Cedulario Derecho Civil Resuelto 2016 5si4i

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CEDULARIO EXAMEN DE GRADO DERECHO CIVIL 2016: Cédula Nº 1 1.- Persona Natural. Concepto y clasificación. La personalidad. Principio de existencia de las personas naturales. Protección legal a la criatura que se encuentra en el vientre materno. Muerte presunta. Etapas. Efectos decretos de posesión provisoria y definitiva de los bienes del desaparecido. 1. Concepto y clasificaciones legales. Definicion C.C: Son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condicion. (art 55) Dos categorias reconoce nuestra ley: personas naturales las que tienen existencia fisica de carne y hueso. Y personas Juridicas o morales, las carentes de existencia corporea, a las cuales la ley civil reconoce como continuación o desarrollo de la personalidad humana. Persona juridica: persona ficticia capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.(art 545). 2. Inicio de la existencia natural: delimitación legal, normas protectoras de la vida por nacer, presunción del momento de la concepción, los llamados derechos eventuales. A partir del art. 55 C.C. analizaremos el principio de existencia de las personas naturales, el cual se divide en: A) PRINCIPIO DE EXISTENCIA NATURAL. B) PRINCIPIO DE EXISTENCIA LEGAL. A) PRINCIPIO DE EXISTENCIA NATURAL. La existencia natural de la persona comienza con la concepción, esto es el momento en que se unen las células sexuales masculina y femenina (este fenómeno se denomina fecundación) y llega hasta el nacimiento que marca el inicio de la existencia legal. Concepción y nacimiento presentan diferencias notables: 1)

2)

Hay una diferencia temporal, ya que la existencia natural comienza con la concepción y termina con el nacimiento, que da inicio a la existencia legal, la cual concluye con la muerte.

Pero la diferencia más fundamental se da en materia probatoria, por que veremos que hay ciertos hechos que pueden ser totalmente acreditados y otros cuya certidumbre será imposible de constatar; el nacimiento es un hecho cierto, sabemos si ocurrió o no, y cuando acaeció, pudiendo probarse por un instrumento público (las partidas de nacimiento) o bien a través de las declaraciones calificadas de ciertos testigos presenciales, como el médico que atendió el parto o las enfermeras que lo asistieron. En cambio de la concepción sólo podemos acreditar el hecho de su ocurrencia, pero no cuando esta tuvo lugar.

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El legislador como una forma de subsanar la incertidumbre del hecho de la concepción ha debido otorgar al juez un medio probatorio que es el de la PRESUNCIÓN entendiendo por tal “aquellos hechos que se deducen de ciertas circunstancias o antecedentes conocidos”(art.47 C.C). Las presunciones de dividen en: 1) Presunciones Legales; son aquellas que iten prueba en contrario. 2) Presunciones de Derecho; a las cuales el legislador ha estimado de tal importancia que no iten prueba en contrario. 3) Presunciones judiciales; medio de prueba. El art 76 C.C establece una presunción que ayuda al juez a desentrañar la fecha aproximada acerca de cuando ha tenido lugar la concepción, siendo dicha presunción de Derecho, pues no ite prueba en contrario. Art 76 “ De la época del nacimiento se colige la de la concepción según al regla siguiente: se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos de 180 días cabales y no más que 300, contados hacia atrás, desde la medianoche en que principie el día del nacimiento”. La presunción del art 76 cuando habla de días cabales se refiere a días completos. Este art se relaciona con el art 180 que señala “ la filiación es matrimonial cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo de la concepción o del nacimiento del hijo”. Esta norma ha ampliado la presunción de paternidad del antiguo art 180, que se refería al nacido después de expirados los 180 días subsiguientes al matrimonio que se considera concebido en él y tiene por padre al marido. La norma actual es más simple: la filiación matrimonial resulta de existir matrimonio al tiempo de la concepción del hijo o de nacer el hijo en el matrimonio, aunque sea en el día siguiente de haberse celebrado. Ello concuerda con al eliminación de la legitimación por matrimonio posterior de los padres. A partir del art. 55 C.C. analizaremos el principio de existencia de las personas naturales, el cual se divide en: C) PRINCIPIO DE EXISTENCIA NATURAL. D) PRINCIPIO DE EXISTENCIA LEGAL. B) PRINCIPIO DE EXISTENCIA NATURAL. La existencia natural de la persona comienza con la concepción, esto es el momento en que se unen las células sexuales masculina y femenina (este fenómeno se denomina fecundación) y llega hasta el nacimiento que marca el inicio de la existencia legal. Concepción y nacimiento presentan diferencias notables: 3)

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Hay una diferencia temporal, ya que la existencia natural comienza con la concepción y termina con el nacimiento, que da inicio a la existencia legal, la cual concluye con la muerte.

Pero la diferencia más fundamental se da en materia probatoria, por que veremos que hay ciertos hechos que pueden ser totalmente acreditados y otros cuya certidumbre será imposible de constatar; el nacimiento es un hecho cierto, sabemos si ocurrió o no, y cuando acaeció, pudiendo probarse por un instrumento público (las partidas de nacimiento) o bien a través de las declaraciones calificadas de ciertos testigos presenciales, como el médico que atendió el parto o las enfermeras que lo asistieron. En cambio de la concepción sólo podemos acreditar el hecho de su ocurrencia, pero no cuando esta tuvo lugar.

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El legislador como una forma de subsanar la incertidumbre del hecho de la concepción ha debido otorgar al juez un medio probatorio que es el de la PRESUNCIÓN entendiendo por tal “aquellos hechos que se deducen de ciertas circunstancias o antecedentes conocidos”(art.47 C.C). Las presunciones de dividen en: 4) Presunciones Legales; son aquellas que iten prueba en contrario. 5) Presunciones de Derecho; a las cuales el legislador ha estimado de tal importancia que no iten prueba en contrario. 6) Presunciones judiciales; medio de prueba. El art 76 C.C establece una presunción que ayuda al juez a desentrañar la fecha aproximada acerca de cuando ha tenido lugar la concepción, siendo dicha presunción de Derecho, pues no ite prueba en contrario. Art 76 “ De la época del nacimiento se colige la de la concepción según al regla siguiente: se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos de 180 días cabales y no más que 300, contados hacia atrás, desde la medianoche en que principie el día del nacimiento”. La presunción del art 76 cuando habla de días cabales se refiere a días completos. Este art se relaciona con el art 180 que señala “ la filiación es matrimonial cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo de la concepción o del nacimiento del hijo”. Esta norma ha ampliado la presunción de paternidad del antiguo art 180, que se refería al nacido después de expirados los 180 días subsiguientes al matrimonio que se considera concebido en él y tiene por padre al marido. La norma actual es más simple: la filiación matrimonial resulta de existir matrimonio al tiempo de la concepción del hijo o de nacer el hijo en el matrimonio, aunque sea en el día siguiente de haberse celebrado. Ello concuerda con al eliminación de la legitimación por matrimonio posterior de los padres. Fin de la personalidad natural Se extingue con la muerte natural (art.78 C.C. “La Persona termina con la muerte natural”), llamada así para contraponerla a la llamada muerte civil que existió en nuestra legislación hasta la promulgación de la Ley Nº 7.612 del 21 de Octubre de 1943, y que era “la profesión solemne, ejecutada conforme a las leyes, en instituto monástico reconocido por la iglesia católica”, la que marcaba el termino de la personalidad sólo respecto a la conservación y adquisición de derechos de propiedad sobre bienes. Actualmente tal distinción carece de importancia. La muerte natural es la cesación de los fenómenos que constituyen la vida. Científicamente es la extinción de la vida fisiológica. De acuerdo con las religiones es la separación del alma del cuerpo. La muerte natural puede ser de dos tipos. A) B)

MUERTE NATURAL REAL. MUERTE NATURAL PRESUNTA.

A)

MUERTE NATURAL REAL.

Si bien no esta definida en el C.C, es un hecho jurídico cuya ocurrencia consta, vale decir, es posible acreditarla. Cualquiera que sea la causa que la determine produce el efecto de extinguir la personalidad natural.

4 En esta materia se hace referencia al libro IX del Código Sanitario, art. 145 y siguientes, referido al aprovechamiento de órganos, tejidos y partes del cuerpo de un donante vivo y de la utilización de cadáveres o parte de ellos con fines científicos o terapéuticos. B)

MUERTE NATURAL PRESUNTA.

Es una resolución judicial dictada por un juez competente, de conformidad con las disposiciones legales, respecto de un individuo que ha desaparecido y de quien se ignora si vive o no. La muerte presunta, como su nombre lo indica, no es más que una presunción legal, la cual se basa en 2 circunstancias: 1. Se parte de un hecho conocido “la desaparición de una persona por cierto lapso de tiempo del lugar de su domicilio. 2. La carencia de noticias de ese mismo individuo, de la cual se infiere o deduce una consecuencia probable “la muerte de la persona”. Por eso también se llama “presunción de muerte por desaparecimiento”. La muerte presunta tiene por objeto resguardar diversos intereses, como son los 1) del desaparecido, 2) de terceros especialmente el de los presuntivos herederos y 3) en general el interés de toda la sociedad de que no haya bienes y derechos abandonados. La muerte produce variadas consecuencias jurídicas, por lo cual es importante acreditar su ocurrencia, que se hace principalmente por la inscripción del deceso (partidas de defunción). Determinar con precisión el momento en que una persona muere tiene relevancia desde el punto de vista sucesorio. ¿Pero que ocurre, si varias personas perecen en un mismo hecho?, ¿Cómo establecemos el momento en que cada una murió? En efecto, puede acontecer que dos personas llamadas a sucederse recíprocamente, o una a la otra mueran sin que se sepa cuál deceso fue primero. Surge entonces el problema llamado “ De los Comurientes”. Teoría de los Comurientes: El art 79 del C.C. establece la llamada regla de los comurientes, vale decir, por medio de una ficción, por no saberse quien murió primero, respecto de quienes perecen en un mismo acontecimiento (naufragio, incendio, ruina, batalla, etc.) se procederá como si dichas personas hubiesen perecido en un mismo momento sin que ninguna hubiese sobrevivido a las otras. La situación de los bienes o de los herederos queda subordinada a la demostración de la prioridad del fallecimiento de una persona u otra. Los comurientes en el Derecho Romano y en el Código Francés: La norma general en el Derecho Romano, cuando no se puede saber la prioridad de la muerte de dos o más personas, es que todas se consideran fallecidas en el mismo instante. Pero hay una excepción: Tratándose del padre e hijo, presúmese premuerto el padre o la madre si el hijo es púber; si éste es impúber se supone lo contrario. Fundamento de esta regla excepcional es la mayor resistencia que la juventud, representada aquí por la pubertad, opone al peligro. El Código Francés, siguiendo el camino trazado por el Dº Romano, establece un complicado sistema de presunciones, fundada en el doble elemento de la edad y el sexo. Regla de los Comurientes en nuestro Código Civil: Vuelve al principio gral. del Dº Romano, y dice su art. 79 “Si por haber perecido...”El criterio del legislador chileno es el más sencillo y justo. En un accidente o en cualquier otra circunstancia, la muerte se acerca a las personas al azar, y no considerando el sexo o la edad de los individuos. De ahí que no es posible probar la anterioridad de la muerte de alguien respecto a otro.

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La presunción de haber muerto dos o más personas al mismo tiempo puede destruirse. El art. 79 establece una presunción legal, y por lo tanto, puede destruirse demostrando por cualquiera de los medios que ite la ley, que cierta persona falleció antes o después que la otra u otras. La presunción de los comurientes se refiere a la muerte REAL y no presunta. Además esta presunción es de carácter general, ya que no sólo se aplica a los acontecimientos señalados expresamente por el art. 79, sino en cualquier otro, ya que la enumeración del art. 79 es meramente enunciativa, estampada por vía de ejemplo. Lo único que se exige pues, para aplicar el art. 79 es que no se sepa cuál de las dos o más personas falleció primero. REQUISITOS PARA DECLARAR LA MUERTE PRESUNTA. 1) 2) 3)

4) 5)

6) 7) 8) 9)

Debe ser declarada por un juez competente, asi lo dispone el art 81 N° 1; que es el juez del último domicilio que tuvo el desaparecido en Chile. Que se acredite que se han llevado a cabo todos los mecanismos, con el fin de encontrar al desaparecido, ignorándose el paradero de este. Se exige además el transcurso de un determinado plazo, de 5 años como mínimo, contados desde la fecha de las últimas noticias que se han tenido del desaparecido, por cuanto las noticias se tienen desde que llegan, y no cuando de expiden. Así lo señala don Manuel Somarriva a diferencia de lo que opina don Luis Claro Solar, ya que para él, dicho plazo se cuenta desde el día de las últimas noticias, pues hasta ese momento constaba su existencia, y el día en que estas se reciben puede que sea muy posterior a aquella fecha. Debe ser oído el defensor de ausentes. Se deben publicar avisos o llamamientos al desaparecido, que corresponden a un mínimo de 3 citaciones seguidas en el Diario Oficial (lo mínimo que la ley exige es una publicación de por lo menos 3 avisos), con una separación de más de dos meses entre cada citación. Lo anterior es una formalidad exigida por vía de solemnidad, puesto que si una se practica con posterioridad a la resolución que declara la muerte presunta, la tramitación no es válida, como lo ha señalado la jurisprudencia (G, 1909 t I, N° 505 p 825) Que hayan transcurrido a lo menos 3 meses desde la última citación. Se debe publicar también la sentencia que declara la muerte presunta, en el periódico oficial. Debe inscribirse la sentencia ejecutoriada que declara la muerte presunta de una persona en el registro civil, en la sección de partidas de defunción, siendo una formalidad exigida por vía de publicidad, pues si no se inscribe la muerte del desaparecido no puede hacerse valer en juicio. ¿ Quién puede pedirla? Puede ser solicitada la declaración de muerte presunta por cualquier tercero interesado, siempre que cumpla con 2 requisitos que justifiquen el interés; a) b)

Ha de ser un interés económico, o sea pecuniario. Que este interés este subordinado a la muerte del desaparecido, vale decir, que esta sea necesaria para que nazcan ciertos derechos. Por ej. Los herederos presuntivos, el propietario de bienes que el desaparecido usufructúa, el fideicomisario a quien por la muerte del desaparecido se defiere el fideicomiso, los legatarios etc. Pero NO se hayan en el mismo caso los acreedores del ausente, porque su interés pecuniario no está subordinado a la muerte del desaparecido; y si quieren hacer valer sus derechos, les basta con dirigirse a los apoderados del ausente, o provocar el nombramiento de un curador. En cambio el nudo propietario si tiene interés de solicitar la declaración de muerte presunta del usufructuario para acabar con el usufructo, ya que este derecho real es intransmisible, para que los derechos del usufructuario entren al patrimonio del nudo propietario (764,773,806 C.C). Así también, tienen derecho a declarar la muerte presunta del desaparecido sus presuntos herederos.

6 El art 2465 del C.C. que trata del Derecho de Prenda General de los Acreedores, es un ejemplo de cómo el acreedor puede cobrar su crédito impago sobre todos los bienes presentes o futuros del deudor exceptuando los inembargables señalados en el art 1618 dl C.C. . 10)

En cuanto a la fijación del día presuntivo de la muerte del causante o desaparecido: Como este procedimiento de basa en una presunción y no hay constancia de la muerte real y de cuando ocurrió esta, y como es indispensable saber su fecha, sobre todo para efectos sucesorios, la determinación del día de la muerte del desaparecido es también una presunción, que esta dada por la regla general señalada en el art 81 N° 6, donde el juez fijará como día presuntivo de muerte, el último día del primer bienio contado de las fechas de las últimas noticias.

El legislador contempla también 3 casos de excepción en que el día presuntivo de la muerte de una persona se fija en otra fecha. a) Art 81 n° 7 es el caso de una persona que recibió una herida grave en la guerra o le sobrevino otro peligro semejante. Si no se puede determinar exactamente el día de su muerte, el juez fijará como día presuntivo de la muerte, el día de la acción bélica o peligro. En caso de no poder hacer esto último con exactitud, adoptará un termino medio entre el día que se inicio la acción bélica y el día que culmino, siendo ese el día presuntivo de la muerte de ese desaparecido. En este caso transcurridos 5 años se concederá la posesión definitiva de los bienes del desaparecido. b) Art 81 n° 8 contempla la situación de la perdida de la nave o aeronave. En esta hipótesis se aplica la misma regla anterior, pero gracias a la tecnología actual, por medio de los aparatos de seguridad aeronáutica se puede saber con certeza el día y hora en que la nave desaparece, presumiéndose que la persona inmediatamente falleció. De manera que en la práctica podría no llegarse a utilizar el sistema del termino medio. En este caso la posesión definitiva de los bienes del desaparecido se concede a los 6 meses, contados desde la fecha de las últimas noticias que se tuvieron de la nave. c)

Art 81 n° 9 plantea el supuesto del sismo o catástrofe que provoque o haya podido provocar la muerte de numerosas personas. El juez fija el día presuntivo de la muerte, el día del sismo o catástrofe. Aquí no se habla de términos intermedios, por una razón natural, cual es que le sismo o catástrofe es un hecho, del cual se sabe a ciencia cierta cuando comienza y concluye, y por cierto la duración de este fenómeno es breve.

Aquí la posesión definitiva de los bienes del desaparecido se otorga al cabo de un año contado desde la fecha del fenómeno (ahora son 6 meses ver) Periodos de desaparecimiento El principal objeto de la declaración de muerte presunta “es definir la suerte del patrimonio dejado por el desaparecido o que pudieren corresponderle en las sucesiones abiertas durante su ausencia”. Desde este punto de vista, el desaparecimiento se divide en 3 periodos: a) b) c)

Periodo de mera ausencia. Periodo de la posesión provisoria. Periodo de la posesión definitiva

7 Cuando se dan estas 3 etapas el procedimiento de declaración de muerte presunta se denomina ordinario, que constituye la regla general. Pero hay ciertos casos en que de la mera ausencia pasamos a la posesión definitiva de los bienes del desaparecido, que corresponde a los casos de excepción (guerra, sismo, nave) al cual la doctrina llama procedimiento extraordinario. Periodo de mera ausencia. Este periodo se caracteriza por el predominio de las posibilidades de vida del desaparecido, siendo mayores que las posibilidades de su muerte. La duración de este periodo corre desde la fecha de las últimas noticias que se tuvieron de él, hasta la dictación del decreto de posesión provisoria o definitiva de los bienes del desaparecido. Representación del ausente en la etapa de la mera ausencia. En este caso quien representa y vela por los intereses del desaparecido puede ser: a)

Un mandatario con poder general para istrar los bienes (sin poder especial solo en cargos específicos). b) Si no designó mandatario y si el ausente era incapaz, será su respectivo representante legal. c) Si no designó mandatario y era legalmente capaz a la época de la desaparición, en este caso hay que nombrar un curador de los bienes del ausente, quien se encargará de istrar los bienes del desaparecido durante su ausencia. El periodo de mera ausencia termina por:    

El decreto de posesión provisoria El decreto de posesión definitiva, en los casos de excepción. El reaparecimiento del ausente. El conocimiento de la fecha de la muerte real del desaparecido.

Periodo de la posesión provisoria En esta etapa existe un equilibrio entre las posibilidades de vida y muerte del desaparecido. El juez lo concederá transcurridos 5 años contados desde el día presuntivo de muerte. Este periodo se inicia con la dictación del respectivo decreto y culmina con: a) La dictación del decreto de posesión definitiva. b) El descubrimiento de la fecha exacta de la muerte del desaparecido. c) Con noticias de fecha exacta de existencia del ausente, es decir, se sabe que vive. En las 2 últimas situaciones no solo termina la posesión provisoria, sino que también todo el procedimiento de la muerte presunta, ya que esta se basa precisamente en la incertidumbre respecto del acaecimiento de la muerte de una persona y obviamente el reaparecimiento dará lugar a la terminación absoluta del periodo y del procedimiento. ¿ Quién solicita la dictación de este decreto? La ley señala que solo tendrán derecho a solicitarlo, los herederos, entendiéndose esto en el sentido más amplio, tanto abintestato como testamentarios, dependiendo si hay o no, testamento (art 84, 85).

8 La ley no concede la posesión provisoria a los legatarios, nudos propietarios y fideicomisarios de bienes usufructuados o poseídos fiduciariamente por el desaparecido y en general por aquellos que tengan derechos subordinados a la muerte del desaparecido. Lo anterior se justifica ya que las posibilidades de muerte aún no son tan graves. Pero se discute la situación de los legatarios, ya que no hay una razón de fondo ni de equidad para negarles este derecho, pues conocida por los herederos la voluntad de su presunto causante respecto a un bien determinado, ellos desatenderían la istración del mismo, por que no estarse a esa voluntad para que el legatario goce de este derecho, por lo que la doctrina y la jurisprudencia actualmente reconocen el derecho del legatario de pedir la dictación de este decreto. Si no hay herederos, cualquier interesado podrá solicitar la herencia como yacente, en este caso es posible que sea designado un curador de bienes de la herencia yacente. Efectos de este decreto 1) 2) 3) 4) 5) 6)

En virtud de lo que establecen los arts. 84 y 1764 n° 2, se disuelve la sociedad conyugal o terminará la participación en los gananciales según cual hubiera habido con el desaparecido. Se disuelve el régimen de bienes, pero no el matrimonio). Se produce la emancipación legal de los hijos de familia. Se procede a la apertura y publicación del testamento, si lo hubiere. Representan a la sucesión en las acciones y defensas contra terceros Se concede provisionalmente los bienes a los presuntos herederos. Se produce una conciliación de intereses de los herederos presuntivos y de los del desaparecido.

Como está la incertidumbre acerca de la muerte del desaparecido y existe la posibilidad de que aparezca, la ley para compatibilizar estos 2 intereses, si bien da derechos a los herederos presuntivos, les impone ciertas obligaciones a éstos para garantizar los intereses del desaparecido, forzándolos a llevar a cabo ciertos actos que son los siguientes: a) b)

Confección de un inventario solemne de los bienes, o una revisión o rectificación del mismo, si lo hay.(art 86) Prestar caución de conservación y restitución (art 89). Caución significa generalmente cualquiera obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda (art 46).

Estos herederos se hacen dueños de los frutos e intereses, en el acto y en cuanto a la facultad de disposición de los bienes que reciben, estos pueden enajenar los bienes, pero cumpliendo ciertos requisitos y formalidades que dependen de la naturaleza jurídica de los mismos, para lo cual hay que distinguir: 

Respecto de los muebles; los poseedores provisorios pueden vender todo o parte de dichos bienes. Con tal que: - El juez lo crea conveniente, oído el defensor de ausentes - La venta se haga en pública subasta.



Respecto a los inmuebles; excepcionalmente pueden venderse e hipotecarse, siempre que: - Exista autorización judicial dada con conocimiento de causa. - Que se haga en pública subasta, en el caso de la venta. - Que sea por causa necesaria o de utilidad evidente.

9 Si lo herederos presuntivos venden uno de estos bienes sin llevar acabo las formalidades exigidas por la ley, acarrea la nulidad relativa de dichos actos, por cuanto ellas se exigen en consideración a la persona del desaparecido. Periodo de la posesión definitiva Se inicia con el decreto judicial que la concede, y puede terminar ya sea, por que le individuo reaparece o por que se sabe exactamente cuando murió naturalmente. Durante esta etapa las probabilidades de muerte son mayores que las probabilidades de vida del desaparecido. Casos en que tiene lugar: 1)

Cuando cumplidos 5 años de la fecha de sus últimas noticias, se probare que han transcurrido 70 años desde el nacimiento del desaparecido. 2) Después de 10 años desde la fecha de las últimas noticias, cualquiera sea la edad del desaparecido, si viviere. 3) Transcurridos 5 años desde la fecha de la batalla o peligro semejante. 4) Un año después del sismo o catástrofe 5) 6 meses desde la perdida de la nave o aeronave. ¿Quién puede pedirlo? Igual que para iniciar el procedimiento, puede pedirlo cualquier tercero que tenga un interés pecuniario subordinado a la muerte del desaparecido. Se debe inscribir el decreto en el conservador de bienes raíces. Si la inscripción requerida no se lleva a efecto, la sanción será la inoponibilidad del mismo. Efectos del decreto 1)

2)

Se disuelve el matrimonio, de acuerdo con el art 38 de la ley matrimonio civil. Este se disuelve por la muerte presunta de uno de los cónyuges, si cumplidos 5 años desde la fecha de las últimas noticias que se tuvieren de su existencia, se probare que han transcurrido 70 años desde el nacimiento del desaparecido. Se disolverá además (el matrimonio) transcurridos que sean 15 años desde la fecha de las últimas noticias, cualquiera que fuere, a la expiración de dichos 15 años la edad del desaparecido si viviese. En el caso de la nave o aeronave el matrimonio se disuelve después de dos años contados desde el día presuntivo de la muerte

3)

Decretada la posesión definitiva, el ejercicio de todos los derechos subordinados a la muerte del desaparecido de los terceros interesados como son los propietarios y los fideicomisarios de bienes usufructuados o poseídos fiduciariamente por el desaparecido, los legatarios y en general todos que tengan derechos subordinados a la condición de muerte del desaparecido, podrán hacerlos valer como en el caso de verdadera muerte; ello de acuerdo al art 91.

4) 5)

Se produce la apertura de la sucesión Se procede a la cancelación de cauciones y cesan todas las restricciones para la enajenación de los bienes del desaparecido. Puede procederse a la partición de los bienes.

6)

10 Nota de Bello en el proyecto de 1853 “Aunque en los códigos modernos sé da un mismo nombre al estado de mera ausencia y al de desaparecimiento parece más conveniente distinguirlos con denominaciones diversas, puesto que constituyen 2 estados jurídicos distintos; en el 1° subsiste la sociedad conyugal, los mandatarios del ausente continúan ejerciendo las funciones de tales, mientras no expire por alguna otra causa el mandato, y , si es necesario, se provee a los derechos del ausente por medio, de un curador que le represente; en el 2°, hay a lo menos un principio de presunción de muerte, y se da a los herederos presuntivos la posesión provisoria, y al cabo, de cierto tiempo la posesión definitiva” Revocación del decreto de posesión definitiva: El legislador ha adoptado la expresión rescisión, la cual, dice relación con la llamada nulidad relativa, pero el decreto de posesión definitiva no cuenta con causal alguna para que pudiere prosperar alguna nulidad relativa. Por tanto la voz rescisión está mal empleada por el legislador, y para ser precisos hablaremos de revocación, que procede en 3 eventos: 1) 2) 3)

Cuando el desaparecido reaparece. Cuando se tienen noticias de que se encuentra vivo. Cuando se tienen noticias de la fecha de su muerte.

Personas a las cuales favorece la revocación del decreto. a) b) c)

En favor del desaparecido y quien en cualquier época y tiempo podrá pedir la revocación. También lo podrán pedir los legitimarios habidos en la época de la desaparición. El cónyuge habido durante la época de la desaparición.

Respecto a los últimos 2 grupos, se contempla un plazo de prescripción extintivo de 5 o 10 años que se cuentan desde la época de la muerte real del desaparecido. En todo caso la resolución judicial que tiene por virtud revocar el decreto solo aprovecha a quien lo pidió. Efectos de la revocación. 1° Respecto de los herederos, ellos deberán restituir todos los bienes en el estado que se encuentren, subsistiendo por lo tanto las enajenaciones, hipotecas y todo derecho real constituido legalmente sobre los bienes. No responden siquiera de culpa lata, (las especies de culpa están tratadas en el art. 44 del C.C) pudiendo devolver los bienes dañados sin ser responsables de ello, a menos que se les pruebe dolo. Lo anterior por cuanto ellos actuaban como dueños de dichos bienes. La única responsabilidad de estos presuntos herederos, es para el caso de que hayan actuado con dolo, y el art 94 n° 6 dispone en realidad una presunción de mala fe, es decir los herederos estaban de mala fe “si han sabido y ocultado la verdadera muerte del desaparecido o su existencia”. Esta sentencia también deberá inscribirse en el conservador de bienes raíces. 2° Para toda restitución los demandados serán considerados poseedores de buena fe, por lo cual tienen derecho al abono de las mejoras necesarias y útiles, y no están obligados a restituir los frutos, a menos que estuvieren de mala fe.

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2.- Sucesión por causa de muerte. Principios que la regulan. Efectos de la muerte. Derecho real de herencia y formas de adquirirlo. Órdenes de sucesión. Protección especial de la ley al cónyuge sobreviviente. Sucesión por causa de muerte. Modo de adquirir el dominio del patrimonio de una persona difunta o una cuota de dicho patrimonio o especies o cuerpos ciertos o cosas indeterminadas de un género determinado. Principios que la regulan. a. Principio de aplicación subsidiaria b. Principio de igualdad c. Principio de Patrimonio unitario d. Principio de exclusión y preferencia e. Principio de relación conyugal o consanguínea f. Principio de descendencia ilimitada g. Principio de ascendencia ilimitada en la sucesión del hijo h. Principio de colateralidad limitada i. Principio de Armonización con la sucesión forzada j. Principio de Prevalencia de la doble conjunción k. Principio de Clausura Efectos de la muerte. Apertura de sucesión: Es el hecho que habilita a los herederos para tomar posesión de los bienes hereditarios y se los transmite en propiedad. El momento es cuando fallece el difunto (regla general), salvo en caso de muerte presunta, donde la apertura se producirá desde la dictación del decreto de posesión provisoria de los bienes del desaparecido, salvo cuyos casos en que se producirá con la dictación del decreto de posesión definitiva (herida grave de guerra, perdida de nave y aeronave, sismo o catástrofe, desaparecido mayor de 70 años) 5635 El lugar es en su último domicilio (regla general), salvo las excepciones legales. La ley que rige es la del último domicilio, si tuvo su ultimo domicilio en chile regirá nuestra ley, por el contrario, si lo tuvo en el extranjero, regirá la ley de país extranjero. Excepciones legales (caso del chileno que

12 fallece en el extranjero, caso del extranjero que fallece dejando herederos chilenos, caso de la muerte presunta, caso en que una persona fallece dejando bienes en chile) Delación de la herencia: La delación es el actual llamamiento de la ley a aceptarla o repudiarla el momento en que se defiere la asignación. El momento es cuando fallece el difunto (regla general), si el heredero o legatario no es llamado condicionalmente o bajo condición suspensiva (excepción). Derecho real de herencia y formas de adquirirlo. Es un derecho real distinto al dominio, que consiste en la facultad o aptitud de una persona para suceder en el patrimonio del causante o en una cuota de él. Formas de adquirirlo, Por sucesión por causa de muerte, Por tradición del derecho real de herencia o una cuota o alícuota de él (cesión de derecho) y Por prescripción. Tradición del derecho real de herencia, Art. 1909 “El que cede a título oneroso un derecho de herencia o legado sin especificar los efectos de que se compone, no se hace responsable sino de su calidad de heredero o de legatario.” Desde cuando es posible una cesión del derecho real de herencia, el heredero solo puede disponer y enajenar su derecho real de herencia una vez fallecido el causante, de lo contario seria pacto sobre sucesión futura, objeto ilícito. Formas de hacer la tradición, el código nos indica los efectos, pero no la forma. Discusión doctrinal Leopoldo Urrutia y doctrina mayoritaria argumenta que la herencia es una universalidad jurídica, entidad abstracta independiente de los bienes que la componen, los bienes muebles o inmuebles no se transmiten ni comunican a la herencia o una cuota de ella, por lo tanto regla general Art.684, es ilógico aplicar una regla excepcional Art.686. La doctrina minoritaria argumenta que la naturaleza de los bienes si se transmite a la universalidad, y si ella está compuesta solo por bienes muebles Art.684, si está compuesta sólo por bienes inmuebles Art.686 y si está compuesta por ambos Art.686 como norma excepcional. Efectos de la cesión del derecho real de herencia, Art.1909 y 1910 “Si el heredero se hubiere aprovechado de los frutos o percibido créditos o vendido efectos hereditarios será obligado a reembolsar su valor al cesionario.” Órdenes de sucesión. Son aquel conjunto de parientes que excluye a otro de la sucesión, pero a su vez puede ser excluido por otro conjunto de parientes. a) Primer orden sucesorio: Los hijos personalmente o representados y eventual cónyuge sobreviviente b) Segundo orden sucesorio: El cónyuge y ascendientes de grado más próximo. c) Tercer orden sucesorio: Los hermanos personalmente o representados. d) Cuarto orden sucesorio: Los colaterales hasta el sexto grado. e) Quinto orden sucesorio: El fisco Protección especial de la ley al cónyuge sobreviviente. Derecho de adjudicación preferente del inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia así como del mobiliario que lo guarnece. Si el valor del bien excede de su cuota hereditaria podrá solicitar derecho de uso y habitación con carácter gratuito y vitalicio.

