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Poder Judicial de la Nación reg. n° 10.101 //la ciudad de Buenos Aires, Capital Federal de la República Argentina, a los 22
días del mes de febrero de 2007, se reúne
la Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal, integrada por el doctor Raúl R. Madueño como Presidente y los doctores Juan C. Rodríguez Basavilbaso y Liliana E. Catucci como Vocales, a los efectos de resolver el recurso de casación interpuesto en esta causa N° 7082, de cuyas constancias RESULTA: 1°) Que el Tribunal Oral en lo Criminal Federal N°1 de Rosario, por mayoría de votos, no hizo lugar a las nulidades planteadas por la defensa y condenó a Jesús María Paz como autor penalmente
responsable
estupefacientes
a
de
título
los
delitos
gratuito,
de
suministro
fraccionados
en
de
dosis
destinadas directamente para el consumidor (art. 5°, inc. e, de la ley 23.737) y de tenencia simple de estupefacientes (art. 14, primer párrafo, de la ley citada) en concurso real (art. 55 del Código Penal), a las penas de un año y seis meses de prisión efectiva, multa de pesos ciento cincuenta ($150) e inhabilitación absoluta por igual tiempo al de la condena (art. 12 del C.P.) Contra esa sentencia el defensor particular interpuso recurso de casación (fs. 769/785); concedido (fs.787 vta.), fue mantenido en la instancia (fs.802). 2°) Que, con invocación de los incs. 1° y 2° del artículo 456 del C.P.P.N., el recurrente funda su agravio en la errónea aplicación de la ley sustantiva (art. 14, primer párrafo, de la ley 23.737; arts. 11, inc. 2°, del Pacto de San José de Costa Rica;
17.1
del
Pacto
Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, y 5 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, 1
-//-
todos con jerarquía constitucional conforme con lo dispuesto por el art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional) y en la inobservancia de las normas que el Código establece bajo pena de nulidad (arts. 1°, 123, 236, 398, 399 y 404 inc. 2° del C.P.P.N. y 18 de la C.N.). En principio, la defensa califica de arbitrario el rechazo de la nulidad de las órdenes de intervención al teléfono celular de Jesús María Paz y de allanamiento a la finca en la que se domicilia. A dicho planteo el tribunal proveyó que resultaba conveniente diferir para la sentencia el tratamiento, pues los extremos invocados podrían ser evaluados en detalle junto con el resto de los elementos de convicción obrantes en el expediente. Sin
embargo,
cuando
toda
la
prueba
estuvo
producida, se vio que el video nada esclarecía, que no había venta de estupefacientes por parte de Paz, que se acreditó que ni la casa, ni el auto, ni las motos las había comprado de una manera que no fuera acorde a sus ingresos. Ello sin perjuicio de que el resto de los reportes de la policía, que fueron posteriores a la intervención telefónica del celular de Paz, nada dicen ni demuestran. El tribunal oral rechazó el planteo de nulidad en el entendimiento de que un auto por el cual se ordena una intervención telefónica no puede hallarse infundado, de manera tal que contradiga lo establecido en el ordenamiento legal vigente, si surge que está correctamente motivado y de tal intervención se pudo obtener una prueba aprovechable para 2
-//-
Causa N° 7082 -Sala IPAZ, Jesús María s/recurso de casación
Cámara Nacional de Casación Penal
la causa. No obstante, para la defensa, la única utilidad que tuvo es el haber posibilitado la privación ilegítima de libertad de su defendido sobre la base de meras conjeturas policiales, sin ningún dato objetivo, sin otro elemento que la interpretación
antojadiza
de
los
hechos,
absolutamente
insuficiente como para motivar una decisión que debe ser tomada de manera excepcional, por ser restrictiva de derechos personales resguardados constitucionalmente. Dijo -además- que el tribunal reconoció dicha insuficiencia al argumentar en la sentencia que si bien la fuerza policial estuvo durante varios días haciendo un seguimiento de los movimientos del domicilio de Paz, sólo pudo filmar una sola supuesta
transacción
y
ninguna
otra
de
características
similares. Sostuvo
asimismo,
que
el
secreto
de
las
comunicaciones no puede ser develado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos, o para despejar las sospechas sin base objetiva. En este caso, sólo se contaba con una versión, a partir de la cual se comenzó a vigilar a Paz, aunque sin haberse visto nada que se le pudiera imputar con relación al hecho de que se lo hubiera encontrado a Gould en posesión de cocaína. Este último hecho nada dice sobre que Paz se la hubiese dado. A Paz se lo investigó para ver si cometía un delito, no se investigó la venta de drogas para ver si Paz era el que las comercializaba. 3
-//-
En conclusión, el defensor particular criticó la valoración efectuada por el tribunal al dar por cierta la participación de su defendido en el hecho motivo de juzgamiento, entendiendo que la irrazonabilidad y arbitrariedad de la sentencia están dadas por la fundamentación subjetiva de la intervención telefónica dispuesta al celular de Paz, más la total falta de consideraciones probatorias acerca de la existencia de la supuesta “transa” de estupefacientes, a lo que se suma la omisión de toda referencia en cuanto al suministro de droga de su asistido a Gould, así como también el yerro de entender que se secuestró en poder del primero cocaína, y aún en el caso de que así fuera, de no haber tenido por acreditado que el material incautado era para su propio consumo. Finalmente, el defensor señaló que durante el allanamiento realizado en el domicilio de Jesús María Paz se incautó una sustancia en polvo que fue individualizada como muestras 1,2 y 3. Sobre dicha sustancia se
realizaron tres
peritaciones. La primera de ellas, realizada por el Laboratorio Analítico Pericial de la Cámara Federal de Rosario, concluyó en que se trataba de cocaína. En una segunda pericia, solicitada por el representante del Ministerio Fiscal, realizada por la División
de
Policía
Cientifíca
Rosario,
dependiente
de
Gendarmería Nacional, se determinó que aquellas muestras no presentan
siquiera
vestigios
bicarbonato y anestésico.
