatización del Mercado de Abastos Nº 1.

JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA -

Las pretensiones esbozadas por la demandante se sustentan en que los inmuebles, desde que fueran adquiridos por la demandada, tenían la calidad de bienes de dominio público.

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Aun cuando la forma de adquisición de los bienes inmuebles materia de esta controversia hubieran sido adquiridos por la demandada de forma privada, ello no implicaría que los bienes gocen también de esa calidad, sino que más bien, teniendo en cuenta su titularidad de dominio y uso públicos, inmediatamente pasaron a ser de dominio público.

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Los argumentos que subyacen a la afirmación de que los bienes inmuebles fueron trasladados de puro derecho por mandato de la ley de creación del distrito de Surquillo, a ser de propiedad de la demandante, sostienen la tesis de la unidad e indivisibilidad del Estado.

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Bajo la concepción territorial del Estado como unitario pero descentralizado, por la autonomía política, istrativa y económica de sus circunscripciones territoriales, según el artículo 194 de la Constitución, es posible que los bienes públicos ubicados en parte de una circunscripción territorial pasen a dominio de otro distrito, más aún si tienen como finalidad un servicio público.

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La demandante, según afirma, ha adquirido jurisdicción y competencia sobre el Mercado de Abastos Nº 1 de Surquillo, al asumir la titularidad pública de dicho bien de servicio público, al igual que el cementerio municipal, el estadio municipal, la maestranza municipal y otras áreas destinadas a la prestación de servicios públicos locales.

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-

La demandante afirma que, desde la creación del distrito de Surquillo, se ha encargado de realizar una serie de acciones sobre el inmueble en el que viene funcionando el Mercado de Abastos Nº 1, y que fue precisamente el Concejo Municipal del distrito de Surquillo el encargado de construir dicho Mercado. Con fecha 4 de febrero de 1983, fecha en la que concluyeron los trabajos iniciados para la reconstrucción y rehabilitación del Mercado de Abastos Nº 1 de Surquillo, obras realizadas con recursos del Fondo Metropolitano de Inversiones (Invermet), se celebró un Acta de Entrega con el Alcalde del distrito de Surquillo, quien recibiera la propiedad.

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El Mercado de Abastos Nº 1 es un bien de dominio público destinado al servicio público para la población del distrito de Surquillo, al igual que el cementerio, el estadio y el depósito municipal, siendo además sostenidos plenamente por la demandante, en aplicación de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 56 de la Ley Orgánica de Municipalidades.

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La demandante solicita que se dirima acerca de la competencia territorial sobre sus atribuciones normativas, istrativas y económicas, pues considera que se han afectado, además de la competencia territorial, las atribuciones constitucionales que le corresponden, consagradas en el artículo 195 incisos 3 y 5.

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Tanto la Ley Nº 26569 como la Ley Nº 28181, referidas al proceso de privatización de los mercados municipales, son actos de gobierno que cada municipalidad provincial o distrital debe ejercer dentro de su jurisdicción y conforme a su competencia. Y, aunque el inmueble sobre el que yace el Mercado de Abastos Nº 1 está inscrito a nombre de la demandada, no es menos cierto que en ningún caso puede ella ejercer las funciones que la Ley dispone fuera del ámbito de su jurisdicción; pues, de lo contrario, ello ocasionaría la incursión en el ejercicio usurpador de la función que califica como delito de acuerdo al artículo 361 del Código Penal.

2. Contestación de la Demanda Con fecha 3 de octubre de 2007, el Alcalde de la Municipalidad Distrital de Miraflores se apersona al proceso y contesta la demanda, solicitando que sea desestimada. Principales argumentos de la Contestación de la demanda: -

La Municipalidad Distrital de Miraflores tiene derecho a la libre disposición de sus bienes, en la medida en que goza del derecho de propiedad derivado de la igualdad y libertad, y aunque el origen del derecho a la propiedad es de índole civil y no constitucional, concurre con preceptos constitucionales.

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Los artículos constitucionales 70, 72 y 73 garantizan y regulan la inviolabilidad del derecho a la propiedad, mientras este sea ejercido en armonía con el bien común y dentro de los límites de Ley.

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J URISPRUDENCIA ISTR ATIV A Y TRIBUT ARIA ISTRA TIVA TRIBUTARIA -

Sobre los bienes de dominio privado, las entidades públicas ejercen el derecho de propiedad con todos sus atributos, y están sujetas al derecho común. Los bienes del Estado se dividen en bienes de dominio privado, sobre los que ejerce el derecho de propiedad como cualquier persona de derecho privado; y, bienes de dominio público, sobre los que ejerce istración de carácter tuitivo y público.

-

Los bienes que la demandante pretende, si bien son bienes de dominio público, están dentro de la esfera del dominio privado.

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A pesar de que la creación del distrito de Surquillo se conformó con parte del territorio que le correspondía al distrito de Miraflores, tanto el Mercado de Abastos como otros bienes inmuebles que actualmente se encuentran bajo su jurisdicción no le pertenecen.

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La regularización de la inscripción de la edificación del Mercado de Abastos se hizo al amparo de la Ley Nº 27957, y culminó con la inscripción de la fábrica en el Asiento 00001 de la Partida Nº 07017698 del Registro de la Propiedad Inmueble de Lima. El dominio y titularidad del derecho de propiedad le corresponde a la Municipalidad Distrital de Miraflores en la medidaen que se trata de un bien de dominio privado.

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De acuerdo a la normativa sobre privatización de los mercados, no hay impedimento para que la Municipalidad Distrital de Miraflores pueda disponer del Mercado de Abastos, en tanto se trata de un inmueble de su propiedad, que aun cuando se encuentra ubicado fuera de su jurisdicción le pertenece.

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El Acuerdo de Concejo Nº 0032-2007-MM no afecta, atenta ni viola lo establecido en el artículo 194 de la Constitución, en tanto la disposición de la Municipalidad Distrital de Miraflores de uno de los bienes de su propiedad no afecta la autonomía municipal.

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Lo que la demandante pretende es que se impida y limite el ejercicio de los derechos de propiedad y de libertad de contratar, más aún cuando el derecho a la propiedad es inviolable, y a nadie se le puede privar de su ejercicio.

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Si bien a las Municipalidades constitucionalmente se les reconoce autonomía, tal autonomía no

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implica autarquía, pues aquella debe ser ejercida en el marco de los derechos constitucionales, los bienes jurídicos constitucionales, y el ordenamiento jurídico. -

La pretensión de la demandante tiene por objeto dejar sin efecto un Acuerdo de Concejo que es finalmente un acto istrativo, y en lo que a la legislación municipal se refiere, se trata de un bien público dentro de la esfera privada.

-

La garantía institucional de la autonomía municipal no puede contraponerse al principio de unidad del Estado, en el ejercicio de la autonomía Los gobiernos locales deben respetar el sistema de competencias establecido en la Constitución y en las leyes orgánicas, o de ser el caso en las leyes ordinarias.

-

La privatización de los mercados se trata en una ley especial; por lo tanto, en el caso de autos, el conflicto alegado no tiene dimensión constitucional.

-

El proceso constitucional competencial es autónomo respecto de otros procesos judiciales o constitucionales; se orienta a la tutela del orden constitucional objetivo, que se asienta en los principios de redistribución territorial del poder y de separación de poderes y órganos.

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Cuando la norma constitucional, en el artículo 195 inciso 3, señala que otorga a los gobiernos municipales competencia para la istración de sus bienes y rentas, lo hace en el sentido de sus bienes propios y no de terceros, y el Mercado de Abastos Nº 1 es un bien de propiedad de la Demandada, y no de la Demandante.

-

En cuanto a la competencia que otorga la Constitución a los gobiernos municipales para organizar, reglamentar y istrar los servicios públicos locales de su responsabilidad, prevista en el artículo 195 inciso 5, señala la demandada que el Mercado de Abastos Nº 1 es un bien de servicio público pero de dominio privado, y que la propiedad le corresponde a la Municipalidad Distrital de Miraflores, aun cuando la Municipalidad Distrital de Surquillo tiene la istración fáctica no atribuida normativamente.

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La demandante pretende hacerse de un bien de dominio privado, mediante una demanda de

JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA conflicto competencial, a fin de enervar otras demandas en proceso. -

-

Las municipalidades distritales y provinciales se originan en la respectiva demarcación territorial que aprueba el Congreso de la República, a propuesta del Poder Ejecutivo. La finalidad de los municipios es velar por el bien común, y los instrumentos de bienestar para tal fin son los servicios públicos.

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No existe conflicto competencial posible, en la medida en que el Acuerdo de Concejo versa sobre un bien inmueble propio, privado y patrimonio exclusivo de la Municipalidad de Miraflores.

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No existe conflicto de naturaleza constitucional por dos razones básicas: (i) por ser evidente que las atribuciones previstas para la Municipalidad de Surquillo no precisan ser reconocidas a través de un proceso competencial; y, (ii) porque el supuesto conflicto se daría en virtud de un derecho de istración y disposición de un bien inmueble de naturaleza pública aunque de propiedad privada de la Municipalidad de Miraflores, mas no de naturaleza constitucional o de ley orgánica.

b. La relevancia del territorio, como elemento esencial de las Municipalidades, y la atribución de competencias por razón de territorio c. Los bienes públicos, su tratamiento, y el supuesto de la mutación demanial d. Los mercados: su calificación como bienes públicos y la privatización de los mismos e. La aplicación del Test de Competencia f. Las competencias constitucionales asignadas a las Municipalidades, en relación a la istración de sus bienes, y en especial de los servicios públicos locales en el ámbito de su jurisdicción territorial g. Definición de la correspondencia de la titularidad, para el ejercicio legítimo de las competencias constitucionales en conflicto h. Acerca de la competencia para la privatización de los mercados públicos VI. FUNDAMENTOS § 1. CUESTIONES PRELIMINARES 1. Delimitación del Petitorio de la demanda

3. Solicitud de Medida Cautelar

1. La demandante solicita como pretensiones:

La Municipalidad Distrital de Surquillo, con fecha 13 de junio de 2007, presentó ante este Tribunal solicitud de medida cautelar, a efectos de lograr: (i) la suspensión provisional de los efectos del Acuerdo de Concejo Nº 032-2007-MM de la Municipalidad Distrital de Miraflores, por el que se aprueba la privatización del Mercado de Abastos Nº 1 y se dispone la conformación de un Comité Especial de Privatización para tal fin; y, (ii) la suspensión provisional de toda disposición, acto o resolución que pueda emitir la Municipalidad Distrital de Miraflores, su Alcalde, el Concejo Municipal o cualquiera de sus Gerencias, a efectos de ejercer competencias y/o atribuciones sobre los bienes de dominio público existentes dentro de la demarcación territorial de la Municipalidad Distrital de Surquillo, pero cuya inscripción registral se encuentre a nombre de la Municipalidad de Miraflores.

- Se determine la correspondencia de competencia territorial exclusiva a favor de la demandante, para el ejercicio de las atribuciones consagradas en los artículos 194, y 195 incisos 3 y 5 de la norma constitucional; solicitando, en este marco de atribución de competencia territorial, dos cuestiones adicionales:

III. MATERIAS DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL a. Análisis de los presupuestos del conflicto competencial y del rol que en ese marco corresponde a este Tribunal Constitucional

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1. De manera general, que dicha competencia territorial pueda ser ejercida sobre los bienes de dominio público existentes como parte de la demarcación territorial de la demandante, y; 2. De manera específica, que igual competencia territorial pueda ser ejercida sobre el Mercado de Abastos Nº 1 - Se declare la Nulidad del Acuerdo de Concejo emitido por la demandada, al tratarse de un acto viciado de incompetencia, y que ello se dé como consecuencia de declararse fundadas las pretensiones reseñadas, citadas precedentemente. 2. Pronunciamiento sobre la solicitud de medida cautelar 2. En cuanto a la medida cautelar solicitada por la demandante, es necesario evaluar los elementos

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J URISPRUDENCIA ISTR ATIV A Y TRIBUT ARIA ISTRA TIVA TRIBUTARIA esenciales de toda medida cautelar; en primer lugar, en relación al fumus boni iuris (apariencia del derecho), en el caso de autos, la pretensión cautelar para ser estimada requiere a priori la definición por parte de este Colegiado respecto de a quién (Demandante o Demandada) corresponde ejercer las competencias constitucionales cuya titularidad se reclama. En consecuencia, no se configura la apariencia del derecho. 3. En segundo lugar, es necesario evaluar el perículum in mora (peligro en la demora); si bien la demandada ha emitido el Acuerdo de Concejo que aprueba la privatización del Mercado de Abastos Nº 1 y la conformación de un Comité de Privatización, no es menos cierto que la sentencia que emita este Colegiado “(...) vincula a los poderes públicos y tiene plenos efectos frente a todos. Determina los poderes o entes estatales a que corresponden las competencias o atribuciones controvertidas y anula las disposiciones, resoluciones o actos viciados de incompetencia. (...)2”; en esa medida consideramos que tampoco se evidencia el elemento de peligro en la demora, dado que –en caso así correspondiera y de acuerdo a lo expuesto– la reversibilidad del acto es aún viable. 4. Finalmente, y con respecto al elemento de la adecuación (uso de medida adecuada a los fines perseguidos), el fin perseguido mediante la instauración del conflicto competencial es que este Tribunal defina a quién corresponde el ejercicio legítimo de las competencias constitucionales reclamadas. De autos se evidencia que el contenido en la pretensión cautelar (que es la suspensión provisional de los efectos del Acuerdo de Concejo Nº 032-2007-MM y de todo acto de disposición que pueda darse sobre los bienes de dominio público) no es adecuado para los fines perseguidos, pues los actos de disposición no constituyen impedimento alguno para que este Tribunal se pronuncie acerca de la titularidad para el ejercicio de las competencias constitucionales invocadas. 5. En consecuencia, por los fundamentos esgrimidos, este Colegiado se pronuncia por la improcedencia de la medida cautelar solicitada.

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Artículo 113 del C.P.Const. STC 00006-2006-CC/TC (Fund. 5)

3. Acerca de las Excepciones planteadas por la demandada 6. La demandada propuso las excepciones de: (i) Falta de Legitimidad para obrar de la demandante; (ii) Litispendencia; y de (iii) Representación defectuosa e insuficiente de la demandante. 7. En el caso de autos, la demandante tiene legitimidad para obrar, en la medida en que la relación material del conflicto se ha producido entre dos gobiernos municipales que se afirman como titulares de las competencias constitucionales reseñadas en el Fundamento 1. Tal legitimación para el caso materia de análisis concuerda con lo dispuesto en el art. 109 del C.P.Const. La Municipalidad Distrital de Surquillo considera que la Municipalidad Distrital de Miraflores ha emitido un acto (Acuerdo de Concejo Nº 032-2007-MM) viciado de incompetencia en términos constitucionales. En tal sentido, nos encontramos ante una relación jurídica procesal, de índole constitucional, válidamente instaurada. 8. Con relación a la excepción de litispendencia, tal como este Tribunal Constitucional ha expresado, “Precisamente sobre la base de esta especificidad del Derecho Procesal Constitucional es pertinente indicar que el competencial es un proceso constitucional autónomo respecto de otros procesos judiciales o constitucionales, y (...) orientado predominantemente a la tutela del orden constitucional objetivo, el cual se asienta en los principios de redistribución territorial del poder –división vertical– y en el de separación tanto de poderes como de órganos constitucionales –división horizontal–, sin que ello implique omitir la presencia de la dimensión subjetiva. Condicionar la resolución del presente proceso competencial a lo que se resuelva en los procesos (...) a los que hace referencia el demandado, implicaría que este Colegiado abdique de su función de ser el órgano encargado del control constitucional, según establece el artículo 201 de la Constitución y, en particular, de la tutela de los fines de los procesos constitucionales previstos en el artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional3”. Qué duda cabe,

JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA la finalidad de los procesos ordinarios dista mucho de la función de defensa del ordenamiento constitucional que se persigue en un proceso constitucional como el conflicto competencial. En consecuencia, la excepción de litispendencia queda descartada. 9. Respecto de la última excepción planteada por la demandada, de representación defectuosa, este Colegiado considera que el tenor del Acuerdo de Concejo Nº 044-2007-MDS4 es suficiente para dar cumplimiento al requisito exigido para los procesos de conflicto competencial, requisito previsto en el artículo 109 in fine del C.P.Const. 10. Absueltas las excepciones planteadas, corresponde a este Tribunal abocarse al análisis de fondo de la materia en el presente conflicto competencial. 4. Análisis de los presupuestos del Conflicto Competencial 11. La Constitución Política ha establecido que Corresponde al Tribunal Constitucional: “(...) 3. Conocer los conflictos de competencia, o de atribuciones asignadas por la Constitución, conforme a ley” (artículo 202). Y, el Código Procesal Constitucional (en adelante, C.P.Const.) ha reconocido en el Título Preliminar, numeral III, como fines de los procesos constitucionales; “(...) garantizar la primacía de la Constitución (...)”. Adicionalmente, el C.P.Const. señala, en referencia a la pretensión en el Proceso Constitucional de Conflicto Competencial, que “El conflicto se produce cuando alguno de los poderes o entidades estatales a que se refiere el artículo anterior adopta decisiones (...), afectando competencias o atribuciones que la Constitución y las leyes orgánicas confieren a otro. (...)” (artículo 110). 12. Consideramos relevante y pertinente precisar que los procesos constitucionales de conflictos competenciales y su tipología han sido materia de pronunciamiento por parte de este Tribunal. Así, se ha señalado que los conflictos competenciales pueden ser típicos o atípicos. Entre los conflictos competenciales típicos, cabe mencionar los

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conflictos competenciales positivos y negativos. El “(...) conflicto constitucional positivo se produce cuando dos o más poderes del Estado u órganos constitucionales se disputan, entre sí, una competencia o atribución constitucional; el conflicto constitucional negativo se da cuando dos o más poderes del Estado u órganos constitucionales se niegan a asumir una competencia o atribución constitucional5”. En cuanto a los conflictos competenciales atípicos, este Tribunal ha tratado, en primer término, el (i) conflicto constitucional por menoscabo de atribuciones constitucionales, indicando que “Puede este clasificarse en: a) conflicto constitucional por menoscabo en sentido estricto; b) conflicto constitucional por menoscabo de interferencia; y, c) conflicto constitucional por menoscabo de omisión. En el conflicto constitucional por menoscabo en sentido estricto, cada órgano constitucional conoce perfectamente cuál es su competencia. Sin embargo, uno de ellos lleva a cabo un indebido o prohibido ejercicio de la competencia que le corresponde, lo que repercute sobre el ámbito del que es titular el otro órgano constitucional6”. Y, en segundo término, los (ii) conflictos por omisión en cumplimiento de acto obligatorio, indicando que “(...), si bien es cierto que los “típicos” conflictos positivo y negativo de competencia pueden dar lugar al proceso competencial, también lo es que cuando el artículo 110 del C.P.Const. establece que en éste pueden ventilarse los conflictos que se suscitan cuando un órgano rehúye deliberadamente actuaciones “afectando” las competencias o atribuciones de otros órganos constitucionales, incorpora también en su supuesto normativo a los conflictos por omisión en cumplimiento de acto obligatorio, pues no cabe duda de que cuando un órgano omite llevar a cabo una actuación desconociendo las competencias constitucionales atribuidas a otro órgano constitucional, las “afecta”. No se trata, pues, de la disputa por titularizar o no una misma competencia, sino de aquella que se suscita cuando, sin reclamarla para sí, un órgano constitucional, por omitir un deber constitucional o de relevancia constitucional, afecta el debido ejercicio de las competencias constitucionales de otro7”.

Fojas 20 del expediente STC 00006-2006-CC/TC (Fund. 17) STC 00006-2006-CC/TC (Fund. 22) STC 00005-2005-CC/TC (Fund. 23)

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J URISPRUDENCIA ISTR ATIV A Y TRIBUT ARIA ISTRA TIVA TRIBUTARIA 13. “(...), el conflicto se identifica como un contraste entre dos o más órganos surgido al afirmar (o negar) éstos recíprocamente su competencia para actuar sobre una determinada materia y cuya resolución corresponde a un ente superior. (...), el conflicto se define como un tipo de controversia jurídica que se distingue de las demás, tanto por sujetos (son autoridades dotadas de poderes públicos) como por el objeto (que es la competencia para realizar un acto determinado). Aparece así el término “conflicto” unido al concepto de “competencia”8. El conflicto se presenta en la medida en que "Uno de los órganos considera el comportamiento del otro ilegítimo, al violar las reglas competenciales, y lesivo, al invadir la propia esfera de atribuciones9”. 14. En el caso de autos, se trata de dos gobiernos locales (Municipalidad Distrital de Surquillo y Municipalidad Distrital de Miraflores), los que afirman tener las competencias constitucionalmente atribuidas a los gobiernos locales, específicamente en relación a que: a) “Las municipalidades provinciales y distritales son los órganos de gobierno local. Tienen autonomía política, económica y istrativa en los asuntos de su competencia” (artículos 194); y b) “Los gobiernos locales promueven el desarrollo y la economía local, y la prestación de los servicios públicos de su responsabilidad, en armonía con las políticas y planes nacionales y regionales de desarrollo. Son competentes para: (...) (3). istrar sus bienes y rentas (...); (5) Organizar, reglamentar y istrar los servicios públicos locales de su responsabilidad” (artículo 195 incisos 3 y 5). Es importante resaltar que, en el caso que nos convoca, los entes en conflicto son órganos de gobierno que se caracterizan por ostentar personería jurídica de derecho público. 15. Respecto de los presupuestos que deben concurrir en los procesos constitucionales de esta naturaleza, este Colegiado se ha pronunciado10 y ha establecido la existencia de un elemento subjetivo que implica que los sujetos involucrados en el conflicto competencial ostenten la legitimidad especial establecida en el artículo 109 del C.P.Const.; es decir, que se trate de poderes del Estado, órganos

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constitucionales, gobiernos regionales o municipales; y, de otro lado, la existencia de un elemento objetivo; es decir, que la materia objeto del conflicto tenga sustento constitucional o en las leyes orgánicas que correspondan. 16. Con referencia al conflicto competencial planteado, y en relación a los elementos antes señalados, como presupuestos propios de este proceso constitucional, debemos indicar lo siguiente: •

Configuración del elemento subjetivo Es de observarse que, en el conflicto competencial de autos, el elemento subjetivo queda plenamente configurado, en la medida en que, en concordancia con lo previsto por el artículo 109 numeral 2 del C.P.Const., el conflicto competencial instaurado se presenta entre dos gobiernos municipales (ambos sujetos legitimados para ser parte en el proceso constitucional competencial), y es cada uno de ellos el que se reconoce como titular legítimo –por razones contrapuestas– para el ejercicio de las competencias municipales cuestionadas.

•

Configuración del elemento objetivo En el caso bajo análisis se trata, en efecto, de un conflicto a propósito de las competencias constitucionales plasmadas en los artículos 194 y 195 incisos 3 y 5 de la norma fundamental, referidas específicamente a la competencia municipal territorial y al ejercicio de autonomía en esta materia; así como a la competencia asignada a los gobiernos municipales para istrar sus bienes y rentas, y para organizar, reglamentar y istrar los servicios públicos locales de su responsabilidad. Es necesario señalar que al oponer el conflicto competencial de autos a dos gobiernos municipales, en el que ambos se afirman como titulares de las competencias constitucionales esbozadas, se trata de un típico conflicto positivo de competencias, y dicha cuestión deberá ser dilucidada por este Colegiado, debiendo

TRUJILLO RINCÓN, María Antonieta. Los conflictos entre órganos constitucionales del Estado. Madrid: Publicaciones del Congreso de los Diputados, 1995. p. 59. Op. cit. p. 60. STC 0006-2006-PC/TC (Fundamentos 6, 7, 8, 9, 10 y 11)

JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA definir a cuál de los órganos en conflicto corresponde ejercer la(s) competencia(s) constitucional (es) reclamada(s). 17. En el proceso constitucional instaurado, el acto que la demandante considera ilegítimo e invasor de competencias, es el Acuerdo de Concejo aprobado y emitido por la demandada, a efectos de proceder a la privatización del Mercado de Abastos Nº 1, disponiéndose la conformación de un Comité Especial de Privatización para tal objetivo. Se afirma “En relación a los actos que pueden ser objeto del conflicto (...) que cualquier acto lesivo, cualquier comportamiento puede dar origen a un conflicto, teniendo escaso relieve la forma que presente este acto. (..)11”. 18. La definición por parte de este Tribunal Constitucional sobre a quién corresponde la titularidad de las competencias reclamadas, acarreará –en su caso– la anulación o no del acto o disposición cuya incompetencia se argumenta, lo que será consecuencia lógica de la determinación que se haga con relación al reparto competencial y a la titularidad correspondiente. Se dice que “(...)La competencia se configura como un poder-deber; y por ello como algo indeclinable; cuando el órgano titular ejerce alguna de las facultades que integran su competencia, no lo hace por un interés propio sino para el cumplimiento de los fines normativamente determinados.(...)12”. 19. Habiéndose configurado en el conflicto competencial instaurado los presupuestos requeridos (elemento subjetivo y elemento objetivo), este Tribunal se encuentra habilitado para realizar el análisis que le permita determinar a quién corresponde ejercer legítimamente las competencias constitucionales reclamadas. § 2. Conceptos constitucionales relevantes 1. El territorio como elemento esencial de los gobiernos locales, en tanto delimitador de competencias 20. Los gobiernos locales tienen como uno de sus

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elementos esenciales el territorio, que es la superficie física sobre la que se asienta una Municipalidad que ejerce ius imperium local en ese espacio, al cual nos referiremos en detalle por ser de trascendencia para la absolución del caso que nos convoca. 21. Se considera que el territorio municipal está conformado por el espacio geográfico en el que el Municipio despliega y ejerce su poder. El principio de descentralización del Estado es el fundamento que subyace al concepto de territorio municipal que se desprende de lo dispuesto en el artículo 189 de la Constitución. Para efectos jurídicos y políticos, no basta el mero espacio geográfico asignado, sino que este requiere de un procedimiento preestablecido, a fin de que dicho suelo pueda constituirse en una circunscripción territorial. 22. Este procedimiento ha sido establecido en la LOM, que señala “Las municipalidades provinciales y distritales se originan en la respectiva demarcación territorial que aprueba el Congreso de la República, a propuesta del Poder Ejecutivo (…)” (artículo III del Título Preliminar). 23. Este Colegiado ha tenido oportunidad de pronunciarse respecto de la importancia de la circunscripción territorial de los gobiernos locales, como parámetro que permita regular sus respectivas competencias. En tal sentido, ha precisado: “(...), las competencias que corresponden a una autoridad municipal deben ser ejercidas dentro de la circunscripción territorial correspondiente; de lo contrario, se llegaría al absurdo de pretender que los actos istrativos de una entidad municipal puedan vincular y obligar a las demás corporaciones municipales, más aún cuando el artículo 194 de la Constitución no distingue entre un gobierno municipal y otro, sean de rango provincial o distrital, debido, justamente, al ámbito territorial dentro del que cada uno de ellos puede hacer uso de sus atribuciones13”. En esa línea, la LOM, en el artículo 124 citado en el apartado anterior, ha establecido el tipo de relaciones que deben establecer los gobiernos locales entre sí, esencialmente de respeto mutuo de sus competencias y gobierno.

Ob. cit. p. 158. GÓMEZ MONTORO, Ángel. El conflicto entre órganos constitucionales. Madrid. Centro de Estudios Constitucionales, 1992. p. 262. STC 015-2003-AI/TC (Fundamento 4)

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J URISPRUDENCIA ISTR ATIV A Y TRIBUT ARIA ISTRA TIVA TRIBUTARIA 24. Adicionalmente, el Tribunal Constitucional ha indicado que “Las Municipalidades son definidas como gobiernos locales que ejercen su competencia en la circunscripción de las provincias y distritos del Estado, y tienen una pluralidad de tareas las cuales les son asignadas atendiendo a lo siguiente: a) Competencia por territorio. Según esta, las municipalidades, sean provinciales, distritales o delegadas, cuando ejercen sus atribuciones normativas, istrativas o económicas, solo deben referirse a las circunscripciones geográficas para las cuales han sido elegidas (esto se conoce como la Jurisdicción). (...)14”. 25. Así, claro está que los gobiernos municipales ejercen sus competencias en el ámbito territorial (competencia territorial) que les corresponde de acuerdo a ley; de lo contrario se daría una invasión ilegítima del ámbito competencial asignado. Cada gobierno municipal ejerce autonomía en el marco de sus competencias. 26. La demandada afirma: “Cuando el Decreto Ley Nº 11058 que crea el distrito de Surquillo, con parte del territorio del Distrito de Miraflores, el Mercado de Abastos y otros inmuebles de nuestra propiedad, a pesar de estar dentro de su jurisdicción no les pertenecen, (...)15”. Así, el Mercado de Abastos Nº 1, desde la creación del distrito de Surquillo, pertenece a la jurisdicción territorial de aquella, y por tanto su gobierno local ha venido ejerciendo competencias sobre dicho inmueble en ese contexto. 2. El régimen de los bienes públicos 27. La demandante afirma que los bienes inmuebles de propiedad de la demandada que fueran adquiridos con anterioridad a la creación del distrito de Surquillo, ubicados dentro del territorio segregado que dio origen a este nuevo distrito, por tratarse de bienes de dominio público, pasaron de pleno derecho a ser de titularidad de dominio público para la istración del nuevo distrito, por

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imperio de la ley y por ser parte del territorio que le dio origen. Afirma además que se ha producido una traslación de dominio de puro derecho de los bienes públicos (Mercado de Abastos Nº 1, Cementerio, Estadio y Depósito Municipal) existentes en el área territorial sobre la que se creó el distrito de Surquillo16. 28. En contraposición a ello, la demandada considera que el Mercado de Abastos Nº 1 forma parte de su patrimonio, y aun cuando reconoce que el bien es de uso público, afirma que se encuentra en la esfera del dominio privado17, lo cual constituye un contrasentido. 29. A propósito de los bienes de dominio público, la Constitución ha establecido en el artículo 73 la inalienabilidad e imprescriptibilidad de los tales bienes. Y este Colegiado, en relación a esta disposición constitucional, ha indicado que “(...) En puridad, dicha norma se limita a señalar que tienen la condición de “inalienables”, es decir, que no pueden ser enajenados, y que, además, son imprescriptibles, i.e., que no es posible derivar de la posesión prolongada en el tiempo derecho de propiedad alguno18”. 30. “(...). El dominio público es una técnica de intervención mediante la que se afectan a una finalidad pública determinada (...) –ya sea el uso o el servicio público– (...) ciertos bienes de titularidad pública (...), dotándoles de un régimen jurídico de protección y utilización de Derecho istrativo. En consecuencia, tres son los elementos que configuran la relación jurídica de dominio público. El primero: la titularidad pública de los bienes que la LPE (art.1) quiere definir como propiedad. Pero esta calificación jurídica es lo que menos importa, pues en todo caso se trata de una titularidad dominical de naturaleza sui géneris. El segundo, la afectación de los bienes objeto del dominio público a una finalidad o utilidad pública (...). El tercero, (...); la aplicación de un régimen especial istrativo de protección y uso de bienes19.

STC 3283-2003-AA/TC (Fundamento 11) Contestación de la demanda (Fundamento Sétimo - pág. 17) Demanda (Fojas 99 y 100 del Expediente) Contestación de la Demanda (Apartado Sexto) STC 0048-2004-AI (Fundamento 107) SÁNCHEZ MORÓN, Miguel et ál Los Bienes Públicos (Régimen Jurídico). Madrid: Tecnos, 1997. p. 37.

JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA 31. De otro lado, “(...) en razón de la finalidad pública que motiva la afectación, (...) distingue entre los bienes destinados al uso público y al servicio público (...). Son bienes destinados al uso público aparte de los que integran el dominio marítimo e hidráulico (...) los caminos, calles, paseos, puentes, parques y “demás obras públicas de aprovechamiento o utilización general” (resaltado nuestro). En cambio, son bienes de servicio público los edificios (...) que sirven de soporte a la prestación de cualquier servicio público, tales como “mataderos, mercados, lonjas, hospitales, hospicios, museos (...), escuelas, cementerios, elementos de transporte, piscinas y campos de deporte”, etc.20. 32. En cuanto a dominialidad istrativa, “(...) parte de la causa material y el marco territorial (...). También abarca los bienes destinados a una prestación de servicio público con posterioridad a los procesos de privatización21”. 33. La doctrina ha teorizado acerca de la figura de las Mutaciones Demaniales22, entendiendo por estas a los “(...) cambios que se producen en el estatuto jurídico de la [demanialidad] de un bien que continúa siendo de dominio público. Estos cambios pueden tener lugar por alteración del sujeto titular del bien o por modificaciones en su afectación. El cambio de titularidad puede obedecer, a su vez, a distintas razones. (...). Por ejemplo, (...) la segregación de parte de un término municipal, en el que existen bienes del demanio municipal, para agregarlo a otro. Más habitual es en nuestros días (...) la mutación demanial que acompaña a la transferencia del servicio al que el bien de dominio público sirve de soporte. El cambio de titularidad [en la istración] es en este caso una consecuencia de la redistribución de competencias. (...), cuando se trata de los bienes destinados a un servicio público la regla es que el cambio de titularidad del servicio comporta el cambio de titularidad de los bienes afectos al mismo. (...)23”.

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34. La Constitución asigna como parte de las competencias de los gobiernos locales istrar sus bienes (artículo 195, inciso 3); y, en función de ello, la LOM ha definido como bienes de propiedad municipal los bienes inmuebles de uso público destinados a servicios públicos locales, así como los edificios municipales y todos los bienes adquiridos, construidos y/o sostenidos por la municipalidad (artículo 56) (subrayado agregado). Además, la Constitución en el reparto de competencias asigna a los gobiernos locales el organizar, reglamentar y istrar sus servicios públicos. (artículo 195, inciso 5). 35. Se ha señalado que “(...) el servicio público es un medio para un fin próximo o para un fin mediato (el bien común), que se traduce en actividades públicas, con forma de obra, función o prestación de interés público (...)24”. En el caso de autos, en el inmueble en el que funciona el Mercado de Abastos Nº1 se brinda el servicio público de mercados que constituye una prestación que persigue fines de interés público. 36. En referencia a los mercados, se ha indicado que “(...) Pueden los municipios construir los mercados y arrendar su explotación o encargarse de ambas cosas, que en gran número de casos será lo preferible, y cabe que las leyes reconozcan a los Municipios el derecho exclusivo de vender ocupando la vía pública, para reunir en un solo o varios mercados todos los vendedores y poder ejercer una mayor inspección en la venta de los artículos de consumo25”. 37. El Mercado de Abastos Nº 1 ha sido erigido sobre un bien inmueble, cuya propiedad registralmente figura inscrita a nombre de la demandada desde antes que se creara el distrito de Surquillo. No obstante, en dicho inmueble se brinda el servicio público de mercados destinado a satisfacer –qué duda cabe– una finalidad pública e interés colectivo, a favor y en beneficio de los vecinos de la

Ob. cit. p. 38. DROMI, Roberto. Derecho istrativo. 10.ª edición actualizada. Buenos Aires - Madrid: Ciudad Argentina, 2004. p. 199. Entiéndase por ‘demaniales’ el dominio público. SÁNCHEZ MORÓN, Miguel ... . Ob. cit. pp. 42-43 DROMI, Roberto. Ob. cit. p. 825. GASCÓN MARÍN, José. Municipalización de los servicios públicos. Madrid: Librería General de Victoriano Suárez, 1904. pp. 234-235.

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J URISPRUDENCIA ISTR ATIV A Y TRIBUT ARIA ISTRA TIVA TRIBUTARIA localidad en la que la demandante ejerce gobierno. Adicionalmente, según afirma la demandante, ha tenido a su cargo la construcción del Mercado de Abastos Nº 1, la compra de frigorífricos, del arrendamiento de los puestos, la ampliación y remodelación del inmueble, así como de la concesión en uso de los puestos mediante subasta pública, entre otros26. 38. Este Colegiado considera relevante advertir que, a nivel del ordenamiento jurídico nacional, es el Decreto Supremo Nº 154-2001-EF; Reglamento General de Procedimientos istrativos de los bienes de propiedad estatal, una norma de rango reglamentario que ha definido cuáles son los bienes de dominio público, entre ellos “a) Los bienes destinados al uso público, (...), cuya conservación y mantenimiento le corresponde a una entidad estatal; b) Los bienes de servicio público, que son aquellos destinados directamente al cumplimiento de los fines públicos de responsabilidad de las entidades estatales; así como los bienes destinados directamente a la prestación de servicios públicos (...)” “artículo II del Título Preliminar”. 39. Además, cabe señalar que la norma antes referida ha definido los bienes del dominio privado del Estado como aquellos que, siendo de propiedad de la entidad pública no están destinados al uso público ni afectados a algún servicio público. Sobre los bienes de dominio privado, las entidades públicas ejercen el derecho de propiedad con todos sus tributos, sujetándose a las normas del derecho común. (Artículo III del Título Preliminar). Respecto de los bienes del Estado de dominio privado, este Colegiado se ha pronunciado indicando que “Los bienes que no están afectos al servicio público, al uso público o al interés nacional (...) constituyen, prima facie, bienes de dominio privado y, como tal, son embargables27.” 40. El Mercado de Abastos Nº 1 constituye un bien de dominio público que ha sido afectado y es el soporte para brindar un servicio público, que es el

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de mercados. Además, en el caso de autos ha operado una mutación demanial, en la que el bien de dominio público, al estar afectado para fines de un servicio público, ha cambiado de titularidad de dominio público para la istración, pues se redistribuyeron competencias ante la creación del distrito de Surquillo y, desde entonces, las competencias constitucionales de istración del bien, así como de reglamentación y organización del servicio público de Mercados, han sido ejercidas legítimamente por la demandante. 3. Los Mercados Públicos y su privatización 41. La LOM, en términos de autonomía, indica que “(...) La autonomía (...) radica en la facultad de ejercer actos de gobierno, istrativos y de istración, con sujeción al ordenamiento jurídico” “artículo II del Título Preliminar”. La autonomía municipal está constituida por varios elementos, y entre ellos, podemos citar la autonomía istrativa, referida a la organización y prestación de los servicios públicos locales28. 42. Como ya se señaló en fundamentos precedentes, una de las competencias que constitucionalmente se asigna a las Municipalidades es la de organizar, reglamentar y istrar los servicios públicos de su localidad, aspecto congruente con la autonomía istrativa reconocida a las Municipalidades. Este Colegiado considera que es en el ejercicio de dicha autonomía istrativa que corresponde a la Municipalidad que ejerce legítimamente las competencias constitucionales asignadas, en virtud de la ejecución de un acto de gobierno, decidir acerca de la privatización del bien de dominio público que istra, por formar parte de la jurisdicción territorial que le compete. 43. Desde el año 1996 se reguló la privatización de los mercados públicos29 (Ley Nº 26569 y su Reglamento, así como la Ley Nº 27111) a fin de dotar a los Gobiernos Locales del país de un instrumento que no solo les permita suprimir sus gastos corrientes en el

Demanda (Fojas 104 del Expediente) STC 00015-2001-AI (Fundamento 29) D'AZEVEDO GARCÍA, Martín. “Temas Municipales”. Lima: Gaceta Jurídica, 1997. pp. 199-200. Es necesario precisar que mediante la Ley Nº 27001, publicada en el diario oficial “El Peruano” el 26 de noviembre de 1998, se estableció como precisión “que la transferencia de los mercados de abastos ubicados en inmuebles de propiedad del Estado, sea municipal o de cualesquiera otras entidades comprendidas dentro del Sector Público Nacional, se encuentran sujetos a lo dispuesto en la Ley Nº 26569 - Ley de Privatización de los Mercados Públicos”.

JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA mantenimiento y funcionamiento de los mercados públicos, sino que puedan incrementar sus recursos disponibles o cumplir con las obligaciones atrasadas, muchas de ellas en cobranza judicial, que vienen asumiendo de istraciones anteriores, contribuyendo asimismo a ser los gestores de nuevas microempresas de comercialización que personalmente son atendidas por quienes regularmente realizan transacciones con el público consumidor30. 44. Privatizar significa “(...) “transferir una empresa o una actividad pública al sector privado”. Transferencia, pues, al sector privado de una empresa o de una actividad (...) que son públicas31”. (subrayado agregado). Es evidente que es objeto de privatización aquello que no es del ámbito privado. 45. No debemos perder de vista que lo que se privatiza stricto sensu es el servicio público de mercados, y claro está que dicho servicio público tiene como soporte el inmueble en el cual el servicio se materializa, y cuya titularidad en la istración del bien público viene ejerciendo la demandante, en los términos expuestos en el fundamento 40, supra. § 3. Análisis del conflicto competencial 1. Aplicación del Test de Competencia a. Presupuestos del Test de Competencia 46. Tal como señaláramos en líneas precedentes, corresponde a este Tribunal definir a quién corresponde el ejercicio de las competencias constitucionales demandadas en este Conflicto Competencial, y para efectos de que el conflicto planteado sea resuelto, es necesario realizar una labor de interpretación constitucional y delimitar así la titularidad de las competencias. Procederemos a continuación a la aplicación del Test de Competencia. 47. Este Colegiado ha definido en materia del Test de Competencia que “De conformidad con dicho

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test, en primer lugar se debe analizar el principio de unidad. Luego, se debe ingresar propiamente en el análisis del principio de competencia, relacionado con la lista de materias pormenorizada previstas en la Constitución y en el bloque de constitucionalidad. (...)32”. •

Principio de Unidad

48. La Constitución prescribe que “(...) El estado [peruano] es uno e indivisible(...). Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza según el principio de la separación de poderes” (Artículo 43). Respecto al principio de Unidad del Estado, el Tribunal Constitucional ha afirmado que “El Estado de nuestro país es unitario, (...). (...); por más descentralización que exista, el gobierno no puede dejar de ser unitario. (...). Para no dejar dudas al respecto se ha señalado que “el territorio de la República está integrado por regiones, departamentos, provincias y distritos, en cuyas circunscripciones se constituye y organiza el gobierno a nivel regional y local, en los términos que establece la Constitución y la ley, preservando la unidad e integridad del Estado y de la Nación33” (subrayado agregado). 49. Con relación a la descentralización, este Tribunal considera que “Para (...) entender correctamente el proceso de descentralización, (...), es necesario reconocer que cualquier tipo de análisis que se realice de las autonomías que se les reconoce con el subsecuente reparto de competencias, debe respetar (...), la unidad del Estado peruano como marco que guíe el proceso, (...)34”. (subrayado agregado) 50. El artículo 189 de la Norma Fundamental establece que “El territorio de la República está integrado por regiones, departamentos, provincias y distritos, en cuyas circunscripciones se constituye y organiza el gobierno a nivel nacional, regional y local, en los términos que establece la Constitución y la ley, preservando la unidad e integridad del Estado y de la Nación.”

Decreto Supremo Nº 004-96-PRES RETORTILLO BAQUER, Martín. “Reflexiones sobre las Privatizaciones”. En: Revista de istración Pública (Centro de Estudios Constitucionales). Nº 144. Madrid. Setiembre - Diciembre 1997. p. 7. STC 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC (acumulados) STC 0002-2005-AI/TC (Fundamento 44) STC 00002-2005-AI. (Fundamento 41)

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J URISPRUDENCIA ISTR ATIV A Y TRIBUT ARIA ISTRA TIVA TRIBUTARIA 51. Así, el territorio nacional se divide –entre otros– en distritos, y dentro de cada distrito corresponde ejercer gobierno a las municipalidades distritales respetando el ámbito jurisdiccional asignado, y en cada uno de los actos que se realice, debe subyacer el interés de velar por el principio de unidad del Estado. 52. En el caso de autos, se trata de dos Municipalidades que fungen de sujetos del conflicto competencial; que reclaman ser titulares –simultáneamente– de dos competencias constitucionalmente previstas (artículos 194 y 195 numerales 3 y 5), y es a este Colegiado a quien le corresponde definir cuál de las Municipalidades es la titular para el ejercicio legítimo de las competencias constitucionales. No debemos perder de vista que ambos órganos se encuentran en el mismo nivel de la división territorial estatal, que es el nivel local, no existiendo jerarquía entre ambos órganos. 53. En línea con el principio de unidad del Estado, lo relevante es que el servicio de mercados sea brindado con independencia de quién ostente la propiedad del bien inmueble a nivel registral, materia, además, que no corresponde a este Tribunal determinar. 54. El Estado peruano es unitario y descentralizado; se conforma por entidades descentralizadas en las que cada una de ellas ostenta autonomía, en lo político, económico y istrativo, dentro de la jurisdicción territorial que les corresponde. La jurisdicción territorial define en qué porción del territorio del Estado las Municipalidades ejercen autonomía. El territorio es uno de los elementos esenciales de los gobiernos locales. • Principio de Competencia 55. A efectos de establecer el parámetro de control (bloque de constitucionalidad) en aras de la interpretación constitucional que generará la plataforma sobre la cual se realice el control. Este Colegiado considera oportuno citar los mandatos constitucionales, así como las disposiciones previstas en la Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM)35, que se concatenan para efectos de contar con un parámetro de control adecuado en las materias que son relevantes para resolver el conflicto que nos convoca. Si bien la Norma Fundamental ha

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previsto un listado de competencias asignadas a los gobiernos locales, es la LOM la norma que desarrolla in extenso tales disposiciones constitucionales. 56. En aplicación del bloque de constitucionalidad, parámetro de control para la interpretación constitucional, corresponde a este Colegiado interpretar las competencias respecto de las cuales se ha planteado el conflicto, a la luz no solo de la norma fundamental, sino que se debe incorporar a dicho bloque las disposiciones pertinentes de la LOM, tal como lo señaláramos. 57. Sobre las competencias constitucionales cuya titularidad se discute en el presente conflicto competencial, la Constitución expresa que “Las municipalidades provinciales y distritales son los órganos de gobierno local. Tienen autonomía política, económica y istrativa en los asuntos de su competencia. (...). (Artículo 194). La demandante afirma36 que, como consecuencia de la afectación que la demandada realiza respecto de la competencia territorial de la que se considera titular, se le han afectado sus competencias constitucionales, tanto para istrar sus bienes y rentas (artículo 195, numeral 3), como para organizar, reglamentar y istrar los servicios públicos locales que están bajo su responsabilidad (artículo 195, numeral 5). Dicho mandato constitucional es corroborado por lo dispuesto en la LOM (artículo II del Título Preliminar). 58. En cuanto a los servicios públicos locales, en línea con lo previsto en la Constitución (artículo 195 numeral 5), la LOM prevé que “Los gobiernos locales (...) promueven la adecuada prestación de los servicios públicos locales y el desarrollo integral, sostenible y armónico de su circunscripción” (artículo IV del Título Preliminar LOM). Así, queda claro que los gobiernos locales tienen a su cargo que los servicios públicos locales que pertenecen a su circunscripción territorial, sean brindados en forma adecuada. 59. En cuanto a bienes y rentas de las municipalidades, la Constitución atribuye a los gobiernos locales competencias para istrarlos (artículo 195, numeral 3), y además ha indicado que los bienes de dominio público son inalienables e imprescriptibles, y que los bienes de uso público pueden

Ley N.º 27972 ‘Ley Orgánica de Municipalidades’, publicada en el diario oficial “El Peruano” el 27 de mayo de 2003. Demanda (Fojas 105 del Expediente)

JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA ser concedidos a particulares para su aprovechamiento económico (artículo 73). En esa línea, la LOM ha previsto qué debe entenderse por bienes y rentas de las municipalidades, y las características especiales que ostentan los bienes de dominio público de las municipalidades. Así, “Los bienes, rentas y derechos de cada municipalidad constituyen su patrimonio. El patrimonio municipal se istra por cada municipalidad en forma autónoma, con las garantías y responsabilidades de ley. Los bienes de dominio público de las municipalidades son inalienables e imprescriptibles. (...)” (artículo 55 LOM). Además, es la LOM la que ha enumerado como bienes de las municipalidades: “(...) 1. Los bienes inmuebles y muebles de uso público destinados a servicios públicos locales. (...) 2. Los edificios municipales y sus instalaciones y, en general, todos los bienes adquiridos, construidos y/o sostenidos por la municipalidad. (...) (artículo 56 LOM), dotando así de contenido a la disposición constitucional. 60. En la medida en que, tal como se ha señalado en los fundamentos 26 y 40, supra, el Mercado de Abastos Nº 1 constituye un servicio público que pertenece al ámbito de jurisdicción territorial de la demandante, tal como lo afirma incluso la demandada; más aún cuando la LOM ha establecido que se entiende por bien municipal aquel inmueble de uso público destinado a un servicio público local (en el caso de autos, el servicio público de Mercados), así como los edificios municipales y sus instalaciones que hubieran sido adquiridos, construidos y/o sostenidos por la Municipalidad, como es el caso de la Municipalidad de Surquillo respecto del Mercado de Abastos Nº 1. 61. En consecuencia, al haber operado una mutación demanial (Ver fundamento 33, supra) en la medida en que el bien de dominio público que ha servido como soporte al servicio público de mercados, fue trasladado a la jurisdicción de la Municipalidad demandante desde su creación, corresponde a ella la istración de este bien inmueble a través del que se brinda el servicio público ya referido. Se produjo, por tanto, una redistribución tácita de competencias en este extremo. Con esto, el Tribunal Constitucional no pretende pronunciarse sobre la titularidad de la propiedad inscrita en los Registros Públicos, sino sobre la titularidad de dominio público para la istración del Mercado de Abastos Nº 1.

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62. Este Colegiado, ha expuesto en los fundamentos 35 y 37, supra, sobre la naturaleza y el fin públicos que persigue el bien público que sirve de soporte a la prestación del servicio público de mercados, y que sobre él opera. 63. La privatización de los mercados públicos pertenecientes a las Municipalidades fue regulada por normativa legislativa específica, y tal como la Norma Fundamental prevé, es factible que los bienes de uso público sean concedidos a particulares para su mejor aprovechamiento económico (artículo 73 in fine). Este Colegiado considera que tal decisión y la ejecución de tal proceso están inmersas y forman parte de las competencias constitucionales asignadas a las Municipalidades para istrar sus bienes y rentas, así como para istrar, reglamentar y organizar los servicios públicos de su localidad, en el marco de la competencia territorial que corresponda. 64. La LOM ha consignado un precepto para regular las relaciones entre las municipalidades. Así: “Las relaciones que mantienen las municipalidades entre ellas son de coordinación, de cooperación o de asociación para la ejecución de obras o prestación de servicios. Se desenvuelven con respeto mutuo de sus competencias y gobierno”. (artículo 124 LOM). De modo que la ley ha previsto los mecanismos institucionales para afrontar en común la privatización de los mercados públicos de ser el caso. 65. Este Tribunal ha logrado definir que el Mercado de Abastos Nº 1 : (i) es un bien de servicio público por la finalidad pública que persigue; (ii) que se encuentra en la jurisdicción territorial asignada a la Municipalidad demandante37; (iii) que se ha dado una mutación demanial, en la medida en que el bien público que sirve como soporte al servicio público de Mercados, fue incorporado a la jurisdicción de la demandante desde su creación; (iv) que la privatización constituye un acto de gobierno que, como tal, compete adoptar a la Municipalidad que legítimamente ejerce competencias respecto de dicho bien público; y que (v) las Municipalidades deben mantener respeto mutuo de las competencias que a cada una corresponde ejercer, así como del gobierno. 66. En consecuencia, consideramos –luego de la labor interpretativa constitucional realizada y de la

Cuestión sobre la que no hay controversia, dado que la Municipalidad demandada así lo reconoce.

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J URISPRUDENCIA ISTR ATIV A Y TRIBUT ARIA ISTRA TIVA TRIBUTARIA aplicación del Test de Competencia– que el ejercicio de las competencias constitucionales reclamadas en el presente conflicto competencial –respecto del Mercado de Abastos Nº 1 en tanto bien de servicio público– le corresponde, en forma legítima, a la Municipalidad demandante. 67. Finalmente, como ya se ha establecido, los bienes de dominio público materia del proceso constitucional instaurado están ubicados y pertenecen a la jurisdicción territorial de la Municipalidad Distrital de Surquillo, y es ella la legítima titular de las competencias constitucionales reclamadas. V. FALLO Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú.

HA RESUELTO Declarar FUNDADA la demanda interpuesta por la Municipalidad Distrital de Surquillo contra la Municipalidad Distrital de Miraflores, por cuanto se han afectado las competencias cuyo ejercicio le corresponde en virtud de los artículos 194, y 195 incisos 3 y 5 de la Constitución Política del Estado, respecto de los bienes destinados a servicios públicos pertenecientes a su jurisdicción territorial, como es el caso del Mercado de Abastos Nº 1. Y, en consecuencia, NULO el Acuerdo de Concejo Nº 032-2007-MM, emitido por la Municipalidad Distrital de Miraflores, a través del cual se aprueba la privatización del Mercado de Abastos Nº 1. Publíquese y notifíquese. SS. LANDA ARROYO; MESÍA RAMÍREZ; VERGARA GOTELLI; BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE HAYEN; ETO CRUZ; ÁLVAREZ MIRANDA

NOTAS DE ORIENTACIÓN

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Constitución Política del Perú Artículo 194.- Las municipalidades provinciales y distritales son los órganos de gobierno local. Tienen autonomía política, económica y istrativa en los asuntos de su competencia. Las municipalidades de los centros poblados son creadas conforme a ley. La estructura orgánica del gobierno local la conforman el Concejo Municipal como órgano normativo y fiscalizador y la Alcaldía como órgano ejecutivo, con las funciones y atribuciones que les señala la ley. Los alcaldes y regidores son elegidos por sufragio directo, por un periodo de cuatro (4) años. Pueden ser reelegidos. Su mandato es revocable e irrenunciable, conforme a ley. Artículo 195.- Los gobiernos locales promueven el desarrollo y la economía local, y la prestación de los servicios públicos de su responsabilidad, en armonía con las políticas y planes nacionales y regionales de desarrollo. Son competentes para: (…) 3. istrar sus bienes y rentas. (…) 5. Organizar, reglamentar y istrar los servicios públicos locales de su responsabilidad. (…) Código Procesal Constitucional Artículo 109.- Legitimación y representación El Tribunal Constitucional conoce de los conflictos que se susciten sobre las competencias o atribuciones asignadas directamente por la Constitución o las leyes orgánicas que delimiten los ámbitos propios de los poderes del Estado, los órganos constitucionales, los gobiernos regionales o municipales, y que opongan: 1) Al Poder Ejecutivo con uno o más gobiernos regionales o municipales; 2) A dos o más gobiernos regionales, municipales o de ellos entre sí; o 3) A los poderes del Estado entre sí o con cualquiera de los demás órganos constitucionales, o a estos entre sí.

JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA Los poderes o entidades estatales en conflicto actuarán en el proceso a través de sus titulares. Tratándose de entidades de composición colegiada, la decisión requerirá contar con la aprobación del respectivo pleno.

 

Sobre la tipología de los procesos competenciales, además de las STC Exp. Nº 0005-2005-CC/TC (f. j. 22 y 23) y STC Exp. Nº 00006-2006-CC/TC (pássim), mencionadas por el Tribunal, tenemos la STC Exp. Nº 0004-2004-CC/TC (f. j. 41) y la STC Exp. Nº 0005-2004-CC/TC (f. j. 2 y 3) Constitución Política del Perú Artículo 189.- El territorio de la República está integrado por regiones, departamentos, provincias y distritos, en cuyas circunscripciones se constituye y organiza el gobierno a nivel nacional, regional y local, en los términos que establece la Constitución y la ley, preservando la unidad e integridad del Estado y de la Nación. El ámbito del nivel regional de gobierno son las regiones y departamentos. El ámbito del nivel local de gobierno son las provincias, distritos y los centros poblados.

COMENTARIO Esta sentencia, recaída en el Exp. Nº 00003-2007-PC/TC, resuelve el proceso competencial promovido por la Municipalidad distrital de Surquillo, contra la Municipalidad de Miraflores por la istración del Mercado de Abastos N° 1, conflicto surgido ante las pretensiones de la istración miraflorina de privatizar este último. Medida cautelar en el proceso competencial Como primer asunto de análisis, el tribunal analiza la medida cautelar interpuesta por el demandante, a través de la que solicita que se suspendan los efectos del Acuerdo de Concejo de Miraflores que aprueba la privatización del Mercado de Abastos y dispone la conformación de un Comité Especial de Privatización, así como la suspensión provisional de toda disposición, acto o resolución que pueda emitir la municipalidad a efectos de ejercer competencias y/o atribuciones sobre los bienes de dominio público dentro de la demarcación territorial del distrito de Surquillo. Sobre este extremo, el colegiado determinó la improcedencia de la medida, debido a que no se satisficieron los requisitos esenciales para otorgar la medida cautelar. En tal sentido, en relación con el fumus boni iuris, el tribunal señaló que esta “apariencia de Derecho” presuponía que se definan las competencias reclamadas, lo que solo se obtendría al final del proceso; por tal motivo, era imposible adoptar la cautelar solicitada. No obstante, recordemos que es distinto decidir la “titularidad definitiva de una competencia” que reconocer tan solo la “apariencia” de que se es titular legítimo de la competencia alegada. Ello requiere del juzgador únicamente una convicción inicial sobre la asignación de las competencias, así pues para satisfacer el fumus bonis iuris bastaba con saber que se estaba ante un bien público (mercado) bajo competencia territorial de la Municipalidad de Surquillo (lo que se encuentra perfectamente acreditado) y no necesariamente tener plena certeza sobre la competencia. Sobre el periculum in mora, consideró el TC que no existe peligro en la demora porque de no otorgarse la medida cautelar aún sería posible la reversibilidad del acto. No obstante, consideramos que se trata de una decisión equivocada, por no evaluar convenientemente el riesgo y por crear inseguridad en el tráfico privado, pues de anularse los actos realizados por la Municipalidad de Miraflores –digamos, en caso privatice el mercado sin tener competencia para ello– los daños serían imprevisibles, a pesar de que el Tribunal determine incluso la reversión de los actos jurídicos posteriores, pudiéndose afectar además a terceros completamente ajenos al conflicto.

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J URISPRUDENCIA ISTR ATIV A Y TRIBUT ARIA ISTRA TIVA TRIBUTARIA Asimismo, la adecuación de la medida cautelar también fue descartada por el tribunal, al entender que el contenido de la pretensión cautelar no era adecuado para los fines perseguidos, “pues los actos de disposición no constituyen impedimento alguno para que este tribunal se pronuncie acerca de la titularidad para el ejercicio de las competencias constitucionales invocadas”. Al respecto, es cierto que la disposición del bien (venta del mercado) no impide al tribunal pronunciarse sobre las competencias territoriales, empero, sí podría hacer irrelevante su pronunciamiento respecto al dominio del Mercado de Abastos (que es la pretensión específica de la demanda). Test de competencia Siguiendo con el comentario, debemos recordar que tribunal tiene establecido como doctrina jurisprudencial la aplicación del test de competencia para resolver los posibles conflictos de atribuciones y competencias entre entidades estatales. Así, de acuerdo con una de las principales sentencias que abordan este asunto (Exp. N° 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC, sobre la legalización del cultivo de hoja de coca), los principios constitucionales que determinan el reparto competencial son: supremacía constitucional, unidad, cooperación y lealtad regional, taxatividad, tutela y control, competencia, efecto útil y progresividad. No obstante, el colegiado no ha sido constante en el uso de este examen, si bien suele referirse a los principios de unidad estatal y de competencia, que le permiten reconocer cómo dentro de la unidad política del Estado existen competencias y atribuciones delimitables, no conflictivas, a cargo de cada entidad. En el presente caso, luego de afirmar la unidad entre los diversos niveles del Estado y de reconocer competencias a partir de la reconstrucción del denominado “bloque de constitucionalidad”, indica que las competencias constitucionales reclamadas benefician a la Municipalidad de Surquillo, por tratarse de un bien de dominio público bajo su “jurisdicción” (sic). Efectivamente, si bien la propiedad se encuentra inscrita en los registros a favor de la municipalidad de Miraflores, al crearse la comuna de Surquillo operó una “mutación demanial” (cambio en la titularidad del bien de dominio público), trasladándose a esta última el bien que sirvió como soporte al servicio público de mercados (Mercado de Abastos) y correspondiéndole por ello su istración. De esta forma, el tribunal finalmente resolvió la demanda pronunciándose sobre la titularidad del bien de dominio público y la redistribución tácita de las competencias, pero sin entrar en el peliagudo tema de la titularidad de la propiedad inscrita en los Registros Públicos a nombre de la Municipalidad de Miraflores. Ello, porque al tratarse de un bien público que sirve como soporte al servicio público de Mercados, no puede disponerse de la misma forma que los bienes privados; por ello, una posible privatización, en tanto que acto de gobierno, solo correspondería realizarla al gobierno municipal que cuente con legítimas competencias constitucionales para ello, en este caso, la Municipalidad de Surquillo.

BIBLIOGRAFÍA •

GARCÍA ROCA, Javier. “El Tribunal Constitucional como Tribunal de Conflictos: Los conflictos constitucionales”. En: Susana Castañeda (coordinadora). Derecho Procesal Constitucional. Jurista Editores. Lima, 2003. Pág. 201-265.

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GÓMEZ MONTORO, Ángel. “El conflicto entre órganos constitucionales”. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1992.

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MESÍA RAMÍREZ, Carlos. “Exégesis del Código Procesal Constitucional”. Tercera edición. Gaceta Jurídica. Lima, 2007. Pág. 910.

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TRUJILLO RINCÓN, María Antonieta. “Los conflictos entre órganos constitucionales del Estado”. Publicaciones del Congreso de los Diputados. Madrid, 1995.

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JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA

Los trabajadores no están legitimados para demandar por deudas tributarias de sus empresas Exp. Nº 02384-2007-PA/TC Caso: Eneses Vite y otros Sentido del fallo: Improcedente la demanda (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 30 de enero de 2008)

SUMILLA

En la presente resolución se declara como jurisprudencia de aplicación obligatoria (VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional) que en caso se cuestione la cobranza de deudas tributarias de empresas, los trabajadores de estas corporaciones no están legitimados para demandar, pues ellos no son parte de la obligación tributaria.

