2. Instituciones De Derecho Procesal Civil. Piero Calamandrei 656os

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de orden técnico, hablan del mundo jurídico como si sus esquemas mentales viviesen en el mismo externamente, al igual que criaturas vivas. En realidad, en el mundo externo existen solamente como datos históricos, perceptibles con los sentidos, la ley positiva (un determinado Código; un determinado artículo escrito en aquel Código) y el concreto obrar práctico de los hombres obligados a observar aquella ley: y para establecer si el comportamiento tenido por los mismos corresponde o no corresponde en concreto a lo abstractamente querido por la ley, es necesario hacer un razonamiento basado sobre La confrontación entre el hecho específico legal y el hecho específico real, al fin del cual, si se observa que estos dos términos coinciden, se deberá llegar a la conclusión de que, en el momento en que se ha verificado en la realidad un hecho similar al formulado en hipótesis por la norma, en aquel mismo momento se debe considerar como nacido el mandato concreto preanunciado en la norma y, por consiguiente, a aquel momento se deben hacer remontar los efectos jurídicos. Poco esfuerzo es necesario para comprender que no es siempre fácil establecer, en las innumerables y variadísimas configuraciones que pueden asumir en la realidad las relaciones humanas, cuál es la norma que se ajusta al caso y cuál es el comportamiento concreto que para aquel caso corresponde a la voluntad de la ley. ' Aun cuando las disposiciones legales sean numerosas y precisas, no es posible que para cada caso que se pretoTógict^pa" sen ^ e en I a realidad, se encuentre ya dispuesta, en aquera individua- Qa especie de gran casillero de hipótesis típicas que es A lizar el mandato.

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el derecho positivo, una norma especial que se adapte exactamente a tales circunstancias; para llegar a colocar el caso en la casilla apropiada no basta conocer exactamente el significado de las normas escritas en los artículos sino que puede ser necesario combinar entre sí varias disposiciones y sacar de esta combinación el prin-

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cipio jurídico, en ellas implícito, aplicable a aquél. Este trabajo de interpretación de la ley no es siempre fácil: se comprende, por consiguiente, que puede verificarse en la realidad una disparidad de opiniones y, por consiguiente, una situación de falta de certeza acerca de las consecuencias jurídicas que nacen de un determinado hecho, especialmente cuando están frente a frente dos interesados en conflicto, cada uno de los cuales tiende no solamente a dar del hecho la versión que más le favorece, sino también a interpretar el derecho en modo de sacar de él consecuencias concretas favorables a su interés individual. Aquí comienza, frente a esta situación de falta de certeza o de disentimiento en torno a la existencia y a las consecuencias de un concreto precepto jurídico, la función del juez: la cual se manifiesta, ante todo, en aquella primera fase que más propiamente se llama cognición o juicio, en declarar oficialmente la certeza del derecho incierto o controvertido. Esta declaración jurisdiccional de certeza del derecho tiene una finalidad esencialmente práctica: no se Declaración r jurisdiccional trata de interpretar las leyes en abstracto, por mero in- de certeza dei terés científico (como podría hacer el jurista que comenta las leyes en un Tratado), sino en declarar la certeza del precepto ya individualizado mediante el cual la ley regula en concreto una relación de la vida social ya en acto. También el juez, como se verá con mayor claridad en el momento oportuno, debe hacer un razonamiento a tal fin: y se suele, en efecto, esquematizar la sentencia del juez, como la conclusión de un silogismo (el llamado silogismo judicial), del cual la norma jurídica constituiría la premisa mayor, y el hecho la premisa meñor ( " ) . En realidad, el trabajo lógico que el juez debe realizar para llegar a su conclusión, es mucho más ( M ) Véase, por ej., BECCARIA, Dei delitti e delle pene, § 4.

derecho.

Juez-

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complicado de lo que pueda hacer suponer este esquema lógico: la parte más delicada de la operación mental del juez no es la de sacar la conclusión de las premisas ya establecidas, sino la de encontrar las premisas y saberlas poner entre sí en tal relación que se aprecie perfecta coincidencia entre la hipótesis abstractamente formulada por la norma y el hecho específico real ( " ) . Lógicamente, el razonamiento que debe hacer el juez es, si bien con mayor dominio y precisión técnica, el mismo a través del cual el obligado, casi instintivamente, se da cuenta de encontrarse en una situación de hecho prevista por la ley, debiendo, por esto, tener en concreto un cierto comportamiento (cuando yo entro en la librería y, en compensación del libro que compro, pago espontáneamente el precio, obro de esta manera porque sé que me encuentro en una situación de hecho, calificada como compra-venta, de la cual la ley hace surgir a cargo del comprador la obligación de comportarse así). Pero, entre el razonamiento del obligado y el del juez, hay, sin embargo, una fundamental diferencia: que mientras el primero se encuentra frente a un concreto precepto dirigido a él mismo para regular su actividad, el juez declara la certeza de un precepto concreto dirigido no a él, sino a los sujetos de la relación controvertida, y que trata de regular no la actividad de él como juzgador, sino la actividad de los justiciables. El juez, en suma, en esta primera fase de la jurisdicción, considera la ley y los hechos con los cuales la misma debe ser puesta en relación solamente como objeto de su conocer, pero no como regla de su operar: observador imparcial de la conducta ajena, se encuentra más allá y por encima de la relación a decidir, que ( u ) Véase CALOGERO, La lógica del giudice e il suo controllo in cassazione (Padova, 1 9 3 7 ) ; C A L A M A N D R E I , II giudice e lo storico (en Riv. dir. proc. civ., 1939, I, 105).

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considera como tema de investigación y de estudio, re- Ejecución de construyendo, a guisa de historiador, la forma en que iación ydeP£ ley ' se ha desarrollado, en aquellas circunstancias, la actividad de los interesados y el modo en que habría debido desarrollarse para ser conforme a la ley. Se realiza así la típica operación del juzgador que se llama la aplicación de la ley, que ha de considerarse como muy distinta, por precisión del lenguaje técnico, de la ejecución u observancia de la ley. La ley, o sea la concreta voluntad que de la misma se individualiza cuando los hechos de la realidad corresponden a su hipótesis, puede ser ejecutada o bien observada solamente por aquel al cual se dirige el precepto, esto es, como suele decirse, por el destinatario del precepto jurídico: ejecutar o sea observar la ley, significa tener aquel comportamiento práctico que corresponde en concreto al mandato de la ley. Aplicar la ley significa, en cambio, encontrar cuál es la norma jurídica que mejor se adapta y que está en o con las circunstancias del caso concreto y, como consecuencia, establecer la certeza respecto de cuál es el comportamiento que otros habrían debido tener en concreto, en ejecución de aquella norma. Si yo, obedeciendo a la norma que manda al comprador pagar el precio, pago el precio de la cosa que he comprado, ejecuto la ley, en cuanto me comporto tal como ella me ordena comportarme; si el juez, habiendo obtenido la certeza de que quien ha adquirido una cosa no la ha pagado, declara que éste se encuentra obligado a pagar el precio, aplica la ley en cuanto califica y regula de conformidad con la ley, el comportamiento ajeno. Como conclusión de esta operación de aplicación de la ley al hecho, el juez proclama cuál es el mandato concreto que regula el caso controvertido: esta proclamación oficial, en virtud de la cual la opinable conclusión de un razonamiento se transforma en individualizada voluntad de la ley, es lo que distingue a la decía-

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La declara-raci¿n jurisdiccional de certeza del dictamen, no oficial

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siempre discutible, de un jurista privado. 1 amblen ei c

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juez, hasta tanto que se desarrolla la operacion de juzgar, se sirve de los mismos instrumentos lógicos de los que se sirve el abogado que quiere demostrar la razón de su cliente, o el jurisperito que responde a quien le pide un consejo; y también el juez, como todo hombre que razona, está sujeto a equivocarse. Pero cuando ha llegado a la conclusión de su razonamiento, y cuando todos los medios ofrecidos por el proceso para controlar que la misma es exacta han sido agotados, en un determinado momento, ésta se desvincula de sus premisas lógicas y adquiere, independientemente de ellas, autoridad de cosa juzgada. Este pasaje en cosa juzgada significa que, en un determinado momento, la declaración de certeza del juez se hace legalmente indiscutible: no vale ya por la exactitud ni por la fuerza persuasiva de su motivación lógica, sino que vale porque la misma constituye, como la ley de la cual es individualización, un acto oficial de voluntad, esto es, un mandato de autoridad (C.c., art. 2909). Ahora la ley abstracta se ha individualizado por obra del juez, en aquella declaración de certeza: no se ite ya, al respecto, ni falta de certeza ni contienda entre los sujetos de la relación declarada cierta; así como la ley vale, mientras está en vigor, no porque su contenido corresponda a la justicia social, sino únicamente por la autoridad de que está revestida (dura lex, irrevoca t>111- sed lex), así también la declaración jurisdiccional, una acto

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dad del fallo.

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vez que ha pasado en cosa juzgada, vale, no porque sea justa, sino porque tiene, para el caso concreto, la misma fuerza de la ley (lex specialis). A un cierto punto, no es ya legalmente posible entrar a examinar si la sentencia corresponde o no a la ley: la sentencia es la ley, y la ley es lo que el juez ha proclamado como tal. Pero con esto no se quiere decir que el pasaje en cosa juzgada

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de la declaración de certeza cree el derecho: la declaración de certeza, en el sistema de la legalidad, tiene siempre carácter declarativo, no creativo del derecho, en cuanto el juez, con su sentencia, proclama, como ya querido por la ley, desde el momento en que se ha verificado en la realidad, el hecho específico concreto, aquel mandato que él se limita a reconocer y a poner en claro, § 20. LOS DOS MOMENTOS DE LA JURISDICCION: B) LA EJECUCION FORZADA

La individualización de la ley mediante la declaración jurisdiccional de certeza, elimina para siempre toda posibilidad legal de falta de certeza o de discusión respecto de aquello que es el derecho del caso concreto; pero, una vez declarado cierto el mandato, es todavía posible que el mismo permanezca prácticamente sin ejecutar. Resuelto, a través de la fase de la jurisdicción que se llama la cognición, el problema de la certeza del derecho, queda abierto el problema de la ejecución práctica del derecho declarado cierto. Una vez que se ha llegado a la declaración oficial de certeza, puede ocurrir que la conducta del obligado se ajuste, sin más, a tal precepto; pero puede también ocurrir que la ejecución voluntaria no sea posible, o que el obligado deliberadamente se niegue a obedecer el mandato ya indiscutible. En este caso ¿de qué modo asegura el Estado la observancia del derecho? Responde a esta pregunta aquella fase ulterior de la función jurisdiccional que se llama la ejecución forzada. La denominación de jurisdicción recuerda etimológicamente (iuris dictio) la fase de declaración de certeza, a través de la cual el Estado dicit ius, esto es, declara la certeza, mediante aquel procedimiento lógico que más arriba hemos analizado, acerca de cuál es el mandato individualizado que regula el caso concreto: incluso en un tiempo se enseñaba que la función jurisdiccional se

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agota en el "juzgar", esto es, en la sola fase de cognición (iuris dictio in sola notione consistit), y de esta preferencia dada por la doctrina al estudio de la fase jurisdicción^ declaración de certeza, subsisten todavía huellas en e n 6 e n t ido amplio. i terminología usual, la cual comprende también los órganos de la ejecución, bajo la denominación, que en rigor de término sería apropiada sólo para el momento de la cognición, de órganos judiciales. Actualmente, sin embargo, no obstante que algunos continúen empleando la palabra jurisdicción en su restringido significado etimológico, esto es, como limitada a indicar solamente la actividad de juzgar, que la misma agota en la fase de cognición ( 19 ), el uso común, seguido también por el nuevo Código, emplea tal palabra en sentido más amplio que el originario, comprendiendo en ella no sólo la declaración de certeza, sino también la ejecución forzada; en este sentido se emplea aquí tal expresión ( 2 0 ). La función jurisdiccional comprende, pues, en el sistema de la legalidad no sólo la actividad que el Estado realiza para aplicar la normal general y abstracta, ya existente, al caso concreto y para poner en claro el mandato individualizado que de ella nace, sino también la actividad ulterior que el Estado lleva a cabo para hacer que este mandato concreto sea prácticamente observado (en sí mismo, o en el precepto sancionatorio que toma su puesto), también en caso de necesidad, con el empleo de la fuerza física, dirigida a modificar el mundo exterior y a hacerlo corresponder a la voluntad de la ley. Puede parecer que, desde el punto de vista filosófico, entre la actividad de cognición que conduce a la a

(1U) Véase C A R N E L U T T I . Sistema, I , ns. 38 y sigtes. i20) También el C. c., libro De la tutela de los derechos, comprende la ejecución forzada bajo el concepto de tutela jurisdiccional, y considera la función ejecutiva como actividad jurisdiccional: arts. 2907 y sigtes.