de
cocaína,
sino
únicamente
Ante tal contradicción el tribunal,
4
-//-
Causa N° 7082 -Sala IPAZ, Jesús María s/recurso de casación
Cámara Nacional de Casación Penal
a pedido del fiscal de Cámara, ordenó que se realizara una experticia conjunta entre ambos peritos intervinientes, la que se llevó a cabo en el Laboratorio Analítico Pericial de la Cámara Federal de Rosario. En dicha tercera operación el resultado de las muestras 1,2 y 3 dio positivo a la presencia de clorhidrato de cocaína en porcentajes de concentración de un 3, 2 y 2 %, respectivamente. Ahora
bien,
resulta
claro
-manifiesta
el
defensor- que el material secuestrado tiene una concentración exigua, que no llega a ser suficiente para preparar una dosis umbral, valor mínimo para producir una respuesta o reacción. Es decir, que su consumo no produce ningún efecto alucinógeno y mucho menos dependencia física o psíquica en quien la consume. De tal manera, se ha generado una manifiesta duda sobre si lo secuestrado a Paz es cocaína o no, y tal duda debe beneficiar al imputado, de conformidad con el principio constitucional in dubio pro reo. 3°) Que, en la oportunidad que le otorga el art. 466 del C.P.P.N., el señor Fiscal General ante esta Cámara, a cargo de la Fiscalía N°3, propugnó el rechazo del recurso impetrado. En su memorial manifestó, en cuanto a uno de los agravios del impugnante, relativo a la nulidad del auto que ordena las intervenciones telefónicas -en punto a la carencia de los elementos probatorios que hubiesen permitido fundamentar una medida tan restrictiva de derechos por la eventual lesión que 5
-//-
puede provocar al de la intimidad del individuo-, que fue respondido
adecuadamente
por
el
tribunal
de
juicio
al
considerarse cumplido por parte del juez instructor el requisito de motivación suficiente. El a quo sostuvo que el recaudo del art. 236 del C.P.P.N está previsto a los fines de evitar la arbitrariedad en las decisiones judiciales, pero no implica que el juez deba volcar en la decisión una exhaustiva descripción del proceso intelectual que lo lleva a resolver en tal sentido, sino que basta con que guarde relación con los antecedentes que le sirven de causa y sea congruente con lo que decide. En el caso a estudio, el auto que ordena las escuchas de la línea telefónica del encausado estuvo precedido por un reporte del subcomisario Juan Carlos Suárez, donde se detallan las diligencias efectuadas por la Brigada Operativa Departamental III de la ciudad de las Rosas, dependiente de la Dirección General de Drogas Peligrosas, a cuyo cargo estaba la pesquisa, y fue dictado luego de haberse cumplido diversas tareas de investigación, entre ellas la detención de Pablo Andrés Gould. El art. 236 del código adjetivo establece que el juez podrá ordenar, mediante auto fundado, la intervención de comunicaciones telefónicas, y aun cuando se trate de una medida de excepción, su dictado no exige ni presupone un estado de certeza; de adverso, basta con que la circunstancia que la sustente sea probable. Finalizando este punto, señaló el fiscal que el planteo de nulidad del allanamiento ordenado como consecuencia 6
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Causa N° 7082 -Sala IPAZ, Jesús María s/recurso de casación
Cámara Nacional de Casación Penal
directa de la intervención telefónica deviene abstracto, toda vez que al no ser nula tal medida, no existen motivos para declarar inválido el registro efectuado y el secuestro logrado en tal ocasión. En cuanto al agravio de falta de logicidad de la sentencia, dada a entender por el defensor por la inexistencia de pruebas concretas que pudieran generar al tribunal certeza sobre el suministro de drogas de Paz a Gould, ni a título gratuito ni oneroso, es dable destacar -dijo- que del recurso intentado surge que bajo la invocación de fundamentación contradictoria que se atribuye al fallo, se intenta revisar el modo en que el a quo evaluó la prueba reunida en uso de sus facultades exclusivas. No obstante, en lo que se refiere a la alegada arbitrariedad, consideró que las argumentaciones esgrimidas tendientes a demostrarla sólo evidencian una opinión diversa sobre la cuestión tratada y resuelta, mientras que la decisión impugnada suficientes
cuenta que
con
fundamentos
impiden
su
mínimos,
necesarios
descalificación
como
y
acto
jurisdiccional válido. Ello es así, a su juicio, porque el recurrente no demuestra los defectos del pronunciamiento que pondrían en evidencia transgresiones a las reglas de la sana crítica. Por último, señaló el fiscal que tampoco deberían tener acogida favorable los planteos del recurrente relativos a que la escasa cantidad y la baja concentración de sustancia secuestrada impediría que sea considerada estupefaciente, en 7
-//-
los términos del art. 77 C.P., por la falta de afectación al bien jurídico protegido y que, aun cuando así se la considere, el tribunal debió haber encuadrado la conducta de Paz no en la figura de tenencia simple, sino en el tipo atenuado del art. 14, segundo párrafo, de la ley 23.737, por haberse comprobado que la tenencia era para consumo personal. Ahora bien -expresóes cierto que mediante la pericia ordenada durante el debate se determinó que la droga secuestrada apenas alcanzaba a superar una dosis umbral. Sin embargo, la defensa exige una condición más para la comprobación del delito, consistente en que se pueda cuantificar la pureza del alcaloide, extremo que la ley no requiere para que se dé por acreditado el hecho delictivo.
Por
su parte, para aplicarse la figura atenuada que pretende el recurrente es necesaria la verificación de un inequívoco destino de uso personal por parte del tenedor. Si bien en autos la cantidad de
droga
incautada
es
escasa,
no
puede
soslayarse
la
circunstancia de que se encontraba fraccionada -distribuida en tres envoltorios-, por lo cual no surge claramente que
podría
haber sido consumida sólo en una oportunidad. 4°) Que, superado el trámite previsto por el art. 468 del C.P.P.N., y hecha la deliberación que exige el art. 469 idem, se plantearon y votaron las siguientes cuestiones: Primera: ¿Ha
mediado
sancionadas
inobservancia con
nulidad
o
de
disposiciones
errónea
aplicación
procesales de
la
ley
sustantiva? Segunda: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
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-//-
Causa N° 7082 -Sala IPAZ, Jesús María s/recurso de casación
Cámara Nacional de Casación Penal
PRIMERA CUESTIÓN: a) El primer agravio traído a la instancia por la defensa particular, atañe al planteo de nulidad del auto que ordena la intervención del teléfono celular de Jesús María Paz y los procedimientos que son su consecuencia, por no hallarse aquél debidamente fundado. Al
respecto
corresponde
señalar que dicho agravio fue contestado en la sentencia en el sentido de que el art. 236 del C.P.P.N. requiere auto fundado para intervenir las comunicaciones telefónicas, y que por ello debe tratárselo dentro de un marco de razonabilidad, debido al criterio restrictivo que en materia de nulidades emana del ordenamiento
ritual.
Tal
requisito
se
propone
evitar
una
manifiesta arbitrariedad en las decisiones judiciales, pero no implica que el juez, al dictar su resolución, deba volcar en ella una profunda descripción del proceso intelectual que lo lleva a decidir. En el caso, el juez instructor hizo suyos los fundamentos de la fuerza policial requirente, por cuanto de las investigaciones
previas
surgían
sospechas
de
la
probable
comercialización de estupefacientes por parte del imputado. Por lo expuesto, entendió el tribunal a quo que está cumplido el recaudo
de
motivación
suficiente
y,
por
tanto,
el
auto
cuestionado por la defensa es válido tanto como los allanamientos ordenados en consecuencia, aprovechando la información obtenida como resultado de la intervención telefónica. b) En lo atinente a la venta de estupefacientes 9
-//-
a Gould, expresó el fallo que durante la audiencia de debate se exhibió un video mediante el cual se observa a Paz en diálogo con Gould, del cual se pudo inferir una supuesta “transa” de estupefacientes. El tribunal entendió que lo observado no constituía prueba de cargo suficiente para tener por acreditada la venta de estupefacientes por la que Paz fue acusado. Asimismo, se pronunció en el sentido de que una sentencia condenatoria requiere elementos de certeza suficiente; por ello, quedó planteada una duda razonable sobre el carácter del suministro, y haciendo aplicación del principio consagrado en el art. 3° del C.P.N.N., consideró que tal conducta debía ser encuadrada en la figura de suministro de estupefacientes a título gratuito (art. 5°, inc. e, ley 26.052). c) De otra parte, el tribunal sostuvo que no cabían dudas de la existencia de estupefacientes en el domicilio de Paz, desde que fueron encontrados en la habitación que utilizaba
como
dormitorio.