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Cédula Nº 2 1.- Principios inspiradores del Código Civil. Tratamiento de cada principio a lo largo del Código. Principios fundamentales Los principios fundamentales que inspiran el texto de este Código, han ido evolucionando con el tiempo, manteniéndose algunos más o menos como se entendían desde un comienzo, mientras que otros han sido incorporados por legislaciones sucesivas, así como por la evolución teórica de los juristas chilenos. Los principios del Código actualmente son los siguientes: Principios generales  Principio de jerarquía normativa-legal. Art. 1 "La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite"; Art. 2 "La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella"; Art. 10 "Los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravención".  Principio de igualdad de todos los habitantes de la República. Art. 57 "La ley no reconoce diferencias entre el chileno y el extranjero en cuanto a la adquisición y goce de los derechos civiles que regla este Código".  Protección a la Buena Fe (sanción a la mala fe). Art. 706. La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio. Así en los títulos translaticios de dominio la buena fe supone la persuasión de haberse recibido la cosa de quien tenía la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato. Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe" y Art. 1546 "Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella". Art. 197 "La persona que ejerza una acción de filiación de mala fe o con el propósito de lesionar la honra de la persona demandada es obligada a indemnizar los perjuicios que cause al afectado".  Principio de autonomía de la voluntad. Art. 1437: "Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; (...)". Art. 1545: "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales". Art. 1887: "pueden agregarse al contrato de venta cualquier otro pacto rio lícito, y éstos se regirán por las reglas generales de los contratos". (En contra de este principio, C. Pizarro señala que ni la legislación sa (sustentada en la moral y la equidad), ni la chilena, se basaron en este principio, el cual sólo fue conocido recién en Chile

14 en el s. XX, ni tampoco constituiría un principio de suficiente potencia explicativa para dar cuenta de la legislación chilena)[4]. En materia de personas y en la sucesión mortis causa  Constitución del matrimonio monogámico. Art. 102 "El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente".  Principio de igualdad del estado civil de los hijos, hayan nacido o no dentro del matrimonio. (en su origen, regía la primacía de la filiación legítima si bien con una fuerte primacía del cónyuge en la sucesión hereditaria). Art. 33 "La ley considera iguales a todos los hijos."  Principio del interés superior del niño, para efectos de posicionarlo como un sujeto de derecho y digno de protección especial (mas no para infringir los derechos fundamentales de terceros). Art. 222 inc. 2 "La preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo, para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus facultades".  Principio de verdad biológica. Art. 195 "La ley posibilita la investigación de la paternidad o maternidad, en la forma y con los medios previstos en los artículos que siguen. El derecho de reclamar la filiación es imprescriptible e irrenunciable. Sin embargo, sus efectos patrimoniales quedan sometidos a las reglas generales de prescripción y renuncia". Art. 198 "En los juicios sobre determinación de la filiación, la maternidad y la paternidad podrán establecerse mediante toda clase de pruebas, decretadas de oficio o a petición de parte"; Art. 199 inc. 2 y 3 "En todo caso, el juez recabará por la vía más expedita posible, antes de dictar sentencia, los resultados de las pericias practicadas que no hubieren sido informados al tribunal. La negativa injustificada de una de las partes a practicarse el examen hará presumir legalmente la paternidad o la maternidad, o la ausencia de ella, según corresponda".  Principio de respeto del hijo hacia el padre. Art. 222 inc. 1 "Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres". En materia de negocios y obligaciones  Libertad contractual (autonomía privada). Art. 1437 "Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como los contratos o convenciones"; Art. 1445 "Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario : 1º que sea legalmente capaz; 2º que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio".  Principio de Pacta sunt servanda. Art. 1545 "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales". Art. 553 "Los estatutos de una corporación tienen fuerza obligatoria sobre toda ella, y sus están obligados a obedecerlos bajo las penas que los mismos estatutos impongan".  Principio de prohibición al enriquecimiento sin causa. Art. 2291. El que istra un negocio ajeno contra la expresa prohibición del interesado, no tiene demanda contra él, sino en cuanto esa gestión le hubiere sido efectivamente útil, y existiere la utilidad al tiempo de la demanda; por ejemplo, si de la gestión ha resultado la extinción de una deuda, que sin ella hubiera debido pagar el interesado".  Principio del Nemo auditur. Art. 1683. "La nulidad absoluta... puede alegarse por todo el que tenga interés en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba".  Principio de la responsabilidad con causalidad. Art. 2314 "El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización".  Reajustabilidad de las deudas (influido por la ley de operaciones de crédito en dinero). Art. 1734 "Todas las recompensas se pagarán en dinero, de manera que la suma pagada tenga, posible, el mismo valor adquisitivo que la suma invertida al originarse la recompensa".  Principio de representación. Art. 1448 "Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo"; Art. 552 "Los actos del representante de la corporación, en cuanto no excedan de los límites del ministerio que se le ha confiado, son actos de la corporación; en cuanto excedan de estos límites, sólo obligan personalmente al representante".

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En materia de bienes Principio de la libre circulación de los bienes. Art. 745 "Se prohíbe constituir dos o más fideicomisos sucesivos, de manera que restituido el fideicomiso a una persona, lo adquiera ésta con el gravamen de restituirlo eventualmente a otra. Si de hecho se constituyeren, adquirido el fideicomiso por uno de los fideicomisarios nombrados, se extinguirá para siempre la expectativa de los otros"; Art. 769 "Se prohíbe constituir dos o más usufructos sucesivos o alternativos. Si de hecho se constituyeren, los usufructuarios posteriores se considerarán como substitutos, para el caso de faltar los anteriores antes de deferirse el primer usufructo. El primer usufructo que tenga efecto hará caducar los otros; pero no durará sino por el tiempo que le estuviere designado", Art. 770 "El usufructo podrá constituirse por tiempo determinado o por toda la vida del usufructuario. Cuando en la constitución del usufructo no se fija tiempo alguno para su duración, se entenderá constituido por toda la vida del usufructuario. El usufructo constituido a favor de una corporación o fundación cualquiera, no podrá pasar de treinta años". Art. 773 "La nuda propiedad puede transferirse por acto entre vivos, y transmitirse por causa de muerte. El usufructo es intransmisible por testamento o abintestato"; Art. 1126 "Si se lega una cosa con calidad de no enajenarla, y la enajenación no comprometiere ningún derecho de tercero, la cláusula de no enajenar se tendrá por no escrita". Art. 1964 "El pacto de no enajenar la cosa arrendada, aunque tenga la cláusula de nulidad de la enajenación, no dará derecho al arrendatario sino para permanecer en el arriendo, hasta su terminación natural"; Art. 2031 "No vale en la constitución del censo el pacto de no enajenar la finca acensuada, ni otro alguno que imponga al censuario más cargas que las expresadas en este título. Toda estipulación en contrario se tendrá por no escrita"; Art. 2415 "El dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá siempre enajenarlos o hipotecarlos, no obstante cualquiera estipulación en contrario". Respeto y protección a la propiedad privada. Art. 582 "El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno". 2.- Indemnización de perjuicios contractual. Requisitos de procedencia. Mora y sus efectos. Formas de avaluación de los perjuicios.

Indemnización de perjuicios contractual. Es el derecho que tiene el acreedor para exigir del deudor el pago de una cantidad de dinero equivalente a la ventaja o beneficio que le habría procurado el cumplimiento integro y oportuno de la obligación. Requisitos de procedencia. 1. Incumplimiento de la infracción 2. Incumplimiento imputable al deudor 3. Que el deudor se encuentre en mora 4. Perjuicio al acreedor Mora. Retardo culpable en el cumplimiento de la obligación, que persiste después de la interpelación del acreedor Requisitos de la mora 1. Retardo en el cumplimiento de la obligación 2. Retardo imputable al deudor 3. Que el acreedor interpele al deudor, subsista una vez interpelado Formas de Interpelación Art.1551. Interpelación contractual expresa, Interpelación contractual tácita, Interpelación extracontractual judicial. Excepción a la mora Art. 1552. Mora purga la mora. Excepción del contrato no cumplido Efectos de la Mora 1. Derecho a exigir indemnización de perjuicios. (Moratoria) 2. Hace responsable del caso fortuito 3. Pone a cargo del deudor los riesgos de la especie o cuerpo cierto Formas de avaluación de los perjuicios.

16 1. Avaluación legal (ley). Obligaciones de pagar una cantidad de dinero. Art.1559. Interés legal, corriente y convencional. 2. Avaluación judicial (juez). Procede con una demanda, se tramita en juicio ordinario. Daño emergente, lucro cesante. Perjuicios directos previsto e imprevisto. 3. Avaluación convencional (partes). Cláusula penal.

Cédula Nº 3 1.- Atributos de la personalidad. Concepto, tratamiento y efectos de cada uno. LOS ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD Son en general todas aquellas condiciones y aptitudes que le pertenecen a una persona por el simple hecho de serlo, o las propiedades o características inherentes que tiene toda persona. Son los siguientes: 1° La Capacidad de Goce 2° La nacionalidad 3° El domicilio 4° El nombre 5° El estado civil 6° El patrimonio 7° Los derechos de la personalidad (son tantos como sagrados: derecho al honor, a la consideración , a la integridad de la persona moral, intelectual y física, derecho a la conservación, al respeto del carácter privado de la persona etc.) Estos atributos son generales para las personas naturales, pero evidentemente algunos de ellos no tienen aplicación con respecto a las personas jurídicas como son el estado civil, la capacidad y los derechos de la personalidad. 1° La Capacidad de Goce Concepto de Capacidad: “Es la aptitud de una persona para adquirir derechos y poderlos ejercer por sí misma”. De esta definición se desprende, que la capacidad puede ser: a) De goce o adquisitiva y b) De ejercicio a) Capacidad de goce, que también se llama capacidad juridica: “es la aptitud legal que tiene una persona para adquirir derechos”. Esta capacidad se confunde y se identifica con la idea de personalidad, ello por cuanto la capacidad de goce es general, vale decir la tiene toda persona por el solo hecho de serlo. b) Capacidad de ejercicio, denominada también capacidad de obrar: “ es la aptitud legal para ejercer los derechos por si mismo”, o, como lo dice el C.C “es el poder obligarse por sí mismo, y sin el ministerio o autorización de otro” (art. 1445 inc 2°). Este tipo de capacidad se estudiará en los actos jurídicos, más específicamente en los requisitos de validez de los mismos. Es claro que esta capacidad de ejercicio no es un atributo de la personalidad, no obstante ser también general. En cuanto a la capacidad de goce ella, si es, un atributo de la personalidad. En general todas las personas tan solo por el hecho de serlo, tienen capacidad de goce o adquisitiva, siendo la regla general. Por lo cual la

17 incapacidad de goce, es excepcional por lo que debe interpretarse restrictivamente, siendo necesario acreditar la incapacidad. Por ej. Un caso de incapacidad de goce lo señala el art. 964 C.C que habla del crimen de dañado ayuntamiento, que se refiere más propiamente a los crímenes de adulterio e incesto, pero es menester señalar que en virtud de la ley 19.335 se derogó el delito de adulterio. El art. 965 se refiere al eclesiástico que confiesa al difunto durante su enfermedad. El art. 1061 se refiere a la incapacidad del escribano (notario) que autorizó el testamento y a los testigos (esta incapacidad es solo para este evento). 2°

La Nacionalidad. Concepto: “ es el vínculo jurídico que une o liga a una persona a un Estado determinado”.

Si bien la ley reconoce la igualdad ante la ley, y no reconoce diferencias entre el chileno y el extranjero en cuanto a la adquisición y goce de los derechos civiles reglados por el código, excepcionalmente contempla algunos casos donde sí reconoce una diferencia. Art 1012 N° 10 Incapacidad para ser testigo en un testamento solemne otorgado en Chile, a los extranjeros no domiciliados en Chile Art 14 N° 6 ley matrimonio civil, incapacidad para ser testigos del matrimonio a los extranjeros no domiciliados en Chile, ni las personas que no entiendan el idioma español. Nacionalidad y ciudadanía: No debe confundirse la nacionalidad con la ciudadanía. Ésta supone la nacionalidad y es la facultad para ejercer los derechos políticos y, especialmente, el derecho a sufragio. 3°

El Domicilio.

Precisa el lugar en que un individuo es considerado siempre presente, aunque momentáneamente no lo esté, para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones. La función que cumple el domicilio, es el poder ubicar a una determinada persona, de una manera cierta, regular y permanente para todos los efectos jurídicos, en un lugar determinado del territorio. Teorías respecto al domicilio. 1° La teoría Clásica. Ellos no ven al domicilio como una idea concreta, es decir un lugar determinado, sino que lo ven como una noción ficticia, abstracta. Ellos señalan que el domicilio es “una relación juridica, dada entre un lugar y una persona, donde ésta es considerada siempre presente para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones”. 2° Teoría del Domicilio noción -concreta: Ellos sostienen que el domicilio es un concepto concreto, un lugar real y determinado en el que una persona es considerada presente para todos los efectos jurídicos, pues hacer del domicilio una ficción, conlleva a suprimir todo interés y toda utilidad a esta noción. El domicilio, -dice el autor francés Marcadé- no es una relación establecida por la ley entre una persona y un lugar, sino que es el asiento que la ley crea con el objeto de conseguir una relación. Del domicilio resulta el beneficio de la relación. El código civil chileno al parecer y por las fuentes en que se basó Andrés Bello (Savigny, Planiol, Ripert y Merlin) ve al domicilio como una noción concreta.

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Residencia. “Es el lugar que corresponde a la sede estable de una persona, aunque no sea perpetua o continua”. “Es un lugar donde habitualmente vive un individuo”. La residencia puede ser la misma o distinta del domicilio. Ej: El abogado que vive y ejerce en Santiago y que se traslada durante los meses de verano a Viña del Mar, tiene durante la mayor parte del año su domicilio y residencia en un mismo lugar, Santiago; pero en verano su residencia es Viña del Mar y su domicilio Santiago Habitación. Es una variante de la residencia, siendo “el asiento ocasional y esencialmente transitorio de una persona”. Es el lugar en que accidentalmente está una persona. Por ej. La ciudad que se visita en un viaje. Morada. Es el lugar donde una persona aloja, pero no alcanza continuidad en el tiempo. Importancia del domicilio Desde el punto de vista del derecho civil tenemos: 1°

El art 9 de la ley de matrimonio civil con relación al art 35 de la ley de registro civil. Señalan que el matrimonio ha de celebrarse ante el oficial del registro civil de la circunscripción, en que cualquiera de los contrayentes tenga su domicilio o en que haya vivido durante los últimos tres meses anteriores a la celebración del matrimonio. 2° El pago de una cosa genérica, si no se ha estipulado un lugar determinado para ello deberá hacerse en el domicilio del deudor (art. 1.588 C.C). 3° La sucesión en los bienes de una persona se abre en su último domicilio (art. 955 1°). Desde el punto de vista procesal: 1° El juez competente para conocer de una demanda civil o de un acto civil no contencioso, es el del domicilio del demandado o del interesado, en su caso. 2° El juez competente en materia de quiebras, cesión de bienes, convenios entre deudor y acreedores, es el del lugar en que el fallido o deudor tuviere su domicilio. 3° Es juez competente para conocer de todas las diligencias relativas a la apertura de la sucesión, formación de inventarios, tasación y partición de los bienes, el del último domicilio del causante. 4° Es juez competente para declarar la muerte presunta de una persona, el del último domicilio que tuvo el desaparecido en Chile. Importancia de la residencia. 1° Para el matrimonio, a fin de otorgarle competencia al oficial del registro civil. 2° La mera residencia hace las veces de domicilio civil, respecto de las personas que no tienen domicilio civil en otra parte (art 68). 3° En materia de impuesto a la renta, salvo excepciones, se obliga a pagar este gravamen a toda persona domiciliada o residente en Chile.

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Importancia de la habitación. 1° En cuanto a los efectos de la ley, respecto al espacio, ella es obligatoria para todos lo habitantes de la república incluso los extranjeros, aún cuando se trate de extranjeros transeúntes, lo anterior en cuanto al estado y capacidad de las personas. 2° Se aplica nuevamente el art 68, en el sentido que, la habitación hace las veces de domicilio civil, respecto de la persona que no tenga domicilio civil en otra parte, ello porque la norma en comento, habla de mera residencia, concepto que la doctrina ha entendido como más amplio comprensivo de la residencia propiamente tal y de la habitación. Clasificaciones del domicilio. 1° Domicilio -- Político -- Civil (llamado también vecindad.) El domicilio político; es relativo al territorio de un Estado en general (art 60). El domicilio Civil; se refiere a una parte determinada del territorio de un Estado (art 61). 2° Domicilio – General --Especial El domicilio general; es el que se aplica a todos los derechos y obligaciones que ingresan a la esfera del derecho civil. El domicilio especial; es el que sólo se refiere al ejercicio de ciertos derechos o al cumplimiento de ciertas obligaciones. 3° Domicilio – Legal -- Convencional Domicilio legal, si tiene su fuente en la ley. Domicilio convencional, cuando nazca de una convención o de un contrato. Domicilio Civil ( concepto art 59). “Es la residencia, en una parte determinada del territorio del Estado, acompañada real o presuntivamente, del ánimo de permanecer en ella” Elementos constitutivos del domicilio. a) b)

La residencia, que debe estar en un lugar determinado del territorio de la república (elemento material) El ánimo ( elemento espiritual o intencional).

Hay 2 especies de ánimo: el real y el presunto. El primero es el que tiene una existencia cierta y efectiva; el segundo es el que se deduce de ciertos hechos o circunstancias. La intención de permanecer en el lugar no debe interpretarse como ánimo de quedar ahí para siempre, sino por largo tiempo, hasta que surjan razones que obliguen al cambio de domicilio. Pero es preciso que el ánimo no sea sólo de permanecer temporalmente en el lugar de la residencia para un fin determinado y por l tiempo que éste dure. Ppor eso el enfermo que ingresa al sanatorio para seguir un tratamiento, no constituye domicilio en ese lugar.

20 La residencia es de fácil prueba directa, ello porque es un hecho susceptible de ser percibido por los sentidos. Pero el ánimo es un elemento psicológico, que puede ser conocido solo por manifestaciones externas, que puedan revelar o suponer esa voluntad. Es necesario que el ánimo no sea sólo el de permanecer temporalmente en el lugar de la residencia, para un fin y un tiempo determinado, si no que para constituir domicilio, se hace necesaria la presencia, tanto de la residencia, como del ánimo. Así la residencia actual, por prolongada que sea, no basta para la constitución del domicilio, ello por que, la persona puede mantener la intención o ánimo de volver a su residencia anterior. El ánimo por sí sólo, tampoco constituye el domicilio, sino que debe hacerse efectivo el cambio material de la residencia. Pero el sólo ánimo, basta para conservar el domicilio. Así, si se abandona la residencia, con la intención de volver a ella, la falta de permanencia en el lugar, por larga que sea, no hace perder el domicilio. Es por ello que se dice, que de los dos elementos del domicilio, el más importante es el ánimo, pero ello sólo para conservar el domicilio. Ya que para constituirlo se requiere la concurrencia tanto de ánimo, como de la residencia. Características del domicilio 1° Fijeza. El domicilio no cambia, por el solo hecho de que una persona se traslade o viva en otro lugar, no mientras la nueva residencia no cumpla con los requisitos del art 59 C.C. es decir, si no hay ánimo, quedará solo como residencia y no como domicilio. 2° La necesidad u obligatoriedad del domicilio. Como el domicilio es un atributo de la personalidad, de ello se deriva que toda persona tiene un domicilio. Lo anterior según la teoría clásica, puesto que hay otros que sostienen que el domicilio es un elemento que sirve para individualizar a una persona y iten que una persona carezca de él, fundándose en el art 68 C.C. 3° Unidad del domicilio Esta también se desprende de los postulados de la teoría clásica, ya que al ser el domicilio un atributo de la personalidad, a cada persona le corresponde, un solo domicilio, lo cual es una exageración, puesto que la unidad del domicilio es la regla general, mas aun la ley excepcionalmente reconoce la pluralidad de domicilios. El domicilio único no se adapta a las condiciones de la vida moderna. Nuestro Código acepta entonces, la pluralidad de domicilios. Los que plantean la teoría de la pluralidad de domicilios se basan en el art 67 C.C y el art 140 C.O.T, sostienen que si el demandado tuviere 2 o más domicilios, podrá el demandante entablar su acción ante el juez de cualquiera de ellos. Siempre que no se trate del ejercicio derechos o el cumplimiento de obligaciones, que solo pueden hacerse efectivos en ciertas secciones territoriales, la que para tales casos será el domicilio civil del individuo (art 67. Por ej art 153 C.O.T). Domicilio Legal Es aquel impuesto de pleno derecho o de oficio a ciertas personas, por la ley, en virtud del estado de dependencia en que se encuentran con respecto a otra; o en razón del cargo que desempeñan. Personas con domicilio legal:

21 1° Los menores; el art 72 prescribe “que el que vive bajo patria potestad, sigue el domicilio paterno o materno, según el caso”. 2° Las personas sujetas a tutela, ellos siguen el domicilio de los respectivos tutores, art 72 in c2°. 3° Los interdictos; son aquellos privados legalmente de la istración de sus bienes, siguiendo el domicilio de sus curadores. Por ej, dementes, disipadores, sordos mudos que no puede darse a entender por escrito. 4° Los criados y dependientes, de acuerdo al art 73, tienen el domicilio de la persona a cuyo servicio habitual estén, siempre que residan en la misma casa que estas personas (patrón o empleador) y no cuenten con domicilio derivado de la patria potestad o de la guarda, pues sus normas se aplican con preferencia. 5° Ciertas personas en razón de sus funciones, están sujetas a un domicilio legal. El art 66 C.C cita a los obispos, curas y otros eclesiásticos, obligándolos a una residencia determinada. El art 311 C.O.T obliga a los jueces de letras, a residir dentro de los limites urbanos de la ciudad asiento de tribunal, donde ejercen sus funciones. Cambio de Domicilio Para ello se requieren 2 elementos: a) b)

Se debe mudar la residencia a otro lugar, y La intención de permanecer en la nueva residencia.

Respecto del cambio de residencia, por ser un hecho material, es de fácil prueba, cosa diversa ocurre respecto del ánimo o intención de permanecer en ella. Por esta razón el legislador ha consagrado diversas presunciones acerca del cambio de domicilio. Estas presunciones se agrupan en: 1) Positivas; arts 62 y 64 C.C. En todos los casos señalados en estos art., la naturaleza misma del hecho que ejecuta el individuo, manifiesta su intención de avecindarse en ese lugar. 2) Negativas; art 63 y 65 C.C: En ellos se establecen los hechos que no hacen presumir, en concepto del legislador, cambio de domicilio. Todas estas presunciones son legales, por lo que iten prueba en contrario. Domicilio convencional y sus efectos del (art 69) A fin de evitar gastos, molestias y dificultades, puede interesar a las personas que celebran un contrato, o a una de ellas- generalmente el acreedor d ela obligación principal- no tener que acudir al domicilio general y real. En tal caso, la ley permite que en un contrato puedan las partes establecer de común acuerdo un domicilio civil especial para los actos judiciales o extrajudiciales a que dé lugar el mismo contrato. Este domicilio convencional debe ser aceptado por las dos partes, y esto es lo que le da la fisonomía contractual. Hay una relación directa entre el domicilio (materia civil) y la competencia de los tribunales (materia procesal), en virtud de la llamada Prórroga de la competencia; “que consiste en el acuerdo de voluntad de las partes, con el objeto de otorgarle competencia a un tribunal que naturalmente no es competente, para conocer de un determinado asunto”. Es decir, 2 o más personas se ponen de acuerdo en la celebración de un determinado acto jurídico, que cualquier conflicto que se suscite entre ellos producto de ese acto, será conocido y fallado por un tribunal distinto al que le correspondería conocer de la demanda, que sería el del domicilio del demandado. Por ej. En un contrato de compraventa, se señala en una cláusula que las partes fijan su residencia y domicilio en un determinado lugar, prorrogando la competencia de los tribunales de ese lugar, en el entendido que ambas personas o una de ellas no tiene su domicilio real en ese lugar.

22 4°

El Estado Civil.

Definido en el art 304 “El estado civil es la calidad de un individuo, en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles”. Se ha criticado el concepto, porque se tiende a confundir con el concepto de capacidad. La doctrina ha elaborado la siguiente definición; “es la calidad o posición permanente que un individuo ocupa en la sociedad, en orden a sus relaciones de familia, en cuanto le confiere e impone ciertos derechos y obligaciones civiles” Características 1° Es un atributo de la personalidad, es decir, todo individuo lo tiene, pero solo de las personas naturales. 2° Es uno e indivisible. Lo que significa que no se puede tener simultáneamente más de un estado civil derivado de un mismo hecho, no se puede ser a la vez soltero y casado. Lo que no implica que puedan coexistir 2 estados civiles, como el de hijo matrimonial y el de casado. Puesto que la unidad se relaciona con el hecho que lo origina. 3° Las normas que lo regulan son de orden público, vale decir, no iten renuncia ni modificación alguna, por la voluntad de las partes, e irrenunciable. 4° Es un derecho personalisimo, o sea no puede transferirse ni transmitirse, esta fuera del comercio humano. 5° Es imprescriptible. 6° Es permanente mientras no se adquiera otro, que lo sustituya. 7° No se puede transigir sobre él (art 2450 C.C). 8° Los juicios sobre estado civil no pueden someterse a arbitraje (art 230 C.O.T en relación con el art 357 N° 4 del mismo cuerpo legal) 9° Las sentencias sobre esta materia producen efectos absolutos respecto de todos (erga omnes, art 315 C.C), constituyendo una excepción al principio de la relatividad de las sentencias judiciales contenido en el art 3 C.C Fuentes del Estado Civil. Las fuentes son las siguientes: 1° De la imposición de la Ley; por ejemplo el estado civil de hijo matrimonial lo da la ley a la persona que fue concebida dentro del matrimonio. 2° La Voluntad humana (de las partes); matrimonio que da a los contrayentes el estado civil de casado; o el de hijo no matrimonial cuando el reconocimiento ha sido voluntario. 3° La ocurrencia de un hecho ajeno a la voluntad humana; por ejemplo la muerte de uno de los cónyuges hace adquirir al otro la calidad de viudo. 4° La sentencia judicial; que declara la nulidad de un matrimonio o que declara que un hijo tiene la calidad de tal. Otros autores los clasifican en; Hechos Jurídicos, como el nacimiento o la muerte de una persona; Actos Jurídicos, como el matrimonio, el reconocimiento o la adopción de una persona. Las relaciones de filiación y matrimonio que sirven de base al estado civil, originan el parentesco. 1) 5° El Nombre. 2)

23 3) 4) Definición: Es la Palabra o palabras que sirven para distinguir legalmente a una persona de otros. 5) 6) La misión del nombre es procurar la identificación y la individualización d elas personas. 7) Se compone por; A) El nombre propio o de pila (praenomen) B) Por el nombre de filiación, de familia o patronímico (apellido cognomen). 8) A) Nombre Propio o de Pila. 9) A diferencia del nombre de familia que en la mayoría de los casos denota una filiación determinada, éste adquiere un carácter individual y lo escoge quien requiere la inscripción. Su elección es libre, pero no en forma arbitraria, toda vez que se podrá rechazar la inscripción, si el nombre propuesto es manifiestamente ridículo. En el derecho romano este elemento del nombre corresponde al praenomen usado solo por los varones púberes. B)

Nombre de Familia o Patronímico

Como lo indica la terminología es revelador de la familia, de los orígenes del individuo que lo lleva. Hállase, en principio subordinado a la filiación, pero bajo ciertas condiciones que debemos precisar, distinguiendo entre la filiación determinada, adoptiva y el caso de un origen legalmente desconocido. Denominado por los romanos como cognomen y el nomen gentilicium 1°

Filiación determinada. Esta filiación puede ser a su vez: a) Matrimonial; en este caso de acuerdo a la ley 4.808, las partidas de nacimiento deben contener el nombre y apellido del nacido. El reglamento orgánico, dispone que la inscripción se realizará de la siguiente manera:  El nombre será el que designe la persona que requiere la inscripción, y el hijo tendrá el apellido del padre seguido del de la madre. b) No Matrimonial: el nombre será el que señale la persona que efectúa la inscripción, y si el hijo es reconocido por ambos padres, llevará primero el apellido del padre y luego el de la madre. Si lo hubiese reconocido el padre, o la madre luego del nombre vendrá el apellido del progenitor que hubiese pedido se deje constancia de su paternidad o maternidad. Pero se dejará constancia de los nombres y apellidos de la madre, cuando la declaración del requirente coincida con el comprobante del médico que haya asistido al parto, en lo concerniente a las identidades del nacido y de la mujer que lo dio a luz. 2° Filiación Adoptiva. En este caso el adoptado tiene la calidad de hijo de los adoptantes, tomando en consecuencia los apellidos de estos. 3° Filiación Oficialmente desconocida o indeterminada. Corresponde al caso de los niños abandonados o expósitos; en este evento la inscripción la efectúa cualquier persona, proponiendo el nombre y apellidos que escoja, cuidando de no repetir los apellidos. Cambio de Nombre El nombre si bien es definitivo puede modificarse por dos vías: 1° Por vía Principal; esta constituido por aquel procedimiento que tiene por objeto exclusivamente la mutación del nombre.

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2° Por vía Consecuencial; se produce como consecuencia de la modificación de una situación jurídica dada. Por ej: el reconocimiento de un hijo.

1° Por vía Principal. Esta autorizado por la ley 17.334, el nombre se puede variar solo una vez, ya sea el de pila o el nombre de familia. Procesalmente es un acto jurídico no contencioso y procede en los siguientes casos: a) b) c) d) e)

Cuando sean nombres ridículos, risibles o menoscaben a la persona, material o moralmente. Cuando el solicitante haya sido conocido durante más de 5 años, por motivos plausibles, con nombres o apellidos, o ambos, diferentes a los propios. En los casos de filiación no matrimonial o en que no se encuentre determinada la filiación, para agregar un apellido cuando la persona hubiese sido inscrita con uno solo o para cambiar uno de los que se hubieren impuesto al nacido, cuando fueren iguales. Si los nombres o apellidos no son de origen español, se podrá pedir autorización para traducirlos al castellano En el mismo caso anterior se podrá pedir el cambio del nombre si fuese manifiestamente difícil de pronunciar o escribir.

Es juez competente para conocer de esta solicitud, el del domicilio del solicitante o peticionario. Una vez efectuada la solicitud, deberá publicarse un extracto, en el diario oficial, en los dias 1° ó 15 de cada mes. Dicha publicación es gratuita y no es necesaria cuando se trate de suprimir uno o más nombres propios Si hay oposición al cambio de nombre, el juez debe resolver de plano, es decir sin forma de juicio, apreciando la prueba en conciencia, debiendo oír a la Dirección Nacional del Registro Civil e Identificación. No se ite oposición tratándose de la supresión de nombres propios, cuando una persona cuenta con más de uno. Si el solicitante está actualmente procesado o ha sido condenado a una pena aflictiva, no se autorizará el cambio de nombre, salvo cuando hayan pasado más de 10 años desde que quedo ejecutoriada la sentencia, y en la medida que se haya cumplido la pena. El cambio de apellido no puede hacerse extensivo a los padres del solicitante y no altera su filiación. Pero alcanza a sus descendientes sujetos a patria potestad, y a los demás descendientes que consientan en ello. En razón de lo anterior, es que, si el solicitante es casado o tiene descendientes menores de edad deberá pedir en el mismo acto, la modificación de las partidas de matrimonio y de nacimiento de los hijos. 2° Por vía Consecuencial. Se produce a consecuencia de la modificación fundamental de la situación de filiación de una persona, como consecuencia de un acto jurídico de familia. Por ej, el reconocimiento de un hijo, la adopción, etc. Naturaleza Jurdica del Nombre. 1ª Teoría de la Propiedad. Aubry y Rau, sostienen que sobre el nombre se tiene un derecho de Dominio o propiedad, por parte de su titular. La jurisprudencia sa ha adoptado esta posición y ha dicho “Que el nombre patronímico constituye, para quien legítimamente o lleva, una propiedad, de la cual le es permitido, en principio al menos gozar y disponer de la manera más absoluta”. La posición se desvirtúa, sobre la base de las características fundamentales de la propiedad: a) La facultad de disposición o ius abutendi. El nombre por su naturaleza no puede enajenarse, cederse, transferirse, ni transmitirse. b) En cuanto a la prescripción, sobre el nombre no corre ninguna prescripción. c) La propiedad es, por regla general, susceptible de avaluación pecuniaria, no así el nombre, por lo menos en materia civil.

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La propiedad es esencialmente exclusiva, pero los nombres de familia y los nombres propios son llevados por un sin fin de personas. Como lo dice Josserand “es una propiedad singularmente confusa y enredada, cuya forma normal y casi uniforme sería la copropiedad, que es excepcional”.