EXP. Nº 02384-2007-PA/TC-CAJAMARCA

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Guillermo Zapata Córdova y Carmen Rocío Carrasco Castillo, contra la resolución de la Sala Especializada Civil de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca, de fojas 537, su fecha 16 de marzo de 2007, que declara improcedente la demanda de amparo de autos; y,

Lima, 27 de noviembre de 2007

ATENDIENDO A

VISTOS

1. Que con fecha 16 de setiembre de 2005, los recurrentes –en calidad de trabajadores de las empresas Costa del Sol S.A., Masaris S.A. y Proyecciones Recreativas S.A.– interponen demanda de amparo contra la Superintendencia Nacional de istración Tributaria (Sunat), solicitando que se disponga la reposición de las cosas al estado anterior a la amenaza de violación de su derecho constitucional a la libertad de trabajo, el cual viene siendo vulnerado por la actuación de la entidad demandada trayendo como consecuencia el riesgo de cierre de los locales de las referidas empresas, lugar

JORGE LUIS ENESES VITE Y OTROS

Recurso de agravio constitucional interpuesto por los recurrentes: Aurora Trinidad Villalobos Chereque, Eddy Alberto Cruz Purizaga, Jorge Luis Meneses Vite, Luis Alberto Ipanaque Chuquicóndor, Lilly Giuliana Reyes Boyer, Jesús Alfredo Limo Figueroa, Dianita María Ramírez Otero, Cecilia Rossana Castillo Hernández, María Micaela Peña Patiño, Luis Guillermo Silva Bermeo, José Luis Nizama Luna, Silvia Fabiola Chau Saavedra, Hugo David Alemán Luna, Antonio Matías Crespo García,

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J URISPRUDENCIA ISTR ATIV A Y TRIBUT ARIA ISTRA TIVA TRIBUTARIA que constituye su centro de trabajo. En consecuencia, solicitan que, a efectos de proteger sus derechos como trabajadores, se declaren inaplicables a las empresas Costa del Sol S.A., Masaris S.A. y Proyecciones Recreativas S.A. –que en este caso son sus empleadoras– el Impuesto a los Juegos de Casino y Máquinas Tragamonedas, así como las normas que establecen los requisitos de adecuación. 2. Que, en primer lugar, debe indicarse que, con relación a los recurrentes, es indiscutible para el Tribunal Constitucional que ellos carecen de legitimación para accionar como demandantes en el presente proceso, pues el artículo 39 del Código Procesal Constitucional establece que “el afectado es la persona legitimada para interponer el proceso de amparo”, siendo claro que si, conforme al artículo 1 del Código Tributario, la obligación tributaria, que es de derecho público, es el vínculo entre el acreedor (Estado) y el deudor tributario (Costa del Sol S.A., Masaris S.A. y Proyecciones Recreativas S.A.), mal podrían los demandantes, en su calidad de trabajadores de dicha empresa, alegar afectación directa de derechos, cuando no forman parte de dicha relación jurídico-tributaria. 3. Que en el presente caso, resulta imposible constatar la supuesta amenaza de los derechos invocados pues, de conformidad con la STC 3125-2004AA/TC, uno de los presupuestos procesales para la procedencia del amparo contra amenazas, es que las mismas sean ciertas y de inminentes realización, requisitos que suponen, por un lado, su innegable realización, y, por otro, su evidente cercanía en el tiempo. 4. Que ninguno de estos requisitos podría constatarse en el caso específico de los recurrentes a consecuencia del proceso de cobranza de presuntas deudas tributarias de su empleador, pues estas solo van dirigidas a los deudores tributarios y, por ello, solo lo afectarían a él. Evidentemente, no es posible demostrar de manera indubitable una potencial

afectación, por extensión, de derechos tales como a la libertad de trabajo o a una remuneración equitativa, como erróneamente suponen los accionantes, pues la responsabilidad del pago de deudas tributarias de una empresa no tiene por qué afectar la relación laboral de sus trabajadores; y, de darse el caso, cualquier contingencia relacionada con la presunta afectación de derechos y beneficios laborales deberá ser vista en la vía correspondiente, conforme se manifestó en la STC 0021-2003-AA/TC. 5. Que finalmente, como quiera que en este tipo de supuestos se evidencia una manifiesta desnaturalización del proceso de amparo y, en cumplimiento de nuestra función ordenadora del sistema jurídico-constitucional, consideramos pertinente reiterar lo señalado en anterior jurisprudencia (STC Nº 53792005-AA/TC): En todos los supuestos como el de autos, deberá observarse el tercer párrafo del artículo VI del Código Procesal Constitucional, que dispone que “los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional”. De este modo, cuando se trate de objeciones a procesos de cobranza de deudas tributarias en el caso de personas jurídicas, el artículo 39 del Código Procesal Constitucional, no ite la legitimación para demandar de los trabajadores de tales empresas, cuando ellos sean ajenos a la obligación tributaria. Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú RESUELVE Declarar IMPROCEDENTE la demanda de amparo de autos. SS. LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS; ETO CRUZ

NOTAS DE ORIENTACIÓN

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Sobre la amenaza cierta e inminente tiene dicho el Tribunal: “La amenaza de violación de un derecho constitucional se acredita cuando esta es cierta y de inminente realización; es decir, cuando el perjuicio es real, efectivo, tangible, concreto e ineludible. Se excluyen, pues, del amparo los perjuicios imaginarios o aquellos que escapan a una captación objetiva” (STC Exp. Nº 0477-2002-AA/TC)

JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA

COMENTARIO En la presente resolución, el Tribunal Constitucional declara como jurisprudencia de aplicación obligatoria –de acuerdo con el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional– que, en caso se objeten procesos de cobranza de deudas tributarias en el caso de personas jurídicas (empresas, por ejemplo), los trabajadores de estas corporaciones no están legitimados para demandar pese a considerar posibles lesiones de sus derechos esenciales, pues ellos no son parte de la obligación tributaria. El tribunal inicia su análisis señalando que los demandantes no tienen legitimidad para demandar, debido a que el proceso de amparo solo puede ser iniciado por el afectado o amenazado en sus derechos1 (a excepción de los casos en que le resulte imposible y se aplica la “procuración oficiosa”2). En el presente caso, los demandantes señalan que su libertad de trabajo es amenazada, debido a que la actividad de la Sunat puede devenir en el cierre de su centro de trabajo. Visto así, el tribunal debió analizar si los demandantes se encontraban en la posición iusfundamental alegada, para determinar si correspondía brindar o no la tutela solicitada. No obstante, el colegiado indicó que “la obligación tributaria, que es de derecho público, es el vínculo entre el acreedor (Estado) y el deudor tributario[, por tanto,] mal podrían los demandantes, en su calidad de trabajadores de dicha empresa, alegar afectación directa de derechos, cuando no forman parte de dicha relación jurídico-tributaria”. Al respecto, debe tenerse en cuenta que el tribunal no analiza si la relación de derecho fundamental es válida y merece tutela; es decir, si los demandantes son titulares de la libertad de trabajo, si el Estado (a través de la Sunat) tiene alguna obligación de no lesionar esto derecho y si los actos de la istración son una amenaza cierta a lo señalado. Por nuestra parte, consideramos que antes que señalar que los demandantes no forman parte de la relación jurídica tributaria –lo cual es cierto y no se puso en discusión–, debía analizarse si la pretensión tenía relevancia iusfundamental. Si era un asunto de relevancia constitucional consideramos que, no obstante que los trabajadores no forman parte de la relación tributaria, el colegiado constitucional debía pronunciarse sobre el fondo del asunto. Ello porque la posición iusfundamental de los trabajadores puede ser distinta (y hasta independiente) de las posiciones jurídicas que detente la empresa en la que laboran. Sobre el fondo del asunto, sin embargo, consideramos que de todas formas la demanda debía ser declarada improcedente, pero no por falta de legitimidad (¿acaso existe una relación iusfundamental válida de la que no forman parte los demandantes?), sino porque la demanda no se refiere al contenido protegido del derecho a la libertad de trabajo. En efecto, como tiene dicho el alto tribunal, el ejercicio de la libertad de trabajo está vinculado al derecho a la libertad de empresa (que es el derecho directamente afectado), y ambos deben ejercerse de conformidad con el ordenamiento (STC Exp. Nº 2802-2005-PA/TC y STC Exp. Nº 3330-2004-AA/TC). Así, no es que la istración Tributaria afecte los derechos de los trabajadores de la empresa fiscalizada, sino que es la empresa la que incumple sus deudas tributarias y por eso el local de trabajo podría ser

1

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Código Procesal Constitucional Artículo 39.- Legitimación El afectado es la persona legitimada para interponer el proceso de amparo. Artículo 41.- Procuración oficiosa Cualquier persona puede comparecer en nombre de quien no tiene representación procesal, cuando esta se encuentre imposibilitada para interponer la demanda por sí misma, sea por atentado concurrente contra la libertad individual, por razones de fundado temor o amenaza, por una situación de inminente peligro o por cualquier otra causa análoga. Una vez que el afectado se halle en posibilidad de hacerlo, deberá ratificar la demanda y la actividad procesal realizada por el procurador oficioso.

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J URISPRUDENCIA ISTR ATIV A Y TRIBUT ARIA ISTRA TIVA TRIBUTARIA cerrado. En tal sentido, la empresa se coloca en situación de precariedad legal al incumplir y ello es lo que genera la posibilidad de que los trabajadores se queden sin trabajo. Asimismo, si la empresa es cerrada, ello implica un cambio en la situación del empleador y posiblemente un quiebre en la relación laboral. Ante esa circunstancia, en la relación de derecho fundamental a la que se refieren los demandantes, la Sunat no tiene ninguna obligación con respecto a la libertad de trabajo3 (el Estado no tiene el deber de defender la libertad de trabajo ante la posibilidad de que esta se pierda por infracciones de la empresa). Asimismo, en caso de cierre, las relaciones de trabajo de los demandantes se ven seriamente afectadas y hasta pueden extinguirse, por lo que posiblemente no sean sujetos activos del derecho a la libertad de trabajo. En cualquier caso, esta interpretación no contradice el fondo del precedente establecido, en el sentido de que demandas como la presentada en este caso deben ser declaradas infundadas.

BIBLIOGRAFÍA •

BERNAL, Pulido. “El Derecho de los derechos”. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005.

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BOROWSKI, Martín. “La estructura de los derechos fundamentales”. Vol. 25. Serie de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2003.

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DONAYRE MONTESINOS, Christian. “Libertad de trabajo, derecho al trabajo y derecho a la estabilidad en el trabajo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano” En: Revista Peruana de Jurisprudencia. Vol. 6, Nº 35. Normas Legales. Trujillo, enero de 2004. Págs. 21-44.

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Decimos que la Sunat no tiene obligaciones en el específico caso señalado, lo que no enerva la obligación del Estado de proteger y promover la libertad de trabajo como derecho individual y derecho social.

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JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA S TENDENCIAS

JURISPRUDENCIA

RECIENTE Y TENDENCIA

CONTENIDO La jurisprudencia tributaria reciente del Tribunal Constitucional reafirma los criterios para la aprobación de ordenanzas sobre arbitrios municipales y además resuelve un caso en que procede la devolución de pagos por haberse iniciado el trámite ante del precedente constitucional sobre la materia (STC Exp. Nº 7909-2006-PA/TC). Asimismo, se ratifica que el amparo no es la vía idónea para conocer asuntos tributarios sin sustento constitucional, como son los casos de los beneficios tributarios, exoneraciones o inafectaciones (STC Exp. Nº 1769-2007-PA/TC)

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No procede rechazo in limine en caso de cuestionamiento de cobro de arbitrios

“(...) en el presente caso, no podía invocarse las causales de improcedencia previstas en el artículo 5 del Código Procesal Constitucional, y, en consecuencia, rechazar in límine la demanda, sin que el juzgador se haya pronunciado previamente respecto a la constitucionalidad de los cobros por concepto de arbitrios municipales, dado que a la fecha de la emisión de las referidas Resoluciones, existía jurisprudencia vinculante (STC Nº 0041-2004-AI/ TC) sobre el tema de fondo, que la propia recurrente adjuntó en su escrito de demanda (fojas 79), el cual es utilizado como uno de sus principales argumentos de defensa. En ese sentido, debió procederse de conformidad con lo dispuesto en el último párrafo del artículo VI del Código Procesal Constitucional, según el cual: ‘(...) los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación

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de los mismos que resulte de las Resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional’”. STC Exp. Nº 7909-2006-PA/TC, f. j. 2 (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 31/01/2008)

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Supuesto de procedencia de la devolución de arbitrios

“(...) la única manera de brindar tutela a los derechos de la recurrente es reponiendo las cosas al estado anterior a la presunta vulneración de derechos que se invoca. Esto es, ordenando la devolución o compensación de arbitrios pagados en exceso como consecuencia de Ordenanzas inconstitucionales, con aquellos a pagarse a futuro (…) la regla de la no devolución de los arbitrios ya cancelados no resulta aplicable al presente caso por tratarse de un proceso que ya se encontraba en curso, antes de la publicación de la STC Nº 0053-2004PI/TC (…) [L]os pagos efectuados por la recurrente (…), tuvieron como base Ordenanzas inconstitucionales, sea por la forma como por el fondo; por

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J URISPRUDENCIA ISTR ATIV A Y TRIBUT ARIA ISTRA TIVA TRIBUTARIA lo que, existiendo un proceso pendiente de resolver a la fecha de publicación de la STC Nº 0053-2004AI/TC (17.8.2005), resulta factible en su caso solicitar la devolución o compensación de los montos por arbitrios pagados en exceso durante dicho periodo”. STC Exp. Nº 7909-2006-PA/TC, f. j. 12 y 13. (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 31/01/2008)

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Incompetencia de los jueces constitucionales para conocer de inafectaciones, exoneraciones y beneficios tributarios

“(...) las inafectaciones, exoneraciones y beneficios tributarios ‘no constituyen en puridad derechos constitucionales para el beneficiado, pues en realidad se trata de regímenes tributarios especiales, cuyo status jurídico distinto, determina que su violación o amenaza de violación deba encontrar tutela a través de la jurisdicción ordinaria, y no en sede constitucional’. (…) [E]llo responde a que el juez del amparo no solo tiene el deber de cuidar que no se desnaturalice el objeto fundamental de este proceso, cual es la protección de derechos constitucionales de indubitable titularidad por quien alega una posible vulneración o amenaza, restituyendo los hechos a la situación anterior a la supuesta afectación de derechos; sino que al mismo tiempo tiene el deber de abstenerse de invadir competencias y prerrogativas que son exclusivas de quienes ejercen potestad tributaria por mandato constitucional”. RTC Exp. Nº 01769-2007-PA/TC, f. j. 5 y 6. (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 31/01/2008)

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Amparo no es la vía idónea para cuestionar aplicación de Impuesto al Patrimonio Vehicular

“(...) para determinar la aplicación de la inafectación

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al pago del IPV, se requiere la presentación de documentos que demuestren el tratamiento contable otorgado al activo, a fin de determinar si es de naturaleza fija o, en caso contrario, si corresponde la inafectación. Ese análisis es pertinencia de una vía más lata dado que, por las características ya señaladas, el proceso de amparo no resulta idóneo”. RTC Exp. Nº 01769-2007-PA/TC, f. j. 10. (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 31/01/2008)

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Necesaria certificación de la istración y protección de los derechos

“(...) teniendo en cuenta los argumentos expuestos por la empresa recurrente en su demanda, debe señalarse que si aquella no posee la Constancia de Registro aludida, puesto que la misma se le habría extraviado (…), este hecho no la eximía de las obligaciones que debía cumplir para comercializar combustible; que del mencionado certificado (…) no se deduce que su establecimiento cumpliera con las exigencias previstas en el referido Reglamento para la Comercialización de Combustibles Líquidos y Otros Productos Derivados de los Hidrocarburos; y que si bien, mediante las resoluciones judiciales aludidas, se renovó automáticamente su licencia (…) los fundamentos de aquellas no contienen referencia alguna sobre la Constancia de Registro exigida por Osinerg (…) Conforme a lo expuesto (…), este Colegiado debe desestimar la demanda, toda vez que se no aprecia que la emplazada haya actuado arbitrariamente y, a su vez, vulnerado alguna de las garantías que conforman el derecho al debido procedimiento istrativo”. STC Exp. Nº 10719-2006-AA/TC, f. j. 4. (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 31/01/2008)

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL POR ESPECIALIDADES

Práctica constitucional

GAC E TA

constitucional

PROCESO DE AMPARO E INTERVENCIÓN DE TERCEROS

PRÁCTICA CONSTITUCIONAL Proceso de amparo e intervención de terceros Aldo ZELA VILLEGAS*

RESUMEN

En el presente artículo, el autor analiza la intervención de terceros en los procesos constitucionales, incidiendo especialmente en el proceso de amparo. Así, intenta responder a una serie de interrogantes sobre la actual regulación en esta materia, ante los vacíos y errores en que incurre la normativa procesal constitucional. Además de criticar la creación de categorías jurídicas por parte del supremo intérprete de la constitución.

MARCO NORMATIVO: Constitución Política del Perú: arts. 2. inc. 14, 58, 60, 62, 200, inc. 2. Código Procesal Constitucional: ar t. 37, inc. 4. Código Civil: art. 1354 y 1355.

I. INTRODUCCIÓN La intervención de terceros en los procesos constitucionales (y especialmente en el proceso de amparo) es una figura que no ha encontrado una adecuada regulación en nuestro ordenamiento. Una prueba de ello es que diversos autores tienen opiniones distintas respecto de temas similares. Así, por ejemplo, mientras para algunos la decisión del juez de incorporar a un tercero al proceso de amparo debería ser “apelable sin efecto suspensivo”1, para otros simplemente “no procede recurso alguno contra la resolución judicial que la ite o la deniega”2. Por su lado, el Tribunal Constitucional, al parecer, ha preferido “crear” sus propias categorías jurídicas y, además de las figuras del interviniente litisconsorcial y/o del tercero, habla de la * 1 2

figura del “partícipe” (como un sujeto procesal que no constituye “parte”). Es en este contexto que consideramos útil dedicar unas breves líneas a la institución de la intervención de terceros en el proceso de amparo. Así, ¿el llamado “litisconsorte facultativo” se convierte en parte del proceso?, ¿quién puede ser considerado “litisconsorte facultativo”?, ¿se puede proceder a la ejecución de sentencia contra el “litisconsorte facultativo”? Estas son algunas de las preguntas que nos planteamos responder. Para este fin resulta pertinente detenernos brevemente en los conceptos generales de parte y de tercero aplicados al proceso de amparo. II. PARTES Y TERCEROS EN EL PROCESO DE AMPARO Se puede definir como partes de un proceso de amparo a aquellos sujetos que constituyen una relación jurídica material que ha sido llevada al proceso. En términos más simples, será parte “demandante” quien

Asociado del Estudio Echecopar Abogados. ABAD, Samuel. “El proceso constitucional de amparo”. Gaceta Jurídica. Lima, 2004. Pág. 158. MESIA, Carlos. “Exégesis del Código Procesal Constitucional”. Gaceta Jurídica. Lima, 2007. Pág. 510. En similar sentido: CASTILLO CÓRDOBA, Luis. “Comentarios al Código Procesal Constitucional”. Tomo II. Palestra. Lima, 2006. Pág. 951.

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P RÁCTICA CONSTITUCIONAL invoque la violación o amenaza de un derecho constitucional propio, mientras que se considerará parte “demandada” a aquel sujeto a quien se le impute dicha violación o amenaza. Por su parte, se puede definir al “tercero” de manera simplemente negativa; es decir, como aquel sujeto que no es parte demandante ni demandada, pero que por determinadas circunstancias puede “ingresar” al proceso. Para la profesora Ana María Arrarte, “Un tercero es aquel que sin ser titular de la relación material que origina el conflicto de intereses que es materia del proceso, tiene un interés propio jurídicamente relevante para participar en él, por cuanto los efectos pueden alcanzarle directa o indirectamente”3. Por nuestra parte, concordamos con dicha afirmación salvo por un detalle: desde el punto de vista de los efectos de la sentencia, el tercero sólo podría ser afectado de manera tangencial e indirecta, y nunca de manera “directa”, pues, por definición, estos efectos sólo deben alcanzar a las partes. En otras palabras, la sentencia no puede constituir derechos y/o imponer obligaciones a ninguna persona que no haya sido parte del proceso, pues de lo contrario incurriría en una causal de nulidad insubsanable. Esto

es lo que en doctrina se denomina límites subjetivos de la cosa juzgada4. Por tanto, consideramos que no puede afirmarse que: “Los efectos de la sentencia en el caso de haberse itido un litisconsorcio facultativo, le alcanza a este en la parte que resuelva el interés relevante que haya argumentado para solicitar su incorporación al proceso”5. Ello en tanto que, por ejemplo, para que los “efectos de la sentencia” alcancen al tercero, éste debería haber propuesto su propia pretensión (o haber sido expresamente demandado). Si bien este punto de partida parece simple, en el caso particular del amparo presente ciertas complejidades que vale la pena dilucidar. 1. La legitimidad para ser parte activa del proceso de amparo

Habiendo quedado superada la posición por la cual no solo las personas naturales podían ser titulares de derechos constitucionales (y, por tanto, en posición de iniciar procesos de amparo en calidad de demandantes), actualmente se ite también que las personas jurídicas de derecho privado están en

PARTE Y TERCERO EN EL PROCESO DE AMPARO Parte: sujeto que constituye una relación jurídica material llevada al proceso. Quien invoca la vulneración o amenaza de un derecho constitucional Legitimidad para ser parte Tercero: no es demandante ni demandado pero en determinadas circunstancias puede ingresar al proceso. Solo es afectado de manera indirecta

Activa (demandante)

Personas naturales y personas jurídicas de derecho privado

Legitimidad para ser parte Pasiva (demandado)

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Tesis permisiva: "procede contra cualquier persona"

ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María. “Sobre el litisconsorcio y la intervención de terceros, y su tratamiento en el Código Procesal Civil peruano”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. Nº I. Lima. 1997. Pág. 133. Al respecto: ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María. “Apuntes sobre los alcances de la autoridad de la cosa juzgada en el proceso civil peruano”. En: Proceso & Justicia. N° 1, 2001. Pág. 24 y sgtes. FIGUEROA BERNARDINI, Ernesto. “La intervención litisconsorcial facultativa en los procesos constitucionales”. En: Actualidad Jurídica. Nº 163. Junio, 2007. Pág. 98.

PROCESO DE AMPARO E INTERVENCIÓN DE TERCEROS posibilidad de tener y tutelar judicialmente sus propios derechos fundamentales. Y, aunque resultaba un tanto más polémico, ya nuestro Tribunal Constitucional ha itido que las personas jurídicas de derecho público también pueden iniciar este tipo de procesos. 2. La legitimidad para ser parte pasiva del proceso de amparo La calidad de parte “demandada” en un proceso de amparo se encuentra regulada de manera disímil en diversos ordenamientos. Así, por ejemplo, mientras en el caso mexicano, es improcedente que la demanda de amparo sea dirigida contra un particular, pues “Solo procede contra los actos de autoridad”6, en los casos de Argentina y Colombia, esto es perfectamente posible. En el caso peruano, se ha optado por esta última opción (adoptado la tesis “permisiva”), lo que se deriva claramente del artículo 200, inciso 2 de la Constitución cuando señala que procede el amparo contra “Cualquier persona”7. III. SOBRE LA INTERVENCIÓN DE TERCEROS Nuestro sistema procesal (civil) regula, esencialmente, dos tipos de intervención de terceros: la

llamada intervención coadyuvante y la intervención litisconsorcial. 1. Respecto del tercero coadyuvante

El artículo 97 del Código Procesal Civil8 señala que podrá solicitar su intervención como tercero coadyuvante “Quien tenga con una de las partes una relación jurídica sustancial, a la que no deban extenderse los efectos de la sentencia”. Esto último puede resultar obvio, pues si los efectos de la sentencia se extendieran de alguna manera a una persona ajena al proceso, estaríamos ante la presencia de un litisconsorte necesario y no de un “tercero”. No obstante, adicionalmente, hace falta que el tercero pueda verse perjudicado de alguna manera si es que la parte que pretende coadyuvar es vencida en el proceso. Por tanto, el primer párrafo del artículo 97 en mención establecería los requisitos para que la participación de un tercero sea itida como coadyuvante. Estos requisitos serían solo tres: a) que el tercero tenga una relación jurídica con la parte a la que coadyuva; b) que no se le extiendan los efectos de la sentencia (en cuyo caso debería solicitar su participación como litisconsorte necesario); y c) que se vea de algún modo perjudicado si es que la parte que coadyuva es vencida.

INTERVENCIÓN DE TERCEROS TERCERO COADYUVANTE: cumple con tres requisitos: a) que el tercero tenga una relación jurídica con la parte a la que coadyuva; b) que no se le extiendan los efectos de la sentencia; y c) que no se vea perjudicado si la parte que coadyuva pierde. Terceros INTERVINIENTE LITISCONSORCIAL: cumple con dos requisitos: a) es titular de una relación jurídica sustancial y b) que haya estado legitimado para demandar o haber sido demandado.

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ABAD, Samuel. Ob. cit. Pág. 379. Artículo 200.- Acciones de Garantía Constitucional: Son garantías constitucionales: (…) 2. La Acción de Amparo, que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución, con excepción de los señalados en el inciso siguiente (...). Artículo 97.- Intervención coadyuvante.- Quien tenga con una de las partes una relación jurídica sustancial, a la que no deban extenderse los efectos de la sentencia que resuelva las pretensiones controvertidas en el proceso, pero que pueda ser afectada desfavorablemente si dicha parte es vencida, puede intervenir en el proceso como coadyuvante de ella. Esta intervención puede itirse incluso durante el trámite en segunda instancia. El coadyuvante puede realizar los actos procesales que no estén en oposición a la parte que ayuda y no impliquen disposición del derecho discutido.

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P RÁCTICA CONSTITUCIONAL 2. Respecto de la interviniente litisconsorcial Por otra parte, ¿cuáles son las características del interviniente litisconsorcial? Según el artículo 99 del Código Procesal Civil9, este tercero (también conocido por la doctrina como litisconsorte cuasinecesario) puede participar en el proceso si es que: a) es titular de una “relación jurídica sustancial” (es decir, un derecho u obligación) a la que se extenderían los efectos de la sentencia; y b) que haya estado legitimado para demandar o haber sido demandado. Los ejemplos típicos de este tipo de intervención son: i) los casos de los deudores o acreedores de obligaciones solidarias; ii) los accionistas o asociados que impugnan acuerdos societarios; y iii) los titulares de intereses difusos. Por otra parte, respecto de las facultades del cuasinecesario la norma se limita a mencionar que “Puede intervenir como litisconsorte de una parte, con las mismas facultades de esta”. La gran duda que se presenta es si el interviniente litisconsorcial (al ser cotitular de la relación discutida en el proceso) puede o no disponer del derecho material y si es que puede “ejecutar” o ser “ejecutado” en dicho proceso (es decir, si el cuasinecesario puede hacer exactamente aquello que al coadyuvante le está vedado). Para la profesora Arrarte, la respuesta sería afirmativa, es decir, el interviniente litisconsorcial devendría para todos los efectos en parte del proceso, en tal sentido “La intervención litisconsorcial no es, en estricto, una forma de intervención de terceros, sino un instituto procesal que permite el ingreso de una parte en el proceso cuando este ya se ha iniciado, y en el que se está discutiendo pretensiones que le afectan directamente”10. En este contexto, cabe preguntarse, ¿cuál es el tipo de intervención de terceros regulada para los procesos de amparo? Como veremos la respuesta no es tan obvia.

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IV. LA LLAMADA “INTERVENCIÓN LITISCONSORCIAL” EN EL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL En principio, la intervención de terceros en el proceso de amparo estaría regulada en el artículo 54 del Código Procesal Constitucional que señala textualmente:

“Artículo 54.- Intervención litisconsorcial Quien tuviese interés jurídicamente relevante en el resultado de un proceso, puede apersonarse solicitando ser declarado litisconsorte facultativo. Si el juez ite su incorporación ordenará se le notifique la demanda. Si el proceso estuviera en segundo grado, la solicitud será dirigida al juez superior. El litisconsorte facultativo ingresa al proceso en el estado en que este se encuentre. La resolución que concede o deniega la intervención litisconsorcial es inimpugnable”. Sobre dicha norma, la Exposición de Motivos del Código Procesal Constitucional se limita a señalar que, a diferencia del supuesto en que el juez considera que la presencia de un sujeto es imprescindible para la validez del proceso, razón por la cual lo incorpora, cabe la posibilidad de que un sujeto (considerando tener interés jurídico y si el juez considera que tal interés jurídico existe), puede incorporarse como litisconsorte facultativo11. En principio, de la norma acotada se pueden extraer las siguientes conclusiones preliminares: a) el llamado “interviniente litisconsorcial” puede apersonarse al proceso como “litisconsorte facultativo”; b) si se ite su participación, se le notificará la demanda; c) el “litisconsorte facultativo” ingresará al proceso en el estado en que este se encuentre; y d) la decisión del juez que ite la participación del “litisconsorte facultativo” sería inimpugnable. Dichas conclusiones parecen simples, pero

Artículo 98.- Intervención litisconsorcial.- Quien se considere titular de una relación jurídica sustancial a la que presumiblemente deban extenderse los efectos de una sentencia, y que por tal razón estuviera legitimado para demandar o haber sido demandado en el proceso, puede intervenir como litisconsorte de una parte, con las mismas facultades de ésta. Esta intervención puede ocurrir incluso durante el trámite en segunda instancia. ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María. “Sobre el litisconsorcio”. Ob. cit. Pág. 136. ABAD, Samuel y otros. “Código Procesal Constitucional. comentarios, exposición de motivos, dictámenes e indice analítico”. Palestra. Lima. 2004. Pag. 116.

PROCESO DE AMPARO E INTERVENCIÓN DE TERCEROS INTERVENCIÓN LITISCONSORCIAL EN EL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Requisitos (Artículo 54 del Const.)

a) b) c) d)

Puede apersonarse como litisconsorte facultativo. Si se ite su participación se le notifica la demanda. Ingresa al proceso en el estado en que se encuentre. La decisión que lo ite es inimpugnable.

No se hace referencia a que el tercero se considere titular de la relación jurídica sustancial y que presumiblemente se le extiendan los efectos de la sentencia.

no suficientes, pues se han dejado abiertas algunas preguntas sobre esta figura. La norma constitucional (a diferencia de la civil) no hace referencia a que este tercero se “consider(a) titular de una relación jurídica sustancial a la que presumiblemente deban extenderse los efectos de una sentencia”. Ello tiene importancia pues, en caso contrario, nos hallaríamos simplemente ante un supuesto de intervención coadyuvante mas no litisconsorcial. Adicionalmente, los supuestos fácticos en los que generalmente opera la figura del litisconsorcial (como son las deudas y/o acreencias de obligaciones solidarias y la impugnación de acuerdos societarios) no se presentan a nivel del proceso de amparo, pues no fueron pensadas para tutelar derechos constitucionales. Por lo tanto, la primera duda que surge es: ¿estamos realmente ante un supuesto de intervención litisconsorcial? V. LA INTERVENCIÓN DE TERCEROS EN EL AMPARO EN EL DERECHO COMPARADO Ahora bien, a efectos de esclarecer qué tipo de intervención de terceros se regula en nuestro ordenamiento procesal constitucional, resulta pertinente comparar nuestro sistema procesal constitucional con sus similares extranjeros. 1. La intervención de terceros en el amparo mexicano A diferencia de lo que se podría pensar, no podríamos afirmar de manera categórica que en el amparo mexicano se ha previsto la figura de la intervención del tercero. Es decir, no es totalmente exacto

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considerar que “no solo el ‘quejoso’ y la ‘autoridad responsable’ intervienen en el proceso, sino también puede hacerlo el ‘tercero perjudicado’12. La norma mexicana (Ley de amparo) textualmente señala: “Artículo 5.- Son partes en el juicio de amparo: i.-

El agraviado o agraviados;

ii.- La autoridad o autoridades responsables; iii.- El tercero o terceros perjudicados, (…) iv.- El Ministerio Público Federal (…)”. Cuando la norma mexicana habla de un “tercero perjudicado” se está refiriendo a aquel sujeto que puede sufrir perjuicio por la emisión de la sentencia expedida en el proceso de amparo. Así, por ejemplo, en un amparo contra resolución judicial recaída en un proceso civil, el tercero perjudicado podría ser aquel que resultó victorioso en el proceso civil. Conforme a lo que hemos señalado hasta este punto, la norma mexicana contendría dos contradicciones en sí mismas. En primer lugar, la norma habla de un “tercero que es parte” y, por otro lado, habla de un “tercero perjudicado”. Como hemos señalado, el tercero no podría ser “perjudicado” por el proceso, pues precisamente en ello radica su calidad de tercero y, en caso contrario, se afectaría gravemente su derecho al debido proceso. En otras palabras, el “afectado” simplemente es parte y no tercero.

ABAD, Samuel. Ob. cit. Pág. 156.

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P RÁCTICA CONSTITUCIONAL En realidad, la norma mexicana encuentra cierta lógica en su propio sistema. Como hemos visto, en el sistema mexicano solo se considera parte demandada a una autoridad estatal, sin embargo, en muchos casos esa autoridad estatal, o mejor dicho el acto de dicha autoridad estatal se pronuncia sobre los derechos y/o obligaciones de un particular que no se ve posibilitado de participar en el proceso de amparo pese a que puede tener un mayor interés en su resultado que la propia autoridad, siendo además obvio que la sentencia lo podría afectar directamente al extinguir un derecho o imponerle una obligación. Es por ello que para guardar coherencia con su sistema (y no violar el debido proceso de los particulares) es que, en México, se regulada una supuesta intervención de los “terceros afectados” como “parte”. En suma, en realidad, en el derecho constitucional procesal mexicano no se regula la intervención de terceros, es decir, no se regula ningún supuesto de intervención coadyuvante o litisconsorcial. 2. La intervención de terceros en el amparo español

En España, de manera similar a lo que sucede en el derecho mexicano, el artículo 41.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional español dispone que solo procede el amparo contra los poderes públicos, sin embargo, la jurisprudencia permite la intervención de los particulares de manera “indirecta”13. Asimismo, la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional español sí habría regulado textualmente la participación de terceros en el amparo. La norma pertinente establece lo siguiente: “Artículo 47: 1. Podrán comparecer en el proceso de amparo constitucional, con el carácter de demandado o con el de coadyuvante, las personas favorecidas por la decisión, acto o hecho en razón del cual se formule el recurso o que ostenten un interés legítimo en el mismo (…)”.

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Como se puede colegir de dicha norma, en el amparo español aquellos sujetos favorecidos con un acto de un poder público podrán participar en el proceso en calidad de “demandados”. Por otra parte, tendrán la calidad de “coadyuvantes” quienes ostenten un “interés legítimo”. En suma, en el Derecho español la única figura de intervención de terceros regulada sería la de la intervención coadyuvante, mas no la intervención litisconsorcial. VI. LA INCORPORACIÓN DE TERCEROS AL PROCESO DE AMPARO Ahora bien, ¿cómo es que un tercero se incorpora a un proceso de amparo? Según la norma bajo análisis (art. 54 del Código Procesal Constitucional), no se establece ningún límite al momento en que se puede realizar el pedido de intervención del tercero; es decir, la solicitud de intervención se podría realizar incluso durante la tramitación del proceso ante el Tribunal Constitucional (pues ingresa al proceso “en el estado en que este se encuentre”). Ello ha sido itido por el mismo Tribunal Constitucional que en la resolución recaída en el expediente 05180-2007-PA señaló que: “si bien el aludido artículo 54 del Const se refiere a la intervención del litisconsorte facultativo en sede del Poder Judicial ello no impide que dicha regla procesal sea aplicable al caso permitiéndose la incorporación del solicitante en sede del Tribunal Constitucional en la medida en que el principio de elasticidad (Artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional) informa sobre su aplicación adecuándose las formalidades a los fines de los procesos constitucionales”14.

Por su parte, la decisión, o mejor dicho, el auto por el cual el juez ite o deniega la intervención, según la norma, es inimpugnable. Ello no debería resultar extraño pues nuestro ordenamiento, por diversos motivos, regula la posibilidad que determinadas resoluciones no puedan ser cuestionadas. Por otro lado, en el caso particular del amparo,

ABAD, Samuel. Ob. cit. Pág. 380. Sin embargo, esta no fue siempre la posición del Tribunal Constitucional, pues con anterioridad había sostenido lo contrario. Así, mediante resolución recaída en el expediente N° 4245-2004-AA/TC se estableció que “tal como lo establece el artículo 54 de la Ley N.° 28237, en concordancia con los artículos 97 y 98 del Código Procesal Civil, la intervención coadyuvante y la intervención litisconsorcial pueden ser itidas incluso durante el trámite en segunda instancia, mas no en sede constitucional”. Tal afirmación no resultaba exacta, pues en estricto ninguna de las normas citadas niega de manera expresa la posibilidad de intervención de terceros ante el propio Tribunal Constitucional.

PROCESO DE AMPARO E INTERVENCIÓN DE TERCEROS siendo que la intervención o no del tercero no tendría por qué afectar la decisión sobre el fondo, no resultaría necesario crear un incidente sobre este tema, e incluso en caso contrario se podría afectar la celeridad y la economía procesal que en los procesos constitucionales son vitales. Asimismo, resultaría poco práctico permitir la impugnación de este tipo de decisiones, pues ello implicaría, por ejemplo, que si un auto denegatorio es dictado en segunda instancia por una corte superior, la eventual apelación tendría que ser conocida por el superior, que en estos casos es el Tribunal Constitucional (lo que obviamente no debe ser materia de conocimiento de esta institución). Ahora bien, el tercero cuya participación ha sido autorizada por el juez, ¿deviene en parte del proceso de amparo? Esta es una pregunta crucial, por ejemplo, para determinar qué tipo de facultades puede ejercer el tercero y, sobre todo, si este tercero puede ejecutar la sentencia (si “apoya” al demandante) o sufrir dicha ejecución (si “apoya” al demandado). La norma comentada contiene una afirmación que resulta instructiva. Así, se señala que: “El litisconsorte ingresa al proceso en el estado en que este se encuentre”. Ello implica que el tercero puede incorporarse al proceso incluso en segunda instancia, pero si deviene en parte (y, por tanto, puede ejecutar y/o ser ejecutado en base a la sentencia) no podrá contestar de demanda y/o ofrecer ningún medio probatorio. Por tanto, tal posición no podría ser itida por representar una clara violación al derecho de defensa. Ante este supuesto sólo caben dos soluciones: o el “tercero” no deviene en parte o se le permite hacer pleno uso de las facultades básicas de todo derecho de defensa. La única opción viable sería la primera. Ergo, el tercero ni deviene en parte, ni es litisconsorte (mucho menos es un interviniente litisconsorcial). Por tanto, consideramos que el artículo 54 del Código Procesal Constitucional en realidad está regulando un supuesto de intervención coadyuvante (y nada más). Por otra parte, al comentarse la norma en mención algunos autores han considerado que: “Para ingresar

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como litisconsorte facultativo [entendemos del demandante] es necesario que no haya prescrito el plazo para interponer la acción, siempre que el afectado haya tenido conocimiento del acto lesivo y se hubiera hallado en posibilidad de interponer la demanda”15. Sin embargo, dicha afirmación tiene como premisa (ya descartada) que el “tercero” deviene en parte. Si el “tercero” simplemente coadyuva la posición de una de las partes y no se beneficia directamente con la ejecución de la sentencia, ¿qué relevancia podría tener si ha transcurrido el plazo para que este pueda intentar una pretensión similar a la del demandante? Creemos que ninguna. Finalmente, cabe resaltar que toda participación de terceros solo puede darse a solicitud del interesado, es decir, no sería viable que un juez pueda obligar a un “tercero” a participar del proceso de amparo, pues precisamente la participación o ausencia de este sujeto no puede invalidar en ningún caso la relación procesal establecida en el proceso. En caso contrario, se estaría confundiendo la intervención de terceros con el litisconsorcio necesario, regulado en el artículo 43 del Código Procesal Constitucional16. VII. LAS FACULTADES DE LOS TERCEROS INTERVINIENTES EN EL AMPARO Si bien la norma del Código Procesal Constitucional no señala ninguna de las facultades que el tercero incorporado tendría en cuanto al desarrollo del proceso se refiere, en tanto entendemos que nos encontramos ante la figura de la intervención coadyuvante debemos remitirnos al último párrafo del artículo 97. Esta norma sí regula las facultades procesales que podrá ostentar cualquier coadyuvante. Así, el coadyuvante “puede realizar los actos procesales que no estén en oposición a la parte que ayuda y no impliquen disposición del derecho discutido”. Es decir, por obvias razones el tercero coadyuvante no podrá realizar ningún tipo de acto que implique la disposición de un derecho material como transigir, conciliar, allanarse o desistirse de la pretensión. Por el contrario, salvo las excepciones acotadas, podrá realizar toda la actividad que corresponda a cualquiera de la partes,

MESIA, Carlos. “Exégesis del Código Procesal Constitucional”. Gaceta Jurídica. Lima. 2007. Pág. 509. Artículo 43.- Acumulación subjetiva de oficio.- Cuando de la demanda apareciera la necesidad de comprender a terceros que no han sido emplazados, el juez podrá integrar la relación procesal emplazando a otras personas, si de la demanda o de la contestación aparece evidente que la decisión a recaer en el proceso los va a afectar.

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P RÁCTICA CONSTITUCIONAL desde proponer cuestiones probatorias, excepciones y contestar a demanda hasta interponer los recursos impugnatorios de apelación y recurso de agravio constitucional. Por tanto, los únicos límites a la actividad que puede desplegar el tercero (además de la disposición de derecho material) es la preclusión de la actividad procesal a desarrollar. En otras palabras, el coadyuvante tan solo puede continuar con la tramitación del proceso en el estado en que esté y en ningún caso puede realizar actividades cuyo plazo para proponerlas ya haya precluido. Por ejemplo, en caso que se trate de un coadyuvante de la parte demandada, consideramos que podrá apersonarse al proceso y solicitar ser notificado con la demanda (y contestarla si aún está dentro del plazo para ello)17. En este caso el tercero, una vez notificado con la demanda, podrá proponer excepciones y contestar la demanda (y, por supuesto ofrecer medios probatorios), no significando esto mayor dilación del proceso. Ahora bien, conviene aclarar que si bien dentro del marco delimitado, el coadyuvante tiene amplias facultades procesales, este no podrá realizar actos que impliquen “oponerse” a la manifestación de voluntad expresa del coadyuvado. Es decir, el coadyuvante tiene toda la facultad para apelar la sentencia o interponer recurso casación, incluso si es que el coadyuvado no lo ha hecho, ni se ha pronunciado de manera alguna al respecto, pero obviamente el coadyuvante no puede impugnar el allanamiento del coadyuvado o realizar una actividad a la se ha renunciado expresamente. Sobre este particular, no podemos afirmar que: “El legitimado que consiente una sentencia desestimatoria hace que con dicha conducta concluya el proceso, por lo que este no puede seguir siendo impulsado por el litisconsorte facultativo”18. Ello en tanto que tal parecer implicaría considerar que el recurso impugnatorio tiene alguna relación con la disposición de derechos materiales. Por el contrario, “un medio

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impugnatorio, como la apelación, por ejemplo, es el típico ejercicio de una facultad, regular y normal dentro del proceso. Es un acto pacífico de impulso procesal”19. En otras palabras, tanto la apelación como el recurso de agravio constitucional no son sino meros mecanismos de impulso procesal y el simple hecho que una parte no impugne la sentencia, no significa que el tercero coadyuvante no esté en aptitud de realizar tal acto. VIII. LA INTERVENCIÓN DE TERCEROS EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Un falso supuesto de intervención de terceros es el relativo al llamado amparo contra resolución judicial. En estos casos generalmente se demanda simplemente al Poder Judicial (específicamente a su procurador público) y muchas veces se considera como un tercero a la parte que se vio favorecida con la resolución impugnada mediante el proceso de amparo. Sin embargo, no tenemos dudas que este es en realidad un caso de un litisconsorcio necesario (similar razonamiento se puede realizar cuando se cuestiona mediante el amparo una decisión istrativa expedida en un procedimiento llamado trilateral). Por ejemplo, en la sentencia recaída en el Expediente N° 296-00-AA/TC20, el Tribunal Constitucional señaló que si en un proceso de amparo contra resolución judicial, no se emplazaba al “tercero” (es decir, a quien fue beneficiado con la resolución que se cuestiona) se incurría en una causal de nulidad. No compartimos tal parecer, pues conlleva una contradicción en sí misma. Como hemos visto, si estamos ante un tercero, entonces su participación no afecta la validez del proceso en ningún caso. El único sujeto cuya ausencia vicia el proceso es el litisconsorte necesario. Como segundo ejemplo podemos mencionar el caso de un amparo contra normas iniciado por 3 empresas dedicadas al negocio de importación de vehículos y

Según una posición, el tercero no puede modificar ni ampliar la “litiscontestación” o el objeto de litigio (PARRA QUIJANO, Jairo. “Los terceros en el Código Procesal Civil del Perú”. En: Derecho Procesal Civil. Congreso Internacional. Universidad de Lima. Lima. 2003. Pág. 297). Sin embargo, esto no resulta preciso. Resulta claro que el coadyuvante no puede proponer sus propias pretensiones, pero no hay razón para que, por ejemplo, el coadyuvante del demandado no pueda esgrimir fundamentos de hecho y de derecho distintos a los contenidos en la contestación (o proponer excepciones no esgrimidas por el demandado). FIGUEROA BERNARDINI, Ernesto. “La intervención litisconsorcial facultativa en los procesos constitucionales”. En: Actualidad Jurídica. Nº 163. Junio, 2007. Pág. 98. MONROY GÁLVEZ, Juan. “La representación técnica o judicial del abogado y el recurso de apelación”. En: La formación del proceso civil. Palestra. Lima. 2004. Pag. 481. Citado por: ABAD, Samuel. Ob. cit. Gaceta Jurídica. Lima. 2004. Pág. 158.

PROCESO DE AMPARO E INTERVENCIÓN DE TERCEROS sus partes contra un decreto supremo que limitaba estas actividades comerciales (Exp. 01576-2007PA/TC). Lo que nos interesa del caso es que durante la tramitación del proceso se apersonaron otras 29 empresas, solicitando ser incluidas como “litisconsortes facultativos” de la parte demandante y de ese modo que se les extiendan los efectos de la sentencia. Finalmente, la sentencia fue declarada fundada, “extendiéndoles” sus efectos de la sentencia a los “litisconsortes”. Como hemos dejado entrever anteriormente, el Código Procesal Constitucional permitiría la participación de “terceros coadyuvantes”, mas no de “intervinientes litisconsorciales” que podrían devenir en parte del proceso. En el caso comentado, simplemente se consideró parte demandante a todas las empresas que solicitaron su intervención, sin considerar que cada una de estas empresas tienen su propia pretensión y que no necesariamente la sentencia los va a afectar de manera similar. Por otra parte, no se le da oportunidad al Estado para que pueda desvirtuar cada una de las solicitudes de intervención de manera adecuada (pues lo correcto sería “contestar” cada una de las pretensiones que están siendo introducidas al proceso de manera individual). A efectos de clarificar esta posición nos remitiremos a otro caso. No resulta poco frecuente que un pequeño grupo de trabajadores (o ex trabajadores) inicie una demanda de amparo, solicitando la nulidad de un acto por el cual se dispuso despidos colectivos, y, en consecuencia, que se ordene su reposición y/o se le otorguen otros beneficios laborales. Sucede también que durante la tramitación de dichos procesos suelen incorporarse otros trabajadores, quienes usando la figura de la “intervención litisconsorcial” y fundamentos de hecho comunes piden ser incorporados al proceso como demandantes. El problema de esta manera de proceder es que no se trata a estas solicitudes como lo que son, es decir, como nuevas y autónomas pretensiones con respecto a los demandantes iniciales. Normalmente la sentencia se limita a declarar, por ejemplo, la ilegalidad del despido colectivo, mas no se pronuncia sobre cada una de las pretensiones individuales de los demandantes, lo cual genera no pocos problemas al momento de “ejecutar” dicha decisión, pues sucede que en muchos casos (y por el transcurso del proceso) dicha sentencia ya es inejecutable, por diversos motivos, respecto de gran parte de los “demandantes”. Así, por ejemplo, en estos casos

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muchos trabajadores suelen firmar transacciones extrajudiciales e incluso los trabajadores son repuestos en otras instituciones, sin embargo, al no haberse tenido la oportunidad de cuestionar cada una de las “pretensiones” de los intervinientes y al tener estos una sentencia que ordena una reposición, podrían incluso desconocer los acuerdos extrajudiciales. Consideramos que lo correcto en estos casos es no utilizar la figura de la “intervención litisconsorcial” sino que cada uno de los trabajadores inicie individualmente o en grupo sus propias demandas y en donde se cuente con una etapa amplia en que se pueda discutir cada una de las relaciones particulares, y no permitir que se incorporen subrepticiamente “pretensiones” incluso en segunda instancia (en donde la contraparte no va a tener oportunidad de oponerse las relaciones personales que mantenga con cada uno de los intervinientes). IX. RESPECTO DE LAS FIGURAS DEL “PARTÍCIPE” Y DEL “AMICUS CURIAE” COMO SUPUESTOS DE INTERVENCIÓN DE TERCEROS 1. Respecto del “partícipe” Con ocasión de la conocida sentencia recaída en el expediente 00007-2007-PI/TC, el Tribunal Constitucional desarrolló ciertos aspectos de lo que denominó “partícipe” y que tiene directa relación con el presente tema de investigación. Como se recordará en este caso el Colegio de Abogados del Callao demandó al Congreso de la República, incluyéndose al JNE como partícipe del proceso, en que precisamente se discutía la irrevisibilidad de las decisiones de este último.

Así, el Tribunal Constitucional ha considerado que: “el partícipe es un sujeto procesal del proceso de inconstitucionalidad, pero no constituye parte. Debido a ello, este tribunal ya ha prescrito que el partícipe puede presentar informe escrito, así como intervenir en la vista de la causa para sustentar sus apreciaciones, si lo estima conveniente”. No cabe duda entonces de que el “partícipe” es, en realidad, un simple “tercero”. La primera interrogante que nos surge es la siguiente: ¿por qué el Tribunal Constitucional acude a una figura “nueva” (y no regulada en nuestro ordenamiento) como la del “partícipe” en vez de recurrir a las figuras ya recogidas legislativamente? Si se tiene en cuenta que a los procesos constitucionales le son aplicables de

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P RÁCTICA CONSTITUCIONAL manera supletoria los “Códigos Procesales”21, al menos el Tribunal Constitucional debió indicar porque ninguna de cualquiera de los supuestos típicos de intervención de terceros le parecía útil y así crear sus propias categorías.

tercero. Como se puede colegir, no compartimos tal posición, puesto que siendo todavía útil acudir a figuras ya reguladas (como la intervención coadyuvante), no resulta necesario “innovar” figuras procesales.

Por otro lado, el Tribunal Constitucional también ha regulado las facultades procesales de este partícipe, indicando que: “La intervención del partícipe se circunscribe estrictamente a los actos señalados, no pudiendo solicitar la abstención por decoro de los magistrados del Tribunal Constitucional, plantear excepciones como la de falta de legitimidad para obrar activa, ni nulidades, pretensiones que solo pueden proponerlas, en su momento, quienes detentan la condición de parte en el proceso de inconstitucionalidad, mas no quienes intervienen en la condición de partícipes”. Al respecto, si bien estas afirmaciones se dieron en el marco de un proceso de inconstitucionalidad, bien pudieron ser aplicadas a un proceso de amparo. Por otro lado, no notamos una posición lógica-jurídica adecuada del Tribunal Constitucional respecto de las cosas que el partícipe (en el marco de un proceso) puede o no puede hacer. Para el Tribunal Constitucional el “partícipe” simplemente puede presentar un informe escrito y/o oral, pero no puede proponer excepciones, presentar recusaciones o nulidades; sin embargo, nunca se explica la razón de esta diferenciación. Más aún, no cabe duda de que en todos estos casos estamos ante derechos procesales (constitucionales) que no implican disposición del derecho material o del objeto del proceso. Quizás esa haya sido una de las razones por las cuales el Tribunal Constitucional prefirió “crear” la categoría de partícipe como un nuevo supuesto de intervención de terceros, en lugar de acudir a la figura de la tercero coadyuvante. Si en el caso bajo comentario el Tribunal Constitucional hubiera considerado que el JNE era un tercero coadyuvante, hubiera tenido problemas en argumentar que no podía proponer excepciones y nulidades (pues es común que todo coadyuvante pueda realizar estas actividades), por ello le resultaba muy conveniente al Tribunal Constitucional “inventar” una figura que tuviera incluso menos facultades procesales que un coadyuvante. El partícipe, entonces, es menos que cualquier

Por otra parte, si bien escapa a los límites del presente artículo, cabe aclarar que la intervención de terceros en el amparo responden a una lógica distinta a las intervenciones permitidas en otros procesos constitucionales, específicamente el de inconstitucionalidad y el competencial. Esto en tanto que, a diferencia del amparo, en los procesos de inconstitucionalidad y competencial la legitimidad para obrar activa y pasiva se encuentra limitada a algunos pocos sujetos perfectamente identificables. Para ilustrar este punto, nos remitimos al caso seguido por el BCR contra la SBS ante el Tribunal Constitucional (bajo el número de expediente N° 0005-2005-PC/TC). En este caso, se cuestionaba una decisión de la SBS tomada con ocasión de un procedimiento iniciado por Citibank N.A. en la cual se acordó la transformación social de esta última de “Sucursal” a “Sociedad Anónima”. Así, a Citibank se le puso en conocimiento la demanda (no se le emplazó) y presentó sus alegatos “en calidad de tercero con interés en el resultado del proceso”. Como se sabe en el proceso competencial solo pueden demandar y ser demandados los órganos constitucionales autónomos y la materia objeto del proceso solo puede ser el conflicto de competencias o atribuciones constitucionales. Es por esto que Citibank no podía ser parte del proceso, pese a que podría verse afectada por la eventual sentencia a dictarse (pues podría habérsele recortado ciertos derechos adquiridos en virtud del procedimiento seguido ante la SBS). De tratarse de cualquier otro tipo de proceso, no tenemos dudas de que Citibank calificaría como litisconsorte necesario pasivo, sin embargo, en este caso existe una norma expresa que determina y limita la legitimidad para obrar. Por ello consideramos que los “terceros afectados” en este tipo de casos (que normalmente serían litisconsortes necesarios) solo podrían participar del proceso en calidad de terceros coadyuvantes (lo que no resultaría inconveniente, pues tendrían similares facultades procesales que cualquier parte).

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Código Procesal Constitucional: Artículo IX.- Aplicación Supletoria e Integración: En caso de vacío o defecto de la presente ley, serán de aplicación supletoria los Códigos Procesales afines a la materia discutida, siempre que no contradigan los fines de los procesos constitucionales y los ayuden a su mejor desarrollo. En defecto de las normas supletorias citadas, el Juez podrá recurrir a la jurisprudencia, a los principios generales del derecho procesal y a la doctrina.

PROCESO DE AMPARO E INTERVENCIÓN DE TERCEROS 2. Respecto del amicus curiae

La figura del amicus curiae se ha desarrollado básicamente en el common law, y se refiere a aquellas “opiniones” realizadas por terceros ajenos a un proceso, que ofrecen sobre algún punto determinado de derecho para colaborar con la decisión de fondo del tribunal. Así, dicha figura incluso ha sido itida por nuestro Tribunal Constitucional en diversas oportunidades (por ejemplo, con ocasión de los expedientes N° 0017-2003-AI y N° 74352006-PC). Asimismo, se ha señalado respecto del amicus curiae que: “Su participación en un proceso constitucional tiene una doble finalidad: a. Aportar al órgano jurisdiccional, que viene conociendo el proceso constitucional de interés público, argumentos u opiniones que puedan ilustrarlo y resuelva adecuadamente el mismo; y, b. Permite que se amplíen los fundamentos jurídicos que se debaten al interior del proceso, por lo que la ciudadanía puede sentirse representada a participar a través del amicus curiae”22.

En cualquiera de estos casos, la participación del amicus curiae se puede manifestar en el proceso de dos maneras: apoyando directamente a una de las partes o simplemente presentando su posición sobre algún punto determinado de la materia controvertida. La pregunta que nos surge es si esta figura debe ser necesariamente regulada y itida en los procesos constitucionales y, en su caso, si guarda diferencias sustanciales con otras formas de intervención de terceros. Entendemos que la figura del amicus curiae tiene plena justificación en otros ordenamientos en que no existe regulación expresa de intervención de terceros; sin embargo, a nivel nacional, si esta figura no encuentra una diferencia y demuestra una utilidad que otras figuras sí reguladas brindan, no valdría la pena crear o agregar una nueva categoría jurídica. En tal sentido, consideramos que, estando las “facultades” que la doctrina le otorga al amicus curiae, este podría ser considerado, sin problemas, un simple tercero coadyuvante (incluso en los casos en que simplemente quiera presentar un informe, pues este siempre va a apoyar una determinada posición esgrimida en el proceso).

PARTÍCIPE Y AMICUS CURIAE Partícipe: sujeto procesal del proceso de inconstitucionalidad que no constituye parte. Puede presentar informes y participar en la vista de la causa. Es un simple tercero. Intervención de terceros Amicus curiae: Tiene una doble finalidad: a) Aportar al órgano jurisdiccional. b) Permite la ampliación de fundamentos jurídicos discutidos.

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FIGUEROA BERNARDINI, Ernesto. “La intervención del amicus curiae en los procesos constitucionales”. En: Actualidad Jurídica. Nº 161, Abril, 2007. Pág. 161.

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P RÁCTICA CONSTITUCIONAL

El control difuso y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Mario G. CHÁVEZ RABANAL*

RESUMEN

El autor analiza la aplicación del control difuso en sede istrativa. Considera que se socava el orden constitucional, en tanto una competencia exclusivamente atribuida a los órganos jurisdiccionales le es conferida a otros ajenos. Sostiene que se han confundido categorías de Derecho Constitucional y Procesal Constitucional, toda vez que salvaguardar la supremacía constitucional es cosa distinta a ejercer el control constitucional.

MARCO NORMATIVO: Constitución Política del Perú: ar ts. 2, inc. 14, 58, 60, 62, 200, inc. 2. Código Procesal Constitucional: ar t. 37, inc. 4. Código Civil: ar t. 1354 y 1355.

I. EL CONTROL DIFUSO EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO El antecedente del reconcomiendo legal del control difuso lo encontramos en el año 1936, cuando es retomado y promulgado el Código Civil, y en él se recoge el artículo XII de su Título Preliminar que a la letra dice:

“Cuando hay incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal, se prefiera la primera”. Este artículo recogía a decir de José Pareja PazSoldán1: “El principio de la no aplicación de las leyes inconstitucionales constituye un complemento indispensable del Poder Judicial (...). Representa un avance en la vida institucional de la República, uno de los fenómenos de la tendencia a la racionalización del poder y una oportuna defensa de los principios y normas constitucionales”. Décadas después, una comisión nombrada por el

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Gobierno preparó un proyecto de Ley Orgánica del Poder Judicial, que curiosamente fue sancionado por un gobierno de facto que duró un año (19621963), pero fue un trabajo preparado por gente de muy alto nivel. Dicha Ley Orgánica, que tiene el número 14506, incorporó el siguiente articulado: “Artículo 8. Cuando los jueces y tribunales, al conocer de cualquier clase de juicios, encuentran que hay incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal, preferirán la primera. a) ‘Si no fueran apeladas las sentencias de primera instancia en que se aplique este precepto, se elevarán en consulta a la Primera Sala de la Corte Suprema’. b) ‘Las sentencias de segunda instancia se elevarán en consulta a la Primera Sala de la Corte Suprema, sino se interpusiera recurso de nulidad’”. Así fue que se incorporó, de manera clarísima, el principio del control de constitucionalidad de las leyes en 1963, en forma por demás pormenorizada, y que tuvo aplicación durante el periodo 1963-1968.

Abogado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos con la tesis con mención a publicación intitulada: Contenido constitucional del Derecho Fundamental a pensión, asistente de cátedra del Dr. José F. Palomino Manchego en los cursos de Derecho Constitucional y Procesal Constitucional en la UNMSM y de Lima, estudios de maestría con mención en Derecho Constitucional y Derechos Humanos en la UNMSM. Cfr. “Comentarios a la Constitución nacional”. 1939. Pág. 134.

EL CONTROL DIFUSO Y LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Por otro lado, lo importante de la Constitución de 1979, es que por vez primera formaliza un sistema de jurisdicción constitucional al más alto nivel, aprovechando en parte la experiencia peruana que venía desde atrás, pero al mismo tiempo, introduciendo algunos aspectos del constitucionalismo europeo contemporáneo2. Así, reservó al Poder Judicial (art. 234) la facultad de inaplicar las leyes inconstitucionales, en toda clase de procesos, formalizando al más alto nivel normativo el control difuso que, incorporado en 1936, había funcionado con altibajos. Y por otro, creó el Tribunal de Garantías Constitucionales, como órgano de control concentrado, independiente y separado del Poder Judicial, y que tenía pocas competencias. Lo curioso es que se hizo coexistir dentro del propio ordenamiento jurídico peruano a los dos sistemas, sin mezclarse, por lo que calificarlo de mixto, como se ha hecho, no hace justicia a lo existente. Más bien, se refleja como un sistema dual o paralelo, connotación que tiene más fuerza explicativa que la anterior3. En último término, la Constitución de 1993, en el Capítulo VIII, del Poder Judicial, en el artículo 138 señala: “La potestad de istrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes. En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior”. II. APLICACIÓN DEL CONTROL DIFUSO EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO El Tribunal Constitucional, antes de la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional, en el caso Telefónica, seguida en la causa Nº 1124-2001AA/TC, publicada el 11 de setiembre del 2002, estableció los requisitos indispensables para aplicar el control difuso; así, en esta sentencia

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el tribunal señaló que para aplicar el control difuso el juez debe de advertir la concurrencia de los siguientes presupuestos4: a) Que en el proceso constitucional, el objeto de impugnación sea un acto que constituya la aplicación de una norma considerada inconstitucional (artículo 3º de la Ley Nº 23506). b) Que la norma a inaplicarse tenga una relación directa, principal e indisoluble con la resolución del caso, es decir, que ella sea relevante en la resolución de la controversia. c) Que la norma a inaplicarse resulte evidentemente incompatible con la Constitución, aun luego de haberse acudido a interpretarla de conformidad con la Constitución, en virtud del principio enunciado en la Segunda Disposición General de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. Posteriormente, ya vigente el Código Procesal Constitucional, El Tribunal Constitucional, en el caso Ramón Hernado Salazar (‘control difuso istrativo’), STC Exp. Nº 3741-2004-AA/TC, publicado el 11 de octubre de 2006, señaló que para aplicar el control difuso es indispensable que concurran los siguientes requisitos: a) que el examen de constitucionalidad sea relevante para resolver la controversia planteada dentro de un proceso istrativo; b) que la ley cuestionada no sea posible de ser interpretada de conformidad con la Constitución. De este modo, el Tribunal en su jurisprudencia no ha hecho nada más que ceñirse a lo que el Código Procesal Constitucional exige para aplicar el control difuso, así el Código Procesal Constitucional en su artículo VI del Título Preliminar señala que: Artículo VI. Control difuso e interpretación constitucional Cuando exista incompatibilidad entre una norma constitucional y otra de inferior jerarquía, el Juez debe preferir la primera, siempre que ello sea relevante para resolver la controversia

GARCÍA BELAUNDE, Domingo. “Nota sobre el control de constitucionalidad en el Perú: antecedentes y desarrollo (18231979)”, en Revista electrónica de historia constitucional, Número cuatro, junio 2003, párr. 88. Ibídem, párr. 94-96. STC Exp. Nº 1124-2001-AA/TC, f. j. 13.