No
obstante,
itió
que
la
investigación efectuada por la prevención exhibía déficit en cuanto a que la droga fuese tenida con fines de tráfico ilícito. Así, el oficial Luis Lúquez declaró que de acuerdo con información “de calle”, Paz sería proveedor de estupefacientes, pero ello nunca se habría comprobado. La intervención al teléfono celular del imputado permitió apreciar la preocupación de Paz orientada más a conseguir estupefacientes para su consumo, que en ofrecerla para la venta. Si a ello se suma que en el allanamiento de su
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Causa N° 7082 -Sala IPAZ, Jesús María s/recurso de casación
Cámara Nacional de Casación Penal
domicilio -si bien de la peritación conjunta ordenada en la audiencia de debate resulta que la cocaína estaba mezclada con otros elementos no prohibidos en la escasa cantidad
secuestrada
(3,04 grs.), distribuida en tres envoltorios y con una muy baja concentración que apenas alcanza a superar una dosis umbralno se incautó elemento alguno para pesar, aligerar, fraccionar o embalar la droga, no es posible arribar
-según el a quo- a
un pronunciamiento de certeza en cuanto a que la droga estuviera destinada a ser comercializada. Por tanto, resolvió que, no habiéndose probado la finalidad de comercialización requerida por la figura de tráfico de estupefacientes, así como tampoco que la droga estuviera destinada a consumo personal, cabía calificar la conducta como tenencia simple (art. 14, primer párrafo, de la ley 23.737). d) El señor juez Otmar O. Paulucci votó en disidencia.
En
primer
lugar,
con
relación
a
la
venta
de
estupefacientes a Pablo Andrés Gould, porque lo observado en el video traído como elemento de cargo no constituye prueba suficiente que acredite la venta de estupefacientes por parte del imputado a Gould. Además, el estupefaciente secuestrado en poder de Gould difiere en su composición química con el material secuestrado en el domicilio de Paz, por lo que no existe identidad material entre ambos secuestros en cuanto a dicha composición. En segundo lugar, en lo atinente a la tenencia de estupefacientes con fines de comercialización, porque de las peritaciones realizadas a la sustancia
secuestrada en el domicilio de Paz 11
-//-
no se llegó a establecer con certeza la existencia de una dosis umbral. La presencia de cocaína en un pequeño porcentaje impide afirmar certeramente que el material secuestrado tenga capacidad toxicomanígena, es decir, que sea susceptible de producir dependencia física o psíquica, en los términos del art. 77 C.P. En
consecuencia,
consideró
que
no se halla acreditada la
materialidad de la tenencia de estupefacientes en el domicilio del imputado. Para este magistrado existió en esta causa un estado de sospecha respecto de la participación de Paz; sin embargo, los elementos de prueba traídos al debate no permitieron superar dicho estado, por lo que no se pudo arribar a la certeza absoluta de que el nombrado hubiera participado de alguna manera en la entrega de estupefacientes a Gould, lo que conduce a la absolución del imputado; y respecto de la tenencia del material secuestrado en el domicilio, correspondía su absolución por no hallarse acreditada la calidad de estupefaciente, en los términos del art. 77 del C.P.
e) Consta de autos (fs.1/15) que la policía de la provincia de Santa Fe informó al juez federal de Rosario que había iniciado tareas investigativas tendientes a establecer si “un tal Jesús Paz” se dedicaría a la comercialización de estupefacientes (cocaína), para lo cual se indicaron aquellas tareas (fs.1). Enterado, el magistrado requirió a la autoridad preventora
que
profundizara
la
pesquisa,
postergando
“la
detención de personas o el secuestro de estupefacientes a fin 12
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Causa N° 7082 -Sala IPAZ, Jesús María s/recurso de casación
Cámara Nacional de Casación Penal
de no comprometer el éxito final de la investigación (conforme art. 33 de la ley 23.737)” -fs.2-. Del “reporte” policial de las aludidas tareas surge que se pudo establecer la identidad del sospechoso -Jesús María Paz- y su domicilio -Tortugas N°979, Amstrong-, además de que el 26-03-04, a las 21 aproximadamente, se montó un servicio de vigilancia de la finca. A las 22.55, el agente Luis Marcelo Lúquez comunicó por vía radial que al lugar había llegado un vehículo -cuyas características y patente (DFI 538) suministró- del que descendió una persona del sexo masculino, la que se entrevistó con Paz y ambos realizaron maniobras -que detalló- que podrían importar una compraventa de estupefacientes. Seguido el vehículo del presunto comprador, éste realizó maniobras
sospechosas, por lo que se lo interceptó,
momento en el que se advirtió que era presa de gran nerviosismo. Por ello, en presencia de testigos, fue requisado, acto del que resultó el secuestro de un envoltorio que contendría, por su aspecto, cocaína. El aprehendido resultó ser Pablo Andrés Gould. Ante la presunción de que este último había comprado la droga a Paz, se intensificó la investigación de sus actividades y se supo que se movilizaba en un automotor y dos motocicletas que había adquirido recientemente, que trabajaba en una fábrica de 13
-//-
su ciudad de residencia y que percibía un sueldo no superior a $900. También se determinó que
utilizaría para delinquir el
teléfono celular 03471-15510867. Asimismo, se aclaró que se habían obtenido filmaciones de la entrevista entre Paz y Gould y de la vivienda del primero. Por fin, se hizo hincapié en que las dificultades -derivadas principalmente de que en una pequeña población, como Amstrong, era difícil mantener una vigilancia encubierta y filmar los movimientos de Paz- aconsejaban como medio
más
idóneo
estupefacientes
para la
comprobar
el
interceptación
presunto y
tráfico
escucha
de
de sus
conversaciones telefónicas (fs.4/13). Con sustento en el pedido policial y los elementos de prueba arrimados con él, el juez de instrucción ordenó la intervención del servicio telefónico aludido,
la
escucha
de
las
conversaciones
grabadas
y
su
transcripción (fs.15). En las condiciones que se acaban de anotar resulta palmaria la suficiente motivación del auto a fs. 15, pues esta última, como se tiene dicho, “configura una legalidad
a observar
dentro de un marco de razonabilidad; ...no se requiere semiplena prueba de culpabilidad de la persona que debe soportar la intervención telefónica, en tanto ello equivaldría a exigir que los jueces conociesen el resultado de las medidas investigativas que ordenan, las que precisamente parten de un campo de ignorancia que están destinadas a eliminar. En este sentido, basta con que la decisión se funde en circunstancias concretas que permitan sospechar que mediante el teléfono cuya intervención se ordena 14
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Causa N° 7082 -Sala IPAZ, Jesús María s/recurso de casación
Cámara Nacional de Casación Penal
se
efectuarían
estupefacientes,
llamadas
vinculadas
con
las
conducirían
a
que
el
tráfico
establecer
de
dichas
actividades delictivas (esta Cámara, S.III, causa N°4940, reg. N° 411/04, “Herrera, Raúl A. s/rec. de casación”, del 12/06/04). Esto último es lo que ha ocurrido en autos, pues la orden de intervención actuaciones
telefónica sumariales
halló que
le
suficiente
respaldo
precedieron,
a
las
en
las
que
el
magistrado instructor se remitió expresamente y que constituyen motivación bastante del auto respectivo (esta Sala, últimamente, causa N°7876, reg. N°10.079, “Palacios, Alberto M. y otros s/recurso de casación”, rta. el 19-02-07), el que se erige en satisfactorio de las exigencias de los arts. 123 y 236 del C.P.P.N. por ser un ejercicio racional y mesurado de las facultades investigativas otorgadas a aquel magistrado por el ordenamiento ritual. Se descarta, por tanto, la nulidad del auto de fs. 15 y la de los actos procesales que de él dependen planteada por la defensa particular.