2ª Teoría de la Marca distintiva de la Filiación. Los autores Colin y Capitant ven en el nombre “la marca distintiva de la filiación” han tomando al apellido o nombre de familia como elemento de análisis. En principio, la afirmación es correcta; pero no siempre es así. Se le critica, pues no siempre el nombre estará determinado por la filiación, asi ocurre por ej; en la adopción, en donde no hay relaciones filiativas entre el nombre del adoptado y adoptantes. En el caso de los niños expósitos o abandonados, en donde sus nombres están entregados al arbitrio de quien requirió la inscripción. 3ª Teoría del nombre Institución de Policía Civil. Esta teoría la sostiene Planiol, dice que el derecho al nombre no existe, ya que el nombre tiene como virtud, registrar a un individuo, con fines istrativos policiales con el objeto de poder identificarlo. “El nombre dice Planiol, es una institución de policía civil; es la forma obligatoria de la designación de las personas”.Para el maestro francés, el interés en la determinación jurídica del nombre se reduce al siguiente: Si el nombre constituye una propiedad, la persona que lo lleva puede obtener que le sea respetado por otro, sin tener la necesidad de probar que su usurpación le causa daño. Pero si el nombre no es objeto de un verdadero derecho de propiedad, el reclamante debe probar un perjuicio derivado de la usurpación”. La crítica apuntada por el autor Capitant, observa que esta teoría del perjuicio es en sí misma un círculo vicioso, porque aún cuando se considere el nombre como propiedad de una persona, los terceros usurpadores no son responsables del delito, sino cuando constituye una injuria al derecho. De donde resulta que de cualquier modo que el nombres e considere, para que prospere la acción, hay necesidad de probar el perjuicio. 4ª Teoría del nombre como Atributo de la Personalidad. Los autores Josserand, Saleilles, Perreau entre otros, sostienen que este atributo es un signo distintivo y revelador de la personalidad. El nombre es un bien innato, como el derecho a la vida, al honor y al mismo tiempo, es una institución de policía, en tanto cuanto sirve como medio de identificación destinado a prevenir la confusión de personalidades. Características del Nombre según es atributo de la personalidad. 1° 2° 3° 4° 5° 6°

Esta fuera del comercio humano. Es decir no puede enajenarse. Es intransferible e intransmisible. No puede cederse por actos entre vivos, ni por causa de muerte. Es inembargable. Es imprescriptible. Es inmutable por regla general, excepción el cambio de nombre. Es uno e indivisible.

Las sentencias en que se dicten en materia de nombre producen efectos absolutos, siendo excepción al igual que las dictadas en materia del estado civil, al principio de la relatividad de las sentencias judiciales (art 3 inc 2° C.C). Protección del Nombre. El derecho al nombre está garantido con una sanción penal. El que usurpare el nombre de otro, sufrirá la pena que señala el art 214 del C.P. Para que exista este delito, es necesario que el nombre usurpado sea de una persona que exista actualmente. El que tiene un nombre supuesto y que no es de otra persona comete, una falta, siempre que lo haga ante una autoridad o ante cualquier persona que tenga derecho a exigir noticias respecto de su verdadero nombre. Por cierto que si en los casos anteriores se causa un daño, el responsable del delito o falta debe repararlo.

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Otra manifestación de la protección del nombre en nuestra legislación, se halla en la Ley de Propiedad Industrial, que prohibe registrar como una marca comercial, el nombre, seudónimo, el retrato o firma de una persona, salvo que ella y sus herederos consientan expresamente. Podrán sin embargo inscribirse nombres históricos de personas cuando hayan transcurrido a lo menos 50 años de su fallecimiento. En todo caso el apodo o sobrenombre ha sido considerado desde un punto de vista criminal, por cuanto el art 321 C.P.P exige que el juez en la 1ª declaración del inculpado (indagatoria), le pregunte acerca de su nombre, apodo o sobrenombre. La razón se debe ha que generalmente los delincuentes habituales son conocidos más por sus apodos, siendo más expedita su identificación. El seudónimo por otra parte es un nombre supuesto que se da a las personas con el fin de esconder u ocultar sus verdaderos nombres. El Reglamento sobre concesión de personalidad jurídica, dispone que no puede darse a una corporación, el nombre de una persona natural o su seudónimo. Además el Reglamento sobre propiedad industrial prohibe registrar como marca comercial, el seudónimo de una persona, salvo que medie autorización. Por fin el nombre comercial, es la identificación bajo la cual una persona o una empresa ejerce el comercio, y si ello se refiere a una sociedad se denomina Razón Social. 6°

El Patrimonio

Concepto: “Conjunto de relaciones jurídicas avaluables en dinero que pertenecen a la esfera juridica de una persona, ya sea en forma activa o pasiva”. Lo anterior es una aproximación al concepto, toda vez que existen diversas teorías que tratan de explicar su naturaleza jurídica, las cuales dan distintos conceptos. El elemento que determina a una persona natural, es su nombre. En el caso de las personas jurídicas, no solo la razón social las singulariza, sino también su patrimonio. El patrimonio esta al servicio de la persona humana, para satisfacer sus necesidades, tanto materiales como espirituales. Funciones del Patrimonio. 1ª Con el concepto de patrimonio se intenta explicar como un conjunto de bienes es transmitido unilateralmente a determinadas personas en el estado que se encuentren. Facultades que se tienen sobre el Patrimonio. 1ª istración de los bienes. 2ª Conservación de los bienes. 3ª Disposición de los bienes. 1ª Facultad de istración; consiste en ejecutar todos aquellos negocios jurídicos con el fin de mantener u obtener ventajas que naturalmente los elementos pueden producir. Por ej art 2132 C.C El art 391, a propósito de la istración de los bienes que hace los guardadores, da una noción de actos de istración, señalando que ellos comprenden “la conservación de los bienes y su reparación y cultivo”.

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2ª Facultad de Conservación; con ella se busca evitar pérdidas o depreciaciones, sin que con ello aumenten las obligaciones del propietario. Estos actos pueden ser: a) Materiales, por ej, reparar un bien. b) Jurídicos, por ej, interrumpir una prescripción 3ª Facultad de Disposición; implica una transformación patrimonial, de la sustitución de un bien o su desaparición. Por ej, padre vende un bien (destrucción jurídica) con lo cual sale de su patrimonio, pero ingresan los valores obtenidos por la venta. Dentro de esta facultad, se analizan 2 formas de disposición: a) b)

Destrucción jurídica o material. Por ej, venta o destrucción de un bien. Aquellos actos de gravámenes, los cuales son un principio de enajenación (destrucción jurídica), como por ej, la hipoteca, el contrato de promesa.

Diversos tipos de Patrimonios A) Patrimonio Personal. Es aquel que se le atribuye tanto a la persona natural como jurídica; se caracteriza no solo por ser atribuido a un sujeto, sino también por la función que tiene en el cumplimiento de los fines de la persona. Este engloba todas las relaciones jurídicas económicas de un sujeto, que no están sometidas a un régimen jurídico especial. B) Patrimonios Separados. Es una excepción al patrimonio general de las personas, y existe, “cuando dos o más núcleos patrimoniales, independientes entre sí, tienen por titular a un mismo sujeto” Solo la ley, el derecho objetivo, crea estos patrimonios separados, por lo cual si una persona de hecho o de facto, separa los bienes para su istración, ésta no tiene valor. Por ej, el patrimonio reservado de la mujer casada (art 150 C.C) La razón por la cual la ley establece la separación de patrimonios, es limitar la responsabilidad de las deudas, que recaen sobre estas masas patrimoniales distintas. Para la cátedra, la ley, no sólo impone la separación de patrimonios, en el caso: 1) De regímenes de responsabilidad especiales, sino también. 2) Por intereses distintos del titular 3) Por tratarse de formas especiales de gestión o istración. C)

Patrimonios Colectivos; son aquellos que pertenecen a una pluralidad de personas, cuya unión no se ha personificado en forma particular. Por ej, comunidad hereditaria, cada heredero tiene una cuota; por ej, sociedad de hecho o irregular (sin personalidad jurídica).

D) Patrimonios en situaciones Transitorias o Interinas; son aquellos en que la titularidad del patrimonio esta en suspenso, su fin es dubitativo. En este caso no se conoce el titular definitivo del patrimonio, y es por ello, su finalidad es impedir la disgregación de bienes, manteniendo su unidad, para su gestión y istración, en aras de favorecer al titular definitivo. Por ej, una herencia deferida al concebido 5. Derechos de la personalidad.

28 Son aquellos que tienen por fin defender intereses humanos ligados a la esencia de la personalidad. Corresponde a los llamados Derechos Subjetivos Fundamentales, conocidos también como DD.HH, los cuales son definidos por el profesor Peces-Barba, como “La facultad que la norma atribuye de protección a la persona en lo referente a su vida, a su libertad, a la igualdad, a su participación política o social, o a cualquier otro aspecto fundamental que afecte a su desarrollo integral como persona, en una comunidad de hombres libres, exigiendo el respeto de los demás hombres, de los grupos sociales y del Estado, y con la posibilidad de poner en marcha el aparto coactivo del Estado en caso de infracción”. Estos derechos emanan precisamente de la naturaleza y dignidad de la persona, siendo anteriores al Estado en sentido ontológico. Y tienen su consagración y protección en la Constitución Política (art 19; art. 20 Rec. Protección) Características 1) 2) 3) 4) 5) 6)

Son generales; todas las personas los tienen por el solo hecho de serlo. Son absolutos; deben ser respetados por toda la sociedad. Son extrapatrimoniales; no son avaluables en dinero. Son esenciales; toda persona los tiene, desde que nace hasta que muere, no pueden faltar. Son indisponibles; es decir están fuera de comercio humano, por lo que son intransferibles e instransmisibles. Son imprescriptibles; no se pierden por el desuso.

2.- Filiación. Clasificación. Acciones de filiación. Titulares de cada acción e hipótesis de procedencia. Efectos de la filiación. Filiación. Vinculo jurídico que une a un hijo con su padre o madre y que consiste en la relación de parentesco establecida por la ley entre un ascendiente y un inmediato descendiente, o sea, su descendiente de 1° grado. Clasificación. 1. Filiación determinada e indeterminada 2. Filiación determinada por naturaleza y adoptiva 3. Filiación determinada por naturaleza matrimonial y no matrimonial 4. Filiación tecnológica Acciones de filiación. Aquella que tiene por objeto dejar sin efecto la afiliación determinada por fundarse en hechos falsos o no efectivos. Art. 211 c.c. señala que la filiación quedará sin efecto por impugnación de la paternidad o la maternidad Titulares de cada acción e hipótesis de procedencia. a) Acción de Reclamación de Filiación Matrimonial: Art. 204 c.c. Esta acción corresponde exclusivamente al hijo padre o madre. a1. Si la ejerce el hijo debe demandar a ambos padres. a2. Si la ejerce cualquiera de los padres, debe intervenir forzosamente el otro progenitor (se entabla "contra" el hijo respecto del cual se quiere determinar, o se reclama, la filiación) b) Acción de reclamación de Filiación No Matrimonial: Art. 205 c.c. b1. Esta acción corresponde al hijo contra su padre o madre; o b2. Al padre o madre, cuando el hijo tiene determinada filiación diferente, pero en ese caso se debe entablar conjuntamente una acción de impugnación de filiación existente. c) Caso del Hijo Póstumo; Art. 206 c.c. c1. La madre muere al momento del parto. c2. El padre ya ha muerto al momento del parto. c3. El padre o la madre muere(n) dentro de los 180 días siguientes al parto.

29 En cualquiera de estos casos la acción se puede dirigir contra los herederos del padre o la madre fallecidos. Plazo 3 años contados desde la muerte del padre o madre; o desde que el hijo ha alcanzado la plena capacidad; o si el hijo fallece siendo incapaz, pueden ejercer la acción sus herederos dentro del plazo de 3 años desde su muerte. Efectos de la filiación. I. Los efectos personales: Autoridad paterna. “el conjunto de derechos y deberes que la ley concede al padre y madre respecto de la persona de sus hijos”. Deberes de los hijos para con los padres: Obediencia y respeto. Art. 222 inc 1°. Deber de cuidado de sus padres y otros ascendientes. Art. 223. Derechos y deberes de los padres: Principio rector, Art. 222 inc.2° “la preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo, para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y material posible y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus facultades”. 1. Deber de cuidado personal. 2. Derecho de mantener una relación directa y regular con el hijo. 3. Deber de crianza y educación. II. Los efectos patrimoniales: Patria potestad. Derecho de alimentos.

Cédula Nº 4

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1.- Relación jurídica. Concepto, elementos, efectos y extinción. Derechos subjetivos: concepto, clasificaciones, adquisición, modificación y pérdida. 1.- Relación jurídica de derecho público y de derecho privado. R.J. de derecho público: Son las que se rigen por el derecho público y se caracterizan por que existe una subordinación en virtud de la cual las partes no se encuentran en un pie de igualdad para negociar dentro de la relación jurídica. R.J. de derecho privado: En ellas el sujeto puede negociar con libertad los términos de la relación jurídica, pues las partes se encuentran en un plano de igualdad. 2.- Patrimoniales y extramatrimoniales. Patrimoniales: Son las relaciones jurídicas que tienen contenido económico relevante. Extramatrimoniales: aquellas cuyo contenido es fundamentalmente moral (principalmente, aunque no exclusivamente, las encontramos en la relaciones de derecho de familia). 3.- De contenido real y personal. De contenido real: Se dice de aquellas que tienen por base un derecho real, es decir, un derecho que se ejerce sin respecto a determinada persona, directamente sobre una cosa. De contenido personal: Son aquellas que tienen como antecedente un derecho personal, es decir una obligación que sólo puede ejercerse o hacerse efectiva respecto de determinada persona que por un hecho suyo o por disposición de la ley han contraído la obligación correlativa 4. Las nociones de derecho real y derecho personal o crédito, sus diferencias. Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona. Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales (art. 577 CC) Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales (art. 578 CC). 5. El caso singular de los derechos potestativos. Derechos potestativos y derechos a la conducta ajena Las potestades son poderes para crear normas. Por regla general (aquí estudiaremos algunas de sus excepciones) las potestades públicas (e.g. la legislativa o la reglamentaria del Presidente de la República) son unilaterales en el sentido de que la validez de las normas creadas de virtud de ellas no requiere el consentimiento de los obligados. Las de derecho privado, por otra parte, tienden a ser al menos bilaterales, en el sentido de que nadie puede ser obligado sin que su propia voluntad concurra a ello. Es por eso que el artículo 1445 del Código Civil, al establecer las condiciones requeridas para el surgimiento de una obligación, dice "para que una persona se obligue a otra" y no ‘para que una persona obligue a otra’. Esta regla general, sin embargo, tiene como una de sus excepciones el caso de los derechos potestativos. Los derechos potestativos son potestades normativas de derecho privado unilaterales. La excepción no es demasiado significativa, sin embargo, porque si bien es cierto que quien tiene un derecho potestativo puede crear unilateralmente normas que obliguen a otros, los eventuales obligados han en algún momento accedido a quedar

31 en esa posición. El caso ya mencionado (supra, Clase N° 7) del mandatario que puede renunciar al mandato (art. 2163 N° 4 CC) constituye un buen ejemplo de esto. 6. Acciones reales y personales. Medidas de protección en el Derecho Privado. Se han configurado ciertas acciones tendientes a la protección del dominio y demás derechos reales que se denominan genéricamente “acciones protectoras”. Un primer grupo está constituido por las acciones del dominio propiamente tales, que lo protegen en forma directa. Algunas de ellas están destinadas a eliminar perturbaciones al dominio ya consumadas: la acción reivindicatoria. Otras de estas acciones están destinadas a prevenir un daño que se teme, evitando que se consume, como las llamadas acciones posesorias (o interdictos) de obra nueva y obra ruinosa; las acciones de demarcación y cerramiento; la tercería de dominio (art.518 y ss. Código de Procedimiento Civil) Un segundo grupo protegen el dominio en forma sólo indirecta, ya que normalmente están destinadas a otros objetivos: las acciones posesorias y la acción publiciana; la tercería de posesión. Si bien estas acciones protegen la posesión cuando el poseedor lo es como consecuencia de ser dueño, lo que generalmente ocurre, al protegerse la posesión se está protegiendo el dominio. Todo lo anterior, en el ámbito de las acciones reales. Pero hay acciones personales que también protegen en definitiva el dominio, cuando la perturbación a este derecho deriva de una relación contractual. Así por ejemplo, si al terminar el comodato, el comodatario no restituye la cosa al comodante, éste puede ejercitar la acción personal para lograr judicialmente la restitución; lo mismo puede acontecer en el arrendamiento; recordemos lo dicho a propósito del derecho de reclamación de la cosa fructuaria de que goza el nudo propietario. El camino podrá resultar más expedito para el demandante, pues la prueba del contrato puede ser menos dificultosa para el perjudicado que la prueba de dominio, necesaria para reivindicar. 7. Nacimiento, modificación y extinción de las relaciones jurídicas de Derecho Privado: estado civil, modos de adquirir, fuentes de las obligaciones y modos de extinguirlas. SE VERA EN OBLIGACIONES Nacimiento, vigencia y extinción de la relación jurídica Las relaciones jurídicas nacen, son modificadas y se extinguen cuando ocurren ciertos hechos que, de acuerdo al derecho, son aptos para producir estos efectos. Estos hechos se denominan por ello hechos jurídicos. Hechos jurídicos son, por ejemplo, el nacimiento y la muerte. Además de los hechos anteriores (‘naturales’), una muy importante categoría de hechos jurídicos está constituida por los hechos voluntarios. Los hechos jurídicos voluntarios pueden ser realizados en virtud de una potestad jurídica (en virtud de la cual una relación jurídica es intencionalmente creada) o no. El caso más genérico de hechos jurídicos de esta primera naturaleza lo constituye el acto jurídico, noción que será estudiada en detalle en las clases que siguen; el caso más importante (aunque no único) de acto jurídico es el contrato .Hechos jurídicos voluntarios del segundo tipo dan origen a relaciones jurídicas en el área de la responsabilidad extra-contracual. Ello ocurre cuando un hecho voluntario causa daño a otro (cf. Art. 2314 CC), o cuando una persona se ha enriquecido injustificadamente a costa de otro (cf. Art. 2284 CC).

2.- Teoría de los acervos. Bajas generales de la herencia. Acervos imaginarios. Medios directos e indirectos de protección de la legítima. Teoría de los acervos. Entendemos por acervo a la masa de bienes hereditarios dejados por el causante

32 Acervo Bruto o común, se refiere a todos los bienes que al tiempo del fallecimiento del causante se encontraban bajo su tenencia o posesión. Acervo Ilíquido. Es el conjunto de bienes que pertenecen al causante, pero sin haber efectuado aún las bajas generales de le herencia. Acervo Líquido o partible. Es la masa de bienes del causante ya hecho las bajas generales. Acervos imaginarios. 1° Acervo imaginario. Art.1185. “Para computar las cuartas de que habla el Artículo precedente, se acumularán imaginariamente al acervo líquido todas las donaciones revocables e irrevocables, hechas en razón de legítimas o de mejoras, según el estado en que se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la época de la apertura de la sucesión.” 2° Acervo imaginario. Art.1186. “Si el que tenía a la sazón legitimarios hubiere hecho donaciones entre vivos a extraños, y el valor de todas ellas juntas excediere a la cuarta parte de la suma formada por este valor y el del acervo imaginario, tendrán derecho los legitimarios para que este exceso se agregue también imaginariamente al acervo, para la computación de las legítimas y mejoras.” Bajas generales de la herencia. Art. 959. 1. Las costas de la publicación del testamento, si lo hubiere, y las demás anexas a la apertura de la sucesión; 2. Las deudas hereditarias; 3. Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria; 4. Las asignaciones alimenticias forzosas. Medios directos e indirectos de protección de la legítima. 1. Principales medidas de protección. a) Acción de Reforma del testamento. Que corresponde a los legitimarios. b) Formación del Acervo imaginario. Formación del acervo imaginario. 2. Medidas secundarias. a) Insinuación de las donaciones entre vivos. b) Acción de inoficiosa donación. (por donaciones excesivas) c) Prohibición de tasar bienes o especies con que ha de enterarse una legítima. d) Prohibición de asignaciones modales en la legítima rigorosa Cédula Nº 5 1.- Vicios de la voluntad y simulación en los actos jurídicos. El error, fuerza, dolo y lesión. Concepto, requisitos y efectos de cada uno. Vicios de la voluntad. Art. 1451. Los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza y dolo. La doctrina agrega la lesión. Error. Concepto equivocado o ignorancia que se tiene de la ley, de una persona, de un hecho o una cosa. Error de Derecho. Art. 1452. El error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento. Error de Hecho 1. Error esencial u obstáculo. Sobre la especie de acto o contrato y sobre la identidad especifica de la cosa. (Nulidad relativa) 2. Error substancial. Sobre la substancia de la cosa y sobre las cualidades esenciales de la cosa. (Nulidad relativa) 3. Error accidental. Sobre cualidades secundarias. (R.G no vicia, salvo que sea el motivo para contratar y sea conocido por la otra parte) 4. Error en las personas. (R.G no vicia, salvo contrato intuito persona. (Mandato, matrimonio, transacción, donación)

33 Fuerza. Es la presión física o moral ejercida sobre la voluntad de una persona para determinarla a ejecutar o celebrar un acto o contrato. Fuerza Física, consiste en el empleo de procedimientos violentos o materiales. Fuerza Moral, amenazas. Requisitos 1. Injusta e ilegitima 2. Grave 3. Determinante Sanción, Nulidad relativa Dolo. Maquinación fraudulenta empleada o destinada para engañar o defraudar al autor o contraparte de un acto o contrato con el fin de obtener su consentimiento o voluntad. Dolo Bueno Dolo malo Dolo Positivo Dolo Negativo Dolo Principal o determinante y Dolo Incidental Requisitos 1. Actos jurídicos bilaterales (Ser obra de una de las partes y ser principal o determinante) 2. Actos jurídicos unilaterales (Ser principal o determinante) Sanción, Dolo Determinante (Nulidad relativa), Dolo incidental (indemnización de perjuicios) Lesión. El perjuicio que una parte experimenta en un contrato conmutativo, cuando recibe de la otra parte un valor sustancialmente inferior al de la prestación del otro Requisitos Cuando la lesión es enorme Sanción, No siempre es la misma, en principio Nulidad Relativa del acto, en otros casos reducción de la estipulación lesiva a una suma razonable. Simulación en los actos jurídicos. Concepto Es la declaración de un contenido de voluntad no real, emitido conscientemente y de acuerdo entre las partes o entre el declarante y la persona a la cual se dirige la declaración, para producir con fines de engaño la apariencia de un acto jurídico que no existe o que es distinto de aquél que realmente se ha llevado a cabo (Ferrara). Simulación Lícita e Ilícita Simulación Absoluta, Cuando en realidad ningún acto jurídico quiere celebrarse, y sólo aparentemente se realiza uno. Por ejemplo, el deudor que simula la venta de un inmueble de su propiedad, para burlar el derecho de prenda general de sus acreedores. El acto jurídico tiene todas las apariencias de validez, pero en realidad no ha existido. Las partes no quieren el acto jurídico, sino la ilusión externa del mismo. Simulación Relativa, cuando se quiere concluir un acto jurídico determinado, diferente al que aparentemente se celebra, sea por su especie, las partes o contenido. En el caso de la simulación relativa, hay dos actos jurídicos: 1º El ostensible, simulado, ficticio o aparente: es decir, el que las partes fingen realizar; 2º El acto oculto, sincero, real o disimulado: o sea, el que verdaderamente las partes han querido celebrar, y que está destinado a quedar en secreto (por ejemplo, una compraventa a vil precio que encubre una donación; compraventa con un tercero que a su vez vende el mismo bien al cónyuge del primero, para burlar así la prohibición del art. 1796).

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2.- La posesión. Concepto, elementos y clasificaciones de la posesión. Ventajas que confiere el estatus de poseedor. Capacidad posesoria. La agregación o suma de posesiones. Régimen posesorio de muebles e inmuebles no inscritos e inscritos: adquisición, conservación y pérdida de la posesión. La posesión. Concepto Artículo 700. “La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él. El poseedor es reputado dueño mientras otro no justifique serlo” Elementos y clasificaciones de la posesión. Elementos, Corpus y Animus Clasificación, Código civil. Posesión regular, Posesión irregular y Posesión viciosas (violenta y clandestina). Doctrina. Posesión Útil: Habilita para llegar al dominio por prescripción. Útil regular: Por prescripción adquisitiva ordinaria. Útil irregular: por prescripción adquisitiva extraordinaria. Posesión Inútil: No habilita para llegar al dominio por prescripción. Violenta y clandestina. Ventajas que confiere el estatus de poseedor 1. Presunción simplemente legal de dominio. Art. 700inc2° “El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifica serlo.” 2. Habilita para adquirir el dominio por prescripción adquisitiva, ordinaria y extraordinaria. 3. Poseedor condenado a restituir la cosa a su dueño, se le aplican las reglas de las prestaciones mutuas y si el poseedor esta de buena fe tiene una serie de ventajas (no responde por los frutos, responde de los deterioros solo si se aprovecho de ellos y tiene derecho a que se le restituyan las mejoras). Requisitos de la posesión 1. Capacidad posesoria, Art. 723. Los que no pueden istrar libremente lo suyo, no necesitan de autorización alguna para adquirir la posesión de una cosa mueble, con tal que concurran en ello la voluntad y la aprensión material o legal; pero no pueden ejercer los derechos de poseedores, sino con la autorización que competa. Los dementes y los infantes son incapaces de adquirir por su voluntad la posesión, sea para sí mismos o para otros. 2. Que la cosa sea susceptible de poseer, 1. Posesión de cosas corporales, el art.700 se refiere a la posesión de cosas corporales, pero hay cosas corporales que no pueden poseerse. A. No son susceptibles de apropiación (cosas comunes a todos los hombres, bienes nacionales de uso público) B. Cosas inciertas o genéricas. 2. Posesión de derechos, A. Los derechos reales se pueden poseer (excepción las servidumbres discontinuas y continuas inaparentes, porque no pueden ser adquiridas por prescripción). B. Derechos personales o créditos no pueden ser poseídos porque al primer ejercicio se extinguen y requiere la posesión un ejercicio prolongado. La agregación o suma de posesiones. Alcance, La posesión es un hecho no un derecho, por lo tanto no se transfiere ni trasmite, sin embargo como forma de dar seguridad jurídica y favorecer la llegada al dominio por prescripción, permite la agregación o suma de posesión. Concepto, Es la facultad que tiene el poseedor actual de una cosa, en agregar o sumar a su posesión la de sus antecesores, para así llegar más rápido al dominio por prescripción. Limitaciones, Art.717. 1. La agregación se hará con las mismas calidades y vicios que los antecesores anteriores. 2. La agregación se debe hacer de una serie ininterrumpida de antecesores. Régimen posesorio de muebles e inmuebles no inscritos e inscritos: adquisición, conservación y pérdida de la posesión.

35 1. Bienes muebles Se Inicia, Desde el momento en que se tiene el corpus y ánimus. Se Conserva, Mientras se mantenga el ánimus. Se Pierde, Cuando se pierde el corpus y el ánimus. También se pierde cuando se pierde el ánimus y se conserva el corpus. 2. Bienes inmuebles no inscrito Se inicia. Titulo Constitutivo. No requiere inscripción, se rige por las reglas de los bienes muebles debiendo acreditar corpus y ánimus, mediante la ocupación del suelo. Título Traslaticio. Requiere inscripción Se conservan y se Pierden. Titulo Constitutivo. Reglas de los bienes muebles, es decir, mientras se mantenga el ánimus. Título Traslaticio. Requiere inscripción o nueva inscripción. 3. Bienes inmuebles inscrito Se inicia. Requiere nueva inscripción. Se conservan y se Pierden. Por cancelación de la inscripción por un nuevo título (Por voluntad de las partes, Por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, por decreto judicial). La nueva inscripción debe realizarse una subinscrpción al margen de la inscripción.

Cédula Nº 6 1.- Ineficacia de los actos jurídicos. Concepto y clasificaciones. Inexistencia, Nulidad, renuncia, resolución, resciliación, terminación, inoponibilidad y plazo extintivo. Respecto de las mismas: concepto, causales, características y efectos. Ineficacia de los actos jurídicos. Concepto. Un acto jurídico es ineficaz cuando no produce sus efectos o bien deja de producirlos por cualquier causa. Clasificación. 1. Ineficacia en sentido amplio: Se refiere a que un acto jurídico es ineficaz por causales congénitas del acto, es decir, por un defecto intrínseco. Son sanciones de ineficacia en sentido amplio la nulidad y para algunos la inexistencia. 2. Ineficacia en sentido restringido: Se refiere a que un acto jurídico es ineficaz por causales extrínsecas, es decir, estamos en presencia de un acto jurídico o contrato válidamente celebrado, que cumplió con todos sus requisitos de existencia y validez, pero por situaciones posteriores deja de producir sus efectos o bien los produce de manera imperfecta. Son sanciones de ineficacia en sentido restringido la inoponibilidad, la resciliación, la revocación, la caducidad, la declaración unilateral de voluntad, la resolución entre otras. Inexistencia. Concepto. Ineficacia en sentido amplio. Características. Falta de requisito de existencia, al acto no nace a la vida del derecho, no produce efecto alguno, es constatada por el juez, no da acción sino sólo excepción, puede ser alegada vía excepción y aprovechada por cualquiera, no es posible sanearla ni ratificarla, una vez constatada produce efecto erga omnes generales. (Nuestro ordenamiento jurídico no la contempla en forma expresa, sino la regula de forma tácita. Ej. Matrimonio (Entre personas de igual sexo, hay matrimonio inexistente). Ej. (Art. 1444 elementos de la esencia). Nulidad. Concepto.

36 Es la sanción civil establecida por la omisión de los requisitos y formalidades que se prescriben por la ley para el valor de un acto jurídico, según su naturaleza o especie (nulidad absoluta) y la calidad o estado de las partes (nulidad relativa). Se desprende esta definición del art. 1681. Características. Falta de requisito de validez, el acto nace a la vida del derecho y mientras no sea declarada la nulidad producida todos sus efectos, debe ser declarada judicialmente, da acción y excepción, solo puede alegarse por quienes tienen intereses patrimonial actual (absoluta) o a favor de quienes se encuentre establecida (relativa), se puede sanear (absoluta) 10 años o en 4 años (relativa) y puede ser ratificado, solo produce efectos de las partes y excepcionalmente contra terceros poseedores. (La doctrina y jurisprudencia mayoritaria dice que la inexistencia como sanción de ineficacia de un acto jurídico no encuentra aplicación práctica ni jurídica en nuestra aplicación, no regula la inexistencia ni menos sus efectos). Ej. (Actos de los absolutamente incapaces, donde hay falta de voluntad, aún así el código lo sanciona con nulidad absoluta). El desistimiento unilateral o renuncia Opera cuando una de las partes decide y comunica a la otra el término de la relación contractual. Este es ciertamente un derecho excepcional y puede ejercitarse sólo cuando la ley lo establece o los contratantes lo pactan. Usualmente, opera en los contratos de plazo indeterminado, como por ejemplo el desahucio en el contrato de arrendamiento pactado mes a mes y de duración indefinida (art. 3°, Ley N° 18.101 sobre arrendamiento de predios urbanos y artículo 1951 del Código Civil). La resolución Los efectos de un acto jurídico pueden cesar y eliminarse la eficacia de los ya producidos, si sobreviene un hecho determinado. Por ejemplo, en el caso de la condición resolutoria tácita (art. 1489). La resciliación Es aquella convención en virtud de la cual, las partes, de común acuerdo, estipulan dejar sin efecto un contrato válidamente celebrado.1567. La revocabilidad o terminación Se trata de una declaración unilateral de voluntad, que consiste en la retractación de un acto jurídico precedente, incluso bilateral, cuando la ley así lo autoriza. Hay actos esencialmente revocables, como en el caso del testamento (art. 999); pero también pueden revocarse algunos actos jurídicos bilaterales, como ocurre en el mandato (art. 2163 N° 3) y con la donación (artículo 1428). La inoponibilidad Es la ineficacia de un acto jurídico o la ineficacia de su nulidad, respecto de ciertos terceros, por no haber cumplido las partes algún requisito externo, dirigido precisamente a proteger a los terceros. La inoponibilidad, por ende, no implica un vicio del acto, no afecta su validez. La inoponibilidad no tiene un tratamiento homogéneo en la ley; dependiendo de los casos, puede tener su origen en la omisión de ciertas inscripciones en registros públicos, o por no haber notificado a determinadas personas o simplemente por la noconcurrencia o ratificación del titular de un derecho. Ejemplos de inoponibilidad: art. 1707 (contraescrituras); art 1902 (cesión de derechos); art. 407 (guardas); art. 1815 (compraventa de cosa ajena); art. 1450 (promesa de hecho ajeno); art. 2160 (mandato); art. 2079 (sociedad). La doctrina ha distinguido entre causales de fondo y de forma. Plazo extintivo Hecho futuro y cierto del que depende la extinción de un derecho u obligación. Ej. El arrendamiento, para el arrendatario tienen un término extintivo y para el arrendante un término suspensivo. 2.- Regímenes matrimoniales. Concepto y clasificaciones de los regímenes matrimoniales. Capitulaciones matrimoniales. Sociedad conyugal. istración, de los haberes en la sociedad conyugal. Del pasivo de la sociedad conyugal. Recompensas.