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declaración de certeza del mandato individualizado, y la actividad de ejecución forzada, que traduce este mandato en modificaciones prácticas del mundo exterior, exista una cierta diferencia: el juez, para llegar a la declaración de certeza, debe, sobre todo, ejercer una actividad de historiador y de lógico, debe conocer más bien que obrar, y el derecho que declara cierto es para él, como se ha dicho, objeto de estudio más que regla de su obrar; mientras el ejecutor debe, sobre todo, obrar, poniendo en actuación los medios destinados a afirmar, incluso mediante la fuerza, el derecho contra los reacios. Y, sin embargo, tanto el conocer del juez como el obrar del ejecutor, se encuentran en la jurisdicción reunidos por la unidad del fin, de modo que el primero no es pura contemplación, sino que se puede considerar como preparación del segundo, y éste, viceversa, como continuación del primero. El fin último de la jurisdic- dicción y de ción en toda manifestación suya es el de la observancia práctica del derecho: el razonamiento hecho por el juez en el proceso de cognición no vale como enunciación de verdad teórica, sino como proclamación práctica de un mandato que debe ser obedecido; y si tal proclamación no basta a hacer que el mandato sea prácticamente observado, quiere decir que la fase de cognición no ha bastado a agotar los fines de la justicia, para el logro de los cuales es necesario que la actividad jurisdiccional prosiga hasta imponer, incluso con la fuerza, aquella observancia del derecho que la simple declaración de certeza no ha logrado obtener. La declaración de certeza aparece, pues —en todos aquellos casos en que la misma no basta para obtener, por la sola virtud de la proclamación de autoridad en ella contenida, la observancia del derecho— como premisa y como condición para poder pasar, en la fase de ejecución, al empleo práctico de la fuerza. No se debe a la casualidad el que la justicia se presente simbólica-

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mente provista de la balanza y de la espada. La defensa del derecho que el Estado realiza a través de la jurisdicción, no se agota en los razonamientos del juez; y a fin de que éstos puedan traducirse en realidad, es necesario que, detrás de la balanza del juzgador, vigile la espada del ejecutor. Pero, viceversa, la espada del ejecutor no puede moverse si antes el juez no ha pesado imparcialmente las razones de la justicia, iies deacert£ Es, por consiguiente, interesante aclarar el modo en 116 se encuentran y se sueldan entre sí, a mitad del das^e ejecu'^ ción forzada recorrido, en el camino de la jurisdicción, estos dos momentos de la declaración de certeza y de la ejecución. Se puede, desde luego, observar, que, para alcanzar los fines de la jurisdicción, no es necesario que a toda declaración de certeza siga la ejecución forzada. Al pasar revista a los varios tipos de garantía jurisdiccional, hemos visto que la declaración de certeza que se puede obtener a través de una decisión del juez, puede servir para tres fines diversos: mientras, en ciertos casos (§ 15), la declaración de certeza tiene por objeto la ya realizada transgresión del precepto primario, y la consiguiente entrada en vigor del precepto sancionatorio determinante de los medios prácticos que el Estado se compromete a poner en práctica para restablecer la observancia del derecho, en otros casos, la declaración de certeza tiene por objeto el precepto primario no transgredido todavía, pero incierto (§ 16), o bien la existencia de las condiciones jurídicas exigidas a fin de que el Estado pueda ordenar un cierto cambio jurídico (§ 17). En estos dos últimos casos la garantía jurisdiccional es completa y se agota en la decisión: basta la decisión para garantizar la observancia del derecho, o sea, en el primer caso, para vencer la falta de certeza del precepto primario que constituía ya ella misma un peligro de transgresión, y, en el segundo caso, para operar aquel cambio jurídico que la ley conecta a la verificación de las con-

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diciones cuya certeza se ha declarado. En el primer caso, en cambio, como ya se ha dicho, la decisión, la llamada "condena", no basta ella sola (salvo que el obligado, para evitar la sanción con que la misma le amenaza, se determine, sin más, a cumplir voluntariamente la obligación declarada cierta en la condena) para alcanzar los fines de la jurisdicción, y hay necesidad, a fin de que la observancia del derecho quede restablecida, de una ulterior actividad jurisdiccional, de la cual la con- **

c°ndona

y la ejecución

dena, que mira al futuro, es, por decirlo así, el anuncio y la legitimación ( f l l ). Esta ulterior actividad jurisdiccional, que debe seguir a la condena a fin de que la sanción individualizada en la decisión pueda ser prácticamente puesta en obra en el mundo sensible, es la ejecución forzada: empleo por parte del Estado de la fuerza física, para traducir en realidad el mandato declarado cierto por medio de la decisión. Todas las garantías jurisdiccionales de que se ha hablado hasta ahora tienen este carácter común: que las mismas producen efectos en la esfera jurídica del individuo independientemente, y aun contra su voluntad. Mientras —en tanto que se permanece en el campo del derecho sustancial— la voluntad de cada individuo es soberana en la propia esfera jurídica (§ 12), la actividad jurisdiccional, en sus diversas formas, ejerce sobre el individuo una sujeción, en cuanto determina, por razón de autoridad, una invasión en la esfera jurídica individual y una modificación de ésta, obtenida sin tener en cuenta la voluntad del individuo titular. Pero esta invasión de la esfera jurídica individual y esta correspondiente sujeción, del individuo, es más o menos grave y penetrante según los casos: cuando la garantía ( A ) REDENTI, Profili, pág. 7 8 . "Las providencias de condena. .. están provistas por la ley de una autoridad particularísima, que podríamos llamar de legitimación para la ejecución".

forzada,

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consiste en la simple declaración de certeza (§ 16), el único efecto jurídico que de ello se hace sentir en la esfera jurídica individual es la sujeción a la cosa juzgada, esto es, la indiscutibilidad oficial del precepto declarado cierto, que quita al individuo toda posibilidad de poner en discusión la declaración de certeza (la sentencia de declaración de mera certeza que declara existente el derecho de mi acreedor, no modifica mi esfera jurídica, porque mi obligación existía aún antes de la declaración de certeza; pero introduce en la misma, con respecto a aquella relación jurídica, un elemento de certeza oficial que antes le faltaba y que constituye, de ahora en adelante, un nuevo límite puesto a mi libertad); cuando la garantía consiste en la declaración de certeza con finalidad constitutiva, la sujeción no está limitada a la certeza jurídica derivada del fallo, sino que se extiende también al cambio jurídico ordenado por la decisión, el cual introduce así en la esfera jurídica del individuo, una modificación a la que la voluntad del individuo no puede ni resistir ni sustraerse (el pronunciamiento que anula el matrimonio, modifica la esfera jurídica del cónyuge, en cuanto, al extinguir la relación matrimonial, hace desaparecer, independientemente de su voluntad, todos los derechos y los deberes a ella inherentes); cuando, en cambio, la garantía jurisdiccional consiste en la ejecución forzada, el condenado se encuentra sujeto, por efecto de la condena, no sólo a la certeza jurídica derivada del fallo, no sólo a los cambios jurídicos que los órganos ejecutivos ordenarán en conformidad con la condena, sino también a la fuerza física, que podrá ser puesta en práctica, por los órganos ejecutivos del Estado, sobre su persona y sobre sus bienes. Veremos oportunamente cómo la actividad ejecutiva puede consistir en el cumplimiento de autoridad, sobre el patrimonio del deudor, de actos de disposición, los cuales produzcan en él, con independencia de la vo-

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luntad del individuo, cambios jurídicos no necesariamente acompañados del uso de la fuerza física (los muebles pignorados se hacen indisponibles en virtud del apremio contenido en la pignoración, art. 492; el deudor pier- ART. 492. de la propiedad en virtud de la providencia por la que el juez de ejecución ordena la transferencia al adjudicatario del bien expropiado, art. 586; etcétera); pero, sin embargo, el carácter esencial de la ejecución forzada es ART - 586* precisamente éste: que los cambios jurídicos que la misma produce sobre la esfera jurídica del deudor no quedan nunca limitados al mundo jurídico, sino que están siempre precedidos, acompañados o seguidos de variaciones en el mundo sensible, de desplazamientos de cosas o de personas para efectuar los cuales pueda resultar indispensable el uso de la fuerza física. Para llevar a cabo la pignoración, el oficial judicial puede proceder, aún contra la voluntad del deudor, a la apertura de puertas o escondrijos; puede, para vencer la resistencia opuesta por el deudor, reclamar, si es necesaria, la asistencia de la fuerza pública (art. 513). La venta judicial ART* 513de los bienes lleva necesariamente a la desposesión material del deudor expropiado, y a poner en posesión al adjudicatario, con la posibilidad de recurrir a la fuerza (art. 608); la distribución entre los acreedores de las su- ART* 608' mas obtenidas de la venta, da lugar necesariamente a un traslado material de dinero; y así sucesivamente. De esta manera, mientras las decisiones pronunciadas con finalidad de simple declaración de certeza o con finalidad constitutiva agotan la función jurisdiccional y cierran el proceso, la decisión de condena cierra la fase de cognición, pero abre la de ejecución forzada. La coacción no puede ser puesta en práctica, sino en cuanto «xista una declaración de certeza que la autorice (título ejecutivo); y la forma normal y típica de título ejecutivo está constituida precisamente (art. 474) por las ART. 474. sentencias de condena. A través de la condena, con la

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cual el juez autoriza a los órganos ejecutivos para que apliquen la coacción, se opera la que puede denominar* se la conversión de la obligación en sujeción a la fuerza física: antes de la condena, el destinatario del precepto jurídico, era un obligado, a la activa y voluntaria colaboración del cual estaba confiado el cumplimiento de la obligación y, por consiguiente, la observancia del derecho; después de la condena, el mismo se convierte a n oo mo° utuioen un su biectus, pasivamente expuesto a la fuerza, la ejecutivo, voluntad del cual no tiene ya relevancia alguna frente a los medios coercitivos que, quiera o no quiera, el Estado pone en obra, contra él, sin tener para nada en cuenta su autonomía y la intangibilidad de su esfera jurídica. Hay otros casos en que nuestro ordenamiento permite al Estado introducirse coactivamente en la esfera jurídica del individuo y suprimirle, en interés público, el poder de disposición normalmente reconocido a su voluntad (se puede pensar, por ejemplo, en la expropiación por utilidad pública, o en la requisición de los bienes privados en tiempos de guerra: véanse arts. 834, 835, 838, 865 C. c.); pero la ejecución forzada jurisdiccional se distingue de todas las otras intervenciones caracteres de coactivas del Estado en la esfera individual, en cuanto la ejecución ' forzada juris- en ella la puesta en práctica de la coacción está dirigida dlccional.

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al objeto de reintegrar el derecho transgredido por quien en un primer tiempo estaba obligado a observarla. Cuando el Estado expropia un campo mío porque quiere hacer pasar por él la vía del ferrocarril que sirve al interés público, las medidas coercitivas que el Estado ejerce sobre mi patrimonio no constituyen, en este caso, una reacción contra una inobservancia del derecho cometida por mí con anterioridad. Este es, por el contrario, el carácter típico de la ejecución forzada jurisdiccional: que los actos realizados por el órgano ejecutivo sobre la esfera jurídica ajena, están dirigidos a alcanzar aque-

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líos mismos fines prácticos que habrían sido alcanzados si la voluntad del individuo titular de aquella esfera jurídica hubiera sido conforme al derecho. Hay, pues, en la actividad ejecutiva, una directa participación práctica de los órganos ejecutivos en el desarrollo y en la creación de nuevas relaciones jurídicas, bien diversas de la destacada construcción histórica de las relaciones jurídicas ya existentes, que es propia de la fase de cognición; pero el nexo que une estos dos momentos de la jurisdicción está determinado por la unidad del fin: el juez indaga sobre las relaciones jurídicas ajenas para obtener la certeza de las transgresiones del derecho ya ocurridas; el ejecutor opera sobre las relaciones jurídicas ajenas, para eliminar prácticamente las consecuencias de tales transgresiones. § 21. NOCION UNITARIA DE JURISDICCION

Después de haber pasado revista a los varios tipos de garantía jurisdiccional y a las dos fases (cognición y ejecución) en que puede escindirse la práctica de estas garantías, se trata ahora de individualizar en ellas cuál es el elemento constante y común, cuya presencia permite considerarlas como manifestaciones de una función única, distinta y recognoscible de las otras funciones de la soberanía. Se pensó en un tiempo que el carácter peculiar de la jurisdicción consistiese en el predominio del elemento lógico, en cuanto se tenía presente, sobre todo, la jurisdicción, fase de cognición (iurisdictio in sola notione consistit) y el silogizar del juzgador; pero este predominio, que no es del todo exacto ni siquiera en cuanto a la fase de cognición, no se encuentra en modo alguno en la fase de ejecución, en la que predomina el querer o el obrar práctico. Es verdad que, si se sigue cronológicamente el iter

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a través del cual se desarrolla la jurisdicción, se ve que la misma comienza en el conocer (conocer las leyes, conocer los hechos); pero después prosigue en el razonar sobre estos conocimientos y en el formular, como conclusión de este razonamiento, un mandato individualizado: es, pues, un conocer que desemboca en un acto de voluntad. Pero tampoco este mandato es, en todos los casos, el punto de llegada de la jurisdicción: puede ocurrir, en efecto, que en un momento posterior la jurisdicción se manifieste en poner en obra todos los medios prácticos idóneos para modificar también con la fuerza el mundo externo, en modo de hacerlo corresponder a aquella voluntad. Hay, pues, en este iter jurisdiccional, una sucesión (y a veces una combinación) de tres momentos: conocer, querer, operar. ¿Cuál es el carácter distintivo que une estos tres momentos y que permite considerarlos como diversos aspectos de una función única. Este carácter distintivo está representado, sobre todo, por el fin. Actividades similares, por el modo con que se realizan, a aquellas que son propias de los órganos judiciales, se pueden encontrar, como ahora se dirá, también en el ejercicio de otras funciones públicas; pero el carácter jurisdiccional está determinado por la finalidad que el Estado persigue a través del cumplimiento de las mismas, que es la de garantizar la observancia práctica del derecho objetivo. Que ésta es la finalidad perseguida por el Estado a través de la jurisdicción, resulta ya de cuanto se ha dicho precedentemente a propósito de los estrechos neta jurisdí? x o s ( * u e tienen lugar, en el sistema de la legalidad, ención. tre la función jurisdiccional y la legislativa. El Estado, en cuanto crea el derecho, establece en abstracto reglas de conducta que deben ser observadas por otros, esto es, por los ciudadanos en sus relaciones interindividuales. Pero si después los preceptos concretos que, según