f) En cuanto al suministro de estupefacientes a Gould por parte de Paz -el que fue considerado gratuito por aplicación del principio in dubio pro reo-, las probanzas acumuladas en el proceso y su lógica valoración por parte del voto mayoritario del fallo abren paso a la licitud de sus conclusiones. En efecto, el imputado -que era investigado con autorización judicial por su presunta intervención en el tráfico ilícito
de
estupefacientes,
derivada 15
de
información
de
-//-
inteligencia y de su sospechosa prosperidad pese a sus magros ingresos (tenía casa, un moderno automóvil y dos motocicletas, su mujer no trabajaba y debía alimentar una hija)- fue observado y filmado durante una entrevista con el prenombrado Gould que, según los policías intervinientes, exhibía las características usuales de un pasamanos de estupefacientes. Además, seguido el receptor por los agentes sin solución de continuidad, fue interceptado y se le secuestró un envoltorio con cocaína, razón por la cual se muestra lógica la inferencia de los magistrados sentenciantes en el sentido de que tal envoltorio fue recibido por Gould de manos de Paz en la entrevista observada y filmada en un video que fue exhibido durante el debate. Por lo dicho, bien pudieron los jueces de la mayoría formarse la certera convicción de que la sustancia estupefaciente hallada en poder de Gould le había sido suministrada por el acusado, aunque un tercer magistrado hubiese optado por dudar de este hecho, desde que su hesitación
aparece derivada más de la apreciación
subjetiva de los elementos de juicio que de una objetiva evaluación de ellos. Por tanto, el recurso -que se apoya sustancialmente en el criterio disidente- no demuestra la arbitrariedad sino el disenso con lo resuelto, el que no alcanza para destituir al pronunciamiento por ilogicidad manifiesta o apartamiento de las reglas de la sana crítica racional. g) Opone la defensa la atipicidad de la conducta de Paz -consistente en la tenencia de tres envoltorios con poco más de tres gramos de peso, en los que se comprobó una exigua cantidad de cocaína mezclada con bicarbonato y anestésico- porque no se determinó que el estupefaciente alcanzara para preparar una dosis umbral, razón por la cual no media afectación del bien jurídico protegido.
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Causa N° 7082 -Sala IPAZ, Jesús María s/recurso de casación
Cámara Nacional de Casación Penal
El voto de mayoría de la sentencia impugnada considera que la cantidad de cocaína concentrada en las muestras 1,2 y 3 poco supera una dosis umbral; el disidente, en cambio, estima que no se alcanzó a determinar con certeza esa dosis, lo que impide afirmar que se haya secuestrado estupefaciente, conforme con la definición del art. 77 del Código Penal. Del acta de debate (especialmente, de fs. 747) surge que los peritos concluyeron, “en forma conjunta y por unanimidad, ...: Que la muestra 1 tiene un 3%, la muestra 2 y 3 un 2%, la muestra 2/2 un 3,8 % y la muestra 3/3 un 5,6 % de cocaína, puesto que contienen 0,025 grs., 0.019 grs., 0.019 grs., 0.037 grs. Y 0.056 grs., respectivamente. De ello se infiere que respectivamente se puede preparar entre: -0,25 y 0,50 dosis umbrales con la primera; -entre 0,19 y 0,38 dosis umbrales con la segunda y la tercera...”. Se advierte, por lo tanto, que el porcentaje de droga que compone la mezcla no alcanzaría a una dosis umbral, tal como lo sostiene el recurrente y el voto en disidencia, razón por la que no se vería afectada potencialmente la salud pública, bien jurídico que tutelan las figuras de tenencia previstas en la ley 23.737. Al respecto se tiene dicho “que no es la escasa cantidad del estupefaciente secuestrado la que determina la atipicidad de la conducta, sino que es preciso además establecer, a ese fin, si la cocaína mezclada ..., por escasa que hubiese sido, era susceptible de producir dependencia física o psíquica (art. 77 del C.P.)”, extremo que debe determinarse en cada caso 17
-//-
(esta Sala, causa N°4146, reg. N°5242, “Colque, José Luis s/recurso de casación”, rta. el 23/08/02). Tal exigencia no ha podido ser fehacientemente satisfecha en este proceso, desde que la exigua concentración de cocaína en la mezcla ha impedido establecer la existencia de, al menos, una dosis umbral, con lo cual no se ha podido determinar la aptitud tóxica de la droga incautada y, por tanto, no ha quedado acreditado suficientemente el
corpus
delicti
(esta
Sala,
“Navamuel,
Rodrigo
Sebastián
causa
N°6914,
s/recurso
de
reg.
N°8826,
casación”,
del
11-05-06, entre otras). h) En virtud de lo expuesto, ha de responderse a esta primera cuestión planteada en el sentido de que no ha mediado inobservancia de disposiciones procesales que determine la nulidad de actos procesales, incluida la sentencia; y que, en cambio, medió yerro de aplicación de la ley sustantiva al aplicarse el tipo del art. 14, primera parte, de la ley 23.737 cuando
no
está
determinada
fehacientemente
la
calidad
de
estupefaciente del material secuestrado en el domicilio del imputado Jesús María Paz. SEGUNDA CUESTIÓN: En virtud de la forma en la que ha sido resuelta la anterior, y de conformidad con los arts. 471
-a
contrario
sensu-,
470,
530
y
531
del
C.P.P.N.,
corresponderá rechazar parcialmente el recurso de casación deducido en cuanto a los agravios dirigidos contra la parte del
18
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Causa N° 7082 -Sala IPAZ, Jesús María s/recurso de casación
Cámara Nacional de Casación Penal
pronunciamiento recurrido que condena a Jesús María Paz como autor penalmente responsable del delito de suministro gratuito de estupefacientes a Pablo Andrés Gould; y casar, en forma parcial, dicho fallo en cuanto condena al mismo acusado por su autoría en el delito de tenencia de estupefacientes (art. 14, primer párrafo, de la ley 23.737) habidos en el allanamiento a su domicilio, infracción por la cual será absuelto libremente, sin costas. Con arreglo a la incidencia que en la sanción ha tenido el concurso con el delito que será detraído del título condenatorio, y con ajuste a las razones no cuestionadas que la sentencia de instancia ha expresado para la individualización de la pena, habrá de reducirse la privativa de la libertad a un año y cuatro meses de prisión, la que atento al cómputo obrante a fs. 754, se dará por cumplida con el tiempo hasta el momento sufrido por el acusado en prisión preventiva. Por ello, y a mérito del acuerdo obtenido, el Tribunal RESUELVE: 1°) Rechazar parcialmente el recurso de casación de fs.769/785. en cuanto está dirigido contra la condena impuesta a Jesús María Paz por suministro de estupefacientes a Pablo Andrés Gould. 2°) Casar parcialmente dicha sentencia; absolver libremente de culpa y cargo al nombrado Jesús María Paz del delito de tenencia simple de estupefacientes (art. 14, primer párrafo, de la ley 23.737); y, en definitiva, condenarlo como
19
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autor penalmente responsable de suministro de estupefacientes a título gratuito, a las penas de un año y cuatro meses de prisión -la que se da por compurgada con el tiempo sufrido en prisión preventiva- y multa de pesos ciento cincuenta ($150), además del pago de las costas del proceso, con excepción de los correspondientes a esta instancia (arts. 29, inc. 3° y 45 del C.P. y 5°, inc. “e”, de la ley 23.737). Regístrese, adelántese la orden de libertad por vía de fax al tribunal de origen, notifíquese y, oportunamente, devuélvase a su procedencia.