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Regímenes matrimoniales. Concepto. Es el estatuto que regla los intereses pecuniarios de los cónyuges entre sí y en sus relaciones con terceros (Alessandri). Características. 1. Es un estatuto normativo dirigido a un ordenamiento económico del “hogar”. 2. Por medio de él regulan se regulan los intereses pecuniarios de los cónyuges, en lo que son del y para el matrimonio, ya que hay otras relaciones patrimoniales que aunque son de orden económico no pertenecen al régimen matrimonial, como el del usufructo legal del padre de familia sobre los bienes del hijo. 3. En el régimen matrimonial se contemplan medidas de protección de los terceros 4. La naturaleza del régimen económico matrimonial corresponde más a una institución que a un contrato. Concepto y clasificaciones de los regímenes matrimoniales. Sociedad Conyugal. Es aquel régimen de sociedad de bienes que se forma entre los cónyuges por el hecho de contraer matrimonio y a falta de pacto en contrario, y en que la istración la tiene ordinariamente el marido y puede tenerla un curado, que será primero la mujer, y en que a su disolución como régimen los cónyuges se reparten por mitades las gananciales que hubieran obtenido. Separación de Bienes. No es propiamente un régimen de bienes entre los cónyuges ya que hay ausencia de él. En su virtud los cónyuges separados de bienes istran, con plena independencia el uno del otro, los bienes que tenían antes del matrimonio y los que adquieren durante éste, a cualquier titulo. Participación en los gananciales. Art. 1792-2. En el régimen de participación en los gananciales los patrimonios del marido y de la mujer se mantienen separados y cada uno de los cónyuges istra, goza y dispone libremente de lo suyo. Al finalizar la vigencia del régimen de bienes, se compensa el valor de los gananciales obtenidos por los cónyuges y éstos tienen derecho a participar por mitades en el excedente. Capitulaciones matrimoniales. Concepto. Art. 1715. Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones de carácter patrimonial que celebren los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebración. En las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del matrimonio, sólo podrá pactarse separación total de bienes o régimen de participación en los gananciales. Sociedad conyugal. istración istración Ordinaria. Art. 1749. El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal istra los bienes sociales y los de su mujer; sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones que por el presente Título se le imponen y a las que haya contraído por las capitulaciones matrimoniales. Limitaciones 1. El marido no podrá enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes raíces sociales ni los derechos hereditarios de la mujer. Sin autorización de ésta. 2. No podrá, donar bienes sociales, salvo que sean donaciones de poca monta. Sin autorización de ésta. 3. No podrá dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes raíces sociales urbanos por más de cinco años, ni los rústicos por más de ocho, incluidas las prórrogas que hubiere pactado el marido. Sin autorización de ésta. 4. Si el marido se constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caución respecto de obligaciones contraídas por terceros, sólo obligará sus bienes propios. istración Extraordinaria. Art. 1758. La mujer que en el caso de interdicción del marido, o por larga ausencia de éste sin comunicación con su familia, hubiere sido nombrada curadora del marido, o curadora de sus bienes, tendrá por el mismo hecho la istración de la sociedad conyugal. Si por incapacidad o excusa de la mujer se encargaren estas curadurías a otra persona, dirigirá el curador la istración de la sociedad conyugal.

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Sociedad conyugal. Los Haberes Concepto. Está compuesto por el patrimonio de la sociedad conyugal. (Social, marido, mujer, mujer 150.) Haber real de la sociedad conyugal. Forman el haber real aquellos bienes que entran al patrimonio de la sociedad conyugal de manera definitiva e irrevocable, sin derecho a recompensa a favor del cónyuge que los hizo ingresar. Art. 1725. 1. De los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios, devengados durante el matrimonio; 2. De todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cónyuges, y que se devenguen durante el matrimonio; 5. De todos los bienes (muebles e inmuebles) que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el matrimonio a título oneroso; Art. 1730. Minas denunciadas durante la vigencia del matrimonio por uno de los cónyuges o ambos Art.1731. Tesoro, parte del dueño del terreno Haber relativo o aparente de la sociedad conyugal. El haber aparente, llamado también "relativo", es aquél integrado por aquellos bienes que entran a formar parte del patrimonio social, pero confieren al cónyuge propietario un crédito contra la sociedad conyugal, que se hace efectivo a la época de su disolución. 1. Bienes muebles aportados o adquiridos durante el matrimonio, a título gratuito. 2. Donaciones remuneratorias de cosas muebles. Forman parte del haber aparente o relativo, de conformidad a lo dispuesto en el Art. 1738, en los siguientes casos: a) En cuanto representan el pago de servicios que no dan acción para exigir remuneración (por ejemplo, honorarios prescritos); b) En cuanto exceden el monto de la remuneración a que podría tener derecho el que prestó el servicio, si tuviera acción para cobrar sus honorarios. c) Si los servicios se prestaron antes de la sociedad. 3. El tesoro. La parte del tesoro que la ley asigna al descubridor (Art. 1731). Haber Propio de cada cónyuge. 1. Los bienes raíces que los cónyuges tienen al momento de contraer matrimonio. 2. Los bienes raíces adquiridos durante la vigencia de la sociedad conyugal a título gratuito. 3. Los aumentos experimentados por los bienes propios de cada cónyuge. 4. Los bienes muebles excluidos de la comunidad. 5. Bienes que ingresan al haber propio a consecuencia de una subrogación. Sociedad conyugal. Del Pasivo La cuestión consiste entonces en determinar cuáles son las deudas que el tercero puede perseguir en el patrimonio del marido (y de la sociedad confundidos) y cuáles puede perseguir, además, en el patrimonio de la mujer. Obligaciones que dan acción sobre los bienes sociales y sobre los bienes propios del marido. Constituyen la regla general: 1. Toda deuda contraída por el marido durante la vigencia de la sociedad conyugal (art. 1740 número 2). 2. Las obligaciones contraídas por el marido antes del matrimonio (art. 1740 número 3). 3. Toda deuda contraída por la mujer con mandato general o especial del marido (art. 1751). 4. Toda deuda contraída por los cónyuges conjuntamente o en que la mujer se obligue solidaria o subsidiariamente con el marido (art. 1751). Obligaciones que dan acción sobre los bienes sociales, sobre los bienes propios del marido y además, sobre los bienes propios de la mujer.

39 1. Las contraídas por el marido durante la vigencia de la sociedad conyugal, en virtud de un contrato que cede en beneficio personal de la mujer (art. 1750, 2º). Serán de este tipo, las obligaciones contraídas por el marido para pagar las deudas de la mujer anteriores al matrimonio. 2. Las obligaciones contraídas por la mujer antes del matrimonio. 3. Las obligaciones que tienen por fuente un delito o cuasidelito cometido por la mujer 4. Las obligaciones de la mujer que tienen por fuente la ley o un cuasicontrato. 1. El pasivo definitivo. Está compuesto por aquellas deudas que paga la sociedad durante su vigencia y que a su disolución, afectan a su patrimonio, sin derecho a recompensa. Tales son: a) Las pensiones e intereses que corran, sea contra la sociedad, sea contra cualquiera de los cónyuges, y que se devenguen durante la sociedad (art. 1740 número 1). b) Las deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio por el marido o por la mujer con mandato general o especial del marido (art. 1740 número 2). c) El lasto de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido (art. 1740 número 2). d) Las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cónyuge (art. 1740 número 4). e) De los gastos que origine el mantenimiento de los cónyuges; el mantenimiento, educación y establecimiento de los descendientes comunes y de toda otra carga de familia (art. 1740 número 5). f) De los dineros que deban entregarse a la mujer periódicamente o por una vez, si así se estipuló en las capitulaciones matrimoniales (art. 1740, número 5, 3º). 2. El pasivo relativo o provisional. Se compone por aquellas deudas que la sociedad paga en virtud de los principios que rigen la "obligación a las deudas", pero que en definitiva, debe soportar el patrimonio de cada cónyuge ("contribución a las deudas"). Estos pagos dan derecho a una recompensa a favor de la sociedad. Son los siguientes: a) Las deudas personales de cada cónyuge (art. 1740 número 3). b) Las deudas contraídas para establecer a un hijo de anterior matrimonio, o de filiación no matrimonial. c) Las erogaciones gratuitas y cuantiosas a favor de un tercero que no sea descendiente común. (art. 1747). d) Los precios, saldos, costas judiciales y expensas de toda clase que se hicieren en la adquisición o cobro de los bienes, derechos o créditos que pertenezcan a cualquiera de los cónyuges e) Las expensas de toda clase que se hayan hecho en los bienes de cualquiera de los cónyuges, cuando las expensas aumentaron el valor de los bienes y en cuanto subsistiere este valor a la época de la disolución de la sociedad (art. 1746). f) Los perjuicios causados a la sociedad con dolo o culpa grave y el pago de las multas y reparaciones pecuniarias que hiciere la sociedad en razón de un delito cometido por alguno de los cónyuges (art. 1748). g) Los saldos que la sociedad se vea obligada a pagar por la subrogación hecha en bienes de alguno de los cónyuges. Sociedad conyugal. Recompensas. Concepto. Son las indemnizaciones pecuniarias a que los patrimonios del marido, de la mujer y de la sociedad conyugal, están obligados entre sí. Clasificación. • de la sociedad a favor de los cónyuges; • de los cónyuges a favor de la sociedad; y • de los cónyuges entre sí.

Cédula Nº 7

40 1.- Modos de adquirir el dominio. Ocupación: concepto y características. Accesión: concepto, características y diferentes tipos de accesión. Tradición: concepto, elementos y características. Naturaleza jurídica. Distinción entre entrega y tradición. Especies de tradición. Tradición del derecho real de herencia, del derecho real de servidumbre y de los derechos personales. Modos de adquirir el dominio. Concepto. Son hechos o actos jurídicos a los cuales la ley le confiere el poder o atribución de adquirir el dominio u otro derecho real. Enumeración Art.588. Los modos de adquirir el dominio son la ocupación, accesión, tradición, sucesión por causa de muerte y la prescripción. Ocupación: concepto y características Concepto. Art. 606. Por la ocupación se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie, y cuya adquisición no es prohibida por las leyes chilenas, o por el derecho internacional. Características. Naturaleza jurídica es un acto jurídico, acto originario, a titulo singular, gratuito y por acto entre vivos. Requisitos 1. Que se trate de cosas que no pertenecen a nadie 2. Aprehensión material de la cosa con intención de adquirirla 3. Que la adquisición de las cosas no esté prohibida por las leyes chilenas o por el derecho internacional Accesión: concepto, características y diferentes tipos de accesión Concepto. Art. 643 C.C. La accesión es un modo de adquirir de todo lo que una cosa produce o se junta a ella, sea natural, sea artificialmente. Características. Puede ser un hecho jurídico (aluvión) o un acto jurídico (mezcla). Es un acto a titulo singular, gratuito y por acto entre vivos. Tipos de Accesión. 1. Accesión discreta. Accesión por producción o accesión de frutos Modo de adquirir lo que la cosa produce. La definición confunde fruto y producto. Clases de frutos (fruto natural y civil) 2. Accesión continúa. Modo de adquirir cuando se unen dos o más cosas de diferentes dueños, de manera que una vez unidas constituyen un todo indivisible. Accesión de inmueble a inmueble (aluvión, avulsión, mutación del álveo, formación de la isla) Accesión de inmueble a mueble Accesión de mueble a mueble (Adjunción, especificación, mezcla) 3. accesión natural o artificial Según se deba a la fuerza de la naturaleza o industria humana. Tradición: concepto, elementos y características. Naturaleza jurídica. Distinción entre entrega y tradición. Especies de tradición Concepto. Art. 670.

41 Un modo de adquirir el dominio de las cosas y (que) consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo” Elementos 1. Presencia de dos personas. 2. Consentimiento del tradente y del adquirente. 3. Existencia de un título traslaticio de dominio. 4. La entrega de la cosa, con la intención de transferir el dominio. Características. Es un acto jurídico, modo de adquirir derivativo, por regla general a titulo singular, excepción a titulo universal (derecho real de herencia), puede ser a título gratuito (donación) y a título oneroso (compraventa), es una convención y acto entre vivos. Naturaleza jurídica. Es una convención. Distinción entre entrega y tradición. 1. En la tradición, al efectuarse la entrega, existe de parte del tradente y del adquirente la intención de transferir y de adquirir el dominio, intención que no existe en la entrega propiamente tal. 2. Esta intención se manifiesta en la tradición por la existencia de un título traslaticio de dominio. Tratándose de la entrega, existe como antecedente un título de mera tenencia. 3. En virtud de la tradición, se adquiere el dominio o bien se inicia la posesión (en el caso de la tradición de cosa ajena). En cambio, en el caso de la entrega se obtiene sólo la mera tenencia. Especies de tradición. 1. Tradición de los derechos reales sobre una cosa corporal mueble. 2. Tradición de los derechos reales sobre una cosa corporal inmueble. 3. Tradición del derecho de herencia. 4. Tradición de los derechos personales. Tradición del derecho real de herencia. Momento a partir del cual es posible realizarla. Una vez fallecido el causante, el heredero puede disponer, enajenar su derecho de herencia. Forma de efectuar la tradición del derecho de herencia: doctrinas 1. Leopoldo Urrutia 2. Doctrina minoritaria Tradición del derecho real de servidumbre Tradición de los derechos perosanles.. El artículo 699 señala que “La tradición de los derechos personales que un individuo cede a otro se verifica por la entrega del título hecha por el cedente al cesionario” La tradición de los derechos personales o de crédito entonces se efectúa recurriendo generalmente a técnicas contractuales civiles tales como la cesión de créditos o cesión de derechos como título y verificándose la entrega del mismo por el cedente al cesionario, o de técnicas comerciales como el endoso, eso sí, ello dependerá de la naturaleza o título del crédito de que se trate (artículos 699 y 1901). 2.- Cuasicontratos. Concepto y características como fuente de obligaciones civiles. Tratamiento en el Código Civil: agencia oficiosa o gestión de negocios ajenos, pago de lo no debido y la comunidad. DE LOS CUASICONTRATOS

42 a.-Pago de lo no debido; b.- agencia oficiosa; c.- comunidad. Generalidades sobre los cuasicontratos Dijimos al comenzar el capítulo II que el cuasicontrato, es una de las figuras más discutidas en la dogmática jurídica moderna. Atendiendo al tenor literal del art.1437 decíamos que podíamos definirlo como un hecho voluntario del deudor que genera obligaciones. La doctrina prefiere describirlo como el hecho voluntario, lícito y no convencional que genera obligaciones. En su momento nos detuvimos en las reflexiones de Marcel Planiol sobre los cuasicontratos y señalábamos que para este gran autor francés el cuasicontrato no era un hecho voluntario ni un hecho lícito sino un hecho involuntario e ilícito. 1.- El cuasicontrato es un acto voluntario. Que sea voluntario es más que discutible, recordemos las reflexiones de Planiol. Al tratarlo de voluntario la verdad es que se le quiere distinguir de las obligaciones legales stricto sensu. Planiol ya nos demostró que en los cuasicontratos o mejor dicho en los que de tales son calificados, resulta obligada una persona sin que su voluntad haya intervenido o se haya manifestado incluso en contrario. 2.- El cuasicontrato es un acto lícito Que sea lícito se opondría a los delitos y cuasidelitos en que existe acto voluntario pero culpable o doloso. El cuasicontrato así opuesto al delito o cuasidelito es lícito, pero esta expresión da la idea de legitimo, en circunstancias que nada de legítima tiene por ej. la actitud del que ha recibido un pago no debido a sabiendas. 3.- El cuasicontrato es un acto no convencional Claramente con la expresión “no convencional” se quiere separar los cuasicontratos de los contratos, a los cuales se les estimó tan parecidos, que se les denominó así. En efecto, se decía que a los cuasicontratos sólo les faltaría para ser contratos el acuerdo de voluntades, por ello como no hubo tal acuerdo, es casi un contrato, poco menos que éste. La verdad es que no es así, porque el cuasicontrato más se parece a las obligaciones legales que al contrato, según se verá. En un momento más pasaremos a analizar cada uno de los cuasicontratos que contiene nuestro programa de estudio, a fin de saber si nos acercamos más a las reflexiones de M. Planiol o nos quedamos con la opinión mayoritaria de la doctrina. Analicemos ahora como se ha pretendido explicar la naturaleza jurídica del cuasicontrato. los principales cuasicontratos LA AGENCIA OFICIOSA También llamada gestión de negocios ajenos, consiste en la istración de negocios ajenos sin mandato. El prof. Alessandri se aventura en un juego de palabras a definirlo como “un mandato en que el mandatario actúa sin mandante”. Obligaciones del agente oficioso (o gerente) - Son las mismas que la ley impone al mandatario

43 - En principio responde de culpa leve; pudiendo ser mayor o menor dependiendo de la naturaleza de la gestión y la forma de constitución de la agencia oficiosa. Por ej. responderá de culpa levísima, si el agente se ha ofrecido voluntariamente,impidiendo que otros lo hiciesen. - Jamás será remunerada la agencia oficiosa. Obligaciones del interesado - Si los negocios son bien istrados, el interesado deberá asumir las obligaciones contraídas por el agente, reembolsándole los gastos en que aquel haya incurrido. - En atención a lo anterior este cuasicontrato será calificado por su resultado (bien o mal istrado) El gerente sólo podrá accionar contra el interesado una vez que le rinda una cuenta documentada de su gestión (art.2294) Quien gestiona un negocio ajeno creyéndolo propio, sólo podrá exigir reembolso del tercero cuando al tiempo de la demanda exista utilidad para aquél. (art.2292) En la agencia oficiosa, el agente actua soberanamente, por su propia voluntad. EL PAGO DE LO NO DEBIDO Principios - El que paga lo que no debe tiene derecho a repetir (reembolsar) lo pagado, incluso en el caso que incurra en error de derecho. (Excepción- art 2295,inc. 2) No existe derecho a repetir por parte de quien paga lo debido. En este caso opera una forma de subrogación, en donde el que paga subroga al acreedor a quien paga en sus derechos respecto del verdadero deudor. - Quien da lo que no debe, no se presume que lo dona (art.2299) El animis donandi debe ser expreso. - Quien paga a sabiendas que se trata de un objeto ilícito, no tendrá derecho a repetir lo pagado (sanción) - Quien paga lo no debido, no podrá perseguir la cosa cuando ha sido enejenada a un tercero de buena fe, en virtud de un título oneroso. Requisitos para perseguir la cosa Debe tratarse de una cosa reivindicable Debe haberse enajenado a título lucrativo La cosa debe estar en poder del adquirente ¿Qué ocurre con los daños experimentados por la cosa dada en pago de lo no debido? La ley distingue: - (art. 2301) Persona que adquiere está de buena fe - (art. 2300) Persona que adquiere está de mala fe (se homologa al poseedor de mala fe) ¿Qué ocurre si quien recibe el pago de lo no debido,transfiere la cosa ? La Ley distingue (art.2302): Si la persona que adquiere y luego transfiere está de buena o mala fe. LA COMUNIDAD Contituye una forma de istración de la copropiedad, la cual según la Teoría Romanista, entiende que cada titular de una cuota es dueño y señor de la misma, siendo sólo mero tenedor de las otras. La comunidad puede originarse en virtud de sucesión por causa de muerte o por acto entre vivos (por ej. la compra de un inmueble por varias personas)

44 En la comunidad, cada comunero tiene derecho a gozar de la cosa común, del mismo modo que los socios gozan del haber común (art.2305). Según esto, existiría un poder tácito y común entre todos los comuneros para istrar la comunidad. Comunidad y copropiedad No hay consenso unánime en la doctrina sobre la sinonimia de estos dos conceptos. Más bien se produce la situación contraria existirían serias divergencia de contenido entre la comunidad y la copropiedad, a pesar de que muchos autores consideran los términos copropiedad, condominio, indivisión, proindivisión comunidad y propiedad colectiva como sinónimos. Debe decirse para partir en este tema que copropiedad, condominio o propiedad colectiva responden a un mismo fenómeno, es decir, a una especie de comunidad en cuya virtud concurren “el derecho de propiedad de dos o más personas sobre una sola y misma cosa, proindiviso, cosa que corresponde a todas y cada una de ellas en una parte alícuota, ideal o abstracta”, siguiendo así de cerca la definición de don Luis Claro Solar. Vemos ya que siendo la copropiedad una especie de comunidad, ésta es lógicamente el género. La comunidad se nos presenta entonces cuando dos o más personas se hallan respecto de una cosa en la misma situación jurídica, cuando tienen el mismo derecho sobre la misma cosa (esta es la situación de los copropietarios) o son poseedores o tenedores a un tiempo de la misma cosa. Claramente puede haber comunidad de copropietarios, de coposeedores y de cotenedores, pero no entre un propietario y un tenedor, aunque ambos derechos recaigan sobre la misma cosa ellos son de distinta naturaleza, por ejemplo no hay comunidad entre el nudo propietario y el usufructuario. Otra corriente de pensamiento habla, en general, de copropiedad cuando el derecho de dominio pertenece a varias personas sobre cosas singulares, reservándose la expresión comunidad para hacer referencia al estado de indivisión que recae sobre las universalidades jurídicas, como sería el caso de la herencia. Así la comunidad existe cuando dos o más personas tienen derechos de igual naturaleza sobre un conjunto de bienes que configuran o conforman una universalidad jurídica; en tanto que, existe copropiedad cuando dos o mas individuos tienen en común el derecho de dominio sobre una especie o bien determinado. Pensemos en la situación que se produce cuando muchas personas tienen respecto de un bien raíz derechos de hipotecas, no podemos hablar de copropiedad hipotecaria, hay allí una comunidad hipotecaria. Lo mismo cuando varias personas usan un automóvil que pertenece a una empresa cuya actividad es el arriendo de vehículos, existe allí una comunidad de s. La hay también cuando fallece una persona los herederos no son copropietarios de la universalidad de bienes que es la herencia sino comuneros. En otras palabras la copropiedad es aquella comunidad de dueños de una misma cosa. Una situación jurídica no descarta absolutamente la otra. Es decir, se puede ser propietario exclusivo respecto de un bien y comunero respecto de otro donde el primero también forma parte, como es el caso preciso la llamada propiedad horizontal, pues cuando compramos un departamento dentro de un edificio somos dueños exclusivos del departamento que nos corresponde, pero a la vez, tenemos un derecho en común con los demás s copropietarios sobre las cosas o especies comunes del departamento. Fuentes de la comunidad 1.- Un hecho. El hecho más frecuente es la muerte, lo que da origen a la comunidad hereditaria.

45 2.- Un contrato. Cuando dos o más personas adquieren en común una cosa por cualquier título traslaticio de dominio y también cuando el dueño de un bien se desprende de una cuota de su dominio cediéndosela a otra persona. 3.- La ley. La ley puede crear la comunidad como es el caso de la ley N°19.537 sobre copropiedad inmobiliaria. El CC reglamenta a la comunidad especialmente en materia de partición de bienes (art.1317) y en el cuasicontrato de comunidad (art.2304 y siguientes). Sin embargo la encontramos también en la propiedad fiduciaria (art.742) pues se permite la pluralidad de propietarios fiduciarios. El principio de la legislación chilena es de ser contraria al sistema de propiedad común, e incluso más, el legislador tiende a obtener que se produzcan las divisiones de esta propiedad común y es así como cualquiera de los copropietarios puede pedir en cualquier momento la división de la cosa común y al pedirse ésta se está instando por el término del régimen de comunidad. Solamente no se podría pedir la división cuando se hubiese convenido expresamente que ello no pudiere hacerse, esto es, cuando se ha pactado la indivisión entre los distintos comuneros; pero aún más, incluso en este pacto de indivisión el legislador señala limitaciones, porque no puede este pacto durar más de 5 años (art.1317 CC). La naturaleza jurídica de la comunidad Respecto de la comunidad hay dos concepciones distintas, las cuales tienen importancia por las consecuencias que ellas generan, especialmente las relativas al accionar de los distintos comuneros, son la doctrina romana y la doctrina germana. Facultades de los comuneros - Facultades sobre su cuota: Cada comunero es considerado dueño individual y exclusivo de su cuota, por lo que puede disponer libremente de ella, no necesitando del consentimiento de los demás comuneros. Se entiende por cuota una porción ideal determinada o determinable que cada uno de los comuneros tiene sobre la cosa común, es decir, sobre la cosa objeto de la comunidad. Las cuotas pueden ser iguales o distintas entre sí, pero la suma de todas ellas debe representar la unidad de la cosa. Normalmente, estas cuotas se expresan en fracción (arts.1908 y 2307 CC). En el sistema chileno, cada uno de los herederos puede disponer de la cuota que le pertenece con la más absoluta libertad, puede hacerlo por acto entre vivos, lo que en algunos casos nos va a enfrentar al problema de la tradición del derecho sobre la cuota, o puede hipotecarla. (En general, todo lo relativo a la comunidad se regula por las normas del cuasicontrato de comunidad arts.2304 y siguientes). - Facultades sobre la cosa común: Cara comunero puede servirse para su uso personal (art.2305 en relación con el art.2081 n°2) de las cosas comunes con tal que las emplee según su uso ordinario y no entrabe el justo uso de los demás comuneros. Para que los comuneros puedan disponer de la cosa común deben actuar todos de común acuerdo, es decir, por unanimidad. Obligaciones de los comuneros 1.- Contribuir a las expensas (art.2309 en relación con el art.2081 n°3) 2.- Prohibición de hacer innovaciones sin el consentimiento de los otros (art.2081 n°4)

46 3.- Servirse de la cosa común para su uso personal respetando tanto el destino ordinario de la cosa como el justo uso de los demás (art.2081 n°2) 4.- Obligación de restituir lo que saca de la comunidad (art.2308) istración de la cosa común Si no existe un todos los comuneros tienen las mismas facultades para istrar y las decisiones como se dijo deben de tomarse a la unanimidad. Los comuneros tienen derecho a veto, es decir, derecho a oponerse a los actos de los demás comuneros, con la sola excepción que este veto es improcedente tratándose de actos de mera conservación de la cosa común. La oportunidad para hacer valer este derecho a veto es antes que el acto se haya ejecutado. Una vez ejecutado sólo se tiene derecho a demandar indemnización de perjuicios. En todas estas materias rigen las disposiciones relativas a la istración de bienes sociales, art.2081 y ss. Lo cierto es que se ha planteado la duda acerca de saber si entre los comuneros existe como es el caso entre socios, el mandato tácito y recíproco para istrar. La doctrina chilena cree que la remisión que hace el Código civil de la comunidad a las disposiciones del contrato de sociedad no alcanzan al art.2081 inc.1°, sólo a los números 1a 4, esto por aplicación prioritaria del art.2307 a la comunidad. Responsabilidad de los comuneros Para determinar la responsabilidad de los comuneros se suele distinguir entre: a) Deudas contraídas por un comunero, durante la comunidad, y en pro de ella (art.2307): responde el comunero que la contrajo con acción de reembolso contra la comunidad. b) Deudas contraídas por varios comuneros, durante la comunidad, en pro de ella, pero sin expresión de cuota y sin solidaridad: Responden todos los comuneros que la contrajeron por partes iguales, salvo el derecho del comunero por lo que haya pagado demás. c) Tratándose de deudas personales: Según el art. 2308 responde el que la contrajo de culpa leve. Aplicando conjuntamente el art.2311 y el 1347 la cuota del insolvente grava a los demás. Clases de Comunidad 1.- Atendiendo al objeto sobre el cual recae la indivisión de la comunidad, puede haber: - Comunidad sobre una universalidad. - Comunidad sobre una cosa singular. 2.- Desde otro punto de vista, la comunidad se puede clasificar en atención al origen de la misma, y así puede nacer de un hecho, de la voluntad o de la ley: Nace de un hecho la comunidad hereditaria, la cual surge por la muerte del titular de la herencia. Nace por la voluntad de los titulares de la comunidad cuando 2 o m s personas adquieren en común el mismo bien.

47 Nace de la ley en el caso de la propiedad horizontal, en que por disposición de la ley hay ciertos casos en que se mantiene en comunidad indivisa y en las cuales tienen derecho todos los copropietarios de la propiedad horizontal. 3.- Desde otro punto de vista, desde su duración o permanencia en el tiempo pueden ser: - Temporales - Perpetuas. La extinción de la comunidad La comunidad se extingue por (art.2312): a) La reunión de las cuotas en una sola persona; b) La destrucción de la cosa común; c) La división del haber común. Cédula Nº 8 1.- La prescripción: concepto y fundamento. Su regulación en el Código Civil chileno. Reglas comunes a ambos tipos de prescripción. Requisitos generales de la prescripción adquisitiva y extintiva. Cosas cuyo dominio puede adquirirse por prescripción. Clases de prescripción adquisitiva y sus requisitos. Interrupción y suspensión de la prescripción. La prescripción en general, concepto y fundamento Esta institución puede definirse como un modo de adquirir las cosas ajenas por haberse poseído éstas durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales. Artículo 2492. “La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse poseído las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales.” Del mismo modo anterior, la prescripción extintiva, cuyo estudio no alcanza hasta nuestro curso, se pude definir como un modo de extinguir las acciones y derechos ajenos por no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales. Los estudiosos de nuestro Código civil concluyen, no sin razón, que Andrés Bello sigue formalmente al Código civil francés. Formalmente, es cierto, pues se trata en ambos cuerpos legales conjuntamente la prescripción adquisitiva y la extintiva, pero materialmente o en el fondo, estos institutos reciben en nuestro Código un tratamiento distinto. Podemos decir sólo con el ánimo de aclarar ciertos términos básicos que en realidad cuando se estudia la prescripción extintiva como modo de extinguir las obligaciones (1567 N°10) se está cayendo en una imprecisión de lenguaje jurídico pues por la prescripción extintiva como se vio de la definición no se extinguen sino las acciones, la obligación sigue existiendo, otra cosa es que mute en obligación natural, pero ella no se ha extinguido. 2. Su regulación en el Código Civil chileno.

48 Esta definición la extraemos casi textualmente del inciso primero del art. 2492 que trata conjuntamente este instituto y el de la prescripción extintiva en el Título XLII del Libro IV del CC.(art. 2494 a 2524). 3. Reglas comunes a ambas formas de prescripción. Se encuentran contenidas en los artículos 2493 a 2497, pueden resumirse en tres: 1.- La prescripción debe ser alegada (art.2493). Artículo 2493. “El que quiera aprovecharse de la prescripción debe alegarla; el juez no puede declararla de oficio”. Decíamos que poseyéndose una cosa, unido a la inactividad del dueño de ella y al transcurso de un cierto lapso de tiempo, operaba la prescripción adquisitiva, sin embargo la concurrencia de estos tres elementos no hace que el estado de hecho se transforme en situación de derecho, para ello es necesario que el juez la declare. Casos excepcionales en que el juez puede declarar de oficio de la prescripción Toda regla general que se precie de tal debe itir excepciones a fin de confirmarse. Hay casos entonces en que el juez puede declararla de oficio. a) En el juicio ejecutivo civil el juez puede de oficio declarar la prescripción del carácter ejecutivo del título, cuando la obligación conste en un título ejecutivo que tenga más de tres años de antigüedad desde que se hizo exigible (art. 442 C). b) La prescripción de la acción penal y la pena –que tienen los mismos plazos de prescripción- debe ser declarado de oficio (art. 94 y 97 del ). c) El juez deberá de oficio declarar prescritas las acciones que corran en contra o a favor del Fisco. 2.- No se puede renunciar a la prescripción anticipadamente (art.2494); y Artículo 2494. “La prescripción puede ser renunciada expresa o tácitamente; pero sólo después de cumplida. La renuncia supone dos elementos: a) El tiempo de prescripción debe estar cumplido b) El prescribiente debe tener capacidad de enajenar (art. 2495) 3.- La prescripción corre contra toda persona que tenga la libre istración de sus bienes (art.2497). En principio toda persona puede alegar la prescripción y en su contra se puede prescribir. Artículo 2497. “Las reglas relativas a la prescripción se aplican igualmente a favor y en contra del Estado, de las iglesias, de las municipalidades, de los establecimientos y corporaciones nacionales, y de los individuos particulares que tienen la libre istración de lo suyo”. Incluyéndose, aunque el Código civil no se refiere a ellos, los ausentes. Esta regla general encuentra una excepción pues respecto de ciertas personas, principalmente incapaces, se suspende la prescripción como se verá. Los elementos de la prescripción Para que opere la prescripción adquisitiva es necesario que concurran: a) La inactividad del titular del derecho de que se trata. b) El transcurso del tiempo. c) La posesión de la cosa por una persona distinta al dueño.