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las circunstancias, nacen de estas normas, no son voluntariamente observados por aquellos respecto de los cuales se han individualizado (véase, anteriormente, § 11), entonces, a fin de que las leyes tengan un valor práctico, es necesario en un segundo momento poner en obra esta ulterior actividad, la cual sirve para garantizar que, cuando el derecho no es observado voluntariamente por aquellos a los cuales el mismo, con sus preceptos individuales, se dirige, el Estado provea a hacerlo observar con otros medios; la puesta en práctica de los cuales constituye precisamente la jurisdicción. Parece claro, si uno se fija en el modo en que está formulado y actuado el derecho en el sistema de la legalidad, que la función jurisdiccional persigue, también en el proceso civil, una finalidad eminentemente pública: si a través de la realización de las garantías jurisdiccionales, pueden llegar a encontrarse concretamente satisfechos los intereses individuales que el derecho tutela, el ejercicio de la jurisdicción mira, en primer lugar, a hacer prácticamente operativa la ley, esto es, a hacer que la voluntad del Estado, expresada en la ley,, sea respetada y obedecida. La satisfacción de los intereses individuales tutelados por el derecho, puede ser, para el Estado que istra la justicia, una finalidad mediata e indirecta; pero la finalidad primera que el mismo persigue en el sistema de la legalidad, es la de la observancia del derecho, sólo porque es derecho e independientemente de su contenido. De esta manera el Estado, a través de los jueces, se confirma a sí mismo, haciendo que su autoridad, del empíreo de las leyes abstractas, descienda al nivel de las vicisitudes humanas e intervenga con eficacia práctica en regular según las leyes la conducta de los ciudadanos: el Estado defiende con la jurisdicción su autoridad de legislador. Resulta oportuno recordar aquí la pugna que ha vuelto a presentarse en recientes polémicas entre aque-

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á e f b r e c h o 3 u e e n s e ** a n que la finalidad del proceso (incluso defensa° de P r o c e s o civil) es la actuación del derecho obje1 eubfeuvos?3 Y aquellos que consideran, por el contrario, que la finalidad del proceso debe situarse en la defensa de los derechos subjetivos ( 2 2 ). Esta discusión í 2 3 ), más bien que sobre el tema de la finalidad del proceso (en el cual, si se ha de hablar con propiedad, no se puede contemplar una finalidad única, sino más bien una pluralidad de finalidades, frecuentemente en conflicto entre sí, perseguidas por cada uno de los sujetos que en él participan) podría tener lugar a propósito de la finalidad de la jurisdicción, o sea a propósito de la finalidad que se propone el Estado, cuando, con carácter de juez, ejerce la función jurisdiccional: la cual finalidad debe, según nosotros, contemplarse necesariamente, en primer término, en el mantenimiento de la observancia del derecho objetivo, si no se quiere renegar de aquella concepción llamada "publicística" del proceso civil, en defensa de la cual ha trabajado la doctrina italiana de estos últimos treinta años y de la cual ha surgido el nuevo proceso civil ( " ) . La insuficiencia de la teoría según la cual la finalidad de la jurisdicción civil sería la defensa de los derechos subjetivos (teoría que tendría en todo caso el defecto de valer sólo para el proceso civil y de no permitir una definición unitaria de la jurisdicción que comprendiese también la jurisdicción penal y la istrativa), es fácilmente demostrable si se considera, como se hará más adelante (§ 36), que si la figura clásica y tradicional de la acción civil, espeí23) Véase S A T T A , Gli orientamenti pubblicistici della scienza del proceso, en Riv. dir. proc. civ.f 1937, I, 32 (y ahora en Teoría e pratica del processo, cit. pág. 1 4 7 ) ; C R I S T O F O L I N I , A proposito di indírizzi della scienza del processo, en Riv. dir. proc. civ., 1937, I, 105. Í 2 3 ) Acerca de las varias teorías, véase C H I O V E N D A , Istituzioni, I, n. 11; Z A N Z U C C H I , Dir. proc. civ., I. págs. 4-14. (*) Véase Reí. G H A N D I , ns. 2 y 12.

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cialmente en el campo de las acciones de condena, es aquella que surge de la lesión del derecho subjetivo, son cada vez más numerosos y cada vez más importantes, en el proceso civil de los Estados modernos, los casos, especialmente en el campo de las acciones de declaración de mera certeza y de las acciones constitutivas, en que la acción surge y se desarrolla como un derecho autónomo, y en que se puede, por consiguiente, hablar exactamente de una jurisdicción civil de mero derecho objetivo. Se debe, sin embargo, advertir que la pugna entre la concepción objetiva y la concepción subjetiva de la jurisdicción civil tiene lugar, más que sobre la contraposición de dos teorías dogmáticamente inconci* liables entre sí, sobre la diversa acentuación, se podría decir sobre la diversa "iluminación", que los secuaces de una y otra teoría dan a diversos aspectos del fenómeno jurisdiccional, los cuales parece que varían sólo porque varía el punto de vista, pero que en realidad coexisten. Probablemente en ambas teorías hay una parte de verdad: y no sería acaso imposible demostrar que, desde el punto de vista estrictamente dogmático, su mayor divergencia se reduce a un desplazamiento del ángulo visual y al uso de las mismas palabras con un significado diverso. La razón del contraste es, sobre todo, de carácter político e histórico; la concepción que ve en la jurisdicción civil principalmente la defensa de los derechos subjetivos, parte de las premisas propias del Estado liberal, para el cual la función del derecho mira, en primer término, al mantenimiento del orden entre los coasociados y a la conciliación de los contrapuestos intereses individuales, y la justicia aparece casi como un servicio público puesto a disposición de los mismos. Viceversa, cuando se parte de la concepción autoritaria, que ve en el derecho, ante todo, la voluntad del Estado, y en la observancia del derecho, el respeto a la autoridad, resulta que también en la definición de la fina-

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lidad de la jurisdicción queda en la sombra el interés individual en la defensa del derecho subjetivo, y surge en primer plano el interés público en la observancia del derecho objetivo: no hay necesidad de explicar la razón de que, hoy, esta segunda concepción de la jurisdicción civil aparezca históricamente más en armonía con el derecho positivo vigente. El fin preeminente de la jurisdicción, es, pues, en el sistema de la legalidad, el de hacer observar el derecho objetivo en sus preceptos individualizados; pero, en esta fórmula, es necesario colocar el acento especialmente sobre las palabras "hacer observar", las cuales qiueren expresar aquel carácter subsidiario y se podría decir eventual, que tiene la jurisdicción, la cual se mueve para hacer respetar el derecho sólo cuando aquellos a los cuales el derecho en concreto se dirige, no han sabido o querido respetarlo por sí mismos; con la subentendida premisa de que, en el sistema de la legalidad, r U Bid¡arío de iaEstado encomienda en primer término la observancia jurisdicción. ¿e ¡ a s i e y e s a i a civilidad de los ciudadanos, y los educa en la libertad confiando que ellos las comprendan y las observen sin necesidad de intervención del juez. Es frecuente en la literatura jurídica el parangón entre la obra del médico y la obra del juez, el cual, lo mismo que el médico, es llamado solamente cuando hay que curar una situación patológica del derecho, y no tiene motivo de intervención cuando la observancia del derecho se desarrolla con normalidad fisiológica. Este carácter de la jurisdicción ha sido bien puesto en claro por Chiovenda, quien observando que "la jurisdicción juzga de la actividad ajena y de una voluntad de ley concerniente a otros", la ha definido como una actividad "secundaria" (en el mismo sentido en que más arriba se ha hablado de su carácter subsidiario, consistente "en la sustitución de una actividad pública a una actividad

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ajena" ( " ) : esto es, se podría decir, en la sustitución de la actividad del juez (que hace observar la ley a los otros) a la actividad del individuo (que habría debido observarla por sí mismo). En un punto de vista no muy distante se sitúa Redenti, cuando considera la jurisdicción como "función de coacción y de coercición a fin de que el derecho sea respetado y actuado", que se manifiesta "solamente después de transgresiones ya verificadas" y la define como "aplicación de sanciones" ( 2 6 ) ; con lo que, en sustancia, viene a decir, aun cuando sea con fórmula diversa, que la jurisdicción se mueve solamente cuando falte la voluntaria observancia del precepto primario por parte de quien en un primer tiempo habría debido ajustarse a ella. Pero también estas definiciones tienen necesidad de algún comentario. La concepción de la jurisdicción como sustitución de una actividad pública a una actividad ajena, es clara cuando la garantía jurisdiccional se mueva a consecuencia de una transgresión, ya ocurrida, de un precepto primario, y trate con medios diversos puestos en práctica por el Estado, de alcanzar el mismo efecto práctico que habría derivado del voluntario cumplimiento del obligado (§ 15). Pero ¿cómo se puede hablar de sanción cuando la garantía jurisdiccional consiste solamente en la constatación oficial de un precepto primario aun no transgredido y que todavía es idóneo para ser voluntariamente cumplido por quien está obligado a observarlo? (§ 16). ¿Y cómo se puede hablar de sustitución cuando la garantía jurisdiccional consiste en la producción de un cambio jurídico que las partes, aunque estuvieran de acuerdo, no podrían obtener por sí, y para conseguir el cual la actividad del juez es en absoluto indispensable y no se presta, por consiguiente, a ser considerada como subrogado de una actividad de (a) Istituzioni, vol. I, n. 11: y vol, II, n. 140. ( " ) R E D E N T I , Profili, cit., n. 3.

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las partes que falta? La verdad es que, queriendo hacer entrar también estos casos en la jurisdicción, considerada bajo el aspecto de la sustitución de actividad o bajo la de sanción, es preciso dar a estos conceptos un significado diverso y más amplio del que tienen cuando se consideran en relación al caso de la ya ocurrida transgresión del precepto primario. Para comprender en la jurisdicción también el pronunciamiento con el cual el juez interviene para acordar la interdicción del enfermo mental (art. 413, lib. I del C. c.) se podrá también decir, por ejemplo, que la interdicción es la sanción de la enfermedad mental; pero es evidente que, en este caso, se empleará la palabra sanción en un sentido muy diverso de aquel en que se emplea cuando se dice, por ejemplo, que la pena es la sanción del delito; y si, viceversa, se quiere conservar a la palabra sanción su significado propio, será necesario entonces dejar fuera de la jurisdicción, junto con el caso de la interdicción, todos los casos, cada vez más numerosos en el Estado moderno, en que el cambio de relaciones indisponibles no se puede obtener, sino a través de la declaración jurisdiccional de certeza, que tiene carácter no suplementario y sustitutivo, sino necesario. Más conveniente es, pues, para evitar estos fraccionamientos de orden sistemático de un fenómeno empíricamente unitario, adoptar, como criterio distintivo de la jurisdicción, un carácter más ^ón^como elástico y más comprensivo, como es el que se puede ejercicio d e derivar del concepto de garantía de la observancia del de ia obser-derecho, del cual nos hemos servido en estas lecciones: v derecho, siempre que el Estado, que generalmente, en el sistema de la legalidad, confía a la libre voluntad de los individuos la individualización y la observancia de los preceptos que nacen de las leyes respecto de ellos, siente la necesidad de intervenir en las relaciones jurídicas de los ciudadanos, para establecer oficialmente la certeza respecto de uno de estos preceptos dirigidos a los indi-

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viduos, a fin de garantizar su observancia práctica, hay jurisdicción: lo que puede suceder no solamente cuando el precepto se haya transgredido ya (garantía a posteriori) sino también, y en medida cada vez más amplia cuanto más se acentúa la tendencia del Estado a restringir y a controlar la autonomía privada, cuando el precepto sea incierto o cuando, por la naturaleza indisponible de los intereses a los cuales el mismo se refiere, el Estado imponga, antes de que el mismo pueda ser puesto en ejecución, la declaración oficial de certeza (garantía a priori). La extensión del llamado "intervencionismo" del Estado se hace, pues, sentir también sobre el concepto de jurisdicción; el cual no se puede entender en su exacto alcance histórico si no se tiene en cuenta la creciente importancia que en el momento actual van asumiendo los casos de garantía a priori. El no tener en cuenta esta tendencia de la jurisdicción es, en mi concepto, la laguna más grave de la teoría, bajo tantos otros aspectos sugestiva y fecunda, que sco Carnelutti ha colocado como base de su sis- La junadloción como tema; según el cual el fin del proceso estaría en la com- c o m p o s i c i ó n de las litis.

posición de las litis, entendiéndose por litis "el conflicto de intereses cualificado por la pretensión de uno de los interesados y por la resistencia del otro" (27)« La función jurisdiccional surge indudablemente, en los albores históricos de la civilización, con propósitos de pacificación social: de suerte que la acción del juez, en las coasociaciones primitivas, aparece como la de un pacificador, que se interpone para dirimir los conflictos surgidos entre intereses individuales, en aquellos únicos casos en los que los individuos no hayan conseguido ponerse de acuerdo por su cuenta mediante el contrato. í27) CARNELUTTI, Sistema, I , n. 14; ns. 38 y sigtes. ID., Istituzioni, n. 5; véase, en refutación de este modo de concebir la finalidad del proceso, CHIOVENDA, Istituzioni, I, pág. 41; y mi trabajo II concetto di "lite", en Studi, II, pág. 359; ZANZUCCHI, ¿ i r . proc. civ., I, Intr. n. 9.

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Pero, en un estadio ulterior de la civilización, el contenido de la función jurisdiccional se amplía y se especifica: el Estado no se limita ya a intervenir en los conflictos para componerlos a toda costa y de cualquier modo, al solo objeto de impedir el empleo de la fuerza individual y de mantener la paz social; sino que quiere V £s tórica° oei
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biese ocurrido entre acusador y acusado un acuerdo extr a judicial sobre la pena ( " ) , en el Estado moderno, la existencia de un acuerdo semejante entre parte lesionada y reo, o entre acusador y acusado, carece absolutamente de trascendencia a los efectos de la aplicación de la pena, la cual no puede ser discutida sino en virtud de constatación judicial (milla poena sine iudicio): el acuerdo eventualmente obtenido entre las partes (o porque el acusador, convencido de la inocencia del imputado, pida su absolución; o porque el imputado se reconozca culpable y se declare dispuesto a sufrir la pena) no dispensa al juez de agotar hasta el fondo las investigaciones y de aplicar la ley, de conformidad con su convencimiento, que puede querer decir también en contraposición con la petición de las dos partes de acuerdo; aquí, la finalidad de la jurisdicción no es verdaderamente la de componer un conflicto de intereses, sino que es solamente la de, exista o no exista el conflicto entre las partes, aplicar la ley penal. Un fenómeno similar se verifica, en proporción mucho más limitada, pero con tendencia a ampliarse, en el campo de la jurisdicción civil: son cada día más numerosos,' en el derecho civil vigente, el control jurio » los casos en que t. dico priori. a

acuerdo de los individuos interesados no existe, o no es ya suficiente por sí solo para producir los efectos jurídicos a los cuales ambos, de acuerdo, aspiran, y en los que tal finalidad no se puede alcanzar sino a través de una declaración jurisdiccional de certeza que reconozca la existencia concreta de las condiciones de hecho de las cuales la ley hace depender la producción de aquellos efectos: así, por ejemplo, aun cuando los cónyuges estén de acuerdo en desear y en pedir la anulación del matrimonio, o si el interdicto está de acuerdo en aceptar ( ffl ) Véase U . E . P A O L I , Legge e giurisdizione in diritto attico, en Studi sul processo attico (Padova, 1933), págs. 66 y sigtes.