FDO. RAÚL R. MADUEÑO, LILIANA E. CATUCCI Y JUAN C. RODRÍGUEZ BASAVILBASO. ANTE MÍ: Javier Reyna de Allende. Secretario de Cámara
20
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días del mes de febrero de 2007, se reúne
la Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal, integrada por el doctor Raúl R. Madueño como Presidente y los doctores Juan C. Rodríguez Basavilbaso y Liliana E. Catucci como Vocales, a los efectos de resolver el recurso de casación interpuesto en esta causa N° 7082, de cuyas constancias RESULTA: 1°) Que el Tribunal Oral en lo Criminal Federal N°1 de Rosario, por mayoría de votos, no hizo lugar a las nulidades planteadas por la defensa y condenó a Jesús María Paz como autor penalmente
responsable
estupefacientes
a
de
título
los
delitos
gratuito,
de
suministro
fraccionados
en
de
dosis
destinadas directamente para el consumidor (art. 5°, inc. e, de la ley 23.737) y de tenencia simple de estupefacientes (art. 14, primer párrafo, de la ley citada) en concurso real (art. 55 del Código Penal), a las penas de un año y seis meses de prisión efectiva, multa de pesos ciento cincuenta ($150) e inhabilitación absoluta por igual tiempo al de la condena (art. 12 del C.P.) Contra esa sentencia el defensor particular interpuso recurso de casación (fs. 769/785); concedido (fs.787 vta.), fue mantenido en la instancia (fs.802). 2°) Que, con invocación de los incs. 1° y 2° del artículo 456 del C.P.P.N., el recurrente funda su agravio en la errónea aplicación de la ley sustantiva (art. 14, primer párrafo, de la ley 23.737; arts. 11, inc. 2°, del Pacto de San José de Costa Rica;
17.1
del
Pacto
Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, y 5 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, 1
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todos con jerarquía constitucional conforme con lo dispuesto por el art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional) y en la inobservancia de las normas que el Código establece bajo pena de nulidad (arts. 1°, 123, 236, 398, 399 y 404 inc. 2° del C.P.P.N. y 18 de la C.N.). En principio, la defensa califica de arbitrario el rechazo de la nulidad de las órdenes de intervención al teléfono celular de Jesús María Paz y de allanamiento a la finca en la que se domicilia. A dicho planteo el tribunal proveyó que resultaba conveniente diferir para la sentencia el tratamiento, pues los extremos invocados podrían ser evaluados en detalle junto con el resto de los elementos de convicción obrantes en el expediente. Sin
embargo,
cuando
toda
la
prueba
estuvo
producida, se vio que el video nada esclarecía, que no había venta de estupefacientes por parte de Paz, que se acreditó que ni la casa, ni el auto, ni las motos las había comprado de una manera que no fuera acorde a sus ingresos. Ello sin perjuicio de que el resto de los reportes de la policía, que fueron posteriores a la intervención telefónica del celular de Paz, nada dicen ni demuestran. El tribunal oral rechazó el planteo de nulidad en el entendimiento de que un auto por el cual se ordena una intervención telefónica no puede hallarse infundado, de manera tal que contradiga lo establecido en el ordenamiento legal vigente, si surge que está correctamente motivado y de tal intervención se pudo obtener una prueba aprovechable para 2
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Causa N° 7082 -Sala IPAZ, Jesús María s/recurso de casación
Cámara Nacional de Casación Penal
la causa. No obstante, para la defensa, la única utilidad que tuvo es el haber posibilitado la privación ilegítima de libertad de su defendido sobre la base de meras conjeturas policiales, sin ningún dato objetivo, sin otro elemento que la interpretación
antojadiza
de
los
hechos,
absolutamente
insuficiente como para motivar una decisión que debe ser tomada de manera excepcional, por ser restrictiva de derechos personales resguardados constitucionalmente. Dijo -además- que el tribunal reconoció dicha insuficiencia al argumentar en la sentencia que si bien la fuerza policial estuvo durante varios días haciendo un seguimiento de los movimientos del domicilio de Paz, sólo pudo filmar una sola supuesta
transacción
y
ninguna
otra
de
características
similares. Sostuvo
asimismo,
que
el
secreto
de
las
comunicaciones no puede ser develado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos, o para despejar las sospechas sin base objetiva. En este caso, sólo se contaba con una versión, a partir de la cual se comenzó a vigilar a Paz, aunque sin haberse visto nada que se le pudiera imputar con relación al hecho de que se lo hubiera encontrado a Gould en posesión de cocaína. Este último hecho nada dice sobre que Paz se la hubiese dado. A Paz se lo investigó para ver si cometía un delito, no se investigó la venta de drogas para ver si Paz era el que las comercializaba. 3
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En conclusión, el defensor particular criticó la valoración efectuada por el tribunal al dar por cierta la participación de su defendido en el hecho motivo de juzgamiento, entendiendo que la irrazonabilidad y arbitrariedad de la sentencia están dadas por la fundamentación subjetiva de la intervención telefónica dispuesta al celular de Paz, más la total falta de consideraciones probatorias acerca de la existencia de la supuesta “transa” de estupefacientes, a lo que se suma la omisión de toda referencia en cuanto al suministro de droga de su asistido a Gould, así como también el yerro de entender que se secuestró en poder del primero cocaína, y aún en el caso de que así fuera, de no haber tenido por acreditado que el material incautado era para su propio consumo. Finalmente, el defensor señaló que durante el allanamiento realizado en el domicilio de Jesús María Paz se incautó una sustancia en polvo que fue individualizada como muestras 1,2 y 3. Sobre dicha sustancia se
realizaron tres
peritaciones. La primera de ellas, realizada por el Laboratorio Analítico Pericial de la Cámara Federal de Rosario, concluyó en que se trataba de cocaína. En una segunda pericia, solicitada por el representante del Ministerio Fiscal, realizada por la División
de
Policía
Cientifíca
Rosario,
dependiente
de
Gendarmería Nacional, se determinó que aquellas muestras no presentan
siquiera
vestigios
bicarbonato y anestésico.