49 4. Requisitos generales de la prescripción adquisitiva 1.-Cosa susceptible de adquisición por prescripción. 2.- La posesión. Esta debe reunir las cualidades de ser útil (no violenta ni clandestina) y continua o no interrumpida además de poder ser regular o irregular. 3.- Transcurso del tiempo que señala la ley. 5. Cosas cuyo dominio puede adquirirse por prescripción Pueden adquirirse por prescripción entonces todas las cosas comerciales y que puedan ser objeto de dominio y demás derechos reales (art. 2498 inc.1º). Art. 2498: “Se gana por prescripción el dominio de los bienes corporales raíces o muebles, que están en el comercio humano, y se han poseído con las condiciones legales. Se ganan de la misma manera los otros derechos reales que no están expresamente exceptuados.” En este sentido, no sólo se puede adquirir por prescripción el dominio, sino también la herencia, censo y servidumbres continuas y aparentes (art. 704 inc.1º nº 4; 882, 1269 y 2512). Artículo 2512. “Los derechos reales se adquieren por la prescripción de la misma manera que el dominio, y están sujetos a las mismas reglas, salvas las excepciones siguientes: 1ª El derecho de herencia y el de censo se adquieren por la prescripción extraordinaria de diez años. 2ª El derecho de servidumbre se adquiere según el artículo 882”. En consecuencia, quedan excluidos los derechos personales que jamás se adquieren por prescripción. Dichos derechos sólo pueden extinguirse por la prescripción extintiva. A parte de la exclusión general de la prescripción de las cosas incomerciables, tampoco se pueden adquirir por prescripción las servidumbres discontinuas y las continuas inaparentes 6. Clases de prescripción adquisitiva, requisitos de cada una 7. Interrupción y suspensión de la prescripción. El art. 2501 señala que para poder adquirir por prescripción la posesión debe ser continua, es decir, no debe ser interrumpida. Art. 2501. “Posesión no interrumpida es la que no ha sufrido ninguna interrupción natural o civil”. Esta condición de continuidad se deduce de los elementos de la prescripción: Si falta la posesión hay interrupción natural; Si vence su pasividad el titular del derecho hay interrupción civil.

50 El profesor Alessandri sostiene faltando uno de estos dos elementos (elemento positivo, la posesión continua y prolongada; y elemento negativo, la no reclamación de sus derechos por parte del dueño) interrumpe la prescripción. Este instituto de la interrupción de la prescripción ha sido definido por M. Planiol como “todo hecho que destruyendo una de las condiciones esenciales de la prescripción adquisitiva hace inútil todo el tiempo transcurrido.” Esta definición nos entrega un nuevo elemento: el efecto de la interrupción. Cuando se interrumpe la prescripción se produce como efecto la pérdida de todo el tiempo transcurrido que el poseedor llevaba en posesión de la cosa. De ahí que, como veremos oportunamente, y salvo las excepciones legales, desapareciendo la causa de la interrupción el poseedor que recupera o conserva la posesión de la cosa, debe comenzar de nuevo a prescribir por el tiempo que señala la ley. Estudiemos entonces las clases de interrupción de la prescripción INTERRUPCIÓN NATURAL DE LA PRESCRIPCIÓN Concepto Es todo hecho material, de la naturaleza o del hombre, que hace perder la posesión de la cosa. Art. 2502. “La interrupción es natural: 1° Cuando sin haber pasado la posesión a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio de actos posesorios, como cuando una heredad ha sido permanentemente inundada; 2° Cuando se ha perdido la posesión por haber entrado en ella otra persona. La interrupción natural de la primera especie no produce otro efecto que el de descontarse su duración; pero la interrupción natural de la segunda especie hace perder todo el tiempo de la posesión anterior; a menos que se haya recobrado legalmente la posesión, conforme a lo dispuesto en el título De las acciones posesorias, pues en tal caso no se entenderá haber habido interrupción para el desposeído”. Análisis de los casos de interrupción natural a) Cuando sin haber pasado la posesión a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio de actos posesorios, como cuando la heredad ha sido permanentemente inundada (art. 2502 n°1). Claramente en este caso el poseedor no puede poseer la cosa. Ya estudiamos al abordar la accesión, específicamente la avulsión que al durar la inundación más de cinco años, el poseedor anterior pierde la posesión, y el dueño el dominio de la cosa. Esta forma de interrupción natural de la prescripción tiene importancia en otros aspectos, pues, a diferencia de los otros casos de interrupción, sólo descuenta el plazo de prescripción durante el tiempo que dura la interrupción. Este es un efecto semejante al de la suspensión. b) Cuando se ha perdido la posesión por haber entrado en ella otra persona (art. 2502 nº 2). Decíamos que la regla general es que si el poseedor recupera la posesión de la cosa pierde todo el tiempo de posesión anterior. Hay sin embargo excepciones. Veamos cada caso. Los casos

51 a) Recuperación de la posesión por vías de hecho: Se pierde todo el tiempo de posesión anterior, iniciándose una nueva posesión. Este supuesto excluye la aplicación del artículo 717, es decir el poseedor no podrá sumar ninguna posesión anterior. b) Recuperación de la posesión por una vía jurídica: se entiende que la posesión no se ha interrumpido nunca. Es importante destacar que para alguna doctrina sólo las acciones posesorias producen este efecto por aplicación del art. 731. Sin embargo, dicha disposición se refiere al “que recupera legalmente la posesión”, y en este sentido se itiría la acción reivindicatoria e incluso una transacción, aunque no puede dejarse de lado que esta solución es más que discutible. En resumen, el efecto de esta causal de interrupción natural es la pérdida del tiempo anterior a la interrupción, salvo que el poseedor recupere legalmente la posesión (art. 731 y 2502 inc.2º). Art. 731. “El que recupera legalmente la posesión perdida, se entenderá haberla tenido durante todo el tiempo intermedio”. La interrupción natural puede ser alegada por todo aquel que tenga interés en ella, pues los hechos son objetivos y susceptibles de prueba. Cuando el poseedor ha recuperado la posesión de la cosa por medios legítimos la ley es más clemente y sólo le descuenta el tiempo en que no estuvo en posesión de la cosa. Esta causal, por expresa disposición de la ley, no afecta a la posesión sobre inmueble inscrito. Mientras subsista la inscripción, los actos de apoderamiento material de inmueble, no constituyen interrupción de la prescripción. (art.728 y 2505) En resumen: i) Sobre bien mueble o bien inmueble no inscrito procede la interrupción del tiempo de prescripción (art. 726 y 729). ii) Sobre bienes inmuebles inscritos, el mero apoderamiento material no interrumpe la prescripción (art. 728 y 730 inc.2º). Efectos de la interrupción natural Decíamos que el efecto de la interrupción natural es que hace perder todo el tiempo de prescripción anterior a la interrupción, salvo que ella haya sido recuperada por medios legítimos o legales. INTERRUPCIÓN CIVIL DE LA PRESCRIPCIÓN La trata el art. 2503. De su tenor se deduce que “es todo recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero dueño de la cosa, contra el poseedor”. Es decir hay interrupción civil cuando cesa la pasividad del dueño. Art. 2503. “Interrupción civil es todo recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero dueño de la cosa, contra el poseedor. Sólo el que ha intentado este recurso podrá alegar la interrupción; y ni aun él en los casos siguientes: 1° Si la notificación de la demanda no ha sido hecha en forma legal; 2° Si el recurrente desistió expresamente de la demanda o se declaró abandonada la instancia; 3° Si el demandado obtuvo sentencia de absolución.

52 En estos tres casos se entenderá no haber sido interrumpida la prescripción por la demanda”. La regla general que se desprende de este artículo es que el efecto de la interrupción civil reside en que hace perder todo el tiempo de posesión anterior, lo que implica, si se recupera, volver a poseer por el tiempo que señala la ley. Los numerales que allí se consignan representan las excepciones a la regla, es decir, pese a existir un recurso judicial del que alega ser dueño, no se interrumpe la prescripción y por consiguiente no se pierde el tiempo de posesión anterior. La redacción del art. 2503 ha dado lugar a entender que sólo una demanda judicial interrumpe la prescripción. Así se desprendería para algunos autores de la utilización de la expresión “recurso judicial”. Dicha expresión se entiende referida a una acción que el dueño interpone contra el poseedor, debiendo estar fundada exclusivamente en el derecho de dominio. Incluso más, la jurisprudencia entiende que la interrupción civil de la prescripción tiene lugar sólo una vez notificada legalmente la demanda. Otra parte de la doctrina estima que la expresión “recurso judicial” debe entenderse en términos más amplios, como toda acción o petición hecha valer ante un Tribunal de la República para resguardar un derecho que está siendo afectado, manifestándose claramente la intención y la voluntad de conservarlo. Por otra parte, también se ha entendido que existe interrupción aún cuando el demandante o el demandado son relativamente incapaces y se ha anulado lo actuado en el proceso. Ello se debe a que se cumpliría con el supuesto básico de la interrupción, que consiste en que el dueño salió de su inactividad. Lo mismo ocurre si la demanda se interpuso ante un tribunal incompetente. La interrupción civil sólo la puede alegar el titular o dueño que intentó la acción, pues es una forma subjetiva y relativa de interrumpir la prescripción (sólo produce efectos “inter partes”). Pero ni aún éste podrá hacerlo en los siguientes casos: a) Cuando la notificación de la demanda no es hecha legalmente. b) Si el recurrente se desistió expresamente de la demanda, o se declaró el abandono del procedimiento. c) Si el demandado fue absuelto por sentencia ejecutoriada. En estos casos se entiende que no hay interrupción de la prescripción. De ahí que los requisitos sean claramente deducibles para que opere: i.- Que exista un recurso judicial; ii.- Que éste sea legalmente notificado al poseedor de la cosa; iii.- Que se notifique antes de transcurrido el plazo de prescripción. Interrupción entre comuneros Art.2504: “Si la propiedad pertenece en común a varias personas, todo lo que interrumpe la prescripción respecto de una de ellas, la interrumpe también respecto de las otras.” Esta es una excepción al principio que rige la interrupción civil en la cual sólo puede alegarse por el que intenta el recurso, porque en el caso de la comunidad basta con que un comunero presente el recurso judicial para interrumpir la prescripción respecto de todos. Efecto de la interrupción civil

53 El Código civil no señala cual es el efecto de la interrupción civil, decíamos entonces que se aplica la regla general en materia de interrupción, es decir, hace perder todo el tiempo de posesión transcurrido antes de la interrupción, de modo que se inicia un nuevo plazo de posesión. Si el fallo es favorable al propietario, el poseedor pierde definitivamente la posesión, ya que es condenado a restituir la cosa. En cambio, si es favorable al poseedor se entenderá no haber sido interrumpida la prescripción por la demanda (art. 2503 inc.3º). LA SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN La suspensión de la prescripción sólo opera en la prescripción ordinaria a diferencia de la interrupción que se aplica a ambas prescripciones. Concepto La suspensión de la prescripción consiste en un beneficio por el cual ciertas personas, que son dueños del derecho que va a extinguirse por prescripción, se ven favorecidas pues ésta no correrá en su contra, sino que detiene su curso mientras dure la causal legal que la justifica. Su efecto es impedir que la prescripción continúe o empiece a correr. Hay una notoria diferencia entre la interrupción y la suspensión de la prescripción. La interrupción hace perder todo el tiempo anterior a ella, salvo el caso del artículo 2502 nº 1. En cambio, en la suspensión, se detiene el plazo de prescripción mientras subsista la causal que la originó y, apenas cesa ésta, el plazo de prescripción continúa o comienza a correr. Además, la suspensión tiene un importante contenido subjetivo, ya que ella busca proteger a ciertas personas. En cambio, la interrupción es objetiva, ya que atiende a ciertos supuestos fácticos. La suspensión opera a favor de ciertas personas a que se refiere el artículo 2509. Art. 2509. “La prescripción ordinaria puede suspenderse, sin extinguirse: en ese caso, cesando la causa de la suspensión, se le cuenta al poseedor el tiempo anterior a ella, si alguno hubo. Se suspende la prescripción ordinaria, en favor de las personas siguientes: 1° Los menores; los dementes; los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente; y todos los que estén bajo potestad paterna, o bajo tutela o curaduría; 2° La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure ésta; 3° La herencia yacente. No se suspende la prescripción en favor de la mujer separada judicialmente de su marido, ni de la sujeta al régimen de separación de bienes, respecto de aquellos que istra La prescripción se suspende siempre entre cónyuges”. Casos de suspensión de la prescripción ordinaria Los supuestos de la suspensión están establecidos en el artículo 2509 inc.1º en virtud del cual la prescripción ordinaria se suspende a favor de las siguientes personas: a.- Los menores de edad. b.- Los dementes

54 c.- Los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente. d.- Todos los que estén bajo potestad paterna, o bajo tutela o curaduría. e.- La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure ésta. Se ha criticado el sentido de mantener esta suspensión luego de salir la mujer de la numeración de los incapaces relativos. En realidad aun siendo la mujer plenamente capaz sus bienes (los sociales se entiende) continúan siendo istrados por el marido, por lo que siguen en la nómina de las personas que no pueden ejercer sus derechos por si mismas. Además, conforme al inciso 2º del mismo artículo, no se suspende la prescripción respecto de la mujer separada judicialmente de su marido, ni de la sujeta al régimen de separación de bienes, respecto de aquellos que istra, es decir, los bienes que integren su patrimonio reservado o respecto de los que esté separada parcialmente de bienes. Esta suspensión no opera sólo respecto del marido, sino de cualquier persona. f.- Siempre entre cónyuges. Este supuesto está consagrado en el inciso 4º del mismo artículo. La doctrina discute sobre el ámbito de aplicación de este supuesto. El fundamento de esta suspensión es la mantención de la paz en la familia, evitando que un cónyuge se beneficie de la prescripción adquisitiva a costa de los derechos del otro. A diferencia de los supuestos que preceden al inciso 4º, la prescripción se suspende siempre entre cónyuges, cualquiera que sea el cónyuge o el régimen de bienes al que se encuentren afectos. De acontecer lo contrario, se correría el peligro de permanentes juicios entre cónyuges a objeto de interrumpir la prescripción. Por otra parte, el marido -en el régimen de sociedad conyugal- sólo es mero tenedor de los bienes de la mujer, por lo que no puede ganarlos por prescripción. El inciso 4º en estudio ha generado una fuerte discusión en torno a si su aplicación se extiende a la prescripción extraordinaria, ya que ésta no se suspende. Arturo Alessandri y José Clemente Fabres estimaban que toda prescripción, inclusive la extraordinaria, se suspendía entre cónyuges. El fundamento de esa posición está en la utilización en el artículo 2509 inc.4° de la frase: “... siempre entre cónyuges”. En la práctica, ello se traduciría que la prescripción no operaría jamás respecto de los cónyuges, es decir, no operaría ni la prescripción ordinaria, ni la extraordinaria. Para otros autores la expresión “... siempre entre cónyuges” hace alusión a todo régimen de bienes que exista entre los cónyuges, es decir, sólo se aplicaría a la prescripción ordinaria. g.- La herencia yacente. Curiosa esta disposición pues la herencia yacente no es persona. La herencia está yacente o desatendida si carece de titular. Es herencia yacente aquella que no ha sido ni aceptada ni repudiada por los herederos, es una masa de bienes que requiere ser istrada. Ello se puede deber a que los asignatarios ignoran su calidad de tales o porque realmente la herencia no tiene asignatarios. A pesar de ello, como una forma de protección a los asignatarios se establece la suspensión de la prescripción en su favor.

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La declaración de la herencia yacente la hace el juez, que debe designar un curador de bienes para que la istre. Ámbito de aplicación de la suspensión La suspensión opera en la prescripción adquisitiva ordinaria y en la extintiva de largo tiempo (art. 2509 y 2520). En consecuencia, no opera en la prescripción adquisitiva extraordinaria, ni en la extintiva de corto tiempo (art. 2511, 2523 y 2524). Sin embargo, conforme a lo señalado por algunos autores, la suspensión opera aún respecto de la prescripción extraordinaria entre cónyuges. Efectos de la suspensión La suspensión de la prescripción ordinaria no puede durar más de diez años. Esto se debe a que cumplido dicho lapso, el poseedor puede alegar la prescripción extraordinaria, respecto de la cual no opera suspensión (art. 2511).

2.- Contratos de garantía. Conceptos de garantía y caución. La fianza: concepto, tipos de fianza, requisitos para ser fiador y efectos. El contrato de prenda o empeño: concepto, características, requisitos y efectos. La prenda como derecho real y como contrato. Prenda sin desplazamiento. 1. Concepto : garantía y caución Art.46, caución significa generalmente cualquiera obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena. Clasificación de las cauciones: a.- Cauciones reales. Son aquellas en que la seguridad o garantía para el acreedor, consiste en tener afectado al cumplimiento de la obligación principal un bien determinado, el que puede ser mueble o inmueble, pudiendo pertenecer al deudor o a un tercero. Este tipo de caución, constituye un derecho real para el acreedor, y por ello es que las acciones que provienen de estas cauciones se ejercen sobre el bien y sin respecto a determinada persona. Por esta misma razón, se dice que su eficacia como caución es superior a la de las cauciones personales. Son cauciones de esta especie, la prenda y la hipoteca. b.- Cauciones personales. Son aquellas en que la seguridad para el acreedor consiste en que puede hacer efectivo su crédito en un patrimonio distinto al del deudor principal. Son de esta especie, la fianza. Otras cauciones: a.- Solidaridad pasiva: es una caucóin personal que se presenta cuando existe más de un obligado al pago de la deuda, lo que significa qie el acreedor tiene derecho de prenda general sobre más de un patrimonio. b.- Cláusula Penal: Se constituye sobre el mismo patrimonio del deudor, se induce a éste a cumplir para no incurrir en la pena. Cuando la pena le es impuesta a un tercero, pone un nuevo patrimonio al alcance del acreedor y tiene un notable parecido a la fianza. c.- Anticresis: Art 2435. Se entrega al acreedor una cosa raíz para que se pague con los frutos. Esta en parte es personal, pero tiene aspectos de caución real. Si es mueble implica una prenda pretoria (C).

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d.- Derecho legal de retención: Lo tiene generalmente el deudor de un contrato real que puede mantener en su poder la cosa a la que está obligado a restituir hasta mientras no le sea pagado lo que se le debe por el acreedor (a título de mejoras o indemnizaciones por ej.). La tiene también el mandatario para recuperar costas, entre otros. Según los art.545 y 546 del C, requiere declaración judicial previa. Es considerado prenda e hipoteca según sea la naturaleza del bien. e.- Indivisibilidad de Pago: Está tratada en el art 1526 y puede ser legal o convencional, En síntesis es un beneficio para el acreedor por cuya virtud la ley, el testador o las partes disponen que la obligación no puede dividirse entre los deudores, obligándose vada uno al pago total de la deuda. f.- Las arras: Las encontramos en la compraventa y caucionan la celebración del contrato. 2. La fianza El art.2335, dentro del titulo De La Constitución Y Requisitos De La Fianza, establece “ La fianza es una obligación ria, en virtud de la cual una o más personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple. La fianza puede constituirse, no sólo a favor del deudor principal, sino de otro fiador”, osea estamos en presencia de una garantía en la cual un tercero que se denomina fiador, se obliga a pagar para el caso de que no lo haga el deudor, esto significa que el fiador asegura o cauciona una obligación ajena, obligándose entonces ante el acreedor. Características Particulares De Este Contrato: a) Es un contrato consensual, sin perjuicio por supuesto de la aplicación de las normas sobre formalidades adprobationem, esta regla general, ite excepciones por ejemplo en el caso de la fianza que deben rendir los tutores y curadores para que se les discierna el cargo, debe constituirse por escritura publica. b) Es un contrato unilateral, por que solo una parte se obliga para con la otra que no contrae obligación alguna. Es el fiador quién se obliga personalmente a cumplir la obligación de un tercero, en caso de que este no lo haga. El deudor principal es extraño al contrato, así se explica el art.2345, que dice “Se puede afianzar sin orden y aun sin noticia y contra la voluntad del principal deudor”. El contrato de fianza es entre el fiador y el acreedor, dijimos además que era posible la existencia de un contrato entre el fiador y el deudor, en virtud del cual este ultimo se obligare a pagarle una remuneración, pero ello no implica que el contrato se transforma en bilateral, es otra relación jurídica contractual. En sintesis el deudor no es parte del contrato de fianza. Según Meza Barros la fianza degenera en otro contrato, a un contrato de seguro(Meza Barros) El art.2347, dispone que “ La fianza no se presume”, es decir aquí se requiere una declaración de voluntad expresa, en el fondo se excluye la figura de una, Fianza Tácita. c) El contrato es unilateral, el fiador es el único obligado, pero cuidado es una Obligación Condicional, recordemos el art.2335 “Si el deudor no la cumple”, osea, el fiador se compromete con el acreedor a cumplir la obligación del deudor principal si éste no la cumple. Esto se relaciona con el beneficio de excusión el cual es renunciable, 2358n°1, y en tal caso se podrá dirigir directamente en contra del fiador, en todo caso esa renuncia de acuerdo al 2358 y 2360 no se extiende al subfiador. En Cuanto Al Objeto Del Contrato: El objeto de la obligación del deudor principal puede consistir en una prestación de dar, hacer o no hacer.

57 El objeto de la obligación del fiador siempre debe consistir en una prestación de dar, específicamente pagar una suma de dinero, así lo dispone el art.2343/3, “La obligación de pagar una cosa que no sea dinero en lugar de otra cosa o de una suma de dinero, no constituye fianza” Tema De La Responsabilidad: 2351 establece “El fiador es responsable hasta de la culpa leve en todas las prestaciones a que fuere obligado” En Cuanto A La Obligación Principal: En cuanto a la obligación caucionada podemos decir que de acuerdo al art. 2338, “La obligación a que accede la fianza puede ser civil o natural”, por su parte el art.1472 establece “ Las fianzas, hipotecas, prendas y cláusulas penales constituidas por terceros para seguridad de estas obligaciones, valdrán.” Puede suceder que se afiance una obligación civil y que, con posterioridad ésta se transforme en natural; en este caso, en virtud del principio que lo rio sigue la suerte de lo principal, la fianza también pasa a tener el carácter de obligación natural. No sucede lo mismo cuando si la fianza se otorga cuando la obligación garantida ya era natural, pues en esta hipótesis la fianza es civil; el fiador garantiza que el deudor de la obligación natural cumplirá voluntariamente esa obligación. El caso en que la obligación del deudor principal es natural y civil la del fiador no significa que la obligación de este último sea más gravosa que la del primero, sino únicamente que es más eficaz.      

No solo obligaciones contractuales, sino que también aquellas que emanan de otras fuentes: cuasicontratos, delitos, cuasidelitos y leyes Civil o natural Pura y simple, condicional o a plazo De dar, hacer y no hacer Determinadas e indeterminadas, (siempre que se fijen datos para su determinación) Obligaciones futuras, (siempre que se consignen elementos suficientes para individualizar las obligaciones a que la fianza se refiere)

1. EFECTOS ENTRE ACREEDOR Y FIADOR; Estos efectos deben considerarse en dos momentos: Antes y después que el primero reconvenga al segundo. Los efectos de la fianza anteriores a la reconvención del fiador se refieren a la facultad de éste de pagar la deuda y de exigir que el acreedor, desde que se haga exigible la obligación, proceda contra el principal deudor. Los efectos posteriores dicen relación con los medios de defensa con que cuenta el fiador. **La Facultad Del Fiador De Anticiparse A Pagar La Deuda, esta consagrada en el artículo 2353, que establece “El fiador podrá hacer el pago de la deuda, aún antes de ser reconvenido por el acreedor, en todos los casos en que pudiera hacerlo el deudor principal”, respecto a esto ultimo lo tocamos cuando hablamos de las obligaciones a plazo, así por ejemplo si el plazo esta establecido en solo beneficio del deudor, el fiador puede pagar anticipadamente al igual de cómo lo puede hacer el deudor. Pero el fiador que paga antes del vencimiento del plazo debe esperar que se cumpla para ejercitar contra el deudor la acción para el reembolso de lo que se pago anticipadamente. (2373) Este tema lo podemos relacionar con la ley 18.010,la cual consagra el derecho de todo deudor de pagar anticipadamente, pero con una condición, cual es que sea con los intereses del periodo pactado Existe además en esta relación una obligación de noticia, consagrada en al art.2377, “Si el fiador pagó sin haberlo avisado al deudor, podrá éste oponerle todas las excepciones de que el mismo deudor hubiera podido

58 servirse contra el acreedor al tiempo del pago”, ahora “ Si el deudor, ignorando por la falte de aviso la extinción de la deuda, la pagare de nuevo, no tendrá el fiador recurso alguno contra él, pero podrá intentar contra el acreedor la cien del deudor por el pago indebido”. **En un momento posterior al que estabamos examinando, surge dentro de esta relación lo dispuesto en al art. 2356, que reza “Aunque el fiador no sea reconvenido, podrá requerir, desde que sea exigible la deuda, para que proceda contra el deudor principal; Y si el acreedor, después de este requerimiento lo retarde, no será responsable el fiador por la insolvencia del deudor principal, sobrevenida durante el retardo”, Osea aunque el fiador no haya sido reconvenido por el acreedor, puede requerir a éste, desde que sea exigible la deuda, para que proceda contra el deudor principal y si el acreedor después de este requerimiento lo retarda, no-queda responsable el fiador por la insolvencia del deudor principal, sobrevenida durante el retardo. De este modo, el fiador puede poner fin a un estado de incertidumbre acerca de su responsabilidad y evitar que la negligencia del acreedor deje transcurrir el tiempo sin perseguir al deudor, con riesgo de que éste caiga en insolvencia, perjudicando su acción de reembolso. Por este motivo si requerido por el fiador el acreedor omite perseguir al deudor, “no será responsable el fiador por la insolvencia del deudor principal, sobrevenida durante el retardo” Defensas Del Fiador Frente Al Acreedor:  Puede el acreedor puede perseguir al fiador desde que la obligación se hace exigible, ante eso el fiador puede oponer el BENEFICIO DE EXCUSIÓN, (2357) “El fiador reconvenido goza del beneficio de excusión, en virtud del cual podrá exigir que antes de proceder contra él se persiga la deuda en los bienes del deudor principal, y en las hipotecas o prendas prestadas por este para la seguridad de la misma deuda”. En cuanto a la oportunidad para oponer este beneficio, el art. 2358 dispone en su numero 5, “ Que se oponga el beneficio luego que sea requerido el fiador, salvo que el deudor al tiempo del requerimiento no tenga bienes y después los adquiera” Hay entonces un problema de oportunidad, a su vez el art.2363, establece que “El beneficio de excusión no puede oponerse sino una sola vez”. Otras condiciones para gozar de este beneficio de excusión, están consagradas en el art. 2358, que establece “1) Que no se haya renunciado expresamente, 2) Que el fiador no se haya obligado como el codeudor solidario, 3)Que la obligación principal produzca acción, 4) Que la fianza no haya sido ordenada por el juez 5) ya visto, 6)Que se señalen al acreedor los bienes del deudor principal”. El 2361, consagra el derecho del acreedor para que el fiador le anticipe los costos de la excusión. La razón del anticipo de los gastos es obvia: a) El juicio en que el acreedor persiga al deudor puede redundar en provecho del fiador quien se liberará total o parcialmente de la obligación b) El fiador no recurrirá al beneficio de excusión con fines puramente dilatorios, si debe anticiparlos gastos. A falta de acuerdo de las partes, el juez regulará el monto del anticipo y “nombrará la persona en cuyo poder se consigne, que podrá ser el acreedor mismo”(2361/2°) El 2362, se pone en el siguiente caso “Cuando varios deudores principales se han obligado solidariamente y uno de ellos ha dado fianza, el fiador reconvenido tendrá derecho para que sea excuten no sólo los bienes de este deudor, sino de sus codeudores”. El fiador de uno de los deudores solidarios es considerado, en cierto modo, como fiador de todos Efectos de este beneficio: a) Como excepción dilatoria que es, el beneficio de exusión suspende la entrada a juicio tanto como el acreedor demore en practicar la excusión. Mientras tanto, el fiador queda liberado de pagar. b) El acreedor queda obligado a practicar la excusión, a perseguir al deudor principal. El art. 2365/1°, establece, “Si el acreedor es omiso negligente en la excusión, y el deudor cae entre tanto en insolvencia, no será responsable el fiador sino en lo que exceda al valor de los bienes que para la excusión hubiere señalado”

59 El fiador se libera hasta concurrencia del valor de los bienes que señalo para la excusión y que el acreedor, por negligencia suya, dejo escapar. El fiador, por lo tanto, quedará libre de toda responsabilidad si los bienes excutidos cubrían íntegramente la deuda; en caso contrario, su liberación será solo parcial. c) Si los bienes excutidos no son suficientes, el acreedor deberá resignarse a recibir un pago parcial. Solamente puede perseguir al fiador por el saldo insoluto, ello se desprende del art.2364, que dispone “Si los bienes excutidos no produjeren mas que un pago parcial de la deuda, será, sin embargo, el acreedor obligado a aceptarlo y no podrá reconvenir al fiador sino por la parte insoluta”. Este art. es importante, ya que recordemos que en las reglas que gobiernan el pago, el acreedor no esta obligado a recibir un pago parcial, pero en esta materia sí que lo esta.  *Otro beneficio que tiene fiador, es el llamado BENEFICIO DE DIVISIÓN, se puede definir como “el derecho que tiene el cofiador simple que es demandado por toda la deuda, para obligar al acreedor a que divida su acción entre los cofiadores, por partes iguales”. Este derecho tiene lugar entonces, cuando existe pluralidad de fiadores y cuando estos se obligaron simplemente, así el art.2367, dispone “Si hubiere dos o más fiadores de una misma deuda, que no se hayan obligado solidariamente al pago, se entenderá dividida la deuda entre ellos por partes iguales y no podrá el acreedor exigir a ninguno sino la cuota que le quepa”. Recordemos que si los fiadores se obligaron solidariamente, puede el acreedor demandar el pago total de la deuda a todos ellos juntos o a uno solo en particular, y si este paga por entero la deuda, los demás cofiadores solidarios, respecto al acreedor, quedan libres. Por cierto, cuando varios fiadores se obligaron solidariamente no cabe que el deudor demandado por el total de la deuda exigida al acreedor la división proporcional de ella entre todos los cofiadores. División de la deuda por cuotas, la cual en nuestro derecho opera de pleno derecho. (Mientras el beneficio de excusión es una excepción dilatoria, este beneficio de división es una excepción perentoria. Requisitos: a) Que los fiadores no se hayan obligado solidariamente al pago(2367) b) Que los fiadores lo sean de un mismo deudor y de una misma deuda. (aunque se hayan rendido separadamente las fianzas, art.2368)  LA EXEPCION DE SUBROGACIÓN, La persona que se obliga como fiador lo hace considerando que si se ve en la necesidad de pagar por el deudor podrá, después, repetir contra este, es decir, reclamerle la devolución de todo lo pagado. Para el mejor logro de este fin la ley, por su solo ministerio, subroga, en los derechos del acreedor, al fiador que paga la deuda, art. 1610, n°3, el que establece “Se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los casos señalados por las leyes y especialmente a beneficio de , N°3) Del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariemente “. Puede suceder que el acreedor, por un hecho o culpa suya haya perdido, en alguna medida, las acciones que tenía contra el deudor, impidiendo de este modo que el fiador pueda subrogarse en ellas. En este caso si el acreedor demanda al fiador, justo es que tenga que rebajar de su demanda todo lo que el fiador estuvo en condiciones de obtener si hubiera operado la subrogación. En la hipótesis de que el acreedor no proceda de esta manera, el fiador puede oponerle la excepción de subrogación, llamada también beneficio de subrogación. Mediante este beneficio o excepción el fiador rechaza, en todo o parte, la demanda y solicita, en consecuencia, según las circunstancias, que se le declare libre de toda responsabilidad o que el acreedor rebaje de la demanda lo que corresponde. Los arts.2355 y 2381, se refieran al derecho de subrogación, por que el primero dispone “Cuando el acreedor ha puesto al fiador en el caso de no poder subrogarse en sus acciones contra el deudor principal o contra los otros fiadores, (Osea estamos frente a la situación de un fiador que paga y se subroga en lo derechos del acreedor, pero cuando eso no se produce por razones que son imputables al acreedor…..), El fiador tendrá derecho para que se le rebaje de la demanda del acreedor todo lo que dicho fiador hubiera podido obtener del deudor principal o de los otros fiadores por medio de la subrogación legal”, esta situación es la que en doctrina se denomina excepción de subrogación.