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la interdicción propuesta en su interés por un pariente, la anulación del vínculo matrimonial o la interdicción no podrá obtenerse sino a través de una declaración de certeza del juez, que reconozca existente en concreto uno de los motivos de anulación o de interdicción previstos por la ley. En casos como éstos, la existencia de un conflicto de intereses es jurídicamente irrelevante: haya o no haya "litis" el juez decidirá según el derecho y no según la voluntad de las partes; y el objeto del proceso no podrá ser contemplado en la composición de la "litis", simplemente porque, aun cuando ésta falte, no desaparecerá, en casos como éstos, la necesidad de la jurisdicción. Esta gradual tendencia de la función jurisdiccional a transformarse de actividad mediadora que interviene solamente cuando haya que dirimir, en defensa de la paz social, un conflicto de intereses individuales, en actividad de control jurídico, que, aun cuando coincidan los intereses individuales, interviene en defensa de la ley, como trámite necesario a fin de que la satisfacción y la misma colaboración de los intereses individuales pueda realizarse solamente de un modo conforme al derecho, es uno de los fenómenos más característicos y más significativos de los ordenamientos jurídicos contemporáneos. Para quien establezca como requisito esencial de la jurisdicción la existencia de una "litis", todos estos casos (los que Carnelutti llama "procesos sin litis") deberán ser excluidos de la verdadera y propia jurisdicción, y relegados al campo de la llamada jurisdicción voluntaria (§ 23); nosotros consideramos, en cambio, preferible ampliar el concepto de jurisdicción hasta comprender en él también aquellos casos que no entrarían dentro de los límites de ésta tradicionalmente.

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§ 22. LA FUNCION JURISDICCIONAL Y LAS OTRAS FUNCIONES DEL ESTADO

Lo que se ha dicho hasta ahora sobre los modos y sobre las finalidades de la jurisdicción nos permite distinguirla de las otras funciones del Estado, las cuales, siguiendo una tricotomía tradicional que no ha perdido su razón de ser, son, junto a la función jurisdiccional, la función legislativa (o normativa) y la función istrativa (o gubernativa o ejecutiva). En estas tres funciones se manifiesta la soberanía del Estado; pero la manifestación de voluntad, los mandatos que corresponden a cada una de ellas, se distinguen por caracteres típicos propios. La distinción podría teóricamente basarse sobre uno de estos tres criterios: orgánico, formal, sustancial. En el Estado de derecho, a la división tripartita de las funciones corresponde aproximadamente la división tripartita de los órganos: en el sentido de que para cada una de las tres funciones se haya instituido en el ordenamiento del Estado, una rama especial de órganos, que toman el nombre precisamente de la función cuyo ejercicio está confiado a ellos (órganos legislativos, jurisdiccionales, istrativos). Adoptar el criterio orgánico querría decir distinguir la función según el órgano que la ejerce: llamar, por ejemplo, actividad legislativa a toda aquella que proviene de los órganos llamados legislativos, actividad jurisdiccional a toda aquella proveniente de los órganos judiciales, y así sucesivamente. Pero es evidente que este modo de distinción no sería otra cosa que un giro de palabras: y el problema volvería a presentarse de nuevo como insoluble siempre que se quisiera establecer cuál es la diferencia de funciones que corresponde, en la distribución de los órganos, a la diferencia de nombres. Añádase que la distribución de las tres funciones a tres diversas ramas de órganos es, en

criterios

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gánico*

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realidad, en los ordenamientos positivos, puramente aproximativa: de suerte que no se excluye que, a un órgano perteneciente por su denominación a una de las ramas indicadas, se confíen, en casos excepcionales, misiones que funcionalmente competerían a los órganos de una rama diversa (así, por ejemplo, el Senado, que es un órgano legislativo ejerce funciones jurisdiccionales cuando se constituye en alta Corte de Justicia). No conduciría a resultados más seguros la adopción de un criterio de distinción que se quisiera basar sobre la diversa forma que exteriormente revisten los actos de las tres funciones. Es verdad, en líneas generales, que a cada una de las tres funciones corresponde, en la mayoría de los casos, un propio medio de expansión, que se presenta externamente como la nota distintiva, como el sello, por decirlo así, de aquella función: por ejemplo, la actividad legislativa o normativa se presenta de for* ordinario con los caracteres extrínsecos de la "ley formal" y la actividad jurisdiccional, en la fase de cognición, con los caracteres extrínsecos de la "sentencia". Pero igualmente este criterio formal no es exhaustivo: sea porque se detiene en las apariencias sin tocar el fondo de la distinción, sea porque es también puramente aproximativo, en cuanto puede ocurrir que, en casos excepcionales, la forma que normalmente distingue los actos de una cierta función haya sido adoptada para revestir un acto perteneciente por su sustancia a una función diversa (por ejemplo, la ley de presupuesto, que tiene forma de ley, pero sustancia istrativa; ciertas sentencias con contenido legislativo o istrativo, etc.). Como criterio seguro de distinción existe, pues, socriterio sus-lamente el sustancial, entendiendo por sustancia o cont anclal

tenido del acto los efectos jurídicos que el mismo típicamente produce, independientemente del órgano que lo lleva a cabo y de la forma en la cual es realizado. Sentada esta premisa, bien fácil es, en el sistema de

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la legalidad, la distinción sustancial entre la función jurisdiccional y la función legislativa (o normativa). El poder legislativo se manifiesta en establecer nuevas ñormas jurídicas: el poder jurisdiccional se manifiesta en hacer observar en concreto las normas ya establecidas. La ley (en sentido sustancial, equivalente a norma jurídica), se distingue del acto jurisdiccional por los caracteres de generalidad, abstracción y novedad; es una volición general en cuanto no se dirige a regular un caso solo sino toda una serie de casos similares en número indefinido; es una volición abstracta en cuanto no regula casos ya concretamente verificados en la realidad, sino considerados en hipótesis como posibles en el futuro; es innovativa en cuanto crea derecho nuevo, esto es, en cuanto constituye nuevas relaciones jurídicas en serie, dando relevancia jurídica a clases de hechos que antes no la tenían. Frente a estos caracteres de la ley, se puede decir que el acto jurisdiccional puede ser definido por los caracteres contrapuestos; el mismo tiene efecto especial, concreto, declarativo. Sobre este último carácter, que se contrapone al efecto innovativo de la ley, es necesario insistir: el acto jurisdiccional no sirve para crear el derecho para el futuro, sino para hacer observar el derecho que ya se ha concretado e individualizado en el pasado. Este carácter no innovativo del acto jurisdiccional, si es típicamente visible en la declaración de mera certeza (con la que el juez se limita a declarar cuál es el precepto jurídico, ya individualizado y aplicable ex tune a los hechos ya ocurridos), se encuentra siempre en la base de toda actividad jurisdiccional: también cuando el juez, en la sentencia de condena y en las llamadas constitutivas (véase más adelante, § 27), formula ex nunc un precepto jurídico diverso del primario, es necesario que antes reconozca, como ya ocurridas en el pasado, las circunstancias a las cuales la ley conecta el poder de formular aquel pre-

J^cioS gisiativa.

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cepto diverso, que no es otra cosa que individualización y especificación de una norma preexistente. Y, finalmente, el acto de ejecución forzada, si, como fases intermedias para alcanzar su objeto último, crea nuevas relaciones jurídicas y extingue las preexistentes (piénsese en la expropiación que se dirige a extinguir la deuda a través de la venta judicial de los bienes del deudor) no tiene, bien mirado, finalidad innovativa, porque trata, en conclusión, de hacer observar, como equivalente, el precepto primario preexistente a la ejecución. No se presenta tan fácil la distinción entre el acto jurisdiccional y el acto istrativo; porque los caracteres de especialidad y de concreción que también éste posee, si lo hacen más fácilmente distinguible del acto legislativo, acentúan, por el contrario, sus semejanzas con la actividad del juez. Para llegar a apreciar los caracteres que diferencian el acto jurisdiccional del acto istrativo, es conveniente considerar la actividad istrativa como contrapuesta no solamente a la actividad jurisdiccional, sino a aquella más vasta actividad del Estado, comprenDisti n c i o n siva de la legislación y de la jurisdicción, que se suele Jurisdiccional denominar jurídica. Mientras con la función legislativa, Líiiistrativa. integrada por la jurisdicción, el Estado establece y hace observar el derecho que regula la conducta de los otros y existe, por consiguiente, como fuente y como garantía del derecho, por encima y por fuera de las relaciones que el derecho regula para los otros, mediante la función istrativa, el Estado desciende y se sumerge él mismo dentro del derecho; y para alcanzar los más variados objetos de civilización y de bienestar colectivo, participa él mismo con carácter "de istración pública" en la vida práctica del derecho, convirtiéndose en sujeto de relaciones jurídicas al mismo nivel de todos aquellos para los cuales el derecho vale como regla de su concreto operar.

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Para quien parta de esta antítesis entre la actividad jurídica y la actividad social, es fácil comprender ahora la diferencia esencial que tiene lugar entre el acto del juez y el del ; la diferencia concierne principalmente a la posición del juez y a la del frente al derecho. Mientras la finalidad del juez es la de hacer observar el derecho a los otros, y, por consiguiente, la observancia del derecho es la finalidad del acto jurisdiccional, el considera el derecho como un límite puesto a su propia conducta y la observancia del derecho es para él solamente un medio de conseguir sus fines de carácter social. Pueden recabarse aquí, a fin de hacer comprender mejor la diferencia, los caracteres que antes se han indicado como propios y esenciales de la jurisdicción (§ 21): mientras la actividad jurisdiccional ofrece el carácter de una extrema ratio guardada en reserva por el Estado para ponerla en obra sólo cuando el derecho sea transgredido o amenazado (de suerte que la jurisdicción ha podido ser definida por Chiovenda como una actividad, en este sentido, "secundaria"; véase § 21), la istración es siempre una actividad "primaria", en el mismo sentido en que es primaria la actividad del particular que negocia, dentro de los límites establecidos por la ley, para satisfacer los propios intereses. Este carácter diferencial puede ponerse de relieve de una manera exhaustiva también en aquellos casos en los que puede parecer más difícil la distinción, como ocurre, por ejemplo, en la ejecución forzada, que en un tiempo se consideraba actividad no jurisdiccional sino istrativa (ejecutiva). En realidad, tras los actos de ejecución llevados a cabo por la istración pública para fines sociales, y la ejecución forzada jurisdiccional hay siempre esta diferencia: que la ejecución istrativa significa observancia de un precepto primario que se dirige al órgano istrativo, y exige del

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mismo (o consiente al mismo), un cierto comportamiento práctico, mientras la ejecución jurisdiccional presupone siempre la falta de observancia de un precepto primario dirigido a un obligado, en virtud del cual la autoridad judicial interviene para eliminar, con medios equivalentes, las consecuencias de la inobservancia ajena. No se debe callar, sin embargo, que si puede ser fácil distinguir la jurisdicción de las otras dos funciones de la soberanía, cuando el teórico la considera, por decirlo así, en estado puro, esto es, aislada de todo o y de toda contaminación con las actividades limítrofes, en realidad, en la práctica del ordenamiento positivo, las delimitaciones no son nunca tan claras que excluyan toda falta de certeza y toda confusión sobre las zonas limítrofes: no obstante las clasificaciones de la dogmática que deben ser necesariamente diseñadas con nitidez de contornos, el paso de una función a la otra tiene lugar por grados, de modo que en el límite que las separa se encuentran a menudo ciertas mal definibles actividades intermedias, que presentan combinados y fusionados caracteres pertenecientes a dos funciones diversas.

casosinter-

medios.

Así ocurre en los linderos de la función jurisdiccional: la cual, tanto en la frontera que mira a la función legislativa como en aquella que contempla la función istrativa, deja, en varios puntos, abiertos los pasos e inciertos los territorios. Esto sucede, en la frontera con la función istrativa, cuando se trata de la actividad de policía y cuan¿Q s e trata de la llamada jurisdicción voluntaria. En cuanto a la primera, ya se ha dicho (§ 14), que la misma, por razones orgánicas y por razones funcionales, está comprendida en la función istrativa; pero no se puede negar que es posible encontrar a veces notables puntos de semejanza entre la policía que cuida, en vía preventiva, de "la observancia de las leyes y de los re-

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glamentos" y la jurisdicción de declaración de mera certeza, que, al individualizar en vía preventiva el mandato incierto, trata de evitar su posible transgresión: de suerte que la distinción entre estas dos actividades se reduce a menudo a una diversidad de órganos y, sobre todo, a una diversidad de forma (en la policía falta el juicio y la declaración de certeza que son los propios de la jurisdicción) ( " ) . También la jurisdicción voluntaria, aun cuando orgánicamente confiada a la autoridad judicial, es considerada como perteneciente funcionalmente a la istración; pero, sin embargo, la diferencia que tiene lugar entre las providencias de jurisdicción voluntaria y los pronunciamientos jurisdiccionales con finalidad constitutiva, de que se ha hablado, es a menudo tan sutil, que no siempre resulta fácil, como ahora se dirá, la distinción (véanse § § 23-24). Análogas conmistiones tienen lugar en la línea de o entre la función jurisdiccional y la función legislativa, donde la zona intermedia está constituida por los pronunciamientos dispositivos y especialmente por los de la magistratura del trabajo (véanse § § 25-26). § 23. LA JURISDICCION VOLUNTARIA

En la zona fronteriza entre la función jurisdiccional y la istrativa, está la llamada jurisdicción voluntaria; la cual, aun siendo, como veremos en seguida, función sustancialmente istrativa, es subj etivamente ejercida por órganos judiciales, y por eso se designa tradicionalmente con el nombre equívoco de jurisdicción, si bien acompañado con el atributo de voluntaria ( w ) Esta estrechísima afinidad que tiene lugar en ciertos casos entre la jurisdicción y la policía, se ve, sobre todo, en materia penal: cuando las medidas de policía, aplicadas no por la autoridad judicial, sino por la autoridad de seguridad pública, se resuelven en una poena sine indicio (véanse arts. 164-189 del texto unificado sobre las leyes de S. P. de 18 de junio de 1931, n. 773).