de
cocaína,
sino
únicamente
Ante tal contradicción el tribunal,
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Causa N° 7082 -Sala IPAZ, Jesús María s/recurso de casación
Cámara Nacional de Casación Penal
a pedido del fiscal de Cámara, ordenó que se realizara una experticia conjunta entre ambos peritos intervinientes, la que se llevó a cabo en el Laboratorio Analítico Pericial de la Cámara Federal de Rosario. En dicha tercera operación el resultado de las muestras 1,2 y 3 dio positivo a la presencia de clorhidrato de cocaína en porcentajes de concentración de un 3, 2 y 2 %, respectivamente. Ahora
bien,
resulta
claro
-manifiesta
el
defensor- que el material secuestrado tiene una concentración exigua, que no llega a ser suficiente para preparar una dosis umbral, valor mínimo para producir una respuesta o reacción. Es decir, que su consumo no produce ningún efecto alucinógeno y mucho menos dependencia física o psíquica en quien la consume. De tal manera, se ha generado una manifiesta duda sobre si lo secuestrado a Paz es cocaína o no, y tal duda debe beneficiar al imputado, de conformidad con el principio constitucional in dubio pro reo. 3°) Que, en la oportunidad que le otorga el art. 466 del C.P.P.N., el señor Fiscal General ante esta Cámara, a cargo de la Fiscalía N°3, propugnó el rechazo del recurso impetrado. En su memorial manifestó, en cuanto a uno de los agravios del impugnante, relativo a la nulidad del auto que ordena las intervenciones telefónicas -en punto a la carencia de los elementos probatorios que hubiesen permitido fundamentar una medida tan restrictiva de derechos por la eventual lesión que 5
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puede provocar al de la intimidad del individuo-, que fue respondido
adecuadamente
por
el
tribunal
de
juicio
al
considerarse cumplido por parte del juez instructor el requisito de motivación suficiente. El a quo sostuvo que el recaudo del art. 236 del C.P.P.N está previsto a los fines de evitar la arbitrariedad en las decisiones judiciales, pero no implica que el juez deba volcar en la decisión una exhaustiva descripción del proceso intelectual que lo lleva a resolver en tal sentido, sino que basta con que guarde relación con los antecedentes que le sirven de causa y sea congruente con lo que decide. En el caso a estudio, el auto que ordena las escuchas de la línea telefónica del encausado estuvo precedido por un reporte del subcomisario Juan Carlos Suárez, donde se detallan las diligencias efectuadas por la Brigada Operativa Departamental III de la ciudad de las Rosas, dependiente de la Dirección General de Drogas Peligrosas, a cuyo cargo estaba la pesquisa, y fue dictado luego de haberse cumplido diversas tareas de investigación, entre ellas la detención de Pablo Andrés Gould. El art. 236 del código adjetivo establece que el juez podrá ordenar, mediante auto fundado, la intervención de comunicaciones telefónicas, y aun cuando se trate de una medida de excepción, su dictado no exige ni presupone un estado de certeza; de adverso, basta con que la circunstancia que la sustente sea probable. Finalizando este punto, señaló el fiscal que el planteo de nulidad del allanamiento ordenado como consecuencia 6
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Causa N° 7082 -Sala IPAZ, Jesús María s/recurso de casación
Cámara Nacional de Casación Penal
directa de la intervención telefónica deviene abstracto, toda vez que al no ser nula tal medida, no existen motivos para declarar inválido el registro efectuado y el secuestro logrado en tal ocasión. En cuanto al agravio de falta de logicidad de la sentencia, dada a entender por el defensor por la inexistencia de pruebas concretas que pudieran generar al tribunal certeza sobre el suministro de drogas de Paz a Gould, ni a título gratuito ni oneroso, es dable destacar -dijo- que del recurso intentado surge que bajo la invocación de fundamentación contradictoria que se atribuye al fallo, se intenta revisar el modo en que el a quo evaluó la prueba reunida en uso de sus facultades exclusivas. No obstante, en lo que se refiere a la alegada arbitrariedad, consideró que las argumentaciones esgrimidas tendientes a demostrarla sólo evidencian una opinión diversa sobre la cuestión tratada y resuelta, mientras que la decisión impugnada suficientes
cuenta que
con
fundamentos
impiden
su
mínimos,
necesarios
descalificación
como
y
acto
jurisdiccional válido. Ello es así, a su juicio, porque el recurrente no demuestra los defectos del pronunciamiento que pondrían en evidencia transgresiones a las reglas de la sana crítica. Por último, señaló el fiscal que tampoco deberían tener acogida favorable los planteos del recurrente relativos a que la escasa cantidad y la baja concentración de sustancia secuestrada impediría que sea considerada estupefaciente, en 7
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los términos del art. 77 C.P., por la falta de afectación al bien jurídico protegido y que, aun cuando así se la considere, el tribunal debió haber encuadrado la conducta de Paz no en la figura de tenencia simple, sino en el tipo atenuado del art. 14, segundo párrafo, de la ley 23.737, por haberse comprobado que la tenencia era para consumo personal. Ahora bien -expresóes cierto que mediante la pericia ordenada durante el debate se determinó que la droga secuestrada apenas alcanzaba a superar una dosis umbral. Sin embargo, la defensa exige una condición más para la comprobación del delito, consistente en que se pueda cuantificar la pureza del alcaloide, extremo que la ley no requiere para que se dé por acreditado el hecho delictivo.
Por
su parte, para aplicarse la figura atenuada que pretende el recurrente es necesaria la verificación de un inequívoco destino de uso personal por parte del tenedor. Si bien en autos la cantidad de
droga
incautada
es
escasa,
no
puede
soslayarse
la
circunstancia de que se encontraba fraccionada -distribuida en tres envoltorios-, por lo cual no surge claramente que
podría
haber sido consumida sólo en una oportunidad. 4°) Que, superado el trámite previsto por el art. 468 del C.P.P.N., y hecha la deliberación que exige el art. 469 idem, se plantearon y votaron las siguientes cuestiones: Primera: ¿Ha
mediado
sancionadas
inobservancia con
nulidad
o
de
disposiciones
errónea
aplicación
procesales de
la
ley
sustantiva? Segunda: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
8
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Causa N° 7082 -Sala IPAZ, Jesús María s/recurso de casación
Cámara Nacional de Casación Penal
PRIMERA CUESTIÓN: a) El primer agravio traído a la instancia por la defensa particular, atañe al planteo de nulidad del auto que ordena la intervención del teléfono celular de Jesús María Paz y los procedimientos que son su consecuencia, por no hallarse aquél debidamente fundado. Al
respecto
corresponde
señalar que dicho agravio fue contestado en la sentencia en el sentido de que el art. 236 del C.P.P.N. requiere auto fundado para intervenir las comunicaciones telefónicas, y que por ello debe tratárselo dentro de un marco de razonabilidad, debido al criterio restrictivo que en materia de nulidades emana del ordenamiento
ritual.
Tal
requisito
se
propone
evitar
una
manifiesta arbitrariedad en las decisiones judiciales, pero no implica que el juez, al dictar su resolución, deba volcar en ella una profunda descripción del proceso intelectual que lo lleva a decidir. En el caso, el juez instructor hizo suyos los fundamentos de la fuerza policial requirente, por cuanto de las investigaciones
previas
surgían
sospechas
de
la
probable
comercialización de estupefacientes por parte del imputado. Por lo expuesto, entendió el tribunal a quo que está cumplido el recaudo
de
motivación
suficiente
y,
por
tanto,
el
auto
cuestionado por la defensa es válido tanto como los allanamientos ordenados en consecuencia, aprovechando la información obtenida como resultado de la intervención telefónica. b) En lo atinente a la venta de estupefacientes 9
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a Gould, expresó el fallo que durante la audiencia de debate se exhibió un video mediante el cual se observa a Paz en diálogo con Gould, del cual se pudo inferir una supuesta “transa” de estupefacientes. El tribunal entendió que lo observado no constituía prueba de cargo suficiente para tener por acreditada la venta de estupefacientes por la que Paz fue acusado. Asimismo, se pronunció en el sentido de que una sentencia condenatoria requiere elementos de certeza suficiente; por ello, quedó planteada una duda razonable sobre el carácter del suministro, y haciendo aplicación del principio consagrado en el art. 3° del C.P.N.N., consideró que tal conducta debía ser encuadrada en la figura de suministro de estupefacientes a título gratuito (art. 5°, inc. e, ley 26.052). c) De otra parte, el tribunal sostuvo que no cabían dudas de la existencia de estupefacientes en el domicilio de Paz, desde que fueron encontrados en la habitación que utilizaba
como
dormitorio.