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P RÁCTICA CONSTITUCIONAL CONTROL DIFUSO EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO – El acto debe aplicar una norma inconstitucional. – La norma debe ser relevante para la solución de la controversia. – La norma debe ser evidentemente incompatible con la Constitución. (STC Exp. Nº 1124-2001-AA/TC)

Requisitos para aplicar el control difuso

– El examen de constitucionalidad tiene que ser relevante para resolver la controversia. – La ley cuestionada no puede interpretarse conforme a la Constitución. (STC Exp. Nº 3471-2004-AA/TC)

– Relevancia para resolver la controversia. – Imposibilidad de obtener una interpretación constitucional (Art. VI T.P. del Const.)

y no sea posible obtener una interpretación conforme a la Constitución. De este modo, para aplicar el control difuso se requiere de conformidad al artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional: a) relevancia para resolver la controversia, y b) imposibilidad de obtener una interpretación conforme a la Constitución. III. LÍMITES DEL CONTROL DIFUSO. REFLEXIONES A PARTIR DE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL El Tribunal Constitucional a través de su jurisprudencia vinculante, precedentes constitucionales, ha señalado en relación al control difuso, que esta potestad del juez constitucional está limitada no sólo por la Constitución, sino también por las sentencias del Tribunal Constitucional y por los criterios interpretativos que este ha hecho de la Constitución y de las leyes orgánicas que ha dado en la resolución de las controversias constitucionales.

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De tal manera, los jueces están obligados a resolver conforme a lo resuelto por el Tribunal Constitucional cuando este así lo ha dispuesto en sus sentencias constituidas como precedentes vinculantes. Además, a esto se suma, la obligatoriedad de los jueces a aplicar una norma cuya constitucionalidad ha sido confirmada por el Tribunal Constitucional5. De esta forma, la potestad del control difuso de las normas aplicado por los jueces ya no solo se encuentra limitada por la Constitución, sino, además, esta potestad para el Tribunal, creada en su jurisprudencia, se encuentra también limitada por las sentencias del Tribunal Constitucional, en particular, por los precedentes constitucionales y por las interpretaciones que este ha hecho de la Constitución6. Un ejemplo de lo que estamos hablando lo tenemos en la STC Nº 4227-2005-AA/TC, publicada el 10 de febrero del 2006. En esta sentencia el tribunal señala claramente que todo juez debe aplicar la norma cuya constitucionalidad ha sido confirmada, sin que sea posible para los jueces aplicar el control difuso. Véase el fundamento 43 de la mencionada sentencia:

Segundo y tercer párrafo del artículo VI del T. P. del C.P.Const. Ibídem.

EL CONTROL DIFUSO Y LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL “(...) al haberse confirmado la constitucionalidad del artículo 17, y la Tercera y Décima Disposiciones Transitorias de la Ley Nº 27796; de la Tercera Disposición Complementaria y Final del Decreto Supremo Nº 009-2002/MINCETUR; de la Primera, Segunda y Tercera Disposiciones Finales de la Resolución de Superintendencia Nº 014-2003/SUNAT; y, de la Resolución de Superintendencia Nº 052-2003/ SUNAT, en aplicación del primer párrafo del artículo VI del Código Procesal Constitucional (...), dichos preceptos resultan de plena aplicación en todo tipo de procesos, quedando proscrita su inaplicación por parte de los jueces en el ejercicio del control difuso de constitucionalidad de las normas”. En esta misma dirección, los criterios desarrollados por el Tribunal Constitucional con mayor fuerza son aplicados en la STC 006-2006-PC/TC de fecha 12 de febrero de 20077, donde el tribunal declara nulas las sentencias del Poder Judicial sobre juegos de casinos y tragamonedas, deja sin efectos el control difuso aplicado por los jueces y ordena que los órganos jurisdiccionales del Poder Judicial resuelvan nuevamente y emitan sentencia de conformidad a lo resuelto por el Tribunal Constitucional en las causas recaídas en los expedientes Nº 009-2001-AI/TC y en el precedente vinculante sentado a través de la causa Nº 4227-2005-AA/TC; por considerar que las resoluciones judiciales dictadas por los órganos del Poder Judicial se emitieron contraviniendo la interpretación jurídica de este Colegiado y de los efectos normativos de la sentencias antes indicadas. IV. CONTROL DIFUSO Y ISTRACIÓN 1. La posición del Tribunal Constitucional A partir de lo sostenido por un sector de la doctrina nacional y básicamente por la línea jurisprudencial del Tribunal Constitucional, en los últimos años se ha venido sosteniendo o defendiendo la tesis de

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que la istración Pública tiene la potestad de ejercer el control difuso, siendo de tal forma que la competencia de inaplicar una norma legal en un caso concreto por advertir su incompatibilidad con la Constitución no sólo es potestativa de los jueces, sino que ahora esta competencia también le corresponde a los funcionarios o, según veremos más adelante, a los órganos colegiados de la istración Pública. El Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente Nº 3741-2004-AA/TC, publicada el 10 de febrero del 2006, sostiene que la istración está facultada para ejercer el control difuso8, estableciendo en la aclaración del Exp. Nº 3741-2004-AA/TC, de fecha 13 de octubre de 2006, los criterios para ejercer el control difuso. En esta resolución el Tribunal establece los presupuestos que deben concurrir para que la istración aplique el control difuso9: a) Sean tribunales u órganos colegiados istrativos que imparten “justicia istrativa” con carácter nacional, adscritos al Poder Ejecutivo y que tengan por finalidad la declaración de derechos fundamentales de los istrados. b) Se realiza a pedido de parte10. Excepcionalmente, el control difuso procede de oficio cuando se trate de la aplicación de una disposición que vaya en contra de la interpretación que de ella haya realizado el Tribunal Constitucional, o cuando la aplicación de una disposición contradiga un precedente vinculante del Tribunal Constitucional. c) Los órganos colegiados no pueden dejar de aplicar una ley o reglamento cuya constitucionalidad ha sido confirmada en los procesos constitucionales, ni tampoco aplicar a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, en un caso concreto, los efectos jurídicos de una ley o reglamento que haya

Para un análisis más riguroso y sobre los puntos encontrados que ha generado esta sentencia confróntese “¿Guerra de la Cortes? A propósito del proceso competencial entre el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial”, Domingo García Belaunde (Coordinador), Palestra del Tribunal Constitucional, Nº 4, Lima, 2008. STC Exp. Nº 3741-2004-AA/TC, f. j. 7 y 50, numeral A. RTC Exp. Nº 4227-2005-AA/TC, aclaratoria., f. j. 4, 7 y 8. En aquellos casos en los que adviertan que dichas solicitudes responden a fines manifiestamente obstruccionistas o ilegítimos, pueden establecerse e imponerse sanciones de acuerdo a ley.

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P RÁCTICA CONSTITUCIONAL sido declarado inconstitucional en dichos procesos. A partir de lo establecido por el Tribunal Constitucional, se ha sostenido que en nuestro ordenamiento jurídico la istración, en particular sus órganos colegiados, tienen la competencia de ejercer el control difuso, inaplicando normas con rango de ley y reglamentarias que sean contrarias a la Constitución. Por otro lado, siguiendo la línea de lo desarrollado hasta ahora, algunos han encontrado en la Ley Nº 28996 un fundamento más para señalar que en nuestro ordenamiento jurídico se reconoce la competencia de la istración para ejercer el control difuso. La Ley Nº 28996, publicada el 4 de abril de 2007, autoriza a un órgano colegiado de la istración (Comisión de al Mercado) a inaplicar una norma que se convierta en una barrera burocrática (decreto supremo, una resolución ministerial o una norma municipal o regional de carácter general) para la realización de actividades económicas (artículo 2 y 3). Muchos autores han visto en esta norma la fuente legal11 de la potestad de la istración para ejercer el control difuso. 2. La posición de la Asociación Peruana de Derecho istrativo Los argumentos vertidos en contra de la potestad de la istración para ejercer el control difuso, los encontramos básicamente en el pronunciamiento de la Asociación Peruana de Derecho istrativo. La Asociación ha negado categóricamente

la figura de que la istración pueda ejercer el control difuso, así en el pronunciamiento la Asociación señala12: a) La istración Pública, al estar sometida a los alcances del principio de legalidad, no puede ni derogar singularmente ni declarar inconstitucional una ley, porque está obligada a ejecutarla y cumplirla. b) Sin perjuicio del cumplimiento de lo establecido en las normas legales puede apreciar la validez de la norma legal aplicada, y en caso considere que la misma vulnere la Constitución, proponer su derogatoria o su declaración de inconstitucionalidad ante los órganos competentes. c) El control difuso se ejerce en el marco de un proceso jurisdiccional, el mismo que no discurre en sede istrativa, sino exclusivamente en sede judicial. d) Una interpretación coherente del marco constitucional, permite afirmar que en nuestro ordenamiento jurídico el control difuso se encuentra reservado para las instancias jurisdiccionales correspondientes, que son las únicas que se encuentran habilitadas constitucionalmente para ejercer la defensa de la Constitución. e) Propiciar una interpretación por la cual se habilite a todo funcionario u órgano (sea unipersonal o colegiado) de la istración Pública para que pueda efectuar un control difuso de

LÍMITES DEL CONTROL DIFUSO Constitución

Límites del control difuso

Sentencias del TC (precedentes vinculantes)

Interpretaciones de la Constitución hechas por el TC

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La negrita y el subrayado es nuestro. Comunicado de la Asociación Peruana de Derecho istrativo. La posición de la istración Pública frente al control de constitucionalidad de leyes y normas reglamentarias (agosto de 2005).

EL CONTROL DIFUSO Y LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL constitucionalidad de normas legales o de legalidad de normas reglamentarias, es una posición que genera una afectación contra el respeto al principio de legalidad istrativa, a la seguridad jurídica y al respeto al Estado de Derecho en nuestro país. f) En un escenario en el cual existen miles de órganos que ejercen la función istrativa en nuestro país (entiéndase los diversos órganos istrativos existentes en instituciones públicas tales como ministerios, organismos constitucionalmente autónomos, organismos públicos descentralizados, municipalidades provinciales, distritales, entre otros), así como estando en marcha un proceso de descentralización que no termina de ser correctamente entendido en sus alcances como en su progresividad, no es factible ni viable constitucional y legalmente, otorgar validez a las interpretaciones que posibilitan

un control difuso de constitucionalidad a los órganos de la istración Pública. g) Los procedimientos, actos y decisiones de los órganos de la istración Pública, son de naturaleza istrativa (de modo formal y material), y no tienen naturaleza jurisdiccional, en vista que los órganos istrativos emisores de los mismos no gozan de los atributos, poderes y garantías de los que se encuentran investidos los órganos jurisdiccionales. No es conveniente que los órganos de la istración Pública asuman facultades propias de los jueces y órganos judiciales, como la de pretender efectuar un control indirecto de la constitucionalidad de las leyes y reglamentos. 3. Nuestra posición

En tal sentido, vemos que en nuestro ordenamiento jurídico sobre el control difuso, en primer lugar, se ha presentado un primer cuestionamiento referido

ARGUMENTOS EN CONTRA DEL EJERCICIO DEL CONTROL DIFUSO POR LA ISTRACIÓN PÚBLICA

La istración Pública está obligada a cumplir la ley, por lo tanto no puede declararla inconstitucional ni derogarla.

Proponer su derogatoria o declaración de inconstitucionalidad si, al apreciar su validez, la considera inconstitucional. Argumentos en contra del ejercicio del control difuso por parte de la istración Pública

En sede istrativa no existe proceso jurisdiccional.

El control difuso está reservado para las instancias jurisdiccionales, que son las únicas habilitadas para ejercer la defensa de la Constitución.

Abriendo esta posibilidad se afecta el principio de legalidad istrativa, a la seguridad jurídica y el respeto al Estado de Derecho.

Ante la existencia de diversos órganos istrativos, no es factible otorgar validez a las interpretaciones que posibilitan un control difuso de constitucionalidad.

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P RÁCTICA CONSTITUCIONAL al tema de la aplicación del control difuso en sede judicial, sobre ello se presentaron grandes dudas y cuestionamientos en la medida que, esta institución, no fue, y aún no lo es, muy utilizada por los jueces del Poder Judicial. El control difuso no ha sido utilizado para defender la supremacía de la Constitución, para salvaguardar los derechos fundamentales y el Estado de Derecho y para ejercer el control de la constitucionalidad de las leyes. En segundo lugar, se evidencia en la actualidad posturas encontradas sobre el control difuso, en tanto unos se han pronunciado a favor, otros en contra, de reconocer a la istración Pública la potestad de ejercer el control difuso. En tal sentido, sobre el particular se parte señalando que la solución más apropiada a este problema debe de llevarnos a optar por aquella alternativa que respete las instituciones tal y como nacieron, se desarrollaron y fueron concebidas dentro del sistema constitucional en el que se consolidaron. Así como, se debe adoptar aquella postura que nos permita garantizar el principio de supremacía constitucional y los derechos fundamentales recogidos en la Constitución13, además nos permita respetar el carácter democrático de la ley y el principio de legalidad de la actuación de la istración. Todo ello con el fin de evitar el uso indiscriminado del control difuso, creado con un fin específico, y evitar la desnaturalización de esta noble institución y su tergiversación otorgándole esta competencia a órganos que son completamente ajenos al control constitucional, de tal manera se debe de buscar o sostener que aquella postura permita garantizar la supremacía normativa de la Constitución y el respeto de las competencias otorgadas directamente por la Constitución y no por una norma inferior a ella. En tal sentido, es de nuestro parecer que en el caso de facultar a la istración la competencia de

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ejercer el control difuso vía jurisprudencial se está socavando el orden constitucional en tanto una competencia exclusiva de los órganos jurisdiccionales estaría siendo atribuida a un ente estatal de una forma que no está prevista en la Constitución, si tenemos en cuenta que toda competencia que no ha sido otorgada de forma expresa por la Constitución, por el poder constituyente, no puede ser delegada por los otros entes estatales, por los poderes constituidos, así toda competencia que no ha sido otorgada expresamente por la Constitución, en modo alguno significa que esta, la Constitución, la haya otorgado omisivamente. Además, es de tener en cuenta que la posibilidad de facultar a la istración Pública ejercer el control difuso socava el principio de formación democrática de la ley, de representación y manifestación de la voluntad general expresada en la ley, en tanto, la ley como expresión de la voluntad ciudadana para ser cuestionada, declarada inconstitucional o inaplicada requiere o exige que lo haga un poder o una institución que en la misma medida goce y tenga una legitimidad democrática. Estas exigencias se cumplen por ejemplo con el Tribunal Constitucional que tiene una conformación democrática, en tanto es el Parlamento, por una mayoría calificada, quien elige a los magistrados del Tribunal Constitucional; y segundo se cumple con el Poder Judicial quien por mandato expreso de la Constitución ejerce la función jurisdiccional por voluntad popular, y que en modo alguno la istración tiene o goza de esta legitimidad democrática, en tanto como istración está vinculada y supeditada al Ejecutivo y tiene como marco de actuación básicamente a ley, al principio de legalidad14. De este modo, la potestad de la istración Pública –en todo caso los órganos colegiados de

La principal función constitucional, es la de ordenar el sistema jurídico con base en reglas de Derecho. Para tal fin, solo se considerará como constitucional la ordenación fundamental del Estado que posea dos condiciones: 1. La garantía de los derechos individuales y 2. La división de poderes que sirve para dotar de efectividad a dichos derechos. GARCÍA PELAYO, Manuel. “Derecho Constitucional Comparado”; Editorial Alianza. Madrid, 2000. Pág. 39. El principio de legalidad es la columna vertebral de la actuación istrativa y por ello puede concebírselo como externo al procedimiento, constituyendo simultáneamente la condición esencial para su existencia. Se determina jurídicamente por la concurrencia de cuatro condiciones que forman su contexto: 1) Delimitación de su aplicación (reserva legal); 2) Ordenación jerárquica de sujeción de las normas a la ley; 3) Determinación de selección de normas aplicables al caso concreto y 4) Precisión de los poderes que la norma confiere a la istración. El procedimiento tiende no solo a la protección subjetiva del recurrente, sino también a la defensa de la norma jurídica objetiva, con el fin de mantener el imperio de la legalidad y la justicia en el funcionamiento istrativo. Como consecuencia de este principio el procedimiento se caracteriza por ser instructorio, de impulsión de oficio y con objetivos de verdad material. DROMI, Roberto; “Derecho istrativo” - Tomo II. 1ª Edición peruana - agosto 2005; 10ª Edición argentina - junio 2004. Editorial Gaceta Jurídica. Lima, 2005. Pág. 458.

EL CONTROL DIFUSO Y LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL esta con alcance nacional– de ejercer el control difuso dista mucho de ser una competencia atribuida directamente por la Constitución, en tanto, a nuestro parecer, se ha mezclado las categorías del Derecho Constitucional y del Derecho Procesal Constitucional en la medida que al creer que todo ciudadano, así como todo funcionario está obligado a respetar y obedecer la Constitución por el principio de supremacía de la Constitución, no por ello tiene la competencia de ejercer el control difuso. Una cosa es el principio de supremacía de la Constitución y otra es el control constitucional, el primero es vinculante y corresponde a todos, defender y obedecer la Constitución, en cambio, el control constitucional sólo se ha reconocido al Poder Judicial y al Tribunal Constitucional, a nadie más. De tal manera, la competencia de salvaguardar la jerarquía normativa de la Constitución y la defensa de los derechos fundamentales es propia y exclusiva a nivel constitucional del Tribunal Constitucional y del Poder Judicial, por ser ellos depositarios del control concentrado y difuso de la constitucionalidad de las leyes, respectivamente. La Constitución no ha reservado a otro órgano constitucional o de relevancia constitucional o entidad legal la facultad de ejercer el control constitucional, lo contrario significa atribuir competencias a órganos carentes de las mismas, por un procedimiento distinto a una reforma constitucional y por un poder constituido, sobreponiendo a este por sobre el poder constituyente y la Constitución. V. CONCLUSIONES • El control del poder y el límite al actuar de los gobernantes ha sido y es una de las principales preocupaciones de la vida en comunidad del ser humano. En tal sentido, son diversas las formas como los ciudadanos establecen e imponen límites a los gobernantes, siendo una de ellas y la que mayor repercusión tiene los límites jurídicos o garantías jurisdiccionales.

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El control jurisdiccional se ejerce por los órganos jurisdiccionales del Estado sobre las actuaciones o actos del soberano o de los particulares.

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El control jurisdiccional tiene dentro de sus características el reconocimiento a los órganos jurisdiccionales la función de resolver los conflictos sociales y de istrar justicia. En tal sentido, ha sido una práctica ganada con el transcurso de los años, y por el genio de algunos seres humanos, que se han creado los medios adecuados para defender y proteger la Constitución. •

El control constitucional remotamente tiene su origen en el common law, perfeccionándose en el sistema norteamericano por obra del chief de justicia J. Marshall, de tal manera el control constitucional en el sistema norteamericano adquiere la peculiaridad de ser una función o competencia exclusiva y excluyente del Poder Judicial y ejercida únicamente por los jueces de este órgano del Estado, tiene un nacimiento jurisdiccional.

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Con la evolución de las sociedades y el transcurso de las décadas en el siglo XX, se crea el otro modelo de control de la constitucionalidad de las leyes por obra de Hans Kelsen. Este modelo tiene la peculiaridad de ser un órgano diferente al Poder Judicial y que es elegido por el Parlamento, se le reconoce principalmente la función de declarar la inconstitucionalidad de las leyes y derogar las mismas.

•

Los modelos de control de la constitucionalidad han tenido una legitimidad democrática en su actuar, el Tribunal Constitucional mediante la elección de sus por una mayoría calificada del Congreso y el Poder Judicial al recibir directamente del pueblo la potestad de istrar justicia.

•

Son el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial los únicos que pueden ejercer el control de constitucionalidad de las leyes, otorgarle a otro órgano o institución esta función es desnaturalizar la función del control constitucional y afecta la separación de poderes, la naturaleza democrática de ley, el principio de legalidad, el principio de supremacía constitucional entre otros.

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P RÁCTICA CONSTITUCIONAL

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JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL POR ESPECIALIDADES

Doctrina constitucional

GAC E TA

constitucional

EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EN EXPANSIÓN

DOCTRINA CONSTITUCIONAL El Derecho Procesal Constitucional en expansión (crónica de un crecimiento: 1944-2006) Domingo GARCÍA BELAUNDE* **

RESUMEN

En el presente trabajo el autor hace un importante recuento sobre el desarrollo de la disciplina Derecho Procesal Constitucional en el mundo y especialmente en América Latina. A saber, el Derecho Procesal Constitucional se entiende en nuestras latitudes, sobre todo, como una rama del Derecho Procesal, sin embargo existen también otras posiciones, intermedias o vinculadas con el Derecho material; sobre todas ellas y sus principales exponentes da cuenta el presente artículo.

I. PRELIMINAR Los aspectos relacionados con la defensa de la Constitución ocupan al pensamiento jurídico desde hace décadas. En rigor desde que existe o nace el constitucionalismo moderno a fines del siglo XVIII, al compás de las revoluciones norteamericana, primero, y sa, después. En la primera como es sabido, en los debates de Filadelfia, y luego en la divulgación de alto nivel que llevó a cabo The Federalist papers, si bien no hubo ninguna concreción a nivel de la dogmática en aquel momento. Y de influencia en Francia fue el planteo de Sieyés, que tampoco alcanzó éxito. Pero es evidente que la inquietud quedó sembrada, y lo que viene después lo explica perfectamente.

En los Estados Unidos ello se concreta en la magistral creación de Marshall en 1803, sobre la cual

* **

existe una literatura inmensa (vide entre otros, Charles E. Hobson, The Great Chief Justice, University Press of Kansas, 1996) que sin embargo solo se asienta sobre bases firmes a fines del siglo XIX. En Francia por el contrario, por el prurito de la soberanía del parlamento y del fetichismo de la ley, se avanzó muy lentamente, forjando lo que se ha denominado “control político” que ocupó todo el siglo XIX y que empieza a tramontar tan solo con la Constitución de 1958 (cf. AA.VV. L’ordinamento costituzionale della Quinta Repubblica se, a cura di Dominique Rousseau, Giappichelli editore, Torino, 2000). En el periodo de entreguerras se da un intenso debate académico, sobre todo en Francia y en el mundo germánico, y en menor medida en España. Lo que lleva a la creación de los únicos tres tribunales

Profesor de Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú y presidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (Sección peruana). A Héctor Fix-Zamudio de quien tanto hemos aprendido

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D OCTRINA constitucionales del periodo: el austriaco, el checoslovaco y el español. Al margen de esto, la América Latina, por influencia de la doctrina y la jurisprudencia norteamericanas, creó desde mediados del siglo XIX medidas protectoras de carácter jurisdiccional en defensa de la jerarquía normativa y de los derechos fundamentales. Y esto produjo una literatura muy extensa en varios de nuestros países, que de esta suerte se han adelantado a los europeos en la concreción de estas medidas.

penal, que venían desde atrás y contaban con una larga tradición. Así, el Derecho Procesal Civil y el Derecho Procesal Penal fueron durante décadas las únicas partes de la doctrina procesal que se tomaron en serio.

Sin embargo, no fueron pocos los procesalistas que se dieron cuenta de que esta situación bifronte del proceso podía ser estrecha y en todo caso insuficiente. Y fue Niceto Alcalá-Zamora y Castillo quien habló desde mediados de los años treinta del siglo XX, de una “legislación procesal constitucioLa América Latina, nal” y más tarde lo redondeó en por influencia de la docel título que dio a una colección trina y la jurisprudencia de ensayos que publicó en su exinorteamericanas, creó lio en la Argentina: Ensayos de desde mediados del siglo Derecho Procesal. Civil, Penal y XIX medidas protectoras Constitucional, Ed. Revista de Jude carácter jurisdiccional risprudencia, Argentina, Buenos en defensa de la jerarquía Aires, 1944. Y con posterioridad normativa y de los dererepitió el aserto, con mayor amchos fundamentales (...) plitud, en una reseña bibliográfiY fue Niceto Alcalá-Zaca que publicó en la Revista de mora y Castillo quien haDerecho Procesal (tomo III, 2ª bló desde mediados de parte, 1945) que en Buenos Aires los años treinta del siglo dirigía Hugo Alsina. Y volvió soXX, de una “legislación bre lo mismo en un libro clásico procesal constitucional” que publicó en México, como vey más tarde lo redondeó remos más adelante. en el título que dio a una

“

Sin embargo, una cosa es tener legislación adecuada que establezca los pasos que se dan a nivel jurisdiccional para alcanzar un objetivo, y muy otra es que todo eso se sistematice y de origen a una disciplina científica. Para poner un ejemplo, veamos un caso relativamente reciente. Durante décadas los problemas de orden laboral eran una consecuencia y un entramado de orden civil, y fue así que varios de nuestros códigos civiles consideraban en la sección dedicada a los contratos al contrato de trabajo, hasta que con el tiempo, se independizó este apartado y dio nacimiento al moderno Derecho colección de ensayos que Esta fecha 1944-1945 puede, del Trabajo o Derecho Laboral; publicó en su exilio en la pues considerarse como de la que como disciplina es reciente y Argentina: Ensayos de fundación del Derecho Procesal como era de esperarse despertó Derecho Procesal. Civil, Constitucional debida a un prodesde sus inicios gran cantidad de Penal y Constitucional cesalista español, radicado en la problemas teóricos (por ejemplo, Argentina y que luego reiteró en dónde ubicarlo, cuáles son sus su exilio mexicano. fuentes, sus alcances, etc.). Pero La larga estancia de Niceto Alcalá-Zamora en cuyo contenido, es decir, los problemas laborales, México, que duró más de treinta años, dio sus fruson más que milenarios. tos. Y de ahí nació toda una tendencia a desarroEn el control constitucional –que así lo llamarellar el “Derecho Procesal Constitucional” como mos por comodidad– no se presentó este problema disciplina independiente, pero dentro del Dereteórico sino hasta muy tarde. Y esto sucedió cuancho Procesal. Correspondiéndole a Héctor Fix-Zado ya existía y se encontraba muy desarrollada una mudio el mérito de haber desarrollado la disciplilegislación de orden procesal para llevar adelante na y haber fijado sus temas, sus problemas y sus estos procesos; que en la América Latina se dan contornos teóricos. desde fines del siglo diecinueve y en Europa en el

”

último período de entreguerras. Paralelamente, a fines del siglo XIX y principios del XX, se concreta el Derecho Procesal como rama autónoma dentro del universo jurídico y se desarrolla en dos ámbitos muy concretos: el civil y el

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****** Es pues un hecho innegable que el “Derecho Procesal Constitucional” nació en nuestra América, precisamente en la Argentina por obra de un procesalista español. Pero se desarrolló más plenamente

EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EN EXPANSIÓN en México, por especial dedicación de Héctor FixZamudio y de su amplio magisterio. Pero mientras esto sucedía, teníamos dos panoramas distintos. Por un lado un avance vertiginoso y ejemplar en la jurisprudencia y la literatura norteamericanas. Pero todo ello dentro del concepto genérico de judicial review, que en el fondo es una facultad atribuida a todos los jueces que se limitan a inaplicar normas reñidas con la Constitución; si bien esto, por la especial estructura y diseño del common law en su vertiente norteamericana, iba a tener influencia en el futuro. Pero sin crearse nada nuevo. Más bien, estos problemas se analizan en las respectivas ramas procesales existentes en dicho país, tanto a nivel federal como de los Estados, y sobre todo dentro de la temática constitucional (como lo demuestran con exceso los manuales sobre la materia, sea los que tienen un enfoque doctrinario, o los que desarrollan el método de casos). Muy posterior y en cierto sentido distinto es lo sucedido en el ambiente europeo en el periodo de entreguerras. Hubo una corriente favorable a la “jurisdicción constitucional” y sobre todo por el modelo concentrado, que se refleja en los tribunales constitucionales que tienen una vida expansiva a partir de 1945, pero sin que ello llevase a desarrollos autónomos de carácter procesal. En Europa, salvo excepciones, el problema teórico y de fundamentos se desconoce o en todo caso no interesa o interesa muy poco. Teniendo presente esta realidad y considerando que pese a su juventud el Derecho Procesal Constitucional se ha expandido notablemente, es que he optado por hacer aquí un pequeño recuento, casi notarial, de lo que existe sobre el tema, sin entrar a mayores detalles, sino simplemente para dejar constancia de lo que existe. Para realizar esta pesquisa he tomado en cuenta los siguientes referentes: a) que se trata de ubicar principalmente libros o monografías que versen expresamente sobre el “Derecho Procesal Constitucional” y también recurrir a artículos de revistas cuando esto ha sido necesario para mejor entender una situación; b) que en veces, cuando hay muy poco sobre algún punto o algún país, he optado por hacer una referencia general para dejar anotado por donde van las inquietudes académicas; c) que por razones obvias, no solo de material existente, sino por preferencias académicas, he puesto un mayor peso en el análisis de la producción latinoamericana, que

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no solo es la nuestra, sino que curiosamente es la más preocupada por el tópico y d) que para hacer un corte necesario en el tiempo, he considerado como fecha límite para mis investigaciones el mes de diciembre de 2006, y por tanto lo que pueda salir después no ha sido considerado. Finalmente, señalo que lo que aquí se incluye y se da cuenta, probablemente no es todo lo que existe, pero decididamente es bastante y quizá lo más significativo. Y aun así, esto me ha tomado un tiempo considerable, que he empleado en visitar bibliotecas en distintos países y en solicitar la colaboración de muchos colegas y amigos, sin los cuales este ensayo no hubiera podido elaborarse y a los que aquí reitero mi expreso reconocimiento. Sin ánimo exhaustivo debo mencionar la ayuda, entre muchos otros y haciendo referencia por países a las siguientes personas: G. De Vergottini, Lucio Pegoraro, Luca Mezzetti, Silvio Gambino, Tania Groppi, Edgar Carpio y César I. Astudillo, para el caso de Italia; Louis Favoreu, José Julio Fernández Rodríguez y Alfonso Herrera, para información sobre Francia; Peter Häberle y Joaquín Brage Camazano para Alemania (el primero, además, tuvo la gentileza de hacerme una selección de textos alemanes que luego de hacer traducir he utilizado largamente); Francisco Fernández Segado y Fernando Rey, para España; Héctor Fix-Zamudio, Eduardo Ferrer Mac-Gregor y Aníbal Quiroga León para México; Jorge Silvero Salgueiro y Sebastián Rodríguez Robles, para Panamá; Rubén Hernández Valle, para Costa Rica; Jorge Mario García Laguardia y Gerardo Prado, para Guatemala; Olivo Rodríguez Huertas para República Dominicana; Allan R. Brewer-Carías y José Vicente Haro para Venezuela; José F. Palomino Manchego y Gerardo Eto Cruz, para el Perú; José Antonio Rivera Santibáñez, para Bolivia; Francisco Zúñiga, para Chile; Néstor P. Sagüés y Eloy Espinosa-Saldaña Barrera, para la Argentina; Eduardo G. Esteva Gallicchio para el Uruguay; Paolo Medina, para el Brasil, y Eduardo Lara Hernández y Andry Matilla para Cuba. A lo que debo agregar que muchos autores que aquí se consideran, tuvieron la gentileza de hacerme llegar ejemplares de algunas obras que no tenía o que era muy difícil conseguir (lo cual, creo, es una constante en toda la producción bibliográfica latinoamericana). De suma utilidad, a la que me remito para mayores precisiones, es la Encuesta sobre Derecho Procesal

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D OCTRINA Constitucional, que he coordinado con Eloy Espinosa-Saldaña B., y que se ha publicado simultáneamente en Lima y en México (Jurista Editores y Editorial Porrúa, 2006).

Universitaria, México, 1947, con reimpresiones) y en donde hace referencia, si bien muy de pasada, a una nueva disciplina que denomina “Derecho Procesal Constitucional”, como antes lo había hecho en la Argentina (en 1944 y 1945).

II. EL CASO DE MÉXICO. LAS APORTALa obra de Alcalá-Zamora no solo fue importante CIONES DE HÉCTOR FIX-ZAMUDIO por su producción bibliográfica, Debido a la existencia más que sino por la difusión de las nuevas centenaria del Amparo (creado en ideas, por la traducción de textos la Constitución yucateca en 1841 El que más se dedicó fundamentales y por la formación y confirmado en el ámbito nacioal tema fue sin lugar a de nuevas promociones de procenal con el Acta de Reformas de dudas Héctor Fix-Zamusalistas. Entre ellos destacan Héc1847) ha existido una frondosa dio, quien inicia su andator Fix-Zamudio, Humberto Briliteratura en torno a este institudura académica con su ceño Sierra, Cipriano Gómez Lara to, dedicado principalmente al tesis de licenciatura (...) y Sergio García Ramírez. control de la constitucionalidad Lo importante de esta te-

“

de las leyes –y posteriormente a la defensa de los derechos fundamentales y otros tópicos– lo que explica el interés que ha despertado en la doctrina.

sis es que es la primera vez que se afronta el problema central de donde y cómo desarrollar el Derecho Procesal Constitucional incluyendo dentro de él al Amparo

Así, a fines del siglo XIX hay que destacar la presencia y la obra de Ignacio L. Vallarta y posteriormente y ya entrado el siglo XX, la no menos importante de Emilio Rabasa.

Sin embargo, como quiera que el instituto del Amparo fue tomando fuerza, se crearon en las universidades cursos dedicados a su estudio, al margen del curso de Derecho Constitucional propiamente dicho, y eso explica la gran cantidad de ensayos y libros dedicados al tema. El libro emblemático por décadas y desde los años de 1940, ha sido el de Ignacio Burgoa (cf. El juicio de Amparo, Edit. Porrúa, 41ª edición, México, 2005 con reimpresión en 2006) que prácticamente uniformó las bases del centenario instituto mexicano y fue el texto formativo de varias hornadas universitarias. El ilustre maestro analizaba el Amparo desde enfoques que venían del procesalismo español decimonónico, y sin tomar mayormente en cuenta los avances de la doctrina procesal moderna, a la que en cierto sentido se resistía. Esto empezó a cambiar lentamente cuando llegó a enseñar en la Universidad Nacional Autónoma de México el gran procesalista español Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, que venía de la Argentina en donde había cumplido una labor encomiable. Y es en México en donde publica su monografía clásica Proceso, autocomposición y autodefensa (Imprenta

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Pero el que más se dedicó al tema fue sin lugar a dudas Héctor FixZamudio, quien inicia su andadura académica con su tesis de licenciatura, que publica en tiraje corto y que titula: La garantía jurisdiccional de la Constitución mexicana (Ensayo de una estructuración procesal del Amparo), Facultad de Derecho de la UNAM, México, 1955 (pero que defiende en enero de 1956). La tesis tiene la siguiente estructura:

” •

Capítulo I: Planteamiento del problema.

•

Capítulo II: Situación de la materia en el campo del Derecho Procesal.

•

Capítulo III: El Derecho Procesal Constitucional.

•

Capítulo IV: El proceso constitucional.

•

Capítulo V: Conclusiones.

Lo importante de esta tesis es que es la primera vez que se afronta el problema central de dónde y cómo desarrollar el Derecho Procesal Constitucional incluyendo dentro de él al amparo, que aparece así como una categoría netamente procesal. De esta manera, los estudios iniciales de Fix-Zamudio constituyen un corte con todo lo que existía hasta esa fecha sobre el amparo, pues en el futuro, si bien lentamente, los estudios irán en la línea de trabajo abierta por él. Y por otro, es la primera vez que se intenta, con detalle, un desarrollo doctrinario sobre lo que es el “Derecho Procesal Constitucional”, si bien es cierto que esto fue posible gracias al magisterio de Alcalá-Zamora y Castillo.

EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EN EXPANSIÓN Los capítulos III y IV de esta tesis –de circulación restringida necesariamente– se publican al año siguiente en una revista de muy amplia difusión: La Justicia, en sus números correspondientes a los meses de enero (Nº 310) y setiembre (Nº 317) de 1956, lo que como era de preverse, fue bien recibido por la comunidad jurídica mexicana. Años más tarde, la totalidad de este texto pionero lo inserta en su libro El juicio de Amparo. Edit. Porrúa, México, 1960, págs. 5-70). Fix-Zamudio continúa publicando sobre este y otros temas, de los cuales representa una inflexión importante el cursillo que impartió en 1965 y que publica poco después: Veinticinco años de evolución de la justicia constitucional: 1940-1965 (UNAM, México, 1968). Esta obra inicia, por así decirlo, una nueva etapa en el pensamiento de nuestro autor, pues manteniendo el enfoque procesal, intenta hacer ampliaciones en otros campos jurídicos cercanos a lo procesal y con desarrollos paralelos y dentro de una concepción teórica de mayor alcance, tratando de explicar y tipificar la problemática total anunciada en el título de la obra. Y así lo reitera su ponencia de 1975 titulada: Función del Poder Judicial en los sistemas constitucionales latinoamericanos (publicada en el libro colectivo del mismo nombre editado por la UNAM y en 1977). Un replanteo y puesta al día de todo lo anterior lo encontramos en un ensayo que publica años más tarde, en 1999: Introducción al Derecho Procesal Constitucional y que reproduce en folleto en FUNDAP, Querétaro, 2002. La última contribución de Fix-Zamudio que sintetiza todo lo anterior y que representa su pensamiento final sobre estos temas, lo encontramos en un libro de largo alcance: La defensa de la Constitución en el ordenamiento mexicano, 2ª edición, Edit. Porrúa, México, 2006, que ha merecido una gran acogida y un justo reconocimiento a su autor. Es pertinente señalar que en el ámbito procesal ha sido muy importante la obra de Cipriano Gómez Lara, autor de una Teoría General del Proceso que ha sido la primera en publicarse en México y que tiene en la actualidad diez ediciones (Oxford, México, 2004). También debe considerarse su ensayo La teoría general del proceso y el Derecho Procesal Constitucional publicado en un colectivo sobre la materia a cargo de Eduardo Ferrer Mac-Gregor, y al que hago referencia más adelante. GACET A CONSTITUCIONAL Nº 2 CETA

Igualmente en el ámbito procesal y perteneciente a una generación posterior, tenemos a José Ovalle Favela, Teoría General del Proceso, 5ª edición, Oxford, México, 2003 y que contiene un desarrollo expreso del “Derecho Procesal Constitucional” como una disciplina procesal. Pero quien ha sido el motor de la disciplina en los últimos años ha sido Eduardo Ferrer Mac-Gregor, no solo por su intensa actividad académica, que incluye publicaciones periódicas y no periódicas, sino por el impulso dado a eventos sobre la disciplina y sobre todo por fomentar el interés de los juristas mexicanos en el tema, así como de sus colegas extranjeros. Iniciado con un libro de corte comparativo sobre la acción de amparo en México y España (que fue su tesis doctoral) fue continuado con otro sobre los tribunales constitucionales en Iberoamérica, acompañado de gran cantidad de ensayos sobre temas afines, que en parte ha compilado en su libro Estudios sobre Derecho Procesal Constitucional (Edit. Porrúa, México, 2006). Pero la obra cumbre que representa todo este esfuerzo es el colectivo por él coordinado que se titula Derecho Procesal Constitucional, editado por primera vez por la Editorial Porrúa en 2001, al cual han seguido otras ediciones que han culminado en una cuarta en cuatro tomos publicada en el año 2003, a la que hay que agregar una reimpresión en 2006,con el añadido de un apéndice sobre el proyecto de una nueva ley de Amparo, haciendo un total de 4 094 páginas y con la participación de más de cien autores que provienen de los más diversos países. Al margen de esto, Ferrer Mac-Gregor ha publicado un Compendio de Derecho Procesal Constitucional, 3ª edición, Edit. Porrúa, México, 2005, que contiene legislación, prontuario y bibliografía y que es de suma utilidad para el abogado practicante. Adicionalmente, Ferrer Mac-Gregor ha dado gran impulso a lo que él denomina con todo acierto como “Derecho Procesal Constitucional local”, presente sobre todo en los Estados con estructura federal como es el caso de México, y que también se da en otros países que tienen estructura compuesta (como es la Argentina) pues muchas veces los ordenamientos internos son más avanzados que los del orden nacional, y por eso despiertan la curiosidad de los estudiosos. En esta línea, acaba de publicar conjuntamente con Manuel González Oropeza el colectivo La justicia constitucional en las entidades

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D OCTRINA federativas (Edit. Porrúa, México, 2006), con un título distinto, que suponemos debe haberse hecho por concesiones editoriales. En paralelo a estas actividades, Ferrer Mac-Gregor fundó y puso en marcha la Biblioteca Porrúa de Derecho Procesal Constitucional, con dieciséis volúmenes hasta la fecha, y que ha dado cabida a un elenco altamente calificado de temas y de autores sobre la disciplina, no solo de México, sino de otros países. En las nuevas hornadas hay que destacar los estudios de César I. Astudillo Reyes, Ensayos de justicia constitucional en cuatro ordenamientos de México: Veracruz, Coahuila, Tlaxcala y Chiapas, UNAM, México, 2004 y su artículo “La justicia constitucional local en México. Presupuestos, Sistemas y Problemas” en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, núm. 115, enero-abril de 2006, quien parte de una visión más tradicional (apegada al uso italiano del término), pero no por ello menos sólida. Posteriormente César I. Astudillo viaja a España donde prepara su tesis doctoral que titula: El Derecho Procesal Constitucional como derecho con especificidad propia para la garantía de la Constitución, que defiende en la Universidad Complutense en 2006, y que no ha sido publicada. En esta tesis, gigantesco esfuerzo por juntar y analizar todas las fuentes posibles, lo que hace con rigor y de manera exhaustiva, Astudillo arriba al nuevo nombre o neologismo como gusta repetir, pero sin tomar una decisión sobre la ubicación de la disciplina, a la que le da cierta configuración ecléctica. Al margen de lo señalado, existen gran cantidad de ensayos, monografías y libros dedicados al Amparo, al control constitucional y a la defensa de la Constitución, muchos con el título clásico de “justicia constitucional” (en especial el muy importante de Carlos A. Morales Paulín y ensayos de Edgar Corzo) o “jurisdicción constitucional” e incluso con el de “Derecho Procesal Constitucional” (Manlio F. Casarin León). O que están dedicados a la alta divulgación como el colectivo coordinado por Raymundo Gil Rendón (cf. Derecho Procesal Constitucional, Fundap, Querétaro, 2004). Igualmente se ha traducido y publicado en México gran cantidad de textos de autores extranjeros que han investigado el tema, como es el caso de Peter Häberle, Gustavo Zagrebelsky, Lucio Pegoraro, Giancarlo Rolla y sobre todo los clásicos trabajos de Mauro Cappelletti y desde fecha muy temprana

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(1961). Y de algunos autores latinoamericanos que han trabajado sobre lo mismo (como Osvaldo A. Gozzaini y Domingo García Belaunde). Tampoco debe olvidarse los frecuentes encuentros, nacionales e internacionales, organizados sobre la disciplina (así, el coloquio internacional organizado por la Universidad Autónoma de Nuevo León en setiembre de 2004 y cuyas ponencias han sido publicadas bajo la coordinación de Germán Cisneros Farías, cf. Derecho Procesal Constitucional, coloquio internacional, Universidad de Nuevo León, Monterrey, 2004 ). En este mismo evento se creó el Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional y al año siguiente (2005) en la misma Universidad de Nuevo León y en coordinación con el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, se efectuó el I Congreso Mexicano de Derecho Procesal Constitucional. Finalmente hay que destacar la presencia de la Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, la primera en su género, fundada en Puebla en diciembre de 2002 por iniciativa de Aníbal Quiroga León, Domingo García Belaunde, José F. Palomino Manchego y Eduardo Ferrer Mac-Gregor, pero impulsada y dirigida por este último, cuyo primer número apareció en 2004 en México con el respaldo de la Editorial Porrúa y que continúa hasta el momento con periodicidad semestral. Y en donde se da cuenta de lo que sucede en la problemática procesal-constitucional en el mundo actual, con especial énfasis en el ámbito latinoamericano. Y que se ha convertido en consulta indispensable para los estudiosos del área. Dentro del campo procesal propiamente dicho, debe contarse con el magisterio y la producción, en parte no publicada, de Gumesindo García Morelos, que en tesis doctoral presentada en la Universidad Complutense en Madrid en 2005 (y de la que alista publicar la primera parte referida al “Derecho Procesal Constitucional” en la prestigiosa editorial argentina Platense) acepta el Derecho Procesal Constitucional desde una estricta óptica procesal, desarrollándolo en forma adecuada. Con anterioridad había publicado un interesante análisis comparativo de dos instituciones garantistas, cfr. El amparo - hábeas corpus, ABZ editores, México, 1998. Lo que he señalado es solo lo que puede considerarse como principal en lo que se refiere a la producción jurídica mexicana de carácter procesal constitucional, pero no agota el estudio de

EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EN EXPANSIÓN las instituciones de control de constitucionalidad que se da en otros ámbitos y en otras publicaciones. Que comprueba que en México no solo existe una sorprendente actualidad en los estudios, sino que ellos han encontrado amplia acogida en la comunidad jurídica. Que son los frutos que ha dado la obra escrita y no escrita de Héctor Fix-Zamudio que constituye, sin lugar a dudas, el referente obligado en el ámbito iberoamericano. III. AMÉRICA DEL SUR DE HABLA CASTELLANA Colombia y Venezuela son los dos países que en la América del Sur tienen un antiguo y bastante elaborado sistema de control constitucional, que se remonta a mediados del siglo XIX, como ha sido demostrado por los estudiosos (como es el caso de James A. Grant). Y que ha dado origen a una cantidad muy grande de publicaciones sobre diversos temas sobre todo de orden práctico o procesal de tales instrumentos. Pero esto no ha llevado a planteos teóricos de largo alcance.

Corte Constitucional en 1991 y numerosos libros dedicados a estudiar su actividad y su numerosa jurisprudencia, en muchos aspectos modélica (cf. Sandra Morelli Rico, La Corte Constitucional: un papel institucional por definir, ed. Academia Colombiana de Jurisprudencia, Bogotá 2001; AA.VV. Justicia constitucional: el rol de la Corte Constitucional en el Estado contemporáneo, Ricardo Sanín Restrepo, coordinador, Universidad Javeriana - Legis editores, Bogotá 2006). Sin embargo, los procesalistas no se han preocupado por el tema, al que ignoran o tratan de soslayo sin mayor comprensión (así, Hernando Devis Echandía al estudiar la labor de la Corte Constitucional en su país, dice que esta desarrolla una suerte de jurisdicción constitucional sui generis, cf. Compendio de Derecho Procesal.Teoría general del proceso, 14ª edición, Editorial ABC, Santa Fe de Bogotá, 1996, tomo I, pág. 100).

Y son más bien los constitucionalistas los que han abordado el campo. Así, Ernesto Rey Cantor Así en Colombia, por ejemplo, se es el primero que se preocupa del Colombia y Venezueusa desde temprano el concepto nuevo concepto en una sintética, la son los dos países que de jurisdicción constitucional (cf. pero bien informada Introducen la América del Sur tieAlfredo Araújo Grau, Jurisdicción al Derecho Procesal Consnen un antiguo y bastanción constitucional, Talleres Grátitucional (Univ. Libre, Secciote elaborado sistema de ficos “Mundo al día”, Bogotá, nal Cali, 1994) en donde señala control constitucional, 1936) y lo mismo sucede en la que el Derecho Procesal Constique se remonta a mediados del siglo XIX, como manualística. Y esto se refuerza tucional es el que regula las acha sido demostrado por desde la década de los cincuenta tuaciones y procesos constituciolos estudiosos del siglo pasado (cf. Álvaro Conales (pág. 29) y acepta la distinpete Lizarralde, Lecciones de ción entre el “Derecho Procesal Derecho Constitucional ColomConstitucional” y el “Derecho biano, 2ª edición, Edit. Temis, Constitucional Procesal”, siguiendo así el planteo de H. Fix-Zamudio. PosteBogotá, 1957, 3ª edición en 1960; Luis Carlos Sáriormente el mismo autor publica su Derecho Prochica, Nuevo constitucionalismo colombiano, Edit. cesal Constitucional, Derecho Constitucional ProTemis, Bogotá, 1992; Jacobo Pérez Escobar, Decesal y Derechos Humanos Procesales, edic. Cienrecho Constitucional Colombiano, Edit. Temis, 6ª cia y Derecho, Bogotá, 2001, en donde reitera y edición, Bogotá, 2003; Camilo Velásquez Turbay, amplía lo expuesto anteriormente. La obra de Rey Derecho Constitucional, Univ. Externado de CoCantor acompañada por su labor docente, no ha lombia, 3ª edición, Bogotá, 2004, esp. págs. 423encontrado prácticamente eco en Colombia, en 424; Diego Younes Moreno, Derecho Constituciodonde en solitario defiende la existencia de esta nal Colombiano, 6ª edición, Ed. Jurídicas G. Ibánueva disciplina. ñez, Bogotá, 2005; Jaime Vidal Perdomo, Derecho Constitucional General e instituciones políticas coCon posterioridad, Javier Henao Hidrón ha publilombianas, Legis, Bogotá 2005). Colombia tiene cado una obra con el nombre Derecho Procesal una larga tradición jurídica, muy asentada, que se Constitucional (Edit. Temis, Bogotá, 2003; 2ª edirefleja en una cadena de publicaciones sobre teción 2006) que es la nueva versión de una obra mas constitucionales y procesales, que ha aumenanterior en la que utilizaba el título de Jurisdicción tado vertiginosamente a raíz de la creación de la constitucional y que tuvo muchas ediciones. En

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D OCTRINA esta nueva publicación estudia y analiza el carácter procesal de los instrumentos e instituciones que existen en Colombia, pero evita todo análisis teórico sobre lo que el título anuncia.

1974). Y lo mismo hace posteriormente Orlando Tovar (cf. La jurisdicción constitucional, Caracas, 1983). A partir de la década de los setenta hay que mencionar la influyente y sólida obra de Humberto J. La Roche, que quizá es el primero que usa el De interés es el libro colectivo Nuevas tendencias concepto “Derecho Procesal Constitucional” en del Derecho Procesal Constitucional y legal (Uni1977 en la ponencia que presenta en Sochagota en versidad de Medellín, Medellín, 2005) que contienoviembre de ese año, y dentro de un evento dedine el ensayo de Diana María Ramírez Carvajal cado a la jurisdicción constitucional en Iberoamé(“Hacia la construcción de un Derecho Procesal rica (cfr. “La jurisdicción constitucional en VeneConstitucional para Colombia”) con un enfoque nezuela y la nueva Ley Orgánica tamente procesal, pero que aparece desconectado y un poco al de la Corte Suprema de Justicia” margen de la bibliografía que en AA.VV. La jurisdicción consexiste en el área, e incluso de la El que más ha persistitucional en Iberoamérica, de su propio país. tido en el área y que adeUniv. Externado de Colombia, más ha intentado darle un Bogotá, 1984). Pero el tema, aun Mención especial merece la exsustento teórico serio, ha cuando vuelve sobre él más adetensa como solvente obra de sido Allan R.Brewer-Calante (cf. Instituciones constituEduardo Rozo Acuña, instalado rías, desde principios de cionales del Estado venezolano, hace años en el ambiente univerla década de los ochenMaracaibo, 1984, págs. 288-293), sitario italiano y actualmente Prota, en diversas publicano es objeto de mayores desarrofesor Ordinario de la Universidad ciones llos. Y más bien en los últimos de Urbino, que ha dedicado gran parte de su actividad como docenaños se ha afirmado la tendencia te y publicista a dar a conocer la a usar el rubro de “justicia consproblemática constitucional de la América Latina, titucional” aun cuando no se han hecho demasiadas sin escatimar juicios y enfoques propios y que inprecisiones (así, por ejemplo, Jesús María Casal H., cluye el análisis y la difusión del pensamiento políautor de importantes textos en la disciplina, utiliza tico-constitucional de Bolívar. Entre su producción ambos, justicia y jurisdicción constitucionales como reciente y en relación con lo nuestro, le debemos sinónimos. Y lo mismo podríamos decir de José Viun libro de largo aliento: Le garanzie costituzionacente Haro, que ha dedicado importantes ensayos al li nel diritto pubblico dell´America Latina, G. Giatema que nos ocupa). ppichelli editore, Torino, 2006 (hay traducción casPero el que más ha persistido en el área y que adetellana, con ligeras variantes). El autor no ingresa más ha intentado darle un sustento teórico serio ha al tema conceptual que nos ocupa –pues no es ese sido Allan R.Brewer-Carías, desde principios de la el sentido de su obra– sino que acepta como sinódécada de los ochenta, en diversas publicaciones nimas las expresiones de Justicia constitucional, en donde ha desarrollado temas tanto de Derecho Jurisdicción constitucional y Derecho Procesal Constitucional como de Derecho istrativo, Constitucional (pág. 21-22 de la edición italiana). muchos de ellos traducidos al inglés y al francés. El libro, por lo demás, representa un esfuerzo notable al juntar información dispersa sobre los proSus grandes aportaciones, sin embargo, se encuencesos constitucionales en nuestro continente, que tran en cierto sentido reunidas en su monumental se presentan en forma sistemática y con enfoques y Instituciones Políticas y Constitucionales, Univerplanteos originales, que lo hacen de uso obligado sidad Católica del Táchira y Editorial Jurídica Veno solo para el estudioso extranjero, sino también nezolana, 3ª edición, 7 tomos, Caracas-San Cristópara el latinoamericano. bal, 1996-1998, cuyo tomo VI está dedicado a “La ******* justicia constitucional” y que es una síntesis irable de toda la problemática, tanto de la suEn Venezuela contamos con el texto pionero de José premacía constitucional como de los medios para Guillermo Andueza Acuña titulado La jurisdicción hacerla valer, y en donde se extiende largamente constitucional en el Derecho Venezolano y que sobre aspectos de fundamentos. publica en Caracas en 1955 (con reimpresión en

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EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EN EXPANSIÓN Al ser derogada la Constitución de 1961, sobre la cual se asentaba el Tratado antes referido, BrewerCarías emprendió un análisis del nuevo texto constitucional en forma aguda y solventada, pues fue miembro de la Asamblea Constituyente que la redactó, si bien por parte de la oposición, y sus puntos de vista los condensa en La Constitución de 1999 (Derecho Constitucional Venezolano) Editorial Jurídica Venezolana, 4ª edición, 2 tomos, Caracas, 2004) y finalmente en su folleto El sistema de justicia constitucional en la Constitución de 1999, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2000. Su autor no se muestra partidario del “Derecho Procesal Constitucional”, ni tampoco de conceder un carácter procesal a estos instrumentos, sino más bien piensa en una defensa constitucional desde adentro, evitando así toda referencia “procedimental”, declarando que por “justicia constitucional” entiende la totalidad del universo de garantías y controles de la Constitución, y por “jurisdicción constitucional” el órgano específico, Corte Suprema o Tribunal Constitucional, que tiene competencias para ello. Se trata de un planteo muy elaborado, que denota una clara influencia sa, que como sabemos se ha extendido bastante, sobre todo en Italia. En otras palabras, la “justicia constitucional” es un concepto material, mientras que la “jurisdicción constitucional” es un concepto orgánico; la primera se refiere a una materia determinada (control judicial de la constitucionalidad de las leyes y demás actos estatales), mientras que la segunda tiende a identificar a un ente u órgano especializado en esto, como es el caso del Poder Judicial en Venezuela (cit. págs. 12-14). Continuador de la obra de Brewer-Carías es, en cierto sentido, Carlos Ayala Corao, autor de varios trabajos sobre el tema desde la década del 80, y en donde utiliza preferentemente el concepto de “jurisdicción constitucional”, aun cuando marginalmente se ha referido al “Derecho Procesal Constitucional” (así en el prólogo al libro de Gustavo J. Linares Benzo, El proceso de Amparo en Venezuela, Edit. Jurídica Venezolana, Caracas, 1993). La aprobación de la nueva Constitución en 1999 ha promovido gran cantidad de estudios, sin que se hayan hecho avances en este tópico. ******* En Ecuador, no obstante haberse ensayado la creación de órganos de control constitucional desde 1945, no encontramos nada en relación con el tema, GACET A CONSTITUCIONAL Nº 2 CETA

pues se utiliza preferentemente el término “justicia constitucional” (cf. Hernán Salgado Pesantes, Manual de Justicia Constitucional Ecuatoriana, Corporación Editora Nacional, Quito, 2004). Tan solo recientemente ha aparecido un volumen colectivo titulado Derecho Procesal Constitucional (Corporación Editora Nacional, Quito, 2005) coordinado por el constitucionalista y magistrado español Pablo Pérez Tremps, quien en la introducción dice que los trabajos ahí reunidos escritos por varios autores se dedican al análisis de los procesos constitucionales que son distintos a los demás y de ahí la particularidad del denominado “Derecho Procesal Constitucional”. Afirmación preliminar y genérica, sobre la cual el resto de trabajos no vuelve ni ahonda. ******* En el Perú el término “Derecho Procesal Constitucional” fue introducido por vez primera en 1971 (cf. Domingo García Belaunde, El Hábeas Corpus interpretado, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Católica, Lima 1971, p. 21) y ha tenido desde entonces un continuo desarrollo hasta la actualidad, acompañado por la promulgación y puesta en vigencia del Código Procesal Constitucional desde el 1 de diciembre de 2004. Y por la intensa actividad jurisprudencial del Tribunal Constitucional. Quien ha dedicado largos años a estudiar estos temas es Víctor Julio Ortecho Villena, desde la ciudad norteña de Trujillo, en sucesivas publicaciones que rematan, por así decirlo, con su sugestivo libro Procesos constitucionales y su jurisdicción, Editorial Rodhas, 9ª edición, Trujillo, 2004 (con prólogo de Germán J. Bidart Campos).Y aquí acepta que su trabajo no es sino un bosquejo del Derecho Procesal Constitucional. Pero el primer texto independiente que utiliza la nomenclatura es el de Gerardo Eto Cruz, Introducción al Derecho Procesal Constitucional, Trujillo, 1990-1992, si bien es demasiado escueto. Más persistente es el esfuerzo desplegado por Elvito A. Rodríguez Domínguez quien hace un planteo de sumo interés desde una óptica procesal en su ponencia Derecho Procesal Constitucional peruano (en “Notarius”, año II, núm. 2, 1991) que reelabora y amplía en su obra Derecho Procesal Constitucional, Edit. Grijley, Lima, 1997, que es en puridad el primer libro sobre la materia que se

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D OCTRINA publica en el Perú. Y que es fruto de los afanes de un procesalista, que además enseña la disciplina en la vieja Universidad de San Marcos. El éxito de la obra lo llevó a una siguiente edición en 2002 y finalmente a una tercera totalmente revisada y con nuevo nombre, Manual de Derecho Procesal Constitucional, Edit. Grijley, Lima 2006, con extenso prólogo de Héctor Fix-Zamudio.

doctoral, asume una descripción de la disciplina en forma orgánica y ordenada, abordando sus principales problemas. Es quizá la mejor obra informativa y de análisis dentro de la literatura peruana.