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que tiene la finalidad de distinguirla de la verdadera y propia jurisdicción, de la que hasta ahora se ha hablado, la cual, a su vez, se designa, en tal contraposición, como jurisdicción contenciosa. Esta llamada jurisdicción voluntaria (que acaso deriva su nombre tradicional de la función, un tiempo atribuida a los jueces, de documentar, como hacen hoy los notarios, los acuerdos entre contratantes, inter volentes) constituye uno de los casos más típicos del fenómeno, ya recordado más arriba, por el cual, órganos constituidos para ejercer una de las tres funciones de la soberanía, ejercen, por excepción, funciones que sustancialmente pertenecerían a una de las otras dos funciones existentes: aquí, en el caso de la jurisdicción voluntaria, los actos realizados por el órgano judicial, que por razones subjetivas deberían calificarse de jurisdiccionales, son istrativos por su fin y por sus efectos. En sustancia, pues, la contraposición entre jurisdicción voluntaria y jurisdicción contenciosa tiene este significado: que sólo la jurisdicción llamada contenciosa es jurisdicción, mientras la jurisdicción llamada voluntaria no es jurisdición, sino que es istración ejercida por órganos judiciales. Por su contenido, la jurisdicción voluntaria entra en la rama más vasta de la función istrativa que se suele llamar istración pública del derecho priiwn^omn ( 3 0 ) Y Q u e comprende todas aquellas actividades con tana c o m o i cuales, en formas múltiples y a través de órganos vaad ministra-

ción pública privado,

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riados, el Estado interviene para integrar la actividad de los particulares dirigida a la satisfacción de sus intereses mediante el desarrollo de las relaciones jurídicas. Es sabido que, para la satisfacción de sus intereses, el Estado reconoce a los particulares un cierto campo de autonomía, dentro del cual puede desarrollarse su poder negó( w ) Véase Z A N O B I N I , SulVamministrazione pubblica del diritto privato (Milano, 1 9 1 8 ) ; Z A N Z U C C H I , Dir. proc. civ., I, Intr., ns. 4 2 - 4 7 ; C A R N E L U T T I , Istituzioni, ns. 1 8 - 2 4 , innovando en la terminología, habla aquí de "proceso voluntario".

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cial, esto es, el poder de crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas mediante declaraciones de voluntad; pero mientras, en algunos casos, basta la voluntad de los interesados, manifestada en ciertas formas, para producir los efectos jurídicos deseados, en otros, el efecto no puede producirse si la voluntad de las partes no es integrada con la intervención de un órgano del Estado, el cual, o limitándose a una simple verificación de legalidad o también, a veces, entrando a examinar la oportunidad del acto con criterios discrecionales, obra como colaborador de los particulares para la producción del efecto jurídico deseado por ellos y, por consiguiente, para la satisfacción de los fines que los particulares, a través del negocio, se proponen. Esta istración pública del derecho privado puede ser ejercida por autoridades pertenecientes, también orgánicamente, al ordenamiento istrativo (se puede pensar en la intervención del Oficial del estado civil, necesaria para la conclusión del matrimonio, art. 106, C. c.; o en la del Registrador de la Propiedad, necesaria para la publicidad frente a terceros, arts. 2827 y sigtes. del C. c.); pero, en ciertos casos, la misma, sin que por esto cambie su naturaleza, se confía, por razones de conveniencia práctica o de tradición histórica, a los órganos judiciales y entonces toma el nombre de jurisdicción voluntaria. Esta se puede, por consiguiente, definir como la istración pública del derecho privado ejercida por órganos judiciales. Hasta qué punto esta actividad, aunque ejercida por órganos judiciales, difiere de la verdadera y propia jurisdicción, se puede demostrar, mejor que con una completa enumeración de todos los casos en que la misma se Ejemptó^® puede manifestar ( 3 1 ), con una breve ejemplificación de voluntaria, (") C H I O V E N D A , Istituzioni, I I , n. 1 4 2 ; R E D E N T I , Profili, parte 1 * , § í 2 4 - 2 7 ; Z A N Z U C C H I , Dir. proc. civ., I , págs. 4 3 y siguientes. Véase P A V A N I N I , Natura dei giudizi divisori (Padova, 1 9 4 2 ) , págs. 1 1 0 y sigtes.

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algunos casos didácticamente típicos. El padre que representa al menor no puede válidamente realizar en nombre del hijo los actos que excedan de la simple istración, por ejemplo, la enajenación de un inmueble perteneciente al hijo, sino "y previa autorización del juez tutelar" (art. 320, ap. segundo, C. c . ) : aquí, pues, a fin de que pueda llevarse a cabo en interés del menor un negocio de derecho privado, es necesario que la voluntad del padre sea integrada por la voluntad de un órgano judicial. Otro ejemplo: para constituir regularmente una sociedad por acciones, de modo que la misma adquiera la personalidad jurídica, no basta la sola voluntad de los socios, sino que es necesaria la inscripción en el "registro de empresas", que se lleva en una oficina especial bajo la vigilancia de un juez (arts. 2188, 2189, 2200, 2330, 2331). Es evidente que en estos casos, y en otros muchísimos que se podrían citar, la finalidad a la cual se dirige esta colaboración dada por el Estado a la actividad negocial de un solo interesado o de varios interesados concordes (en formas diversas, que correspondan a tipos de actos istrativos conocidos por la doctrina: autorizaciones, aprobaciones, actos certificativos, etc.) no es la de garantizar la observancia del derecho en el sentido que antes se ha visto, sino la de la mejor satisfacción, dentro de los límites del derecho, de aquellos intereses privados a los cuales se refiere la relación o situación jurídica que la intervención de la autoridad judicial sirve para constituir o para modificar. La jurisdicción voluntaria entra, por consiguiente, en la actividad social, no en la actividad jurídica del Estado; también para ésta, lo mismo que para la actividad istrativa, el derecho no es fin sino medio, que sirve para la satisfacción de otros fines, esto es, para la constitución de nuevas relaciones correspondientes a intereses sociales dignos de especial asistencia. La jurisdicción voluntaria, aun cuando orgánicamen-

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te ejercida por jueces, se distingue prácticamente de la verdadera jurisdicción también por la diversidad de los procedimientos mediante los cuales la misma se ejerce (el C. p. c. habla de "procedimientos en Cámara de consejo", arts. 737 y sigtes.; pero la misma expresión de "jurisdicción voluntaria" no le es desconocida: véase art. 801); de ello hablaremos en el momento oportuno. Es oportuno, sin embargo, advertir que el límite entre la jurisdicción voluntaria y la jurisdicción verdadera y propia, si bien es claramente perceptible cuando se toma como término de comparación un caso de garantía jurisdiccional a posteriori que presupone la transgresión ya ocurrida del derecho, llega a ser, aun desde un punto de vista sustancial, extremadamente sutil en aquellos casos en que el acto jurisdiccional tiene finalidad constitutiva de nuevas situaciones jurídicas: y especialmente en aquellos casos, ya vistos, en que el efecto constitutivo producido por el acto jurisdiccional no podría obtenerse, aun cuando las partes estuviesen de acuerdo en quererlo, sin el pronunciamiento del juez (piénsese, por ejemplo, en la anulación del matrimonio: arts. 117 y sigtes. del C. c.). Aquí la distancia entre el acto de jurisdicción voluntaria y el acto propiamente jurisdiccional es mínima: de una parte, en efecto, el acto de jurisdicción voluntaria se puede perfilar como un caso de control preventivo de legalidad ( 3 2 ), muy semejante a las figuras ya vistas de garantía jurisdiccional a priori; de otra, también en el acto jurisdiccional constitutivo se puede encontrar aquella necesaria colaboración del Estado en la constitución de efectos jurídicos queridos por las partes de acuerdo que, como se ha visto, es característica de la jurisdicción *

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voluntaria:7 v^ la única diferencia que distingue este_ tipo de actos jurisdiccionales constitutivos de los actos de ju( M ) De un "control preventivo, casi de policía jurídica", habla, a propósito de la jurisdicción voluntaria, REDENTI, Pro-

fili, pág. 145.

ART. 737.

ART. SOI

D l f e renda entre actos
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risdicción voluntaria es que los efectos constitutivos del acto jurisdiccional son la consecuencia y el complemento de una previa declaración de certeza, con la cual el juez ha reconocido la falta de las circunstancias de hecho que son necesarias a fin de que quede en vigor una cierta norma primaria (por ejemplo, en el caso de anulación de matrimonio, de aquella norma que establece los requisitos que debe tener el matrimonio para ser válido o, en el caso de interdicción, de las normas relativas a la capacidad de obrar), de suerte que el efecto constitutivo producido por el acto jurisdiccional se presenta también aquí, a diferencia de lo que ocurre en cuanto a la jurisdicción voluntaria, como garantía de la observancia del derecho. Pero es seguro, de todos modos, que, en cuanto a este punto, existe en la realidad (la cual es cada vez más elástica y menos absoluta que los esquemas construidos por comodidad didáctica) un puente de paso por el cual la jurisdicción verdadera y propia se comunica con la jurisdicción voluntaria: y tanto es así que, en los últimos tiempos, se ha manifestado una tendencia (enérgicamente limitada por el legislador italiano) a servirse de esta falla para transferir al campo de la jurisdicción voluntaria numerosos casos antes reservados a la verdadera jurisdicción, y alguno ha llegado incluso a desear que, negada hoy en día toda trascendencia jurídica a los intereses individuales, la justicia civil sea íntegramente absorbida en la jurisdicción voluntaria, que se confiaría al poder discrecional de órganos los cuales sólo de nombre deberían continuar llamándose jueces, pero que serían en realidad autoridades de policía ( 3 3 ). § 24. LA CONCILIACION

Un caso de jurisdicción voluntaria, particularmente interesante por estar estrechamente coordinado con el (*•) Véase mi escrito Abolizione del processo civile? en Riv. dir. proc. civ.3 I, 1939, pág. 336.

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ejercicio de la verdadera jurisdicción, se tiene en la función de conciliación (atribuida a ciertos órganos judiciales, y, de un modo especial, a aquel de ellos que, precisamente de esta función, toma el nombre de juez conciliador, arts. 20 y sigtes., Ord. jud.); la cual consiste en interponerse con carácter de pacificador entre las partes y tratar de componer las controversias entre ellas, ya surgidas o que estén para surgir. Esta función, a diferencia de la jurisdicción, presupone siempre la existencia, al menos potencial, de un conflicto de intereses individuales ("litis" en sentido carneluttiano); y requiere, además, que tal controversia vierta sobre un objeto en torno al cual las partes tengan el poder de disponer negocialmente ("si la naturaleza de la causa lo consiente": art. 185 C. p. c.). En casos semejantes, los individuos interesados podrían siempre, sin necesidad de la obra mediadora del conciliador, arreglar por sí mismos su controversia en vía negocial, bien mediante renuncia de una parte a su pretensión, bien mediante el contrato llamado transacción, "por el cual las partes haciéndose concesiones recíprocas, ponen fin a una litis ya comenzada o previenen una litis que puede surgir entre ellas" (arts. 1995 del C. c . ) : la interposición del conciliador no altera la naturaleza consensual de la composición que las partes voluntariamente concluyen, sino que la facilita y la estimula. El Estado, considerando que prevenir y disminuir las litis puede ser una ventaja pública, ha creído oportuno favorecer la conclusión de tales composiciones, confiando a los órganos públicos el oficio de interponerse entre los litigantes para inducirlos a ponerse de acuerdó, y asumir así una posición muy similar a la del mediador, que hace de comunicación entre las partes para intentar aproximar sus voluntades hasta hacerlas coincidir en el contrato.

ART - 1B0-

Esta función de conciliación pública de las contro- ^concmaversias entre particulares, que es típicamente un caso de un caso Ú« * , jurisdicción m istración pública del derecho privado, podría con- voluntaria.

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fiarse a órganos no judiciales, y tendría entonces naturaleza istrativa, no sólo sustancialmente sino también orgánicamente (como ocurre respecto de las controversias del trabajo, tratándose de las cuales la tentativa de conciliación, antes que por el juez, debe ser hecha por las competentes asociaciones sindicales de categoría: art. A R T . 430. 430 C. p. c.; véase Carta del trabajo, X ) . En cambio, cuando está confiada a órganos judiciales, entonces la conciliación forma parte de la jurisdicción voluntaria. Veremos, más adelante, el modo en que la función conciliadora está distribuida entre los órganos judiciales: aquí nos limitamos a observar que el nuevo Código, al conservar la figura del conciliador como órgano dispuesto especialmente (independientemente de sus funciones jurisdiccionales y de la pendencia de un proceso ya iniciado) para componer las controversias civiles sin límite de valor (ley de 25 de junio de 1940, n. 763, art. 3) ha hecho obligatoria en todos los juicios civiles (aun en aquellos que se desarrollan ante los pretores y ante los tribuART. 185. nales) la tentativa de conciliación (art. 185), con lo cual el juez, en el curso de un proceso en que se desarrolla la función jurisdiccional, asume incidentalmente la función no jurisdiccional de pacificador, para continuar después, si la conciliación no da resultado, su oficio de juez.