No
obstante,
itió
que
la
investigación efectuada por la prevención exhibía déficit en cuanto a que la droga fuese tenida con fines de tráfico ilícito. Así, el oficial Luis Lúquez declaró que de acuerdo con información “de calle”, Paz sería proveedor de estupefacientes, pero ello nunca se habría comprobado. La intervención al teléfono celular del imputado permitió apreciar la preocupación de Paz orientada más a conseguir estupefacientes para su consumo, que en ofrecerla para la venta. Si a ello se suma que en el allanamiento de su
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Causa N° 7082 -Sala IPAZ, Jesús María s/recurso de casación
Cámara Nacional de Casación Penal
domicilio -si bien de la peritación conjunta ordenada en la audiencia de debate resulta que la cocaína estaba mezclada con otros elementos no prohibidos en la escasa cantidad
secuestrada
(3,04 grs.), distribuida en tres envoltorios y con una muy baja concentración que apenas alcanza a superar una dosis umbralno se incautó elemento alguno para pesar, aligerar, fraccionar o embalar la droga, no es posible arribar
-según el a quo- a
un pronunciamiento de certeza en cuanto a que la droga estuviera destinada a ser comercializada. Por tanto, resolvió que, no habiéndose probado la finalidad de comercialización requerida por la figura de tráfico de estupefacientes, así como tampoco que la droga estuviera destinada a consumo personal, cabía calificar la conducta como tenencia simple (art. 14, primer párrafo, de la ley 23.737). d) El señor juez Otmar O. Paulucci votó en disidencia.
En
primer
lugar,
con
relación
a
la
venta
de
estupefacientes a Pablo Andrés Gould, porque lo observado en el video traído como elemento de cargo no constituye prueba suficiente que acredite la venta de estupefacientes por parte del imputado a Gould. Además, el estupefaciente secuestrado en poder de Gould difiere en su composición química con el material secuestrado en el domicilio de Paz, por lo que no existe identidad material entre ambos secuestros en cuanto a dicha composición. En segundo lugar, en lo atinente a la tenencia de estupefacientes con fines de comercialización, porque de las peritaciones realizadas a la sustancia
secuestrada en el domicilio de Paz 11
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no se llegó a establecer con certeza la existencia de una dosis umbral. La presencia de cocaína en un pequeño porcentaje impide afirmar certeramente que el material secuestrado tenga capacidad toxicomanígena, es decir, que sea susceptible de producir dependencia física o psíquica, en los términos del art. 77 C.P. En
consecuencia,
consideró
que
no se halla acreditada la
materialidad de la tenencia de estupefacientes en el domicilio del imputado. Para este magistrado existió en esta causa un estado de sospecha respecto de la participación de Paz; sin embargo, los elementos de prueba traídos al debate no permitieron superar dicho estado, por lo que no se pudo arribar a la certeza absoluta de que el nombrado hubiera participado de alguna manera en la entrega de estupefacientes a Gould, lo que conduce a la absolución del imputado; y respecto de la tenencia del material secuestrado en el domicilio, correspondía su absolución por no hallarse acreditada la calidad de estupefaciente, en los términos del art. 77 del C.P.
e) Consta de autos (fs.1/15) que la policía de la provincia de Santa Fe informó al juez federal de Rosario que había iniciado tareas investigativas tendientes a establecer si “un tal Jesús Paz” se dedicaría a la comercialización de estupefacientes (cocaína), para lo cual se indicaron aquellas tareas (fs.1). Enterado, el magistrado requirió a la autoridad preventora
que
profundizara
la
pesquisa,
postergando
“la
detención de personas o el secuestro de estupefacientes a fin 12
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Causa N° 7082 -Sala IPAZ, Jesús María s/recurso de casación
Cámara Nacional de Casación Penal
de no comprometer el éxito final de la investigación (conforme art. 33 de la ley 23.737)” -fs.2-. Del “reporte” policial de las aludidas tareas surge que se pudo establecer la identidad del sospechoso -Jesús María Paz- y su domicilio -Tortugas N°979, Amstrong-, además de que el 26-03-04, a las 21 aproximadamente, se montó un servicio de vigilancia de la finca. A las 22.55, el agente Luis Marcelo Lúquez comunicó por vía radial que al lugar había llegado un vehículo -cuyas características y patente (DFI 538) suministró- del que descendió una persona del sexo masculino, la que se entrevistó con Paz y ambos realizaron maniobras -que detalló- que podrían importar una compraventa de estupefacientes. Seguido el vehículo del presunto comprador, éste realizó maniobras
sospechosas, por lo que se lo interceptó,
momento en el que se advirtió que era presa de gran nerviosismo. Por ello, en presencia de testigos, fue requisado, acto del que resultó el secuestro de un envoltorio que contendría, por su aspecto, cocaína. El aprehendido resultó ser Pablo Andrés Gould. Ante la presunción de que este último había comprado la droga a Paz, se intensificó la investigación de sus actividades y se supo que se movilizaba en un automotor y dos motocicletas que había adquirido recientemente, que trabajaba en una fábrica de 13
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su ciudad de residencia y que percibía un sueldo no superior a $900. También se determinó que
utilizaría para delinquir el
teléfono celular 03471-15510867. Asimismo, se aclaró que se habían obtenido filmaciones de la entrevista entre Paz y Gould y de la vivienda del primero. Por fin, se hizo hincapié en que las dificultades -derivadas principalmente de que en una pequeña población, como Amstrong, era difícil mantener una vigilancia encubierta y filmar los movimientos de Paz- aconsejaban como medio
más
idóneo
estupefacientes
para la
comprobar
el
interceptación
presunto y
tráfico
escucha
de
de sus
conversaciones telefónicas (fs.4/13). Con sustento en el pedido policial y los elementos de prueba arrimados con él, el juez de instrucción ordenó la intervención del servicio telefónico aludido,
la
escucha
de
las
conversaciones
grabadas
y
su
transcripción (fs.15). En las condiciones que se acaban de anotar resulta palmaria la suficiente motivación del auto a fs. 15, pues esta última, como se tiene dicho, “configura una legalidad
a observar
dentro de un marco de razonabilidad; ...no se requiere semiplena prueba de culpabilidad de la persona que debe soportar la intervención telefónica, en tanto ello equivaldría a exigir que los jueces conociesen el resultado de las medidas investigativas que ordenan, las que precisamente parten de un campo de ignorancia que están destinadas a eliminar. En este sentido, basta con que la decisión se funde en circunstancias concretas que permitan sospechar que mediante el teléfono cuya intervención se ordena 14
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Causa N° 7082 -Sala IPAZ, Jesús María s/recurso de casación
Cámara Nacional de Casación Penal
se
efectuarían
estupefacientes,
llamadas
vinculadas
con
las
conducirían
a
que
el
tráfico
establecer
de
dichas
actividades delictivas (esta Cámara, S.III, causa N°4940, reg. N° 411/04, “Herrera, Raúl A. s/rec. de casación”, del 12/06/04). Esto último es lo que ha ocurrido en autos, pues la orden de intervención actuaciones
telefónica sumariales
halló que
le
suficiente
respaldo
precedieron,
a
las
en
las
que
el
magistrado instructor se remitió expresamente y que constituyen motivación bastante del auto respectivo (esta Sala, últimamente, causa N°7876, reg. N°10.079, “Palacios, Alberto M. y otros s/recurso de casación”, rta. el 19-02-07), el que se erige en satisfactorio de las exigencias de los arts. 123 y 236 del C.P.P.N. por ser un ejercicio racional y mesurado de las facultades investigativas otorgadas a aquel magistrado por el ordenamiento ritual. Se descarta, por tanto, la nulidad del auto de fs. 15 y la de los actos procesales que de él dependen planteada por la defensa particular.