Finalmente, Aníbal Quiroga León, procesalista de trayectoria, ha reunido diversos ensayos en su reciente libro Derecho Procesal Constitucional y el Código Procesal Constitucional, Ara Edit., Lima, El siguiente libro se publica en Trujillo, cuyo autor 2005. No obstante que Quiroga se ha dedicado Domingo García Belaunde da el título a la obra, desde hace muchos años al tema, promoviendo diDerecho Procesal Constitucional, Universidad versas publicaciones sobre la “jurisdicción constiCésar Vallejo, Trujillo, 1998, a tucional” (en 1990 y bajo el auscargo y con extenso estudio prepicio del Fondo Editorial de la liminar de Gerardo Eto Cruz. Una Universidad Católica), así como segunda edición, revisada y práceventos y revistas e incluso ha La publicación y ticamente doblada en su extenpropiciado desde 1996 un Códipuesta en vigencia del sión, ha sido publicada en la Edigo Procesal Constitucional, tieCódigo Procesal Constitutorial Temis (Bogotá, 2001). De ne un enfoque con ciertas pecucional en el Perú, el prilarga influencia es su opúsculo liaridades y no muy preciso. No mero en su género a niDe la jurisdicción constitucional empece esto, en lo sustancial vel iberoamericano, ha al Derecho Procesal Constituciomantiene un enfoque procesal. hecho aumentar en forma nal, Edit. Grijley, 4ª edición, vertiginosa las publicaLa publicación y puesta en viciones sobre el tema, Lima, 2002, que cuenta con una gencia del Código Procesal muchas veces usando el edición en México. Constitucional en el Perú, el pritítulo “Derecho Procesal César Landa publica su Teoría del mero en su género a nivel iberoConstitucional” por mera Derecho Procesal Constitucioamericano (pues el de Tucumán convención, pero otros nal, Editorial Palestra, Lima, es de carácter local y no nacioson largos análisis del 2004, continuando sus importannal) ha hecho aumentar en forCódigo, algunos con muy tes estudios sobre el tema, en esma vertiginosa las publicaciones alto nivel pecial de su voluminoso y bien sobre el tema, muchas veces documentado libro Tribunal usando el título “Derecho ProConstitucional y Estado democesal Constitucional” por mera crático, Edit. Palestra, 2ª edición, Lima, 2003. Sus convención, pero otros son largos análisis del Córeflexiones últimas se encuentran reunidas en un digo, algunos con muy alto nivel (como es el caso de Carlos Mesía y Luis Castillo Córdova) o con un denso volumen: Estudios sobre Derecho Procepropósito sobre todo profesional y de apoyo prácsal Constitucional, Biblioteca Porrúa de Derecho tico, pero no por ello menos importante (Walter Procesal Constitucional, México, 2006. Sin emDíaz Zegarra, José Mario Prada Córdova, Gustavo bargo, Landa no hace un mayor desarrollo del Gutiérrez). A lo que hay que agregar las publicatema, pues se afilia a la tesis de Häberle al consiciones y debates surgidos a partir de la jurispruderar que el “Derecho Procesal Constitucional” dencia del Tribunal Constitucional, repuesto demoes en realidad parte del Derecho Constitucional, cráticamente en 2001 e integrado con siete miemal cual “concretiza” con motivo de la actividad jubros elegidos por el Congreso de la República. risprudencial del Tribunal Constitucional. Su enfoque, interesante sin duda, es algo aislado dentro Entre las publicaciones colectivas merecen citarse: de la tratadística peruana. AA.VV. Derecho Procesal Constitucional, Susana Y. Castañeda Otsu (coordinadora), Jurista ediSamuel B. Abad Yupanqui ha realizado diversos estores, 2ª edición, 2 vols., Lima, 2004 (hay edición tudios sobre el Amparo. Y desde una moderna posboliviana impresa en Cochabamba); AA.VV. El tura procesal, ha publicado un enjundioso texto tiDerecho Procesal Constitucional Peruano, Estutulado Derecho Procesal Constitucional, Ed. Gadios en homenaje a Domingo García Belaunde, 2 ceta Jurídica, Lima, 2004, que al ser parte de su tesis

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EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EN EXPANSIÓN tomos, Editorial Grijley, José F. Palomino Manchego (coordinador), Lima, 2005, y Susana Castañeda O., Edgar Carpio Marcos, Eloy Espinosa-Saldaña B. y Luis Sáenz Dávalos, Introducción a los procesos constitucionales, Jurista editores, Lima, 2005. De utilidad es el Syllabus de Derecho Procesal Constitucional, por José F. Palomino M., Gerardo Eto Cruz, Luis Sáenz Dávalos y Edgar Carpio Marcos, Cuaderno de la Asociación Peruana de Derecho Constitucional, Lima, 2003. Un análisis puntual y novedoso hecho por un procesalista lo tenemos en Omar Cairo Roldán, Justicia Constitucional y Proceso de Amparo, Palestra editores, Lima, 2004. Mención aparte merece la intensa labor desempeñada por la Asociación Peruana de Derecho Constitucional, que dentro de los eventos que organiza siempre dedica un espacio a los temas de Derecho Procesal Constitucional, como se aprecia en el último de ellos, el VIII Congreso Nacional de Derecho Constitucional celebrado en Arequipa (22-24 de setiembre de 2005). Y más recientemente con el auspicio y apoyo brindado a los congresos nacionales de Derecho Procesal Constitucional, el primero de los cuales se llevó a cabo en la ciudad de Huancayo (18-20 de noviembre de 2004), en la Universidad Privada Los Andes, que corrió a cargo de Miguel Vilcapoma Ignacio. Este I Congreso fue dedicado íntegramente a analizar el recién promulgado Código Procesal Constitucional, que entraría en vigencia poco después, en diciembre de 2004. ******* En Chile hay un interesante movimiento en esta línea desde mediados de los años ochenta del siglo pasado, que es producto del gran esfuerzo de Humberto Nogueira Alcalá, que desde Santiago o desde Talca, ha orientado estos afanes y además ha promocionado encuentros de estudiosos tanto chilenos como de otros juristas del área, que han sido decisivos para el desarrollo de la disciplina en ese país. Entre los primeros pasos dados por Nogueira se encuentra el haber convocado un Primer Seminario Latinoamericano en la Universidad Central de Santiago de Chile, en octubre de 1987, y bajo el rubro de “justicia constitucional” (cf. La Revista de Derecho, núm. I, enero-junio de 1988 y núm. I, enero-junio de 1989). Posteriormente convoca el segundo seminario en la misma ciudad y con el mismo auspicio, pero al cual denomina esta vez

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como “2as Jornadas de Derecho Procesal Constitucional” y que se lleva a cabo en abril de 1991. Contó con una selecta concurrencia de juristas internacionales. Sus actas se publicaron en dos números sucesivos de La Revista de Derecho (núm. 2, julio-diciembre de 1990 y núm. 1, enero-junio de 1991). En fecha reciente, al celebrarse en Santiago el IV Encuentro Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional (noviembre de 2006), publicó con antelación las ponencias presentadas al evento que tenía como título genérico Desafíos del Derecho Procesal Constitucional en la alborada del siglo XXI en un grueso volumen de más de 800 páginas: Estudios constitucionales, año 4, número 2, Santiago, 2006, que reúne textos que abordan diversos temas de interés, pero en donde el membrete “Derecho Procesal Constitucional” no es objeto de un desarrollo especial. Por su parte, Nogueira ha escrito multitud de artículos sobre el tema, serios y documentados, usando diversos rótulos sin mayores precisiones, sea el de justicia constitucional, sea el de jurisdicción constitucional, vinculándolo sobre todo a Chile, y manejando hábilmente datos del Derecho comparado, así como libros centrados en los derechos fundamentales. Pero últimamente ha presentado un texto orgánico de largo alcance, producto de una investigación de aliento: La jurisdicción constitucional y los tribunales constitucionales en Sudamérica en la alborada del siglo XXI, Biblioteca Porrúa de Derecho Procesal Constitucional, México, 2004, a la que ha seguido una edición venezolana con distinto nombre (Justicia y Tribunales Constitucionales en América del Sur, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2006), y con posterioridad y con el mismo título, la actualizada edición peruana a cargo de Palestra editores (Lima, 2006) que aquí utilizo. En esta obra intenta, Nogueira Alcalá, distinguir entre jurisdicción y justicia constitucional. Así, señala que al hablar de “justicia constitucional” estamos haciendo referencia a un contenido valorativo, pero distingue la versión amplia de la versión restringida. En sentido amplio, “justicia constitucional” es todo tipo de control que desempeña el juez, el órgano legislativo o un órgano especial. Así, tenemos que existe una justicia constitucional “política” y una justicia constitucional “jurisdiccional”. Esta última es ejercida por órganos de carácter jurisdiccional, de cualquier orden.

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D OCTRINA Por su parte, la jurisdicción constitucional es una especie de la justicia constitucional, con la finalidad específica de actuar el Derecho de la Constitución y tiene como meta la defensa de la Constitución, con características específicas.

planteo que distingue el “Derecho Procesal Constitucional” del “Derecho Constitucional Procesal”, pero no la distinción entre justicia y jurisdicción constitucional. Ofrece, por lo demás, un desarrollo muy completo y sugestivo de suma utilidad.

Las breves líneas anotadas no permiten extraer mayores elementos de juicio, ya que el autor en realidad no tiene en mente la parte teórica y de fundamentos, no empecé lo cual nos presenta una obra de investigación prácticamente exhaustiva, casi sin precedentes y de innegable utilidad y mérito.

Andrés Bordalí Salamanca es un procesalista que ha incursionado desde su especialidad en el tema, al cual asigna carácter procesal, como se ve en su libro Temas de Derecho Procesal Constitucional, Edit. Fallos del Mes, Santiago de Chile, 2003. Posteriormente, sin embargo, ha coordinado un colectivo con nombre distinto: JustiEl patriarca de los constitucionacia Constitucional y Derechos listas chilenos, Alejandro Silva Fundamentales Lexis-Nexis, Bascuñan, utiliza el concepto de A Francisco Zúñiga Santiago, 2006. “justicia constitucional” y señala Urbina se debe el más que el de “Derecho Procesal Con anterioridad, un procesaliscompleto tratamiento de Constitucional” no es acertado ta acreditado intentó ubicarse, si la disciplina que ha apa(cfr. Tratado de Derecho Constibien muy ampliamente, en la prorecido en ese país, pues tucional, Editorial Jurídica de blemática: Raúl Tavolari Olivetoma como referencia no Chile, Santiago, 2003, tomo IX, solo la parte doctrinaria, ros, Habeas Corpus, Edit. Jurípág. 21; es la segunda edición de sino la histórica, compadica de Chile, Santiago, 1995. un anterior tratado publicado rada, legislativa y la proMención especial merece la preoriginalmente en la década de piamente chilena sencia en Chile de Niceto Alcalos sesenta y en tres tomos; la lá-Zamora y Castillo, invitado actual segunda edición, en copor la Universidad de Conceplaboración con María Pía Silva ción para impartir cursos de postrado en 1961 y Gallinato, está en curso y llega a los once tomos). 1964. Con motivo de su estancia chilena publicó Magistrados del Tribunal Constitucional como Juan un libro compilativo de ensayos: Estudios de DeColombo Campbell se han dedicado al tema (cf. recho Probatorio, Concepción (Chile), 1965, con“Funciones del Derecho Procesal Constitucional” tribuyendo grandemente al desarrollo del moderno en Anuario de Derecho Constitucional Latinoameprocesalismo en ese país. En la misma línea procericano, 2002), quien defiende su categoría procesal destaca Hugo Pereira Anabalón (Curso de Desal, pero sin mayores precisiones. En el mismo senrecho Procesal, Santiago, 2005), quien tuvo destatido Luz Bulnes, y con anterioridad Ismael Bustos cada intervención para la introducción del concepConcha y Lautaro Ríos Álvarez, pero con matices to “Derecho Procesal Constitucional” en el mundo diferenciales. Eduardo Aldunate L. tiene importanacadémico chileno (en 1988 y conjuntamente con tes ensayos en esta materia (cf. “El Derecho ProceHumberto Nogueira Alcalá). sal Constitucional desde la perspectiva de la Teo******* ría Constitucional”, en Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso, núm. XVIII, Bolivia se ha incorporado al debate sobre la temá1997). Y en la línea de investigaciones puntuales, tica, a raíz de la fundación y puesta en funcionahay que mencionar la meritoria obra de Gastón miento de su Tribunal Constitucional, que ha heGómez Bernales. cho posible gran cantidad de publicaciones en tor-

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A Francisco Zúñiga Urbina se debe el más completo tratamiento de la disciplina que ha aparecido en ese país, pues toma como referencia no solo la parte doctrinaria, sino la histórica, comparada, legislativa y la propiamente chilena (cfr. Elementos de jurisdicción constitucional, Universidad Central de Chile, 2 tomos, Santiago, 2002). Acepta el

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no a los procesos y a la actividad del Tribunal (entre otros, AA.VV. La justicia constitucional en Bolivia 1998-2003, Tribunal Constitucional, Sucre, 2003). Así, Pablo Dermizaky Peredo, maestro dedicado al Derecho Público (tiene sendos manuales sobre Derecho Constitucional y Derecho istrativo) ha incursionado en el tema, pero

EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EN EXPANSIÓN con el título de “justicia constitucional” que se emplea incluso en los seminarios que organiza periódicamente el Tribunal Constitucional, del cual Dermizaky fue presidente (1999-2001). Así, en su importante libro Justicia Constitucional y Estado de Derecho, Editorial Alexander, 2ª edición, Cochabamba, 2005, señala en el prólogo que “justicia constitucional” es un sistema elaborado por la doctrina, la legislación y la jurisprudencia aplicables al control, defensa e interpretación de la Constitución (…) agregando que la justicia constitucional se materializa a través de la jurisdicción constitucional, que es el conjunto de órganos y normas diseñados para istrar aquélla (…) de esta manera, la jurisdicción constitucional es el medio y la justicia constitucional es el fin (concepto que repite en la pág. 177 ss.). Este libro de Dermizaky debe ser completado, en cuanto a procesos se refiere, con el siguiente: Derechos y garantías fundamentales, Editorial Alexander, 1ª edición, Cochabamba, 2006. Un primer síntoma de nuevas inquietudes es el libro colectivo Derecho Procesal Constitucional boliviano, con colaboraciones de Francisco Fernández Segado, Jorge Asbún, Pablo Dermizaky, Willman Durán Rivera, William Herrera, José Antonio Rivera y Víctor Bazán (editado por la Academia Boliviana de Estudios Constitucionales, Santa Cruz, 2002), en donde el tema es asumido pero no desarrollado. Desde una óptica procesal se encuentra el libro de José Decker Morales, Derecho Procesal Constitucional, s/e, Cochabamba, 2002, en donde condensa inquietudes formuladas desde 1998, cuando por primera vez usó el concepto en el país. El más completo estudio sobre el tema se debe a José Antonio Rivera Santibáñez, quién fuera magistrado constitucional, y que ha publicado un enjundioso volumen sobre la Jurisdicción constitucional (Grupo Editorial Kipus, 2ª edición, Cochabamba, 2004; la primera edición es de 2000) en donde dedica una primera parte, muy amplia, a la discusión académica sobre el concepto, y se afilia a una tendencia procesal. Rivera además es un constante animador de estos temas, con gran capacidad de convocatoria, como lo demuestran los eventos organizados en La Paz y Santa Cruz. Un planteo doctrinario bastante ceñido y con un amplio desarrollo de la problemática boliviana, con

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un enfoque procesal y con referencias jurisprudenciales, lo tenemos en René Baldivieso Guzmán, Derecho Procesal Constitucional, Ind. Gráficas Sirena, Santa Cruz de la Sierra, 2006, sumamente útil, pues su autor fue magistrado del Tribunal Constitucional. ******* En Uruguay existe una larga tradición manualística en materia constitucional, que incluye dentro de su ámbito el problema del control de constitucionalidad, al cual generalmente no se califica en forma independiente (algunos le llaman justicia constitucional) ni tampoco se enfoca como algo que merezca ese tratamiento (así en los textos de Jiménez de Aréchaga, José Korseniak, Rubén Correa Freitas, Martín Risso Ferrand, etc.), Pero el primero que usa el concepto en ese país es el eminente procesalista Eduardo J. Couture en su obra Estudios de derecho procesal civil, 3 tomos, Ediar, Buenos Aires, 1948-1950 (con reimpresiones) que probablemente tomó de los trabajos de Alcalá-Zamora y Castillo, a quien conocía y trataba por frecuentar la comunidad jurídica argentina, en donde Alcalá-Zamora vivía en aquella época. Sin embargo, Couture no hace ningún análisis conceptual, sino que se limita (en el tomo I) a dar el título de “Casos de Derecho Procesal Constitucional” a una sección que agrupa diversos ensayos alusivos y sobre el cual no se arroja luz alguna. Años más tarde se encuentra un desarrollo más elaborado que debemos a Eduardo G. Esteva Gallicchio, que lo pone en discusión en 1984 y en donde hace un distingo entre el “Derecho Procesal Constitucional” por un lado, y el “derecho constitucional procesal” por otro (cf. Lecciones de introducción al Derecho Constitucional. Derecho Constitucional, I, tomo I, Montevideo, 1984, págs. 9-10). De parte de los procesalistas merece un tratamiento especial la obra, no muy extensa pero bien elaborada, de Enrique Véscovi, quien le da un tratamiento netamente procesal, si bien no arriesga un planteo doctrinario ni tampoco un nombre moderno (cf. El proceso de inconstitucionalidad de la ley, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Montevideo 1967; “Principios estructurales del proceso constitucional” en Universidad, Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, set-dic de 1969, núm. 79. Y Los recursos judiciales y demás medios impugnativos en Iberoamérica, Edit. Depalma, Buenos Aires, 1988; a pág. 463 ss. se inclina por el uso del término “jurisdicción constitucional”).

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D OCTRINA En lo que se refiere al Paraguay no he encontrado una sola referencia sobre el tema que nos ocupa, si bien hay estudios en torno a él (cf. Juan Carlos Mendonça, Inconstitucionalidad. Aspectos procesales, Editorial El Foro, Asunción, 1982; Luis Lezcano Claude, El control de constitucionalidad en el Paraguay, Edit. La Ley Paraguaya, Asunción, 2000; ib. “La defensa de la Constitución en el Derecho Paraguayo”, en AA.VV. Defensa de la Constitución - Garantismo y controles, Libro de reconocimiento a Germán J. Bidart Campos, Víctor Bazán (coordinador), Ediar, Buenos Aires, 2003. IV. CENTROAMÉRICA Y EL CARIBE En Centroamérica, el país que más producción tiene en la materia que nos ocupa es sin lugar a dudas Panamá, que al igual que otros países de su entorno, ha tenido facilidades para que sus estudiosos salgan al exterior a formarse y ponerse al día en novedades bibliográficas. Así tenemos que en Panamá se publica el libro de Sebastián Rodríguez Robles titulado Derecho Procesal Constitucional panameño (Universidad de Panamá, Panamá, 1993) basado en la tesis de grado que presenta su autor ante el correspondiente centro universitario y que es la primera publicación en forma de libro aparecida en ese país y probablemente en toda Centroamérica. El autor tuvo la suerte de estar cerca del maestro César Quintero (1916-2003), de reconocido prestigio internacional y que prologó el libro haciendo un amplio como meditado estudio sobre las variantes del proceso y sus relaciones con la Constitución. Y además siguió estudios de postgrado en la Argentina, lo cual le permitió estar en o con la más calificada doctrina sobre la materia. Y si bien la obra está centrada en el desarrollo y análisis de la dogmática panameña vigente a la época en que formuló su trabajo, lo antecede con un breve pero centrado análisis conceptual sobre la disciplina.

Rodríguez Robles parte del concepto de Derecho Procesal y sin mayores vacilaciones señala que el Derecho Procesal Constitucional es una de sus ramas o disciplinas, si bien reconoce la dificultad de fijar sus contornos doctrinarios. Tampoco hace concesiones a figuras próximas o vecinas. Y tentativamente define el Derecho Procesal Constitucional como el conjunto de fundamentos doctrinales y preceptos normativos de carácter instrumental, instituidos para asegurar eficazmente el estricto

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cumplimiento de la ley suprema del Estado(es decir, de la Constitución; pág. 59).Y ella incluye las garantías constitucionales jurisdiccionales, las garantías constitucionalizadas del control de legalidad, así como las garantías implícitas del debido proceso. La segunda publicación que tenemos es la de Boris Barrios Gonzáles (Derecho Procesal Constitucional, Edit. Portobelo, 2ª edición, Panamá, 2002; la primera edición es de 1999). Según su autor, cuyo manual ha tenido una amplia circulación, el Derecho Procesal Constitucional tiene carácter instrumental de naturaleza pública y reglamenta el ejercicio de la jurisdicción constitucional. En tal sentido, su obra se dedica a desarrollar procesos tales como el Amparo, el Hábeas Corpus, la Acción de Inconstitucionalidad, etc., tal como se dan en la experiencia panameña. Rigoberto González Montenegro ha publicado un Curso de Derecho Procesal Constitucional (Litho Editorial Chen, 2ª edición, Panamá, 2003; primera edición en 2002) en donde acepta que el Derecho Procesal Constitucional es rama específicamente procesal para la defensa de la Constitución. Es por tanto una disciplina autónoma y sus contenidos son: a) jurisdicción b) procesos y c) órganos. Y por cierto, hay otros enfoques que utilizan un esquema más convencional y que dan cuenta de la temática en el respectivo país (cf. Heriberto Araúz, Panorama de la justicia constitucional panameña, Universal Books, 1ª edición, Panamá, 2003). Si bien en algunos casos, se utilizan los conceptos en forma heterodoxa; cf. Jorge Fábrega P., Derecho Constitucional Procesal Panameño, en AA.VV. “Estudios de Derecho Constitucional Panameño”, Editora Jurídica Panameña, Panamá, 1987. U otros que dentro de títulos convencionales, utilizan en su interior el concepto de “Derecho Procesal Constitucional”(como es el caso de Edgardo Molino Mola, La jurisdicción constitucional en Panamá, 2ª edición, Copicentro Edit., Panamá, 2002). ******* En Nicaragua se cuenta con la ingente producción de Iván Escobar Fornos, quien ha incursionado en varios temas jurídicos, en especial relacionados con el Derecho Civil, pero a nuestro tema ha dedicado un volumen titulado Derecho Procesal Constitucional, Hispamar, Managua, 1999. En ella acepta

EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EN EXPANSIÓN al Derecho Procesal Constitucional como instrumental, lo cual es expresión o desarrollo de un tema más amplio como es la justicia constitucional, pero sin entrar en mayores detalles. Posteriormente, esta obra es objeto de un replanteo y reelaboración y la publica como Introducción al Derecho Procesal Constitucional (Biblioteca Porrúa de Derecho Procesal Constitucional, México, 2005). Aquí amplía y precisa algunos conceptos; acepta un Derecho Constitucional Procesal al lado del Derecho Procesal Constitucional, desarrolla notablemente la parte conceptual y comparada y señala que el contenido del Derecho Procesal Constitucional lo integran i)la justicia constitucional, ii)los órganos de control, iii) las garantías constitucionales, iv) las partes y v) el proceso. ******* País de gran tradición cultural es Costa Rica dentro del ámbito centroamericano. La figura más importante, no solo por su obra sino por su magisterio es Rubén Hernández Valle, quien tempranamente publica su Derecho Procesal Constitucional (Edit. Juricentro, San José, 1995; 2ª edición, 2001). Hernández asume que estamos ante una rama del Derecho Procesal que se dedica a estudiar los instrumentos de la jurisdicción constitucional y los procesos constitucionales (págs. 31-36 de la 2ª edición). Sin embargo, entre una edición y otra publica Escritos sobre justicia constitucional (Biblioteca Jurídica Diké, Medellín, 1997) en donde el cambio del título proviene probablemente, tal como señala el autor, por tratarse de unas lecciones preparadas para impartirse en Madrid y que no alcanzó a llevar a cabo. Pero en ellas desarrolla las bases del “Derecho Procesal Constitucional”. Este último libro de 1977 y otros ensayos del autor fueron publicados luego bajo otro título en la Biblioteca Porrúa de Derecho Procesal Constitucional, que en México dirige Eduardo Ferrer MacGregor .Y más recientemente en un volumen compilativo bajo el título de Derechos fundamentales y jurisdicción constitucional, Jurista editores, colección dirigida por Susana Castañeda y publicado en Lima en 2006. Y del que se prepara una edición boliviana. A Rodolfo Piza E. quien durante años fuera connotado magistrado de la prestigiosa Sala Constitucional de Costa Rica, debemos una peculiar distinción entre “justicia constitucional” y “jurisdicción constitucional” que no ha tenido seguimiento (vid. GACET A CONSTITUCIONAL Nº 2 CETA

su artículo “Justicia constitucional y Derecho de la Constitución” en AA.VV., La jurisdicción constitucional, III Aniversario de la creación de la Sala Constitucional, Edit. Juricentro, San José, 1993). Pero la doctrina también usa, como equivalentes, los conceptos de “jurisdicción constitucional” y “justicia constitucional” (cf. Alex Solís Fallas, La dimensión política de la justicia constitucional, Imp. Gráfica del Este, San José, 2000). ******* Guatemala es un país de grandes tradiciones, sobre todo en materia constitucional y de defensa de la Constitución, y en donde además se instaura una Corte de Constitucionalidad en 1965, si bien peculiar y con funcionamiento intermitente y que posteriormente ha tenido un desarrollo interesante. Tiene una vida cultural activa, pero ha desarrollado el tema que nos ocupa dentro del campo constitucional o en el denominado “defensa de la Constitución” en donde hay trabajos valiosos de Jorge Mario García Laguardia (cf. entre otros, La defensa de la Constitución, Guatemala, 1983). La literatura, por lo demás, engloba el problema procesal constitucional dentro de los libros o textos sobre la Constitución, que es calificado como justicia constitucional (cf. Gerardo Prado, Derecho Constitucional, Editorial Praxis, 4ª edición, Guatemala 2005 y Juan Francisco Flores Juárez, Constitución y Justicia Constitucional, Publicación de la Corte de Constitucionalidad, Guatemala, 2005). ******* En el Caribe hay que mencionar, por su gran tradición cultural, el caso de Cuba. En la etapa prerevolucionaria he encontrado un referente importante en la obra de Fernando Álvarez Tabio, con valiosas obras en materia civil, constitucional y procesal. Así, en su libro El recurso de inconstitucionalidad (Editorial Librería Martí, La Habana, 1960) estudia este proceso, de larga data en Cuba, pero tal como estaba regulado en la Ley del Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales de 1949, que desarrolla la institución creada por la Constitución de 1940. Dice en su introducción que dicha ley contiene el conjunto de normas ordenadoras del recurso de inconstitucionalidad, es decir, constituye “la fuente principal del Derecho Procesal Constitucional”. Y agrega que “no es posible, pues, emprender el estudio de una rama del Derecho Procesal sin ponerlo en o con la teoría general del proceso”. A continuación señala que “el

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D OCTRINA concepto del proceso es el núcleo primario de todo unidad de la acción política a todos los niveles del territorio (…) en la esfera económica, la diel complejo de problemas que implica el estudio rección, ejecución y control estatal, una haciende un ordenamiento procesal”. Cita como sus fuenda centralizada (…) en síntesis; las hondas tes a diversas autoridades del mundo procesal (Retransformaciones socioeconómicas y políticas denti, Alcalá-Zamora, Goldschmidt, Guasp, etc.) y impusieron una nueva legalidad, una nueva forhace un desarrollo de la institución en esa línea. ma de hacer, con la necesidad de cumplir las Álvarez Tabio con posterioridad se adhirió al régidecisiones, no de discutirlas, de centralizar el men castrista y perpetró un extenso comentario a poder, no de separarlo y equilibrarlo; se aprola Constitución cubana de 1976, que no tiene la altura del que gozan sus otros texbó una Constitución que es puntos jurídicos y por cierto no volto esencial de partida para el devió sobre los mismos temas (cf. sarrollo, reflejo de las conquisComentarios a la Constitución Con posterioridad tas alcanzadas y no un límite del socialista, Ediciones Jurídicas, La este enfoque se fue perpoder (…)”. Habana, 1981). diendo dentro del torbelli“(...) Tal diseño provoca, en no político existente y se Con posterioridad este enfoque se materia de control constitucional, retomó el tema años más fue perdiendo dentro del torbellila existencia del modelo de contarde, dentro de una ideono político existente y se retomó logía política determinatrol político-abstracto, concentrael tema años más tarde, dentro de da. Desapareció el control do y posterior.” (cf. “El sistema una ideología política determinajurisdiccional que existía de defensa constitucional cubada. Desapareció el control jurisy se introdujo el control no”, en Revista Cubana de Dediccional que existía y se introdupolítico, que en realidad recho, Nº 26, julio-diciembre de jo el control político, que en reano es control o en todo 2005). caso no es eficiente (...) lidad no es control o en todo caso El sistema adoptado en no es eficiente. Y además, desde Y estos principios que hacen deCuba obedece a la defenun enfoque muy general y sin pender el control del poder de sa de una filosofía polítimayores pretensiones. Y con el una determinada concepción de ca determinada y no a un uso, cada vez más frecuente del la “revolución” que inspira el récontrol del poder vocablo “justicia constitucional” gimen, que se define como “de(cf. Julio Fernández Bulté, “Los mocracia socialista” es lo que se desafíos de la justicia constitucioenseña pacíficamente en los cennal en América Latina en los umbrales del siglo tros universitarios de ese país (cf. Lissette Pérez XXI” en Revista Cubana de Derecho, Nº 11, 1996). Hernández y Martha Prieto Valdés, Temas de DeEste destacado jurista cubano nos dice en este enrecho Constitucional Cubano, Edit. Félix Varela, sayo que “no tendríamos una visión medular sobre La Habana, 2000).Y en donde el concepto de “Dela justicia constitucional en nuestro subcontinente, recho Procesal Constitucional” no atrae la atención si no entendemos y medimos en todo su calado los y generalmente se ignora, como se aprecia en dirumbos que emprende el capitalismo mundial en versos estudios (cf. entre otros Juan Mendoza Díaz, su actual reacomodo o reajuste”. Con lo que pone “Hacia una concepción unitaria del Derecho Prode relieve que el sistema adoptado en Cuba obedecesal en Cuba” en Revista Cubana de Derecho, Nº ce a la defensa de una filosofía política determina26, julio-diciembre de 2005). da y no a un control del poder. En lo que se refiere a la República Dominicana, En forma más clara lo expone detalladamente Marhay que destacar que su peculiar historia política tha Prieto Valdés en un ensayo medular: le ha impedido no solo una mayor estabilidad para desarrollar sus instituciones, sino un mayor desa“(…) para el análisis de este sistema de defenrrollo en temas culturales, pues estos vaivenes alsa debe partirse de un grupo de características canzan hasta periodos relativamente cercanos a básicas de los sistemas, político y jurídico, como nuestros días (como es el caso de la denominada son el monopartidismo, ausencia de oposición “era de Trujillo” que va desde 1930 a 1961).Y legalizada y la organización del Estado soque se prolonga algunos años más como sucede bre determinados principios que aseguran la

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EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EN EXPANSIÓN siempre cuando cae una dictadura y no existe nada que lo remplace o fuerzas que ayuden a construir algo nuevo, lo que solo se ve en los últimos tiempos. Y esto sin desconocer la existencia de ciertas figuras que han influenciado en el mundo cultural, como es el caso de Eugenio María de Hostos, cuyas Lecciones de Derecho Constitucional se publican en Santo Domingo en 1887 y luego en versión definitiva y póstuma en París en 1908 (a partir de la cual se han hecho varias reimpresiones, recientemente en Lima en 2006).Y que ha tenido larga influencia en el Caribe y en nuestra América.

edición, Ed. Gaceta Judicial, 2 tomos, Santo Domingo, 2005 y en donde se hacen diversas referencias al “Derecho Procesal Constitucional” y a la literatura que lo desarrolla o comenta, pero sin mayores precisiones (entre otros vid. el tomo I, pág. 339; la primera edición de la obra es de 2003). ******* En el Caribe queda además un país importante: Puerto Rico, actualmente como Estado Libre Asociado de los Estados Unidos. Lo que ha hecho que en materia de Derecho Público esté muy influenciado por el llamado “modelo americano” que no conoce este tipo de inquietudes y que vive al margen de ellas.

En lo tocante a la jurisdicción constitucional, se ha seguido en general la tendencia existente en América Latina (cf. Juan Jorge García, Derecho Constitucional Dominicano, UCMM, Santiago, Rep. V. LOS INICIOS EN LA ARGENTINA. EL Dominicana, 1984) tratándose dentro del área consPLANTEO DE SAGÜÉS titucional y contándose también con algunos estudios monográficos sobre el particular (en materia No obstante el enfoque fundacional de Alcalá-Zamora y Castillo al que ya me he referido, este no de control de constitucionalidad, Amparo, etc.). Así, tuvo ningún eco en la Argentina de aquel entonces, Rafael Luciano Pichardo y José Hernández Machasino que pasó desapercibido al do presentan un panorama de la igual que en México durante los situación en una reunión de maprimeros años de su forzado exigistrados en el Brasil en una poEn efecto, en 1979 lio. El tema vuelve a plantearse nencia que tiene el significativo Sagüés publica su libro en la Argentina y por obra de un título siguiente: “La evolución del Ley de Amparo (Edit. Asjurista argentino, tan solo en 1979 Derecho Procesal Constitucional trea, Buenos Aires), que y en la obra monumental de Nésa través de los órganos judiciales en realidad encierra un tor P. Sagüés. de la República Dominicana” y amplio como profundo que se ha publicado posteriormenanálisis de la institución En efecto, en 1979, Sagüés pute en diversas revistas (aquí lo todesde el punto de vista blica su libro Ley de Amparo mamos del Anuario de Derecho doctrinario, histórico, le(Edit. Astrea, Buenos Aires), que Constitucional Latinoamericano, gislativo –a nivel nacioen realidad encierra un amplio Montevideo, 2002) si bien no hay nal y provincial– y juriscomo profundo análisis de la insprudencial. Es en ese ninguna definición ni explicación titución desde el punto de vista momento que con clarisobre el empleo de tal nombre, que doctrinario, histórico, legislativo dad, pero sin mayor deal parecer es la primera vez que se –a nivel nacional y provincial– y tenimiento, hace referenjurisprudencial. Es en ese mousa en la doctrina jurídica domicia al amparo como insmento que con claridad, pero sin nicana. No obstante esto, el primetitución del Derecho Promayor detenimiento, hace refero de los nombrados publicaría cesal Constitucional rencia al Amparo como institutiempo después el importante foción del Derecho Procesal Conslleto la justicia constitucional, titucional (pág. 64), apoyándose Santo Domingo, 2006, en donde para ello en la reseña bibliográfica de Alcalá-Zadesarrolla el control de la constitucionalidad y el mora de 1945, ya referida. Amparo, pero sin entrar al tema doctrinario o de fundamentos. Posteriormente, Sagüés publica un ensayo maduro y sólido, al cual se ha mantenido fiel a través de los Al margen de esto, tenemos algunos textos de caaños, titulado “Derecho Procesal Constitucional y rácter general sobre Derecho Constitucional, entre jurisdicción constitucional” (La Ley, 1981, C, págs. los que destaca el denso y bien documentado de 865-871). Ahí sostiene básicamente lo siguiente: Eduardo Jorge Prats, Derecho Constitucional, 2ª

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D OCTRINA a) Que es necesario partir del concepto de “jurisdicción constitucional”, no empece su imprecisión, toda vez que este ha sido el referente para estudiar la disciplina que tiene el nombre de “Derecho Procesal Constitucional”, de la cual incluso existe un libro reciente (se refiere al de Jesús González Pérez publicado en Madrid en 1980). b) En cuanto a la jurisdicción constitucional, entiende que hay dos enfoques: el material y el orgánico. Lo material otorga esa potestad a cualquier órgano, cualquiera que fuese, que pueda decir el derecho en materia constitucional. Lo orgánico lo limita a la existencia de un órgano especializado y calificado, como lo es un tribunal o corte constitucional. Sagüés entiende que el concepto material es preferible, ya que si no es así, muchas cosas se quedan sin explicar, como por ejemplo, la experiencia jurisprudencial argentina. c) Merece también la atención de nuestro autor el tema de la magistratura constitucional y el proceso constitucional. En ambos casos opta por un enfoque material. d) En cuanto al contenido del Derecho Procesal Constitucional, señala que lo constituyen los procesos constitucionales y la magistratura constitucional. e) En cuanto al origen de la disciplina atribuido a Kelsen, anota que sin negar los méritos y aciertos del maestro de Viena, ello no puede considerarse exacto, toda vez que existen instrumentos de defensa que se remontan a cientos de años atrás, que precisamente hoy son parte de la disciplina, por lo que tal paternidad resulta exagerada. f) En cuanto a la ubicación del Derecho Procesal Constitucional, es partidario de señalarla como una disciplina mixta, que goza de las bondades y materias tanto del Derecho Procesal como del Derecho Constitucional, constituyendo una suerte de tertium genus que nace a partir de aquéllas. Este ensayo, realmente fundamental, es el primero que con esa envergadura se publica en la Argentina. Es cierto que ello es posible por diversas circunstancias que hay que tener presente, como son

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la presencia de Alcalá-Zamora y Castillo en la década de 1940, el movimiento procesal y constitucional argentino (este último muy activo desde principios del siglo XX), la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la realización en Sochagota (Colombia) del II Coloquio Iberoamericano dedicado en exclusiva al tema de la Jurisdicción Constitucional, que es el primero en su género en el mundo hispanohablante (en 1977) y las propias inquietudes del autor y de su entorno generacional. Al volumen sobre la Ley de Amparo de 1979, sigue el dedicado al Hábeas Corpus (1981) y posteriormente al Recurso Extraordinario (2 vols., 1984). Con posterioridad, a partir de la década del ochenta (1989) los cuatro volúmenes aparecen unificados y reordenados bajo el rótulo genérico de “Derecho Procesal Constitucional”, si bien con independencia temática. Y desde entonces ha circulado así con varias ediciones (el ordenamiento actual es el siguiente: tomos I y II: Recurso Extraordinario, tomo III: Acción de Amparo y tomo IV: Hábeas Corpus). Lo significativo es que el tomo I que inicia la colección y que está dedicado al “Recurso Extraordinario” tiene ahora una larga introducción de carácter doctrinario, en donde el autor recoge, casi textualmente y con algunos aditamentos, su ensayo de 1981, que le sirve así para cubrir todo el panorama. Añade, sin embargo, algunas notas: siguiendo a Fix-Zamudio ite la existencia de un Derecho Constitucional Procesal (que pertenece al ámbito constitucional) al lado del Derecho Procesal Constitucional (que es rama procesal) y aprovecha para citar la doctrina argentina que a ese momento se ha ocupado del tema (en la cuarta edición de 2002 que es la que manejo, a págs. 18-24) en donde se aprecia que es en la década del ochenta del siglo pasado que empiezan tímidamente a aparecer publicaciones dedicadas al tema y así continúa hasta el presente en ritmo creciente. A lo que hay que añadir las jornadas o congresos sobre la materia, de las que el mismo Sagüés es animador o impulsor, como son las Jornadas Argentinas de Derecho Procesal Constitucional (la última de las cuales, la IX, se llevó a cabo en la Universidad del Salvador, en Buenos Aires en setiembre de 2006). A lo que debe agregarse la fundación del Centro Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional (en Rosario y en 1992) que luego se transformó sin solución de continuidad en el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional con

EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EN EXPANSIÓN motivo del I Encuentro Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional realizado en Rosario (21-22 de agosto de 2003). Posteriormente se han realizado el II Encuentro (San José, julio de 2004), III Encuentro (Antigua, diciembre de 2005) y IV Encuentro (Santiago de Chile, noviembre de 2006).

Esta labor de por sí impresionante ha tenido el mérito de pasar las fronteras de su patria, convirtiendo a su autor en un embajador de la disciplina en el resto de nuestros países y en uno de sus más destacados interlocutores.

VI. OTRAS CONTRIBUCIONES ARGENTINAS La obra posterior de Sagüés es amplia y ha tocado Dentro de la comunidad constitucional argentina diversos tópicos. No solo se ha dedicado a corregir la figura de Germán J. Bidart Campos (1927-2004) y actualizar su obra en cuatro tomos que ha gozado es señera, por la originalidad de sus contribuciode vasta difusión, sino a publicar otros libros de nes y por la vastedad de los temas que investigó y diverso signo, y en especial uno sobre “elementos que dieron materia para sus numerosas publicaciode derecho constitucional” y otro sobre “teoría de nes. Entre ellas cabe señalar su libro pionero Derela Constitución” que han tenido gran aceptación y cho de Amparo (Ediar, Buenos Aires, 1961) publique reflejan sus reflexiones y aportaciones a tales cado cuando todavía no se había dado la ley de la temas. A lo que hay agregar cantidad de ensayos de materia y solo existía la creación pretoriana de la diverso calibre publicados en revistas jurídicas esCorte Suprema, y que después amplió y actualizó pecializadas de la Argentina y de otros países (los en su Régimen legal y jurisprudencial del Amparo más importantes reunidos en El sistema de dere(Ediar, Buenos Aires, 1968). A lo que hay que agrechos, magistratura y procesos constitucionales en gar su libro La Corte Suprema. El Tribunal de las América Latina, Biblioteca Porrúa de Derecho ProGarantías Constitucionales (Ediar, Buenos Aires, cesal Constitucional, México, 2004 y Derecho Pro1984) y muy especialmente La cesal Constitucional. Logros y interpretación y el control consobstáculos, Ed. Ad hoc, Buenos titucionales en la jurisdicción Aires, 2006). Y sin descontar el imconstitucional (Ediar, Buenos portante abordaje a los ordenaDentro de la comuniAires, 1987). Bidart Campos esmientos procesales provinciales dad constitucional argentudió agudamente, como es de tina la figura de Germán argentinos, como se aprecia en el verse, los procesos constitucioJ. Bidart Campos (1927libro Derecho Procesal Constitunales en la Argentina y los as2004) es señera, por la cional de la Provincia de Santa Fe, pectos teóricos de la jurisdicción originalidad de sus conRubinzal - Culzoni Edit., Buenos constitucional, pero con ciertas tribuciones y por la vasAires, 1999, escrito en colaboravacilaciones y sin una aproximatedad de los temas que ción con María Mercedes Serra. ción clara a los temas del Dereinvestigó y que dieron Lo importante en la obra de Sacho Procesal Constitucional, que materia para sus numegüés es que por el carácter temveía como una asignatura al lado rosas publicaciones prano de sus escritos, la persevedel “derecho constitucional prorancia que ha puesto en ellos y la cesal”, pero sin adentrarse en ella y sin darle mayor importancia (cf. Tratado Elemensolidez de sus afirmaciones, hechas con sindéresis tal de Derecho Constitucional Argentino, 1ª ediy avalados por una bibliografía de primera mano, ción, Ediar, Buenos Aires, 2005, tomo II-B, págs. lo han colocado en un puesto de avanzada en la 575-576). En realidad, el talento de Bidart estuvo comunidad jurídica argentina, en donde ha contrimás atento a otras cosas y casi no dio importancia buido en forma decisiva no solo a que se ahonden al aspecto de los fundamentos de esta nueva disciy cultiven los temas del Derecho Procesal Constiplina, si bien no hay que olvidar sus originales contucional, sino que se realicen eventos académicos, tribuciones al estudio y desarrollo de algunas figuse funden asociaciones que juntan a sus cultores, ras procesales constitucionales. se instalen cátedras y se multipliquen los encuentros sobre sus diversos tópicos. Lo cual ha hecho Y en el campo procesal destaca nítidamente la fiposible que exista una línea de continuidad entre gura de Augusto M. Morello, de vasta como influsus aportaciones y lo que ha venido después en yente obra y que se ha acercado a los temas del generaciones sucesivas. Y sobre todo, que sus plan“Derecho Procesal Constitucional”, empleando el teos hayan pasado a ser un patrimonio común sobre nombre, pero sin entrar en mayores elaboracioel cual trabaja la nueva generación de estudiosos. nes doctrinarias (entre otras, vid. Constitución y

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D OCTRINA proceso, Librería Editora Platense, Buenos Aires - La Plata, 1998).Veamos ahora otras aportaciones específicas. i) Juan Carlos Hitters: publica un importante ensayo en 1987: El Derecho Procesal Constitucional (en “El Derecho”, tomo 121,1987) que es realmente singular por la fecha y por los conceptos que expone, si bien después se ha dedicado a otros aspectos del Derecho Procesal y no ha vuelto a tocar el tema (no obstante, su ensayo ha sido reproducido profusamente en diversos países latinoamericanos desde la década de los años noventa). En este ensayo, Hitters hace una breve historia de los orígenes del Derecho Procesal Constitucional, señalando que su característica es estar imbricado dentro del Derecho Procesal. No obstante esto, subraya las relaciones entre el Derecho Constitucional y el Derecho Procesal. Y en cuanto a su contenido básico indica que es el proceso constitucional que abarca cuatro vertientes: i) el debido proceso legal, ii) las garantías de las partes, iii) las categorías de la jurisdicción, y iv) las garantías judiciales. Y dentro de este ámbito, la protección de los derechos humanos ocupa un lugar importante. La obra posterior de Hitters, de gran envergadura, se ha enrolado en aspectos netamente procesales, así como sobre la protección internacional de los derechos humanos. ii) Osvaldo A. Gozaíni tiene una amplia producción dedicada al tema. Salido de las canteras procesales argentinas en donde tiene abundante y sólida obra, percibió muy pronto la existencia o por lo menos la necesidad de un Derecho Procesal Constitucional (así en su libro Introducción al nuevo Derecho Procesal, Ediar, Buenos Aires, 1988) en donde una de sus partes está dedicada a un trazado somero de la disciplina. Pero es en su libro La justicia constitucional (Edic. Depalma, Buenos Aires, 1994) donde hace un planteo más amplio, señala su trayectoria, contenidos y las acciones o procesos constitucionales involucrados. Aun más, afirma su raíz procesal, si bien el título de la obra es otro, al parecer tomado como sinónimo. Fruto de la misma investigación, aparece en México en 1995 y bajo el sello de la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM) el libro El Derecho Procesal Constitucional y los derechos humanos en donde reitera conceptos anteriores. Vale la pena señalar que este libro es el primero que en México usa en su título el de “Derecho

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Procesal Constitucional”, no obstante que el nombre figuraba con anterioridad en artículos y ensayos publicados en revistas especializadas de ese país. Replanteando lo anterior, pero a su vez como suma de todo ello, inicia la publicación de su Derecho Procesal Constitucional, siguiendo la huella de Sagüés, y destinado a ser publicado en cinco tomos, desarrollando la dogmática argentina desde perspectivas doctrinarias. El tomo I (Editorial de Belgrano, Buenos Aires, 1999) confirma y afina lo antes expuesto, de lo que debemos destacar algunas notas: a) Señala que el Derecho Procesal Constitucional es una disciplina autónoma. b) Sin llegar bien a ubicarla, se inclina a considerarla como disciplina mixta, o sea, emparentada pero no identificada con el Derecho Procesal y el Derecho Constitucional. c) Tiene por objeto las garantías, los procesos y la magistratura. d) Existe una suerte de escalonamiento de distintas disciplinas que interactúan entre sí y que son: i) Derecho Procesal Constitucional, ii) Derecho Constitucional Procesal, y, iii) Derecho Procesal Transnacional. Con posterioridad al tomo I (en donde hace una breve referencia a los procesos constitucionales) publica el tomo II (Habeas Data, 2001), el tomo III (Amparo, 2002), el tomo IV (El debido proceso, 2004) y el tomo V (Protección procesal del y del consumidor, en 2005). Este último, por su contenido, no parece encajar en la colección. Finalmente, como remate de todo lo anterior, ofrece una Introducción al Derecho Procesal Constitucional (Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2006) en donde reordena, reitera y precisa lo anterior. En síntesis, en esta reciente publicación defiende las siguientes tesis: a) El Derecho Procesal Constitucional es una disciplina autónoma, de carácter procesal. b) Su contenido está determinado por la magistratura constitucional y por los sistemas procesales

EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EN EXPANSIÓN específicos; esto último conlleva la interpretación constitucional y los procesos, incluyendo el transnacional (y en términos generales, el debido proceso). E incluye además otras reflexiones sobre el juez constitucional, el proceso constitucional y sus variantes. Entiendo que esta última obra representa en cierto sentido una ruptura con algunas de las tesis anteriormente sostenidas por su autor, efectuando avances importantes que seguramente ampliará en el futuro. La obra se cierra con dos apéndices importantes: el Código Procesal Constitucional del Perú (2004) y el anterior aprobado en la Provincia de Tucumán (1999). iii) Adolfo A. Rivas: se trata de un destacado procesalista, que sin embargo ha dado apoyo y cabida a los estudios de Derecho Procesal Constitucional, como lo demuestra el colectivo publicado por él en colaboración con F. M. Machado Pelloni (2003), el cual recoge importantes aportaciones, así como su reciente Teoría general del Derecho Procesal, Lexis-Nexis, Buenos Aires 2005, en donde incorpora al Derecho Procesal Constitucional dentro del ámbito procesal y como una de sus ramas más jóvenes, dando cuenta de sus cultores, con una amplia como generosa referencia a los juristas que en la Argentina y en general en la América Latina han dedicado estudios a la disciplina. Es autor, además, de un libro medular: El Amparo, Ediciones La Rocca, Buenos Aires 2003 y ha impulsado diversos encuentros dedicados a la disciplina. iv) Pablo Luis Manili: anoto su nombre para hacer referencia al reciente y valioso colectivo que ha organizado y publicado (cf. Derecho Procesal Constitucional, Editorial Universidad, Buenos Aires, 2005) que reúne colaboraciones de dieciséis juristas argentinos de las nuevas generaciones, para tratar los instrumentos procesales de defensa de la Constitución y de los derechos humanos, tal como han quedado configurados en la reforma constitucional de 1994. En su lista de colaboradores encontramos a Marcela I. Basterra, María Sofía Sagüés, Andrés Gil Domínguez, Jorge A. Amaya, Eduardo P. Jiménez, Adelina Loianno, Marcelo A. López Alfonsín, Calogero Pízzolo, Alberto A. Spota (h), Maximiliano Torricelli, Patricio Marcelo E. Sanmartino, José Miguel Onaindia, Alfredo M. Vítolo, Andrea Gualde, María Ximena Fernández Barone y Carla Vanina Iorio.

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Manili antecede el libro con un extenso como meditado estudio preliminar, en donde siguiendo las huellas de Néstor P. Sagüés señala el nombre, los contenidos y la ubicación mixta del Derecho Procesal Constitucional. La obra, por lo demás, es un excelente esfuerzo colectivo que presenta una ajustada panorámica del actual ordenamiento jurídico argentino y del alto nivel demostrado por sus autores. v) De Eduardo P. Jiménez hay que señalar la importante ponencia que presentó al VIII Congreso Nacional de Derecho Constitucional celebrado en Arequipa (Perú) los días 22-24 de setiembre de 2005, titulada “Acerca de los orígenes fundacionales del Derecho Procesal Constitucional” (publicado en “Ponencias al VIII Congreso”, Colegio de Abogados de Arequipa, 2005 y reproducida en El Derecho de 17 de noviembre de 2005). Y en donde retoma, replanteándolos, aspectos que había tratado en un pionero ensayo publicado en 1987. Debe destacarse también la intensa actividad académica que Jiménez realiza con un grupo de discípulos, en la Universidad de Mar del Plata. vi) Aportes en Córdoba: en un país como la Argentina, los avances y las novedades suelen venir del centro y luego repercuten en la periferia. Sin embargo, hay excepciones y en la materia que nos ocupa es importante la situación de Córdoba, cuyas contribuciones de distinto orden no son muy conocidas y que se han desarrollado con cierta independencia. En lo que nos ocupa, cabe señalar que en esta capital de provincia existe cátedra dedicada al curso de Derecho Procesal Constitucional con carácter permanente en la Universidad Nacional de Córdoba, y gracias a su influjo han salido hasta ahora dos manuales que han contribuido a afirmarla. El primero se debe al esfuerzo de Alfredo E. Mooney quien publica un Tratado de Derecho Constitucional en cuatro tomos, dedicando el tomo cuarto en su totalidad al Derecho Procesal Constitucional (Ferreira Editores, Córdoba, 1999). Más tarde, con algunos afinamientos se publica como volumen independiente: Derecho Procesal Constitucional, Ediciones de la Docta, Córdoba, 2002 (la obra tiene un propósito descriptivo, acercándose a la posición de Sagüés y desarrollando la dogmática argentina). De mayor envergadura es el esfuerzo realizado en un libro de cátedra con el título Elementos de Derecho Procesal Constitucional, Ed. Advocatus,

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D OCTRINA Córdoba, tomo I (2004) y tomo II (2005). En él escriben Carlos Hugo Valdez, Lorenzo Barone, Juan Fernando Brügge, José Daniel Godoy, Fernando Machado, María Elena Vidal, Javier Amaya, Julieta Chalub Frau, Claudio Fernández, Natalia González, Sandra E. Lalliya, Félix López Amaya, Martín Lucas, Víctor C. Rostagno y Ricardo Videla.

mayormente fuera de sus fronteras, no obstante su gran calidad, por lo que trataré de presentarla de la mejor manera y en forma concisa.

La primera vez que el término “Derecho Procesal Constitucional” aparece en este país, es en la obra del eminente procesalista José Frederico Marques, Instituiçoes de Direito Processual Civil, 1ª edición, Editora Forense, Río de Janeiro, 1958. En ella seLa parte doctrinaria está a cargo de José Daniel ñala este jurista la importancia que tiene la ConstiGodoy que se extiende en un interesante desarrotución para el resto del ordenamiento, al cual sirve llo en el cual ubica al “Derecho Procesal Constitude soporte y fundamento, agregando que siempre cional” como parte del Derecho Constitucional que un litigante se apoye en un precepto constitu(“Temas de Derecho Procesal Constitucional”, cional, existe un ejercicio por parte del Estado de tomo I, 9-138), tesis que no necesariamente comuna jurisdicción constitucional. Agrega que el conparten los demás coautores. En lo que se refiere a trol judicial de la constitucionalidad motiva que los procesos a cargo de esta disciplina, el libro inaparezca un “proceso constitucional”, y de ahí que corpora los más conocidos y aceptados, pero insea legítimo hablar de un “Derecho Procesal Conscluye otros cuya ubicación no parece clara y en todo titucional” para designar al conjunto de reglas descaso es discutible, como son el procedimiento para tinadas a regular el proceso constitucional. Así, en registrar la personería jurídica de un partido polítiel derecho brasileño –acota– es objeto de un proco y el que se utiliza para obtener la naturalización ceso constitucional toda pretensión que descansa y la carta de ciudadanía. en una regla emanada de la Constitución y no solo cuando se utilizan los expresos ****** remedios constitucionales, como es el hábeas corpus. Es por Lo anterior no agota la lista de lo La gran producción eso que nuestro autor considera existente, pero da una muestra basjurídica del Brasil no ha que aislar todas esas normas de tante significativa de la importanestado ajena a la proble“Derecho Procesal Constituciocia que tiene la disciplina en la mática que nos ocupa, nal” para construir una categoArgentina, si bien, como es natupero por motivos algo larría científica, esto es, propia y ral, al interior de ella no existe unigos de explicar, no ha diferenciada, le parece poco dad en los planteamientos, sino trascendido mayormente aconsejable y nada acertado. Por más bien diversidad y contraposifuera de sus fronteras, no tanto, en la introducción del Deción entre ellos. Tampoco anotaobstante su gran calidad, recho Procesal Civil y en la del mos los numerosos libros dedicapor lo que trataré de preDerecho Procesal Penal es en sentarla de la mejor mados al estudio de los instrumentos nera y en forma concisa donde deben incluirse todas las procesales como el Amparo, Háreglas respecto a los fundamenbeas Data, Recurso Extraordinario, etc., cuyo análisis escapa al protos jurídico-constitucionales de pósito de estas líneas o algunos autores que en los las normas del Derecho Procesal, y así el “Derecho últimos años han realizado diversos abordajes soProcesal Constitucional” pasa a ser un capítulo probre problemas tanto teóricos como prácticos (vid. pedéutico, si bien importante, dentro de cada una María Mercedes Serra, Procesos y recursos consde dichas ramas procesales (cit. tomo I, págs. 85titucionales. Ed. Depalma, Buenos Aires, 1992; 93; en la tercera edición de 1966 a cargo de la misMario Masciotra y Enrique A. Carelli, director y ma editorial en el tomo I, 84-85). coordinador, Derecho Procesal Constitucional. Ed. Por la misma época repite similares conceptos en Ad hoc, Buenos Aires, 2006). su obra Ensaio sobre a jurisdicâo voluntaria (Ed. Saraiva, 2ª edición, Sâo Paulo, 1959, pág. 25 ss.) VII. EL CASO DEL BRASIL en donde señala que el “Derecho Procesal ConstiLa gran producción jurídica del Brasil no ha estatucional” debe ser una condensación metodológido ajena a la problemática que nos ocupa, pero por ca y sistemática de los principios introductorios del motivos algo largos de explicar, no ha trascendido proceso en general.