La conciliación y la lucha por el derecho.

El favor con que las más recientes leyes sobre las controversias del trabajo, y hoy el nuevo Código de procedimiento civil, miran la función conciliadora, y multiplican sus intervenciones fuera y dentro del proceso, no debe ser interpretado como indicio de escasa confianza en la justicia, ni como desvalorización de la lucha por el derecho, cuya utilidad social debe ser particularmente sentida en un ordenamiento autoritario basado sobre el principio de la legalidad ( 3 4 ). Si la conciliación debiera servir para hacer callar el sentido jurídico de los ciuda(M) IHERING,

Véase la fundamental, y siempre actual, obra de R. La lucha por el derecho.

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danos habituándolos a preferir a las sentencias justas las soluciones menos fatigosas de acomodaticia renuncia, la misma estaría en antítesis con los fines de la justicia, y no podría encontrar lugar en el nuevo proceso civil, que trata de reforzar la autoridad del juez en el Estado. En otros países, la simpatía con la cual se mira a la conciliación (otra manifestación de la tendencia, ya observada, que querría transformar todo el proceso civil en jurisdicción voluntaria) se funda en un sentido de creciente escepticismo contra la legalidad y contra la justicia jurídica, tanto que se ha creado incluso una palabra irónica para indicar la ilusión de aquellos que creen poder resolver todas las controversias con una decisión según el derecho (Decisionismus); puede ocurrir así que el favor con que se mire la función conciliadora, vaya de acuerdo con el descrédito de la legalidad, y sea índice de un retorno a la concepción de la justicia, como mera pacificación social ( 3 5 ). ( " ) La tendencia a exaltar las transacciones como un medio de definir las litis, más cómodo y más económico que las sentencias, es antigua y se la encuentra incluso en el proverbio popular (ilustrado por una famosa estampa del setecientos) según el cual "vale más una mala transacción que una buena sentencia"; pero esta tendencia si está, por una parte, inspirada por un sentimiento de cristiana humanidad, es, con frecuencia, índice de desconfianza en el derecho y en la justicia. Pintoresca expresión de esta tradicional desconfianza es el relato que hace L O R E N Z O M A G A L O T T I ; "Famoso es en Italia un cuento, que quizá no pase de ser un mero hallazgo para formar una especie de sátira contra los engaños y las conclusiones del foro civil. Dice que hubo una vez un gran jurisconsulto el cual, habiendo oído contar grandes cosas de otro de su oficio que vivía en distinta ciudad, se puso en viaje para ir a verlo a fin de determinar si el conocimiento personal le hacía aumentar o disminuir la fama. Inmediatamente de desmontar del caballo, sin quitarse las espuelas, se va a su casa: "Yo, señor, he venido aquí para ejercitar una pretensión que tengo contra Ud., y la pretensión es ésta: que todos estos muebles que Ud. tiene en casa, son míos". A lo que el otro inmediatamente (a pesar de que recordase muy bien haberlos adquirido con su dinero), respondió: "Oh, por favor, señor, vea si mejor que litigar no podría ser llegar a algún arreglo; yo por mi parte le ayudaré

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Pero en el ordenamiento italiano, la conciliación quiere ser, por el contrario, un complemento útil de la legalidad, en cuanto la obra del autorizado intermediario debe servir para eliminar entre las partes aquellos malentendidos y aquellos rozamientos que son, muy a menudo, la única causa del litigio. Y para estimular entre las partes el sentido de la solidaridad humana; para inducirlas a encontrar por sí mismas la justa solución del conflicto antes de recurrir a la obra del juez, que debe reservarse para los solos casos en los que haya verdaderamente entre las partes un desacuerdo imposible de resolver, con la recíproca comprensión y buena voluntad. Aparece también aquí el concepto fundamental del sistema de la legalidad, según el cual el Estado considera como normal y deseable que los mismos ciudadanos sepan entender por sí solos el derecho que regula sus relaciones: la función conciliadora debe, pues, ayudar a los particulares, no a prescindir del derecho, sino a encontrar por sí solos el propio derecho. §

25.

PODER

CREADOR

DEL

JUEZ

Hemos examinado hasta ahora, en la jurisdicción voluntaria y en la conciliación, ejemplos característicos de actividades públicas que se encuentran en un punto medio entre la jurisdicción y la istración; examinemos ahora ejemplos, igualmente típicos, de un fenómeno análogo que se presenta en la zona de confín entre la jurisdicción y la actividad legislativa. La doctrina, al clasificar según sus efectos las varias categorías de sentencias, considera como una "categoría especial de sentencias constitutivas" ( 3 6 ) las llamadas sentencias dispositivas, grupo que debe ponerse en relade muy buena gana". "Ni una palabra más, respondió el forastero, ahora si que me convenzo que es merecida la fama dé gran abogado que el mundo le reconoce". (M)

CHIOVENDA,

Istituzioni,

I,

189.

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ción con la distinción entre jurisdicción de equidad y jurisdicción de derecho, de la que hemos partido para la definición del acto jurisdiccional. Se llaman dispositivas las decisiones que el juez toma, no en aplicación de una norma jurídica ya formulada anteriormente por el legislador, sino en el ejercicio de un poder de equidad, que significa, pues, en sustancia, poder de crear el derecho para el caso singular. Las providencias dispositivas se podrían, por tanto, llamar también providencias de equidad, en contraposición a las providencias de derecho (secundum ius), que serían todas las demás en las que el juez no hace otra cosa que aplicar al caso concreto una norma jurídica preexistente. Es fácil comprender que estas providencias de equidad, ^ronuncaaF

*

c

si en un sentido genérico se pueden considerar como cons° * titutivas (en cuanto las mismas aparecen como productoras de una situación jurídica que antes no existía, porque faltaba el derecho para regularla), en realidad difieren profundamente, por sus efectos, de las providencias constitutivas en sentido propio que antes hemos considerado: en efecto, mientras que en éstas el cambio jurídico operado por el juez no es más que la aplicación de una norma preexistente (la cual establece en qué casos y con qué formas el juez está obligado a constituir aquel cambio), en las providencias dispositivas el juez, a falta de una norma preexistente, está llamado a crear discrecionalmente, según su sentido de equidad, el derecho objetivo que parezca más adecuado para regular el caso concreto; de suerte que, mejor que de pronunciamientos constitutivos, se podría, en estos casos, hablar de pronunciamientos creadores del derecho. Si se quiere esquematizar la actividad decisoria del juez en el tradicional silogismo, se podrá decir que, en las decisiones constitutivas, el cambio jurídico deriva de la conclusión, a la cual la norma preexistente sirve de premisa mayor; mientras que

mientos <1 e aereaho y pronunciamientos a e equlílad

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en las decisiones dispositivas, el cambio deriva de la creación de la misma premisa. Los casos en los cuales al juez se le atribuye semejante poder están taxativamente determinados por el legislador, porque constituyen una excepción al principio ceptíonai legalidad; pero la extensión dentro de la cual se adoVa mientos excepcional sustitución de la equidad a la ley, equidad, varía según los casos. Sin embargo, no se debe confundir el fenómeno excepcional del juicio de equidad con el poder, que tiene normalmente el juez de derecho, de interpretar la ley para aplicarla al caso concreto. La individualización del mandato, que el juez lleva a cabo poniendo frente a los hechos reales el hecho específico formulado en hipótesis por la norma, requiere siempre, como se sabe, un cierto desarrollo y una cierta prosecución de las directrices contenidas en la ley, hasta llegar, en ciertos casos, a aquellas directrices supremas que son "los principios generales del ordenamiento jurídico del Estado" (art. 12 de los Disposiciones preliminares; pero con esto el juez, lejos de crear el derecho, no hace otra cosa que poner en evidencia aquel derecho que existía ya potencialmente en la norma formulada por el legislador. Viceversa, hay ocasiones en las que es el propio legislador quien, en medida más o menos amplia, deliberadamente omite regular por anticipado ciertas categorías de relaciones o ciertos aspectos de ellas, y conscientemente deja ciertos vacíos en su sistema confiando al juez el llenarlos caso por caso. En estos últimos casos la misma ley defiere al juez el oficio de cumplir, en cada uno de ellos, las valoraciones políticas que normalmente se llevan a cabo, por clases, por el legislador. La forma más atenuada de este fev a n o s gra- nómeno es la que se presenta cuando el poder de équiA dos de los po* /, i i aeres equidad deferido al juez, no excluye que el deba igualmente J tatlvos d e l . . . . juez. decidir según la norma jurídica preexistente, sino que solamente le consiente, al aplicarla, integrarla o templar-

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la según las circunstancias del caso: como cuando la norma es formulada en términos deliberadamente vagos y genéricos, que el juez, deberá, en cada caso, precisar en conformidad con las concepciones que mejor respondan, en aquel momento, a la conciencia social (piénsese, por ejemplo, en las normas en las cuales la medida de la diligencia se halla establecida con referencia al concepto, variable según el derecho de la civilización, del "buen padre de familia"; art. 1176 del C. c.; o al concepto, un tanto elástico, de "corrección en relación a los principios de la solidaridad corporativa", art. 1175 C. c.); o como cuando la misma norma jurídica que sería aplicable al caso, deja al juez la facultad de suspender o mitigar sus efectos en vista de las especiales exigencias del caso singular (ejemplo, art. 1455 C. c. que deja al juez la facultad de valorar, caso por caso, si el incumplimiento tiene "escasa importancia") ( 3 7 ) . En otros casos, en cambio, el alcance de la equidad es mucho más amplio: en cuanto la regulación jurídica, en lugar de dictada anticipadamente por la ley, está enteramente confiada al juez, al cual corresponde llevar a cabo, caso por caso, aquella especie de decantación del derecho de la política, que normalmente es realizada por clases por el legislador. Aquí el juez está llamado a decidir directamente sobre relaciones sociales, todavía no jurídicamente cualificadas; y a él le corresponde, cuando las partes no se pongan de acuerdo mediante el contrato, encontrar, a base de sus sentimientos de equidad, la calificación más apropiada a aquéllas y transformarlas así en relaciones jurídicas (véase, por ejemplo, arts. 912 y 1349 del C. c.) ( 3 8 ). Aquí se puede decir, verdaderamente, que al sistema de la formulación legislativa del derecho, se sustituye, en los límites queridos por el legislador, el sis(OT) En cuanto a fenómenos similares en el proceso penal, véase A N T O L I S E I , II giudice penale e la legge, en Riv. ¿t. dir. penale, 1940, págs. 465 y sigtes. C88) Véase Z A N Z U C C H I , Dir. proc. civ., I, págs. 35 y sigtes.

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tema de la formulación judicial: y la providencia del juez está a mitad de camino entre la jurisdicción y la legisla* ción, porque, aun no teniendo aquí caracteres de generalidad y de abstracción, que son propios de la ley, tiene, sin embargo, aun cuando sea dentro de los límites restringidos del caso singular, la eficacia innovativa o creadora del derecho, que es típica de la ley y no del acto jurisdiccional ( 3 9 ). Esta elevación de la equidad (y, en estos casos, se podría decir de la política) a fuente inmediata de derecho, es característica, como ya se indicó, de los períodos de crisis de la legalidad, cuando las leyes codificadas no resultan ya adecuadas a las nuevas exigencias sociales, y el derecho nuevo no está todvía maduro para una nueva Sas Sjunsoic- codificación. Tal fue, precisamente, la razón por la cual -1 equidad*6 también en Italia, en aquel período de crisis social que siguió inmediatamente a la gran guerra, fueron instituidos numerosos órganos judiciales especiales encargados de decidir según la equidad, las categorías de relaciones económicas en las cuales la inadecuación del viejo derecho se hacía sentir más ( 4 0 ). Pero hoy, apenas realizada la nueva codificación que quiere ser la afirmación de una nueva legalidad adecuada a las exigencias históricas de los nuevos tiempos (41)> no debería haber ya necesidad de estas "jurisdicciones de equidad" entendidas como transitorias fallas abiertas en el ordenamiento jurídico para permitir a las nuevas corrientes políticas aflorar y transformarse en derecho y existe, en efecto, una general tendencia a disminuir el nú( w ) Es diverso el funcionamiento de la equidad en el caso del art. 1226 C. c., que da al juez, cuando el daño no puede probarse en su monto preciso, el poder de liquidarlo "con valoración equitativa"; de esta función de equidad como suplemento de la certeza, se hablará a propósito de las pruebas. ( w ) Sobre este fenómeno de las Uamadas "jurisdicciones de equidad", véase mi trabajo en Studi, II, págs. 1 y sigtes. ( " ) Véase discurso del Guardasellos G R A N D I , 31 de enero de 1940.