60 La otra disposición es el art.2381 n°2, que dispone “La fianza se extingue, en todo o parte, en cuanto al acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en que el fiador tenía el derecho de subrogarse”.  Recordemos finalmente que no es una excepción que opere de pleno derecho, sino que es menester alegarla o invocarla.   El art. 2354 establece “El fiador puede oponer al acreedor cualesquiera excepciones reales, como las de dolo, violencia o cosa juzgada, pero no las personales del deudor, como su incapacidad de obligarse, cesión de bienes o el derecho de no ser privado de lo necesario para subsistir”, recordemos que las excepciones reales son las inherentes a la obligación, es decir, las que por su naturaleza son inseparables de ésta, miran a la obligación objetivamente considerada y las personales, son las que se basan en situaciones particulares del obligado y por ende, sólo puede oponerlas el obligado en que ellas concurren.  2. EFECTOS DE LA FIANZA ENTRE FIADOR Y DEUDOR:   En principio, el fiador no puede accionar contra el deudor, sea ejecutando su acción personal o la acción subrogatoria, sino cuando ha pagado.  Sin embargo, en casos, la ley acuerda al fiador aun antes de verse en la necesidad de pagar, en ciertos casos, algunos derechos dirigidos a librarse de la fianza o a asegurar el reembolso del posible pago de la deuda..  Por este motivo, los efectos de la fianza entre deudor y fiador deben considerarse en dos momentos: Antes y después de verificado el pago.   ANTES:  El art. 2369, trata este tema al disponer, “El fiador tendrá derecho para que el deudor principal le obtenga el relevo o le caucione las resultas de la fianza o consigne medios de pago”, estas acciones tienen un solo propósito, evitar que la acción de reembolso no se haga ilusoria por insolvencia del deudor.  El mismo art. en su inciso 2°, enumera taxativamente las circunstancias que autorizan al fiador para ejercitar los derechos anotados.  En cuanto al relevo, esto quiere decir que el deudor debe tratar de conseguir del acreedor la liberación del fiador de su obligación subsidiaria. El que libera al fiador es el acreedor y no el deudor, ya que la relación jurídica es entre los dos primeros.  En cuanto a la caución, esta puede consistir en una hipoteca, una prenda o una fianza, la que recibe el nombre de contrafianza.  Finalmente en cuanto a la consignación de medios de pago por el deudor a requerimiento del fiador, se traduce en que aquél deposite judicialmente la cantidad de dinero necesaria para efectuar el pago del acreedor.   DESPUES:  La acción que pertenece al fiador, por derecho propio, emanada del contrato de fianza, se denomina acción personal o acción de reembolso.  Se llama acción personal en atención a su origen, porque es propia del fiador, a diferencia de la acción subrogatoria en que el fiador ejercita los derechos de su acreedor, cuyo lugar pasa a ocupar, en virtud de la subrogación que en su favor se opera.  El art.2370, dispone “El fiador tendrá acción contra el deudor principal para el reembolso de lo que haya pagado por él con intereses y gastos, aunque la fianza haya sido ignorada del deudor”, osea la acción personal.   En Cuanto Al Tema De Que Comprende El Reembolso; a) El capital pagado b) Los intereses, con anterioridad a la ley 18.010, se decía que los mencionados intereses, a falta de estipulación, son los legales. Luego de la dictación de la referida ley, se aplica el interés corriente en todos

61 los casos en que las leyes u otras disposiciones se refieran al interés legal o máximo bancario. (Interés corriente, es el interés promedio cobrado por los bancos y las sociedades financieras establecidas en chile en las operaciones que realicen en el país. Corresponde a la superintendencia de bancos determinar dicho interés corriente) c) Los gastos d) Los perjuicios sufridos.   Se puede dar la situación de que se produzca la condonación de la deuda al fiador, en este evento, el fiador a quién el acreedor ha condonado la deuda en todo o parte, no puede repetir contra el deudor por la cantidad condonada, a menos que el acreedor le haya cedido su acción al efecto(2374)  Ver en este punto el art.2375, ya comentado a propósito de  2376 y 2377   Pero además de esta acción, dispone, por el sólo ministerio de la ley, de la acción subrogatoria, consagrada en este caso en el art.1610 n°3, que dispone “Que opera la subrogación legal a favor del que paga una deuda ajena la que esta obligado subsidiariamente”  3. EFECTOS ENTRE LOS COFIADORES:   Cuando son varios los fiadores, la deuda se divide entre ellos, de pleno derecho y en principio, en cuotas iguales. Al respecto hay dos excepciones.  De acuerdo con la primera, la división de la deuda no se hace por partes iguales cuando un cofiador resulta insolvente, el art. 2367/2, establece, “La insolvencia de un fiador gravará los otros; pero no se mirará como insolvente aquel cuyo subfiador no lo ésta”. La insolvencia de uno de los fiadores trae como consecuencia que la deuda se divida entre los solventes y que estos, por cargar con la cuota del insolvente, se vean obligados a pagar una cuota mayor que la que le corresponde.  La otra excepción a la regla de la división de la deuda entre los cofiadores por partes iguales se da cuando uno de ellos ha limitado su responsabilidad a una determinada suma; el código preceptua que “ el fiador que inequívocamente haya limitado su responsabilidad a una determinada suma o cuota determinada, no será responsable sino hasta concurrencia de dicha suma o cuota”(2367/f)   Ahora, el fiador que paga más de lo que le corresponde beneficia a sus cofiadores y tiene derecho a que le reembolsen el exceso pagado. El 2378 dispone, “El fiador que paga más de lo que proporcionalmente le corresponde, es subrogado por el exceso en los derechos del acreedor contra los cofiadores”   En cuanto a las excepciones, el 2379 dispone “Los cofiadores no podrán oponer al que ha pagado, las excepciones puramente personales del deudor principal. Tampoco podrán oponer al cofiador que ha pagado, las excepciones a este contra el acreedor y de que no quiso valerse”   Extinción De La Fianza:   Cuestión que puede ser por vía principal o por vía consecuencial.  Por vía consecuencial, cada vez que se extinga, por un medio legal, la obligación principal  Por vía directa, cuando cesa la responsabilidad del fiador, aunque la obligación principal se conserve vigente  Tanto por una u otra vía, puede ser parcial o total.   La extinción por vía consecuencial: a) Pago efectivo; La prestación de lo que se debe. En este caso el fiador puede oponerle al acreedor el pago valido hecho por el deudor, pero el pago hecho por un tercero no libera al fiador, en la medida en que el tercero subroga al acreedor.

62 b) Dación en pago: Lo hay cuando el acreedor acepta, en lugar de la prestación efectivamente debida desde el comienzo, una prestación distinta, con la cual e declara igualmente satisfecho en su prestación. En relación con la fianza el art. 2382 dispone “Si el acreedor acepta voluntariamente del deudor principal en descargo de la deuda un objeto distinto del que este deudor estaba obligado a darle en pago, queda irrevocablemente extinguida la fianza, aunque después sobrevenga evicción del objeto”. c) La novación; liberta a los codeudores solidarios o subsidiarios que no han accedido a ella, (1645) d) Compensación, cuando por ella se extingue la obligación principal, también se extingue la fianza e) La remisión, implica también la fianza f) La confusión g) La nulidad, jurídicamente no es un modo de extinguir las obligaciones, porque produce efectos retroactivos y en virtud de esta ficción legal se reputa que el contrato y por lo tanto las obligaciones, jamas han existido. No ataca a la obligación misma, sino a la fuente de donde emana.  La nulidad de la obligación principal, trae como consecuencia la extinción de la fianza, salvo que la causa de la nulidad sea la incapacidad relativa del deudor. La excepción se explica porque los actos de los relativamente incapaces generan obligaciones naturales y estas como sabemos pueden ser afianzadas.   La Extinción Por Vía Directa:   Si bien la fianza como obligación ria se extingue necesariamente cuando se extingue la obligación principal, nada impide que la fianza se extingue la obligación, nada impide que la fianza se extinga por sí sola, quedando subsistente la obligación principal desprovista de garantía. La extinción directa de la fianza se explica porque, aun cuando es una obligación ria, constituye una obligación distinta de la principal.  Por vía principal o directa la fianza se extingue, en todo o parte, por los mismos medios que las otras obligaciones según las reglas generales y, además por el relevo de ella en todo o parte, concedido por el acreedor al fiador y todavía, la fianza se extingue en cuando el acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en que el fiador tenía el derecho de subrogarse. (Respecto a esto último, si el acreedor pierde acciones que habrían permitido al fiador un reembolso total, la extinción de la fianza es igualmente total. Si las acciones perdidas le habrían permitido un reembolso parcial, será también parcial la extinción de la fianza.  Pago y dación en pago del fiador al acreedor, se extingue la fianza más no la obligación principal  La novación por cambio de deudor.  La compensación entre fiador y acreedor.  La remisión.  La confusión, de las calidades de acreedor y fiador.  El relevo de la fianza, ello significa exonerar, libertar de ésta al fiador. El CC, dice que la fianza se extingue en todo o parte, por el relevo de ella en todo o parte, concedido por el acreedor al fiador(2381 n°1), La obligación principal, en tal evento, subsiste. 3. El contrato de prenda o empeño: concepto, características, requisitos, y efectos, la prenda como derecho real y como contrato, la prenda sin desplazamiento. Art. 2384. Por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crédito. Doctrinariamente se la define como un contrato real de garantía o seguridad que se perfecciona con la entrega de una cosa al acreedor, el cual, en caso de que el deudor no cumpla su obligación, puede, para satisfacer su crédito, instar a la venta de la cosa y pagarse con el precio alcanzado antes que otros eventuales acreedores no provistos de un derecho de prelación. Cuatro atributos simultáneos de la prenda 1.- La prenda es un contrato 2.- Es un derecho real

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3.- Es un titulo de mera tenencia 4.- Es un principio de enajenacion Caracteristicas en cuanto contrato 1.- Es un contrato real pues se perfecciona con la entrega de la cosa de parte del deudor al acreedor (art.2384). Esta caracteristica la encontramos principalmente en la prenda civil pero no lo es en las prendas sin desplazamiento (agraria, industrial, etc) pues en ellas el contrato es solemne. Hay un fin social que se opone a la naturaleza real de este contrato en las prendas sin desplazamiento, esto es, que el deudor no sea despojado de sus medios de trabajo, así la cosa sigue en poder del deudor. 2.- Es un contrato unilateral porque sólo genera obligaciones para el acreedor prendario, la de conservar la cosa y restituirla cuando se extinga la obligacion principal. 3.- Es un contrato rio, pues de acuerdo al art. 1442 tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal de manera que no puede subsistir sin ella. (2384) 4.- Es un contrato típico y nominado. La prenda como derecho real Es un derecho real mencionado dentro de la numeración del art.577. Es real porque otorga al acreedor un pode directo sobre la cosa, es además mueble porque se hace efectivo sobre bienes de esa naturaleza y además le otorga al acreedor un privilegio especial de 2ª clase. La prenda es un título de mera tenencia Es un titulo de mera tenencia por cuanto el acreedor prendario es un mero tenedor de la cosa dada en prenda, reconoce entonces dominio ajeno, sin perjuicio de que sea dueño y poseedor del derecho real de prenda. La prenda constituye un principio de enajenación Constituye un principio de enajenacion porque de hecho el deudor queda privado del uso y goce de la cosa. Ello tiene importancia porque se exige en el deudor capacidad de enajenacion (Art.2387) (V° además art.1464) La cosa entregada en prenda 1.- Es indivisible, desde un punto de vista objetivo y subjetivo (arts.1526 nº1, 2396 y 2405). Objetivamente porque si la cosa dada en prenda se divide se puede perseguir el credito en la totalidad de las partes. Subjetivamente porque si se paga parte del credito no se devuelve parte de la cosa. 2.- Son susceptibles de darse en prenda todas las cosas muebles excepto las naves e inmueble por adherencia o por destinación. 3.- Se pueden dar en prenda incluso los créditos (art 2389), en este caso cuando no se cumple la obligacion principal el acreedor prendario pasa a ser representante legal del dueño y puede cobrar el crédito. 4.- Se puede dar en prenda el dinero. 5.- No se puede dar en prenda una misma cosa a distintas personas al menos en materia civil. 6.- Se puede dar en prenda una cosa ajena (art.2390).

64 Sí se da en prenda una cosa ajena, resulta inoponible al dueño, pudiendo éste reivindicarla. Mientras no la reclame la prenda de cosa ajena vale y permite adquirirla por prescripción. Requisitos de validez de la prenda Como todo acto jurídico debe de observar las exigencias establecidas en el art1445. En cuanto a la capacidad, se estima por la doctrina precisamente por constituir un principio de enajenación que el deduro prendario para poder empeñar la cosa debe tener capacidad de disposicion. Cuando introdujimos el tema de los contratos reales deijimos que sin la entrega de la cosa estos contratos no son perfectos. Precisamente como un contrato real que es resulta necesario que se entregue la cosa dada en prenda, entrega que debe ser real y no ficta por cuanto entre la obligaciones del acreedor prendario está la de conservar la cosa y ello no podria ocurrir si no se le entrega materialmente; asimismo en cuanto a los terceros al verificarse la entrega éstos sabrán de la solvencia del deudor, lo que no podrian saber si no se le entrega la cosa. De ahí que se concluya que la entrega en los contratos reales como lo es la prenda cumpla una doble función: a.- requisito de existencia o en último término de validez b.- forma de hacer la tradición del derecho real de prenda. Especialidad de la prenda. Se puede garantizar con prenda cualquier obligacion civil o natural. En relacion con la cosa dada en prenda no se ite la clausula de garantia general prendaria, es decir sólo se pueden garantizar con prenda una obligacion principal determinada y existente, porque el dueño se deprende de la cosa (Art.2385). EFECTOS A.- Respecto del acreedor prendario. Analicemos los derechos y obligaciones que se generan. a.- Derechos: (2R2PI) La sigla 2R2PI nos señala que tiene dos derechos que comienzan con R, Retención y realización; dos con P, persecución y preferencia y eventualmente el derecho de ser indemnizado por el perjuicio que derive de la tenencia de la cosa. Veámoslos someramente. 1.- El acreedor prendario tiene derecho de retención (2.394), es decir, puede mantener la cosa en su poder hasta mientras la obligación principal no esté completamente solucionada (recordemos que la prenda es indivisible art.2396). Este principios presente dos excepciones: a) Puede el deudor prendario solicitar la restitución anticipada, ofreciendo reemplazarla. La ley en todo caso no se lo asegura, pues sólo se le garantiza que será oído, el juez determina caso a caso. b) Sin ofrecer nada a cambio puede pedir la la resitución inmediata cuando el acreedor prendario abusa de la prenda. Puede acontecer lo contrario, es decir, que la prenda se retenga más alla de la oligación principal a la que accede. Esta es la llamanda prenda tácita, la ley la da por constituída (se trata de un contrato forzozo heterodoxo según la nomenclatura del profesor J. López Santa María). Mediante la prenda tácita a pesar de que el deudor pague la deuda, el acreedor retiene la prenda.

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Atención que esta institución no tiene nada que ver con la isibilidad de una cláusula de garantía general prendaria. Requisitos de la prenda tácita: 1.-Que los créditos sean ciertos y líquidos 2.-Que los créditos se hayan contraído despues que la obligación para la cual se ha constituído la prenda. 3.-Que dichos créditos se hayan hecho exigibles antes del pago de la obligación anterior.(art. 2401) Lo establecio pues resultaría injusto que sindo deudor todavía de una obligación para con el acreedor, el deudor recuperará la cosa. No procede la prenda tácita en dos situaciones: 1.-Puede ocurrir que el acreedor prendario irresponsablemente pierda la cosa dada en prenda, y la recupera el deudor.El 2393 permite que el deudor retenga la cosa pagando la totalidad de la deuda para la cual la prenda fue constituída. 2.-Cuando se compromete en ello el interés de un tercero. Por ej. puede ocurrir que la cosa dada en prenda haya sido vendida por el deudor o haya constituídp derechos sobre ella. En ese caso el tercero que adquiere la cosa o los derechos puede pagar la deuda para la cual fue constituida, con lo que cual no puede retenerla el acreedor. 2.- Derecho de realización o venta si no se cumple el deudor la obligacion principal. Para ello debe de respetarse el procedimiento de ejecución (publica subasta con preferencia de 2da clase) que se contempla en el DL.776 (apéndice del C) El art. 2397 lo faculta para vender la cosa en pública subasta, pagándose con el producido, se concreta así el derecho de de prenda general de los acreedores. En ningún caso este derecho de realización o venta puede entenderse como un derec ho para adueñarse de la cosa. Si estuviere interesado el acreedor en adjudicarse la prenda se hará a falta de otros postores hasta la concurrencia de su crédito, pero es un derecho subsidiario y en todo caso previo decreto judicial. De lo anterior fluye que no puede pacterse que por el hecho de no pagarse la obligación el acreedor se haga dueño de la prenda. Ese pacto sería ilícito por su objeto. A la subasta no sólo es itido el acreedor y los terceros interesados sino también el deudor prendario, quien puede en definitiva adjudicarse lo propio, en el fondo paga la deuda. 3.- Derecho de persecución Sí la persona del acreedor prendario pierde la tenencia de la cosa, puede deducir acción reivindicatoria por ser propieteario del derecho real de prenda, salvo la excepción del propio art 2393. 4.- Tiene una preferencia El acreedor una vez vendida la cosa en pública subasta se paga con el producido. ¿Qué pasa si se constituyen varias prendas sobre una misma cosa ? En la prenda civil no es posible esta situación pues se trata de una prenda con desplazamiento de la cosa, por ello no se puede entregar la cosa a varias personas

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En las prendas sin dezplazamiento hay que estar a lo que la ley señale: por ej. la prenda industrial se àplica la regla de la hipoteca; en la ley 18112 se prohibe la constitución de prendas sucesivas. 5.- Tiene derecho eventualmente a que se le indemnicen los perjuicios derivados de una tenencia gravosa o que provoca daño. b.- Obligaciones: 1.- Guardar y conservar la cosa (art.2384) Debe hacerlo con la diligencia debida, según el 2394, responde por tanto de culpa leve. En principio el acreedor prendario no puede usar la cosa prendada, salvo cuando el deudor lo autorice, si no tiene autorización y la usa la prenda se extingue. El art.2220 inc.2º a propósito del deposito al cual se remite al art.2296 señalando que el permiso puede ser expreso o tácito quedando al arbitrio del juez determinarlo. 2.- Restituir la cosa cuando se satisface el crédito garantizado (art.2401, art.2396 extiguida la obligacion principal su deber es restituir la cosa. Vimos ya que el art.2401 contempla la prenda tacita). En el fondo se trata de restituir la cosa contra el pago de la obligación, salvo el caso del 2401. Sí la cosa experimenta aumentos debe restituirse con los aumentos. Si produce frutos, el acreedor puede pagarse con los frutos dando cuenta de ella y restituyendo el sobrante. 3.- Se genera una obligación negativa o de no hacer: el acreedor prendario está impedido de usar la cosa (art.2395 en relación con el art.2220 relativo al déposito). B.- Respecto del deudor prendario: a.- Derechos a.- El deudor tiene derecho a exigir la restitucion de la cosa, una vez solucionada la obligación principal. b.- Tiene derecho a hacer efectiva la responsabilidad del acreedor, por ej. por haber incumplido con cualquiera de sus obligaciones. c.- Tiene derecho a pedir la restitucion anticipada de la cosa si el acreedor abusa de ella. d.- Tiene derecho a ser oído para poder remplazar la prenda. e.- Tiene derecho a concurrir a la subasta. f.- Tiene derecho a vender la cosa dada en prenda (art 2404) g.- A liberar la prenda antes de la subasta, pagando la deuda art. 2399. b.- Obligaciones El deudor prendario no tiene obligaciones porque es un contrato unilateral; las obligaciones eventuales que pudiera tener no derivan propiamente del contrato de prenda o bien se aplican a las prendas especiales. Por ej. - Obligación de pagar gastos de conservación de la cosa prendada (sólo prenda civil).

67 En el caso de las especiales debe cuidar la cosa respondiendo de culpa leve, responde en el fondo como depositario. - Permitir la inspección del acreedor (en el caso de las prendas especiales). Extinción de la prenda La extinción de la prenda, por su caracter de contrato rio, se analiza desde dos puntos de vista: Extinción de la prenda por via principal. 1.- Se produce cuando se verifica la destruccion completa de la cosa dada en prenda; ¿Que pasa sí la cosa dada en prenda está asegurada, o sí se expropia, o se destruye la cosa por un hecho de un tewrcero? La prenda subsiste por subrogación, el art.1677 da derecho a subrogarse en las acciones. Sí hay seguros el art.551 c.com. señala que la subrogación se verifica esta vez en la indemnización correspondiente. El art.924 del C.P.C. señala la subrogación de la indemnización de la expropiación. 2.- Por confusión del acreedor prendario, que pasa a ser dueño de ella. 3.- Por el evento de la condicion resolutoria. 4.- Por la resolución del derecho del deudor prendario. Si el acreedor desconocia el condicional que tenía éste sobre la cosa se aplica el art.2391, es decir, tiene derecho a exigir una prenda de igual o mayor valor o una caución similar, en caso contrario se produce la caducidad. Ahora bien si el acreedor sabía o tomó la prendas sabiendo el derecho condicional, entonces pierde este derecho y la prenda se extingue. 5.-Por abuso del acreedor de la prenda, sea usandola sin permiso o extremando el uso permitido. Extinción por vía consecuencial. Cuando desaparece la obligación principal a la que accede. LAS PRENDAS SIN DESPLAZAMIENTO Las distintas prendas sin desplazamiento. La Ley N° 20.190 del 2007, conocida también como la Ley de Mercado de Capitales Dos, reguló la prenda sin desplazamiento. Antes de dicha Ley se establecía una pluralidad de prendas sin desplazamiento. Entre ellas se destacaban las siguientes prendas: Las prendas sin desplazamiento pueden ser de las siguientes clases: a) Prenda sobre aguas. b) Prendas especiales en almacenes generales de depósito. c) Prenda agraria. d) Prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos o prenda bancaria. e) Prenda sobre cosa depositada a plazo. f) Prenda industrial. g) Prenda sin desplazamiento de la Ley N° 18.112 (antigua LPSD).

68 h) Prenda mercantil del Código de Comercio. i) Contrato de prenda de compraventa de cosa mueble a plazo. El sistema de prendas sin desplazamiento era sumamente caro y engorroso, por lo que la nueva LPSD estableció un régimen general para estas prendas y creó un Registro de Prendas Sin Desplazamiento. De este modo, el artículo 41.1° de la LPSD dispone que “deróganse las leyes Nºs 4.097, 4.702, 5.687 y 18.112, el artículo 43 del decreto con fuerza de ley N° 164, de 1991, el artículo 15 de la ley N° 19.542, el artículo 3° de la ley N° 19.425, el artículo 62 B del decreto ley N° 1.939, el artículo 16 de la ley N° 19.865 y el artículo 60 de la ley N° 19.712, que regulan regímenes de prendas sin desplazamiento. Las referencias que se hacen en las leyes a las disposiciones aquí derogadas deberán entenderse efectuadas a las normas de esta ley”. Sin perjuicio de lo anterior, y a pesar que las prendas que se hubiesen constituido con anterioridad a la vigencia de la LPSD puedan someterse a la nueva ley; las antiguas leyes de prenda sin desplazamiento, conforme al principio del efecto de la irretroactividad de la ley, rigen a las prendas ya constituidas. Entonces, como dichas normas siguen rigiendo a los contratos de prenda sin desplazamiento constituidas con anterioridad a la vigencia de la nueva LPSD, es necesario referirse a ellas. Sin embargo, dada la cantidad de prendas sin desplazamiento exceden a un trabajo de esta clase, sólo trataré a las prendas agraria, industrial y sin desplazamiento de la antigua LPSD. Finalmente, la nueva LPSD sólo comenzará a regir, respecto de las prendas sin desplazamiento, transcurridos noventa días desde la fecha en que se publique en el DO el decreto que contiene el reglamento, a que se refiere el artículo 28 de la ley (artículo 41 de la nueva LPSD). De este modo, la nueva LPSD aún no comienza a regir, por ello, a continuación, se hará un análisis del antiguo sistema, aún vigente (dentro de este sistema se tratará la antigua LPSD), y del nuevo (nueva LPSD), que aún no entra en vigencia. Características de las prendas sin desplazamiento (prenda agraria, industrial y sin desplazamiento). a) Estas prendas suelen ser solemnes. En el contrato de prenda agraria la solemnidad consistirá en escritura pública o privada con firma autorizada ante notario, más la inscripción en el RCB de Prenda Agraria. En el contrato de prenda industrial sucede lo mismo. Sin embargo, si no existe CBR se puede recurrir al ORC, pero sólo para la prenda agraria. Estas prendas tienen una diferencia fundamental con la prenda del Código civil, las prendas sin desplazamiento son solemnes a diferencia de aquélla que es real. b) Las prendas sin desplazamiento siguen siendo un contrato unilateral. Pero en éstas se grava al deudor y no al acreedor. Así, por ejemplo, el deudor tiene generalmente una obligación de conservación e incluso de no disposición. c) Estas prendas presentan una doble especificidad: i) Estas prendas sólo sirven para garantizar obligaciones que provienen del área a la que se refieren de forma taxativa. Así acontece con la prenda agraria e industrial. ii) Los bienes sobre los que recae son específicos y tienen cualidades determinadas. La prenda agraria sólo puede recaer sobre cosas de la agricultura y la prenda industrial sobre bienes de la industria. De este modo, sólo se pueden constituir en prenda las cosas señaladas en la respectiva ley; en caso contrario, se incurre en la nulidad del acto o contrato. La prenda sin desplazamiento de la nueva y antigua LPSD. A continuación se efectúa un análisis de la actual LPSD (Ley N° 20.190) y la antigua LPSD (Ley N° 18.112). Los principales objetivos de la nueva LPSD son los siguientes:

69 a) Se crea un solo sistema registral para las prendas sin desplazamiento. Este sistema registral se sustenta en un Registro de Prendas Sin Desplazamiento, a cargo del RCI, y en un rol único de prendas. Se prohíben otras formas de prenda sin desplazamiento y se pone fin al engorroso y caro sistema de publicidad de las prendas sin desplazamiento, que se basaba en publicaciones en el DO. b) Se flexibiliza el objeto de la prenda sin desplazamiento, permitiéndose prendar valores, derechos, contratos e inventarios (prenda flotante). A. Generalidades. La Ley N° 20.190, publicada en el DO del cinco de junio de dos mil siete, pero aún no vigente dictó nuevas normas sobre prendas sin desplazamientos, dejando sin efecto la antigua Ley N° 18.112 de 1982. A continuación se analizará someramente algunas particularidades de ambas prendas sin desplazamiento. En todo caso la prenda de la antigua LPSD, aunque muy similar a las prendas agraria e industrial, tiene algunas especificidades que ameritan su tratamiento separado. B. Características de la prenda sin desplazamiento: a) Ambas son una caución. b) Estas prendas recaen sobre cosa mueble. Las prendas sin desplazamiento, en la nueva LPSD, a diferencia de las prendas precedentes, pueden recaer sobre cualquier cosa mueble. En este sentido, el artículo 1.1° de la LPSD establece que “el contrato de prenda sin desplazamiento tiene por objeto constituir una garantía sobre una o varias cosas corporales o incorporales muebles, para caucionar obligaciones propias o de terceros, conservando el constituyente la tenencia y uso del bien constituido en prenda”. c) La normativa de la nueva LPSD es de aplicación general, como se desprende del artículo 1.1º de la ley. d) La ley supletoria, de la nueva LPSD, es el CC. Las prendas sin desplazamiento de la LPSD se le aplican supletoriamente las normas del Código civil (artículo 1.2º de la LPSD). En este sentido, el artículo 1.2° de la nueva LPSD dispone que “en lo no previsto por la presente ley, se aplicarán las disposiciones del contrato de prenda del Código Civil”. d) En ambas prendas el deudor conserva la tenencia de la cosa. Uno de los elementos de la esencia de la prenda sin desplazamiento es que la cosa queda en poder del deudor y no del acreedor prendario, como acontece en la prenda del CC. e) Es un contrato solemne. Las soleminidades en la nueva LPSD se simplificaron con relación a la antigua LPSD. La prenda sin desplazamiento, de acuerdo a esta normativa, se constituye por escritura pública; en cambio, conforme al artículo 2 de la nueva LPSD, “…el contrato, su modificación y su alzamiento, deberán otorgarse por escritura pública o por instrumento privado, en cuyo caso, las firmas de las partes concurrentes deberán ser autorizadas por un notario y el instrumento deberá ser protocolizado en el registro del mismo notario que autoriza. En este caso, respecto de terceros la fecha del contrato será la de su protocolización”. f) La forma de hacer la tradición del derecho real de prenda difiere en ambas leyes. Sin embargo, el derecho real de prenda, en la nueva LPSD, se adquiere, prueba y conserva por la inscripción del contrato de prenda en el Registro de Prendas Sin Desplazamiento. De este modo el artículo 25 de la nueva

70 LPSD establece que “el derecho real de prenda se adquirirá, probará y conservará por la inscripción del contrato de prenda en el Registro de Prendas sin Desplazamiento. La prenda sólo será oponible a terceros a partir de esa fecha. En caso de bienes sujetos a inscripción obligatoria en algún otro registro, la prenda será inoponible a terceros, mientras no se anote una referencia del contrato de prenda al margen de la inscripción correspondiente. Sin embargo, el derecho de prenda no será oponible contra el tercero que adquiera el bien empeñado por venta al detalle en una fábrica, feria, bolsa de productos agropecuarios, casa de martillo, tienda, almacén u otros establecimientos análogos en que se vendan cosas muebles de la misma naturaleza”.

g) Se exigen requisitos especiales para hacer oponible esta prenda a tercero. En cambio, conforme al aludido artículo 25 de la nueva LPSD, la prenda, para afectar a tercero, exige la inscripción de la escritura en que consta el contrato de prenda en el Registro de Prendas Sin Desplazamiento, dentro de los tres días hábiles siguientes, exceptuados los días sábado, posteriores a la escrituración. La prenda sólo será oponible a terceros a partir de esa fecha. C. Formalidades y contenido de esta prenda. Ambas prendas sin desplazamiento tienen contenidos similares. Por otra parte, a las formalidades y contenido de esta prenda se refieren los artículos 2° y 3° de la nueva L.P.S.D., exigiéndose las siguientes indicaciones: a) Individualización de sus otorgantes. b) Indicación de las obligaciones caucionadas o bien de que se trata de una garantía general. El artículo 3°, número 2 de la nueva LPSD agrega que “en caso que sólo se refieran los documentos donde constan las obligaciones garantizadas y éstos no estuvieren incorporados en un registro público, deberán ser protocolizados en copia simple al momento de la celebración del contrato de prenda”. A diferencia de la prenda del Código Civil en estas dos clases de prenda se puede pactar una cláusula de garantía general. c) La antigua LPSD exige especificación del bien dado en prenda, mediante los detalles necesarios para su individualización, como número de serie y marca; en cambio la nueva LPSD en su artículo 3, número 3, exige sólo la “individualización o la caracterización de las cosas empeñadas”. d) La antigua LPSD exige indicar el valor conjunto de los bienes sobre los que recae la prenda; en cambio la nueva LPSD exige, en su artículo 3, numeral 4, el señalamiento de “la suma determinada o determinable a la que se limitare la prenda o la proporción en que debiere caucionar diversas obligaciones, si fuere el caso”. e) En la antigua LPSD, en caso de recaer la prenda sobre un bien inmueble por destinación sujeto a hipoteca, se discute si se requiere de la autorización del acreedor hipotecario. La nueva LPSD se ocupó expresamente de esta situación en sus artículos 9 y 14. En caso de recaer la prenda sobre un bien inmueble por destinación o adherencia se trata como una prenda sobre bienes futuros, es decir, se les aplica las reglas del artículo 9 de la nueva LPSD. En consecuencia, el contrato es válido, pero mediante su inscripción no se adquirirá el derecho real de prenda, sino desde que los bienes o derechos empeñados lleguen a existir, entendiéndose que las cosas llegan a existir cuando son separadas del inmueble al que acceden o cesa la

71 afectación a un predio, por la voluntad o el hecho de su dueño y el consentimiento del acreedor hipotecario, si fuere el caso. Por el contrario, si se trata de una prenda sin desplazamiento constituida sobre bienes corporales muebles, que posteriormente se transformen en inmuebles por destinación o adherencia, no se requiere el acuerdo del acreedor hipotecario y primará sobre la hipoteca; pero sólo en la medida que se inscriba al margen de la inscripción hipotecaria. f) En cuanto a las cosas prendadas. Estas dos clases de prenda pueden recaer sobre cualquier cosa mueble, incluso sobre materias primas. La prenda, de la antigua LPSD, puede constituirse sobre bienes que aún no han sido recibidos en Chile, en cuyo sólo se exige para su constitución la boleta de embarque (artículo 5 de la antigua LPSD) e inmuebles por destinación, siempre que se entiendan como muebles por anticipación. Los inmuebles por adherencia en la medida en que se entiendan por anticipación, como la cosecha, pueden ser objeto de esta prenda. También se puede constituir esta prenda sobre cosa ajena, pero no se pueden dar en prenda las cosas destinadas a un ajuar. El Título II de la nueva LPSD, denominado “De las Obligaciones Caucionadas y los Bienes Prendados” (artículos 5 a 14) regula en detalle el contendido de la prenda sin desplazamiento. En este sentido, el artículo 5 de la nueva LPSD dispone que “podrá constituirse prenda sobre todo tipo de cosas corporales o incorporales muebles, presentes o futuras. Las naves y aeronaves se regirán por sus leyes particulares”. El artículo 6 de la nueva LPSD agrega una serie de derechos sobre los cuales se puede constituir este tipo de prenda, dentro de los cuales se comprende el derecho de concesión de obra pública, el derecho de concesión onerosa sobre bienes fiscales y el derecho de explotación de concesiones de servicios sanitarios entre otros. El artículo 10 de la nueva LPSD dispone que esta prenda puede constituirse sobre bienes, que aún no han sido recibidos en Chile, en cuyo caso sólo se exige para su constitución que el constituyente de la prenda sea el titular del conocimiento de embarque, guía aérea, carta de porte o documento que haga las veces de cualquiera de los anteriores, conforme a las normas que regulan la circulación de tales documentos. Esta prenda también se puede constituir sobre cosa ajena (artículo 13.1° de la nueva LPSD), y en caso de que el constituyente adquiera el dominio de la cosa o el dueño ratificare el correspondiente contrato de prenda, se entenderá constituido el derecho real de prenda desde la fecha de su inscripción en el Registro de Prendas Sin Desplazamiento (artículo 13.2° de la nueva LPSD). D. Efectos de la prenda sin desplazamiento de las dos LPSD. Este contrato, por ser unilateral, genera los siguientes derechos para el acreedor prendario y las siguientes obligaciones para el deudor: a) Derechos del acreedor. El acreedor puede ejercer los siguientes derechos: i) El acreedor puede pagarse con el producto de la cosa dada en prenda (artículos 20 a 27 de la antigua LPSD y 15 de la nueva LPSD). ii) El acreedor tiene una preferencia de segunda clase. En caso que el derecho de este acreedor prendario confluya con otro acreedor de segunda clase, que ejerciere un derecho legal de retención, conforme a ambas leyes, se preferirán por su inscripción (artículo 16 de la nueva LPSD). A su vez, el referido artículo 16 dispone que la preferencia, establecida en el artículo 2474 del C.C., se

72 extiende al valor del seguro sobre la cosa dada en prenda, si lo hubiere, y a cualquier otra indemnización que terceros deban por daños y perjuicios que ella sufriere. iii) El acreedor tiene un derecho de persecución, que se manifiesta en una acción de desposeimiento (artículos 25 y 17 de la antigua y nueva LPSD, respectivamente). iv) Derecho de inspección (artículos 15 y 20 de la antigua y nueva LPSD, respectivamente). En caso de oposición del constituyente para que se verifique la inspección, el acreedor podrá exigir la realización de la prenda, considerándose la obligación caucionada como de plazo vencido (artículo 20.2 de la nueva LPSD). b) Obligaciones del deudor: i) El deudor, en ambas prendas, no puede abandonar la prenda, si lo hace el acreedor puede tomar la tenencia del bien prendado, designar un depositario o proceder a la realización de la prenda, considerándose la obligación caucionada como de plazo vencido (artículo 18 LPSD). En la antigua LPSD el acreedor prendario, en dicha circunstancia, podía convertirse en acreedor prendario ordinario. ii) El deudor, en ambas prendas, no puede trasladar la prenda, salvo que se le haya facultado a ello en el contrato, que el juez lo decrete o el acreedor lo autorice. La contravención faculta al acreedor para exigir la inmediata realización de la prenda (artículo 19 de la nueva LPSD). iii) Las facultades del deudor en cuanto al gravamen y enajenación de la cosa difieren en ambas leyes. En la antigua LPSD el deudor no puede enajenar, ni gravar las cosas dadas en prenda, sin previo consentimiento del acreedor. Ello es lógico por no tratarse de un sistema registral. En cambio, esta facultad es excepcional en la nueva LPSD, ya que requiere de acuerdo de las partes (se trata de un elemento accidental de la prenda sin desplazamiento). En este sentido, el nuevo artículo 17 de la LPSD preceptúa que “si se ha convenido que las cosas dadas en prenda no pueden gravarse o enajenarse, deberá mencionarse en el registro y su infracción dará derecho al acreedor para exigir la inmediata realización de la prenda, considerándose la obligación caucionada como de plazo vencido. El desposeimiento del adquiriente se efectuará conforme al artículo 35, salvo en la situación prevista en el inciso tercero del artículo 25”. La contravención de esta obligación, por parte del deudor, dará derecho al acreedor para exigir la inmediata realización de la prenda, considerándose la obligación caucionada como de plazo vencido y si el acreedor no puede pagarse, procede el delito de estafa (artículo 39 de la nueva LPSD). Este delito se aumenta en un grado conforme a la antigua LSPD; pero, para que ello sea posible, debe haber mediado defraudación por parte del deudor.