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EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EN EXPANSIÓN Posteriormente, nuestro autor cambia su punto de vista y así lo vemos expuesto en una obra destinada a ser un condensado de sus aportaciones a la disciplina y que empieza a publicar desde 1974. Ella lleva como título, Manual de Direito Processual Civil, y que tras su muerte será actualizada por Ovidio Rocha Barros Sandoval (manejo de la novena edición a cargo de Millenium Editora, Campinas, 2003). En esta oportunidad apunta una cierta desconfianza hacia lo que es el “Derecho Procesal Constitucional” al que califica como conjunto de preceptos destinados a regular el ejercicio de la jurisdicción constitucional, o sea, la aplicación jurisdiccional de las normas de la Constitución en aras de su salvaguarda, pero a la que con todo califica como una rama del Derecho Procesal. Pero agrega que esto no debe confundirse con el “derecho constitucional procesal” que trata de las normas procesales incorporadas a la Constitución (vol. I, pág. 4). Es curioso advertir cómo el nombre y la inquietud de la disciplina ingresa al Brasil de manos de un procesalista que no solo se ocupó del proceso civil, sino también, y muy extensamente y con soltura, del proceso penal, pero sin llegar a comprender del todo lo que existía como proceso constitucional y de una eventual disciplina que lo comprendiese. Y que aquí como en otros lugares, nos explica en algo los vaivenes que ella tuvo y tiene hasta ahora. Luego, la conocida procesalista italiana, pero nacionalizada brasileña, Ada Pellegrini Grinover, publica una importante obras Os princípios constitucionais e o Código de Proceso Civil (Edit. J. Bushatsky, Sâo Paulo, 1975) en donde vuelve a tocar el tema y lo considera como una condensación metodológica y sistemática de los principios constitucionales del proceso y que: “(...) abarca, por un lado, la tutela jurisdiccional de los principios constitucionales de la organización judicial y del proceso, y por otro, la jurisdicción constitucional” (pág. 8). Se ve claramente que adopta un criterio que en el fondo no permite centrar el problema y tampoco lo concibe como disciplina autónoma. Este criterio será mantenido por la autora a través de su obra y tendrá gran influencia, como lo podremos apreciar más adelante. Poco después y en línea similar, aparece la publicación de Roberto Rosas, Direito Processual Constitucional (principios constitucionais do proceso

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civil), Edit. Revista dos Tribunais, Sâo Paulo, 1983, con reediciones, que es el primer libro que con ese título se publica en el Brasil. El autor señala que en las constituciones hay muchas normas procesales y estas son la matriz que debe orientar todo proceso, para continuar con un desarrollo aplicable básicamente al proceso civil. Esto es, se aplica a los principios procesales que están en la Constitución y que deben orientar el proceso civil, y que es lo que denomina “Derecho Procesal Constitucional”. Por el contrario, el “Derecho Constitucional Procesal” trata del proceso constitucional, o sea, de la legitimación procesal (págs. 1-2), que, por lo demás, lo comenta en forma tangencial. Al año siguiente, se publica el importante libro de José Alfredo de Oliveira Baracho, Processo constitucional (Edit. Forense, Río de Janeiro, 1984), el cual es un interesante aporte centrado en el proceso, si bien es un estudio global con un amplio soporte comparado en la legislación y doctrina extranjeras, que demuestra estar muy bien informado. Acepta la tesis de Fix-Zamudio sobre la diferencia existente entre el “Derecho Procesal Constitucional” y el “derecho constitucional procesal” (págs. 122-127) que muchos después seguirán en el Brasil. Según Baracho la condensación metodológica y sistemática de los principios constitucionales del proceso toma el nombre de “Derecho Procesal Constitucional”. No es rama autónoma, sino un enfoque metódico. El Derecho Procesal Constitucional analiza la tutela constitucional de los principios de la organización judicial, así como la jurisdicción constitucional, mientras que el Derecho Constitucional Procesal estudia los aspectos constitucionales del proceso. En todo caso, las líneas de diferencia que traza no son muy claras y tampoco se preocupa por buscar mayores sustentos teóricos, sino más bien expone lo existente premunido de un amplio respaldo doctrinario. Pero sin lugar a dudas, este texto debe considerarse como el punto de partida para los posteriores estudios de carácter moderno que se harán en el Brasil, constituyendo desde entonces un hito importante de la disciplina. No empece este inicio auspicioso, Oliveira Baracho cambió luego de opinión como parece desprenderse de un reciente ensayo al que titula como “Teoría geral da justiça constitucional” (en Fdo. Luiz Ximenes Rocha y Filomeno Moraes, coordinadores, “Direito Constitucional Contemporâneo”, Homenagem ao prof. Paulo Bonavides, Del Rey Edit., Belo Horizonte, 2005). Aquí hace suya la vieja

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D OCTRINA distinción elaborada en 1928 por Charles Eisenmann que dice que la Justicia Constitucional es la especie a través de la cual se examinan las leyes inconstitucionales, mientras que la “jurisdicción constitucional” es el órgano a través del cual se ejerce ese tipo de justicia. Poco tiempo después y antes de su fallecimiento, Oliveira Baracho publica su obra, Direito Processual Constitucional (Edit. Forum, Belo Horizonte, 2006) que constituye una importante y voluminosa compilación de ensayos publicados anteriormente, sobre el tema que anuncia el título así como aspectos afines. Se trata de un libro muy útil y documentado para compulsar trabajos escritos en diversas épocas reunidos por vez primera, pero que no representa ningún avance sobre lo ya hecho. A lo que se agrega que ninguno consigna la fecha en la cual fue publicado originalmente, dificultando así detectar la línea evolutiva de su pensamiento y sus variantes. Marcus Orione Gonçalvez Correia (cf. Direito Processual Constitucional, Edit. Saravia, Sâo Paulo, 1998, 1ª edición) parte del hecho de que el Derecho Procesal Civil se asienta sobre las nociones de acción, proceso y jurisdicción. Y que lo anterior es básico para analizar las normas procesales que se encuentran en la Constitución, las cuales pasan a ser una especie de subrama del Derecho que es el “Derecho Procesal Constitucional”, formado por normas de naturaleza procesal civil que se encuentran en la Constitución. O sea, el objeto del Derecho Procesal Constitucional lo constituyen los principios de naturaleza procesal civil que están en la Constitución, que le permiten analizar de esta manera algunos institutos que están en la Constitución brasileña (mandato de seguridad, hábeas corpus, etc.). Pero en la segunda edición de la misma obra (Edit. Saraiva, Sâo Paulo, 2002) considera otros enfoques y manteniendo su posición inicial, agrega que no puede desconocer un concepto “restringido” o “estrecho” sobre el “Derecho Procesal Constitucional” que lo considera tan solo como un condensado metodológico, y reconoce la existencia de un “Derecho Procesal Constitucional” al lado de un “derecho constitucional procesal” (pág. 2), pero por razones didácticas y de mejor uso expresa su preferencia por solo una de ellas, o sea, el “Derecho Procesal Constitucional”, de acuerdo con la configuración que le da. Sobre esa base, emprende

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una descripción somera de los procesos constitucionales contemplados por la Constitución brasileña de 1988, tal como lo hizo en la primera edición. Interesante es la posición de André Ramos Tavares (cf. Tribunal e jurisdiçao constitucional, Celso Bastos editor, Sâo Paulo, 1998). Su apartado 4.2 lo titula: “Jurisdicción constitucional: un problema terminológico”. Y dice que las definiciones que se han dado sobre ella no gozan de general aceptación. Agrega luego que el Derecho Procesal Constitucional y el Derecho Constitucional Procesal son parcelas de la jurisdicción constitucional: esto es, ambos derechos no son más que expresiones o desarrollos distintos de un solo punto de vista o enfoque, que sería la jurisdicción constitucional en sentido amplio (acepta pues la existencia tanto del Derecho Procesal Constitucional como del Derecho Constitucional Procesal). Más adelante, replantea y matiza su tesis inicial, como lo expresa en un libro formidable: Teoría da justiça constitucional, Edit. Saraiva, Sâo Paulo, 2005. La obra trata exhaustivamente los siguientes temas: Estado de Derecho y Justicia Constitucional, categorías fundamentales, morfología del Tribunal Constitucional y proceso decisorio, legitimidad del Tribunal Constitucional y sus diversas concepciones. La “justicia constitucional”, tal como ahora lo entiende Tavares, se presenta como una disciplina jurídica autónoma, que tiene dos maneras de manifestarse: el Derecho Procesal Constitucional (estudia y analiza el proceso objetivo) y el Derecho Constitucional Procesal (analiza los aspectos constitucionales que tratan sobre el proceso). La obra por lo demás, más que desarrollar estos conceptos, está destinada al análisis de sus fundamentos doctrinarios, que lleva a cabo con gran agudeza. Distinta es la posición de Willis Santiago Guerra Filho (cf. Processo Constitucional e Direitos Fundamentais, Celso Bastos editor, Sâo Paulo, 1999 e Introduçâo ao Direito Processual Constitucional, Sintese editora, Porto Alegre, 1999). El autor señala que su objetivo es abordar la dimensión constitucional en donde se sitúan los institutos jurídicos protectores (mandato de seguridad, mandato de injunción, etc.) en la medida que defienden derechos fundamentales, etc. Esta disciplina denominada “Derecho Procesal Constitucional” no tiene aún afirmada su autonomía científica, pero es una posición que busca extraer de la Constitución las

EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EN EXPANSIÓN normas del proceso. En tal sentido, su objetivo es tan amplio, que desborda a cualesquiera existente rama procesal y en consecuencia sus temas típicos son la organización de la estructura judicial, la competencia entre sus órganos, los principios generales del proceso, entre otros, algunos de los cuales son los que estudia con detalle (sobre todo en la segunda obra mencionada, parte primera). Agrega, por otra parte, que la nueva disciplina debe estar cerca de la Teoría General del Proceso, la que podría incluso absorber en gran parte a aquella, con lo cual podría perder su cercanía con el Derecho Constitucional. En nota a pie de página se refiere a la distinción popularizada en el Brasil, al parecer por Roberto Rosas, entre “Derecho Procesal Constitucional”/ “derecho constitucional procesal”, que le parece superflua. Y esto probablemente porque su postura es englobante y total, al extremo que no llega a precisar el planteo que defiende, si bien hace un amplio desarrollo de los temas que se propone. Marcelo Cattoni (cf. Direito Processual Constitucional, Mandamentos Edit., Belo Horizonte, 2001) presenta una obra precedida por una extensa fundamentación de corte filosófico de sumo interés. Señala que todo proceso debe ser constitucional no solo por su adecuación a la Constitución, sino porque todo órgano judicial es competente para apreciar cuestiones constitucionales. De tal manera, la distinción entre Derecho Procesal Constitucional / Derecho Constitucional Procesal cae por su base, deviene superflua y pierde sentido, aun cuando tenga su historia (págs. 206-213). Agrega, además, que esta dupla es problemática, señalando que existe evidentemente una conexión entre el proceso y la Constitución en cuya fundamentación se extiende con detalle. Pero su preferencia apunta a lo que da el título a la obra. Un constitucionalista de fuste y que puede considerarse un clásico es Paulo Bonavides, con una amplia y sólida obra, que lo colocan en un lugar relevante dentro de la producción jurídica brasileña. Sin embargo, no ha desarrollado la temática que nos ocupa, aun cuando al pasar ha dejado un apunte que lamentablemente no ha logrado desarrollar. Así, en su magnífico Curso de Direito Constitucional (Malheiros editores, 13ª edición, Sâo Paulo, 2003, pág. 46) dice que con la publicación del proceso por obra de las doctrinas procesales, los lazos entre el Derecho Constitucional y el Derecho Procesal son tan íntimos, que de esa unión parece nacer una nueva disciplina en gestación, que es el

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“Derecho Procesal Constitucional”. Interesantísimo aserto que ha quedado sin desarrollar. Ivo Dantas ha emprendido una obra de largo aliento sobre el tema que nos ocupa en una importante obra, de la que hasta ahora solo ha publicado el primer tomo: Constituiçao e Processo, vol. I. “Introduçao ao Direito Processual Constitucional”, Juruá editora, Curitiba 2003. Señala que el pionero de los modernos estudios en materia de jurisdicción constitucional en el Brasil es Oliveira Baracho –como ya lo he señalado– y luego de un largo recorrido doctrinario que demuestra estar muy bien documentado, dice que existen dos disciplinas: el Derecho Procesal Constitucional y el Derecho Constitucional Procesal. Su posición (pág. 132) la desarrolla al señalar que la diferencia entre ambas posturas, o sea, entre ambas disciplinas, es de orden epistemológico y en consecuencia está marcada por juicios de valor. Con todo, adelanta que el Derecho Procesal Constitucional abarca normas, en especial el proceso constitucional y sus temas son los de la jurisdicción constitucional. Mientras que el “derecho constitucional procesal” estudia las normas procesales de la Constitución. En otras palabras: a) Derecho Procesal Constitucional: jurisdicción constitucional y control de constitucionalidad, así como jurisdicción de las libertades, o sea, defensa de la Constitución y de las personas, b) Derecho Constitucional Procesal: estudia las garantías referentes al proceso y al procedimiento: due process of law. Pero a estas dos disciplinas, que las considera válidas, agrega una tercera: c) Derecho Constitucional Judicial: estudia el Poder Judicial, el Ministerio Público y la abogacía. Finalmente, señala que el Derecho Procesal Constitucional y el Derecho Constitucional Procesal se encuentran, ambos, más vinculados al Derecho Constitucional que al Derecho Procesal. Paulo Roberto de Gouvêa Medina es autor de un valioso texto dedicado a la disciplina, Direito processual constitucional, Editora Forense, 1ª edición, Río de Janeiro, 2003. Dice que el Derecho Procesal Constitucional tiene por objeto sistematizar las normas y principios de la Constitución concernientes al proceso, y más que una rama del Derecho Procesal es un método de estudio, pero que

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D OCTRINA puede incorporarse a la Teoría General del Proceaceptación en el Brasil, a la cual ubica como una so. Señala que algunos separan el Derecho Prorama nueva del Derecho Procesal. El Derecho Procesal Constitucional en dos partes; la segunda secesal Constitucional tiene, según indica, tres caría el Derecho Constitucional Procesal y que tenpítulos: a) el control de la constitucionalidad o dría por objeto de estudio los principios e institujurisdicción constitucional, b) los writs o proceciones constitucionales del proceso, corresponsos constitucionales, esto es, la jurisdicción consdiendo a la primera la jurisdicción constitucional, titucional de la libertad, y c) la defensa de la ciuo sea, los procesos constitucionales. Pero esta disdadanía o jurisdicción constitucional política, que tinción la rechaza, pues dice que no tiene bases en el Brasil son la acción civil pública y la acción metodológicas seguras. Añade que el nombre no popular. Agrega luego que el “Derecho Constitues importante, pero que no se puede dividir el escional Procesal” es un capítulo del Derecho Constudio de un solo tema en dos partitucional y de la Teoría General celas distintas. Además, como del Proceso, es decir, no es autótodo es constitucional, podríanomo respecto a las demás disciLa sucinta enumeramos crear infinidad de discipliplinas. ción de las obras existennas sobre la base de lo que hay tes en el Brasil con el tíMás adelante (pág. 37 ss.) precien la Constitución, lo que es pretulo de Derecho Procesal sa que para graficar la relación ferible evitar. No obstante, tratánConstitucional no agota lo de reciprocidad entre el Derecho dose de la función jurisdiccional existente. El tema adeProcesal y el Derecho Constituque es sumamente importante en más es tratado por numecional podemos utilizar dos dela vida del Estado moderno, se rosos especialistas en nominaciones: “derecho constitujustifica ampliamente la existenensayos dispersos (...) cional procesal” y “Derecho Procia de un “Derecho Procesal Tanto en libros sobre tecesal Constitucional” pero la conConstitucional”, que en rigor es mas generales como en vivencia de las dos puede condulo que hay que mantener. ensayos publicados en cir a que tengan un solo nombre: revistas especializadas El libro se ocupa además de la “derecho constitucional procejurisdicción (control de la conssal”. Sin embargo, podemos distitucionalidad y defensa de los tinguir a su interior entre el “dederechos fundamentales) y del Poder Judicial. La recho constitucional procesal” (elenco de princimisma línea de pensamiento se advierte en las edipios procesales consagrados en la Constitución) y ciones posteriores que se han sucedido con rapiel “Derecho Procesal Constitucional” (que tiende dez (2ª edición, 2003 y 3ª edición 2005). a regular la jurisdicción constitucional, o sea, el hábeas corpus, el hábeas data, etc.). Este último es Gustavo Rabay Guerra (Direito Processual Consautónomo y es rama del Derecho Procesal. titucional, Nossa Livraría, Recife 2005) parte resaltando la importancia del proceso y señala que ******* hay una creciente constitucionalización del proceLa sucinta enumeración de las obras existentes en so, es decir, cada vez más las constituciones conel Brasil con el título de Derecho Procesal Constitienen principios procesales, siendo así que el “Detucional no agota lo existente. El tema además es recho Procesal Constitucional” es el estudio de los tratado por numerosos especialistas en ensayos disprincipios procesales que se encuentran en la Conspersos (como es el caso notable de José Afonso Da titución, o sea, es el que analiza la dimensión consSilva y posteriormente de Gilmar Ferreira Mendes titucional del proceso, creándose así el debido proy Ruy Samuel Espíndola) tanto en libros sobre teceso. Con este punto de partida, se dedica a analimas generales como en ensayos publicados en rezar los principios procesales aplicables al proceso vistas especializadas. Y por cierto, por un número civil (págs. 23-28). apreciable de procesalistas, que dan cuenta de la Finalmente hay que mencionar el manual de Paulo disciplina desde distintos puntos de vista y en Hamilton Siqueira Jr., Direito processual constitulibros dedicados a temas generales o específicos cional, Editora Saraiva, Sâo Paulo 2006. Intenta como el control de constitucionalidad o con su autor ofrecer una panorámica de la disciplina nuevos enfoques doctrinarios (Luiz Guilherme que es reciente, pero que cada vez goza de mayor Marinoni). Así, Antonio Carlos de Araújo Cintra,

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EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EN EXPANSIÓN Ada Pellegrini Grinover y Cândido Rangel Dinamarco en su muy difundida Teoría Geral do Proceso, Malheiros editores, 22ª edición, Sâo Paulo, 2006, dedican el capítulo 5 de su obra al “direito processual constitucional” (págs. 84-93). Esta disciplina es concebida como “condensación metodológica y sistemática de los principios constitucionales del proceso” y no constituye una rama autónoma del Derecho Procesal sino una colocación científica, un punto de vista metodológico y sistemático desde el cual se puede observar el proceso y sus relaciones con la Constitución. Comprende, por un lado, a) la tutela constitucional de los principios fundamentales de la organización judicial y del proceso, y por otro, b) la jurisdicción constitucional. Esta última es entendida como aquella que comprende el control judicial de la constitucionalidad de las leyes, así como los remedios constitucionales como el Hábeas Corpus, el Mandato de Seguridad, etc. Y algo similar encontramos en la valiosa obra de José Frederico Marques, ya mencionada. ******* De lo anteriormente expuesto puede desprenderse que la comunidad jurídica brasileña conoció y aceptó desde época muy temprana el concepto de “Derecho Procesal Constitucional”. Primero por parte de los procesalistas y luego de los constitucionalistas, encontrándose ambos presentes en el debate de los últimos años. En efecto, el término asoma por vez primera en 1958 y ha tenido una suerte muy variada desde entonces, beneficiándose de gran cantidad de libros dedicados a ello, que muchas veces se destinan a cursos especializados o específicamente dedicados al tema, y que además gozan del favor de los lectores, como puede verse en algunos que han alcanzado varias ediciones. Lo cual demuestra el interés y el vigor que ha encontrado en ese país, que es quizá el que, desde el punto de vista de la cantidad, más ha publicado sobre esta disciplina. En contraste con esto, las opiniones o enfoques dados a conocer son de los más variados y en cierto sentido contradictorios, pues existe al interior de la doctrina varios enfoques no necesariamente coincidentes entre sí, pues en sus extremos se niega incluso la posibilidad de que el Derecho Procesal Constitucional sea una disciplina jurídica, sino tan solo un enfoque didáctico y metodológico.

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Pero por otra parte, esta exuberancia creativa tiene sus aspectos positivos, pues del diálogo y de la discusión pueden salir nuevas ideas y muchos avances. Pero para eso es quizá necesario que sus cultores se junten a reflexionar sobre lo que es el tema de estudio, a fin de encontrar puntos en común que permitan consensos y mayores avances, que vayan perfilando las diferentes tesis y diferencias que todavía se ven ahora. VIII. EL CONTROL CONSTITUCIONAL EN FRANCIA Los años veinte del siglo pasado son una clara muestra del fermento de las ideas del control constitucional en Francia, en gran parte originado por la influencia constitucional norteamericana (del que se contaba con un ejemplar modelo en la clásica obra de Alexis de Tocqueville, La democracia en América, 1835-1841).

El punto de arranque probablemente lo tenemos en la obra, polémica, de Edouard Lambert, Le gouvernement des juges que es de 1921 (y de la que hay traducción italiana). Luego siguen otros trabajos sueltos, libros como el de Ch. Eisenmann (que fue su tesis doctoral avalada con prólogo de Kelsen) y sobre todo los números que al tema dedica la Revue du Droit Public et de la Science Politique en 1928 (tomo 45) en aquella época dirigida por G. Jéze y en la cual publican ensayos H. Kelsen, el mismo Eisenmann, Mirkine-Guetzevich, Marcel Waline, entre otros. Así como el Mélanges dedicado a M. Hauriou (en 1929) y los textos de los autores clásicos de la escuela sa, L. Duguit y M.Hauriou. Pero es importante señalar que lo que se usa es el concepto de “jurisdicción constitucional” con la excepción de Ch. Eisenmann que se inclina por el de “justicia constitucional”, ya que el texto de Kelsen, publicado en francés en 1928, si bien utiliza el de “justicia constitucional” en el título, en el resto del ensayo emplea ambos conceptos en forma indistinta y sin diferenciarlos. Con el agravante de que esa licencia se la tomó Eisenmann, traductor del texto kelseniano, en cuyo original alemán se utiliza la voz “jurisdicción”, como lo he señalado en otra oportunidad. Pese a tan buenos augurios que señalaban la necesidad de un control jurisdiccional y no solo un control político como existía entonces, la idea va a cuajar muy lentamente y solo se concreta con la

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D OCTRINA creación del Consejo Constitucional en 1958 y su posterior funcionamiento y avance jurisprudencial, en especial a partir de 1971. Sin embargo, el tema sigue siendo de atención preferente de los constitucionalistas, como se acredita con una rápida revisión de los manuales en circulación (J. Cadart, M. Duverger, P. Ardant, M. Prélot, G. Burdeau, J. Gicquel, A. Hauriou, P. Pactet, F.Hamon y M.Troper, etc.)

Procesal y que lo mejor para su desarrollo es la existencia de un tribunal específico, como lo fue el Tribunal de Garantías Constitucionales español de 1931.

Pero el que primero emplea, conscientemente, el término “Derecho Procesal Constitucional” es José Almagro Nosete en su artículo “Tres breves notas sobre Derecho Procesal Constitucional” publicado en la Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, Nº 3-4,1979. Aquí acepta la distinción entre Y siempre con el uso de “justicia constitucional” “Derecho Procesal Constitucional” y “Derecho de modo recurrente. Es solo el Constitucional Procesal” señalando que el Derecho Procesal manual dirigido por Louis FavoConstitucional se distingue por la reu el que intenta una fundamenpeculiaridad de su objeto, pues tación de la “justicia constitucioPese a tan buenos cuando el objeto versa sobre Deaugurios que señalaban la nal” y el que emplea, muy al parecho Constitucional, el objeto es necesidad de un control sar, el concepto “Derecho Proceconstitucional. ite que si bien jurisdiccional y no solo un sal Constitucional” (cf. L. FavoKelsen es el fundador de la discicontrol político como exisreu et alter, Droit Constitutionnel, tía entonces, la idea va a plina, es Calamandrei quien pone 8ª ed., Dalloz, París, 2005, pág. cuajar muy lentamente y sus bases. Y luego esboza un pro238; la primera edición es de solo se concreta con la grama tentativo de su contenido 1998). creación del Consejo que sería así: primera parte: juSin embargo, existe la tendencia Constitucional en 1958 risdicción constitucional, segunen aceptar que lo que se desarroda parte: el derecho a la jurisdiclla al interior de un contencioso ción constitucional y tercera parque se lleva ante el Consejo Constitucional es en te: el proceso constitucional. realidad un proceso, y así lo reconocen algunos que Complementan este ensayo otros de temas afines incluso pretenden llegar más allá en punto a teoricomo son los siguientes: “Un precursor en Espazaciones (cf. Pascal Jan, Le procès constitutionnel ña del moderno Derecho Procesal Constitucional”. L.G.D. J., París, 2001). En: Revista de Derecho Procesal Iberoamericana. No obstante, Francia al igual que Italia prácticaNº 1, 1981 (en donde rescata la obra de Jorge A. mente ignora el término, con la ventaja para Italia Alvarado, titulada “El recurso contra la inconstitude que en este país hubo un debate, que a veces cionalidad de las leyes” de 1920, quien habla de renace, sobre las implicancias teóricas y proceun “derecho procesal constituyente”) y “El deresales del control constitucional, que están casi cho procesal en la nueva Constitución”. En: Revisausentes en Francia. ta de Derecho Procesal Iberoamericana, Nº 4,1978. Ambos han sido reunidos posteriormente, conjunIX. ESPAÑA Y EL DERECHO PROCESAL tamente con otros textos en su libro Constitución y CONSTITUCIONAL . NOTA SOBRE PORTUGAL proceso, Lib. Bosch, Barcelona, 1984. Como importante avance teniendo presente el moCasi de inmediato, Almagro Nosete publica un mento en el cual fue elaborado, debe mencionarse amplio comentario sobre el nuevo Tribunal Consla ponencia del procesalista español Jaime Guasp, titucional y su reglamentación con el siguiente títu“La justicia constitucional en España”, que presenta lo: Justicia Constitucional, Madrid, 1980 y más al Primer Congreso Mexicano de Derecho Proceadelante desarrolla el tema en un trabajo de especsal en México en 1960, y que se reproduce en ese tro más amplio: Lecciones de Derecho Procesal país (aquí lo tomamos de la siguiente publicación: (laboral, contencioso-istrativo, constitucioBoletín del Colegio de Abogados de Guatemala, nal) con la colaboración de Pablo Saavedra Gallo, Nºs. 5-6, 1960). Señala Guasp que estamos ante 2ª edición. Tirant lo Blanch, Valencia, 1991. un proceso, que se enrola en el ámbito del Derecho

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EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EN EXPANSIÓN Por la misma época, Nicolás Gonzáles-Deleito Domingo publica Tribunales constitucionales. Organización y funcionamiento, Edit. Tecnos, Madrid, 1980, en donde parte de una breve noticia del “Derecho Procesal Constitucional” como proemio a su estudio comparado, disciplina que considera de carácter procesal.

de su Tribunal Constitucional y la experiencia europea que tienen a la mano, enfocada de manera preferente, por constitucionalistas. Pero sin hacer mayores referencias al problema de fundamentos o ubicación de la temática, no empece que hay análisis sobre aspectos y situaciones procesales de gran alcance, y como reitero, abundantísimos.

Pero corresponde a Jesús González Pérez el mériMención especial merece Francisco Fernández Seto de la publicación del primer libro con ese título: gado, autor de una extensísima obra, dedicada al Derecho Procesal Constitucional, Edit. Civitas, Derecho Constitucional y también al Derecho MiMadrid, 1980, el cual es un comentario doctrinario litar, quien es el constitucionalista español más dede la nueva ley orgánica del Tridicado y más autorizado sobre el bunal Constitucional de España, constitucionalismo latinoamericon abundante información. El cano. Desde temprano Fernández autor tiene un enfoque netamenSegado se dedicó a estos temas En España, por lo dete procesal; dice que el “Derecho (cf. su libro La jurisdicción consmás, existe una produrocesal Constitucional” es un titucional en España, Ed. Dykinción extensa y muy valioconjunto de normas que regulan son, Madrid, 1984) y ha escrito sa en torno a la jurisdicel proceso constitucional y añade largamente sobre ellos (aun cuanción o justicia constitucional –nombre que es preque no hay jurisdicción constitudo sin tocar el concepto de “Deferido por el grueso de la cional sino desde 1920, con la recho Procesal Constitucional”) doctrina– acorde con la creación de la Corte Constituciohabiendo demostrado gran persactividad de su Tribunal nal austriaca, ya que el proceso picacia y originalidad en sus enConstitucional y la expeconstitucional es precisamente el foques, de los cuales señalo úniriencia europea que tienen que conoce un tribunal constitucamente dos: la evolución de la a la mano, enfocada de cional. De esta suerte, el llamado jurisdicción constitucional en la manera preferente, por “control difuso” por la doctrina, América Latina y la superación de constitucionalistas no encaja dentro de una jurisdiclos modelos clásicos existentes en ción constitucional, ya que no Occidente, y sobre los que ha puexisten órganos ad hoc para coblicado vastamente, en textos que nocerlos. además han sido traducidos al italiano y al francés. Me limito a citar los siguientes: La jurisdicción Con posterioridad estos enfoques son abandonaconstitucional en América Latina, Ingranusi Ltda., dos, aun cuando se empleen, como hemos visto, en Montevideo, 2000; “Del control político al control el título de algunas obras (cf. Víctor Fairén Guijurisdiccional. Evolución y aportes a la justicia llén, Estudios de Derecho Procesal Civil, Penal y constitucional en América Latina”. En: Anuario de Constitucional, Edersa, Madrid, 3 tomos, 1983Derecho Constitucional Latinoamericano, año 12, 1992). O cuando algunos lo tratan con cierto dete2006, tomo I y La justicia constitucional ante el nimiento dentro de una obra con otros alcances (así, siglo XXI: la progresiva convergencia de los sisteRaúl Bocanegra Sierra, El valor de las sentencias mas americano y europeo-kelseniano, UNAM, del Tribunal Constitucional, IEAL, Madrid, 1982, México 2004, con justiciero prólogo de Héctor Fixdonde discute el concepto de “Derecho Procesal Zamudio. Fernández Segado dirige además desde Constitucional” en la doctrina alemana, pp. 161Madrid, el Anuario Iberoamericano de Justicia 171). Y otros estudiosos que hacen amplia referenConstitucional, que ha dado amplia cabida a las cia a ella, como es el caso de José Julio Fernández inquietudes latinoamericanas sobre el tema, sin ninRodríguez (cf. La justicia constitucional europea gún tipo de exclusiones. ante el siglo XXI, Edit.Tecnos, Madrid 2002).

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En España, por lo demás, existe una producción extensa y muy valiosa en torno a la jurisdicción o justicia constitucional –nombre que es preferido por el grueso de la doctrina– acorde con la actividad

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En forma marginal, un jurista de la nueva generación, Joaquín Brage Camazano, ha tocado el tema y ha hecho contribuciones de primer orden en cuanto a procesos constitucionales se refiere y con agudas

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D OCTRINA incursiones en la problemática constitucional de América Latina; entre otros, cf. La acción abstracta de inconstitucionalidad, UNAM, México, 2005.

desde muy temprano, motivado por la introducción de la Corte Constitucional establecida en la Constitución de 1947, puesta en vigor en 1948, y cuya primera sentencia se dará tan solo en 1956. Y re******** forzado por el hecho de que a diferencia del Estatuto Albertino, la nueva Constitución es rígida, e Al igual que España, Portugal ha tenido una histoincluso con algunos contenidos pétreos. Sin emria política algo agitada en el siglo XX: largas dicbargo, aun antes de funcionar la Corte y desde 1950, taduras autoritarias de corte corporativo y luego una transición política interesante, pero con peculiaricon motivo del Congreso Internacional de Deredades. En el caso de España eso significó una vuelta cho Procesal Civil (Florencia, 30 de setiembre-3 o restauración de la monarquía, lo que no sucedió de octubre de 1950) se plantea el problema, y del en Portugal. Ambos países retornaron a la demomismo año son varios los trabajos en torno a estos cracia a mediados de los setenta del siglo pasado, temas. Y como fruto de la inquiecon nuevas constituciones, más tud de los procesalistas, que no democrática la española, como obstante ello no aciertan en saaños después lo sería la portuguetisfacer todas sus inquietudes (en El caso de Italia presa con los cambios introducidos, dicho Congreso se ocupó de la senta un desarrollo muy que incluían la figura del Tribuparte procesal de la nueva Conspeculiar, y con perspectinal Constitucional. titución, Virgilio Andrioli e intervas de gran riqueza docvino, con ideas no muy claras, el trinaria que se refleja en En Portugal se han dado igualeminente Carnelutti; cf. Atti del una literatura inmensa, mente una gran cantidad de estuCongresso Internazionale di Dicuyo conocimiento es dios sobre lo que en términos geritto Processuale Civile, CEprácticamente imposible nerales se conoce como “jurisdicDAM, Padova, 1953). de alcanzar (...) Despierción constitucional” y ella figuta interés en los procesara, sobre todo, en los textos más Pero en cierto sentido las bases listas desde muy tempraacreditados de la disciplina consdel debate las pone Piero Calano, motivado por la introtitucional (como pueden ser los mandrei con el ensayo: La ilegiducción de la Corte Consde José Joaquín Gomes Canotilho timidad constitucional de las letitucional establecida en la y Jorge Miranda). yes en el proceso civil, de 1950, Constitución de 1947, al que siguen otros intentos. De puesta en vigor en 1948, y Pero el concepto “Derecho Proellos el más notable es Mauro Cacuya primera sentencia se cesal Constitucional” no ha tenidará tan solo en 1956 ppelletti, que inicia la publicación do ingreso en el uso de la comude una serie de ensayos de largo nidad jurídica. De excepción es aliento sobre la materia, que tieel Breviário de Direito Procesnen su punto de partida en su cosual Constitucional (Recurso de nocida monografía de 1955: La giurisdizione cosConstitucionalidade) de Guilherme da Fonseca e tituzionale delle libertà. Y en otra que alcanzó gran Inés Domingos, Coimbra editora, 2ª edición, 2002; difusión: Il controllo giudiziario di costituzionalila primera edición es de 1997 en la misma editotà delle leggi nel diritto comparato, Giuffré editorial, análisis más bien puntual de un determinado re, Milano, 1968 (ambas con reimpresiones). proceso.

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X. EL INTERESANTE PANORAMA ITALIANO Como lo he señalado con anterioridad, el caso de Italia presenta un desarrollo muy peculiar, y con perspectivas de gran riqueza doctrinaria que se refleja en una literatura inmensa, cuyo conocimiento es prácticamente imposible de alcanzar. De ahí que deba limitarme a destacar tan solo los aspectos más saltantes de esta riquísima doctrina y en la medida que toque el concepto o tópico que nos interesa. Así vemos que despierta interés en los procesalistas

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Sin embargo, se tiende a denominar como “jurisdicción constitucional” a la disciplina o tópico que estudia la materia de estudio. Y así será durante muchos años hasta la actualidad, en donde parece predominar el uso, bastante generalizado, de “justicia constitucional”. En el ensayo pionero de Cappelletti se utiliza, como queda dicho, el membrete de “jurisdicción constitucional”. Pero en sus textos publicados o difundidos en el mundo sajón, en especial en los Estados

EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EN EXPANSIÓN Unidos, utiliza el de judicial review propio de aquel país. Y en sus textos en francés, se inclina por el de justice constitutionelle. Cappelletti parece, pues, no estar interesado por los nombres aun cuando ellos a la larga denoten algo más que una etiqueta. No obstante, cabe llamar la atención que en alguna oportunidad Cappelletti utiliza el concepto de “Derecho Procesal Constitucional” con todas sus letras y lo hace en el ensayo: “Il significato del controllo giudiziario di costituzionalità delle leggi nel mondo contemporaneo” de 1968, incluido en su libro Processo e ideologie (Il Mulino, Bologna, 1969, pág. 493). Pero lo hace al pasar, sin mayor afinamiento y sobre el cual no ha vuelto. Llamativo es el ensayo de Renzo Provinciali, “Norme di Diritto processuale nella Costituzione” en la Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, Nº 2 1959, en donde su autor, profesor ordinario de Derecho Procesal de la Universidad de Parma utiliza, quizá por vez primera en Italia, los conceptos de “Derecho Procesal Constitucional” y de “derecho constitucional procesal”. El primero comprende los principios e institutos constitucionales del Derecho Procesal. Y el segundo, o sea, el Derecho Constitucional Procesal, trata de los procesos constitucionales. El autor tiene presente diversas contribuciones de Calamandrei y sobre todo de Eduardo J.Couture, a quien cita detenidamente. Y con este binomio, al que da un significado especial, se adelantará a un uso que tendrá mucha aceptación en América Latina a partir de la década del setenta del siglo pasado. Otra referencia la encontramos en Alessandro Pizzorusso (Lecciones de Derecho Constitucional, CEC, Madrid, 1984, tomo I, pp. 10-11; la edición en italiano es de 1984) en donde lo toma como equivalente al de “justicia constitucional”. Años más tarde vuelve sobre el tema en su texto “Uso ed abuso del Diritto processuale costituzionale”. En: Perspectivas Constitucionais (Nos 20 años de Constituiçao de 1976, Jorge Miranda, coordinador, vol. I, Coimbra Editora, 1996) en donde toca en general la actividad de la Corte Constitucional sin tomar una posición sobre el concepto que utiliza para titular su ensayo. Con posterioridad no ha vuelto sobre el tema, aun cuando ha hecho referencia a la Corte Constitucional y a su actividad dentro de la última edición de su Manuale di Istituzioni di Diritto Pubblico, Jovene editore, Napoli, 1997 y GACET A CONSTITUCIONAL Nº 2 CETA

en ensayos dispersos (cf. Justicia, Constitución y Pluralismo, Palestra Editores, Lima 2005). Una posición vinculada con la actividad de la Corte Constitucional la encontramos en Massimo Luciani, Le decisioni processuali e la logica del giudizio costituzionale incidentale, Cedam, Padova, 1984, quien hace referencia al “Derecho Procesal Constitucional” pero al pasar y usando al mismo tiempo el de “justicia constitucional”. Por su lado, Gustavo Zagrebelsky iba a dedicar un tratamiento extenso a la voz “processo constituzionale” en la Enciclopedia del Diritto, tomo XXXVI, 1987 (con separata de 1989) y que va a tener una gran influencia en los estudios posteriores. De singular importancia es el Seminario llevado a cabo en Roma en la sede de la Corte Constitucional, sobre el tema “Giudizio a quo e promovimento del processo costituzionale” durante los días 13 y 14 de noviembre de 1989 y cuyas actas serán editadas en 1990 por la editora Giuffrè y bajo el mismo título. En ese evento hubo importantes contribuciones y se contó con la presencia, entre otros, de Paolo Barile, Giuseppe Abbamonte, Mauro Cappelletti, Augusto Cerri, Leopoldo Elia, Temistocle Martines, Carlos Mezzanote (que tiene un interesante aproximación al tema), Livio Paladin, Alessandro Pizzorusso, Roberto Romboli, Gustavo Zagrebelsky, etc. Si bien se trataron en esa oportunidad problemas de todo orden, más bien vinculados con la problemática italiana, es de señalar el hecho de que ahí aprovechó Zagrebelsky, magistrado y más tarde Presidente de la Corte Constitucional, para plantear la posibilidad y la necesidad de una disciplina denominada “Derecho Procesal Constitucional”. El planteo de Zagrebelsky sin lugar a dudas es sugestivo y da un avance en un medio algo escéptico, pero debe tomarse como un punto de partida, que lamentablemente no ha continuado (su intervención “Diritto processuale costituzionale?” se incluye en AA.VV. Giudizio a quo e promovimento del processo costituzionale, Giuffré, Milano, 1990, hay traducción castellana de este ensayo, no así del resto de las intervenciones en el Seminario). Un estudio de largo aliento con importantes reflexiones y sobre todo con sugerencias en torno a las relaciones de nuestra materia con la teoría procesal, lo vemos en el meditado texto de Marilisa D’Amico, “Dalla giustizia costituzionale al

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D OCTRINA diritto processuale costituzionale: spunti introduttivi” (en: Giurisprudenza italiana, IV, 1990) que lamentablemente no ha despertado seguimientos. Como tal ha sido reproducido como capítulo primero del libro de la autora Parti e processo nella giustizia costituzionale, G.Giappichelli editore, Torino, 1991, págs. 11-57. En los últimos años se ha dedicado al tema con rara intensidad Roberto Romboli, organizador de varios eventos y sobre todo animador del denominado “Grupo de Pisa” (un grupo de 350 estudiosos que se reúnen periódicamente) que ha publicado una valiosa serie editorial bajo el nombre común de Aggiornamenti in tema di processo costituzionale y que cubre los siguientes periodos hasta ahora: 1987-1989; 1990-1992; 1993-1995; 19961998; 1999-2001; 2002-2004, dedicado cada uno de ellos al debate sobre las actividades de la Corte Constitucional, pero sin desarrollar el tema del “Derecho Procesal Constitucional” tocado de soslayo en algunos de los volúmenes de esos periodos. Romboli es consciente de la existencia de un “proceso constitucional” e incluso ha planteado la posibilidad de un “Derecho Procesal Constitucional viviente”, aserto sobre el cual, sin embargo, no ha retornado(cf. R. Romboli, “Premessa” en Il Foro Italiano, La Corte Costituzionale: profili processuali e istituzionali, varios autores, Roma, 2000). No obstante y a fin de unificar sus planteos sobre el sistema italiano de control constitucional, Romboli ha publicado recientemente con Elena Malfatti y Saulle Panizza, un manual titulado Giustizia costituzionale (Giappichelli editore, Torino, 2003). Romboli es en la actualidad el más representativo y quizá el más destacado de los estudiosos italianos en el tema que nos ocupa. Aparte de los manuales de Derecho Público o de Derecho Constitucional que incluyen siempre un apartado dedicado a la “justicia constitucional” o a la “Corte Constitucional”, existen libros dedicados exclusivamente a la “justicia constitucional”, como los de Federico Sorrentino, Stefano Cicconetti, Virgilio Andrioli, Augusto Cerri, Giancarlo Rolla, etc. E incluso numerosos libros colectivos que publican las ponencias y debates de los frecuentes eventos dedicados al análisis de los aspectos puntuales de la “justicia constitucional” (entre otros puede verse La giustizia costituzionale ed i suoi utenti que recoge las ponencias presentadas a un encuentro internacional en honor del prof. V. Onida y a cargo de Pasquale Pasquino y Barbara Randazzo. Ha

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sido publicado por Giuffré editore en el 2006, y si bien tiene intervenciones de sumo interés, el carácter internacional dado al convenio es más una sana intención que una realidad). Al lado de ellos hay que destacar el de Gustavo Zagrebelsky (La giustizia costituzionale, Il Mulino, 1ª edición de 1977; la 2ª muy ampliada y prácticamente nueva con respecto a la anterior es de 1988, con reimpresión en 1989) que en realidad es un pequeño tratado de alto nivel, que es uno de los mejores en su género y de consulta obligada en el tema, aun cuando muestra más simpatía por el enfoque generalmente usado por la comunidad italiana y que es el que identifica el volumen. Existen también trabajos y monografías sobre aspectos diversos de la problemática que hacen referencia al “Derecho Procesal Constitucional”, en forma clara, pero sin mayores desarrollos (cf. Tania Groppi, I poteri istrutori della Corte Costituzionale nel giudizio sulle leggi, Giuffré, Milano, 1997). Lucio Pegoraro tiene un breve pero interesante análisis en Lineamenti di giustizia costituzionale comparata, G. Giappichelli, Torino, 1998 en donde toca el tema al inicio, pero va más al enfoque comparado, que pocos han hecho en Italia. Un sugestivo enfoque teórico, si bien breve, es el que hace Jorg Lüther (Idee e storie di giustizia costituzionale nell’ ottocento, Giappichelli Edit. Torino, 1990, cap. primero) quien precisa como datos a tener en cuenta el objeto y el método del “Derecho Procesal Constitucional”, sobre el cual hay dos enfoques, el “procesalista” y el “constitucionalista” sin llegar a tomar una postura sobre el tema y con simpatías hacia un enfoque mixto. Por otro lado, Antonio Ruggeri y Antonio Spadaro han publicado un exitoso Lineamenti di Giustizia Costituzionale (G. Giappichelli editore, 2ª edición, Torino, 2001) que se inicia con un interesante excursus teórico que refleja en algo la situación actual de la academia italiana. Dicen los autores que la “justicia constitucional” o lo que es lo mismo el “Derecho Procesal Constitucional” es una rama del Derecho Constitucional, pues ambos están tan íntimamente ligados, que es muy difícil pensar que anden separados. El mismo criterio lo repiten en la tercera edición que es de 2004, si bien la obra ha quedado aligerada en lo referente

EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EN EXPANSIÓN a notas y ampliaciones que eran tan atractivas en las ediciones anteriores. Pero que lo hacen muy útil en los círculos universitarios. La inmensa variedad de enfoques existentes en la doctrina italiana –de la que aquí nos hemos limitado a dar una referencia muy esquemática– confirma que en la actualidad la actividad de la Corte Constitucional es el tema preferido de los juristas italianos y que esto atrae sobre todo a los constitucionalistas, y no siempre a los procesalistas. Lo cual explica que el enfoque procesal no tenga hoy en día mayor relevancia, no obstante que la disciplina procesal en Italia tiene un altísimo nivel académico. Igualmente en el campo curricular, lo que existe son cursos de justicia constitucional, motivo por el cual es de suponer que esto sea lo que prevalezca en el futuro (un panorama con el análisis de lo principales problemas que conlleva esta disciplina, vid. Marilisa D’Amico, Parti e processo nella giustizia costituzionale, cit.).

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De hecho, la incompletud de la Ley del Tribunal permitió a este un adecuado manejo de las situaciones a las que tuvo que enfrentarse, en parte por la ausencia de la comunidad procesal, lo que retrasó el desarrollo de la problemática, si lo comparamos, por ejemplo, con los debates surgidos en la comunidad jurídica italiana. Si bien esta libertad creadora tiene sus límites en el resto del ordenamiento que actúa como un referente para evitar desbordes. Dentro de ese contexto, quien primero utiliza el término “Derecho Procesal Constitucional” es Peter Häberle, en un pionero estudio de 1973, que luego ahonda y desarrolla en otro ensayo muy difundido escrito en 1976: El Derecho Procesal Constitucional como derecho constitucional concretizado frente a la judicatura del Tribunal Constitucional (ahora incorporado al libro de Häberle, Nueve ensayos constitucionales y una lección jubilar, Palestra-Asociación Peruana de Derecho Constitucional, Lima 2004) y que ha contribuido a difundir en la comunidad jurídica alemana (cf. entre otros, “Funktion und Bedeutung der Verfassungsgerichte in vergleichander Perspektive”. En: EuGRZ 2005, pág. 686). Incluso su discípulo Klaus Engelman se ha encargado de desarrollar y afinar los planteos de Häberle (cf. K. Engelman, Prozessgrundsätzeim Verfassunsprozessrecht, Duncker und Humboldt, Berlín, 1977, págs. 142-143).

El tribunal demoró en iniciar sus actividades y la misma legislación de la materia no fue ni muy extensa ni muy detallada, lo cual dejaba campo abierto al desarrollo jurisprudencial del Tribunal para hacer una labor creadora, que si bien es interesante, ha tenido algunas matizaciones con el tiempo, desenvolviéndose con mesura

Los procesalistas, como ya he indicado, se han desentendido prácticamente de estos problemas, lo que sin lugar a dudas afecta el desarrollo de la disciplina. Así puede observarse, por ejemplo, en un conocido manual de Gian Franco Ricci, Principi di Diritto Processuale Generale, Giappichelli editore, 3ª edición, Torino, 2001, en donde se tratan aspectos generales concernientes al proceso civil, penal, istrativo, tributario, arbitral y en donde la referencia a la labor de la Corte Constitucional, a la cual se reconoce una labor jurisdiccional, no es objeto de mayor interés y quizá tampoco se entienda del todo (págs. 1-86).

XI. LA SITUACIÓN EN ALEMANIA. LA TESIS DE HÄBERLE A raíz de la creación del Tribunal Constitucional Federal (TCF) en la Ley Fundamental de Bonn en 1949, el problema del control de constitucionalidad se replanteó en una Alemania distinta al periodo de entreguerras. El mismo Tribunal demoró en iniciar sus actividades y la misma legislación de la materia no fue ni muy extensa ni muy detallada, lo cual dejaba campo abierto al desarrollo

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jurisprudencial del tribunal para hacer una labor creadora, que si bien es interesante, ha tenido algunas matizaciones con el tiempo, desenvolviéndose con mesura.

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La tesis de Häberle es rica y sugestiva y tiene un mar de fondo, pues está basada en la experiencia –inicial– del Tribunal Constitucional, que sobre la base de la Constitución y de la propia Ley Orgánica del Tribunal, ha hecho desarrollos de carácter procedimental en los procesos llevados ante el Tribunal. Sobre esa base, Häberle extrae la conclusión de que el “Derecho Procesal Constitucional” es una suerte de emanación del corpus (sic) constitucional, al cual sirve y del cual constituye su desarrollo, motivo por el cual cuando la Constitución,

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D OCTRINA que tiene principios normativos se enfrenta con asSignificativo es el pequeño manual de Michael pectos diversos de la realidad, se concretan, se haSachs (cf. Verfassungsprozessrecht, Verlag Recht cen posibles y hacen actuar la Constitución. De esta und Wirtschaft, Heidelberg 2004) dedicado a la exsuerte, el “Derecho Procesal Constitucional” no posición de la dogmática alemana en este punto y solo tiene peculiaridad, sino que tiene una cierta que tan solo en la presentación que preside el texto autonomía, entendiendo que si bien nace y se deintenta una definición del “Derecho Procesal Constitucional”, bastante imprecisa por lo demás (Págs. sarrolla a partir de la Constitución, tiene espacios 5-6). Más adelante señala la prinque le garantizan un radio de accipal bibliografía alemana sobre ción. La tesis de Häberle, manteel tema (Págs. 20-21). nida a través del tiempo, tiene, sin embargo algunos problemas no reHäberle extrae la conAl igual que en Italia, el debate sueltos (cf. por ejemplo los coclusión de que el “Derese da a nivel de los constituciomentarios de Joaquín Brage Cacho Procesal Constitucionalistas, si bien la aportación de nal” es una suerte de mazano a su traducción de K. HeHäberle, pese a no gozar de maemanación del corpus sse-P. Häberle, Estudios sobre la yor predicamento hoy en día, es constitucional, al cual sirjurisdicción constitucional. Bibliomuy sugestiva (cf. Raúl Bocaneve y del cual constituye su teca Porrúa de Derecho Procesal gra Sierra, El valor de las sendesarrollo, motivo por el Constitucional, México, 2005). tencias del Tribunal Constituciocual cuando la Constitunal, IEAL, Madrid, 1982, págs. Esta tesis, sin embargo, no goza ción, que tiene principios 161-171 y Patricia Rodríguez-Pade mayor aceptación en la doctrinormativos se enfrenta trón, “La libertad del Tribunal na, que no solo la critica (K. Stern) con aspectos diversos de Constitucional alemán en la conla realidad, se concretan, sino que opta por una solución figuración de su derecho procese hacen posibles y hacen más procesal (cf. Ernst Bendaactuar la Constitución. De sal”. En: Revista Española de DeEckart Klein, Lehrbuch des Veresta suerte, el “Derecho recho Constitucional, mayofassungsprozessrechts. Müller JuProcesal Constitucional” agosto de 2001. Nº 62). ristischer Verlag, Heidelberg, no solo tiene peculiaridad, 1991, págs. 12-16). sino que tiene una cierta XII. A MANERA DE CONCLUSIÓN Lo importante, sin embargo, es autonomía, entendiendo que si bien nace y se deque el término ha tenido entrada El rápido recorrido que he efecsarrolla a partir de la en el ámbito bibliográfico y acatuado sobre la principal literatuConstitución, tiene espadémico alemán. Y así se cuenta ra existente no permite una concios que le garantizan un con varios manuales con el título clusión definitiva, pues es probaradio de acción de “Derecho Procesal Constituble que muchos datos se me hacional” de los que, al parecer, el yan escapado por las limitaciones que más uso extendido tiene es el propias de toda investigación. de Christian Pestalozza (cf. VerfassungsprozessrePero sin lugar a dudas es significativa y en todo cht, 3ª edición, C.H. Beck’s Verlagsbuchhandlung, caso representa básicamente lo que existe y es poMünchen, 1991). Sin embargo, Pestalozza no se sible ubicar, más allá de márgenes de error o imhace cargo del problema del título ni de la discipliprecisiones que siempre pueden presentarse. na ni tampoco de su fundamentación o ubicación Lo que interesa en primer lugar es fijar fechas en teórica, sino que más bien hace un tratamiento de relación con la aparición de esta nueva disciplina la manera cómo funciona el Tribunal Constitucioque se llama “Derecho Procesal Constitucional”, nal Federal y los tribunales constitucionales de que comprende una serie de principios e instrumenlos länder así como de los procesos que se lletos de defensa de la Constitución. He dicho la disvan ante ellos, agregando un apéndice referido a ciplina y no la materia que la comprende, porque la protección jurídica internacional. En su biblioesta última se da desde hace más de doscientos años, grafía cita otros textos de complemento de su libro si nos limitamos a lo cercano, pues remontando el –que sirve de base a sus seminarios universitarios– curso de la historia podríamos ir más lejos, como tales como el ya citado de Benda-Klein, Fleury, en efecto lo han hecho algunos estudiosos. Hillgruber-Goos, Sachs, etc.

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EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EN EXPANSIÓN Pero el nombre de la disciplina y la manera de enfocarla es relativamente reciente. He señalado anteriormente que debe fijarse el año 1944 como el de la aparición del nomen iuris y no antes. Y si a eso añadimos el excurso teórico que apareció el año siguiente –1945– queda claro que esta es la fecha en que tal disciplina apareció. Esto sucedió en la Argentina, por obra de un destacado procesalista español residente en aquel país en forzado exilio: Niceto Alcalá-Zamora y Castillo. Y lo reiteró en México dos años después. Pero lo llamativo es que el nombre aparecido en la Argentina, no tuvo eco en ese país y tampoco de inmediato en el siguiente país al cual arribó en exilio: México. Sino que demoró mucho en usarse y más aun en tener un desarrollo que ha ido creciendo con los años, pero sin que ello haya contribuido a crear una generalizada aceptación ni menos aun que queden fijados sus temas principales. Haciendo un esquema cronológico de esta recepción por países, tendríamos la siguiente lista que debe considerarse válida, en tanto no sea objeto de rectificación: a) 1944-1945. Niceto Alcalá-Zamora y Castillo (Argentina). b) 1947. Niceto Alcalá-Zamora y Castillo (México). c) 1948. Eduardo J.Couture (Uruguay). d) 1955. Héctor Fix-Zamudio (México). e) 1958. José Frederico Marques (Brasil). f) 1959. Renzo Provinciali (Italia). g) 1960. Fernando Álvarez Tabio (Cuba). h) 1971. Domingo García Belaunde (Perú). i) 1973. Peter Häberle (Alemania). j) 1977. Humberto J. La Roche (Venezuela). k) 1979. José Almagro Nosete (España). l) 1979. Néstor P. Sagüés (Argentina). m) 1988. Hugo Pereira Anabalón-Humberto Nogueira Alcalá (Chile). n) 1993. Sebastián Rodríguez Robles (Panamá). o) 1994. Ernesto Rey Cantor (Colombia). p) 1995. Rubén Hernández Valle (Costa Rica).

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q) 1998. José Decker Morales (Bolivia). r) 1998. Louis Favoreu (Francia). s) 1999. Ivan Escobar Fornos (Nicaragua). t) 2002. Rafael Luciano Pichardo-José Hernández Machado (República Dominicana). u) 2005. Pablo Pérez Tremps (Ecuador). Como se puede apreciar, el concepto “Derecho Procesal Constitucional” aparece en la Argentina y luego en México, esto es, dos importantes comunidades académicas latinoamericanas, y que son las que dan los primeros pasos. Pero luego vino su desarrollo, que también se da en nuestra región. Europa aparece prácticamente al margen de estos empeños (...) Tan solo Italia se muestra interesada en un primer momento por el problema teórico, pero pasados los años se desentiende del tema. Con menor intensidad se inicia el debate en Alemania, pero en Austria, madre del modelo concentrado y hogar intelectual de Kelsen, se desconoce el término. El mismo Kelsen lo ignoró. Y lo mismo podría decirse de Francia, y en cierto sentido de España. El primer problema es pues, con el nombre. Incluso, quienes lo usan, de vez en cuando y quizá para ser mejor entendidos o simplemente para estar en una onda editorial o por comodidad léxica, usan rótulos tradicionales, en especial el de “justicia constitucional”. El segundo problema es sobre su configuración jurídica. La tendencia es a considerarlo como algo procesal, perteneciente al Derecho Procesal, pero no todos concuerdan con ello. Hay tesis que lo niegan, como la que sostiene que el “Derecho Procesal Constitucional” o la “justicia o jurisdicción constitucional” no es otra cosa que una parte del Derecho Constitucional, como concretización de este o como una de sus emanaciones o capítulos. Esta tesis, que nos recuerda las polémicas de hace más de ciento cincuenta años, nos podría llevar al absurdo de sostener que el Derecho Procesal Civil, por poner un ejemplo, sea algo así como “derecho civil concretizado” y considerarlo como una prolongación de este. Para estos enfoques, el “derecho procesal” no existiría, y de existir, no debería ser aplicado ni menos usarlo para el desarrollo de las defensas de tipo constitucional. Y claro, si esto es así (...) ¿que criterios o procedimientos utilizamos? O

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D OCTRINA recurrimos a la teoría procesal, con solera de más de un siglo. O inventamos otra que la sustituya. En fin, otra tesis más sugestiva, es la de la mixtura. Según este planteo, el “Derecho Procesal Constitucional” es una disciplina mixta porque parte de ambas, el Derecho Constitucional y el Derecho Procesal, y no puede desligarse de ninguna de ellas por cuanto guardan una mutua dependencia. Pero podríamos preguntarnos con ese mismo criterio si no es cierto que en este supuesto el “derecho procesal civil” sería también una disciplina mixta. Una postura en cierto sentido nueva, es la surgida en el Brasil desde un principio, y que gran parte de la doctrina en ese país la acepta y más aún la difunde. Y es esta: el “Derecho Procesal Constitucional” no es algo independiente y que tenga autonomía, sino que es un simple condensado metodológico, de carácter propedéutico, que sirve para explicarnos las demás ramas del proceso (en especial el proceso civil y el penal). Con lo cual el “Derecho Procesal Constitucional” desaparece y forma parte de la doctrina procesal o de la teoría del proceso y es usado por cualquier procesalista en cualesquiera de sus especialidades y como paso previo al estudio de cualesquiera de ellas. Pero curiosamente esto envuelve también una contradicción. Los que aceptan este enfoque, no niegan la existencia de procesos constitucionales en el Brasil –como son el hábeas corpus, el mandato de seguridad, etc.– ante lo cual cabe la pregunta, ¿dónde ubicamos a estos procesos (...)? ¿será el hábeas corpus un proceso penal y el mandato de seguridad un proceso civil (...)? Lo cual sería muy peculiar, porque el proceso civil tiene por objeto hacer efectivo el ordenamiento civil y no la Constitución (...). Otro punto que cabe agregar es que incluso en países que utilizan ampliamente el término “justicia constitucional” no se niega que ante los órganos competentes accionamos o ponemos en movimiento “procesos constitucionales”, que básicamente son de orden contencioso. En Italia esto es clarísimo desde la obra magistral de Zagrebelsky hasta las aportaciones periódicas de Roberto Romboli y el grupo de Pisa, que aceptan la existencia de procesos constitucionales. La pregunta sería entonces, ¿en donde los ubicamos (...)? El “Derecho Procesal Constitucional” afronta pues, serios problemas. El primero es el nombre mismo,

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el segundo es su ubicación o configuración teórica o como quieren algunos, la naturaleza de la disciplina. Y finalmente –si bien no necesariamente lo último– los temas que debe tratar y que son parte de su objeto. Me arriesgo a pensar que los que primero se interesaron en el tema lo hicieron por intuición y un poco al azar. De hecho, en los Estados Unidos este tópico no existe, porque el “judicial review” no es un proceso, sino una técnica de control de la supremacía constitucional, que es distinto. Y que se da al interior de cualquier proceso. Y los pioneros del modelo concentrado o europeo, tampoco eran duchos en Derecho Procesal y pienso que ni se percibieron de ello (en el caso de Kelsen, esto es fácilmente comprobable). A lo anterior se añade que, salvo notables y esporádicas excepciones, los procesalistas no se han hecho cargo del tópico. En rigor, parece que no les interesa, como se acredita en los temarios de los congresos nacionales e internacionales de Derecho Procesal, en donde el tema no aparece, o si aparece lo hace en forma rezagada, sin contar con el hecho de que no goza de la preferencia de los asistentes. Se trata de algo que no existe o que en todo caso es marginal. Pero en el lado de los constitucionalistas el asunto no va por mejor camino. Se han hecho cargo de la problemática, con más entusiasmo que conocimientos. Y si están de acuerdo en que se trata de situaciones que deben ser remediadas o despejadas por una autoridad competente –debidamente premunida por el Estado– y que hay que seguir determinados pasos ante ella, es claro que estos pasos o seguimientos deben tener un orden que debe preexistir a los acontecimientos y que constituyen las reglas del juego. Y aquí tenemos solo dos posibilidades: o utilizamos el proceso creado por la doctrina y la legislación positivas y que funciona satisfactoriamente en otros sectores del mundo jurídico. O simplemente inventamos algo distinto, no sabemos con que suerte. Pero lo que más llama la atención en estos casos, es que cuando los constitucionalistas analizan y estudian estos temas, probablemente con mucho talento y perspicacia, lo hacen ayunos de conocimiento procesal, y en consecuencia el esfuerzo que realizan se vuelve descomunal y de repente no rinde todos sus frutos. Creo, pues, que una sugerencia interesante sería estudiar en serio la teoría del

EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EN EXPANSIÓN Derecho Procesal para ver por dónde va y en qué nos puede servir. Y esto es aconsejable más aún hoy en día, en donde las especialidades entre los juristas crean entre ellos verdaderos compartimientos estancos, que impiden el diálogo entre sectores vecinos o complementarios (y lo mismo podría decirse de los procesalistas, que deberían mostrar más interés en conocer el Derecho Constitucional). Por supuesto, no son estos los únicos factores que han dificultado el desarrollo y sobre todo el orden

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previo que debe fijarse en toda rama del Derecho y en especial en el Derecho Procesal Constitucional. Pero algo se habrá avanzando si contribuimos a solucionarlo. Mientras tanto, el hecho de comprobar la forma tan extensa como el nombre se ha extendido y se discute –sobre todo en la América Latina– es síntoma de su vitalidad y de su existencia. Pues como decía Pascal, no lo buscaríamos si es que no lo hubiésemos encontrado.

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¿Derecho Procesal Constitucional?*

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Gustavo ZAGREBELSKY***

RESUMEN

En el artículo que sigue, el juez italiano se pregunta por la existencia de un Derecho Procesal Constitucional. Tal vez más importante que la respuesta a esta cuestión es el método propuesto para afrontar el problema. A través de la separación entre proceso y procedimiento y la defensa de un concepto de jurisdicción en el que la realización del Derecho es un medio para la protección de los derechos subjetivos que conjuga la observancia de bienes jurídicos constitucionales, se coloca al proceso en un sitial estelar para el adecuado funcionamiento del Estado pluralista. Desde esa sólida plataforma, la conclusión es casi ria, aunque rica en consecuencias.

1. La cuestión que intentaré poner sobre el tapete es una de aquellas que, en toda teoría sobre la justicia constitucional, debería ocupar una posición eminente. Es la cuestión de si se puede hablar, y en qué términos, de un Derecho Procesal Constitucional con referencia al conjunto de reglas –todas a interpretar– relativas a las instauración de los juicios constitucionales y la representación en estos

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de posiciones subjetivas, las modalidades de acción de la Corte Constitucional, los caracteres y efectos de sus decisiones: en síntesis, las reglas a través de las cuales la Constitución viene puesta en condición de desarrollar la función de criterio de juicio práctico para la resolución judicial de las controversias pertenecientes a su esfera. De conformidad con la introducción de este seminario, las

Este artículo fue publicado antes, en castellano, en la Revista Peruana de Derecho Procesal. N.° IV. Juan José Monroy Palacios (Director). Estudio Monroy Abogados. Lima, 2001, estando la traducción a cargo del profesor Giovanni F. Priori Posada. Agradecemos especialmente al profesor Juan José Monroy, Director de la Revista Peruana de Derecho Procesal, quien gentilmente autorizó esta reproducción. Han pasado ya más de diez años desde que, al confiarme la redacción de la voz processo costituzionale para la Enciclopedia del Diritto, Vezio Crisafulli fue el primero que promovió las cuestiones discutidas en la presente intervención. La indicación que se me dio era la de ver si se podía hablar de “un”, de “varios” o de “ningún” proceso constitucional. En estas alternativas se encontraba ya el núcleo esencial. Sin embargo, en la “voz” queda de ello solo una efímera huella, justo en el inicio (Enciclopedia del diritto, XXXVI, 1987, 522 y ss). Una profundización se consideró entonces prematura, especialmente en un escrito destinado a una obra que tenia como objetivo la síntesis de las reflexiones existentes. Pero se consideró que se debía tratar solo de un reenvío, de una cuestión que tarde o temprano no habría podido no ser tratada explícitamente Juez de la Corte Constitucional Italiana

¿DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL? consideraciones que siguen se refieren exclusivamente al juicio incidental sobre la legitimidad constitucional de las leyes. En cuanto me consta, la fórmula “Derecho Procesal Constitucional”, aun cuando no es usada raramente, no ha entrado hasta ahora en el léxico jurídico utilizado habitualmente. Además, en los casos en los cuales se hace uso de ella, no parece que sea con una particular e intencional plenitud conceptual1 . Es ciertamente un dato sobre el cual reflexionar. Pero no se sabría decir fácilmente si es por el desarrollo insuficiente de las reflexiones y de la construcción jurídica o por una razón más profunda y decisiva, relativa a la naturaleza del juicio constitucional y a la problemática de un verdadero derecho procesal que constituya su estructura normativa. Aparte de la formula, no tenemos siquiera estudios explícitos sobre las cuestiones relativas a la naturaleza de las reglas sobre las cuales se sustenta la actividad de la Corte Constitucional2. Digo explícitos porque una visión en ese sentido, en cuanto al estado latente, no puede faltar en cualquiera que se ocupe de la justicia constitucional. En efecto, la “justicia constitucional” se encuentra constituida por los procedimientos de aplicación de la Constitución para la resolución de los casos controvertidos, aun cuando no solamente de ello. Aquella comprende también la teoría de la Constitución

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como norma sustancial. La justicia constitucional no debe ser concebida como una suma de estos dos elementos sino más bien como una unión, puesto que toda concepción de la Constitución trae consigo una concepción del procedimiento, como toda concepción del procedimiento trae consigo una concepción de Constitución. No existe un prius ni un posterius, sino una implicación reciproca3, como ha sido bien expresado por la conocida afirmación de Kägi: “A imitación de una forma de hablar entrada en uso, se puede afirmar al respecto: ‘dime cuál es tu postura con relación a la justicia constitucional y yo te diré qué entiendes por Constitución’. La afirmación evidentemente vale también al contrario”4. Esta interdependencia recíproca es materia de muchas reflexiones posibles que nos llevarían lejos sobre cuestiones decisivas. Por ahora me limito a hacer de la afirmación, una afirmación que –para la justicia constitucional– me parece a primera vista capaz de una mejor comprensión que todas las otras que se debaten en el ámbito de la reflexión procesal general: la pura y simple dependencia e instrumentalidad de las reglas procedimentales respecto de las normas sustanciales; la dependencia, al contrario, del derecho sustancial al derecho procedimental (hasta la inexistencia del primero, sino como producto de actividad procesal) o su recíproca interdependencia, como pertenecientes a dos ámbitos conceptuales separados5.