0

LA

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mero de las jurisdicciones especiales y a reforzar en todos los campos el sistema de la legalidad. Con esta tendencia no están en oposición las disposiciones del nuevo C. p. c., el cual, después de haber afirmado la regla de que "al pronunciar sobre la causa el juez debe seguir las normas del derecho", deja a salvo la excepción de "que la ley le atribuya el poder de decidir según equidad" (art. 113); y establece después que (independientemente de los casos especiales previstos por otras leyes) "el conciliador decide según equidad las causas cuyo valor no exceda de seiscientas liras" (art. 113) y que el juez de mérito decide según equidad las causas relativas a los derechos disponibles, si las partes de acuerdo se lo piden (art. 114). Aquí la atribución de poderes equitativos al juez no significa renuncia del legislador a su oficio de regular anticipadamente ciertas categorías de relaciones, y, por consiguiente, abolición de la legalidad para sustituir a ella la justicia del caso singular. El poder de equidad, conferido a los jueces ordinarios por los arts. 113 y 114, se refiere a las relaciones que encuentran ya en la codificación su plena y perfecta regulación jurídica; de suerte que cuando el juez es llamado a decidir sobre una de estas relaciones, no tiene necesidad de crear para la misma la norma jurídica, que existe ya en la ley. Aquí, pues, la equidad está considerada, más bien que como poder de crear el derecho, como poder de adaptar el derecho ya existente a las especiales exigencias del caso singular, en el espíritu de la codificación vigente. La oportunidad de tal adaptación equitativa se ha apreciado, en cuanto a las causas a que se refiere el art. 113, en su escasa importancia económica, la cual puede, en ciertos casos, aconsejar una atenuación de las consecuencias, demasiado gravosas en proporción al importe de la contienda, que podrían derivar de la rígida aplicación del strictum ius ( 4 2 ) ; y en ( " ) Oportunamente, en la R<sl. GHANDI, n. 8 , los poderes

ART®¿4 113,

«J piar^tí gente,

de-

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cuanto a las causas a que se refiere el art. 114, en el poder de disposición de las partes, las cuales, de la misma manera que habrían podido ponerse de acuerdo para regular contractualmente sus relaciones de un modo diverso del establecido por la ley, pueden, también de acuerdo, pedir al juez, que ha de decidir su causa, que tenga especial consideración de las circunstancias del caso que puedan hacer aparecer oportuno templar las demasiado severas consecuencias de la ley, formulada en abstracto, sin tener en cuenta las especiales exigencias de cada relación concreta ( 4 3 ). Así el nuevo Código permite a las partes confiar al juez ordinario aquellos poderes de decisión equitativa que según el viejo Código (art. 20; véase art. 822 del nuevo equitativos que son atribuidos al juez por los artículos 113 y 114 se aproximan a la conciliación: " L a facultad de las partes de disponer de sus derechos cuando éstos no afecten intereses de orden público, constituye el fundamento del art. 114 antes recordado. En la práctica son frecuentísimos los casos en qué las relaciones a decidir aparecen de tal manera complicadas y especificadas (piénsese especialmente en los litigios sobre contabilidad no llevada regularmente, o en los cálculos, a menudo dificilísimos, a que dan lugar ciertas liquidaciones de daños) que el buscar a base de datos de hecho tan fragmentarios y tan discutibles una solución secundum ius, ofrecería el riesgo de una larga y no siempre fructuosa actividad instructoria, más costosa acaso que el mismo valor de la contienda. En estos casos las mismas partes reclaman una solución del bono et aequo; por eso, sobre todo para la decisión de estos casos, bajo el imperio del viejo código los litigantes recurrían tan frecuentemente (por ser escaso el campo de acción del árbitro conciliador de que trata el art. 402 del viejo Código) a los arbitrajes de equidad, por amigables componedores. He considerado, pues, que si se debe mantener a las partes, cuando sostienen controversias sobre derechos disponibles, la facultad de reclamar una solución equitativa de árbitros privados de su elección, a fortiori, se debe reconocer a ellas el poder de dirigirse con igual confianza al juez del Estado, y de someterse a su prudente sentimiento de equidad, educado por el ejercicio de su ministerio. Todo esto no significa verdaderamente abdicación del Estado de su fundamental oficio de dicere ius a quien se lo pide: significa solo eliminación de la estéril litigiosidad y adecuación del proceso a la real exigencia de toda concreta controversia". ( " ) Véase Z A N Z U C C H I , Dir. proc. ciü., I , págs. 3 7 - 3 9 ; L U G O , La funzione del giudice e Vequitá, en Stato e diritto, 1941, 226.

*

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C. p. c.) podían ser deferidos solamente a los árbitros llamados amigables componedores. La decisión que el juez pronuncia en el ejercicio de estos poderes, es, sin duda, una providencia jurisdiccional, típicamente dispositiva; pero la función del juez tiene aquí muchos puntos de o también con la función del conciliador, ya porque presupone el acuerdo de las partes para pedir la decisión de equidad, ya porque debe insipirarse en aquellos sentimientos de comprensión humana y de solidaridad social sobre los cuales se apoya la conciliación. § 26. EL PODER NORMATIVO DE LA MAGISTRATURA DEL TRABAJO

Entre las providencias de equidad merecen ser mencionadas aparte, por ser las que en la zona de confín representan un paso más decidido hacia la función legislativa, las decisiones de la magistratura del trabajo sobre las controversias colectivas concernientes a la petición de nuevas condiciones de trabajo: en estos casos, según el art. 16 de la ley fundamental de 3 de abril de 1926, n. 563, la Magistratura del trabajo juzga "en la formulación de las nuevas condiciones de trabajo, según equidad, contemporizando los intereses de los dadores de trabajo con los de los trabajadores, y tutelando, en todos los casos, los intereses superiores de la producción (véase también Carta del trabajo, V ) . No entra en los límites de este curso profundizar cuál es la posición de la magistratura del trabajo en el ordenamiento corporativo, del que la misma constituye uno de los órganos más importantes y originales. Aquí nos limitamos a advertir que estas decisiones de equidad, aun cuando pronunciadas en forma de sentencia, esto es, en la forma típica de las providencias jurisdiccionales de cognición, son, en su contenido, la expresión de poderes normativos absolutamente similares a aquellos que ordinariamente ejercen los órganos legislativos.

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Según la ley antes citada, los contratos colectivos de trabajo, estipulados entre asociaciones sindicales, tienen eficacia normativa para todos los individuos, dadores de trabajo y trabajadores de la categoría a la que el contrac ° l e c t í v o se refiere (art. 10 de la ley citada); se trata je'Weontrovelectivas0 as * a c * o s complejos que, mirados desde el punto de vista de las asociaciones estipulantes, tienen naturaleza de contratos, en tanto que, mirados desde el punto de vista de los individuos pertenecientes a las categorías representadas por las asociaciones, aparecen como fuentes de normas jurídicas, formulas con el alcance general y abstracto, que es propio de las leyes. Pero cuando las asociaciones representantes de las categorías en conflicto no consiguen encontrarse de acuerdo para llegar, en esta forma contractual, a la posición de las normas destinadas a establecer las nuevas condiciones de trabajo que los individuos asociados deberán observar en el futuro, entonces la magistratura del trabajo, para resolver esta controversia entre asociaciones, que se denomina "colectiva", provee a formular, según equidad, aquellas normas que habrían debido ser fijadas con el contrato colectivo, y esta sentencia "que pronuncia en materia de relaciones colectivas del trabajo, estableciendo nuevas condiciones del trabajo, produce todos los efectos del contrato colectivo", o sea, como el contrato colectivo, crea normas jurídicas en forma general y abstracta, que deberán ser observadas en el futuro por los individuos que quieran estipular un contrato individual de trabajo. Se aprecian inmediatamente las semejanzas con los pronunciamientos de equidad examinados anteriormente: también aquí, en efecto, la magistratura del trabajo se encuentra frente a un conflicto de intereses meramente económico, que habría podido ser regulado por las partes mediante el contrato, y que, a falta de regulación contractual, debe ser regulado por el juez a base de criterios de equidad. Pero aquí el carácter sustancialmente legisla-

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tivo de estas decisiones de la magistratura del trabajo es mucho más evidente y absorbente: en efecto, mientras en los pronunciamientos dispositivos de que se ha hablado anteriormente, el juez de equidad se limita a crear el derecho para el caso singular, en forma individualizada y concreta, aquí la magistratura del trabajo formula el derecho por clases en la forma general y abstracta que es típica de los mandatos legislativos. Un elemento jurisdiccional existe también aquí: la magistratura del trabajo no puede proceder a esta formulación de nuevas normas jurídicas si antes no ha adquirido la certeza de la existencia de una "controversia colectiva", en el sentido querido por la ley, de modo que también aquí la intervención del juez representa el sucedáneo de la conclusión del contrato que falta; pero, superada esta fase de la constatación, la función de la magistratura del trabajo, tal como se manifiesta no solamente en las premisas, sino en la conclusión de su decisión, tiene, en este caso, naturaleza genuinamente legislativa ( 4 4 ). § 27. CLASIFICACION RECAPITULADA DE LAS PROVIDENCIAS JURISDICCIONALES SEGUN SU CONTENIDO

Es posible ahora, después de haber visto los varios aspectos de la jurisdicción y los caracteres por los cuales la misma se distingue de las otras funciones de la soberanía, exponer aquí, haciendo una recapitulación, la cla( M ) Véase Reí. GHANDI, n. 1 0 : "En la decisión de las controversias colectivas el juez no realiza su normal función declarativa del derecho respecto de relaciones jurídicas ya existentes sino que desarrolla una función constitutiva, que tiene por efecto, a través de la sentencia colectiva, la emanación de nuevas normas jurídicas, obligatorias para las categorías . La naturaleza genuinamente normativa de los contratos colectivos ha sido reconocida, como se verá, por los arts. 454 y 471 del C D c. que someten al control unificador de la Corte de Casación, al igual que las leyes formales, las disposiciones de los contratos colectivos y de las normas equiparadas. Véase ZANZUCCHI, Dir. proc. civ., I, pág. 39.

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sificación de los actos jurisdiccionales, esto es, de los actos jurídicos que se llevan a cabo por los órganos judiciales en el ejercicio de la función jurisdiccional. La doctrina ha adoptado actualmente para los actos jurídicos consistentes en el ejercicio de un poder, la denominación de providencias ( 4 5 ) : ésta es la denominación que se adopta también por el nuevo Código, para los actos del juez (artículos 131 y sigtes.). Los criterios de clasificación de las providencias juciastficacidn! risdiccionales pueden ser varios. Veremos a su tiempo que la providencia jurisdiccional puede ser considerada como formando parte de aquella sucesión de actos jurídicos coordinados (actos procesales) "que constituyen el proceso"; y, por consiguiente, la clasificación de las providencias jurisdiccionales se puede hacer a base de la posición que las mismas ocupan en el curso del proceso. Veremos también que las providencias jurisdiccionales se pueden distinguir según la diversidad de su forma (véase la distinción hecha por los arts. 131 y sigtes. entre sentencia, ART. I3I. ordenanza y decreto). Pero el criterio de clasificación que se emplea aquí es absolutamente distinto: se quiere distinguir las providencias jurisdiccionales, independientemente de su colocación en el proceso, según su contenido, esto es, según los efectos que las mismas producen sobre el derecho sustancial. Ya se ha visto que la puesta en práctica de las garantías jurisdiccionales presupone que entre los hombres, a los cuales en un primer momento se dirige la ley para regular su conducta, se haya verificado, en concreto, una situación jurídica que se puede lato sensu llamar de "inobservancia del derecho": a remover la cual está precisamente dirigida la jurisdicción. Esta, penetrando en la esfera jurídica individual, produce en ella los efectos que normalmente, si el d e r e c h o hubiera sido observado, habrían debido ser producidos por la voluntad (")

Véase

CARNELUTTI,

Sistema,

I,

n.

24.

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211

individual. Pero estos efectos jurídicos producidos sobre la esfera individual por la providencia jurisdiccional no son siempre de la misma naturaleza: y, precisamente, tomando por base la diversa naturaleza de estos efectos, las providencias jurisdiccionales se clasifican aquí según su contenido. Si consideramos la situación jurídica, que se ha verificado en una relación concreta entre hombres, a consecuencia de la inobservancia del derecho, y la confrontamos con la situación jurídica que, en aquella misma relación, se produce como consecuencia de la puesta en obra de la garantía jurisdiccional, nos damos cuenta de que entre los dos momentos se ha verificado una variación jurídica, que es precisamente el efecto producido sobre aquella relación por la providencia jurisdiccional: antes de la providencia jurisdiccional existía un crédito impugnado e incierto; después de la decisión que lo declara cierto, el mismo crédito aparece como oficialmente indiscutible; antes de la providencia existía, aunque fuera viciado, un vínculo matrimonial; después de la sentencia que lo anula, el vínculo no existe ya; antes de la expropiación forzada existía un crédito sin satisfacer y un deudor propietario de un inmueble; después de la expropiación, la propiedad ha pasado a otro; pero el expropiado ha cesado de ser deudor porque el crédito ha sido pagado con la suma obtenida de la expropiación . . . Estas variaciones que se encuentran en el mundo jurídico, si se confrontan lo que existía antes de la providencia jurisdiccional y lo que existe después, son precisamente las que han de tenerse presentes cuando se quieran clasificar las providencias jurisdiccionales según su contenido. Debemos también advertir que no siempre a una providencia jurisdiccional formalmente única corresponden efectos simples y homogéneos (como ocurre, por ejemplo, en los pronunciamientos de declaración de mera certeza, cuyo efecto único es el de llevar la certeza oficial sobre una situación hasta aquel momento jurídicamente incier-

Efectos ú e las providencias s obre el derecho sustancial.

P r o Videncias complejas.

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ta). Ocurre muchas veces que en una misma providencia se encuentran reunidos efectos heterogéneos correspondientes a dos diversos momentos de la jurisdicción, que se podrían abstractamente concebir separados, o también a dos diversas funciones; en estos casos la doctrina habla de providencias objetivamente o funcionalmente complejas, empleando el adverbio para distinguir este fenómeno del fenómeno de la complejidad subjetiva u orgánica que se verifica cuando, para dar vida a una providencia única, concurren, en los modos que se verán, varios órganos judiciales. Sobre la base del criterio de su contenido, las providencias jurisdiccionales se pueden clasificar de los modos siguientes: I) Una primera gran división se puede hacer distinguiendo: A) las providencias de cognición (o declarativas en sentido lato) de las B) providencias de ejecución forzada (o ejecutivas): las primeras producen el efecto de providen- individualizar el mandato y de hacerlo indiscutible; las cías decía* r a t i v a s y segundas producen el efecto de modificar el estado de ejecutivas.

hecho en forma de hacerlo corresponder al mandato individualizado. A) Providencias de cognición Elemento primero e indefectible de las providencias es la declaración de certeza, esto es, la declaración (derivada de la confrontación entre una norma jurídica ya existente y ciertos hechos ya ocurridos, en la cual, como se ha visto en el § 19, se concentra la llamada aplicación del derecho), de que un concreto hecho específico está regulado por un cierto precepto jurídico individualizado: declaración que el juez proyecta en el pasado, colocándose en la posición del historiador que, indagando a posteriori, considera y pone en claro eventos ya ocurridos y, como tales, no modificables ya.