f) En cuanto al suministro de estupefacientes a Gould por parte de Paz -el que fue considerado gratuito por aplicación del principio in dubio pro reo-, las probanzas acumuladas en el proceso y su lógica valoración por parte del voto mayoritario del fallo abren paso a la licitud de sus conclusiones. En efecto, el imputado -que era investigado con autorización judicial por su presunta intervención en el tráfico ilícito
de
estupefacientes,
derivada 15
de
información
de
-//-
inteligencia y de su sospechosa prosperidad pese a sus magros ingresos (tenía casa, un moderno automóvil y dos motocicletas, su mujer no trabajaba y debía alimentar una hija)- fue observado y filmado durante una entrevista con el prenombrado Gould que, según los policías intervinientes, exhibía las características usuales de un pasamanos de estupefacientes. Además, seguido el receptor por los agentes sin solución de continuidad, fue interceptado y se le secuestró un envoltorio con cocaína, razón por la cual se muestra lógica la inferencia de los magistrados sentenciantes en el sentido de que tal envoltorio fue recibido por Gould de manos de Paz en la entrevista observada y filmada en un video que fue exhibido durante el debate. Por lo dicho, bien pudieron los jueces de la mayoría formarse la certera convicción de que la sustancia estupefaciente hallada en poder de Gould le había sido suministrada por el acusado, aunque un tercer magistrado hubiese optado por dudar de este hecho, desde que su hesitación
aparece derivada más de la apreciación
subjetiva de los elementos de juicio que de una objetiva evaluación de ellos. Por tanto, el recurso -que se apoya sustancialmente en el criterio disidente- no demuestra la arbitrariedad sino el disenso con lo resuelto, el que no alcanza para destituir al pronunciamiento por ilogicidad manifiesta o apartamiento de las reglas de la sana crítica racional. g) Opone la defensa la atipicidad de la conducta de Paz -consistente en la tenencia de tres envoltorios con poco más de tres gramos de peso, en los que se comprobó una exigua cantidad de cocaína mezclada con bicarbonato y anestésico- porque no se determinó que el estupefaciente alcanzara para preparar una dosis umbral, razón por la cual no media afectación del bien jurídico protegido.
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Causa N° 7082 -Sala IPAZ, Jesús María s/recurso de casación
Cámara Nacional de Casación Penal
El voto de mayoría de la sentencia impugnada considera que la cantidad de cocaína concentrada en las muestras 1,2 y 3 poco supera una dosis umbral; el disidente, en cambio, estima que no se alcanzó a determinar con certeza esa dosis, lo que impide afirmar que se haya secuestrado estupefaciente, conforme con la definición del art. 77 del Código Penal. Del acta de debate (especialmente, de fs. 747) surge que los peritos concluyeron, “en forma conjunta y por unanimidad, ...: Que la muestra 1 tiene un 3%, la muestra 2 y 3 un 2%, la muestra 2/2 un 3,8 % y la muestra 3/3 un 5,6 % de cocaína, puesto que contienen 0,025 grs., 0.019 grs., 0.019 grs., 0.037 grs. Y 0.056 grs., respectivamente. De ello se infiere que respectivamente se puede preparar entre: -0,25 y 0,50 dosis umbrales con la primera; -entre 0,19 y 0,38 dosis umbrales con la segunda y la tercera...”. Se advierte, por lo tanto, que el porcentaje de droga que compone la mezcla no alcanzaría a una dosis umbral, tal como lo sostiene el recurrente y el voto en disidencia, razón por la que no se vería afectada potencialmente la salud pública, bien jurídico que tutelan las figuras de tenencia previstas en la ley 23.737. Al respecto se tiene dicho “que no es la escasa cantidad del estupefaciente secuestrado la que determina la atipicidad de la conducta, sino que es preciso además establecer, a ese fin, si la cocaína mezclada ..., por escasa que hubiese sido, era susceptible de producir dependencia física o psíquica (art. 77 del C.P.)”, extremo que debe determinarse en cada caso 17
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(esta Sala, causa N°4146, reg. N°5242, “Colque, José Luis s/recurso de casación”, rta. el 23/08/02). Tal exigencia no ha podido ser fehacientemente satisfecha en este proceso, desde que la exigua concentración de cocaína en la mezcla ha impedido establecer la existencia de, al menos, una dosis umbral, con lo cual no se ha podido determinar la aptitud tóxica de la droga incautada y, por tanto, no ha quedado acreditado suficientemente el
corpus
delicti
(esta
Sala,
“Navamuel,
Rodrigo
Sebastián
causa
N°6914,
s/recurso
de
reg.
N°8826,
casación”,
del
11-05-06, entre otras). h) En virtud de lo expuesto, ha de responderse a esta primera cuestión planteada en el sentido de que no ha mediado inobservancia de disposiciones procesales que determine la nulidad de actos procesales, incluida la sentencia; y que, en cambio, medió yerro de aplicación de la ley sustantiva al aplicarse el tipo del art. 14, primera parte, de la ley 23.737 cuando
no
está
determinada
fehacientemente
la
calidad
de
estupefaciente del material secuestrado en el domicilio del imputado Jesús María Paz. SEGUNDA CUESTIÓN: En virtud de la forma en la que ha sido resuelta la anterior, y de conformidad con los arts. 471
-a
contrario
sensu-,
470,
530
y
531
del
C.P.P.N.,
corresponderá rechazar parcialmente el recurso de casación deducido en cuanto a los agravios dirigidos contra la parte del
18
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Causa N° 7082 -Sala IPAZ, Jesús María s/recurso de casación
Cámara Nacional de Casación Penal
pronunciamiento recurrido que condena a Jesús María Paz como autor penalmente responsable del delito de suministro gratuito de estupefacientes a Pablo Andrés Gould; y casar, en forma parcial, dicho fallo en cuanto condena al mismo acusado por su autoría en el delito de tenencia de estupefacientes (art. 14, primer párrafo, de la ley 23.737) habidos en el allanamiento a su domicilio, infracción por la cual será absuelto libremente, sin costas. Con arreglo a la incidencia que en la sanción ha tenido el concurso con el delito que será detraído del título condenatorio, y con ajuste a las razones no cuestionadas que la sentencia de instancia ha expresado para la individualización de la pena, habrá de reducirse la privativa de la libertad a un año y cuatro meses de prisión, la que atento al cómputo obrante a fs. 754, se dará por cumplida con el tiempo hasta el momento sufrido por el acusado en prisión preventiva. Por ello, y a mérito del acuerdo obtenido, el Tribunal RESUELVE: 1°) Rechazar parcialmente el recurso de casación de fs.769/785. en cuanto está dirigido contra la condena impuesta a Jesús María Paz por suministro de estupefacientes a Pablo Andrés Gould. 2°) Casar parcialmente dicha sentencia; absolver libremente de culpa y cargo al nombrado Jesús María Paz del delito de tenencia simple de estupefacientes (art. 14, primer párrafo, de la ley 23.737); y, en definitiva, condenarlo como
19
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autor penalmente responsable de suministro de estupefacientes a título gratuito, a las penas de un año y cuatro meses de prisión -la que se da por compurgada con el tiempo sufrido en prisión preventiva- y multa de pesos ciento cincuenta ($150), además del pago de las costas del proceso, con excepción de los correspondientes a esta instancia (arts. 29, inc. 3° y 45 del C.P. y 5°, inc. “e”, de la ley 23.737). Regístrese, adelántese la orden de libertad por vía de fax al tribunal de origen, notifíquese y, oportunamente, devuélvase a su procedencia.
FDO. RAÚL R. MADUEÑO, LILIANA E. CATUCCI Y JUAN C. RODRÍGUEZ BASAVILBASO. ANTE MÍ: Javier Reyna de Allende. Secretario de Cámara
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