Me refiero, por ejemplo, a la intervención de S. Fois en este mismo Seminario o al capítulo N, §§1 y 4 de M. LUCIAN, “Le decision processuali ela logica del giudizio costituzionale incidentale”, Padua, Cedam, 1984. También at S 10 de A. PIZZORUSSO, “Stare decisis e Corte Costituzionale”, en G. TREVES. (compilador) La dottrina del precedente della giurisprudenza della Corte Costutizionale, Turín, Utet, 1971. Solo en M. D'AMICO, “Dalla giustizia costituzionale al diritto processuale costituzionale: spunti introduttivi”, en curso de publicación en Giur. It, se encuentra una profunda reflexión crítica y constructiva sobre esta formula y sobre los problemas de la teoría del proceso y de la justicia constitucional que ella indica sintéticamente. Ello no es así en los estudios alemanes (donde a veces la expresión Verfassungsprozessrecht: “Derecho Procesal Constitucional” o “Derecho Procesal de la Constitución” sirve como simple indicación de síntesis de las diversas reglas, de diversa naturaleza, atinentes a las competencias del Budesverfassungsgericht –Tribunal Constitucional Federal–: v. C. PESTALOZZA, Verfassungprozessrecht, “Beck, Munchen, 1989). Se puede ver por ejemplo: P. HÄBERLE, “Die Eigenstandigkeit des Verfessungsprozessrechtes”, en JZ, 1973, 451 y ss; Id. Grundprobleme der Verfassungsgerichtsbarkeit, en Id. (al cuidado de) Verfassungsgerichtharkeit, Darmstadt. Wissenschaftliche Buchgesellchaft, 1976, 23, ss; E. SCHUMANN, Einheit der Prozessordnung oder Befreiung des Verfassungsprozessrecht vom prozessualern Deken? –Zu den “Rottmann– Beschliissen” des Bundesverfassungsgericht”, en: JZ, 1973, 484 ss; y E. KLEIN, Verfassungsprozessrecht - Versuch einer Systernatik an Hand der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, en AoR,1983, 410 y ss. y 561 y ss. (en particular, son relevantes las consideraciones particulares al §, 618 ss.) Se podría decir más bien que donde no hay un Derecho Procesal Constitucional la Constitución misma deja de ser un documento jurídico para regresar a ser un mero documento cultural - político. Es otro modo de decir que, sin justicia constitucional, faltaría un aspecto determinante de la posibilidad de concebir precisamente al Derecho Constitucional como Derecho. Sobre la importancia de la justicia constitucional en el lugar de la Constitución ente Derecho y Política, véase P. HÄBERLE, “Grundprobleme”, cit., 2 y sgtes. W. KÄGI, “Die Verfassung als rechtliche Grundordnung des Staates”, Polygraphischer Verlag, Zurig. 1945, 147, nota 65. Todas estas diversas concepciones están presentes en el gran debate, en general basado sobre el concepto “acción” y sobre la relación entre derecho subjetivo y derecho objetivo que ha acompañado la construcción de la ciencia procesal, a partir del “procedimiento civil” del siglo pasado (dependencia e instrumentalidad del procedimiento respecto del derecho sustancial), a la

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D OCTRINA 2. La interpretación de la naturaleza de las normas relativas al procedimiento frente a la Corte Constitucional presupone la distinción –en el ámbito de la noción genérica de procedimiento– entre proceso y procedimiento, ente Derecho Procesal y Derecho procedimental. A través de esta distinción se puede precisar el sentido de la pregunta puesta al inicio sobre el Derecho Procesal Constitucional. a) Para definir el “proceso”, sin ir muy lejos, podemos asumir la afirmación que aquí ha hecho Giorgio Berti: toda cuestión procesal es la transcripción, en términos de proceso, de una cuestión sustancial, es decir de defensa de posiciones subjetivas. Un proceso, y en consecuencia un Derecho Procesal, existe donde el procedimiento esta directamente encaminado a la tutela de derechos individualizados que pretenden hacerse valer, donde es reconocido el derecho de acción y de defensa y donde el sujeto público que juzga tiene como razón primaria de su acción no la persecución de intereses propios, sino la protección de derechos ajenos. Característica esencial del Derecho Procesal, en tanto este vale por la definición de las posiciones ajenas, es su absoluta inderogabilidad por parte de este último. b) Sin embargo, toda cuestión procedimental, puede decirse primariamente, es la transcripción en términos de procedimiento de una cuestión de buen ejercicio de la función confiada al sujeto que juzga respecto a sus objetivos. Un procedimiento y un derecho procedimental

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existen allí donde estos valen en vista del interés a la persecución de los fines asignados a dicho sujeto. Estos pueden comprometer a terceros que se hagan portadores de intereses propios pero, si ello ocurre, es en el interés del mismo sujeto que actúa y del buen ejercicio de su función. Mientras el derecho procesal es por su naturaleza inderogable por parte del órgano que decide, para el derecho procedimental no se puede decir lo mismo con igual certeza. Dada la subordinación funcional del procedimiento al interés confiado al cuidado del sujeto que juzga, puede suceder que se reconozca la isibilidad de la derogación cuando concretamente, entre el fin y el medio, exista contradicción. El derecho de los procedimientos parlamentarios, por ejemplo, es en efecto mucho menos firme que aquel procesal verdadero y propio, sobre todo cuando a favor de su ruptura militan razones unánimemente compartidas. Esta contraposición6 en orden al bien tutelado de las dos categorías de normas contiene in nuce todos los caracteres necesarios para construir dos sistemas procedimentales completos y distintos. Dicha contraposición, sin embargo, no esta libre de problemas precisamente debido a la jurisdicción y a los procedimientos jurisdiccionales, es decir, precisamente debido a aquellas categorías respecto de las cuales la distinción ha sido originariamente expuesta. La jurisdicción es una actividad ciertamente dirigida a la tutela de posiciones “terze” 7 y, en

construcción chiovendiana de un Derecho Procesal autónomo del derecho sustancial, a la reducción del derecho sustancial al éxito de la actividad del juez, funcionario del Estado (como era en la reducción del derecho a la acción y en las intenciones de la política del derecho del fascismo): esenciales reconstrucciones del debate en S. SATTA, “Diritto processuale civile”. En: Enciclopedia del diritto, XII, Milano, Giuffré, 1964, 1100 y G. TARELLO, “Quattro buoni giuristi per una cattiva azione”, ahora en “Dottrine del processo civile”, (1977), Bologna, II Mulino, 1989, 241 y sgtes. Contraposición que no corresponde exactamente a la conceptualización de ciencia procesal, donde el pasaje de las concepciones del procedimiento al proceso ha significado históricamente sobre todo (a) el abandono de la idea de una mera concatenación de actos, sustancialmente ejecutivos, de los objetivos de la ley sustancial (procedimiento) (b) a favor de la concepción de un “lugar institucional” de desarrollo de la “relación procesal” en vista de fines típicos del juicio (proceso). La distinción del texto, naturalmente, alude a estas problemáticas pero por ahora, solo como acercamiento. Esa se contenta de poner la cuestión que, en extrema síntesis, puede formularse como el “para quién y por qué” valen las normas del procedimiento delante de la Corte Constitucional. Nota del traductor: El autor utiliza en más de una oportunidad en el presente artículo el término terze que una traducción literal al castellano reportaría “terceras”. Sin embargo, hemos preferido mantener el término en italiano que el propio autor coloca entre comillas en el texto original debido a que no encontramos una traducción al castellano que refleje el verdadero sentir del autor. Debemos manifestar e ese sentido que el adjetivo “terze” es utilizado por el autor para referirse a las posiciones subjetivas que se discuten en el proceso. las mismas que, atendiendo a la naturaleza de la jurisdicción, son ajenas a la persona que debe decidir sobre ellas.

¿DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL? consecuencia, dirigida a un interés que no toca al sujeto que juzga, cuya condición de ajeno respecto de los intereses concretos en juego es considerada componente esencial; sin embargo, la existencia de sujetos públicos –los jueces– antepuestos y en general impuestos para la resolución de controversias demuestra que existe un interés público para cuya realización son constituidos. Se trata ciertamente del interés –si se pasa al juego de palabras– más desinteresado posible, es decir, la realización del derecho en el caso controvertido concreto o, si se quiere, a la resolución de las controversias (no en un modo cualquiera) a través de la aplicación neutral de la ley. Los jueces, en consecuencia, en tanto que son desinteresados respecto de los intereses concretos hechos valer en el proceso, son –sin embargo– institucionalmente interesados en la realización del derecho en relación con la controversia. De esta forma, la garantía de los derechos en sentido subjetivo y la garantía del derecho en sentido objetivo coexisten en la jurisdicción. Sus posibles combinaciones son la cruz y la delicia de las doctrinas procesales generales y de esas dependen, finalmente, todas las diversas posibles combinaciones del proceso. La distinción entre jurisdicción contenciosa y voluntaria, de derecho subjetivo y derecho objetivo, acusatoria e inquisitiva, de tipo dispositivo o de tipo inquisitivo, etc. nacen de esto. Por ejemplo, no es la misma cosa –es más bien cosa opuesta– definir la función jurisdiccional como la defensa del derecho objetivo en fuerza del cual obtienen protección las facultades subjetivas conforme con él, o como la defensa de las facultades subjetivas en fuerza de la aplicación del derecho objetivo el que de esta forma obtiene protección. Dicho de otra forma: no es lo mismo decir que la realización de los derechos es instrumento de la realización del Derecho (los derechos como medio y el Derecho como fin); o que la realización del Derecho es instrumento de la realización de los derechos (Derecho como medio y derechos como fines). No solo no es lo mismo, sino que es una de aquellas alteraciones que tienen, en todos lados y también en la ciencia del Derecho, un significado capital: las partes como reflejo del todo o el todo como reflejo de las partes. En el primer orden de ideas (la protección de las situaciones individuales como efecto secundario o reflejo de la garantía objetiva del Derecho), al juez se le pone en la condición de cumplir su deber primario a

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través de poderes adecuados de impulso y de dirección del procedimiento; la disposición de medio de prueba es itida ex officio; la acción en juicio es vista como medio de garantía del ordenamiento; se puede llegar hasta considerarla como ejercicio de una función pública (análoga a la acción penal, con la cual comparte la finalidad de la actuación de la ley en el caso concreto) y, por lo tanto, puede ser sometida a una evaluación previa de isibilidad para eliminarla si contradice la labor confiada al juez, o puede ser integrada por la iniciativa del juez cuando no sea adecuada al interés público al cual el proceso está dirigido; los sujetos intervinientes no son partes, sino amigos (o enemigos) del juez, el cual puede itir, imponer o excluir determinadas participaciones al juicio, conforme al interés objetivo del juicio, etc. Por el contrario, en el segundo orden de ideas (la garantía del derecho objetivo como efecto secundario o reflejo de la protección de las posiciones individuales) se implican consecuencias de un genero absolutamente diferente: vale el principio de la demanda, según el cual el (pretendido) titular del derecho sustancial es el solo gestor del derecho de acción que de él deriva: el juez es vinculado al thema decidendum presentado por medio de la acción y por ello es vinculado a la regla de la correspondencia entre “solicitado y pronunciado”, el juez decide iuxta alligata el probata sin poderes de investigación autónoma de elementos probatorios; la gestión del proceso es dejada a la iniciativa de las partes según el así llamado principio dispositivo; las partes del juicio son aquellas que espontáneamente participan en él, sobre la base de los propios intereses particulares, etc. Todo esto no tiene que ver con las simples reglas procedimentales sino con cuestiones fundamentales relativas a la concepción del Derecho y de los derechos y, finalmente, a la relación entre el sujeto y aquello que llamamos Estado. El derecho procesal está en el cruce de estas temáticas formidables. 3. Es claro que la alternativa delineada anteriormente a propósito de la jurisdicción da lugar a modelos ideales y no constituye del todo la descripción de efectivas realizaciones procesales, las cuales siempre consisten en mezclas, dada la coexistencia en el proceso de sus dos vocaciones, subjetiva y objetiva: mezclas que se hacen necesarias todas las veces en que la tutela primaria de uno de los dos intereses (subjetivo y objetivo) comporte el

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D OCTRINA abandono o la violación del otro. Casos críticos de este género no son infrecuentes y explican los híbridos. Dependiendo de las diversas realizaciones, cambiará el peso reconocido a uno u otro componente y así cada sistema procesal concreto podrá adscribirse (tendencialmente) a un modelo u otro. Retornando de esta forma a la distinción inicial entre proceso y procedimiento, se puede decir entonces que estas mezclas, son inevitables en cada procedimiento que se dé como proceso. Si se trata de proceso, coexisten aspectos de derecho subjetivo y de derecho objetivo. Si no se realiza esta realidad dual, quiere decir que se está fuera del concepto de proceso. Elio se verifica concretamente en el caso del procedimiento, cuando –según la definición– la tutela subjetiva no encuentra lugar o es meramente eventual respecto a la tutela objetiva. Aquí, según la distinción conceptual y terminológica propuesta, hablaremos no de proceso, sino de procedimiento (como el istrativo o legislativo). Es fácil comprender entonces cómo, respecto a la actividad del juez, se determina una zona de límite, entre el proceso y el procedimiento, cuando se valorizan los elementos objetivos del proceso, a diferencia o en detrimento de aquellos subjetivos. En tal caso, al final, el dato relevante resulta ser la decisión conforme al derecho objetivo, dato sobre el cual se puede confluir incluso partiendo de la óptica del (mero) procedimiento, una vez que –como impone la noción del juez comúnmente aceptada– a él se le asigne como tarea y como interés no otra cosa sino la decisión conforme al derecho objetivo. En el estudio de la justicia constitucional conocemos las dos tendencias, aquella “procesalista” y aquella “procedimentalista”. a) La mayor parte de los estudios de justicia constitucional asumen la existencia de reglas del proceso constitucional que, respecto del Derecho Procesal

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general, se ponen en relación de especie género. Por esto, el Derecho que regula el proceso constitucional viene construido, donde es posible, a fines de extensiones de las categorías procesales generales al sector posible. De esto derivan categorías como, por ejemplo, la “prejudicialidad constitucional”, la “cosa juzgada constitucional”, derivadas, con las adaptaciones necesarias, de las nociones del derecho procesal general. Es esta la tendencia procesalista de matriz sobre todo procesalcivilistica, que se remonta en el tiempo y que no ha desaparecido en el tiempo presente. Sin embargo, la afirmación que precede (la existencia de una “tendencia procesalista”) tiende a perder nitidez de significado cuando se observa que, en el ámbito de dicha orientación, ha dominado netamente una “visión objetiva” del juicio constitucional, como instituto antepuesto esencialmente para la garantía de la coherencia del ordenamiento respecto de la Constitución, más que como instrumento de defensa de los derechos constitucionales. Una tendencia que sí se acentúa, lleva a ver la justicia constitucional como –se podría decir– “ejecución de la Constitución” y en consecuencia conduce muy cerca de las visiones meramente “procedimentalistas”, como muestran las consideraciones desarrolladas, hace poco, sobre la “zona límite” de las categorías en uso. Probablemente es en esta ambigüedad no superada, que debe buscarse la razón de la reticencia –que perdura– a afrontar la naturaleza del “juicio” constitucional y de las reglas que lo disciplinan. Como énfasis del carácter objetivo del juicio, debe entenderse, por ejemplo, la configuración de la actividad de la Corte como “voluntaria jurisdicción” (configuración de la cual se recaban consecuencias prácticas, por ejemplo, en orden a la “cosa juzgada constitucional” y a la definición de los efectos de la decisión de rechazo), en cuanto operante en ausencia de una litis en sentido propio8. Pero las

Sobre todo M. CAPPELLETTI. “La giurisdizione costituzionale dellta liberta”. Giuffrè. Milano, 1955, 112 sgtes. “frente a un acto lesivo de las libertades constitucionales, podrían concebirse en línea teórica dos tipos absolutamente diversos de jurisdicción: una jurisdicción contenciosa, con proceso con estructura bilateral, en el cual el privado actuará para hacer aplicar ciertas sanciones contra aquella que podría llamarse la autoridad responsable, la cual fuera demandada en juicio por quien quisiera hacerla declarar responsable por un acto constitucionalmente ilícito y, consecuentemente, condenar etc.; o un tipo de jurisdicción voluntaria sin la función de componer un conflicto de intereses entre dos o más partes y entendido por el contrario con la finalidad de conocer la irregularidad del acto (...)”. Solo el segundo modelo es válidamente aplicable al sistema de justicia constitucional: “aquí la acción será ejercitada no contra alguien –y en consecuencia no se tendrá la estructura bilateral de procedimiento–, sino será el medio para solicitar a un juez particular, que tiene una posición y poder bastante singulares, de poner en acto de las modificaciones

¿DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL? soluciones de muchas otras cuestiones como la reincidental, pero la obra de homologación integral lación entre juicio a quo y juicio constitucional, la del juicio incidental de las leyes a los juicios de posición de las “partes” en el proceso constitucioderecho objetivo ha sido probablemente una openal, la absorción de la iniciativa de parte en el poración exquisitamente ideológica-conceptual, como der del juez de proposición de la cuestión de conshabía sido la fundación de la ciencia procesal de titucionalidad, en consecuencia, la denegación del aquel tiempo por parte de Chiovenda12, quien tenía poder de acción constitucional una dominante influencia de los del individuo, inclusive contra la comentaristas. Como ha sido briletra de la ley, etc. han sido elellantemente puesto a la luz13, para mentos constitutivos de esta viChiovenda el proceso era el lugar Es fácil comprender sión objetiva. de confluencia del derecho objetientonces cómo, respecvo, del mandato del Estado, del En las construcciones más proto a la actividad del juez, juez como autoridad, y en consese determina una zona piamente constitucionalistas, un cuencia, el lugar donde el derecho de límite, entre el procesimilar uso directo de los esquesubjetivo se transfiguraba en deso y el procedimiento, mas procesales (y en particular, recho objetivo, y la acción se secuando se valorizan los la discusión de la alternativa funparaba del derecho subjetivo. El elementos objetivos del damental: jurisdicción subjetiva proceso se convertía en una orgaproceso, a diferencia o u objetiva) falta9 o es muy marnización autónoma (una “empreen detrimento de aqueginal10. Pero ello no significa llos subjetivos sa”) respecto de la relación sustanque la influencia de los resultacial, a construirse para la realizados que aquella utilización había ción en concreto, con sus propios permitido alcanzar no haya sido modelos, del derecho objetivo. para aquellas igualmente determinante. En el plano de las conclusiones, en línea general, no se notan En todo caso, en tanto que la concepción procesal diferencias cualitativas. De otra parte, sobre estos de derecho objetivo llevaba cerca de la concepción temas ha faltado una reivindicación, coherente con procedimental, era de todas formas considerado los resultados, de autonomía de la reflexión constifirme el valor del juicio constitucional también tucionalista respecto de aquella procesalista11. como instrumento (en segunda instancia) destinado a la tutela de situaciones jurídicas de Derecho Deponían a favor de la concepción objetiva varios Constitucional como se manifiesta en el curso del datos indiscutibles de la disciplina positiva del juicio

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del mundo jurídico, que sean (...) idóneas a satisfacer en el mejor modo una exigencia que, si es propia del recurrente es también pública”. “De aquí aquel poder, cuyo ejercicio no es obligatorio, de intervención en el proceso de órganos del Estado (...) los cuales intervendrán no para proponer demandas pero únicamente para exponer y probar hechos y razones: en una palabra, para hacerse ‘sentir’: y con ello podrán defenderse si creen en la legitimidad constitucional del acto impugnado, pero podrán también asumir una posición favorable al recurso mismo, porque el bien a salvaguardar será igual para ellos y para el individuo privado”, no existiendo litis entre ellos y el privado. Del mismo autor.“ Pronunce di rigetto nel processo costituzionale Della liberta e cosa giudicata”, en Revista d diritto procesuale, 1956, I. Como en V. CRISAFULLI, sea en los “Appunti di diritto costituzionale. La Corte costituzionale” (a cargo de), F. MODUGNO, A BALDASSARE y A. CERRI, Roma, Bulzoni, 1967, sea en las clasicas Leonzi di diritto costituzionale. Como en F. PIRANDREI. “Corte costituzionale”. En: Enciclopedia del diritto. X, Milano, Giuffre, 1962, donde no existe una parte especialmente destinada a discutir la alternativa indicada en el texto, mientras diversos aspectos de la discusión emergen aquí y allá, en ocasión del examen de problemas particulares (como la noción de prejudicialidad: 950 y sgtes., o la eficacia de las decisiones de rechazo: 980). Para vergüenza de las muchas declaraciones programáticas acerca de la autonomía de la problemática del juicio constitucionalidad de las leyes, respecto de aquellas propias de los juicios civiles, penales y istrativos (para las cuales véase por ejemplo V. ANDRIOLI. “Profili processuali del controlo giurisdizionale sulle leggi”. En: Atti del Congreso Internazionale di diritto processuale civile, Padova, 1953, 47 y sgtes.; M. CAPPELLETTI. “La giurisdizione costituzionale della liberta”, 113, E. PIERANDREI, Corte cost., 951. Al menos según la interpretación de Tarello, en los escritos Nota 10. S. SATTA, “Diritto processuale civile”, 1101 y sgtes.

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D OCTRINA proceso a quo. Deponía en este sentido, sea el significado “concreto” de la iniciativa incidental, sea el infaltable al juicio a quo al momento de la conclusión del juicio constitucional, cuando sus efectos debían regresar también a proyectarse en la concreto relación controvertida que habría originado el juicio a quo y, de esto, el juicio constitucional.

Es conocido que esta tentativa no ha tenido éxito frente a la Corte Constitucional15. Ello, en cuanto consideraba firmes los caracteres ordinarios del procedimiento; en casos normales (objetivos, subjetivos), se caracterizaba, no por el intento de sustituir las dominantes concepciones procesales sino de integrarlas con una nueva visión, exclusivamente objetiva de la garantía constitucional.

b) De otra parte, sin embargo, no han faltado concepciones basadas en la minusvaloración hasta los límites de la supresión, del valor del juicio constitucional como instrumento de tutela de los derechos. Eso que –según la clasificación propuesta– ha comportado el abandono de la perspectiva procesal a favor de una visión procedimental, en la cual estaban destinados a sobresalir solamente los intereses objetivos de los cuales la Corte Constitucional se consideraba portadora.

Por el contrario, otro significado asumía la tentativa de menospreciar el origen incidental del juicio constitucional, hasta reducir el juicio a quo a simple “ejemplo del caso de la vida y de vigencia, de aplicación de las normas impugnativas”16 o mera “ocasión” del control de constitucionalidad de la ley17. En estas visiones fundamentales y unitariamente objetivas de juicio de constitucionalidad, la defensa de las posiciones subjetivas no asumía relieve en cuanto tal. Sin embargo, podía considerarse que, como en lo más está lo menos, la perspectiva objetiva no realizaba una negación sino una ampliación que recomprendía la concepción subjetiva, necesariamente más limitativa.

Una concepción de la justicia constitucional, según la fórmula empleada líneas atrás, como “ejecución de la Constitución”. Una primera tentativa fue motivada por la exigencia de superar las “estrecheces” derivadas de lo incidental de la cuestión para hacer valer la supremacía de la Constitución sin conceder inmunidad a ninguna zona del ordenamiento. Se proponía consentir a la Corte pronunciarse sobre todas las cuestiones que de todas formas hayan sido expuestas a partir de un juicio (el juicio como lugar de observación privilegiado del ordenamiento y la función de la Corte como garantía total del ordenamiento). Ello se pensaba obtener a través de la reducción de la relevancia del “carácter normal, pero no necesario, de la cuestión de constitucionalidad”14. Se trataba de la valorización extrema del significado objetivo del juicio constitucional, como instrumento para control conforme a la Constitución del entero ordenamiento en cuanto tal, independientemente de la exigencia de concreta defensa de posiciones subjetivas de Derecho Constitucional.

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Estas y otras direcciones similares, también eran contrastadas por una jurisprudencia que ha ido consolidándose no sin oscilaciones en los últimos años, mirando modelar unívocamente el sistema inciden tal, deprimiendo en general su significado procesal. Por el contrario, de una dirección radicalmente eliminadora del significado subjetivo del juicio constitucional, aun cuando en otro orden problemático, se ha tenido precisamente en esta sede una más clara manifestación en la intervención de Carlo Mezzanotte. De lo que nos ha dicho, viene casi la invitación a formular la pregunta preliminar y radical, si puede hablarse en sentido propio de un proceso constitucional. El nos ha explicado que –si he comprendido bien– las exigencias provenientes del juicio a quo, dicho de otra forma, las exigencias de

Según el título de un escrito mío, en Giur. Cost., 1969, 1001. Adde, F. PIZZETTI-G. ZAGREBELSKY, “Non manifesta infondatezza” e “rilevanza” nella instaurazione incidentale del giudizio sulle leggi”. Milano, Giuffre, 1972, pássim y sobre todo 122 y ss. Corte Cost. Ord. 130/1971. Sobre el caso, las consideraciones de V. CRISAFULLI, Lezioni, Padova, Cedam, 1976, 251 y F. MODUGNO, Sulla pretesa incostituzionalita del requisito della “rilevanza” per le questiones legitimitais, en Giur. Cost., 1971, 2118 y ss. A. CERRI, “Il profilo fra argomento e termine della questione di costituzionalita”, en Giur. Cost. 1978, I, 356 y R. ROMBOLI, en S. NICOLAI, S. PANIZZA, R. ROMBOLI, E. ROSSI, Aggiornarnenti in tema di processo costituzionale (1987-1989), Torino, Giappichelli, 1990, 74. F. MODUGNO, “Riflessioni lessioni interlocutorie sulla autonomia del giudizio costituzionale”, en Rass. Dir. Pubbl., 1966, 297 y sgtes.

¿DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL? corte, que se desarrolló bajo el título “Corte Constutela de los derechos constitucionales concretos titucional y evolución de la forma de gobierno”19. que en él se han manifestado y han determinado la En el encuentro organizativo que Enzo Cheli procuestión de constitucionalidad, son la última de las movió entre los relatores, el objetivo general que preocupaciones de la Corte Constitucional, mienfue puesto a punto era en efecto la aclaración de tras la primera es la búsqueda de una propia cololas conexiones e implicancias fundamentales exiscación “razonable” en el ámbito del sistema de tentes entre proceso constitucional y procesos de gobierno o según la expresión que ha empleado, en el Goverment. Ante tal preocupación, cede la gobierno. Por otro lado, no vino a la mente de ninrigidez del vínculo a las normas procedimentales guno que insistir sobre este lado de la justicia consque regulan la acción de la Corte titucional podía en algún modo (pero no del juez a quo). Deducir llevar, no digo a olvidar, pero a de aquí es bastante fácil: un vernegar la importancia judicial, es dadero y propio derecho procesal, decir, procesal de la actividad de La justicia constitufuncional a la protección de posila Corte20. Por eso me parece que cional, en efecto, tiene ciones subjetivas, no existe porse está ahora frente a una posique ser colocada en la líque no puede sostenerse en comción nueva. nea de tensión entre las paración con el interés superior de exigencias “objetivas” Sin embargo, más que nueva, me la “junta colocación” del órgano del gobierno y las exigenparece más bien inaceptable. La de garantía constitucional en el cias subjetivas de tutela justicia constitucional, en efecto, ámbito político que le es propio18. de las propias expectatitiene que ser colocada en la línea vas concretas De acuerdo con aquello que me de tensión entre las exigencias ha parecido de estas afirmaciones, “objetivas” del gobierno (del cual no se ha tratado solo de una reel derecho objetivo es la manifesconstrucción generalizadora (sea tación formal) y las exigencias fundada o infundada) de cómo la Corte efectivasubjetivas de tutela de las propias expectativas conmente opera, sino también el inicio de una verdacretas. Esta protección de los iura, al lado de la dera y propia teoría. gran parte de los sistemas de (vendría decir: verdadera) justicia constitucional, está en la condición 4. Por su radicalidad, la posición que desvaloriza para su productiva comparación, más allá de las hasta hacer solo eventual y postergada a la discreformas organizativas, como han mostrado los vacionalidad de la Corte, la consideración de la posirios trabajos de M. Cappelletti. Otra prueba de ello ción subjetiva en el desarrollo de la justicia me paestá representada por la experiencia del Conseil cosrece inédita. No lo sería la idea de que la Corte sea titutionnel el cual ha comenzado a ser parte inteinserta en una trama de líneas de tensiones institucionales que la hacen participar de los elementos grante de los verdaderos sistemas de justicia consticonstitutivos de la forma de gobierno (pero, por lo tucional, y como tal ha sido aceptado en sede cientídemás, forma de gobierno no coincide con Goverfica, desde que ha sido introducida la saisine parment). También en la provincia italiana se ha dislementaire y se ha extendido el bloc de constitutioncutido específicamente sobre este punto. Es sufinalité sobre el terreno de protección de los derechos. ciente recordar el Congreso organizado por la FaEs entonces que la comparación entre el Conseil conscultad de Derecho de Florencia de 1981, con ocasión titutionnel y las cortes constitucionales han comendel vigésimo quinto aniversario de actividad de la zado a ser productivas (como ha sido testimoniado

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En este sentido es posible definir esta concepción como “política” y por ello contraponerla a las visiones procesales y en consecuencia judiciales de la justicia constitucional (así V. ONIDA, en la relazione di sintesi de este Congreso). Sin embargo, sería un pecado que toda la complejidad de las cuestiones indicadas en el texto vinieran simplemente liquidadas con esta conrranosición la cual de por sí (es decir. son muchas precisiones necesarias para hacerla expresiva de un pensamiento suficientemente preciso) pertenece a aquel género de instrumentos conceptuales que oscurecen las cosas en vez de aclararlas. P. BARILE, E. CHELI, S. GRASSI (a cargo de) “Corte costituzionale e sviulppo della forma di governo in Italia”, Bologna, II Mulino, 1982. Véase, por ejemplo, en la Introduzione de E. Cheli a conjunto de escritos, cit. en la nota precedente (p. 10-11) el subrayado del carácter necesariamente “dual” de la justicia constitucional.

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D OCTRINA por los estudios de J.C. Escarras21 en relación con el sistema italiano).

el riguroso respeto de las posiciones, sustanciales y procedimentales de cada uno23.

En consecuencia, son parciales las concepciones de la justicia constitucional que callan sobre esta vertiente esencial. Por querer ser hiperrealistas, se impide la comprensión de un elemento fundamental de cualquier sistema de justicia constitucional, vínculo con el complejo de las expectativas de justicia, que postulan un cuadro de reglas procedimentales bastante más estables. Las cortes constitucionales no deben ser, y en efecto no solo son pedazos del aparato de gobierno, sensibles solo a los condicionamientos de ambiente que el sistema de gobierno determina22. Son órganos de las expectativas de justicia que provienen de la sociedad. Pero no hay expectativa posible sin un proceso. No se puede ni siquiera imaginar un juez sin derecho procesal: sería un gestor arbitrario de las posiciones sobre las cuales debe decidir, pero, si así fuera, no podríamos considerarlo un juez, si a esta palabra queremos darle un sentido y un valor.

El derecho procesal es aquí el instrumento de garantía para la identidad de cada grupo social y de defensa de las minorías respecto de las agregaciones dominantes, a través de la garantía del derecho igualitario de hacer valer las propias razones constitucionales.

De otra parte, debido a que la utilización del juicio constitucional y, en consecuencia, la naturaleza de sus normas procedimentales son una irrenunciable prosecución de la interpretación de la Constitución, una concepción constitucional abierta comporta, como consecuencia, una correspondiente utilización plural y participacionista del procedimiento de garantía constitucional. El Estado pluralista, que es aquel al cual máximamente se pueden adscribir las razones de fluidez del sistema de gobierno, es también el Estado en el cual máximamente es necesaria una instancia de justicia procesalizada, delante de la cual las controversias constitucionales entre los individuos y, sobre todo, entre los grupos sociales puedan ser llevadas para ser tratadas con

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En otros términos, la concepción del procedimiento constitucional como proceso constitucional no es del todo una nueva proposición de un residuo derivado de épocas superadas. Es, por el contrario, la concepción más coherente con la constitución del pluralismo. Así, proceso constitucional y concepción de la Constitución se vinculan entre ellos. La separación de la garantía constitucional de los sujetos titulares de las posiciones constitucionales controvertidas y su colocación en el aparato sería más bien funcional a un sistema de gobierno que haya ya alcanzado los caracteres cerrados del régimen que no ite la tensión entre lex y iura. Todo ius dependerá solamente de la gestión que haga la lex y del control ejercitado sobre ella como función sustancialmente paternalista y graciosa, subordinada a la apreciación unilateral de intereses de «justa colocación» de la Corte Constitucional, trascendentes a la específica cuestión relativa a la tutela de posiciones subjetivas violadas24. Con la consecuencia de decisiones que, a pesar de reconocer la fundabilidad de la pretensión subjetiva, nieguen la tutela por intereses de otro tipo. Como si se dijera: tendrías derecho, pero es mejor para todos (y, en consecuencia, también para ti) que yo no te lo reconozca25.

Véase sobre todo de este autor: Sur deux etudes italiennes: de la communicabilite entre systemes italen et francais de justice constitutionnelle, en Cahiers du Centre de droit er de politique compares, Univ. Toulon et Var, 1988, n.3,13 sgtes. En este sentido, debe ser relativizada la observación de G. BOGNETTI (en este mismo seminario) según la cual toda decisión de la corte debe ser subordinada a una “valoración de impacto ambiental”. El “ambiente” debe también ser determinado por obra de la jurisprudencia constitucional rígida, relativamente a su fin de garantía de posiciones subjetivas. Solo así la “razonable colocación” de la cual habla C. MEZZANOTE puede no recudirse en posición gregaria respecto a los intereses más fuertes y a los equilibrios y a los entendimientos que esas habían alcanzado entre ellas. P. HABERLE, “Grundprobleme”. Pág. 23 y sgtes. Alcanzo aquí las consideraciones hechas en este mismo Seminario por S. FOIS. La hipótesis no es del todo teórica. Se ha discutido una, muy significativa, en el precedente Seminario, promovido por la Corte Constitucional, Effetti ternporali delle sentenze della Corte Constituzionale, Milano, Giuffre, 1989 (pássim, y sobre todo en la Intervento de A. PACE. Pág. 53 y sgtes.). a propósito de la reducción de los efectos retroactivos de las decisiones de anulación, tal de cortar los efectos en el juicio a quo.

¿DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL? 5. La tesis que quisiera intentar proponer aquí, en el ámbito de una concepción del procedimiento de control de la legitimidad constitucional de las leyes como proceso, es que la opinión y las prácticas corrientes sacrifican, más de lo consentido, los caracteres subjetivos a favor de una unificante y simplificante visión de Derecho Objetivo.

jurídico en defensa del cual está el juicio sobre la constitucionalidad de las leyes, aparece igualmente una reducción, que pone al desnudo aquella que, con Tarello, se podría denominar una operación de política del derecho. Según la conocida y clásica construcción de Mauro Cappelletti26, el juicio constitucional presupondría una universal sujeción a la ley y sería modelo sobre una exigencia de liberar de tal sujeción cuando la ley es ilegítima: una sujeción, se precisa muy significativamente, que es directa respecto al juez e indirecta respecto a los otros sujetos.

En efecto, en el proceso constitucional parecen estar dos distintos tipos de bienes jurídicos objeto de tutela: los derechos constitucionales y la constitucionalidad del derecho objetivo. Las normas procedimentales vigentes, como se esPoniendo a la luz la operación bozará a continuación, no consiende ideología jurídica, no se la ten una reductio ad unum pero impuede criticar en cuanto tal. En ponen diferenciar dos perspectivas. efecto, una operación de este Esas dan lugar, sino a dos procesos En otros términos, la tipo es simplemente inevitable constitucionales, al menos a dos concepción del procedimiento constitucional en la interpretación de las revariantes notables. como proceso constituglas procedimentales del juicio Normalmente se limita a observar el cional no es [...] la conconstitucional. Pero es lícito mecanismo procesal que está en la cepción más coherente preguntarse si ella es conforbase del procedimiento incidental: con la constitución del me a los datos estructurales del la existencia de una cuestión que pluralismo. Así, proceso ordenamiento o a aquello que pone en discusión la validez de la constitucional y concepse cree que esos sean. Las tesis ley interferente con el desarrollo del ción de la Constitución se “reduccionistas” (y, entre esas, proceso a quo. Puesto, que, en todo vinculan entre ellos aquella a lo mejor mayormencaso, se reserva al juez a quo el pate argumentada: la tesis de la saje determinante a la apertura del acción del juez, como fue consjuicio constitucional, es decir, la truida por Mauro Cappelletti) deben presuponer la emanación de la ordenanza con la cual se transmiinexistencia de derechos (e intereses) verdaderos te a la corte para el juicio constitucional, se deduce directamente fundados sobre la Constitución y conla unidad de la iniciativa y, consecuentemente, del cebirlos simplemente en términos reflejos de aqueproceso que le sigue. Puesto que al juez no se le llos que están en el Derecho Objetivo. Así, tampuede asignar un interés institucional, de derecho bién su tutela no puede sino imaginarse como un objetivo, conexo a su función de actuación del dereflejo de la acción del juez, una vez que estos se recho o, lo que es lo mismo, de decisión sobre el hayan liberado de la sujeción de la ley inconstituderecho ajeno de acuerdo a Derecho, y no ciertacional. Es paradójico, pero parece que las cosas mente un derecho subjetivo de la misma naturaleestán así, que precisamente de una de las doctrinas za de aquellos que las partes defienden en el proque más ha contribuido a la construcción de la ceso a quo, la conclusión es inevitable: la reserva Constitución como Derecho Constitucional (es dede iniciativa a favor del juez y el carácter de funcir, como norma determinativa de situaciones, más ción de tal iniciativa no pueden sino conjugarse en que como norma de acción dirigida al legislador) una configuración objetiva antes de la instauración la reconstrucción del instrumento de garantía de la y luego del procedimiento de decisión del juicio Constitución termine contradictoriamente por quiconstitucional. tar a los particulares, titulares de derechos constitucionales aquello que sirve para hacerlos valer, es Cuando se quiere ir más a fondo y, más allá de las decir, el derecho de acción. formas procesales, se nos interroga sobre el bien

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“La pregiudizialitá costituzionale nel processo civile”, cit, sobre todo, 139 y sgtes.

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D OCTRINA Análogas consideraciones podrían exponerse a propósito de la tesis de quien unitariamente identifica el bien jurídico protegido por el juicio incidental “en una especie de derecho, difuso entre los ciudadanos, a la legitimidad constitucional como protección de los valores y de las libertades fundamentales”, derecho del cual correspondería al juez “hacerse intérprete, transformándolo en un valor apreciable por todos por su objetividad”27. Por cuanto de este modo pueda parecer que el acento se traslade sobre aspectos subjetivos de la tutela, el resultado es siempre el mismo: una reconstrucción unitaria en la cual los aspectos subjetivos se agotan frente al juez a quo y aquí el juicio de constitucionalidad se orienta exclusivamente hacia una dimensión objetiva. El explícito paralelo difundido en los estudios de justicia constitucional encuentra las raíces del juicio istrativo y se extiende hasta configurar la posición individual como interés legítimo (a la constitucionalidad de la ley), en la forma del interés “ocasionalmente protegido”28. Pero el paralelo, por cuanto sugestivo, no parece sostenible, sea en orden a la concepción general de las posiciones subjetivas de Derecho Constitucional, las cuales se han de configurar, en su mayor parte, como verdaderos derechos subjetivos, más bien coma derechos inviolables y, en consecuencia, pretensiones que avanzan sobre un horizonte subjetivamente ilimitado (al menos con aquello relativo a su núcleo no comprimible como consecuencia de elecciones discrecionales de la ley: esta es otra cuestión, que llegaría lejos), sea por la doble vertiente de la actividad de la corte (como de cualquier juez) se puede explicar29, respecto a la interpretación judicial del Derecho, como tensión entre las exigencias de la actuación del derecho objetivo y las exigencias reguladoras del caso concreto y, respecto

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al significado sustancial del juicio, a través de la contraposición entre lex y iura30 la ley como expresión de las exigencias reguladoras del aparato de gobierno, los iura como las posiciones subjetivas garantizadas a los sujetos sociales, individuos o grupos. El órgano destinado a resolver esta tensión y a salir de la contraposición a través de una decisión aceptable de estos dos puntos de vista es como un medium, un elemento medio entre gobierno y sociedad. ¿Es simplista esta esquematización en un Estado democrático en el cual también la producción del Derecho Objetivo es expresión de procesos de unificación que tienen como bases fundamentales Derecho Subjetivo de participación política? No lo es en el momento de la controversia judicial, cuando el individuo contrapone su derecho a aquel escrito en la ley y, sobre la base de esta contraposición, promueve la cuestión de constitucionalidad. Aquí reaparece el dualismo que la democracia participativa tiene como objetivo atenuar, sino eliminar. Al otro lado del sistema de gobierno están, en consecuencia, los individuos y los grupos, portadores de derechos reconocidos por la Constitución. Y sobre esta vertiente –es decir, sobre la relación entre la jurisdicción constitucional y los sujetos sociales que se dirigen a ella para obtener protección contra la ley inconstitucional– se juega al fin, la legitimación más profunda de cualquier sistema constitucional que entienda preservar la especificidad del propio rol, al interior del sistema de gobierno. Frente a la fluidez de las relaciones que se determinan en el ámbito del sistema de gobierno respecto a las cuales –según las palabras de Carlos Mezzanotte– resultaría impensable poder vincular a la

G. BERTI. “Interpretazione costituzionale”. Cedam. Padova, 1990. Pág. 620. G. BERTI. Ob. cit. Pág. 623. Como he expresado en otras ocasiones: una formulación esquemática en: “La giustizia constituzionale”. Bologna. II Mulino, 1988. Pág. 41 sgtes. y 176 sgtes. Sobre esta clásica distinción, T. HOBBES, “The elements of Law Natural & Politic”, al cuidado de F. TONNIES, Cambridge, Univ. Press., 1928. Pág. 148: “The names lex and jus, that is to say, law and rights, are often confunded: and yet scarce are there any two words of more contrary signification. For rights is that liberty with law leaveth us; and laws those restraints by wich we agree mutually to abridge one another's liberty”. Naturalmente, la visión de los derechos individuales como concesión de la ley debe hoy día ser fundamentalmente revisada a la luz del fundamento autónomo de los derechos fundamentales, consagrados por la Constitución rígida y en consecuencia dotados de un propio fundamento originario y susceptible de ser puestos contra la ley. Se puede más bien decir que, la distinción que se remonta en el tiempo entre Derecho Objetivo (lex) y derecho subjetivo (iura) encuentra plenamente su razón de ser solo con la positivización en normas más altas de los derechos fundamentales (mientras precedentemente, en la época del positivismo liberal, se trataba más de dos valores de la misma realidad jurídica).

¿DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL? Vista en la óptica de las posiciones subjetivas (y no Corte Constitucional a reglas procesales rígidas, se solamente en la óptica de la legitimidad constituencuentran exigencias de garantía de posiciones cional de las leyes), la absorción subjetivas “terze”, cuya garantía del derecho de acción de los indino puede ser condicionada a las viduos, parte en los juicios comuoscilaciones procedimentales denes, en el poder –deber de acción terminadas por los sucesos conSe debe tener en de un sujeto diverso, pertenecientingentes de la forma de gobiercuenta que la disciplina te a la organización de los podeno. Es este vínculo funcional de del juicio de las leyes es res públicos, el juez–, significa la tutela de posiciones subjetivas fruto de una estratificación que las potencialidades de la teolo que atribuye a la justicia conssucesiva en la cual conría de los derechos constituciotitucional una cierta y necesaria fluyen orientaciones dinales no han sido del todo desestabilidad que le impide fluctuar versas, subjetivas y objeplegadas, al punto de permitir la sin límites en la fluidez del sistetivas. No existe, como a absorción de cuanto es garantía ma de gobierno. De lo contrario, menudo se ha puesto en individual en la perspectiva absoresta es la condición de una cierta relieve, una única y cohebente del complejo funcionamienespecificidad e irreductibilidad de rente inspiración. Pero to de dos poderes públicos. Un la justicia constitucional como tal ello, en una perspectiva verdadero vuelco. y que, finalmente, justifica su misde hermenéutica jurídica, ma existencia y la hace partícipe no es un defecto sino un 6. La disciplina vigente del juirecurso precioso para la de una lógica similar, en las más cio incidental revela, a quien le interpretación diversas formas de gobierno en las examine en los detalles y sin pre31 cuales se inserta . Se podría añajuicios “reduccionistas”, una candir que en este elemento, la cotidad de elementos que imponen mún vocación a la particularidad específica del juila distinción. cio constitucional, cuyas diferencias respecto al Una minuciosa reseña no es posible en esta sede, juicio istrativo vendrían privadas de signifidebido al carácter de este escrito que solamente se 32 cado en un paralelo así estrecho . propone trazar las líneas esenciales de una posible Como se ve, esto es cuestión de teoría general de la reinterpretación del Derecho Procesal Constitucional. Esa, de todas formas, al menos sumariamente, Constitución. Si se piensa, como parece hoy inneya ha sido hecha33, así también se ha intentado pogable también a la luz de la jurisprudencia constiner a la luz el hecho que algunas reglas procedimentucional, que la Constitución vigente sea idónea tales, referidas a la iniciativa de parte o a la iniciatipara fundar directamente posiciones subjetivas, enva del juez cambian inexorablemente su significatonces no se podrá negar que valga a favor de sus do o, inclusive, asumen un significado opuesto34. titulares el derecho de acción previsto en el artícu-

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lo 24, según las formas procesales previstas, que prevén antes de la instauración de un juicio común y luego de este, la apertura del juicio ante el “juez natural” de los derechos constitucionales, es decir, constitucional.

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Se debe tener en cuenta que la disciplina del juicio de las leyes es fruto de una estratificación sucesiva en la cual confluyen orientaciones diversas, subjetivas y objetivas35. No existe, como a menudo se ha puesto en relieve, una única y coherente inspiración.

Para esta observación, L. ELIA, “La Corte nel quadro dei poteri costituzionali”, en P. BARILE, E. CHELI, S. GRASSI. Ob. cit. Pág. 521. ”Poco cuenta luego...” se dice en op. loc. ult. cit., a propósito de una de estas, en otra relevante perspectiva, diferencias. Me refiero al capítulo 1 de. F. PIZZETTI - G. ZAGREBELSKY. “Non manifesta infondatezza” e “rilevanza” nel giudizio incidentale sulle leggi, cit. En el escrito citado en la nota 31, 86 sgtes., 96 sgtes. 108 sgtes yen G. ZAGREBELSKY. Lagiustizia costituzionale, Bologna, 11 Mulino, 1988. Pág. 205 y sgtes. Para la demostración de esta tesis, en realidad bastante difundida: E PIZZETTI – G. ZAGREBEISKY, op. cit. tornado luego en V. CRISAFULLI,“Sulla sindacabilitá da parte Della Corte Costituzionale della “rilevanza della questione di leggitimita costituzionale” en Giur. Cost, 1957, 6019, que subraya el carácter “híbrido y ecléctico” del sistema, del cual podrían justificarse diversas concepciones, dependiendo si se hacen prevalecer los aspectos particulares y concretos (es decir, ligados a la tutela de los derechos) o aquello generales y abstractos (es decir, dirigidos a la tutela del derecho).

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D OCTRINA Pero ello, en una perspectiva de hermenéutica jurídica, no es un defecto sino un recurso precioso para la interpretación. Una interpretación, debemos añadir, que debe respetar dicha riqueza de perspectiva al menos hasta el punto en el cual no se contradigan y, en consecuencia, se solicite sacrificar una por otra. Se trata naturalmente, de una tarea reconstructiva, no simple y esencialmente opinable, dada la falta de opiniones unívocas acerca de las opciones de fondo, en la cual el legislador ha operado sus elecciones. Tales perspectivas, en otra ocasión y periodo histórico, fueron tres, dependiendo que se asumía como bien jurídico a tutelar si (a) los derechos de las partes del juicio a quo, (b) la “no sujeción” del juez a la ley inconstitucional o (c) la tutela de la conformidad de la ley a la Constitución. Se indicaba de esta forma, un triple valor del juicio incidental sobre las leyes, en el cual era evidente el pasaje progresivo de una visión subjetiva a una visión objetiva y una progresiva ampliación de perspectiva. Era como un juego de cajas chinas o de matrioske rusas, en el cual lo más contiene lo menos. Sin embargo, la finalización del procedimiento a cualquiera de ellos para los bienes anteriormente mencionados habría comportado una diversa interpretación o reconstructión de sus reglas. a. En la perspectiva de la tutela de los derechos constitucionales, posición central habría debido asumir la iniciativa de parte, como expresión del derecho de acción ejercitado, según el mecanismo incidental, para solicitar tutela de la propia posición subjetiva, reconocida por la Constitución y negada por la ley, primero frente al juez común, y luego frente a la Corte Constitucional. Las demandas frente al juez común o frente a la Corte Constitucional no habrían sido esencialmente diversas: el reconocimiento de la existencia de un derecho constitucional. A dicho reconocimiento la corte habría hecho seguir la anulación de la ley inconstitucional; el juez de la causa, a su vez, el consecuente pronunciamiento concreto, relativo a la relación deducida en juicio.

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En esta perspectiva habría sido posible valorizar las formas contenciosas del juicio constitucional, en particular, atribuyendo un significado “propio” a las “partes” habilitadas a intervenir, constituyéndose en el juicio. Las “partes” individuales habrían sostenido en el juicio constitucional los derechos constitucionales propios, contra las exigencias de la ley; al gobierno, como una especie de “demandado” habría correspondido la tarea de representar en términos constitucionales el interés político del mantenimiento de la ley contra los derechos constitucionales. El contraste entre ius y lex habría podido encontrar así su realización procesal. Aquí se habría podido individualizar un embrión de naturaleza contenciosa que habría podido tener desarrollos interesantes, sea sobre el piano de la reconstrucción del juez a quo, precisamente según la idea del “filtro”, y no como absorción de la iniciativa de parte, sea sobre aquel de la configuración del procedimiento frente a la Corte Constitucional, en términos más rigurosamente procesales. En cuanto al juez a quo y a su rol no se habría debido consentir ninguna degradación de la instancia de parte por medio de la acción constitucional a simple denuncia del juez a quo en vista de la activación de los poderes de este último. En cuanto al proceso frente a la corte, se habría debido, por ejemplo, preparar en términos totalmente diversos a aquellos actuales –absolutamente insatisfactorios36 la importante cuestión de la actividad instructoria de la Corte Constitucional, a través del reconocimiento de un verdadero “derecho a la prueba” de las partes, estructurado conforme al derecho de defensa. b. La garantía de la “no sujeción” del juez a la ley inconstitucional habría sido ligada funcionalmente a la iniciativa del juez de oficio. Esta garantía habría naturalmente recompensado aquella de los derechos constitucionales y, en consecuencia, a falta de iniciativa de parte, habría podido ponerse como sucedáneo de esta. Sin embargo, por sí misma, la iniciativa del juez habría sido motivada por un interés específico de naturaleza constitucional (y,

Sobre el particular, G. ZAGREBELSKY, “La dottrina del diritto vivente”. En: Strumenti e tecniche di giudizio della Corte costituzionale. Atti del Covegno Trieste, 26-28 maggio, 1986, Milano, Giuffre, 120 y sgtes.

¿DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL? en consecuencia, no disponible) precisamente del juez mismo. Se trata de citar aquella que, en otra sede, he indicado como carácter (y el valor) que me parece constituir lo “propio” de la jurisdicción y, es decir, el carácter de intermediabilidad entre ius y lex: el no depender del juez integralmente ni del uno ni de la otra, en modo de poder servir contemporáneamente a uno y al otro37. La compleja ligazón de dependencia/independencia que liga al juez con los dos lados de su actividad habría comportado que la iniciativa del juez ex officio en el juicio incidental no habría podido ser concebida más que en términos neutrales de solicitud de verificación de la compatibilidad de la ley con la Constitución. El juez, en efecto, no puede actuar ni contra la ley ni contra la Constitución, pero puede y debe (porque su posición institucional no es renunciable) solicitar a la Corte Constitucional verificar la compatibilidad, cuando subsistan dudas al respecto. La iniciativa del juez de oficio habría cubierto un ámbito que comprendía todos los casos de acción de las partes, pero más amplio. Esa, en efecto, consentiría someter al control de constitucionalidad las normas legislativas que no tienen que ver con la decisión de la causa, pero siendo aplicable al juicio, tienen relación con la posición del juez aun cuando no tengan ninguna relación con la res litigiosa, como las normas relativas al status del juez, a la composición del colegio juzgador, a las reglas formales de decisiones, a los varios cumplimientos que pueden ser conexas al juicio, etc. Faltando una verdadera y propia acción ligada a un interés concreto, el juicio incidental habría podido ser construido en términos objetivos (salvo la posibilidad que las partes, interviniendo, hicieran resurgir los caracteres de “derecho subjetivo” ya indicados en el punto precedente). El posible desarrollo del juicio en cámara de consejo habría podido ser considerado un signo elocuente del carácter oficioso del control.

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c. La tutela de la conformidad de las leyes a la Constitución, como bien jurídico de control de la constitucionalidad habría exigido la configuración del juez común como una especie de descubridor de las leyes inconstitucionales. La iniciativa del juez se habría entonces configurado como una simple denuncia de inconstitucionalidad, dirigida a poner en movimiento el control de constitucionalidad orientado puramente a un interés general, confiado al cuidado exclusivo de la Corte Constitucional. A falta de cualquier interés concreto que solicita tutela, aquella habría actuado en un ámbito de una mayor discrecionalidad, siendo en cuestión intereses confiados a la valoración exclusiva de la corte en vista de la tutela de la conformidad de las leyes a la Constitución. La acción de la corte habría tenido como objetivo el abstracto “principio de constitucionalidad”, principio susceptible de valoración discrecional tanto más si de la Constitución se tiene una concepción general y en la Constitución se incorporan valores no escritos como la certeza del derecho, el ordenado desarrollo del ordenamiento jurídico, etc.38 La novedad en la aproximación que apenas he señalado –me parece poder decir– resultaba del hecho que las tres perspectivas vengan indicadas como todas simultáneamente posibles. La no aceptación de alguna habría comportado el rechazo de las otras. En el pasaje de la primera a la última, se habría realizado una progresiva “desjurisdiccionalizacion” del control de constitucionalidad y una progresiva “istravización” del control de constitucionalidad, casi concebido como procedimiento de “ejecución de la Constitución”39. Paralelamente, habría podido cambiar las reglas y las formas procedimentales, de un proceso constitucional en sentido propio, regulado por un verdadero “Derecho Procesal Constitucional” dictado a garantía de posiciones subjetivas “terze” a un procedimiento constitucional, regulado por normas dirigidas exclusivamente al buen ejercicio de la tarea de garantía asignada a la Corte Constitucional40 y,

G. ZAGREBELSKY. “Lagiustizia costituzionale”, 175 y sgtes. Desde este punto de vista, se habrían podido sacar indicaciones útiles en el tratamiento del tema examinado en el seminario del año pasado, los Effetti temporali delle senteze della Corte Costituzionale, cit. Con esta consideración, se introduce una nueva pareja conceptual, al lado de aquella tradicional jurisdicción – política, la pareja (probablemente también útil para la comprensión) jurisdicción – istración de la Constitución. Significativa, sobre este punto, es la reconstrucción de la posición de las partes, que todas las concepciones exclusivamente “objetivas” del control de constitucionalidad deben ser degradas (para utilizar por último, las palabras de R. ROMBOLI, en

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D OCTRINA finalmente, habría podido ser un cambio también de concepción de las mismas reglas jurídicas aplicables en los diversos casos, de un verdadero y propio Derecho Procesal Constitucional a un derecho procedimental, con posibles aperturas hacia aquello que se ha indicado como “autonomía procedimental”41 solicitada a veces en la tarea de garantía de la Constitución (pero difícilmente isible cuando el objeto de la garantía tiene que ser los derechos constitucionales). 7. Las proposiciones contenidas en el parágrafo precedente son casi todas formuladas en condicional. Esas, en efecto, indican una reconstrucción a valores múltiples que no se ha realizado, aunque sí, a lo mejor, se habría podido hacer.

Me limito a recordar solo un caso de patente incongruencia de las teorías respecto al dato positivo y, en consecuencia, de incapacidad de comprender el significado de este último: la intervención del gobierno en la fase frente a al Corte Constitucional. El malentendido ha llevado a la Constitucional (sent. N. 210/ 1983)44 a comprimir la presencia de este sujeto público respecto a aquellas de las partes el proceso a quo, relegándola a una mera intervención que, como tal, parece dirigida más al interés de la propia Corte Constitucional que al del sujeto interviUn Derecho Procesal niente. Y la incapacidad de arriConstitucional, sí, pero sui bar a una comprensión, ha indugéneris que comprenda cido a la doctrina, a falta de meen sí pluralidad de persjor, a desear su abolición45. pectivas, para reconstruirse en torno a bienes juríAlgunas veces, sin embargo, la dicos múltiples. Un Derepluralidad de las perspectivas cho Procesal capaz de concurrentes en el sistema incicomprender las razones no dental no falta para resurgir con siempre coincidentes de la evidencia, a vergüenza de todas tutela subjetiva de los delas tentativas de sofocarla en esrechos constitucionales quemas obligantes. pero también las razones

“

La perspectiva más amplia, como se ha dicho más arriba, ha sido rechazada por la Corte Constitucional. En cuanto a las otras tres, los comentaristas han avalado una visión unitaria, centrada sobre la iniciativa exclusiva y absorbente de la tutela objetiva de la Me limito a citar dos casos redel juez42, a veces apoyándose, Constitución cientes. más que sobre las normas, sobre la conforme praxis jurisEl primero está representado por prudencial43. El sentido profunla sentencia N° 18/1989 de la do de esta iniciativa exclusiva (es decir, como se Corte Constitucional que ha obligado a un amplio ha dicho, el bien jurídico para la protección para la control sobre la ley sobre la responsabilidad civil cual es promovida) no resulta haber sido jamás aclade los magistrados. Todas las cuestiones habían sido rado, en modo tal de resultar congruente respecto a levantadas en el curso de procedimientos que nada todos los aspectos positivos del procedimiento frenhabían tenido que hacer con una demanda dirigida te a la Corte Constitucional. a hacer valer en concreto aquella responsabilidad.

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Aggiornamenti, cit. 81) en sujetos idóneos (aun cuando “los mas idóneos”) “para dar a la Constitución datos, noticias e indicaciones útiles para la decisión y para hacer emerger los intereses coligados y tutelados por la ley impugnada”, así como “a dar un cualificado aporte a la Corte para un resultado de interés más general”, con la consecuencia que el interés del que esas son portadoras “no sería aquél particular (…) sino aquel general a la legitimidad de las leyes”. Observaciones críticas sobre esta degradación en: V. ANGIOLINI. “La manifesta infodateza nei giudizi costituzionali”. Cedam. Padova, 1988. Pág. 223 y sgtes. E. KLEIN, “Verfassungsprozessrecht”, cit, 618 y ss. No debería ser el hecho de la falta de una posibilidad de control sobre la aplicación de las normas procesales (como sustanciales) de parte de la Corte Constitucional que puede atribuir la autonomía de la que se habla (así, sin embargo, se sostiene en el escrito apenas citado). En todo caso, la ausencia de un control debería aumentar su responsabilidad “institucional” y su prudencia, debiéndose hacer en cualquier modo controlar a sí misma. Como por el Presidente de la República. Para todos G. ORAZIO. “Soggetto privato e processo costtituzionale italiano”. Giappichelli. Torino, 1988. Pág. 64 y sgtes. asi como las intervenciones de F. Rosselli y C. Mezzanotte en el Seminario ítalo-francés sobre la justicia constitucional de MilanBellapo, junio de 1990 (actos en curso de publicación en Rev. Inter. dr. Compare). Asi, C. Mezzanotte, op, cit, en nota 43. Sobre la cual R. ROMBOLI. “Il giudizio costituzionale incidentale come processo senza part”. Giuffre. Milano, 1985. Pág. 63 y sgtes. Por ejemplo P. CALAMANDREI. “La illegitimitá costituzionale delle leggi nel processo civile”. Cedam. Padova, 1950, Pág. 64 y L. CRISAFULLI, “Lezioni”, cit. 303.

¿DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL? En consecuencia, la aplicación de aquella ley no era necesaria para la resolución de la controversia pendiente, aun cuando esa era en cierta guisa aplicable o, sería mejor decir: ejecutable (piénsese a los cumplimientos previstos para hacer resultar la participación individual a la formación de la voluntad general) por el juez. La aplicación en sentido estricto de la ley se habría podido dar solamente en un juicio de responsabilidad (civil o disciplinaria) contra un magistrado. Al rechazar la excepción de relevancia, la corte observa que “como ya ha implícitamente considerado en otras ocasiones (sentencias N°s 196/1982; 125/1977; 128/1974) deben considerarse influyentes sobre el juicio también las normas que, a pesar de no ser directamente aplicables en el juicio a quo, tiene que ver con el status del juez, a su composición así como, en general, a las garantías y a los deberes que se refieren a su operar”. Son proposiciones plenamente conformes a la ratio particular que se ha indicado más arriba, a propósito de la iniciativa del juez en defensa de propias situaciones subjetivas. Es cierto que la corte agrega que la “protección” del ejercicio de la función jurisdiccional influye, sobre todo, en el procedimiento pendiente. Lo que normalmente es verdad (probablemente no siempre: no se comprende cómo influirían las reglas de reunión de diversas posiciones decisorias manifestadas en los colegios que juzgan). Pero es explícito el subrayado de la especificidad de la ratio primaria de este tipo de iniciativa en el juicio constitucional, como instrumento de tutela de la posición constitucional del juez. El segundo ejemplo está representado por la sentencia N° 196/1987 (y de la ord. N° 445/1987) en tema de “objeción de conciencia” del juez titular llamado a dar la autorización a la interrupción voluntaria de la gravidez a la mujer menor de edad, en situaciones especiales. La decisión de la corte es importante desde el punto de vista del proceso constitucional por dos razones: la corte ha itido la cuestión propuesta de oficio por el juez, aunque: a) este no ejercite un “poder decisorio, sino más bien meramente atributivo de la facultad de decidir” comprendido “en el ámbito de los esquemas

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autorizativos adversus volentem” y, sobre todo; b) en el procedimiento a quo no exista nada que decidir en orden a la jurisdicción del juez y a su libertad de conciencia. La ley que confería al juez el poder autorizativo debía ser simplemente ejecutada por el juez (no precisamente aplicada). También en este propósito, una verdadera aplicabilidad con consecuente relevancia para la norma del artículo 23 de la ley N° 87, habría podido configurarse solo en otro lugar, en sede de juicio disciplinario, civil o penal, abierto por violación de la ley misma por parte del juez46. Así no se ha demostrado que, por las cuestiones relativas al juez y a su status, la corte ite una diversa configuración del proceso incidental, fácilmente encuadrable en el esquema que arriba se ha indicado a propósito de la iniciativa de oficio. Se manifiesta47, entonces, un diverso régimen de la cuestión de constitucionalidad elevada por el juez, para la defensa del propio status constitucional: un diverso régimen que configura casi un recurso directo. A menos de considerarlo un injustificado privilegio a favor del juez (respecto a los ciudadanos particulares, los cuales, para poder alcanzar a sostener las propias razones frente a la corte, deben asumir la carga de violar la ley, al menos la ley restrictiva de derechos), se debe reconocer que aquí es la obra de una diversa ratio justificadora de la iniciativa incidental. 8. La respuesta a la interrogante indicada en el título de estas observaciones me parece que pueda en consecuencia ser formulada. Un Derecho Procesal Constitucional, sí, pero sui géneris (más bien: muy sui géneris), que comprenda en sí pluralidad de perspectivas, para reconstruirse en torno a bienes jurídicos múltiples. Un Derecho Procesal capaz de comprender las razones no siempre coincidentes de la tutela subjetiva de los derechos constitucionales pero también las razones de la tutela objetiva de la Constitución. Pero, dicho esto, es claro que se está todavía lejos de una completa reconstrucción teórica que, del resto, no era la tarea de estas reflexiones.

J. LUTHER, “L'abborto: tema con variazioni per legislatori, giudici e custodi della costituzione”, en Giur. Cost. I, 1987. Pág. 2989 y sgtes. Sea también no constantemente: se v. Corte cost. 9/1977, en relación con un caso similar a aquellos indicados en el texto. En argumento, V. ANDRIOLI, “Sulla evidente irrilevanza assoluta della questione di costituzionalit'a del art. 18 R.D.L. 31 Maggio, 1946, N. 511. En: Giur. Cost. Pág. 280 y sgtes.

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El Derecho Procesal Constitucional como Derecho Constitucional concretizado frente a la judicatura del Tribunal Constitucional * ** Peter HÄBERLE***

RESUMEN

Principal defensor de la tesis del "Derecho Procesal Constitucional como Derecho Constitucional concretizado", el profesor alemán explica en este trabajo cómo el Tribunal Constitucional -sobre todo en sus orígenes- flexibilibiliza su Derecho Procesal, permitiéndose cumplir mejor sus fines y democratizando el proceso, siempre de manera cautelosa y con cargo a una adecuada fundamentación.