Cédula Nº 9 1.- El contrato de hipoteca: concepto, características y requisitos. La hipoteca como derecho real y como contrato. El principio de especialidad y la cláusula de garantía general. Efectos de la hipoteca. Purga de la hipoteca. Acción hipotecaria y acción de desposeimiento. La hipoteca es a la vez un derecho real y un contrato. Eso sí a diferencia de la prenda no es un contrato real sino solemne. Para el acreedor representa un derecho real sobre cosa corporal inmueble que se materializa a través de la técnica contractual del contrato del mismo nombre.

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Concepto Art.2407. La hipoteca es un derecho de prenda constituido sobre inmuebles, que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor. Críticas y definiciones doctrinarias Esta definición tiene el problema de no precisar claramente qué es la hipoteca. En ella el legislador se limita a darnos una idea de lo que se entiende por ella. - Dice que la hipoteca recae sobre inmuebles, con lo cual establece ya una diferencia con la prenda. - Señala que estos inmuebles no dejan por la hipoteca de permanecer en poder del deudor, con lo cual está indicando otra característica propia de la hipoteca y distintiva de la prenda. Como esta definición del 2407 se ha estimado insuficiente, la doctrina ha elaborado algunas definiciones: Doctrinariamente, como derecho real, la hipoteca es un derecho real que se confiere a un acreedor sobre un inmueble de cuya posesión no es privado su dueño, para asegurar el cumplimiento de una obligación principal y en virtud del cual el acreedor, al vencimiento de dicha obligación, puede pedir que la finca gravada, en cualesquiera manos en que se encuentre, se venda en pública subasta y se le pague con su producto con preferencia a todo otro acreedor Doctrinariamente, como contrato, que es se la puede definir como un contrato unilateral, solemne y rio que confiere un derecho de prenda sobre inmuebles, que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor, y que tiene por objeto garantizar el cumplimiento de una obligación principal dando al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada de manos de quien se encuentre y de pagarse preferentemente con el producto de su realización. La hipoteca reviste especial importancia por que es la caución a que más se recurre, estimándose que ella es la que da más garantías al acreedor, ya que los inmuebles son difíciles de destruir y, generalmente, no pierden valor. Características de la hipoteca 1.- Es un derecho real (577). Se encuentra dentro de la numeración que hace el art.577 de los derechos de esta naturaleza. Como derecho real presenta una característica muy especial que hace que ella se diferencia de los demás: en los demás derechos reales hay una relación directa entre el titular del derecho y la cosa sobre la cual ese derecho se ejerce (todos los derechos reales se ejercen mediante el uso o la tenencia de la cosa). En la hipoteca eso no sucede, porque en ella el ejercicio del derecho del acreedor se traduce en la facultad de pedir la venta de la cosa hipotecada en caso de que el deudor no cumpla la obligación garantizada con hipoteca. Es por eso que hay autores como M. Planiol, que sostienen que el acreedor hipotecario tiene un derecho real de segundo grado, y lo denomina así porque en éste no hay una relación directa entre el titular del derecho y en la cosa en que éste recae, a diferencia de los de primer grado en que tal relación existe. Por el hecho de ser la hipoteca un derecho real, se ejerce sobre la cosa sin respecto de determinada persona y, es por ello que este derecho confiere al acreedor hipotecario el derecho de persecución que le permite perseguir la finca hipotecada de manos de quien se encuentre, no importando el título a que esa persona lo adquirió (2428). 2.- Es un derecho real inmueble (580, 2407 y 2418).

74 Excepcionalmente hay ciertas hipotecas que recaen sobre bienes muebles: - la que recae sobre naves de más de 50 toneladas de registro. - las que recaen sobre aeronaves. Por el hecho de ser la hipoteca un derecho inmueble, la tradición de este derecho se hace por la inscripción del título en el Registro de Bienes Raíces (686). En la hipoteca el acreedor es titular de dos derechos: Un derecho principal, que es el crédito que él tiene en contra del deudor. De carácter mueble. Un derecho rio, que es un derecho real e inmueble: hipoteca. 3.- Es un derecho rio. Este carácter se encuentra expresamente reconocido en el art.46. Importancia del carácter rio: la obligación principal tiene que ser válida, en caso contrario, la hipoteca tampoco lo será. Cuando la obligación principal a la que accede se extingue, por regla general se extingue también la hipoteca. Hay excepciones, por ej. en la novación con reserva de la hipoteca (art.2642). Con la hipoteca se puede garantizar toda clase de obligaciones. DE LAS CLÁUSULAS DE GARANTÍA GENERAL HIPOTECARIA. Estas cláusulas, de uso muy frecuente en la práctica bancaria, se traduce en establecer que todas las obligaciones presentes o futuras, directas o indirectas, que llegue a tener el deudor para con el acreedor, quedarán garantizadas con las hipotecas que se constituyen. Su eficacia o validez ha sido bastante discutida, aunque hoy su validez parece asentada. A pesar de ello veamos cuales hannsido históricamente los argumentos que se han dado para rechazarlas y para acogerla. 4.- Constituye una limitación al derecho de dominio. Si bien es cierto que el art.732 no lo señala, no cabe duda de este carácter, porque una vez constituida el constituyente va a ver limitadas las facultades que el dominio le confiere, desde el momento en que no va a poder ejercerlas en forma que perjudique los derechos del acreedor hipotecario. Si así lo hiciere, se aplica el art.2427. 5.- Constituye principio de enajenación. Desde el momento en que el constituyente ve limitadas las facultades que le confiere el dominio, hay principio de enajenación. Esto es importante porque ello implica que sólo puede ser constituido por quien tiene capacidad para enajenar. 6.- La hipoteca da lugar a una preferencia. Como caución, no sería perfecta si no diese lugar a una preferencia. El art.2477 señala entre los créditos de tercera clase a los hipotecarios. La hipoteca es una preferencia especial, es decir, dice relación sólo con el bien hipotecado, de modo que si la deuda no se cubre con el bien, el saldo es valista. Ahora, como un inmueble puede estar afectado por varias hipotecas, la ley señala que ellas prefieren, según el orden de sus fechas; a igual fecha, prefiere el orden material de inscripción.

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7.- La hipoteca es indivisible (arts.2408 y 1526 N°1). Que tenga este carácter significa que cada una de las cosas hipotecadas y cada parte de ellas responde del total de la obligación. Del mismo modo, toda la deuda y cada parte de ella está garantizada por ella. Consecuencias: - Si son varias las cosas hipotecadas, cada una de ellas y cada una de sus partes concurren al pago de toda y cada parte de la deuda. Si afecta sólo a un bien y este, por ejemplo, se divide por enajenación parcial o se subdivide, el gravamen permanece inmutable, tal división es inoponible al acreedor, éste ejecutará su acción sobre el total de lotes o sobre cada uno de ellos. - Si la obligación principal se extingue en parte, el dueño de la finca hipotecada tiene derecho a que se le pague en proporción a la obligación principal. - Si la acción hipotecaria se dirige en contra de aquel de los deudores que posee en todo o en parte la cosa hipotecada (art.1526 Nº1). La Corte Suprema señala que si son varios los poseedores de la cosa hipotecada la acción debe dirigirse contra todos ellos. La acción hipotecaria es indivisible, pero la obligación principal es perfectamente divisible. - Es importante porque la interrupción de la prescripción respecto de uno no es respecto de otros, a menos que la obligación sea solidaria (art.2519). Si se extingue respecto de uno, el acreedor perseguirá la acción por el resto del crédito. Este deudor no tiene derecho a pedir la resolución de la hipoteca por el principio de la indivisibilidad. 8.- No implica que el deudor hipotecario pierda la posesión de la cosa. Al definir la hipoteca este punto se toma en consideración para diferenciarlo de la prenda. Hoy en día esta diferencia entre la prenda y la hipoteca no es tan cierta, sólo aparece en la prenda ordinaria o civil como ya lo vimos, en prendas especiales sin desplazamiento el deudor prendario mantiene la tenencia de la cosa. Clases de hipoteca En el derecho chileno, la hipoteca es un derecho real convencional, pero existe, además y en forma muy excepcional, otro tipo de hipoteca: la hipoteca legal. Esta, no se encuentra contemplada en el código civil, sino que en el C (art.660 y 662). El art.662, dice que en las adjudicaciones de propiedades raíces que se hagan a los comuneros durante el juicio divisorio, o en la sentencia final, se constituye hipoteca sobre las propiedades que se hayan adjudicado para asegurar el pago de los alcances que resulten en contra de los adjudicatarios, salvo que estos se paguen al contado. Al inscribir el título (adjudicación), el conservador debe también inscribir las hipotecas por el valor de los alcances.

76 Agrega dicho art.662, que podrá reemplazarse esta hipoteca por otra caución suficiente calificada por el partidor. Esta situación se plantea en una partición cuando a uno de los comuneros se le adjudica un inmueble que excede en su valor del 80 por ciento del haber probable de ese comunero. En este caso hay 2 alternativas: - Que el comunero adjudicatario pague al contado el exceso. - En caso de no hacer lo anterior queda constituida la hipoteca sobre el inmueble, para garantizar el pago de ese exceso, por el solo ministerio de la ley, pesando sobre el conservador de bienes raíces respectivo, la obligación de inscribir el título de la adjudicación inscribiendo al mismo tiempo la hipoteca. Requisitos de la hipoteca legal. - Que se verifique en un juicio particional en donde se adjudique un inmueble uno de los comuneros. - Que el valor del inmueble adjudicado, exceda del 80 por ciento del haber probable del adjudicatario. - Que el exceso no se pague de contado. - Que se inscriba esta hipoteca. Hay que tener presente que esta hipoteca es legal, solo en lo referente a su fuente que es la ley, pero debe de todas maneras inscribirse al igual que toda hipoteca. Fuentes de la obligación de constituir Hipoteca. La obligación de constituir una hipoteca puede tener su origen en: a) la voluntad de las partes. b) En una sentencia judicial. c) o en la ley. En estricto derecho, todas las hipotecas son convencionales, salvo el caso de excepción contemplado en el C. “Hipoteca judicial”: aunque su término no es correcto, pues pareciera que es el juez quien la constituye, señalemos que este tipo de hipoteca tiene su origen en una resolución judicial, siendo esa resolución la fuente de la obligación de constituir hipoteca. Esto es lo que sucede, por ejemplo, en el art.775, caso en el que existe una resolución judicial que ordena constituir una caución de conservación y restitución, pudiendo esta ser, prenda, fianza o hipoteca. En caso de otorgarse hipoteca, ella va a ser convencional al igual que toda hipoteca, pero la fuente de la obligación, es distinta, por ello es improcedente "hablar" de hipoteca judicial. ¿La declaración unilateral de voluntad puede ser fuente de la obligaciónd e constituir hipoteca? La mayoría de la doctrina estima que no lo es. Razones: - Los arts.2409 y 2411, hablan de "contrato" de hipoteca, consecuencialmente, se trata de una declaración bilateral de voluntad. - Los arts.2432 n.2 y 2433, también hacen referencia al carácter contractual de la hipoteca.

77 - Hay que recordar que la hipoteca es un derecho real y para adquirirlo, es necesaria la tradición. La tradición, requiere de un título, cual sería, en la especie, el contrato de hipoteca, y si para hacer la tradición (que es una convención), se requiere del acuerdo de voluntades, con mayor razón es necesario este acuerdo para constituir el título que va a servir de antecedente de ella. LA HIPOTECA COMO CONTRATO Características del contrato de Hipoteca En cuanto a las partes: puede celebrarse entre acreedor y deudor, o entre acreedor y un tercero. Lo primero es la regla general, pero no hay inconveniente de ninguna especie para que un tercero hipoteque un bien que le pertenece con el objeto de garantizar una deuda ajena, quedando muy en claro, que no contrae obligación alguna personal (art.2414 y 2430). En este caso, el acreedor tiene en su contra sólo la acción real derivada de la hipoteca, y que se ejerce en contra del inmueble. Si es el deudor quien constituye la hipoteca, el acreedor dispone de dos acciones: - Una acción personal contra el patrimonio del deudor y - Una acción real contra el inmueble constituido en hipoteca. 2.- Es un contrato unilateral Solamente resulta obligado el constituyente de la hipoteca, siendo su obligación, la de transferir al acreedor el derecho real de hipoteca. El acreedor no contrae obligación alguna. 3.- Es un contrato rio La hipoteca supone la existencia de una obligación principal cuyo cumplimiento asegura. Pero, como vimos anteriormente, no hay obstáculo a que la hipoteca se otorgue antes del contrato a que accede.(art.2413). 4.- Puede ser gratuito u oneroso Este es un aspecto que no es de fácil solución, hasta el punto que los autores ni siquiera entran en el análisis del problema. En efecto, partamos diciendo que esta calificación tiene una importancia puramente doctrinaria, ya que el único caso en que podría tener relevancia, es en el de la acción pauliana. Pero en esta acción, el legislador solucionó directamente el problema asimilando la hipoteca a los contratos onerosos.(art.2468). 5.- Es un contrato solemne No existe discusión, como tampoco la hay en orden a considerar que la solemnidad es la escritura pública (art.2409). Elementos del contrato de hipoteca 1.- El consentimiento En materia de consentimiento no se presentan mayores problemas ni novedades. Puede sí otorgarse este consentimiento por medio de mandatario, pero si se otorga de esta forma la facultad de hipotecar, requiere de mención expresa, ya que no está comprendida dentro de las facultades ordinarias del mandato. Sabemos que el contrato de hipoteca es solemne, entonces ¿el mandato para constituir hipoteca deberá ser también solemne? o, dicho de otro modo, ¿si el contrato encargado es solemne, se transmite esta solemnidad al mandato?

78 Durante bastante tiempo la Corte Suprema fue de esta opinión, sin embargo, hoy la doctrina mayoritaria estima que no es necesario que en este caso el mandato sea solemne, tomando como base lo que dispone el art.2123, disposición que nos indica la forma en que debe constituirse el mandato. La opinión que tenía la Corte Suprema se debía principalmente a que en aquella época se aceptaba la teoría de la ficción en materia de representación y era lógico que si el contrato encargado era solemne, el mandato también tenía que serlo. Hoy, sin embargo, no se acepta esta teoría, sino que la de la representación como modalidad de los actos jurídicos, con lo cual, tiene plena aplicación el art.2123. 2.- El objeto. En esta materia se aplica la regla general. Se ha planteado la pregunta en aplicación del art.1464, especialmente el N°3, si habría objeto ilícito en la constitución de una hipoteca sobre cosa embargada por decreto judicial. En realidad no habría tal conflicto ya que el sólo contrato no importa tradición-enajenación. Lo que no podría hacerse es la tradición del derecho real de hipoteca. 3.- La capacidad. Se siguen las reglas generales, debiendo tener presente el art.2414, que exige capacidad de enajenación (la hipoteca es un principio de enajenación). Respecto de los incapaces, la ley da algunas normas especiales: - La del art.255, para el hijo de familia. - la del art.393 para las personas sometidas a guarda. - La del art.1754 para la mujer casada en sociedad conyugal. Las cosas sobre las que recae la hipoteca La hipoteca recae como ya hemos dicho reiteradamente, generalmente sobre inmuebles, sin embargo ciertos bienes muebles pueden hipotecarse. Veamos esto más en detalle. Pueden darse en hipoteca: - Los inmuebles que se posean en propiedad (art.2418). Pueden hipotecarse los inmuebles por naturaleza y, al hipotecarse, quedan comprendidos en la hipoteca los inmuebles por adherencia y por destinación (art.2420). Lo que no puede pasar es que los inmuebles por adherencia y destinación pueden hipotecarse separadamente del inmueble a que acceden, esto por cuanto al constituirse un derecho real sobre ellos recuperan su calidad de muebles, pasando a ser muebles por anticipación. Puede hipotecarse la propiedad plena, la nuda y la fiduciaria, ya que el art.2418 no distingue. Si se hipoteca la nuda propiedad y vigente la hipoteca se produce la extinción del usufructo, la hipoteca se extenderá a la propiedad plena, porque, de acuerdo con el art.2421, la hipoteca se extiende a todos los aumentos y mejoras que reciba la cosa hipotecada.

79 La hipoteca de la propiedad fiduciaria está expresamente reglamentada en el art.757. 2.- Los inmuebles que se posean en usufructo (art.2418). Esta disposición, al decir que puede hipotecarse los inmuebles que se poseen en usufructo, induce a error porque pareciera indicar que lo que se hipoteca es el inmueble, cuando en verdad lo hipotecado es el derecho de usufructo. La constitución de la hipoteca sobre el usufructo no significa que por este solo hecho el usufructuario deje de percibir los frutos y pase a percibirlos el acreedor. El acreedor va a poder percibir los frutos sólo cuando ejerza su calidad de tal y embargue el usufructo. 3.- Pueden hipotecarse las naves. Está reglamentada en la Ley 3500 y sólo pueden hipotecarse la naves de más de 50 toneladas de registro. 4.- Pueden hipotecarse las aeronaves. Esto está reglamentada en el DL.1286 de 1975. 5.- Pueden hipotecarse los bienes futuros (art.2419). 6.- Pueden hipotecarse los bienes sobre los cuales se tiene un derecho eventual, limitado o rescindible (art.2416). En este caso, esos bienes se entienden hipotecados con las mismas condiciones y limitaciones a que está sujeto el derecho, por aplicación del principio de que nadie puede transferir más derechos de los que tiene. Por otra parte, el mismo art.2416 inc.2 nos dice que si el derecho está sujeto a una condición resolutoria, tendrá lugar lo dispuesto en el art.1491, esto es, que si se produce la resolución del contrato se va a extinguir la hipoteca, perjudicando al tercero sólo si la condición constaba en el título respectivo inscrito y otorgado por escritura pública. Entonces ¿la hipoteca de cosa ajena vale? Conforme a esta disposición si. Esto lo veremos enseguida. 7.- Pueden hipotecarse las cuotas del comunero sobre la cosa común. El riesgo se va a producir para el acreedor, como lo veremos más adelante, de ver a otro que el comunero que hipotecó su cuota adjudicarse el inmueble. 8.- Pueden hipotecarse la propiedad minera y los derechos de agua. La Hipoteca de cosa ajena No obstante que entre nosotros la regla general es la validez de los contratos sobre cosa ajena, se discute sobre si la hipoteca de cosa ajena es válida. Argumentos en contra El art.2414 establece que puede constituir hipoteca sobre sus bienes la persona que sea capaz de enajenarlos. Al utilizar la expresión "sus bienes", la ley nos estaría indicando que el constituyente debe tener el derecho de dominio de los bienes hipotecados. El art.2418 dice que pueden hipotecarse los bienes que se posean en propiedad o en usufructo.

80 Fundándose en ésta y en la anterior disposición, concluye que la hipoteca de cosa ajena adolecería de nulidad. Sin embargo, esta no es la opinión mayoritaria, quien sostiene que es válida. La hipoteca de cuota El art.2417 dice que un comunero puede hipotecar su cuota antes de la partición, es decir, durante la comunidad y para ver qué efectos se derivan de ello, hay que atender al resultado de la partición, porque si en la partición se adjudica al comunero el bien que se hipotecó, la hipoteca subsiste. Si el bien se adjudicó a otro u otros comuneros, se produce la caducidad de la hipoteca. Pero, aún en este caso, va a poder subsistir ésta siempre que los comuneros a quienes se adjudicó el inmueble den su consentimiento al efecto, consentimiento que deben dar por escritura pública de la cual se va a tomar razón al margen de la inscripción hipotecaria. Se ha discutido aquí si lo que se hipoteca es la cuota en la comunidad o la cuota en el inmueble. Pareciera que lo que se hipoteca es la cuota en el inmueble, porque la hipoteca recae sobre tal clase de bienes y la comunidad no es inmueble. Cosas a las cuales se extiende la hipoteca Debe tenerse en claro que la hipoteca no sólo comprende al bien raíz hipotecado en sí mismo, sino que se extiende a los inmuebles por adherencia, a los por destinación, a los aumentos y mejoras que experimente la cosa, a las rentas de arrendamiento que devengue el inmueble y a las indemnizaciones que deban pagar los aseguradores de dicho inmueble. - En cuanto a los inmuebles por destinación, debe considerarse que es requisito que estos pertenezcan al dueño del inmueble hipotecado, porque sino no tendrían el carácter de tales y no se verían afectados por la hipoteca. Los inmuebles por destinación (art.570) tienen este carácter por voluntad del dueño y tal como éste les confirió ese carácter, también puede quitárselos enajenándolos a un tercero, dejando desde ese momento de estar afecto a la hipoteca (art.2420). Pero esta facultad puede ejercitarla el dueño mientras el acreedor no haya embargado el inmueble, pues una vez hecho esto el inmueble queda totalmente inmovilizado en todas sus partes. - En cuanto a los inmuebles por adherencia quedan comprendidos en la hipoteca por la misma razón anterior (art.568). Lo que si puede hacer el dueño es enajenar o gravar separadamente estos inmuebles por adherencia en favor de un tercero, en cuyo caso pasan a ser muebles por anticipación(art.571), y quedan liberados de la hipoteca. - También comprende la hipoteca los aumentos que experimenta el inmueble (art.2421). - También comprende la renta de arrendamiento de los bienes hipotecados (art.2422) y la indemnización debida a los aseguradores del inmueble en caso de que este sufra el siniestro para cuyo evento fue asegurado. En materia de seguros, el c.com. establece a este respecto una subrogación entre el monto del seguro y la especie asegurada, de tal modo que si ésta sufre el siniestro, ella va a ser subrogada por la indemnización que pague el asegurador. Adquisición del derecho real de hipoteca El derecho real de hipoteca puede adquirirse por: 1.- Tradición, 2.- Prescripción, 3.- Sucesión por causa de muerte,

81 4.- Cesión, 5.- Subrogación en el crédito hipotecario. Análisis somero de cada uno de ellos - Por tradición Como ya lo advertimos en su momento, se verifica ésta mediante la inscripción del título en el Registro de hipotecas y gravámenes del Conservador de Bienes Raíces de la comuna o agrupación de comunas en que esté ubicado el inmueble (arts.670, 686, 2410 CC y 32, 52 N.1 y 54 Reglamento). Esta inscripción debe reunir los requisitos del art.2432 y 81 Reglamento. Individualización del acreedor y deudor, sean personas naturales o jurídicas. Es menester hacer referencia al título, es decir, al contrato por el cual se constituyó la hipoteca y el archivo en que dicho contrato se encuentra. Individualización del bien raíz hipotecado. Si la hipoteca ha sido limitada a una determinada suma, ello deberá ser especificado indicándose la cantidad a que fue limitada. Fecha de la inscripción y firma del Conservador de Bienes Raíces. Esta exigencia es esencial, su omisión acarrea la nulidad porque, al no consignarse la fecha, no se podría establecer el orden de prelación si hubieren varias hipotecas sobre el mismo bien. El art.2433 deja claramente establecido que el único requisito cuya omisión trae consigo la nulidad de la inscripción es la fecha de ésta y la firma del Conservador. La omisión de los demás no produce nulidad, siempre que mediante la inscripción misma o del contrato respectivo puedan llegar a conocerse las menciones que falten en la inscripción. 2.- Por prescripción Hemos señalado también que la hipoteca de cosa ajena es válida, pudiendo adquirirse por prescripción en el caso en que se inscriba ésta (arts.689, 715, 2512, 2513). La sentencia que declara la prescripción también debe inscribirse en el Registro Conservatorio para que produzca efectos respecto de terceros (art.52 Reglamento). 3.- Por sucesión por causa de muerte La hipoteca tiene carácter rio a un crédito y los herederos del acreedor que ha fallecido van a adquirir el crédito de dicho acreedor (lo principal) por sucesión por causa de muerte y, conjuntamente con éste, adquirirán el derecho rio que lo garantiza (hipoteca). Los herederos adquieren estos derechos ipso jure, sin necesidad de inscripción en el Registro. 4.- Por cesión del crédito hipotecario La cesión de un crédito comprende también las cauciones que lo garantizan; consecuencialmente, si el crédito estaba garantizado con hipoteca, también ésta va a quedar comprendida en la cesión (art.1906). Esta es una aplicación del principio de que lo rio sigue la suerte de lo principal. La mayor parte de la doctrina piensa que la hipoteca pasa del cedente al cesionario por el solo hecho de la cesión del crédito, sin necesidad de practicar una nueva inscripción.

82 Sin embargo, el prof. Rafael Mery no comparte esta opinión, estimando que debe hacerse una nueva inscripción a nombre del nuevo acreedor. Sostiene como fundamento que es claro que la cesión de un crédito comprende también la de sus rios, pero señala que sus rios deben necesariamente cumplir con los estatutos que le son propios y particulares y, por lo tanto, si el crédito está caucionado con hipoteca, ésta debe cumplir con su estatuto jurídico, el cual exige la inscripción para la tradición del derecho real de hipoteca. Agrega que el hecho de que un derecho sea rio no le hace perder su naturaleza propia, dice que el crédito que es lo principal, es un derecho personal y la hipoteca que es lo rio, es un derecho de carácter real, por lo que debe sujetarse a su propio estatuto que exige la inscripción para su tradición. El prof. Mery añade que la cesión de créditos reglamenta la tradición del derecho personal y acá estamos en la cesión del derecho real de hipoteca. 5.- Por la subrogación en el crédito hipotecario LA subrogación traspasa al acreedor nuevo todos los derechos, privilegios o acciones que tenía el primitivo deudor, por ello, el nuevo acreedor, junto con el crédito, adquiere la hipoteca que lo garantiza (arts.1610 y 1612). EFECTOS DE LA HIPOTECA - Respecto del dueño de la cosa hipotecada: En cuanto a sus derechos, hay que distinguir: A) Antes de que el acreedor ejercite la acción hipotecaria. En este caso, no obstante haberse constituido la hipoteca, el propietario conserva todos los atributos o facultades que le da el dominio. Parece un poco extraño que el dueño conserve la facultad de disponer de la cosa hipotecada, pero ello es tan claro que el art.2415, le confiere este derecho, y señala, además, que se puede ejercer esta facultad no obstante cualquier estipulación en contrario. Así, si se establece una hipoteca sobre un inmueble, y al mismo tiempo se conviene una prohibición de gravar y enajenar, el constituyente de la hipoteca no se va ver impedido por esta cláusula de no enajenar, de poder disponer del inmueble. Ahora, la pregunta es: ¿Por qué el legislador ite en el art.2415, que se puedan enajenar o gravar los bienes gravados con hipoteca, no obstante cualquier estipulación en contrario? La razón es que la enajenación o gravamen no perjudica al acreedor hipotecario, porque si se enajena el bien gravado con hipoteca, el acreedor tiene derecho para perseguir la finca de manos de quien se encuentre. Y, si se constituye una nueva hipoteca sobre el inmueble, tampoco perjudica al acreedor, porque estas prefieren entre sí según el orden de sus fechas. Así, el primer acreedor hipotecario tendrá preferencia para pagarse respecto de los posteriores. Desde otro punto de vista, el acreedor hipotecario está obligado a respetar los arrendamientos que afecten al inmueble hipotecado, siempre que los contratos de arrendamiento cumplan dos condiciones: - Que el contrato de arrendamiento conste en escritura pública. - Que esté inscrito con anterioridad a la constitución de la hipoteca art.1965 inc.2.

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Si no se cumplen los requisitos, el acreedor no está obligado a respetar el contrato de arrendamiento, es decir, antes que el acreedor ejerza la acción hipotecaria, el propietario dispone de todas las facultades inherentes al dominio. Pero sólo puede ejercitarlas en términos tales que ello no implique un menoscabo de la garantía, porque si el ejercicio del derecho por parte del dueño, implicare un menoscabo de la garantía, la ley confiere ciertos derecho al acreedor en el art.2427. Esta norma se aplica cuando el inmueble se pierde o deteriora materialmente o jurídicamente. La pérdida o deterioro puede deberse a hecho o culpa e incluso a caso fortuito. B) Derechos del dueño depués que el acreedor ejercita la acción hipotecaria. El acreedor hipotecario ejercita la acción embargando el bien hipotecado y desde ahí, cesa la facultad del propietario de gozar y disponer del inmueble y sus rios (art.1964 N°3). 2.- Respecto del acreedor hipotecario Derechos del acreedor hipotecario Decíamos en un comienzo que la hipoteca da al acreedor hipotecario tres derechos fundamentales: - Derecho de venta. - Derecho de persecución. - Derecho de preferencia. A.- Derecho de venta (art.2424). El acreedor hipotecario tiene sobre la cosa hipotecada, los mismos derechos que el acreedor prendario sobre la prenda. El acreedor hipotecario dispone de dos acciones: Una acción personal en contra del deudor. Esta se hace valer sobre todos los bienes del deudor, es decir, sobre todo su patrimonio. Una acción hipotecaria, que se hace valer sólo respecto del inmueble gravado con hipoteca. Características de la acción hipotecaria - Cuando la acción hipotecaria se dirige en contra del deudor propiamente tal, ella se confunde con la acción personal. - Se presenta la diferencia entre ambas acciones cuando la acción hipotecaria se hace valer contra el tercer poseedor de la finca hipotecada. - La acción hipotecaria puede tramitarse según el procedimiento ordinario o según el procedimiento ejecutivo. - En juicio ejecutivo, la obligación debe constar en un título ejecutivo (art.434.C.) - La acción hipotecaria es siempre real; emana de un derecho real. - Es siempre inmueble: recae sobre inmuebles. - Se dirige contra el actual poseedor del inmueble hipotecario, sea o no el deudor principal.