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Pero la declaración de certeza no siempre basta para agotar el contenido de la providencia de cognición: en la cual, en ciertos casos, a los efectos de la declaración de certeza se acompañan otros efectos ulteriores, referibles no ya al pasado, sino al porvenir. En vista de este plus que puede acompañarse a la declaración de certeza, las providencias de cognición se pueden clasificar en tres tipos: a) de declaración de mera certeza; b) constitutivas; c) de condena. Comúnmente la doctrina habla a este respecto de tres tipos de "sentencia", ya que la sentencia es la forma que, en la mayor parte de los casos, revisten las providencias de cognición; pero nosotros preferimos emplear una denominación más genérica porque pueden existir providencias de cognición dadas no en forma de sentencia (por ejemplo, la condena en forma de decreto de inyunción, art. 633).

ART-

a) Las providencias de declaración de simple o de mera certeza (o también declarativas en sentido estricto) tienen únicamente el efecto de declarar y proclamar como iwevocable la existencia (o en otros casos la inexistencia) de un ;precepto primario hasta ese momento incierto. La CLAF rDEo vDECLA iaenRX_ situación jurídica permanece inmutada, en el sentido de ración ae . mera cerque el juez, con su pronunciamiento, no hace otra cosa teza. que poner en evidencia lo que en el mundo del derecho existía ya. La única novedad aportada por la providencia es la consistente en eliminar oficialmente la falta de certeza que hasta ahora dejaba en la sombra la verdadera voluntad de la ley; y así la observancia del derecho se restablece, si hasta ahora su inobservancia derivaba o podía derivar solamente de su falta de certeza (véase, por ejemplo, art. 2126 C. c. 1865). Según que la cuestión relativa a la existencia del derecho incierto sea resuelta por el juez afirmativa o negativamente, las providencias de declaración de mera certeza se distinguen en positivas y negativas. Cuando más adelante, al hablar de acción, pongamos la providencia jurisdiccional en relación con la de-

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NOCIONES

SISTEMÁTICAS

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manda de las partes, veremos que las providencias se pueden distinguir, según que acepten o rechacen la demanda, en providencias de aceptación y de rechazamiento. Se puede advertir, desde ahora, que las providencias de rechazamiento tienen siempre, cualquiera que haya sido la naturaleza de la providencia demandada, el carácter de providencia de declaración de certeza negativa, en cuanto declaran la inexistencia de las condiciones jurídicas necesarias para acoger la demanda (la sentencia de absolución es siempre una sentencia de declaración de mera certeza negativa, lo mismo si la demanda tendía a la condena que si tendía a la constitución de una nueva situación jurídica).

Providencias uonstitutivas.

b) En las providencias constitutivas, a la declaración de certeza que se refiere al pasado se acompaña un cambio jurídico que se refiere al futuro. El juez no se limita a declarar, como ya existente en el pasado, un precepto individualizado que ordena la actuación de un cierto cambio jurídico relativo al concreto hecho específico, sino que en el mismo momento, en ejecución del precepto cuya certeza se ha declarado, actúa para el futuro el cambio solicitado (por ejemplo, en el caso de anulación de matrimonio,' el juez no se limita a declarar la existencia en la J relación matrimonial de uno de los vicios que por ley lo hacen anulable; sino que, como consecuencia de tal declaración de certeza, lo anula, y con ello modifica para el porvenir la situación jurídica tal como había sido declarada cierta respecto del pasado). Es evidente, confrontando las providencias de declaración de mera certeza con estas providencias constitutivas, que en estas últimas se halla contenida, además de la declaración de certeza, alguna otra cosa, que es precisamente la constitución del cambio jurídico al cual la declaración de certeza sirve de premisa: y es precisamente de esta constitución de nuevos efectos jurídicos, de los cuales la providencia juris-

LA

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diccional aparece como fuente, de la que este tipo de providencia toma su nombre. Se puede decir que en estas providencias constitutivas se encuentran fusionados, en un acto formalmente único, dos momentos funcionalmente diversos, esto es, la declaración de certeza del precepto que ordena la modificación y la ejecución de esa modificación. El concepto de complejidad objetiva o funcional, al cual antes se ha aludido, parece que puede adaptarse especialmente a este tipo de providencias; en las cuales, en ciertos casos, se debería ver la suma de elementos pertenecientes a dos diversos momentos de la jurisdicción, esto es, de un acto de cognición con un acto de ejecución forzada (por ejemplo, art. 2932, C. c.) ( 4 6 ), mientras en otros casos al momento genuinamente jurisdiccional (declaración del precepto que ordena la modificación) se acompañaría aquí un momento istrativo (ejecución de la modificación jurídica), o sea el cumplimiento de un acto de voluntaria jurisdicción precedido de la declaración de certeza jurisdiccional de las condiciones jurídicas necesarias para poderlo llevar a cabo ( 4 7 ). c) También en las providencias de condena, a la declaración de certeza del precepto se acompaña un plus que se dirige hacia el futuro; pero mientras en las providencias constitutivas el cambio correspondiente al precepto declarado cierto entra, sin más, en vigor junto con la declaración de certeza, la condena contiene en sí, además de la declaración de certeza del precepto primario, la formulación de un nuevo mandato, que autoriza a los órganos ejecutivos al cumplimiento de una providencia ulterior. El efecto de la condena no es, pues, solamente el de declarar cierto el precepto primario, sino también ( « ) Véase CALAMANDREI, en Studi, vol. III, pág. 1 9 . ( " ) Del mismo modo la doctrina del proceso penal califica como providencias funcionalmente complejas las sentencias del juez penal que aplican medidas de seguridad (C. p., arts. 199 y sigtes.).

Providencias de condena.

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SISTEMÁTICAS

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el de abrir el camino a la ejecución forzada, sujetando al condenado a la fuerza física que puede ser necesaria para restablecer la observancia del derecho (véase, anteriormente, § 15). La diferencia que tiene lugar entre estos tres tipos de providencias declarativas, consiste, sobre todo, en la posición que en cada uno de ellos tiene la declaración de certeza. Este es efecto común a todas estas providencias; pero mientras en las providencias de tipo a) la declaración de certeza es fin en sí misma, y la observancia del derecho está suficientemente garantizada con la individualización oficial e irrevocable del precepto primario, .hecha por el juez como conclusión de su razonamiento, en las providencias del tipo b) y de tipo c) la declaración de certeza constituye solamente una premisa para llegar a la formulación de un nuevo mandato que en las providencias de tipo b) sirve para restablecer, con el cambio jurídico que en virtud de ellas sin más se opera, la observancia del derecho, mientras en las providencias de tipo c), sirve, a su vez, para abrir el camino, hacia aquella ulterior fase de ejecución forzada que es aquí indispensable para restablecer plenamente la observancia del derecho. Las providencias de tipo a) y de tipo b) bastan, por sí solas, para llevar a cumplimiento práctico la garantía de la observancia del derecho (con la mera declaración de certeza las primeras, con la modificación basada sobre la declaración de certeza, las segundas); las providencias de tipo c), en cambio, son de por sí insuficientes para tal finalidad y tienen, por consiguiente, más que otra cosa, una futura eficacia preparatoria de, la ejecución forzada.

Providencias dispositivas.

Se debe, finalmente, advertir, que, junto a los tres tipos de providencias de cognición examinados hasta aquí, no pueden ponerse, como si se tratase de un quartum genus, colocable en el mismo plano de clasificación, las providencias dispositivas de que ya se ha hablado (véase a n t e r ¿ o r m e n ^ e í § 25). Aun cuando la doctrina las considere

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como una subespecie de las providencias constitutivas, en realidad se trata de un fenómeno absolutamente diverso, que requiere una colocación sistemática bien distinta. Se da el nombre de providencias dispositivas (o determinativas o creativas) a aquellas decisiones que el juez pronuncia( tomando como premisa mayor de su silogismo, no la ley ya formulada, sino el criterio que su conciencia le sugiere como políticamente más adecuado a las circunstancias del caso concreto: estas providencias llamadas dispositivas se contraponen, pues, como decisiones de equidad, a las decisiones de derecho (secundum ius), y corresponden, como ya se ha visto, a la contraposición entre dos diversos sistemas de producción jurídica que se llaman respectivamente formulación judicial y formulación legislativa del derecho objetivo. Esta distinción entre pronunciamientos de derecho y pronunciamientos de equidad (dispositivos) no puede considerarse, pues, en el mismo plano en que está colocada la división tripartita de las providencias de cognición anteriormente examinadas: las providencias de declaración de mera certeza, o constitutivas o de condena, de las cuales se ha tratado hace poco, pueden basarse sobre premisas de derecho o bien sobre premisas de equidad; como, viceversa, las providencias dispositivas pueden entrar, según las diversas consecuencias prácticas que el juez saca de sus premisas de equidad,, en uno cualquiera de los tres tipos antes considerados. Se trata, pues, de clasificaciones no homogéneas, que no pueden coordinarse en un paradigma único, sino que se intercalan sobre diversos planos conceptuales. B) Providencias de ejecución forzada En cuanto a las providencias de ejecución forzada, (o ejecutivas) no es posible dar una clasificación típica de ellas basada solamente en sus efectos, como se ha hecho ahora en cuanto a las providencias declarativas.

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Pejecuuvasas

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No se debe creer, sin embargo, que la diferencia enP ro videncias declarativas y providencias ejecutivas consista siempre y solamente en que sólo en las primeras se tenga la expresión de una voluntad, esto es, la formulación de un mandato, mientras que en las providencias ejecutivas se tendría siempre y solamente el uso de la fuerza física para modificar materialmente, según esta voluntad, el mundo externo. En muchos casos (especialmente en la ejecución penal), la ejecución se reduce al ejercicio de la coacción física, con la cual se actúa materialmente el cambio jurídico ya producido por la providencia declarativa, esto es, la pena ya formulada en la condena. Pero en la ejecución civil, antes de llegar a aquel final cambio jurídico que consiste en hacer cesar la preexistente situación de la inobservancia del derecho y en vista del cual se dice que la ejecución tiene eficacia satisfactiva (en cuanto la ejecución produce con medios equivalentes aquella misma satisfacción práctica del interés protegido que se habría obtenido con el voluntario cumplimiento del deudor), puede ocurrir que sea necesario el pronunciamiento de una o varias providencias intermedias, cada una de las cuales, considerada en sí misma, tiene naturaleza constitutiva, en cuanto crea una situación jurídica diversa de aquella precedente y destinada a servir como etapa hacia el efecto satisfactivo. Por ejemplo, en la ejecución patrimonial, antes de llegar a la satisfacción del acreedor entregándole la suma de dinero necesaria para extinguir su crédito, el órgano ejecutivo debe pasar a través de una serie de providencias preordenadas a este fin (la pignoración con la que se quita al deudor el poder de disponer de los bienes propios; la venta judicial de estos bienes para transformarlos en d i n e r o ; la distribución entre los acreedores de la suma obtenida), cada una de las cuales considerada en sí misma actúa, en cuanto extingue relaciones preexistentes y crea otras nuevas, un *re

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cambio jurídico que puede ir acompañado del uso de la fuerza física, pero que puede también limitarse a obrar en el solo campo del derecho, al par de las providencias constitutivas de que se hablado anteriormente. La diferencia que tiene lugar entre estas providencias ejecutivas intermedias preordenadas a la ejecución satisfactiva, y las providencias constitutivas de que se ha hablado anteriormente, es no tanto una diferencia de efectos cuanto una diferencia de fines: mientras las providencias constitutivas operan un cambio que basta él solo para restablecer la observancia del derecho (la sentencia con la que se anula un matrimonio viciado), estas providencias ejecutivas intermedias operan cambios, acompañados, si es necesario, de la fuerza física, que valen solamente para facilitar, como medio a fin, la providencia satisfactiva final ( 48 ). Se comprende, pues, que no sea posible hacer una clasificación exhaustiva de las providencias ejecutivas, sino estudiando al mismo tiempo las varias providencias en el curso de las cuales se insertan, en relación a las varias finalidades prácticas que estas providencias se proponen. II) Una segunda división de las providencias jurisdiccionales es la que se puede hacer entre providencias cautelares y providencias definitivas o principales (es necesariamente indispensable, para indicar, en contraposicion a las providencias cautelares, aquellas no cautelares, emplear las expresiones de definitivas o principales que tienen el inconveniente de ser empleadas también en otros sentidos y, por consiguiente, de ser anfibológicas: en la terminología del Código, la providencia cautelar se contrapone a veces a la providencia de mérito: véanse artículos 672 y sigtes.). El carácter distintivo de la actividad cautelar nos (")

ma,

Véase

I, n. 109.

REDENTT,

Profili, pág.

76;

CARNELUTTI,

Siste-

pales y prov i d e n cías •cautelares,

ART. 6?Z.

220

R.TS, 683

y 686.

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es ya conocido (véase, anteriormente, § 18): todo lo que de ella se ha dicho a su tiempo nos permite comprender que las providencias cautelares no se puedan, por sus efectos, considerar como un tertium genus diferente de las providencias de cognición y de ejecución forzada, porque de las providencias cautelares pueden derivar, según los casos, efectos que, aplicando los criterios precedentemente desarrollados, conducirían a considerarlas como providencias de cognición o bien como providencias ejecutivas (la providencia del juez que concede el secuestro es individualización del mandato, o sea acto de cognición; la providencia del oficial judicial que lo ejecuta, es ejecución forzada). El carácter distintivo de las providencias cautelares es otro: que sus efectos, ya sean declarativos o ejecutivos, según los criterios expuestos sub I, tienen siempre un carácter de provisoriedad subordinada (llamada instruí mentalidad hipotética), que los distingue netamente de los efectos de las providencias principales o definitivas, en espera y en previsión de las cuales han sido dictadas. La providencia que ordena el secuestro no declara irrevocablemente la certeza del derecho, sino que vale hasta tanto que el derecho sea reconocido (o negado) por la providencia principal ("de mérito"); la providencia que ejecuta el secuestro no quita para siempre al deudor la disponibilidad de las cosas secuestradas, sino que se la ,

, t,

quita hasta tanto que sea jurídicamente posible (o que no esté excluida) la ejecución forzada satisfactiva (véanse art. 683 y art. 686).

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