INTRODUCCIÓN. ESTADO DE LA CUESTIÓN A pesar de los 25 años de funcionamiento del Tribunal Constitucional, el Derecho Procesal Constitucional1 –esto es, como lo interpreta y pone en práctica el Tribunal Constitucional– no ha sido investigado de manera suficiente. Algunas sentencias fundamentales no han sido prácticamente reivindicadas desde una perspectiva teórico constitucional. Por ejemplo, con respecto a las diferentes formas de participación [E31, 87 (90 y ss..)]; a la amplia-

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ción del “concepto de partido en el campo del Derecho procesal” en favor de los partidos políticos, en el litigio orgánico en la sentencia sobre las asociaciones regionales2, a los “involucrados en los hechos” en el marco del § 32, párrafo 1 de la Ley del Tribunal Constitucional [E23, 33 (40 y s.)]; al artículo 100, párrafo 2 de la Ley Fundamental y de su interpretación a partir del artículo 25 de la Ley Fundamental y del § 83, párrafo 2 de la Ley del Tribunal Constitucional [E 23, 288 (316 y ss.)]; a la competencia del Tribunal Constitucional, de encontrar, a

Publicado en JZ (1976), p. 377-384, con apéndice (1978). Publicado en “Pensamiento Constitucional”. Nº 8, Lima, 2001 y en “Nueve Ensayos Constitucionales y una Lección Jubilar”, Palestra Editores - Asociación Peruana de Derecho Constitucional. Lima, 2004. Revisión de Mariella Trujillo Württele. El título oficial es “Tribunal Constitucional Federal alemán”, que aquí abreviadamente se denomina “Tribunal Constitucional”. Agradecemos a los profesores César Landa Arroyo y Peter Häberle por permitirnos reproducir aquí este valioso artículo. Profesor de la Universidad de Bayreuth. §§ Cuando no hay mayores datos, la referencia es a la Ley Fundamental (Constitución) aprobada en Bonn en 1949, y que sigue vigente. E13, 54 (81 y ss.), consultar también E27, 10 (17) y muy discutido: E4, 27 (30 y s.). En E13, 54 (94) se encuentra la orgullosa mención del Tribunal Constitucional como “Amo del Proceso”.

EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL... falta de normas legales, “por sí mismo aquellos principios legales, que sean necesarios para un desarrollo legal y ordenado del proceso” [E4, 31 (37)1; a la validación de principios procesales generales en los litigios constitucionales [E 33, 247 (261 y ss.)]; al concepto de la Ley Fundamental de “litigio constitucional” [E 27, 240 (245 y ss.)]; a la interpretación de las disposiciones sobre la parcialización (E 35, 171, 172 y ss.)3; a la conexión de diferentes modos de procedimiento [cf. E 12, 295 (222 y s.)] y a los efectos de conexión que no subsisten en función del propio Tribunal Constitucional [E 4, 31 (38)]4. Más importante aún es la sistematización de la práctica para la Ley del Tribunal Constitucional, que se ha comprimido a lo largo de estos años5 a tal punto que ahora existe una tradición diferenciada de la jurisprudencia, cuya riqueza y profundidad recién se percibe plenamente de manera retrospectiva6. En la literatura ha sido investigada bajo perspectivas aisladas, por ejemplo, en lo que respecta a las “evidencias de los hechos”7. Un acondicionamiento de la judicatura para el Derecho Procesal Constitucional recobra mas importancia aún, en tanto que la “imaginación del legislador” con respecto al alcance de la jurisdicción constitucional según la Ley Fundamental, la cual carece de “modelo” a seguir, no puede prever todas las posibilidades que se dan en este ámbito [E 2, 79 (84)]. Por ello, también las reglas referidas al procedimiento de la Ley

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Fundamental y a la Ley del Tribunal Constitucional “necesariamente” contienen una serie de “vacíos” y corresponde al Tribunal Constitucional desarrollar los principios legales para su procedimiento8, a partir de los lineamientos básicos señalados en la Ley Fundamental y en la Ley del Tribunal Constitucional (incluyendo en este concepto a todas sus modificaciones). Debido a ello, son frecuentes las interpretaciones teleológicas “correspondientes” de la Ley del Tribunal Constitucional o que están “en el espíritu” de este. Algunas de las expresiones fundamentales y eventualmente demasiado generales con respecto a las tareas y funciones del Tribunal Constitucional, tienen su origen en la “época pionera” del Tribunal Constitucional, que este9 prácticamente no volvió a repetir de la misma manera. Estas expresiones son comprensibles, ya que el Tribunal Constitucional primero tuvo que luchar para que se comprenda su rol, y ocasionalmente tuvo que improvisar rápidamente un (auto) retrato ante la opinión pública10. En aquellas épocas iniciales, el Tribunal Constitucional muchas veces se vio obligado a hacer armonizar su propia Ley con las normas procesales de la Ley Fundamental. La práctica del Tribunal Constitucional influenció en el legislador, en tanto que este, en las enmiendas de 1956, 1963 y 1970, reformó algunos institutor de la Ley del Tribunal Constitucional en el

Con respecto a esto cfr. HÄBERLE, P., JZ (1973), 451 y ss. por una parte, Ekk. SCHUMANN, JZ (1973), 484 y ss., por otra parte. consultar también ZWIRNER, AöR 93 (1968), 81 (133 y ss.). Con respecto a esto, Hoffmann RIEM, en Der Staat 13 (1974), pp. 335 y ss.; HÄBERLE, P., ZfP 21 (1974), 111 (120 nota 69). Eventualmente se produce una referencia a la época de Weimar; especialmente en los primeros tomos del Tribunal Constitucional: E 4, 250 (268); 3, 267 (279); 2, 143 (155); 1, 115 (116), 208 (221, 229 y s.) 351 (371). El desarrollo del Derecho Procesal Constitucional en sus “épocas fundacionales” fue considerablemente influenciado, también externamente visible, por los comentarios a la Ley del Tribunal Constitucional por parte de GEIGER (1952), cfr. por ejemplo E 2, 79 (84), 143 (147), 295 (298), 307 (312); 3, 19 (34); 11, 263 (269); 13, 54 (95), también allí donde el Tribunal Constitucional no sigue a GEIGER [cf. E 2, 300 (306)]. Consultar por ejemplo E 12, 205 (223) comparando con E 10, 185 PHILIPPI, Tatsachenfeststellung des BVerfG, (1971). Existen relativamente pocos ensayos/recensiones de carácter básicamente procesal constitucional; compárese, sin embargo, SARS-TEDT, JZ, (1966), 314 y 22; FRIESENHAHN, JZ (1966), 704 y ss.; del mismo autor, ZRP (1973), 188 y ss.; nuevos ensayos sobre cuestiones particulares: MAASSEN, NJW (1975) 1343 y ss.; ZUCK, JZ (1974), 361 y ss., NJW (1975), 907 y ss., NJW (1976), 285. Con respecto al manejo procesal constitucional de los partidos: LIPPHARDT, Die Gleichheit der politischen Parteien vor der öffentlichen Gewalt, (1975), pp. 474 y ss. Otras monografias: ZEITLER, Verfassungsgericht and volkerrechtlicher Vertrag, (1974); SCHUPERT, Verfassungsgerichtliche Kontrolle der auswartigen Gezvalt (1973), pp. 87 y ss.; ZEMBSCH, Verfahrensautonomie des BverfG (1971), especialmente 110 y ss. Ley del Tribunal Constitucional 2, 79 (84) destacando E 1, 109, 415, 208. Con respecto a la creación de Derecho Procesal desde el Derecho judicial: HEUSINGER, Rechtsfindung and Rechtsfortbildung ..., (1975), pp. 92. Cfr. E 2, 79 (84 y ss.), 143 (150 y ss.). Cfr. por ejemplo el gran dicho de “guardián de la Constitución”: E 1, 184 (196 y s.) repetido en E 40, 88 (93); consultar también E 1, 351 (359): “Le corresponde a la función especial de la jurisdicción constitucional, independientemente de la mayor o menor vigencia del caso, el desarrollar el derecho constitucional a través de las sentencias y asegurar la paz legal para el futuro”.

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D OCTRINA sentido de que “recogían” positivamente los “desarrollos” que partían del Tribunal Constitucional11, y se pudo reelaborar el Derecho Procesal Constitucional, que en tanto law in action, orientaba a la Ley Fundamental. A continuación no solo examinaremos las sentencias que se refieren expresamente a normas procesales constitucionales de la Ley Fundamental y de la Ley del Tribunal Constitucional; sino también aquellas que demuestran la práctica del Tribunal, sin que exista ninguna interpretación explícita (eventualmente sin ninguna fundamentación); tal vez para minimizar los juicios orales según los párrafos §§ 25, párrafo 1, 94 párrafo 5, p. 212 de la Ley del Tribunal Constitucional. I. LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL A LA LUZ DE SIETE CUESTIONAMIENTOS DE CARÁCTER TEÓRICO-CONSTITUCIONAL 1. Interpretación de carácter específicamente teórico-constitucional de las normas procesales constitucionales. Interpretación de la Ley del Tribunal Constitucional “a partir de la Ley Fundamental”

El Derecho Procesal Constitucional es una concretización de la Ley Fundamental en dos sentidos: en

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que el mismo es un Derecho Constitucional concretizado y en que le sirve al Tribunal Constitucional para concretizar la Ley Fundamental. La gran “capacidad de concretización” del Tribunal Constitucional, demanda ahora una fundamentacion del Derecho Procesal Constitucional de carácter teórico-constitucional. El Tribunal es plenamente consciente del problema de la “conversión” de las normas generales de la Ley Fundamental en normas procesales especiales de la Ley del Tribunal Constitucional13; sobre todo, en los primeros anos estaba abocado a la tarea de aplicar constitucionalmente las disposiciones de la Ley del Tribunal Constitucional, teniendo en mente los artículos de la Ley Fundamental. Y no se restringió a una “subordinación” unilateral de la Ley del Tribunal Constitucional a lo expresado en las disposiciones de la Ley Fundamental. El Tribunal Constitucional procede de manera más cautelosa. Se llega a producir efectos retroactivos del Derecho Procesal Constitucional sobre los artículos de la Ley Fundamental y efectos recíprocos o interpretaciones concordantes de la Ley Fundamental y de la Ley del Tribunal Constitucional. Estos fueron observados, por una parte, en la interpretación constitucional de las leyes y, por otra

Así, para el voto extraordinario (§ 30 párrafo 2 de la Ley del Tribunal Constitucional), las sentencias referidas al § 15 párrafo 2, pp. 4 (por ejemplo E 20,162) y el date de las relaciones de la mayoría señalaban prácticamente en esa dirección; además en el case de la denegatoria de hacer valer la expresión de una opinión científica como causa de desestimación; cfr. E 1, 66 (68 y s.); 2, 295 (298) o § 18, párrafo 3 Nº 2 de la Ley del Tribunal Constitucional (4.' Ley modificatoria del21.12.1970, BGBI.1, pp. 1765); para el § 93 párrafo 1 de la Ley del Tribunal Constitucional (1.' modificación del 21.7.1956, BGBI.I, pp. 662), cfr. E 9,109 (112): “apoyán-dose” en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, consultar también ib., pp. 117; para los §§ 31, párrafo 2, pp. 2 (3.' Ley de modificación del 3.8.1963, BGBI.I, pp. 589) y 13 N.' 8a (4.' Ley de modificación 1970): E 3, 19 (34). Consultar también E 2, 124 (132 y s.) retomando un proyecto de ley de la República de Weimar. también la modificación del § 79, párrafo 1, a través de la 4.' Ley de modificación (”norma declarada incompatible” con la Ley Fundamental) debe verse dentro del contexto de la jurisprudencia. Para la modificación del instrumento de información y participación del § 80 (párrafo 4 así como 94 párrafo 3), consultar la 2.' y 3.' Ley de modificación de la Ley del Tribunal Constitucional, o E 31, 87 (92). Solo podemos dejar planteada la pregunta de hasta que punto la GeschOBVerfG del 3.7.1975 (BGBI.I, pp. 2515) es una practica puesta “en forma”. Cfr. E 25,158 (163): “no se requiere de juicio oral” (sin fundamentacion); consultar también E 24, 112 (116). Consultar además E 18, 288 (296), 19, 76 (82): “No se ofreció un juicio oral”, en E 19, 166 (171) solo se dice que no es de esperarse una mayor promoción del procedimiento; igualmente E 40, 141 (156). Paradigmaticamente E 11, 77 (83): “Como nadie apoyo el procedimiento, pudo tomarse una decisión sin un juicio oral”; consultar también E 8, 28 (32); 9, 20 (26); 10, 1(2), 55 (58), 234 (238), 332 (335); 11, 89 (93), 126 (129), 245 (249), 283 (286), 310 (316). así en E 8, 71 (75) dice: “Ya que los solicitantes han renunciado a un juicio oral, podemos decidir a través de la sentencia (cfr. sentencia del Tribunal Constitucional 2, 307 (312))”. Esto no esta fundamentado. El § 25 párrafo 1 de la Ley del Tribunal Constitucional es una prescripción facultativa. No existe ninguna relación automática entre juicio oral v decisión por sentencia. Según el E 2, 213 (218) “siguiendo una interpretación que guarde el sentido del § 25 párrafo 1 de la Ley del Tribunal Constitucional, se puede deducir que en caso de que nadie participe en un proceso, depende de la evaluación del Tribunal Constitucional si quiere pronunciarse en base a un juicio oral”. El Tribunal Constitucional también menciona los puntos de vista relevantes: “mayor aclaración de las cuestiones jurídicas”. Solo que esta es también posible para procesos sin involucrados. Pero el sentido de la garantía de un juicio publico justamente es el de “abrir” el proceso a los no involucrados. Según la regla un juicio oral (público) ante el Tribunal Constitucional es per se una “exigencia del proceso”. E 2, 213 (217 y s.), pero se ha convertido en un caso ejemplar: cfr. por ejemplo con E 2, 266 (272); 6, 55 (62); 7, 29 (36), 45 (49), 89 (92), 183 (185); 8, 28 (32), 155 (163), 210 (213), 274 (289 y s.), 332 (338). Cfr. E 13, 54 (72).

EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL... parte, por la interpretación conforme a las leyes de la Constitución14. Y confirman así la tesis de la conveniencia de una interpretación material del Derecho Procesal Constitucional15. Un ejemplo de decisiones, en las que una determinada configuración del Derecho Procesal Constitucional ha conducido al tribunal consciente o inconscientemente, encubierta o explícitamente a determinados métodos interpretativos, es la interpretación del §79, párrafo 1.a F. BverfGG: allí donde el Tribunal Constitucional retrocedió ante una declaración de nulidad de las leyes y las interpretó correspondientemente16. Estos efectos retroactivos del Derecho Procesal Constitucional sobre la interpretación constitucional, son la contraparte a los casos antes mencionados 17.

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Hay que distinguir entre la interpretación y la “conversión” de las disposiciones procesales de la Ley Fundamental en el Derecho Procesal Constitucional. Algunos ejemplos de disposiciones materiales son los efectos de la “influencia” de la Ley Fundamental en la Ley del Tribunal Constitucional en forma de derechos fundamentales18, partidos (artículo 21 de la Ley Fundamental)19, parlamentarios (artículo 38 de la Ley Fundamental)20, fracciones21, que se encuentran también en una serie de otras sentencias22. Como ejemplos de la interpretación del Derecho Procesal Constitucional a partir de disposiciones del Derecho procesal de la Ley Fundamental, tenemos las sentencias sobre el concepto de “litigio constitucional”23 entendido desde el punto de vista de la Ley Fundamental y del Derecho material. Tenemos

AI respecto HESSE, Grundzüge, 8a ed. (1975), pp. 31 y ss., 34; HÄBERLE, P., Die Wesensgehaltgarantie des Art. 19 Abs. 2 GG,1º ed. (1962), pp. 210 y ss., del mismo autor, “Rezension”, en AoR 90 (1965) pp. 117 (120 y ss.) Al respecto HÄBERLE, JZ (1973), 451 y ss. Por ejemplo E 16, 130 (división en distritos electorales), al respecto BOCKENFORDE, Ch., Die sog. Nichtigkeit verfassungswidriger Gesetze (1966), pp. 81 y s., mis comentarlos en DOV (1966), 660 y ss.; E 21, 12 especialmente 39 y ss. (sentencia sobre el impuesto al valor agregado): cfr. Ch. BOCKENFORDE, DOV (1967), 157 y ss., HÄBERLE, P., AMR 95 (1970). 260 (277 y s.) El “condicionamiento procesal” de la argumentación jurídica material ha sido investigado ahora más exhaustivamente (críticamente) en uno de sus aspectos por LIPPHARDT, Op. cit., pp. 169, 227 y s. 465, 503. Según E 1, 87 (89) “la capacidad de interponer una demanda constitucional es influenciada por la configuración de los derechos fundamentales particulares”, consultar también E 19, 93 (100 y s.); 28, 243 (254) con una mención a la “relación de los derechos fundamentales con respecto a la relación jurídica en litigio en el procedimiento prejudicial”. Para el concepto “similar a los derechos fundamentales” (§ 90 de la Ley del Tribunal Constitucional): .E 6, 445 (448); 8,1 (11); para el artículo 19 párrafo 3 de la Ley Fundamental: E 4, 7 (12), E 31, 87 (91): argumentación a partir “del sistema y de la función de la demanda constitucional en el sistema de defensa legal de la Ley Fundamental”, para el asunto de los participantes en el marco de un proceso secundario según § 32, párrafo 1 de la Ley del Tribunal Constitucional. E 9, 89 (93 y s.): Aprobación de la necesidad de protección jurídica frente a la “importancia de la protección de la libertad individual”. Acá la “función especial de los partidos en la vida constitucional” determina también la forma de su participación en el procedimiento jurídico constitucional: E 27, 10 (17); consultar incluso ya E 1, 208 (226, 227 y s.); 4, 375 (376); 13, 54 (81 y s.); 20, 134 (143 y s.); 24, 260 (263), 300, (331). E2, 144 (164); 4, 144 (148 y s.); 10, 4 (10 y s.). E 27, 44 (51 y s.); 20, 56 (104). Cfr. por ejemplo E 9, 268 (277): La obligación con respecto a la Constitución del Estado Federal también legitima a los gobiernos de los Estados federados a validar violaciones de los legisladores de dichos Estados federados, según el artículo 93, párrafo 1 Nº 2 de la Ley Fundamental; E 25, 88 (97): interpretación del § 39 párrafo 1 pp. 3 de la Ley del Tribunal Constitucional “también a partir del artículo 18 de la Ley Fundamental para legitimación activa de una universidad: E 15, 256 (261 y s.); consultar para el artículo 9, párrafo 1 de la Ley Fundamental: E13, 174 (175 y s.); para la concretización del “sentido general” en el sentido del § 90, párrafo 2, pp. 2 de la Ley del Tribunal Constitucional: E 27, 88 (97 y s.). En el sentido del Derecho Procesal Constitucional como Derecho constitucional concretizado, el Tribunal Constitucional en E 6, 300 (303), opina que la Ley del Tribunal Constitucional, “en tanto que ha tornado en cuenta la investidura del Tribunal y de su extraordinaria posición dentro del orden constitucional en tanto uno de sus órganos supremos”, le han otorgado al Tribunal Constitucional todas las competencias necesarias para imponer sus sentencias: en el artículo E 2, 1 (77 y s.); 2, 139 (142); 5, 85 (393); 12, 36 (45); 29, 312 (317 y s.); 35, 382 (408); 38, 52 (60); 39, 1 (68). E6, 300 (304) remite al “extenso contenido de la norma, que en realidad ha convertido al Tribunal en el amo de la ejecución”. E 27, 240 (246 y s.): El término de la Ley Fundamental litigio constitucional sigue sirviendo de norma también para el artículo 93, párrafo 1 N.” 4 de la Ley Fundamental; a este le corresponderá el § 73 de la Ley del Tribunal Constitucional. Con respecto al artículo 93, párrafo 1 y/o §§ 63 y 67 de la Ley del Tribunal Constitucional: E 2, 79 (86).

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D OCTRINA las sentencias con respecto al artículo 100, párrafo 224, 100 párrafo 1 de la Ley Fundamental25, con respecto a la desestimación de la ampliación del circulo de los autorizados a presentar peticiones [E 21, 52 (53)]26, con respecto al artículo 44 de la Ley Fundamental27, con respecto a la determinación de los autorizados para participar en el proceso de demanda constitucional con la “función de control de normas” [E 24, 33 (45)], así con respecto a otros ámbitos de problemas28. En estos casos, se llega a efectos retroactivos sobre la Ley Fundamental29. El “interés de la defensa legal” debe determinarse poniendo el énfasis en la Ley Fundamental. En la judicatura del Tribunal Constitucional se puede evidenciar en algunos ámbitos parciales una “objetivación” de la necesidad de protección jurídica30; en E 1, 351 (359) el Tribunal Constitucional tiene

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la función especial de la “jurisdicción constitucional” y con ello ha utilizado un aspecto fundamental como argumento en lo referente a la aprobación del interés de protección jurídica de la fracción socialdemócrata del Parlamento alemán31. Según la jurisprudencia con respecto al § 32 de la Ley del Tribunal Constitucional, el efecto de una disposición provisional puede ser ampliado más allá del círculo de involucrados en el proceso, incluso a “terceros”32, los llamados “participantes peritos”. La diferencia entre los procedimientos y los involucrados en los hechos y la ampliación de la competencia de la reglamentación del Tribunal Constitucional, se fundamenta desde el Derecho material: en el Derecho Constitucional una perspectiva meramente puntual sería insuficiente. Las circunstancias que han desatado la controversia constitucional son de mucho mayor alcance. Dentro de su campo de acción entran a tallar “terceros”33; en vista

E 23, 288 (316 y ss.), de donde se sigue una interpretación del artículo 25 de la Ley Fundamental y simultáneamente del § 83, párrafo 2 de la Ley del Tribunal Constitucional: un ejemplo clásico del vínculo entre Derecho Constitucional material y Derecho Procesal Constitucional. Comparando los §§ 77 y 82 de la Ley del Tribunal Constitucional: E 11, 330 (335). Cfr. pp. 53: “La determinación del circulo de los autorizados a presentar peticiones no tiene solo una importancia técnica, esta estrechamente vinculada con el contenido jurídico constitucional y político constitucional de los litigios jurídicos que le son asignados al Tribunal Constitucional”. Cfr. E 2, 143 (165 y s.). Con respecto al § 64, párrafo 1 de la Ley del Tribunal Constitucional como interpretación y reformulación del artículo 93, párrafo 1 Nº 1: E 2, 347 (366), 143 (157 y s.); para el uso del §24 de la Ley del Tribunal Constitucional en el marco del artículo 100: E 9, 334 (336); para el § 73 de la Lev del Tribunal Constitucional con miras al artículo 99 y 93, párrafo 1 Nº 1 de la Ley Fundamental: E 1, 208 (222); para una precisión de la cuestión previa (§ 80 de la Ley del Tribunal Constitucional y artículo 100, párrafo 1 de la Ley Fundamental): E 24, 220 (225). Cfr. E 22, 277 (281) con miras al § 48 de la Ley del Tribunal Constitucional y al artículo 41, párrafo 2 y al 19 párrafo 4 de la Ley Fundamental; E 3, 45 (49): Invocación del § 91 de la Ley del Tribunal Constitucional para la interpretación del artículo 100, párrafo 1 de la Ley Fundamental. E 1, 208 (219): § 14, párrafo 2 de la Ley del Tribunal Constitucional como un argumento para la interpretación del termino “litigio constitucional” (artículo 99 de la Ley Fundamental) en un sentido mas amplio, consultar el papel del § 91 de la Ley del Tribunal Constitucional en E 21, 362 (371): los derechos fundamentales y la demanda constitucional en principio no son para personas jurídicas de derecho público. E 28, 119 (134 y ss.): interpretación constitucional del § 86, párrafo 2 de la Ley del Tribunal Constitucional; a una “norma ejecutiva” al artículo 126 de la Ley Fundamental. E 10,118 (122): “el § 39, párrafo 1 de la Ley del Tribunal Constitucional precisa esta norma de la Ley Fundamental” (del artículo 18 de la Ley Fundamental). E 2, 79 (95): “Para el Tribunal Constitucional el asunto del derecho constitucional es el centro de interés, no así la postillón jurídica procesal de un órgano constitucional”. Con respecto al problema de relacionar el § 86 párrafo 2 de la Ley del Tribunal Constitucional con el artículo 126 6 al 93, párrafo 2 de la Ley Fundamental: E 4, 358 (368 y s.). E 2, 79 (86) teniendo en cuenta el artículo 93, párrafo 1, Nº 1 de la Ley Fundamental: La particularidad de la legislación constitucional se expresa en que las sentencias en el litigio, casi siempre, derivan en sentencias declarativas; consultar también pp. 89, lug. cit., la “fuerza que se asemeja al principio del derecho” en el proceso de control normativo. (86 y s.) E 1, 351 (359): § 64 de la Ley del Tribunal Constitucional como configuración del proceso (artículo 94, párrafo 2 de la Ley Fundamental). Consultar además E 2, 372 (378). E 1, 208 (231 y s.): Con respecto a la relación de los §§ 67, 72 párrafo 2 y 74 de la Ley del Tribunal Constitucional, con respecto al artículo 93, párrafo 1, N.” 1, 94 párrafo 2 de la Ley Fundamental. Cfr. LIPPHARDT, Op. cit., pp. 476, 484 y ss. Correspondería a la “función especial de la legislabilidad constitucional”, “sin tomar en consideración la actualidad del caso, no lo referente a desarrollar el Derecho constitucional a través de sentencias y a asegurar la paz jurídica para el futuro”. E 8, 42 (46), 122 (129 y s.); 12, 36 (44 y s.); 23, 42 (49). Con respecto a la audiencia de las partes involucradas objetivamente no las sentencias sobre el financiamiento de partidos: E 20, 56 (74 y ss.), 119 (128), 134 (139). Con respecto a las “repercusiones” que conducen a una sentencia parcial (§ 25, párrafo de la Ley del Tribunal Constitucional): E 38, 326 (336).

EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL... del poder (de influencia) de los procesos constitu“siguiendo la estructura del Tribunal Constituciocionales como tales. La elasticidad nal”, la demanda constitucional con la que el Tribunal Constituciono seria para ellos el medio pronal toma en cuenta esto, es ejemcesal adecuado35. Esta “ampliaLa autonomía del Deción” del concepto de partido36 plar. La estrechez de un instituto recho Procesal Constitudesde el punto de vista del Deprocesal es dinamitada por reflexiocional, entendida aquí en nes puntuales y objetivas. Este tipo recho Procesal que favorece a sentido amplio, tiene conde ampliaciones cautelosas de los los partidos políticos, es fundasecuencias en la configuinstitutos procesales, se basan en mentada nuevamente por el Triración específicamente que se pone entre paréntesis la Ley bunal en E 13, 54 (81) en vistas constitucionalista de la Fundamental y el Derecho Proceal artículo de la Ley FundamenLey del Tribunal Constitusal Constitucional. tal, y lo hace en contraposición cional y de su interpretacon las “asociaciones regionación "desde la perspectiLa confrontación de la sentencia de les”: estas, a diferencia de los va de la Ley Fundamenpleno E 4, 27, confirma hasta qué partidos políticos “no son instital". El Derecho Procesal punto el Tribunal Constitucional tuciones constitucionalmente Constitucional como Deestá interpretando el Derecho necesarias”. Los argumentos recho constitucional conConstitucional material “a través” que se esgrimen contra la posicretizado, implica necede su interpretación de las normas sariamente tomar una ción de los partidos políticos, inprocesales constitucionales y hascierta distancia con resdependientemente de cuán ta qué punto permite que se efectipecto a las demás norcuestionables sean, son de navicen34. En esta sentencia, el Trimas procesales turaleza constitucional matebunal Constitucional le abre el carial37. El Tribunal Constituciomino a los partidos políticos para nal argumenta de manera corresel litigio orgánico, con E 13, 54 (81 pondiente en la fundamentación y ss.) y en la que le niega el litigio de las premisas, según las cuales un parlamentario orgánico a las asociaciones regionales. El Tribunal puede llevar a cabo un litigio orgánico, tomando Constitucional (E 4, 30 s), en base al artículo 21 de en cuenta el artículo 38, párrafo 1 de la Ley Fundala Ley Fundamental, califica a los partidos como “elemental.38 La reciente inclusión de los siguientes seis mentos necesarios para la elaboración de la Constiámbitos de problemas y casos, dan una noción tución”. Si luchan por los derechos que se desprenamplia de hasta qué punto el Tribunal Constitucioden de su “función especial en la vida constitucional”, entonces su calidad orgánica también tennal en los 40 tomos de sus sentencias, ya ha “ingredría que determinar la forma de su participación sado” e ido mas allá del Derecho procesal39 en el en el procedimiento del Tribunal Constitucional: sentido de una concretización de la Constitución.

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Un caso especial juzgado ejemplarmente es el E 13, 132 (141), en tanto que, siguiendo el artículo 98 pp. 4 BV que defiende la Constitución en el interés común y público, el Tribunal Constitucional iguale la posición de todo ciudadano con la de un “partido”, que persiga sus propios derechos ante el juzgado. El Tribunal Constitucional, en este sentido, se siente inclinado a interpretar de manera restrictiva la invocación del artículo 33 de la Ley Fundamental en el § 90 de la Ley del Tribunal Constitucional. Con respecto a la capacidad procesal de los partidos políticos en la República de Weimar, también se dio desde la perspectiva del Derecho constitucional material. E 20, 56 (108). Las asociaciones regionales como “formaciones sociales libres” (p. 83), una fórmula, que en los pasajes E 20, 56 (101, 110 y ss.) hace recordar a los partidos y por lo tanto, hace controvertida la sentencia; con respecto a esto: HÄBERLE en: JuS (1967), 64 (73). Especialmente claro LS 5: “Las asociaciones regionales no son [....] instituciones necesarias de la vida constitucional; por lo tanto, no poseen capacidad procesal en el litigio orgánico”. Por supuesto, que son controvertidos los pasajes con respecto al pueblo y a la subestimación de la necesidad de “asociaciones especiales” (p. 82 y ss.). E 2, 143 (164); 4, 144 (148 y s.); 6, 446 (447 y s.); 10, 4 (10 y s.). Hay motivo para críticas aisladas. Se trata de cuestiones constitucionales en los §§ 65, 63 de la Ley del Tribunal Constitucional; al respecto E 1, 14 (30 y s.) 66 (68), 351 (359); 6, 309 (325 y s.). Si bien el Tribunal Constitucional había defendido una interpretación muy generosa, en E 20, 18 (22 y ss.) argumentó con gran estrechez. Por ello, FRIESENHAHN, JZ (1966), 522 ha exigido con todo derecho, que los partidos representados en el Parlamento de la RFA deberían haber sido itidos como plenipotenciarios. La referencia del Tribunal Constitucional (E 20, 26) a que se les podría dar derecho a expresarse

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D OCTRINA 2. La autonomía del Derecho Procesal Constitucional La autonomía del Derecho Procesal Constitucional, entendida aquí en sentido amplio, tiene consecuencias en la configuración específicamente constitucionalista de la Ley del Tribunal Constitucional y de su interpretación “desde la perspectiva de la Ley Fundamental”. El Derecho Procesal Constitucional como Derecho Constitucional concretizado, implica necesariamente tomar una cierta distancia con respecto a las demás normas procesales. No son una “conversión” de la Ley Fundamental al Derecho Procesal con la misma intensidad que lo es la Ley del Tribunal Constitucional, por más que esta también esté al servicio de la Ley Fundamental, de la misma manera que el SGG, por ejemplo, está al servicio de los principios del Estado social40.

Esta independencia, sin embargo, no es ni un fin en sí mismo, ni es un dogma. El Tribunal Constitucional procede de manera cautelosa, también realiza Derecho comparado en los procesos internos de Alemania y se remite a principios generales del Derecho Procesal, etc. Esto responde al carácter fragmentario de las normas procesales; y también cabe saludar el uso del Derecho comparado, si ello aporta a la Ley del Tribunal Constitucional el bagaje de experiencia del llamado “Derecho Procesal General”, siempre y cuando se resguarden los fundamentos jurídicos específicos de la Ley del Tribunal Constitucional. El Derecho Procesal Constitucional “a medida” de la Ley Fundamental, y de la teoría constitucional que se puede desprender “a partir de ese derecho”, no excluye “préstamos” cautelosos del resto del Derecho Procesal.

La autonomía del Derecho Procesal Constitucional (y la interpretación integral relacionada a este) ha sido practicada por parte del Tribunal Constitucional especialmente en lo que respecta a la interpretación de las normas de inhibición en la primera sentencia Rottmann (E 35, 171). Sin embargo, esta autonomía tiene sus orígenes en una tradición mucho más antigua y variada. Se le reconoce en aquellos sitios donde el Tribunal Constitucional utiliza argumentativamente lo “auténtico” y lo “especial” del procedimiento constitucional y, en tanto que hace esto, lleva a cabo un distanciamiento con respecto a otras normas procesales41.

3. La interpretación global e integradora de las normas del proceso constitucional Las carencias judiciales en la configuración del Derecho Procesal Constitucional, de las cuales el Tribunal Constitucional es consciente42, y su correspondencia con el “Derecho Procesal Constitucional”, por más variados que sean sus procedimientos, conducen al Tribunal a una interpretación conjunta de todas las normas procesales constitucionales particulares43. Son parte de la práctica que llena los espacios que todavía están “vacíos” o libres en el Derecho Procesal. Esta judicatura del

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a terceros, lo cual además ocurrió, no es suficiente. En este caso, se hubiera debido reforzar el efecto del artículo 21 de la Ley Fundamental y del derecho parlamentario (fracciones) en el Derecho Procesal Constitucional. El problema, además, es un ejemplo de como una interpretación a partir de la Ley Fundamental tiene consecuencias para una ampliación y/o fortalecimiento de los autorizados a participar. Normas procesales constitucionales con referencias explicitas al bienestar común: §§ 32 párrafo 1, 90 párrafo 2, pp. 2 y 93a párrafo 4 de la Ley del Tribunal Constitucional. Con respecto al interés publico como tópico procesal constitucional en manos del Tribunal Constitucional: E 1, 396 (414 y s.): 8, 183 (184); 24, 299 (300); 25, 308 (309). El derecho de los pobres en el proceso de la demanda constitucional [El, 109 (110 y ss.), 430 (438)] debe ser visto bajo el aspecto de los “derechos fundamentales como bien común” y bajo la perspectiva del principio del Estado Social de Derecho [con respecto a esto, consultar la sentencia del Tribunal Constitucional 9, 124 (131)]. Con respecto a las condiciones estrictas: E 27, 57. Cfr. E 9, 124 (133 y s., 136). Consultar el principio de medida especial distinto al de otras normas procesales, en E 35,171 (172 y ss.), en contraste con la opinión opuesta de WAND, ib. pp. 175 v s.; E 33, 247 (261): Si bien la particularidad del procedimiento constitucional descarta asumir disposiciones de otras leyes procesales en general y sin más [cf. E 1, 87 (88 y s.)]; 19, 93 (100); 28, 243 (254); sin embargo, recurre, en algunos casos, a principios constitucionales generales: E 1, 4 (4 f.), 5 (6), 109 (110 y ss.). E 33, 247 (265): Frente a otras normas procesales, “el carácter especial de la demanda constitucional”; E 32, 288 (290 ys.): “la particularidad del procedimiento constitucional”; consultar también E 19, 93 (100). E 24, 236 (243): “La particularidad de la demanda constitucional como un [...] recurso legal [...] excepcional [...] prohibe también [...] aplicar de manera análoga normas validas para el proceso civil y otros modos procesales”. E 20: 18 (26): El instituto procesal de citaciones (cf. § 2 § 65 y s. VwGO) le es desconocido al Derecho Procesal de la Ley del Tribunal Constitucional. Cfr. E 2, 79 (84); 33, 247 (261); consultar también E 37, 271 (284 y s.). 32, 288 (290 y s.) para las causas de exclusión (§ 18 párrafos 2 y 3) y la interpretación del § 19; E 24, 33 (45): Fundamentación del derecho de inclusión de Órganos constitucionales a partir de la “relation” del § 94 párrafo 5 con el § 94 párrafo 4; E 23, 288 (316 y s., 318 y s.); 1, 415 (416 y s.) para la interpretaci6n del § 93 párrafos 2 y 1 de la Ley del Tribunal Constitucional.

EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL... Tribunal Constitucional, que interpreta “contextualmente” las normas particulares del Derecho Procesal Constitucional que se remiten las unas a las otras, es la consecuencia de entender desde el punto de vista específicamente constitucional al Derecho Procesal Constitucional y a parte de su independencia paulatina frente a otras normas procesales. El Tribunal se vale del arte del Derecho Procesal Comparado internacional44; este Derecho se revela por el frecuente reclamo explícito de una aplicación que guarde el sentido (correspondiente) (comparar §§ 88, 86, párrafo 245, 47, 69, 71, párrafo 2, 72 párrafo 2 inciso 2, 73 párrafo 2, 75, 82, 84, 94, 95 párrafo 3 inciso 3 y 96 de la Ley del Tribunal

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Constitucional). Por ejemplo, deduce los lineamientos básicos de las normas específicas o el “principio general” de un instituto, como por ejemplo, la subsidiariedad de la demanda constitucional46. Incluso a veces el Tribunal Constitucional se permite apelar directamente a la “esencia” del litigio constitucional47. Lleva a cabo “paralelismos” entre los procesos constitucionales; esto también sirve para el cumplimiento de las normas de la Ley del Tribunal Constitucional, por más que el Tribunal constantemente vuelva a destacar sus diferencias48. Si el Tribunal Constitucional recurre a los principios generales del Derecho Procesal Alemán49, esto no se contradice con la interpretación integral exigida,

Sustentos: consultar la interpretación en E 31, 38 (93) que logra hacer compaginar a los §§ 94 párrafo 3 y 32 párrafo 3 pp. 1; consultar también E 21, 359 (361) para los §§ 48, 23 párrafo 1 de la Ley del Tribunal Constitucional; consultar el papel del § 94 en el marco del examen de isión de una demanda constitucional; E 9, 89 (93 y s.). Consultar el “uso del lenguaje” investigado para la Ley del Tribunal Constitucional en E 28,119 (133) en referencia al concepto ley (§§ 78, p 2, 89, 91, pp. 1 y 95 párrafo 3). E 27, 57: Fundamentación a partir de los §§ 34 párrafo 1 y 22 párrafo 1, pp. 1 de la Ley del Tribunal Constitucional, de que el derecho de los pobres solo se otorga bajo condiciones muy severas en el proceso de demanda constitucional. además E 4, 144 (147 y s.); 12, 205 (223); §§ 66, 69 como expresión de un “principio general”; E 2, 79 (89): argumentación con el § 16 párrafo 1 de la Ley del Tribunal Constitucional. E 24, 34 (44 y s.): no hay un principio procesal general, en el sentido de que los Órganos constitucionales puedan ser incluidos en cualquier proceso ante el Tribunal Constitucional, sino que más bien, hay un recuento de normas de inclusión para los distintos procesos particulares de la Ley del Tribunal Constitucional; E 23, 191 (206 y s.): Invocación al § 31 párrafo 1 para el § 16 párrafo 1; E 20, 56 (88 y s.): Búsqueda infructuosa de un principio procesal legal del Derecho Procesal Constitucional; además E 20, 18 (23 y s) y la visión integral del § 79 párrafo 2, pp. 1, 2 y 4 en E 20, 230 (236) para la obtención de un “pensamiento jurídico”. E 1, 14 (31): “Pensamiento fundamental” del § 63 de la Ley del Tribunal Constitucional. Con respecto a esto E 4, 358 (360 y s.): Audiencia de los parlamentos de los Estados federados aun solo involucrados indirectamente. Cfr. E 31, 364 (368): “principio básico de la subsidiariedad”, que no solo se desprende del § 90 párrafo 2 de la Ley del Tribunal Constitucional, sino que también ha sido remarcado constantemente por parte del Tribunal Constitucional en relación con la impugnación de leyes [E 22, 287 (290); 15, 126 (131)]. Es de resaltar el despliegue del principio de subsidiariedad: E 8, 222 (225 y s.); 14, 260 (263); 22, 287 (290 y s.), 349 (355 y s.); 24, 362 (365); 27, 71 (78), 253 (269), 29, 221 (232), 277 (282), consultar también E 2, 295 (297): Aplicación de acuerdo al § 18, párrafo 2 al § 19 de la Ley del Tribunal Constitucional, ib. E 11, 1 (3). Así en E 1, 208 (229) para las premisas de la legitimación activa. E 1, 184 (195): Significado de todo el control de normas en el marco de la Ley Fundamental v de las tareas asignadas al Tribunal Constitucional. Considerar abrir la posibilidad de conectar los diferentes procedimientos tras observar todas las normas procesales propias de cada uno: E 12, 205 (222 y s.); E 1,15 (30) como ejemplo del uso simultaneo y entrecruzado de diferentes normas procesales (artículo 93, párrafo 1 Nº 2 y 3 y/o § 13 Nº 6 y 7 de la Ley del Tribunal Constitucional). Énfasis en las diferencias en E 4, 144 (152), autorización de los partidos en el litigio orgánico (”violación de los derechos de status”; E 28, 119 (135 y s.) en relación a las normas de control y a la calificación de normas; E 21, 52 (54) para los autorizados para presentar solicitudes según el artículo 93, párrafo 1 y el control abstracto de normas; 1, 396 (414 y s.) para el proceso del control de normas y el punto de vista exclusivamente del interés publico; 2, 213 (217): necesariamente nadie “participa” en el proceso de control de normas, de modo que los únicos participantes pueden ser los Órganos constitucionales, que a través del uso del derecho de incorporación que se les ha otorgado en el § 82 párrafo 2, han ganado una posición legal especial en el proceso. Consultar también E 20, 350 (351); 36,101. El Tribunal se opone a un “paralelismo” demasiado extenso en E 28, 119 (136); 3, 225 (228) para el artículo 100, párrafo 1 de la Ley Fundamental; 14, 154 y s. para el artículo 41, párrafo 2 de la Ley Fundamental; 15, 25 (30): Proceso según el artículo 100 párrafo 2 de la Ley Fundamental, §§ 83 y ss. de la Ley del Tribunal Constitucional como un proceso “objetivo”. E 35, 12 (13): El facultado a expresar su opinión en el proceso de demanda constitucional, según § 94, párrafo 3 de la Ley del Tribunal Constitucional, no tiene derecho a oponerse en el proceso sobre una disposición dada; asimismo, E 31, 87 y ss.; 8, 122 (130); 32, 345 (346). E 24, 300 (351): En el litigio orgánico no es posible emitir sentencia sobre la validez de una norma [20, 134 (149); 20, 119 (139); 1, 351 (371)]. Consultar también E 20, 56 (86 y s.): Particularidades del proceso de control de normas. Ejemplo de Derecho comparado dentro de Alemania, con miras a otras reglamentaciones procesales: E 33, 247 (261 y ss., 264) consultar también E 32, 305 (308 y s.) en relación con 4, 31 (37 y s.); E 8, 222 (224 y s.) para el concepto de “queja”; 20, 98 (14) para el § 19 de la Lev del Tribunal Constitucional; consultar también 20, 26 (29 y s.), 336 (343); 9, 89 (97 y s.); 8, 92 (94). E 1, 109 (111): “Analogía con el resto del Derecho procesal alemán”. E 32, 345 (346) vincula la interpretación según el sentido y el contexto con la referencia a un principio general del derecho procesal, que puede ser decidido sin un proceso oral a través de un recurso legal inisible (con referencia al ZPO, VwGO, FGG, SGG). E 2, 300 (305): “Principios procesales alemanes”: consultar

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D OCTRINA siempre y cuando se protejan las particularidades del Derecho Procesal Constitucional. Las coincidencias con analogías fundamentadas de otra manera son obvias.

través de las normas particulares del Derecho Procesal, disciplinándose en la abstención.

Para ello se encuentran ejemplos en la jurisprudencia, según los cuales el Tribunal Constitucional solo tiene que censurar la violación de un “derecho cons4. El Derecho Procesal Constitucional en titucional específico”52 y según los cuales no es un el campo de tensión entre el judicial self-restraint y el activism: división de “Tribunal de superrevisión”53 en la práctica del selftareas y poderes restraint con respecto a otras funciones del EstaLa literatura sobre el problema del self-restraint del do, especialmente los tribunales54 y en la doctrina Tribunal Constitucional es práctisegún la cual la concepción de camente incalculable50. Lo mismo Derecho del Tribunal en cuesno se puede afirmar con respecto tión solo es evaluada55 por el Tride los análisis de la jurisprudenbunal Constitucional, con resEl restraint y el acticia elaborados en este contexto pecto a si se da una “inconsisvism no deben ser dogpara el Derecho Procesal Constitencia evidente” y en el caso de mas. El Tribunal Constitutucional. Esto sorprende porque en cional puede asumir una la determinación de los limites actitud flexible durante el la interpretación y en la práctica trazados por el Tribunal Constiproceso de desarrollo de de las normas del Derecho Procetucional en su Ley en el § 3256. la Ley Fundamental y de sal, se muestra hasta qué punto el La subsidiariedad de la demansu Derecho Procesal Tribunal hace uso o no del self-resda constitucional y la determinaConstitucional. Su juristraint o del judicial activism. No ción del círculo de los facultaprudencia referida a casos se trata solo de la conocida predos para interponer una petición particulares le abre múlgunta de los límites del control según el artículo 93, párrafo 1, tiples posibilidades constitucional de las cuestiones de Nº 2 de la Ley Fundamental, 51 política (externa) . El problema se aportan más evidencias del resplantea de manera mas general: en traint practicado dentro de la diferentes contextos se muestra concepción del Derecho Procecómo el Tribunal Constitucional se “abre paso” a sal Constitucional, ya sea con respecto a otros

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también el raro caso, de que una norma especial del Derecho Procesal Constitucional (aquí § 79 párrafo 1 de la Ley del Tribunal Constitucional) sea utilizada para otro proceso como “pensamiento legal”: E 12, 338 (340 y s.). además E 6, 389 (442 y s.). Con respecto a la correspondencia entre § 79 párrafo 2 pp.1 de la Ley del Tribunal Constitucional y del posterior § 26 párrafo 5 ESTG (1957): E 7, 194 (195 y s.). Derecho comparado interno alemán en relación a la legislabilidad constitucional en la Federación y en los Estados federados: E 2, 143 (152, 156 y s., 158, 175, 177). E 24, 289 (297): Comparación entre Hess StGhG y la Ley del Tribunal Constitucional (§ 31, párrafo 2) cfr. § 1 GeschO Hamburg VerfGh: reglas generales del derecho procesal alemán como addenda; análogamente § 1 párrafo 2 NWGes-chO VerfGH. § 6 párrafo 1 BremStGHG: [...] apoyándose a los reglamentos procesales alemanes. § 14 párrafo 1, pp. 1 HessStGHG: Referencia al GVG, StPO. §16 Ns StGHG: Referencia a las normas procesales de la Ley del Tribunal Constitucional. Finalmente tal vez SCHUPPERT, Op. cit., pp. 159 y ss.; ZEITLER, Op. cit., pp. 176 y ss.; DELBRUCK en: FS fur Menzel, (1975), pp. 83 y ss.; KRIELE, NJW (1976), 777 y ss. Finalmente en: E 40, 141 (178 y s.). E. 18, 85 (92 y s.); 1, 418 (420). E 35, 311 (316), la abstención se encuentra tras la jurisprudencia, según lo cual el § 90, párrafo 2, pp. 2 de la Ley del Tribunal Constitucional, no es aplicable, cuando la demanda constitucional no esta dirigida directamente contra una ley o una norma legal; E 2, 292 (295). E 19, 345 (347); 28, 151 (160), con referencia a las “funciones especiales” del Tribunal Constitucional; consultar también E 22, 93 (97 y s.); 24, 367 (424); 23, 321 (324), 85 (92); 21, 209 (216); “división de trabajo según la Constitución”; 1, 97 (100 y s.: “Traslado de las competencias del Estado”). E 4, 190 (198); “la verdadera tarea de la defensa constitucional”. E 32, 333 (336 y s.); 29, 11 (15); 23, 146 (149); 276 (284 y s.); 22, 134 (147); 10, 1 (3); 7, 171 (175). E 23, 33 (40 y s.), 42 (49); 3, 53 (55, 57); 1, 281 (282); pero consultar también E 12, 36 (49 y ss.).

EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL... “órganos constitucionales”, especialmente con respecto al legislador, o con respecto a otros tribunales57. Por supuesto que también se dan esfuerzos opuestos, como por ejemplo, las técnicas de objetivación y las tendencias certiorari. La relación interna para la ampliación y el perfeccionamiento de los instrumentos de información y participación, consisten en que el Tribunal logra abstenerse o activarse con su ayuda social como el Tribunal Constitucional se ha mostrado variable en los últimos tiempos con respecto al restraint en asuntos de política exterior, así también es consecuente cuando sigue su línea en asuntos políticamente menos controvertidos. El restraint y el activism no deben ser dogmas. El Tribunal Constitucional puede asumir una actitud flexible durante el proceso de desarrollo de la Ley Fundamental y de su Derecho Procesal Constitucional. Su jurisprudencia referida a casos particulares le abre múltiples posibilidades. El judicial self-restraint o activism es un asunto de división de tareas o poderes entre el Tribunal Constitucional y los demás tribunales, así como los órganos constitucionales. Y aparte de eso, también entre las fuerzas plurales, los grupos de la sociedad civil y los ciudadanos del Estado en su conjunto. Se ha discutido mucho sobre la clasificación del Tribunal Constitucional en el sistema de la división de poderes del Estado; lo que ahora interesa es el hecho de que esta clasificación se lleve a cabo

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a través del “medio” del Derecho Procesal Constitucional; además, en el caso del self-restraint se muestra al igual que en el caso de la concepción de la práctica de las normas participativas, como la división de poderes, en un sentido amplio, no estatal, y plural58, se hace y puede hacerse efectiva, en forma de Derecho Procesal Constitucional. La Ley del Tribunal Constitucional constituye un derecho que divide los poderes. Como el Derecho Procesal Constitucional es el Derecho para el trabajo en el Tribunal Constitucional59 es evidente hasta qué punto se trata de asuntos de división de tareas entre el Tribunal Constitucional, las demás funciones del Estado, los ciudadanos y los grupos de la sociedad civil, la ciencia y la opinión pública. 5. Métodos de interpretación y tópicos en el Derecho Procesal Constitucional Hasta ahora hemos visto una muestra de los métodos practicados por el Tribunal Constitucional. A continuación, los sistematizaremos con más precisión. Frente al carácter fragmentario de las normas del Derecho Procesal y de la dinámica del asunto de la jurisdicción constitucional, los métodos de interpretación cobran una importancia especial. El Tribunal Constitucional suele fomentar una interpretación teleológica60, según corresponda al asunto, y esto en el caso de las normas mas diversas; el tribunal argumenta “siguiendo el sentido del asunto”61; una continuación de esta línea sería mostrar como contraejemplos62 una

Consultar la referencia a la “división del trabajo según la Constitución” en: E 21, 209 (216); pero consultar también la extensa interpretación del § 31, párrafo 1: E 19, 377 (391 y s.), E 2, 143 (178): no hay un control anticipado de las normas. El self-restraint se manifiesta cuando se rehúsa a sentenciar “anticipadamente” [E 8, 222 (226 y s.)]; 14, 192 (194), en el caso de la imposibilidad de anulación según el § 95, párrafo 3, pp. 1 de la Ley del Tribunal Constitucional [E 35, 79 (148)], en el principio de la subsidiariedad de la demanda constitucional [§ 90, párrafo 2, pp. 1: E 33, 192 (194), 247 (258); consultar también E 31, 364 (368)], en el caso de la determinación del círculo de los autorizados para presentar solicitud (artículo 93, párrafo 1, Nº 2 de la Ley Fundamental): E21, 52, (53 y s.). Pero es correcto insistir en la “responsabilidad” del Tribunal Constitucional en el marco del artículo 100 de la Ley Fundamental: E 34, 320 (323). Consultar también 4, 193 (198): “la verdadera tarea de la defensa constitucional”. En caso de suspensión, según artículo 100: E 18, 186 (192); 17, 135 (138 y s.): obligación de ilustración de los hechos ante el Tribunal presente, aclaración de las cuestiones constitucionales como obligación del Tribunal Constitucional. Con respecto a esto, P. HÄBERLE, AoR 100 (1975), 645 (647 y s.). Consultar todavía E 6, 257 (266): “en el proceso constitucional, que a causa de las posibilidades limitadas de su realización, presupone, sin más, la cooperación leal de los diferentes poderes del Estado, [...]”, consultar también el principio fundamental [E 12, 36 (40)], en el caso de diferencias de opinión entre los Estados federados y la Federación, que conduzcan a un litigio constitucional, hay que partir de que no se puede considerar insostenible ninguna de las dos interpretaciones de las partes [E 8, 42 (44)]. Lo mismo valdría para un proceso de control de normas presentado a solicitud de un gobierno de un Estado Federado. El, 69 (70), 97 (103), 415 (416); 3, 261 (265); 4, 193 (198), 250 (267), 309 (311), 358 (364); 6, 104 (110), 257 (264), 386 (389); 9, 120 (121), 334 (336); 10, 302 (309); 11, 244 y s.; 263 (265); 12, 308 (310); 13, 284 (287); 15, 288 (292), 309 (311); 18, 192 (194), 440 (441); 21, 132 (136), 359 (361); 23, 153 (164); 24, 33 (45); 25, 30 (33); 29, 33 (94); 30, 112 (126); 35, 12 (14). E 17, 135 (138): manejo económico y con sentido del § 26, párrafo 1 de la Ley del Tribunal Constitucional en procesos según el artículo 100, párrafo 1 de la Ley Fundamental; “de acuerdo al sentido”: E 4, 144 (147 y s.); 2, 79 (90), 213 (218); 27, 44 (51); 8, 186(191). ErstRechtSchlu2 en E 1, 66 (67). E 21, 52 (53 y s.); 2, 341 (346).

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D OCTRINA serie de analogías63 bien meditadas. El Tribunal Constitucional hace que los procedimientos particulares se acerquen los unos a los otros a través de la técnica de analogías. Busca las ideas fundamentales de una norma de Derecho Procesal, los principios fundamentales generales del Derecho Procesal Constitucional e incluso llega a buscar las del Derecho Procesal en su totalidad64. Es ejemplar la orientación hacia los casos particulares, que le otorga elasticidad65 y apertura a la práctica, y que hace posible acercarse al asunto. Sin embargo, el Tribunal Constitucional de ninguna manera argumenta sin principios. Cabe destacar (y son defendibles a partir de la Ley Fundamental) los tópicos siempre recurrentes como la “tarea” y la “autoridad” del Tribunal Constitucional, su prestigio, su deseo de descongestión, economía de tareas y de procesos y asuntos similares66. Estos tópicos y métodos de interpretación redondean el cuadro: el Tribunal Constitucional desarrolla el Derecho Procesal Constitucional a partir de la Ley Fundamental y de la Ley del Tribunal Constitucional. Continua desarrollándose, rellena los “vacíos”67 y se mueve en el fructífero campo de

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tensiones entre “el principio y la norma”. Los pasos a una interpretación integral68 son obvios. En los tópicos en los que se remite a sí mismo, en tanto que quiere asegurar su capacidad funcional, no solo se abre paso la evidencia legítima. También puede remitirse a la Ley Fundamental y a la institucionalización, sin precedentes, de la jurisdicción constitucional, y vuelve a realizar un poco de concretización de la Constitución “dentro” del Derecho Procesal Constitucional. Cabe destacar especialmente que actúa con mucha cautela, sin dejar de prestar atención a la división de poderes y de tareas. 6. Presentación de las técnicas de objetivación Existen gran número y múltiples formas de técnicas de objetivación, que si bien en el respectivo proceso constitucional no se desprenden de mandas concretas de sus solicitudes y del interés de la defensa legal en cada proceso constitucional particular, logran independizarse un poco en el interés de la tarea “objetiva” de la interpretación constitucional que realiza el Tribunal Constitucional69. Por ejemplo, en la interpretación70 y la tergiversación

E 10, 302 (330); 28, 324 (363); 37, 217 (262 y s.). E 33,199 (204): obtención de un “principio general del Derecho procesal” a partir de diferen-tes prescripciones de la Ley del Tribunal Constitucional (aquí §§ 41, 47 y 96) y del Derecho procesal istrativo y civil; ver también E 32, 345 (346). E 10, 302 (306): Apelación a un “principio general” (para la habilitación procesal de un demandante inhabilitado). E 38, 175 (184): el § 79 párrafo 2 de la Ley del Tribunal Constitucional tiene que resolver un problema, que se basa en la configuración especial del examen de normas constitucionales y de su aplicación. E 32, 387 (389): “principio legal general” (del §79 de la Ley del Tribunal Constitucional): parecido al caso E 37, 217 (263). Esto se muestra en diferentes relaciones: E 24, 119 (133 y s.); 24, 75 (88 y s.); 22, 349 (355, 361); 8, 38 (40), 222 (224 y ss.); 14, 192 (194); 12, 319 (321) sub B, 2 párrafo: Ausnahmevorbehalt; 6, 389 (442). Siempre vuelve a remarcarlo: la “habilitación de funciones” en E 33, 247 (258); consultar también E 22, 287 (219 y s.) en el caso de la fundamentación de la subsidiariedad de la demanda constitucional: al Tribunal Constitucional no se le deberían “revocar las demás tareas”. Consultar también la jurisprudencia con respecto al § 93 a (”descargo”): 18, 440 (440 y s.); 19, 88 (91 y s.), pero consultar también la refutación del argumento de congestionamiento en: E 24, 119 (134). E 26, 172 (180): “Estructura total de la legislabilidad constitucional federal”, especialmente en E 1, 167 (173). Destaca su tarea de “aclarar dudas constitucionales con efecto vinculante inter omnes” [E 33, 247 (265)1 y saca conclusiones concretas de este argumento para el Derecho Procesal Constitucional. Consultar también E 4, 193 (198): la “verdadera tarea de la defensa constitucional”. O argumenta con la “función de la defensa constitucional” en normas procesales constitucionales, de modo que para el 91: E 26, 228 (236); para el § 90 párrafo 2, pp. 2 de la Ley del Tribunal Constitucional como cláusula de exigibilidad: E 18, 1 (16); 9, 3 (7 y s.); 16, 1 (2); 22, 349 (355). La idea de la “defensa legal sin vacíos” se nos hace familiar, por ejemplo, en el caso de la determinación de la autorización de una demanda para un país desaparecido en E 22, 221 (231) artículo 93, párrafo 1, Nº 4; frente al artículo 93, párrafo 1 Nº 3 y 4 de la Ley Fundamental: E 11, 6 (13 y s.). Por ejemplo E 33, 247 (259) como una interpretación integrante de todas las normas de los §§ 31 párrafo 1, 2 y 90 párrafo 2 pp. 2, 93 a párrafo 4, 95 párrafo 3, con respecto a la justificación de la función de la demanda constitucional, “de garantizar el Derecho constitucional objetivo y de servir a su interpretación y a su desarrollo”. Cfr. E 33, 247 (257) para la demanda constitucional; 2, 79 (86): garantía objetiva del Derecho constitucional: E 1, 372 (379, 414) y 24 299 (300), para el litigio orgánico; pero consultar también E 13, 54 (96). Con respecto a los procesos de objetivación (de los intereses de defensa legal) todavía LIPPHARDT, Op. cit., pp. 474 y ss., especialmente nota 92. E 1, 14 (39).

EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL... de solicitudes71, en la interpretación favorable a la solicitud72, a través de la aceptación positiva de los llamados “incentivos” para evaluar la constitucionalidad en su totalidad73. Estas técnicas se muestran sobre todo en el procedimiento de la demanda constitucional, por ejemplo, cuando se destaca, en general, la función de defensa legal74; pero también en los casos de la jurisprudencia con respecto al artículo 2 párrafo 1 de la Ley Fundamental75. Las tendencias de la objetivación se pueden reconocer en otros ámbitos de problemas76. Remitimos a otros círculos de problemas que puedan ser hallados, como por ejemplo, al establecimiento (a veces demasiado generoso) del objeto procesal (sentencia de la dieta parlamentaria: sentencia del Tribunal Constitucional 40, 296 (309 y s.)77, al que le otorga un gran alcance, y a la utilización del § 78 p. 2 de la Ley del Tribunal Constitucional78. Con estos antecedentes, el Tribunal Constitucional se mantiene firme con respecto al principio de que no existe una cláusula general constitucional79, y de que no se puede permitir una ampliación de sus competencias, haciendo un use analógico de las normas de competencia80. El Tribunal Constitucional

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se toma en serio el principio de enumeración81: evita, con toda razón, que a través de la figura de una fundamentación, retrasada, de una demanda constitucional, se le pueda introducir un “cambio de circunstancias” (E 34, 382 (394 y s.); 18, 85 (89); 27, 71 (77); 27, 104 (108)). El amplio campo de las aproximaciones diferenciadas de los distintos procedimientos constitucionales82 (también) entra a tallar en este contexto, no solo en el de los métodos de interpretación. Por más que el Tribunal Constitucional se cuida de superar las diferencias entre los diferentes modos de proceder y que eventualmente utilice paralelismos: también hace resaltar las diferencias entre distintos modos de procedimientos. El Tribunal Constitucional es generoso en la afirmación del interés de la defensa legal, una forma oculta de objetivación y un paso en dirección al método certiorari83 conocido debido a la Corte Suprema de los EE.UU. en cuyo caso la capacidad de decisión del tribunal, de aceptar un caso que sirva para aclarar un asunto de carácter constitucional fundamental, varía. Esta idea parece estar representada

Ejemplos en LIPPHARDT, Op. cit., pp. 394, nota 131. Cfr. E 32, 157 (163); 22, 349 (360 y s.); 24, 68 (73); 23, 265 (269); 21, 191 (194); 16, 236 (237 y s.); 4, 115 (123). Se evaluó el cambio de interpretación: en E 34, 325 (331) para el §32 de la Ley del Tribunal Constitucional; consultar también E 27, 44 (52); sopesado en E 13, 1 (10), rechazado en E 23, 146 (150 y s.); 8, 28 (35) para una cuestión de proyecto de ley Cfr. E 3, 383 (391); 3, 58 (74); 1, 264 (272); 1, 372 (380); 7, 305 (311); 19, 354 (361). Un contraejemplo: E 23, 242 (251). Cfr. E 33 (257, 259 y s.). E 26, 79 (91): control desde “todo punto de vista constitucional”; consultar también 14, 121 (131); 1, 14 (41), para el proceso según § 13 Nº 6 y 7 de la Ley del Tribunal Constitucional. Desde E 6, 32 (41); 7, 111 (119); 9, 3 (11), cfr. E 23, 288 (300). Consultar para la demanda constitucional municipal (§ 91 de la Ley del Tribunal Constitucional): prohibición de arbitrariedad como principio de justicia objetivo, E 26, 228 (244); en la evaluación de intereses según § 32 párrafo 1; E 12, 276 (280). Con respecto a esto HÄBERLE, P., NJW (1976), 537 (543 nota 90). E 10, 118 (124); 20, 379 (382); 8, 186 (195); 18, 288 (300); 29, 1 (10 y s.), 283 (303 y s.); 26, 281 (301); 24, 75 (103). Con respecto a este problema también HIRSCH, E 37, 186 (190) opinión contraria. E 1, 396 (408); 13, 174 (176 y s.). E 13, 54 (96): si bien la Ley Fundamental ha expandido fuertemente la legislabilidad constitucional, no se puede deducir a partir de ello que toda cuestión de litigio constitucional puede serle formulada al Tribunal Constitucional por una de las partes interesadas en la sentencia. E 2, 341 (346); cfr. también la opinión contraria de Dr. RUPP/FIIRSCH/WAND, E 37, 291 (305). Cfr. E 38,121 (127): “una mera necesidad política legal, no puede justificar una competencia del Tribunal Constitucional (Sentencia del Tribunal Constitucional 22, 293 (298))”; consultar también E 13, 54 (96) y la opinión contraria de Dr. RUPP/HIRSCH/ WAND, E 37, 291 (303). E 24, 251 (258): § 23 párrafo 1 de la Ley del Tribunal Constitucional vale como una prescripción procesal general para todos los procesos ante el Tribunal Constitucional, también para los procesos de litigio orgánico: Acercamiento para los derechos de incorporación: 24, 33 (45); aplicación correspondiente de los §§ 78, pp. 2 y 82 párrafo 1 de la Ley del Tribunal Constitucional al proceso de la demanda constitucional: E 18, 288 (300); consultar todavía E 12, 36 (40); 20, 18 (23 y s.) para los litigios orgánicos y los litigios entre Federación y Estados federados. Para el acercamiento de los diferentes tipos de procesos, abriendo la posibilidad de vincular los diferentes procesos observando las normas procesales particulares de cada uno: E 12, 205 (222 y s.). La elección entre diferentes procesos se transfiere al demandante: E 7, 305 (310 y ss.). Con respecto a este concepto HALLER, Op. cit., pp. 106 y ss., 186 y s.

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D OCTRINA en los §§ 33 párrafo 484, 90 párrafo 2 inciso 285 y 24 inciso 1 de la Ley del Tribunal Constitucional. Los paralelismos del tipo certiorari se encuentran en la afirmación del interés de defensa legal referida a casos particulares, pero también allí donde el Tribunal Constitucional interpreta el Derecho Procesal Constitucional de tal manera, que trata de llegar, en lo posible, a una interpretación objetiva, esto es, que “aclare” los asuntos (de principio) y que no se detenga en la pregunta sobre la isibilidad86. Por ello, por más paradójico que suene, en la fundamentación de la “evidente falta de fundamento” desarrolla cuestiones objetivas de gran importancia, como por ejemplo, cuestiones referidas a la Ley Fundamental y a la defensa legal de la Constitución87; el imperativo de la fundamentación debe ser tornado en serio, sobre todo en este punto. Habrá de remitirse a otras sentencias88.

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7. Fortalecimiento y perfeccionamiento de los instrumentos de participación e información La experiencia de 25 años de práctica de interpretación del Tribunal Constitucional con respecto a las normas y/o instrumentos de información y de participación del Derecho Procesal Constitucional, han sido especialmente fructíferos. La Ley del Tribunal Constitucional pone a disposición un sistema escalonado de normas de participación, en parte modificadas (cf. § 24, inciso 2, párrafo 2 inciso 1, párrafo 82 inciso 4), también en el sentido de la institución americana del amicus curiae briefs89. Esto tuvo acogida en la GeschOBVekfG del 13.07.1975 (BGBI.I, p. 2515) (por ejemplo § 22, párrafo 2 inciso 2, párrafo 4, 40 inciso 1). Una visión global sobre los 40 tomos, muestra que el Tribunal Constitucional sabe hacer use de estos instrumentos90.

Con respeto a esto, por ejemplo E 38, 206 y ss.; 37, 305 (309 y ss.); 36, 89 (91); 34, 138 (138 y s.). Ejemplo para la no aceptación, a causa de que ya quedo aclarado el caso debido a una constante jurisprudencia del Tribunal Constitucional: E 20, 276 (279); 19, 148 (149). Con respecto al “objetivo” del § 90 párrafo 2, pp. 1 (descongestionamiento del Tribunal Constitucional, para “liberarlo para que pueda cumplir con la verdadera tarea de la defensa constitucional” ): E 4, 193 (198); consultar también E 9, 1 (2), 120 (121) para el § 91 a. Una técnica certiorari es, cuando según E 9, 120 “también se pueden desechar demandas obviamente justificadas según el artículo § 91a de la Ley del Tribunal Constitucional”. Así, la jurisprudencia con respeto al § 24 de la Ley del Tribunal Constitucional: E 40, 52 (55); 6, 7 (11 y s.); 36, 66 (69 y s.); 39, 238 (241); 35, 185 (188); 30, 103 (105); 27, 231 (235); con un argumento funcional: E 6, 7 (11): “amplio ámbito de tareas” del Tribunal Constitucional. Por ejemplo: E 39, 238 (241) en relación con 242 y ss.; 6, 7 (11 y s.); 37, 84 (89 y ss.), 150 (151 y ss.); 36, 41 (45 y s.), 139 (141 y ss.); 35, 179 (182 y ss.), 300 (301 y s.); 31, 137 (139 y ss.); 32, 305 (308 y ss.); 19, 64 (68 y ss.), 93 (95 y ss.), 323 (326 y ss.). Para el § 91a párrafo 2: E 13, 127 (128 y s.): 7, 327 (328 y ss.). Consultar para el derecho a la demanda, que no ha sido presentada por alguien autorizado para presentar demandas, de modo que el “proceso se anularía por esta cuestión procesal”: E 34, 216 (227); 22, 221 (233), o la jurisprudencia según la cual el Tribunal Constitucional no se deja quitar la “aclaración de una cuestión constitucional de importancia fundamental”, ni siquiera por la resolución de una demanda constitucional: E 33, 247 (257), pero consultar también el rechazo de la demanda constitucional por “motivo de procedimiento legal” en E 28m 1 (9); además E 11, 336 (338 y ss.). Con respecto a esto HALLER, Op. cit.; pp. 108 y s., 342 y s.; HÄBERLE, P., JZ (1975), 297 (299, 305), DOV (1976), 73 (78 nota 64), NJW 1976), 537 (nota 3). Ejemplos de la práctica: E 21, 160 (167): “Encuesta” en las asociaciones, 166; voz expresada de las asociaciones. Con respecto al concepto de participantes según § 25 párrafo 1: E 2, 213 (217); según E 1, 66 (68) solo los incorporados, y no los que solo están autorizados para emitir su opinión, pueden interponer una solicitud según el § 19 de la Ley del Tribunal Constitucional. En E 22, 387 (407) el Tribunal Constitucional no quiere ver disminuida la posición procesal de las partes del proceso a causa de una conexión de procedimientos. Ejemplos de la praxis con respecto al § 27: E 11, 105 (110). Con respecto al § 65 párrafo 2: E 24, 260 (263), también para los gobiernos de los estados federados y los partidos que participaron en las elecciones al Parlamento alemán (de 1965). Con respecto a los §§ 69, 65 párrafo 1: E 12, 308 (309 y s.). Con respecto al § 77: E 2, 307 (310): 4, 358 (361): Audiencia de los parlamentos implicados indirectamente; en general por las “consecuencias”: E 38, 326 (336). Con respecto a los §§ 77, 94 párrafo 4; E 35, 79 (93 y ss.); 34, 81 (90 y ss.). Con respecto al § 80 párrafo 4: E 10, 59 (65), 372 (375). Con respecto a los §§ 82 párrafo 1 y 3, y 77: E 7, 89 (91). Con respecto al § 82 párrafo 3: E 11, 339 (342); 12, 67 (70); 16, 254 (262), 306 (313); 17, 155 (161 y s.). Con respecto a los § 82, 77: E 29, 51 (54 y s.); 16, 306 (313); 11, 23 (26), 139 (142). Con respecto al § 82 párrafo 4: E 36, 281 (289); 34, 71 (76); 32, 279 (283); 22, 311 (315 y s.); 16, 305 (306). Ejemplos para una unión de Los §§ 82 párrafo 1, 77, 82 párrafo 3 y 80 párrafo 4; E 8, 274 (287): 7, 292 (287). Con respecto al § 83 párrafo 2, E 23, 288 (318 y s.) con efecto retroactivo sobre la interpretación del artículo 100 párrafo 2 de la Ley Fundamental y una inclusión también de los tribunales y de los autores reconocidos de la doctrina del Derecho internacional (LS 2b, pp. 319 y ss.). Con respecto al § 94 párrafo 2: E 7, 99 (106). Con respecto al § 94 párrafo 3: E 15, 126 (130); 28, 1 (6).

EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL... Muchas veces el Tribunal Constitucional expone estas normas explícitamente (es decir, que no las aplica simplemente sin fundamentarlas), por ejemplo, al hacerlas “de conocimiento” de determinados órganos, al dar oportunidad de tomar posición, al llevar a cabo audiencias y encuestas, al nombrar a “terceros” como facultados para hacer declaraciones, o como peritos participantes. Hace una clara relimitación entre los participantes del proceso y los que tienen voz91. Es ejemplar la práctica, según la cual incluso a los participantes del proceso inicial (§ 2 párrafo 4 WahlprüfitngsG) en tanto tales, se les otorga la oportunidad de emitir su opinión92: una ampliación ejemplar de los instrumentos de participación, que también seria importante para el Derecho parlamentario, evidenciada por el § 82, párrafo 3, 94 párrafo 3 de la Ley del Tribunal Constitucional. Sin embargo, el Tribunal Constitucional es consciente de sus limitaciones pretorianas93. Sería consecuente si también, de acuerdo al § 25, párrafo 1 de la Ley del Tribunal Constitucional, los juicios orales se practicaran como “regla”94 y que solo se hiciera un uso restrictivo95 de la posibilidad indicada en el § 94, párrafo 5 inciso 2, porque los juicios orales pueden traer consigo una serie de retos al proceso, aun insospechados, incluso para el propio Tribunal Constitucional.

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En general, en el interés de una ampliación de la información, las personas competentes deberían hacer pleno uso de sus derechos escalonados de participación. El manejo más ejemplar96 de los instrumentos de información y participación, sirven para el establecimiento de la verdad en el sentido de los §§ 2697, 30 párrafo 1 inciso 1 de la Ley del Tribunal Constitucional. Esta determinación es una actividad autoinformante del Tribunal Constitucional98 –información por participación–. Este modo de ver la información también se encuentra allí, donde no se le está buscando en realidad, como por ejemplo en el caso de la subsidiariedad de la demanda constitucional y en el caso de las exigencias del Tribunal Constitucional al tribunal en cuestión en cada caso99. Este material de la jurisprudencia está a la espera de una clasificación teórico-constitucional: el hecho de que a través de las normas de participación del Derecho Procesal Constitucional se les de “voz” a los partidos políticos, grupos de la sociedad civil y ciudadanos, es una expresión objetiva de la estructura plural y liberal-democrática de los intereses públicos políticos de la Ley Fundamental: son incluidos en el proceso interpretativo de la Constitución como interpretes en sentido amplio y en sentido estricto100. El Derecho Procesal

Cfr. E 31, 87 (90 y ss.). Con respecto a la relimitación de los participantes en el proceso en el caso de los “peritos participantes”: E 8, 42 (46), 122 (129 y s.); 23, 33 (40 y s.), 42 (49). E 21, 200 (203), se encuentra ya en E 4, 370 (372): Oportunidad de expresarse dada al parlamentario Gienke. Consultar por ejemplo E 20, 350 (351) para el § 82 párrafo 3. F 35, 12 (13); 32, 345 (346): Una incorporación para ellos (los participantes en el proceso previo) no está prevista [Sentencia del Tribunal Constitucional 2, 213 (217)]. E 31, 87 (90 y ss.): “El facultado a expresar su opinión en el proceso de la demanda constitucional, según § 94, párrafo 3 de la Ley del Tribunal Constitucional, no tiene derecho a oponerse en el proceso sobre una disposición dada”. Igualmente E 35, 12 (13): 32, 345 (346). Consultar también la referenda, de que la formulación del artículo 93, párrafo 1 Nº 1 de la Ley Fundamental, deje entrever, que el circulo de participantes en el Derecho Procesal Constitucional debiera ser limitado lo más posible: E 13, 54 (95); 27 (240, 246); E 36,101: “Los participantes, con autorización para emitir opinión, en el proceso previo según el § 82 párrafo 3 de la Ley del Tribunal Constitucional, no son participantes del proceso concreto de control de normas [E 2, 213 (217); 20, 350 (351)]”. E 35, 34 (35): Con respecto al carácter oral del juicio como regla, por ejemplo, en el § 82 párrafo 3 de la Ley del Tribunal Constitucional. Consultar, sin embargo, la praxis: por ejemplo E 23, 353 (364). Pero de la praxis tenemos, por ejemplo, E 34, 81 (92): 18, 166 (171). Por supuesto que también se dan casos que motivan la crítica: ver arriba en la nota 38, por ejemplo E 20, 18 (22 y ss.). Con respecto al § 26 de la Ley del Tribunal Constitucional: E 7, 188 (213). Según E 9, 3 (7) se le debe dar oportunidad al Tribunal Constitucional antes de que dicte sentencia, de “conocer la perspectiva del caso y la concepción legal de los Tribunales, especialmente de las respectivas Cortes Supremas Federales” [cf. 8, 222 (225, 227)]. E 8, 222 (227): Con el principio de la subsidiariedad de la demanda constitucional, también se tuvo como propósito proporcionarle al Tribunal Constitucional, antes de que dicte sentencia, un material de los hechos probados normalmente por varias instancias previas, y darle la oportunidad de conocer los puntos de vista de los tribunales de las otras instancias. Cfr. E 25, 213 (214); 22, 175 (177). Con respecto a esto HÄBERLE, P., JZ (1975), 297 y ss.

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D OCTRINA Constitucional recoge un poco de la opinión pública plural. La jurisprudencia constitucional, que en gran medida es judicatura del bien común101, no debe ignorar este tipo de intereses que se articulan. La diversidad plural de los intereses públicos liberales puede hacer escuchar su voz a través de estos instrumentos de participación, y de este modo también un poco la opinión pública: aquella opinión pública, que el Tribunal Constitucional desgraciadamente subestima tanto en su interpretación como en la práctica de los §§ 25, párrafo 1 y 94 párrafo 5 de la Ley del Tribunal Constitucional, a pesar de que ante un tribunal tan alto, no es ni formal, ni se mantendría meramente pasiva en sus asuntos. En tanto se les dé (o en tanto puedan acceder a) la palabra a los demás órganos, como los parlamentos del Gobierno federal y de los Estados federados, el Gobierno Federal o el de las federaciones –esto es, los llamados “órganos constitucionales” pero también los tribunales existentes y las cortes supremas federales– se ha cumplido con el proceso público de la interpretación constitucional. Se amplía el horizonte de información y de argumentación del Tribunal Constitucional. También se refleja algo del espíritu de compañerismo y una cooperación mutua en la división del trabajo, división de poderes a través de las normas de participación102. Desde esta perspectiva, es consecuente que el Tribunal Constitucional diga explícitamente en sus sentencias, a quiénes concretamente se le ha dado la oportunidad de expresar su opinión, etc., y quién (no)103 ha hecho uso de ella en determinado proceso. Sobre todo hay que fomentar que los facultados,

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especialmente los órganos constitucionales, hagan realmente uso de las posibilidades que se les brinda para participar en el proceso constitucional. Una mirada general sobre los 40 tomos del Tribunal Constitucional muestra como resultado, que no todos los órganos (por ejemplo, Estados federados), son igualmente afanosos, o más precisamente: tienen la misma “conciencia constitucional”. La pasividad procesal constitucional no es un aporte a la actualización de la Ley Fundamental; justamente provoca lo contrario. Con esto se cierra el círculo: los instrumentos de participación plural (información a través de participación) y de información relacionados al instituto americano del amicus curiae briefs se remiten en sus fundamentos teóricos a los principios de la Ley Fundamental. Están al servicio de la tarea del Tribunal Constitucional, de concretizar la Ley Fundamental, por ejemplo, a través de una interpretación integral y de división del trabajo de la Ley del Tribunal Constitucional. Existen posibilidades de una estrategia y una táctica jurídico-constitucionales en el caso de la división y conexión de procesos104, de la sanción de sentencias parciales, así como en la aplicación de los §§ 95, párrafo 1 inciso 2105 y 78 inciso 2 de la Ley del Tribunal Constitucional. Las competencias facultativas de carácter procesal constitucional, que hasta ahora han estado normativizadas con diferente peso, deberían ser investigadas con miras a la pregunta de hasta qué punto el Tribunal Constitucional en el caso de su agotamiento y limitación, se atiene a las reglas, que en otros casos exige para la medición106. A través de disposiciones facultati-

Cfr. mi escrito en: AÖR 95 (1970), 86 y ss., 260 y ss., MR 99 (1974), 437 (444 nota 38); finalmente E 40, 196 (218, 222, 227 y s.); 37, 1 (18 y s., 22), 132 (140), 217 (247). También la audiencia legal (artículo 103 párrafo 1 de la Ley Fundamental), de la que solo se puede partir excepcionalmente (cf. § 32 párrafo 2, pp. 2 de la Ley del Tribunal Constitucional), es desde un punto de vista procesal constitucional un instrumento de participación. Cfr. por ejemplo E 4, 370 (372); 7, 89 (91 y s.); 8, 104 (110); 10, 177 (181); 40, 11 (28 y s.), 42 (43), 182 (184). Por ejemplo E 10, 59 (65), 185 (186); 11, 150 (158); 12, 151 (158), 180 (183), 144 (146), 281 (287); 13, 56; 15, 303 (305); 19, 166 (171; 20, 271 (275), 283 (290); 22, 387 (407); 23, 208 (222); 40, 196 (197). La competencia constitucional para la conexión y la división de procesos es, por ejemplo, (como muchas otras cosas) Derecho Procesal Constitucional alemán general: § 27 Bad. Württ. StGHG. § 22 Saarl. VerfGH. La elaboración del Derecho Procesal Constitucional común alemán para las normas procesales generales, por ejemplo, en cuestiones de parcialidad (§ d16 Hess. StGHG, § 12 Bad. Württ. StGHG), pero también para procesos especiales es una de las aspiraciones a lograrse de la investigación. Por ejemplo, E 7, 99 (108 y s.): “por la importancia fundamental del caso” para la aprobación de la solicitud de enmienda: E 13, 54 (94). Finalmente: E 38, 348 (359, 369); 35, 65 (77); 29, 57 (68 y ss.); 27, 297 (306 y ss.).

EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL... vas107 se ha posibilitado al Tribunal Constitucional un manejo más libre del Derecho Procesal. Sin embargo, tiene que mantenerse bajo control por medio de una práctica fundamentada. Así, pues, el Tribunal Constitucional no ha terminado de agotar hasta ahora sus posibilidades en cuanto a los juicios orales. La práctica de los §§ 25, párrafo 1 y 94 párrafo 5, inciso 2 de la Ley del Tribunal Constitucional, muestra un déficit de apertura difícil de manejar. Los juicios orales ante el Tribunal Constitucional son per se “exigencias del proceso”, contra lo escrito en el § 94, párrafo 5, inciso 2 de la Ley del Tribunal Constitucional. Con todo, junto con esta presentación material del Derecho Procesal Constitucional, también tiene que haber un self-restraint108. El Derecho Procesal Constitucional mantiene el buen sentido en formulaciones (aparentemente) “técnicas”, como la necesidad de defensa legal, la autorización de los partidos109, la competencia para demandar, el objeto procesal, la habilitación de los participantes, etc., como medio de autodisciplina, que le otorga más espacio para una interpretación constitucional propia, a las demás funciones del Estado, pero también al ciudadano y a la opinión (científica) pública, respectivamente. En otras palabras, se trata del self-restraint en el Derecho Constitucional y de su interpretación a través del Tribunal Constitucional en relación a otros intérpretes constitucionales110

El self-restraint, que se hace valer específicamente por encima y “a través” del Derecho Procesal Constitucional111, tiene su contraparte en su uso “generoso” para llegar a la parte material, a la cosa misma, como en el caso (en este sentido controvertido) de la sentencia de la dieta parlamentaria112. II. RECONOCIMIENTO TOTAL, PERSPECTIVAS: TEORÍA CONSTITUCIONAL DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL En general, se obtuvo una impresionante tradición de jurisprudencia del Tribunal Constitucional con respecto a su Derecho Procesal en la Ley Fundamental y la Ley del Tribunal Constitucional113. Desde la teoría constitucional puede resumirse en la formula: “Derecho Procesal Constitucional como Derecho Constitucional concretizado”114 y cada vez mas la Ley del Tribunal Constitucional como “ley de pluralismo y participación”: los órganos constitucionales autorizados para participar deberían hacer uso de sus posibilidades de participación en los procesos constitucionales115.

La autonomización del Derecho Procesal Constitucional ha llegado a tal punto frente a otras normas procesales, que parece imprescindible frente a las tareas de la legislación constitucional, según la Ley Fundamental y la Ley del Tribunal Constitucional. El Derecho Procesal Constitucional no solo debe ser entendido técnicamente116. El Tribunal Constitucional ha desarrollado grandes logros en

107 Cfr.: §§ 21, 24, pp. 1, 26, párrafo 1, pp. 2, 30 párrafo 1, pp. 4, párrafo 2, pp. 1, 2, 33, párrafo 1, 2, 34, párrafo 3, 5, 38, párrafo 1, 39, 46, párrafo 2, 53, 56, párrafo 2, 66, 69, 72, párrafo 1, 78, pp. 2, 82 párrafo 4, 90, párrafo 2, pp. 2, 93a párrafo 2, 94 párrafo 5, pp. 2, 95 párrafo 1, pp. 2 de la Ley del Tribunal Constitucional. 108 Esto falta en la sentencia sobre las dietas parlamentarias; al respecto mi escrito en el NJW (1976), 537 (543 nota 90). 109 Por ejemplo, E 2, 143 (164) para la habilitación de los partidos del parlamentario con argumentación material desde el artículo 38, párrafo 1 de la Ley Fundamental. 110 Consultar todavía E 6, 257 (266) con respecto a la “lealtad del trabajo conjunto” de los diferentes poderes del Estado en el proceso constitucional. Después de E 2, 79 (89) “toda legislabilidad constitucional se basa en el supuesto de que se tome en cuenta la sentencia del Tribunal”. 111 Por ejemplo, en su relación con otros tribunales [así E 30, 171 (196 y s.)] 112 E 40, 296 y ss. Pero esta bien el que se persista en la “responsabilidad” del Tribunal Constitucional frente al Tribunal presente en el marco del artículo 100, párrafo 1 de la Ley Fundamental: E 34, 320 (323). En el caso de la aplicación del artículo 100: E 18, 186 (192); 17, 135 (138 y s.): Obligación de ilustración del Tribunal presente, “aclaración de la cuestión constitucional” como deber del Tribunal Constitucional. Esta división del trabajo como división de las obligaciones ejerce efecto sobre el Derecho Procesal Constitucional. 113 La disputa por la interpretación del Derecho Procesal Constitucional va de continuo “desplazándose”. En los tomos antiguos de las sentencias del Tribunal Constitucional, por ejemplo, los § 32, 80 y 90 de la Ley del Tribunal Constitucional, estaban más en un primer plano. 114 HÄBERLE, P., AÖR 98 (1973), 119 (128 nota 43). 115 Algunos indicios de que el Tribunal Constitucional toma en serio las posiciones del “órgano supremo constitucional” como una exigencia de la sentencia objetiva, se deducen indirectamente, por ejemplo, de E 10, 262 (263). 116 Cfr. por ejemplo E 21, 52 (53), para el circulo de autorizados a presentar peticiones según artículo 93, párrafo 1 N.” 2 de la Ley Fundamental; consultar también E 5, 85 (378).

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D OCTRINA el refinamiento de los instrumentos de información y de participación: en el sentido de “información a través del pluralismo”. También es ejemplar el uso de los métodos de interpretación frente a la casuística, la flexibilidad, la falta de desarrollo doctrinario y de su adaptación al “asunto del Derecho Procesal Constitucional”, sin que ello vaya en desmedro de los “principios” y los tópicos recurrentes y sin que el costo signifique “tendencias de ablandamiento”117. Lo mismo vale para la interpretación integral “procesal interna” de las normas particulares de la Ley del Tribunal Constitucional. Cabe destacar especialmente los efectos retroactivos de las normas de la Ley del Tribunal Constitucional sobre la interpretación de la Ley Fundamental118. La práctica que obvia los juicios orales merece nuestra crítica por el déficit de pluralismo, información y apertura vinculado a dicha práctica119. El carácter público de la Constitución todavía no está realizado óptimamente en el Derecho Procesal Constitucional. La situación está mejor en lo que se refiere a pluralismo y división de poderes120. El Tribunal Constitucional es

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plenamente consciente de sus posibilidades de estrategia y táctica pretorianas121. Si hacemos un balance total, este probablemente sea positivo. Es asunto de la ciencia “convertir” la práctica de la Ley del Tribunal Constitucional ahora en teoría constitucional, para, a partir de esta esfera, poder influir en la práctica del Tribunal Constitucional a favor de “su” Derecho Procesal como garantía de un pluralismo liberal y con división de poderes. Esto abre la posibilidad de fomentar reformas a partir del legislador, que, por su parte, hasta la fecha ha logrado lo suyo a favor de una configuración óptima del Derecho Procesal Constitucional, en tanto law in public action122, a través de la introducción del voto extraordinario123, y de la diferenciación del § 79 párrafo 4 de la Ley del Tribunal Constitucional en la 4.a enmienda de la Ley del Tribunal Constitucional desde 1970. Una teoría constitucional del Derecho Procesal Constitucional124 podría convertirse en el crítico y socio del Tribunal Constitucional “en lo referente” al Derecho Procesal Constitucional.

Por ejemplo, se guardan estrictamente las normas sobre plazos: E 4, 31 (37), 309 (310 y ss.); 1,12 (13); 13, 284 (289); 24, 252 (257); 11, 255 (260). Las normas formales no tienen un fin en sí mismas, sino que deben determinarse por la función procesal específica que cumplen de la legislabilidad constitucional; también estas están al servicio de la realización del derecho material constitucional. No obstante, está bien E 8, 92 (94 y ss.). E 22, 277 (282) con miras al § 48 de la Ley del Tribunal Constitucional y al artículo 41, párrafo 2 y 19, párrafo 4 de la Ley Fundamental; E 3, 45 (49): § 91 de la Ley del Tribunal Constitucional con miras al artículo 100, párrafo 1 de la Ley Fundamental. Consultar también la justificación de la exigencia de una semejanza con el derecho fundamental en E 8,1 (11), que ahora, a través del artículo 93, párrafo 4 de la Ley Fundamental, ha adquirido el rango de constitucional; además E 6, 445 (448). Con respecto a la crítica: RIDDER, NJW(1972), 1689 y ss. En relación a los “tribunales especializados más objetivos”: F 40, 88 (94); para la política exterior ahora: E 40, 141 (178 y s.). Esto se muestra, por ejemplo, en la sentencia de una sentencia parcial según § 25 párrafo 3 de la Ley del Tribunal Constitucional en E 38, 326 (336) en vistas a una sentencia posterior sobre la dieta parlamentaria [F 40, 296] con la judicatura referente al § 78, pp. 2 de la Ley del Tribunal Constitucional y en la conexión de diversos procesos [E 12, 205 (223); 10, 185]. también al dejar abiertas las preguntas, como por ejemplo en E 40, 65 (84), puede entrar aquí, tal como también el obiter dictum de objetivo expreso; además el uso de las determinaciones procesales de lo que se puede, como, por ejemplo, § 30, párrafo 1 pp. 4 y 38 párrafo 2 de la Ley del Tribunal Constitucional. Merece una crítica, sin embargo, el párrafo 4 del § 6, que fue introducido a través de la 1a enmienda 1 ÄndG a la Ley del Tribunal Constitucional (1956) (deber de guardar silencio por parte de la comisión electoral); consultar mi aporte a la discusión en: FROWEIN u. a. (ed.) Das BverfG im Dritten Jahrzehnt, (1973), pp. 79 y s. Es de remarcar la referencia (aunque sea solo en el modo de suposición) al voto negativo de Rupp VON BRÜNNECK [E 32, 129 (142) en E 40, 65 (83 y s.)] que pasó así a desarrollar una fuerza normativa. A través de la constitucionalización de principios procesales, tales como el carácter público y oral y la participación plural. Desde un principio oficial se termina en “principios procesales constitucionales”. Con respecto a esto consultar mi ponencia en el tomo Verfassungsgeri-chtbarkeit, que se publicó en (1976) por la Wissenschaftliche Buchgesellschaft Darmstadt. así como este ensayo, ha sido pensado como un homenaje al 25 aniversario del Tribunal Constitucional, ya que por falta de tiempo y problemas técnicos, el autor no pudo participar en la publicación por el aniversario del Tribunal Constitucional, planeada por STARK, ROELLECKE, ZACHER, entre otros.

EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL... III. APÉNDICE AL “DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMO DERECHO CONSTITUCIONAL CONCRETIZADO” Las tesis fundamentales de este ensayo han recibido por una parte aprobación125 y por otra críticas126 en la literatura. Las preguntas subyacentes a estas tesis deberían aclararse lo más pronto posible, debido a que de no hacerlo, pasaría justamente lo contrario, y en muchos sentidos vendría a ser un regalo para el Tribunal Constitucional (1976), y pasarían a ser problemas del Derecho Procesal Constitucional, que solo se pueden examinar desde un punto de vista especial127.

El interés de este ensayo se apoya en la tesis paralela del “Derecho procesal penal como Derecho constitucional concretizado”128. Recientemente, ha aumentado considerablemente el interés por las preguntas de carácter procesal constitucional129. La literatura sobre la función del Tribunal Constitucional sigue en aumento130.

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El punto de partida propuesto por el autor se confirma también en 1as últimas sentencias del Tribunal Constitucional: por ejemplo, en lo que respecta a la actividad informativa, plural y amplia del Tribunal Constitucional131 o en lo referente a “saltar” obstáculos procesales132. El ejemplo destacable más reciente para el manejo flexible del Derecho Procesal Constitucional lo da la sentencia del Tribunal Constitucional del 31/01/1978 E 47, 146 (157 y SS.) (aceptación de la sentencia preliminar del OVG Munster en lo referente al § 7 AtomG). El Tribunal Constitucional menciona aquí explícitamente el “desarrollo judicial continuo del Derecho Procesal”. Para ello logra un “ prematuro” al Tribunal Constitucional en el proceso según el artículo 100, párrafo 1 de la Ley Fundamental, a través del camino de una analogía con el bienestar común con respecto al § 90 párrafo 2 inciso 2 de la Ley del Tribunal Constitucional133. No solo la controvertida referencia a

Cfr. ENGELMANN, Prozessgrundsätze im Verfassungsprozessrecht (1977), especialmente pp. 122 y ss. ( con información sobre el estado de la discusión pp. 122 FN 1, pp. 139 y ss.); VON MUTIUS, en: VerzwArch 67 (1976), pp. 403 (407 Nota 31); KRASNEY, en: FS fur Brackmann, (1977), pp. 311 (319 con nota 39); con respecto al ensayo del autor en JZ, (1973), pp. 451 y ss., consultar también Zuck, NJW (1975), pp. 907 (910); VOGEL, en: BverfGFestgabe I (1976), pp. 568 (576); ZEITLER, F.C., JOR 25 (1976), pp. 621 (637): intermediando Stern, BverfGFestg.: pp. 194 (199, nota 18); SCHENKE, Verfassungsorgantreue, (1977), pp. 123 Nota 181. ACHTERBERG, DOV (1977), pp. 649 (658 y ss.). Bundesverfassungsgericht and Gnundgesetz, 2 tomos, (1976), editado por STARK, por ejemplo T. I: pp. 104 y ss. (SATTLER),142 y ss. (Knopfle),170 y ss. (ERICHSEN), 194 y ss. (STERN), 225 y ss. (LORENZ), 269 y ss. (LEISNER), 292 y ss. (SOHN), 323 y ss. (BETTERMANN), 374 y ss. (SPANNER); T. 2: pp. 364 y ss. (385 y ss., H.H. RUPP). Recensiones de esta edición celebratoria fueron Llevadas a cabo por H. Weber, en: NJW (1976), pp. 2108 y ss. y H.P. Ipsen, en: Der Staat 17 (1978), pp. 96 y ss. Walter SAX, en BETTERMANN/NIPPERDEY/SCHEUNER, Die Grundrechte, (1959), 3 tomos, 2.° medio tomo, pp. 909 y ss. (966 y ss., 967: “El proceso penal en última instancia es Derecho Constitucional Aplicado”); consultar también KERN/ROXIN, Strafioerfizhrensrecht, ed. 14, (1976), pp. 8 y ss.: “El Derecho Procesal Penal como sismógrafo de la Constitución del Estado”. PESTALOZZA, Verfassungsprozessuale Probleme in der offentlichrechtlichen Arbeit, (1976); Menger, Zur Kontrollbefugnis des BverfGbei Verfassungsbeschwerden gegen Rechtsnormen zum DiätenUrtil des BverfG, Verw Arch 67 (1976), pp. 393 y ss. (con respecto al BverfDE 42, 64 y ss.); SACHS, Die Bindung des Bundesverfassungsgerichts an seine Entscheidungen, (1977); STARK, JuS (1977), pp. 732 y ss.; K. LANGE, BGindungswirkungen and Gesetzeskraft der Entscheidungen des Bundesverfassdngsgerichts, JuS (1978), pp. 1 y ss.; MOENCH, Verfassungswidriges Gesetz rnzd Normenkontrolle, (1977) (al respecto mi comentario en DVBI, (1978), pp. 653); STEINWEDEL, “Spezifsches Verfassungsrecht and ‘einfaches Recht”, (1976) (al respecto mi comentario en DOV (1977), pp. 454 y s.); KLEIN, Hans H. Probleme der Bindung des “einfachen Richters” an Entscheidungen, BayVBI, (1977), pp. 368; ZUCK, Anm. Zum ZeidlerBeschlu2, NJW, (1976), pp. 285; FIEDLER, Anm. Zum Des BverfG v. 7.7.1975, JZ (1976), pp. 175 y ss.; SCHENKE, Verfassungsorgantreue, (1977), pp. 115 y ss., 130 y ss.; KALKBRENNER y MAUNZ, Amu. En BayVBI, (1978), pp. 80 y ss. y 145 y ss.; BETTERMANN, NJW (1978), pp. 823 y ss. GRIMM, Verfassungsgerichtbarkeit im demokratischen System, JZ (1976), pp. 697 y ss.; STARK, Das BverfG im politiscnen Prozess der Bundesrepublik, (1976); BENDA, Das Bundesverfassungsgericht im Spanungsfeld von Recht and Politik, ZRP (1977), pp. 1 y ss.; M. HIESCH, Zum Problem tier “Grenziiberschreitungen des Bundesverfassungsgerichts” DriZ (1977), pp. 225 y ss.; GOERLICH, Enfordernisse rationaler Gesetzgebung nach Masstähen des BverfG, JR (1977), pp. 89 y ss.; W. Rupp VON BRUNNECK, AÖR 102 (1977), pp. 1 y ss.; OSSENBÜHL, en: FS Ipsen, (1977), pp. 129 y ss. Sentencia del Tribunal Constitucional 42, 312 (318 y s., 320 y s.), 133 (136 y s.); 43, 79 (85 y ss.), 213 (220 y ss.: “cuestionario”), 242 (264 y s.); 44, 37 (47 y ss.), 216 (222 y s.), 322 (331 y ss.); 45, 1 (28), 187 (203 y ss.). Cuestionario, 272 (280 y ss.), 400 (409 y ss.); 47, 1 (13 y ss.), 191 (195 y s.). Sentencia SCHLEYER, sentencia del Tribunal Constitucional 46, 160 y ss. (amplia anticipación de lo principal). Con respecto a la técnica pretoriana de las “analogías del bien común”, cfr. con mi Öffentliches Interesse, (1970), pp. 316 y ss., 353 y ss., con respecto a las reservas de los hechos excepcionales para el bienestar común (como el § 90, párrafo 2, pp. 2 de la Ley del Tribunal Constitucional), cfr. mi Öffentliches Interesse, pp. 172 y ss., 316 y ss., así como “Gemeinwohljudikatur” and Bundesverfassungsgericht, en: AÖR 95 (1970), pp. 86, 260 (263 y ss.) con ejemplos para la argumentación contextual.

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497

D OCTRINA la opinión pública de las cuestiones a resolverse han conducido a esta interpretación (§ 7 Ley Nuclear). Esta autonomía relativa en las sentencias sobre principios procesales, por cierto que implican también problemas materiales134. La “singularidad del proceso jurídico constitucional” es resaltada también en la sentencia del Tribunal Constitucional 47, 105 (107); en lo referente a sus “particularidades”: ib., p. 107 s. Ver también E 46, 321 (323 s.). En la medida en que el Tribunal Constitucional continúa elaborando y ampliando su jurisprudencia con respecto al Derecho Procesal Constitucional, se llegará (debido a los efectos retroactivos sobre la Ley Fundamental que mencionamos) a una “interpretación de la Constitución conforme a la jurisprudencia” (al respecto mi comentario en DVBI, 1978, p. 653). Cuando en 1976 el autor se atrevió a escribir este ensayo, la literatura sobre el tema era sumamente pobre. Mucho más tarde se trataron las cuestiones de principio planteadas en grandes informes de jurisprudencia (comparar con E. KLEIN, “Lehrbuch

134

498

des verfassungsprozessrecht” (...), AoR 108 (1983), p. 410 y ss., (561 y ss.) y en los manuales (C. PESTALOZZA, Verfassungsprozessrecht, 3.a ed., 1991; E. BENDA/E. KLEIN, Lehrbuch de Verfassungsprozessrecht 1991; K. SCHLAICH, Das BVeGr, 3.a ed., 1994). Aun hoy en día, el autor se aferra a su tesis; a través del Tribunal Constitucional, se siente mas bien apoyado que refutado [por ejemplo E 32, 288 (291); 50, 254 (255) “independencia”; 51, 405 (407); 52, 63 (80); 64, 301 (317 y s.); 67, 26 (34 y s.); 70, 35 (51); 71, 305 (335); 87, 270 (272); 89, 313 (314): “Independencia”; 90, 40 (43); 90, 43 (45 y s.)]. La opinión de KLEIN [en: BENDA/KLEIN, a.a.O., p. 62 y ss., también KLEIN en AoR, a.a.O., p. 621 y ss.; pero también ebd. p. 561 y s.] se basa sobre otra interpretación de la Constitución, en la cual continúa abierta la discución acerca de los intérpretes de la Constitución en el marco de la sociedad abierta. De vez en cuando, el Tribunal Constitucional maneja “su” Derecho Procesal Constitucional, incluso de manera muy soberana [por ejemplo E 90, 268 (338 y ss.)].

A las nuevas sentencias fundamentales pertenecen las sentencias del Tribunal Constitucional 45, 64 (74) fundamentales, corresponden, por ejemplo, a la doble función de defensa legal de la demanda constitucional “de la misma manera un medio de defensa legal y específico, y una protección del derecho constitucional objetivo” [como E 33, 247 (259)], así como a las particularidades del proceso constitucional: Sentencia del Tribunal Constitucional 43, 126 (128): Fortalecimiento de la sentencia del Tribunal Constitucional 32, 288 (290 y s.); 35, 171 (173). El litigio entre la mayoría del Gobierno y la minoría de la oposición en el Parlamento Federal alemán por su incorporación al proceso en lo referente a la codeterminacion, debería resolverse en el sentido de mi propuesta (JZ (1975), pp. 297, (304 nota 84)). Con respecto a la subsidiariedad de la demanda constitucional: Sentencia del Tribunal Constitucional 47, 144 (145), 146 (154, 167), 198 (224).

ÍNDICES DE SENTENCIAS

Índice por materias Índice por normas Índice por temas y voces

GAC E TA

constitucional

ÍNDICE DE SENTENCIAS POR MATERIAS

Í

NDICE DE SENTENCIA S SENTENCIAS POR MA TERIA MATERIA

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL El derecho a la salud mental como derecho fundamental de carácter social A raíz de una reciente sentencia emitida por el Tribunal Constitucional, la autora explora el contenido del derecho a la salud, especialmente a la salud mental, teniendo como referente el Derecho internacional de los derechos humanos y el Derecho Constitucional colombiano, que han privilegiado el desarrollo de esta materia. Al respecto, se enfatizan los deberes del Estado y la prohibición de exigir sacrificios desproporcionados o comportamientos heroicos a los familiares de los pacientes con enfermedades mentales graves. .....................

57

La ejecución de las sentencias de los jueces constitucionales A propósito de la sentencia del TC respecto al referéndum sobre el Fonavi Señala el autor que el Tribunal Constitucional es el supremo intérprete de la Constitución y, por tanto, el JNE no puede pretender incumplir las sentencias del TC bajo el argumento de que nadie le puede obligar a convocar a un referéndum a su juicio inconstitucional. En tal sentido, los jueces de ejecución deben establecer los apercibimientos correspondientes para lograr el acatamiento de la decisión. ....................................................

73

Se vulneran los derechos a la identidad y a la personalidad jurídica si se deniega el DNI arbitrariamente El Tribunal Constitucional reitera que el DNI cumple una doble función: efectivizar el derecho a la identidad y ser la base para el ejercicio de los demás derechos constitucionales. Estos tendrían una íntima vinculación con el reconocimiento del derecho a la personalidad jurídica, según el cual toda persona debe ser considerada como sujeto de derechos y obligaciones; por ello, no solo las restricciones a la obtención, modificación o supresión del DNI serían contrarias al derecho a la identidad, sino también a un amplio espectro de derechos que se fundan en el principio de dignidad. Además, el tribunal precisó que es constitucional que la ley prevea requisitos para la obtención del DNI, mas no que un funcionario niegue verbalmente su otorgamiento, pues tal acto arbitrario supone el desconocimiento de un derecho fundamental. ....................................................................

81

Contenido del derecho a la salud mental. Deber estatal de garantizar la reinserción familiar y social de los pacientes Según lo dispuesto en el artículo 7 de la Constitución, y haciendo uso de los instrumentos internacionales de protección de derechos humanos, el Tribunal Constitucional determina el contenido del derecho a la salud mental. Así, precisó que conforme a este derecho, el Estado debe garantizar que el paciente pueda reinsertarse adecuadamente en su ámbito familiar y social. Finalmente, señala que el Poder Legislativo y las autoridades sanitarias deberían adoptar medidas orientadas a su protección integral en tales términos. ..............................

89

Recomendaciones sobre la devolución de los pagos por Fonavi. Ratificación de su carácter no tributario y procedencia del referéndum En este caso el tribunal vuelve a pronunciarse sobre el referéndum solicitado por la asociación de fonavistas y denegado por el JNE. Al respecto, ratificando que el Fonavi no tiene carácter tributario, declara infundada la demanda debido a que ya existen pronunciamientos del tribunal sobre este tema y señala la necesidad de que sus sentencias sean ejecutadas. Asimismo, indica algunas posibilidades constitucionalmente isibles para realizar la devolución y exhorta a los poderes públicos a determinar quiénes son los potenciales beneficiarios. .............. 113

Improcendencia de la demanda constitucional por “ejercicio ilegítimo” de un derecho fundamental Pese a no estar prevista entre las causales de improcedencia del Código Procesal Constitucional, el tribunal señala que al momento de calificarse los presupuestos procesales de una demanda se debe evaluar la dimensión sustantiva de los derechos fundamentales. Así, señala que la legitimidad procesal en los procesos constitucionales no solo debe ser evaluada desde el punto de vista adjetivo o formal, sino también atendiendo a que el ejercicio del derecho fundamental deba realizarse sin contravenir los demás bienes y valores constitucionales, y respetando el marco legal establecido. .............................................................................................................. 123

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501

Í NDICE DE SENTENCIAS POR MATERIAS

Improcedencia por irreparabilidad de la vulneración al derecho constitucional La naturaleza restitutiva de los procesos constitucionales en general y la del amparo en especial, así como lo pretendido por el actor –su inclusión como candidato al Congreso de la República cuando ya ha culminado el proceso electoral–, son los argumentos esgrimidos por el Tribunal Constitucional para declarar la improcedencia de la demanda, por haber devenido en irreparable la vulneración alegada. .................................................. 128

El antejuicio político como prerrogativa de los altos funcionarios El antejuicio político, según lo previsto en la Constitución y el Reglamento del Congreso, constituye una prerrogativa propia de los altos funcionarios estatales y, además, un requisito sine qua non sin el cual no procede que el Ministerio Público promueva una investigación penal. .............................................................. 132

El derecho de a la justicia internacional y la reincorporación de magistrados El Tribunal Constitucional ordena la reincorporación de un ex magistrado que, a pesar de haber sido incluido en el Acuerdo de Solución Amistosa celebrado con el Estado peruano dentro del marco de actuación de la CIDH, aún no ha sido repuesto en el cargo. A estos efectos, el colegiado reitera la relación de integración existente entre el Derecho internacional de los Derechos Humanos y el Derecho interno, que se materializa a través del respeto y cumplimiento de los tratados y decisiones de los tribunales internacionales sobre la materia. ......................... 140

No se justifica el trato diferenciado entre los inversionistas nacionales y extranejros en las empresas de medios de comunicación El Tribunal Constitucional ha declarado inconstitucional el segundo párrafo del artículo 24 de la Ley de Radio y Televisión, pues la limitación al derecho a la propiedad de personas extranjeras sobre su participación en empresas de radiodifusión vulneraba el derecho a la igualdad. Con el objeto de determinar la afectación a la igualdad, el Tribunal Constitucional aplicó el principio de proporcionalidad. Asimismo, analiza el derecho a la libertad de expresión como fundamento para resaltar la importancia de los medios de comunicación para la sociedad. ............................................................................................................................................................... 149

Horario de atención de establecimientos comerciales y preservación del derecho al medioambiente acústico El Tribunal Constitucional considera que la medida que restringe el horario de atención de los locales ubicados en la Calle de las Pizzas es constitucional, pues resulta proporcional a la finalidad que busca lograr: que se proteja el derecho al medioambiente acústico y el descanso de los vecinos, siendo leve la intervención en los derechos a la libertad de trabajo y a la libertad de empresa de los demandantes asimismo, en el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad de los concurrentes. .................................................................................. 180

La competencia de demarcación territorial del Congreso no se afecta porque un gobierno local inicie procedimiento para informar sobre la formación de un centro poblado El Tribunal Constitucional declara infundada la demanda presentada por la Municipalidad de Pachitea contra la Ordenanza N° 052-2005-MPHCO. El tribunal ha señalado que no se afecta la competencia del Congreso de la República sobre la demarcación territorial, en tanto que la disposición impugnada aplica las disposiciones constitucionales y legales sobre la demarcación territorial de centros poblados. ............................................... 197

Control constitucional sobre normas derogadas El Tribunal Constitucional declara improcedente la demanda por haberse producido la sustracción de la materia. Señaló que ha establecido los supuestos de procedencia de la demanda de inconstitucionalidad contra normas legales derogadas. Así, ha dicho que procede la demanda siempre que las normas cuestionadas sigan surtiendo efectos y versen sobre materia tributaria o penal. El Tribunal Constitucional, en el caso, constató que ninguno de esos supuestos se presentó. ............................................................................................................... 209

JURISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL Comentarios a la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. Nº 0014-2006-PI/TC, con respecto a las figuras jurídico-penales de la reincidencia y la habitualidad (Ley Nº 28726) El autor, comentando la sentencia que confirma la constitucionalidad de la reincidencia y la habitualidad como agravantes, explica cómo el Tribunal Constitucional, no obstante oponerse a la noción de Derecho Penal del enemigo, resuelve desde concepciones cercanas al Derecho Penal del autor y privilegiando la percepción social de seguridad, al determinar la constitucionalidad de que se sancione a los individuos por lo que son y no exclusivamente por lo que hicieron. .................................................................................................................... 219

502

ÍNDICE DE SENTENCIAS POR MATERIAS

Si se dicta mandato de comparecencia restringida, la vía adecuada de protección es el amparo El tribunal ha señalado que cuando no se cuestione un mandato de detención sino un mandato de comparecencia restringida, la vía adecuada de protección es el amparo. Asimismo, señaló que al tratarse de la protección del derecho al debido proceso, su protección corresponde a través del amparo. Sobre la base de estos criterios declaró infundada la demanda presentada. .......................................................................................................... 242

Detención arbitraria por la Policía Nacional. Requisitorias El Tribunal Constitucional declara infundada la demanda de hábeas corpus, por considerar que la pretensión del recurso de agravio constitucional no puede ser objeto de pronunciamiento debido a que los procesos constitucionales no cuentan con etapa probatoria que acredite que el demandado haya coadyuvado a la ejecución del acto lesivo a la libertad personal del demandante. ........................................................................................ 248

Fines constitucionales de la pena y cumplimiento sucesivo de penas El tribunal reitera su criterio jurisprudencial sobre la aplicación sucesiva de penas. En efecto, señaló que si a un condenado se le otorga el beneficio penitenciario de semilibertad, y comete un segundo delito por el cual se le suspende aquel beneficio, no puede alegar que es inconstitucional la aplicación sucesiva de las penas; es decir, no sería inconstitucional que se ejecute el resto de la primera condena, para luego aplicar la segunda pena en su totalidad. ............................................................................................................................................................... 253

Cuestionamiento del auto de abrir instrucción: derecho de motivación y mandato de detención El Tribunal Constitucional declaró infundada la demanda en el extremo que se cuestiona el auto de abrir instrucción. Sobre el particular, consideró que no se afectó el derecho de motivación alegado por la demandante; asimismo, precisó que la valoración de las pruebas es competencia estricta de la jurisdicción ordinaria. Por otro lado, respecto del cuestionamiento al mandato de detención, señaló que la pretensión era improcedente, en tanto no se acreditó que haya sido impugnado. ................................................................................................... 258

Derecho fundamental a la motivación de resoluciones judiciales El Tribunal Constitucional declara infundada la demanda, por considerar que las resoluciones cuestionadas por la demandante no afectaron el derecho de motivación. Así, la motivación de las resoluciones impugnadas fue suficiente, razonada, congruente y presentó fundamentación jurídica. ........................................................ 264

Es competencia exclusiva del juez dictar mandato de detención Mediante esta sentencia, el Tribunal Constitucional declara infundada la demanda por considerar que es competencia del juez dictar el mandato de detención, sin que tal dependa de algún dictamen fiscal. El juez, al dictar el mandato de detención, solo debe ceñirse a las exigencias constitucionales planteadas por la norma fundamental y por la jurisprudencia. ............................................................................................................................ 271

JURISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL Protección constitucional y laboral de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales A propósito de los criterios establecidos por el Tribunal Constitucional en la sentencia Exp. N° 6612-2005-AA/TC El Tribunal Constitucional, siguiendo su jurisprudencia, estableció diversos precedentes vinculantes sobre el reconocimiento de renta vitalicia y pensión de invalidez. A partir de esta decisión, la autora realiza un análisis de los precedentes vinculantes 2 y 8, referidos a la protección constitucional y laboral de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, y a la responsabilidad estatal en el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo. ............................................................................................................................................................. 281

Caso Vilcarima Palomino, sobre pensiones de invalidez y vitalicia Comentarios a los precedentes 3 y 6 de la STC Exp. Nº 6612-2005-PA/TC En el presente comentario la autora desarrolla dos importantes asuntos que el Tribunal Constitucional ha establecido recientemente como precedentes vinculantes: la acreditación del padecimiento de una enfermedad profesional –atendiendo a la gran cantidad de certificados y constancias falsos– y el a una pensión mínima –que es parte del contenido esencial del derecho a la pensión–. ........................................................... 288

Protección legal de los servidores contratados que realizan labores de naturaleza permanente Según verifica el tribunal, las prestaciones realizadas por la recurrente tuvieron carácter permanente –pues la relación bajo el régimen de contrato civil se extendió por seis años–, lo que no guarda concordancia con el carácter sobre todo temporal de las locaciones de servicios. Así, la recurrente prestó servicios personales bajo subordinación y percibiendo una contraprestación económica, de modo que se trató de una relación laboral;

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Í NDICE DE SENTENCIAS POR MATERIAS por ello le es aplicable la protección ante el cese intempestivo prevista en el artículo 1 de la Ley Nº 24041 (en concordancia con lo dispuesto por el artículo 3 del D.S. Nº 005-90-PCM). ...................................................... 293

Comisión de consignar la condición de trabajador de confianza en la boleta de pago La omisión del empleador de no consignar en la boleta del trabajador la calificación de trabajador de confianza, no enervaría dicha condición ya que la categoría de trabajador de confianza depende de la naturaleza de las funciones desempeñadas. ..................................................................................................................................... 298

Lesión de la libertad sindical por actos de hostilidad del empleador Los traslados sucesivos, la rebaja de categoría sin justificación alguna y sin amparo legal, así como la clausura del centro de labores en el contexto de una negociación colectiva, resultan actos violatorios que atentan contra la actividad sindical. En ese sentido, si bien los actos señalados podrían encontrar justificación en caso se sujeten a la legislación pertinente, tales actos, en su conjunto, neutralizan en gran medida la actividad sindical de los trabajadores, a efectos de poder negociar, de forma libre, con su empleador; configurándose como actos de hostilidad del empleador. ................................................................................................................................ 303

Confirman constitucionalidad de normas sobre el régimen laboral de los trabajadores agrícolas En opinión del Tribunal Constitucional, la regulación establecida para el Régimen Laboral Común y para el Régimen Laboral Agrario no son comparables stricto sensu, sino que más bien presentan diferencias sustanciales que permiten tratamientos legislativos distintos por causas objetivas y justificadas, por lo cual, no se contraviene el principio-derecho a la igualdad; en tal sentido, la regulación de la Ley N° 27360, que regula el régimen laboral especial para el agro, no es discriminatoria. ............................................................................................ 311

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL, ECONÓMICA, CIVIL Y OTROS Los espectáculos taurinos como una manifestación cultural. Manifestaciones culturales e inafectación tributaria a propósito de la STC Exp. Nº 042-2004-AI/TC En el presente artículo, reconociendo en la corrida de toros una manifestación cultural polémica, la autora aborda interesantes asuntos como el pluralismo cultural, la evolución de la normativa de diversas manifestaciones tradicionales del país y la tributación en el caso de los espectáculos taurinos, teniendo como marco la conocida sentencia sobre la tauromaquia y el Impuesto a los Espectáculos Públicos no Deportivos. ............... 339

Autorización istrativa y afectación de derechos de interés general (derecho a la salud), libertad de trabajo y libertad de empresa Esta sentencia resuelve la demanda interpuesta por el director de un centro médico especializado, contra una Dirección de Salud que no renovó su constancia de categorización, pese a cumplir los requisitos; renovación que era indispensable para poder funcionar en otro distrito. El Tribunal declaró fundada la demanda, considerando que se afectaron los derechos a la libertad de trabajo y libertad de empresa del recurrente; asimismo, destaca que se desprotegió el derecho a la salud como interés general, al no favorecer que pacientes con enfermedades terminales se beneficien con los novedosos aportes médicos del centro. ............................................ 369

Competencia territorial municipal sobre bien de dominio público registrado como propiedad de otra municipalidad. Competencias tras “mutación demanial” En la presente sentencia el tribunal resuelve que el Mercado de Abastos Nº 1, sobre el que se reclama competencia territorial, es un bien de servicio público bajo la competencia de la Municipalidad de Surquillo. Asimismo, señala que tras la “mutación demanial” operada cuando se creó la referida municipalidad, el bien público registrado como propiedad privada de la Municipalidad de Miraflores (Mercado de Abastos) pasó a jurisdicción de la demandante, por lo que la decisión sobre su posible privatización solo le corresponde a la mencionada municipalidad. ................................................................................................................................................. 377

Los trabajadores no están legitimados para demandar por deudas tributarias de sus empresas En la presente resolución se declara como jurisprudencia de aplicación obligatoria (VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional) que en caso se cuestione la cobranza de deudas tributarias de empresas, los trabajadores de estas corporaciones no están legitimados para demandar, pues ellos no son parte de la obligación tributaria. ...................................................................................................................................................... 395

504

ÍNDICE TEMÁTICO

Í

NDICE POR NORMAS

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ

Art. 22 Art. 32:

: STC N° 00027-2006-PI/TC (Fundamento 15; 29/01/2008) RES. N° 5180-2007-PA/TC (Fundamento 4; 08/01/2008)

Art. 55

: STC N° 02432-2007-PHC/TC (Fundamento 10; 23/01/2008)

Art. 99

: STC N° 04747-2007-PHC/TC (Fundamento 2; 21/01/2008)

Art. 139 inc. 3

: STC N° 02079-2007-PHC/TC (Fundamento 3; 21/01/2008)

Art. 200 inc. 1

: STC N° 2252-2007-PHC/TC (Fundamento 1; 18/01/2008)

CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Art. 9

: STC N° 3081-2007-PA/TC (Fundamentos 2 al 4; 30/01/2008)

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Í NDICE POR TEMAS Y VOCES

Í I.

NDICE POR TEMA SYV OCES TEMAS VOCES

DERECHOS FUNDAMENTALES A AUTODETERMINACIÓN INFORMATIVA - Derecho a la identificación personal STC N° 02432-2007-PHC/TC (Fundamento 8; 23/01/2008)

D DEBIDO PROCESO - Motivación debida STC N° 02108-2007-PH/TC (Fundamentos 2 y 3; 18/01/2008)

I IGUALDAD - Diferencia entre discriminación y diferenciación STC N° 00027-2006-PI (Fundamento 3; 29/01/2008) -

No toda desigualdad implica discriminación STC N° 00027-2006-PI (Fundamento 2; 29/01/2008)

L LIBERTAD DE TRÁNSITO -

Vulneración ante la falta de entrega del DNI arbitrariamente STC N° 02432-2007-PHC/TC (Fundamentos 4 y 5; 23/01/2008)

LIBERTAD PERSONAL -

Beneficios penitenciarios STC N° 03740-2007-PHC/TC (Fundamento 4; 02/01/2008)

-

Concepto STC N° 03740-2007-PHC/TC (Fundamento 3; 02/01/2008)

-

Concesión de semilibertad STC N° 03740-2007-PHC/TC (Fundamento 4; 02/01/2008)

- Motivación en la resolución que ordena la detención judicial STC N° 04201-2007-HC/TC (Fundamento 3; 25/01/2008)

506

ÍNDICE POR TEMAS Y VOCES

P PENSIÓN - Falta de legitimidad para obrar de los empleados sobre tributos de la empresa Res. N° 02384-2007-PA/TC (Fundamento 2; 30/01/2008)

S SALUD - Contenido esencial STC N° 1972-2007-AA/TC (Fundamento 9; 22/01/2008) -

Prestación del servicio de salud STC N° 3081-2007-PA/TC (Fundamento 19; 30/01/2008)

T TRABAJO - Actos de hostilidad equiparables al despido STC N° 8330-2006-PA/TC (Fundamento 9; 02/01/2008) -

Beneficios sociales en primer lugar en el orden de prelación de las obligaciones STC N° 00027-2006-PI (Fundamento 15; 29/01/2008)

- Contenido esencial STC N° 1972-2007-AA/TC (Fundamento 5; 22/01/2008) -

Indemnización por despido arbitrario STC N° 00027-2006-PI (Fundamento 25; 29/01/2008)

-

Jornada de trabajo STC N° 00027-2006-PI (Fundamentos 19 al 24; 29/01/2008)

- Libertad sindical STC N° 8330-2006-PA/TC (Fundamento 3; 02/01/2008) -

Nulidad de abandono del derecho a vacaciones STC N° 00027-2006-PI (Fundamento 44; 29/01/2008)

- Protección especial a los dirigentes sindicales STC N° 8330-2006-PA/TC (Fundamento 2; 02/01/2008) -

Sector laboral agrícola STC N° 00027-2006-PI (Fundamento 29; 29/01/2008)

-

Trabajador de confianza STC N° 1789-2006-AA/TC (Fundamento 4; 30/01/2008)

TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA - Garantía constitucional Res. N° 03727-2006-PC/TC (Fundamento 2; 22/01/2008)

GACET A CONSTITUCIONAL Nº 2 CETA

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Í NDICE POR TEMAS Y VOCES

II.

ESTADO J JURADO NACIONAL DE ELECCIONES - Resoluciones nulas sobre referéndum de devolución de los aportes al Fonavi Res. N° 5180-2007-PA/TC (Fundamento 7; 08/01/2008)

M MUNICIPALIDADES - istración de bienes de dominio público STC N° 00003-2007-PC/TC (Fundamento 42; 16/01/2008) - Bienes de dominio público STC N° 00003-2007-PC/TC (Fundamentos 27 al 40; 16/01/2008) - Mutación demanial STC N° 00003-2007-PC/TC (Fundamento 61; 16/01/2008) - Relación con el territorio STC N° 00003-2007-PC/TC (Fundamentos 20 al 26; 16/01/2008)

III.

RÉGIMEN ECONÓMICO P

POSESIÓN - Posesión no implica un derecho de orden constitucional STC N° 03290-2007-PA/TC (Fundamento 2; 29/01/2008)

T TRIBUTOS - Nuevas precisiones sobre los aportes al Fonavi Res. N° 5180-2007-PA/TC (Fundamento 8; 08/01/2008)

IV.

PROCESOS CONSTITUCIONALES A

AMPARO - Legitimidad para obrar STC N° 3081-2007-PA/TC (Fundamentos 10 y 11; 30/01/2008) - Representación procesal STC N° 3081-2007-PA/TC (Fundamentos 13 y 14; 30/01/2008)

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ÍNDICE POR TEMAS Y VOCES

H HÁBEAS DATA - Amicus curiae STC N° 3081-2007-PA/TC (Fundamentos 5 al 8; 30/01/2008)

P PROCEDIMIENTO ISTRATIVO - Agotamiento de la vía previa STC N° 1972-2007-AA/TC (Fundamento 2; 22/01/2008) - Silencio istrativo negativo STC N° 1972-2007-AA/TC (Fundamento 2; 22/01/2008) PROCESO COMPETENCIAL - Tipos de conflicto de competencia STC N° 00003-2007-PC/TC (Fundamento 12; 16/01/2008) PROCESO PENAL - Alcances del antejuicio político STC N° 04747-2007-PHC/TC (Fundamento 3; 21/01/2008) - Falta de motivación del auto apertorio de instrucción en vía de amparo STC N° 7661-2006-PHC/TC (Fundamento 2; 02/01/2008) - TC no es sede para determinar la responsabilidad del inculpado STC N° 02108-2007-PH/TC (Fundamento 7; 18/01/2008) STC N° 02079-2007-PHC/TC (Fundamento 2; 21/01/2008)

V.

TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN E INTERPRETACIÓN I INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL - Principio de unidad de la Constitución STC N° 00003-2007-PC/TC (Fundamentos 51 al 54; 16/01/2008) STC N° 04747-2007-PHC/TC (Fundamento 5; 21/01/2008)

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