84 Generalidad del juicio hipotecario. Para realizar el inmueble hay que sacarlo a remate. Las reglas se encuentran en el juicio ejecutivo. Con el producto del remate se le paga al acreedor. Se produce una especie de subrogación entre lo obtenido en el remate con la finca hipotecada. Así, el producto del remate reemplaza al inmueble y se paga al acreedor. Para establecer una base de valor del inmueble en el remate, este debe tasarse. Se considera como tasación para estos efectos el valor de su avalúo fiscal para la contribución de los bienes raíces, salvo que se solicite que se efectúe otra por peritos. El precio del remate, normalmente se paga de contado, salvo lo estipulado en las bases del remate al respecto. Cumpliéndose ciertas condiciones, si no hay posturas en el remate, el inmueble se lo puede adjudicar el acreedor, quien puede optar entre esta adjudicación o que se le saque nuevamente a remate pero con un precio inferior. B.- Derecho de Persecución Mientras el inmueble hipotecado permanece en poder del deudor, la acción hipotecaria se confunde con la acción personal. Pero si el inmueble hipotecado pasa a manos de un tercero, aparece con claridad la acción hipotecaria porque contra ese tercero no se puede ejercer la acción personal. A su respecto nace para el acreedor el derecho de persecución (art.2428) y la acción hipotecaria pasa a llamar acción de desposeimiento que se ejerce en “juicio de desposeimiento contra terceros poseedores de la finca hipotecada”. Son terceros poseedores todos aquellos que tienen el dominio o posesión del inmueble hipotecado sin haberse obligado personalmente al cumplimiento de la obligación. El caso más claro es el del tercero que adquiere el inmueble gravado con hipoteca. En cuanto a la persona que hipoteca un inmueble propio para garantizar una deuda ajena, puede encontrarse en dos situaciones según si se ha obligado o no personalmente a la deuda: Si no se obliga personalmente a la deuda, es un tercer poseedor y en su contra procede el derecho de persecución. Si se ha obligado personalmente a la deuda, para la cual, según el 2414 y 2430 inc.1, se requiere pacto expreso, no es un tercero poseedor, debiendo perseguírsele igual que al deudor principal Caso del fiador hipotecario No es tercer poseedor porque se obliga personalmente a la deuda. La característica del tercer poseedor es que él, no se obliga personalmente a la deuda. El tercer poseedor no puede oponer el beneficio de excusión, ya que el art.2429, le niega esta posibilidad. Fuera de los casos corrientes de extinción de hipoteca, el derecho de persecución cesa si existe purga de la hipoteca y en casos de expropiación por causa de utilidad pública. Algunas generalidad sobre la acción de desposeimiento La acción de desposeimiento es la misms acción hipotecaria pero dirigida contra del tercer poseedor del inmueble hipotecado.

85 Si el deudor es personal, habrá que analizar la naturaleza del título para determinar el procedimiento a seguir en su contra. Tratándose de acción de desposeimiento, existe un procedimiento especial (art.758 a 763 C). Características de la acción de desposeimiento - Esta acción es inmueble (art.580). - En el procedimiento usado para entablar la acción de desposeimiento el acreedor tiene que notificar al tercer poseedor de la finca hipotecada. El requerimiento se practica a través del mandamiento de desposeimiento. El tercer poseedor tiene un plazo de 3 días sea para pagar la deuda o abandonar la finca o no hacer nada. Diferentes situaciones procesales 1.- Si requerido paga la deuda, se subroga en los derechos del acreedor (art.2429). 2.- Si requerido abandona el inmueble (poniéndolo a disposición del tribunal antes de que haya vencido el plazo de 10 días contados desde la notificación de la demanda) el tercer poseedor se lo libera de toda responsabilidad. El tribunal lo sacará a remate y con su producido pagará al acreedor. Este abandono no constituye dación en pago, no hay transferencia de dominio. El acreedor en este juicio ejecutivo lo que demanda es el desposeimiento, es decir, que el tercero abandone la finca. Otra cosa es que el tercero pague la deuda a la que sabemos no se haya personalmente obligado, pero puede hacerlo y en ese caso evita la venta y remate del inmueble subrogándose en los derechos del acreedor. El deudor va a tener que indemnizar al tercero que abandona la finca o que es desposeído de ella (Art.2429.inc.final). C.- Derecho de preferencia La hipoteca es un crédito de tercera clase, su preferencia es especial y recae sobre el inmueble hipotecado. Así, si el valor del inmueble hipotecado no alcanza para pagar el total de la deuda, el saldo insoluto va como valista o sea quinta clase (art.2490). Si hay varias hipotecas sobre un mismo inmueble ellas prefieren por el orden de sus fechas y las de una misma fecha por el orden material de las inscripciones. Extinción de la hipoteca Al igual que la prenda la hipoteca se extingue: - Por vía consecuencial o - Por vía principal. a.- Por vía consecuencial. Cuando se produce la extinción de la obligación principal, se extingue también la hipoteca , por el principio de lo rio. Puede darse el caso de que extinguiéndose la obligación principal, subsiste la hipoteca, ya lo habíamos enunciado cuando hay novación de la obligación principal y reserva de hipoteca. (art.1964). b.- Por vía principal.

86 Cuando no obstante subsistir el crédito que garantiza la hipoteca, ella desaparece, produciéndose su extinción por uno de los modos de extinguir del art.1567. De la renuncia, purga, cancelación y posposición de la hipoteca. 1.- Renuncia de la hipoteca El acreedor puede renunciar a la hipoteca. Sabemos que la renuncia tiene un efecto relativo, si lo renunciado es solamente la hipoteca, la obligación principal subsiste porque el principio es que lo rio sigue la suerte de lo principal, pero no al revés, es decir, si se renuncia a la hipoteca, no por ello se renuncia a la obligación principal. Requisitos - La renuncia debe hacerse por escritura pública. - Es procedente sólo en caso que el acreedor tenga capacidad para enajenar. art.2434. 2.- Purga de la Hipoteca Es una situación especial que consiste en la extinción de la Hipoteca y se produce cuando el inmueble es sacado a remate en pública subasta ordenada por el juez, con citación de los acreedores hipotecarios y habiendo transcurrido el término de emplazamiento al verificarse el remate. Si con el producido no se obtiene lo suficiente para pagar a todos los acreedores hipotecarios, se extinguen las hipotecas respecto de los que no alcanzaron a pagarse. En otras palabras se produce la extinción de la hipoteca sin haberse extinguido la obligación principal. Lo anterior ocurre cuando un inmueble esté gravado con varias hipotecas y que, al rematarse, no alcance para pagar a todos los acreedores hipotecarios, los acreedores hipotecarios que alcanzaron a pagarse con el producto del remate, verán extinguidas las hipotecas, pero en este caso la causal de extinción es precisamente el haberse pagado la obligación que caucionaban. Pero las que no alcanzaron a pagarse, si se cumplen los requisitos de la ley, también se extinguen, y es precisamente respecto de éstas que se ha producido la Purga de la Hipoteca (art.2428). Estos acreedores hipotecarios cuyas hipotecas se extinguieron por la purga, mantienen su acción personal contra el deudor para hacer efectivo su crédito en otros bienes o a la espera que mejore de fortuna. La Purga de la Hipoteca es en el fondo un beneficio para el adquirente de un inmueble hipotecado en pública subasta. Requisitos de la purga a.- Que se haya verificado la venta en pública subasta El tercero debe haber adquirido el inmueble en pública subasta ordenada por el juez. Se requiere que esta pública subasta se produzca como consecuencia de un juicio. Si no es así, entonces no procede la purga de la hipoteca. ¿Que pasa si no se presentan postores a la subasta? El acreedor puede pedir: a.- Que se le adjudique el bien hipotecado por los 2/3 de la tasación.

87 b.- Que se reduzca prudencialmente por el tribunal el avalúo aprobado (que no puede ser inferior a 1/3 de la tasación). Si el acreedor hipotecario es de primer grado y pide que se adjudique el inmueble no hay problema se produce la purga de la hipoteca. La dificultad se presente si quien pide la adjudicaciónes uno de grado posterior. Habrá que preguntarse qué sucede con las hipotecas de grado inferior ¿se produce o no la purga de la hipoteca? Si la adjudicación operó en favor de otro acreedor, la purga de la hipoteca no se produce, ello por lo dispuesto en el Art.492.C, el que establece un derecho de opción a los acreedores de grado anterior a aquel que favorece el remate: o pagarse con el producto del remate; o mantener sus hipotecas. b.- Que se haya verificado la notificación de los acreedores hipotecarios El art.2428 dice expresamente que para que se produzca la purga de la hipoteca, se requiere la citación (notificación) personal de los acreedores. Ella tiene por objeto poner en conocimiento que se realizará el remate, para que tomen las providencias necesarias para que se obtenga buen precio y con ello puedan pagarse sus créditos. Es importante señalar que debe notificarse a todos los acreedores, tanto de grado anterior como posterior a aquel que produce el remate. Puede suceder que sacada la finca a remate, ésta no se venda, por ej. por falta de postores. En este caso, si vuelve a sacarse a remate el inmueble fijándose día y hora al efecto, habrá que citar nuevamente a los acreedores hipotecarios. La segunda citación no es necesaria que sea personal ya que puede ser por cédula o por el estado (más usado). c.- Se requiere que haya transcurrido el término de emplazamiento Art.2428. Este art. es oscuro en su redacción, pues parece que se refiere a que entre la notificación y la fecha de la subasta debe transcurrir un término "igual" al de emplazamiento. Se refiere al del juicio ordinario. Si se produce la subasta, el precio debe ser consignado a la orden del tribunal correspondiente, y con dicho valor, los acreedores serán pagados en el orden de prelación. ¿Qué pasa si no se cita oportunamente a los acreedores? Obviamente no hay purga de hipoteca. Las hipotecas subsisten. Al subsistir la hipoteca también subsiste el derecho de perseguir la finca de manos del tercero adquirente. La parte que subastó el inmueble, se subroga en los derechos de los acreedores (art.1610), de tal suerte que si se saca nuevamente a remate por los acreedores hipotecarios no pagados, el subastador se va a pagar con el precio de esa finca, de las hipotecas que pagó; perderá el inmueble pero no el precio pagado por él. En materia de purga de hipoteca, el C, en el art.492, introdujo modificaciones "si por un acreedor de grado posterior, se persigue la hipoteca contra el deudor personal que la posea, el o los acreedores de grado preferente citados según el art.2428 CC, pueden, o exigir el pago de sus créditos con el producto del remate según sus grados o , conservar sus hipotecas sobre la finca, siempre que sus créditos no estén devengados".(ver C). Esta norma no altera el que deba citarse a todos los acreedores hipotecarios, porque la modificación consiste en que los acreedores de grado preferente puedan optar: entre pagarse de sus créditos con el producto de la subasta o, conservar sus hipotecas.

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Esta facultad no le corresponde a los acreedores de grado posterior, a quienes se paga con el producto del remate. Para ejercer este derecho de opción, los acreedores de grado preferente deben manifestar su voluntad, si nada dicen se estima que optan por pagarse con el precio de la subasta. Para que tenga aplicación esta norma y para que proceda este derecho de opción, algunos autores estiman que deben concurrir 2 condiciones, siendo en realidad solo una: 1.- Que se persiga la finca contra el deudor personal que la posea, por consiguiente, no tendría lugar si se persigue en contra de un tercero poseedor. Sin embargo, esto no es correcto. Si bien así surge del tenor literal del art.492 inc.1º, el art.762 agrega que lo señalado en el art.492 se aplicará también al caso en que se persiga la finca hipotecada en contra de terceros poseedores. 2.- Que los créditos no sean exigibles. Los acreedores de grado preferente, pueden optar entre conservar sus hipotecas siempre que su crédito sea exigible. Si no lo es, sólo puede demandar el pago con el producto de la subasta. Cancelación de la hipoteca Esta no es una forma de extinguirla, sino que es consecuencia de su extinción. Puede cancelarse la hipoteca de 3 formas : Convencional: acreedor y deudor de común acuerdo cancelan la hipoteca, ejemplo cuando el deudor pagó la obligación principal. Resolución judicial, por ejemplo, cuando se expropia un inmueble por causa de utilidad pública. Aquí el deudor puede demandar en juicio ordinario para obtener la cancelación. También se cancela por resolución judicial cuando se declara la nulidad de la hipoteca o cuando se produce la purga de la hipoteca. Posposición de la hipoteca Consiste en un acto por el cual un acreedor hipotecario consciente en que la hipoteca de grado posterior a la suya pase a ser preferente. Esta posposición tiene que hacerse por escritura pública y se requiere una nueva inscripción (no basta la anotación marginal).

2.- Sociedad conyugal. istración de la sociedad conyugal y de los bienes de la mujer. Disolución de la sociedad conyugal. Renuncia a los gananciales. El patrimonio reservado de la mujer casada. Liquidación de la sociedad conyugal. El beneficio de emolumentos. REGIMEN DE SOCIEDAD CONYUGAL. Puede definirse como la sociedad de bienes que se forma entre los cónyuges por el hecho de contraer matrimonio y a falta de pacto en contrario (arts. 135 y 1718)

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Diferencias entre la sociedad conyugal y la sociedad común. Las diferencias principales son las siguientes: a) La sociedad conyugal no nace, como la común, de la voluntad de las partes, sino de la ley y por el hecho de contraer matrimonio, salvo pacto en contrario (art. 1718). b) La sociedad conyugal sólo puede existir entre los cónyuges y termina ipso facto, si muere uno de ellos. La sociedad corriente puede continuar en cambio con los herederos de uno de los socios fallecido, si así se hubiere pactado. En la sociedad conyugal, muerto uno de los cónyuges, se forma una comunidad entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del difunto. c) La sociedad común no puede pactarse a título universal, es decir, no puede comprender todo el patrimonio de una persona (art. 2056). Por el contrario, el mismo artículo autoriza la sociedad de ganancias a título universal entre cónyuges. d) En la sociedad conyugal, la mujer puede renunciar anticipadamente a los beneficios que dicha sociedad produzca (gananciales) sin que por ello la sociedad deje de existir. Lo anterior no es isible en la sociedad común, en la cual la participación en los beneficios es tan esencial que sin ella no hay sociedad. e) En la sociedad común, cada socio debe poner o prometer poner algo en común (art. 2055); la sociedad conyugal no necesita estipulación de aportes ni tampoco hacer aporte alguno. f) En las sociedades de personas usualmente los beneficios se reparten a prorrata de los aportes; en la sociedad conyugal, los gananciales se dividen por mitades, cualquiera sea el monto de los aportes y aunque alguno de los cónyuges no haya aportado nada (art. 1774). g) En las sociedades de personas, por regla general todos los bienes de los socios responden de las obligaciones sociales (no acontece lo anterior, si se trata de una sociedad de responsabilidad limitada); en la sociedad conyugal, sólo el marido responde ilimitadamente. La mujer no responde sino hasta la concurrencia de su mitad de gananciales y sólo con sus bienes propios cuando reporta beneficios del acto o contrato (arts. 1777 y 1778). Si la mujer renuncia a los gananciales, cesa su responsabilidad. h) En la sociedad común y salvo estipulación en contrario, todos los socios istran con iguales facultades; en la sociedad conyugal, sólo istra el marido, con amplias facultades, sin perjuicio de ciertas limitaciones para ejecutar o celebrar determinados actos o contratos. i) En la sociedad común, el patrimonio social es distinto al patrimonio de los socios individualmente considerados. En la sociedad conyugal, el patrimonio de la misma se confunde con el patrimonio del marido, de tal forma que éste es, respecto de terceros, dueño de los bienes sociales (art. 1750). La sociedad conyugal no es copropiedad.

90 En el ámbito del derecho francés, numerosos tratadistas (Planiol y Ripert, Josserand), sostienen que la sociedad conyugal es una copropiedad especial caracterizada porque la cuota de cada cónyuge no es transferible mientras ella dura y no puede pedirse su división sino en los casos señalados en la ley. Entre nosotros, como apunta Rossel, esta teoría de la copropiedad no tiene asidero, porque ella supone dos personas que tienen iguales derechos sobre un bien común. El art. 1752 niega a la mujer, mientras dure la sociedad conyugal, todo derecho sobre los bienes sociales. Por su parte, el art. 1750 establece que el marido es, respecto de terceros, el único dueño de estos bienes, durante la vigencia de la sociedad. Estos principios excluyen la idea de una comunidad o copropiedad sobre los bienes sociales. DE LA ISTRACION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. CLASIFICACION. Corresponde al marido, como jefe de la sociedad conyugal, la istración de los bienes sociales y los de la mujer, sujeto a las limitaciones que estudiaremos (art. 1749, 1º. Esta istración se denomina "ordinaria". Cabe indicar que la Ley número 18.802, al modificar el art. 145 (actual art. 138), introdujo una situación novedosa: excepcionalmente, la mujer tendrá a su cargo la istración ordinaria, cuando el impedimento del marido no fuere de larga e indefinida duración. En contraposición a la anterior, existe la istración "extraordinaria", que se produce cuando es nombrado un curador al marido, que entra a istrar los bienes sociales. Tal curador puede o no ser la mujer, de manera que la istración extraordinaria no se caracteriza porque necesariamente istre la mujer, sino porque en lugar del marido, istre su curador. DE LA ISTRACION ORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. I.- ISTRACION ORDINARIA DE LOS BIENES SOCIALES. 1.- Facultades que corresponden al marido. Sus facultades de istración sobre los bienes sociales son amplias, sin perjuicio de requerir en numerosos casos de la autorización de la mujer para realizar ciertos negocios jurídicos. La mujer, por sí sola, no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales. Los bienes muebles de toda especie, salvo los derechos hereditarios de la mujer, quedan entregados a la omnipotencia istrativa del marido, quien además ejercerá los derechos que le correspondan a la mujer que siendo socia de una sociedad civil o comercial, se casare, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 150 (art. 1749, 2º).

91 2.- Limitaciones impuestas por la ley a la istración del marido. El marido necesita autorización de la mujer para los siguientes efectos: a) Para enajenar los bienes raíces sociales. La limitación se refiere a las enajenaciones voluntarias y no a las decretadas por la justicia en juicios ejecutivos o de quiebra. b) Para gravar dichos bienes con hipoteca, censos o servidumbres u otros gravámenes reales. c) Para prometer enajenar o gravar los bienes raíces sociales. d) Para enajenar o gravar los derechos hereditarios de la mujer. e) Para donar bienes sociales, salvo que se trate de donaciones de poca monta, atendidas las fuerzas del haber social. f) Para arrendar o ceder la tenencia de los bienes raíces sociales urbanos por más de cinco años, y los rústicos por más de 8 años, incluidas las prórrogas que hubiere pactado el marido. g) Para obligar los bienes sociales, constituyéndose avalista, codeudor solidario, fiador u otorgar cualquier otra caución respecto a obligaciones contraídas por terceros. Sin esta autorización, el marido obliga solamente sus bienes propios. No debemos circunscribir el numeral a las cauciones personales, pues el Código alude a “cualquier otra caución”, de manera que también debemos incluir las prendas. Formas y requisitos de la autorización. a) La autorización de la mujer puede ser expresa o tácita. b) La autorización expresa, es siempre solemne, debiendo constar por escrito y por escritura pública, si el acto que autoriza exige esa solemnidad. Debe además ser específica, es decir, no es idónea una autorización otorgada en forma general y de manera anticipada. c) La autorización tácita resulta de la intervención de la mujer, directa y de cualquier modo en la celebración del acto. Se sostiene que la simple comparecencia de la mujer, cualquiera sea la calidad en que interviene, constituye autorización tácita. La mujer también puede prestar su autorización por mandatario. El mandato deberá ser especial y constar por escrito o por escritura pública, según sea la naturaleza del acto que se autoriza. Forma de suplir la autorización de la mujer. La autorización de la mujer puede ser suplida por la justicia, en los casos siguientes: a) Cuando la mujer se niega a prestarla, sin justo motivo. b) Cuando la mujer se encuentra impedida de prestarla, como acontece por su menor edad, demencia, o su ausencia real o aparente u otro impedimento, si de la demora se siguiere perjuicio a la sociedad conyugal. En el caso de negativa injustificada de la mujer, el juez dará la autorización previa audiencia a la que será citada ésta, lo que implica que debe ser notificada y oída en el respectivo proceso.

92 La citación sólo es necesaria en caso de negativa de la mujer y no cuando la justicia autoriza al marido por impedimento de la mujer. Sin embargo, la autorización de la mujer para que se donen bienes sociales, no puede ser suplida por el juez. La negativa de ésta impide la donación. Sanción a la falta de autorización. Hay que distinguir: 1º si el marido enajena o grava bienes raíces sociales o promete enajenar o gravar sin autorización de la mujer: La falta de autorización ocasiona la nulidad relativa del acto o contrato realizado por el marido, pues se infringe una formalidad habilitante. La acción prescribe en el plazo de 4 años, contados desde la disolución de la sociedad conyugal. Si la mujer o sus herederos fueren incapaces, el cuadrienio empezará a correr desde que cese la incapacidad. Con todo, en ningún caso se podrá pedir la declaración de nulidad, pasados 10 años desde la celebración del acto o contrato. (art. 1757). 2º Si el marido constituye una caución personal o real sobre muebles para garantizar obligaciones de terceros sin obtener la autorización de la mujer, la sanción consiste en que sólo resultarán obligados sus bienes propios, no pudiendo hacerse efectiva la caución en los bienes sociales (art. 1749, 5º). En otras palabras, la caución será inoponible a la sociedad conyugal. 3º A su vez, si se arrienda o se cede la tenencia de un bien raíz por un plazo que exceda los máximos establecidos por el art. 1749, sin autorización de la mujer, el contrato será inoponible a la mujer en el exceso (artículos 1756, 1º y 1757, 1º). Intervención de la mujer en el manejo de los bienes sociales. Aparte de la autorización que debe prestar la mujer en los actos precedentemente indicados, actúa ella por sí sola en los siguientes casos: a) Puede disponer de los bienes sociales, por causa de muerte (art. 1743). Si en la liquidación de la sociedad conyugal la especie legada se adjudica a los herederos del testador, el asignatario podrá reclamarla en especie; si se adjudica al otro cónyuge, el asignatario sólo podrá reclamar su valor. Este artículo constituye una excepción al art. 1107, que establece que el legado de cosa ajena no vale. b) La mujer sólo puede comprometer los bienes sociales cuando actúa con mandato general o especial del marido; si actúa a nombre propio, no obliga al marido respecto de terceros (art. 1751 en relación al art. 2151). c) La mujer obliga los bienes sociales, cuando actúa conjuntamente con su marido o se constituye en fiadora o en codeudora solidaria con el marido (art. 1751, 3º). d) La mujer obliga a los bienes sociales, cuando compra al fiado bienes muebles destinados al consumo ordinario de la familia hasta concurrencia del beneficio que ella hubiere obtenido del acto. Queda comprendido

93 dentro de este beneficio, el de la familia común, en la parte en que de derecho haya ella debido proveer a las necesidades de ésta (art. 137). e) Compromete finalmente la mujer los bienes sociales, cuando por impedimento del marido, que no sea de larga e indefinida duración, asume la istración ordinaria de los bienes sociales, los propios del marido y de los suyos que istre el marido, a fin de evitar los perjuicios que se sigan de la demora, actuando autorizada por el juez con conocimiento de causa (art. 138, 2º, antiguo art. 145). BENEFICIOS Y/O VENTAJAS DE LA MUJER CASADA BAJO REGIMEN DE SOCIEDAD CONYUGAL a) La mujer puede impedir los actos de mala istración o de istración fraudulenta, solicitando la separación judicial de bienes. Además, la Ley número 19.335, modificó el art. 155, permitiendo a la mujer pedir la separación de bienes, ante el riesgo inminente del mal estado de los negocios del marido, a consecuencia de especulaciones aventuradas o de una istración errónea o descuidada. En este caso, el marido podrá sin embargo oponerse a la separación, caucionando suficientemente los intereses de la mujer. b) Disuelta la sociedad conyugal, la mujer goza del llamado "beneficio de emolumento", en virtud del cual sólo responde de las deudas sociales hasta concurrencia de lo que recibe por gananciales (art. 1777). c) La mujer puede renunciar a los gananciales y con ello, no responder de ninguna deuda social (arts. 1781 a 1785). d) La mujer se paga antes que el marido de las recompensas que le adeude la sociedad, y este crédito aún puede hacerlo efectivo en los bienes propios del marido. e) La mujer goza de un crédito privilegiado de cuarta clase para perseguir la responsabilidad del marido, que le permite pagarse con preferencia a los acreedores valistas, con los bienes sociales y los de su marido. f) La ley ha excluido de la istración del marido, ciertos bienes que por su naturaleza deberían ser sociales, sometiéndolos a un estatuto especial: ellos son los bienes que forman el patrimonio reservado de la mujer y los demás bienes respecto de los cuales la ley la considera separada de bienes. g) Disuelta la sociedad conyugal, la mujer puede perseguir criminalmente a su marido por los actos dolosos de su istración, que constituyan delito; puede perseguir también civilmente la nulidad de los actos simulados o aparentes que el marido hubiera realizado para perjudicarla; y le corresponde ser indemnizada por los perjuicios que se le ocasionaren por los delitos o cuasidelitos cometidos por el marido durante la istración. ISTRACION ORDINARIA DE LOS BIENES PROPIOS DE LA MUJER Y DEL MARIDO. 1.- Facultades del marido en relación con sus bienes propios.

94 Conserva las mismas facultades que tenía sobre dichos bienes siendo soltero, con una salvedad: los frutos de esos bienes ingresan al haber social y quedan sujetos a las limitaciones de istración que se han señalado. 2.- Facultades de istración del marido en relación con los bienes propios de su mujer. Conforme a lo dispuesto en el art. 1749, el marido también istra ordinariamente los bienes propios de su mujer. La mujer conserva el dominio, pero no tiene facultades de istración. Las características de esta istración, podemos sintetizarlas en la siguiente forma: a) El marido istra estos bienes con menos facultades que los bienes sociales, pero siempre con mayores que las de un común.. b) Aun cuando la ley confiere al marido la facultad de istrar los bienes de su mujer, esta facultad no es de orden público y puede modificarse antes y durante el matrimonio. c) Durante el matrimonio, los terceros pueden alterar este régimen de istración, haciendo donaciones a la mujer o dejándole una herencia o legado con la condición expresa de que no istre el marido (art. 166). d) El marido también puede facultar o autorizar a su mujer, para que istre sus bienes propios, en todo o en parte. e) En caso de negativa injustificada del marido a realizar un acto que tenga por objeto alguno de los bienes de la mujer que istra, ésta podrá recurrir a la justicia, para que se la autorice a actuar por sí misma. f) El marido istra los bienes propios de la mujer, pero en opinión de Rossel no es usufructuario de los mismos.

Actos de istración que el marido no puede ejecutar por sí solo. Hay ciertos actos o contratos que el marido no puede ejecutar o celebrar por sí solo, y que necesitan, para su validez, del consentimiento de la mujer o de la autorización de la justicia. Son ellos los siguientes: a) Enajenación y gravamen de ciertos bienes muebles. Conforme a lo dispuesto en el art. 1755, el marido no puede enajenar los bienes muebles de la mujer, que esté o pueda estar obligado a restituir en especie, sin el consentimiento de la mujer o de la justicia cuando la primera se encuentra imposibilitada para prestarlo. La justicia puede suplir la autorización de la mujer, cuando ella está imposibilitada de prestarla por demencia, ausencia o enfermedad; pero si la mujer niega su autorización, la justicia no podrá suplirla. En efecto, nada dice el art. 1755 en cuanto al caso de que la mujer niegue su autorización, careciendo por ende el juez de texto legal que le permita otorgar una autorización subsidiaria.

95 Se requiere también la autorización de la mujer, para constituir gravámenes sobre estos bienes. La sanción por la falta de autorización de la mujer o de la justicia cuando proceda, será la nulidad relativa del acto o contrato. b) Enajenación y gravamen de los bienes inmuebles. El marido no puede enajenar ni gravar los bienes inmuebles de la mujer, sin su consentimiento expreso y específico. (art. 1754, 2§) la mujer destinados a la subrogación en las capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio. * Requisitos para proceder a la enajenación de los bienes raíces de la mujer. Para que el marido enajene o grave los bienes raíces de la mujer, requiere de su consentimiento (hasta la entrada en vigencia de la Ley Nº 18.802, requería además de la autorización de la justicia, exigencia que se suprimió, considerando la plena capacidad de la mujer). Dicho consentimiento ha de ser específico, vale decir, referido al acto o contrato que se ejecute o celebre. Se requiere entonces contar con la voluntad de la mujer, manifestada autorizando la enajenación o el gravamen. La voluntad de la mujer puede manifestarse en dos formas: a) o bien expresamente, caso en el cual la manifestación de voluntad debe constar por escritura pública; b) o bien tácitamente, interviniendo la mujer expresa y directamente, de cualquier modo, en el acto jurídico. En el caso de ser expresa, la voluntad puede prestarse personalmente o por mandato especial otorgado por escritura pública. La sanción que tiene la omisión de la autorización de la mujer, es la nulidad relativa del acto o contrato, que puede hacer valer en el plazo de 4 años, contados desde la disolución de la sociedad conyugal, o desde que cese la incapacidad que la afecta o de sus herederos. Transcurridos 10 años, no podrá pedirse la declaración de nulidad (art. 1757). Si el marido da en arrendamiento o cede la tenencia de bienes raíces de la mujer, por un plazo que excede los indicados en el art. 1756 y sin la autorización de ella, el arrendamiento o la cesión no le será oponible a la mujer, en el exceso del plazo. La nulidad e inoponibilidad podrán hacerse valer por la mujer, sus herederos o cesionarios, y la acción prescribirá de acuerdo a lo dispuesto en los incisos 3º y 4º del art. 1757. Si la mujer no puede manifestar su voluntad, por encontrarse imposibilitada para hacerlo, el juez podrá suplirla (art. 1754, 3º). c) Enajenación y gravamen de los derechos hereditarios de la mujer. d) Partición en que tenga interés la mujer.

96 e) Nombramiento del partidor. f) Subrogación en los bienes de la mujer. DE LA ISTRACION EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Cuando procede. La istración extraordinaria tiene lugar cuando el marido se encuentra bajo un impedimento de larga e indefinida duración que le impide asumir la istración ordinaria. En tal caso se debe proceder a nombrar curador de su persona o bienes. En tal caso, se suspende la istración ordinaria y el curador (sea la mujer o un tercero), entra a istrar extraordinariamente (arts. 138 y 1758). La istración extraordinaria puede ser ejercitada por la mujer o por un tercero. Si la mujer no puede ser curadora de su marido, no podrá ser a extraordinaria, porque dicha istración es una consecuencia de la calidad de curador. Por ello, no es necesario dictar un decreto o sentencia para conferir la istración; basta el discernimiento de la curatela, para que ella se produzca por el solo ministerio de la ley (el discernimiento es el decreto judicial que autoriza al tutor o curador para ejercer su cargo. Dicho decreto judicial debe reducirse a escritura pública, que firmará el juez que lo concede, arts. 373, 2º del CC., en relación al 854 del C). ISTRACION EXTRAORDINARIA EJERCIDA POR LA MUJER. La mujer istra la sociedad conyugal, cuando se le nombra curadora de su marido. Ello ocurre en los siguientes casos: a) Cuando el marido ha sido declarado en interdicción por demencia (arts. 462 Nº 1, 503 y 463). b) Cuando el marido ha sido puesto en interdicción por sordera o sordomudez (el art. 470 hace aplicable a este caso, los arts. 462 y 463). c) Cuando hay prolongada ausencia del marido (arts. 138 y 1758). El art. 473 señala por su parte los requisitos necesarios para que un ausente sea sometido a curatela: 

ignorancia de su paradero;



la falta de comunicación con los suyos;



el perjuicio grave causado por esta ausencia al mismo ausente o a terceros; y



el hecho de que el ausente no haya dejado apoderados o que sólo los haya constituido para negocios especiales. En otras palabras, que no haya dejado mandatarios generales.

d) Caso del marido menor de edad.

97 Facultades istrativas de la mujer sobre los bienes sociales. Distintas serán las facultades de la mujer a de la sociedad conyugal, según se ejerciten sobre los bienes sociales, sobre los bienes propios del marido y sobre su patrimonio personal, que dentro de la istración ordinaria, era manejado por éste. Con respecto a los bienes sociales, dispone el art. 1759, 1º, que la mujer istrará con iguales facultades que el marido. De ahí que la mujer, en la istración de los bienes sociales, está sujeta a limitaciones análogas a las del marido en la istración ordinaria, estableciéndose que requiere autorización judicial, con conocimiento de causa, en los casos en que el marido debe actuar autorizado por la mujer. Tales casos son: a) Enajenar o gravar voluntariamente los bienes raíces sociales; b) Prometer enajenar o gravar los bienes raíces sociales; c) Disponer entre vivos a título gratuito de los bienes sociales, salvo en el caso de donaciones de poca monta, atendidas las fuerzas del patrimonio social (art. 1735). d) Avalar o afianzar, obligarse solidariamente o rendir cualquier especie de caución respecto a obligaciones contraídas por terceros; y e) Arrendar o ceder la tenencia de los inmuebles sociales, por más de 8 años si son rurales y de 5 años si son urbanos (art. 1761). En este caso, para que el juez autorice a la mujer para arrendar o ceder la tenencia por plazos superiores a los indicados, deberá rendirse previamente información de utilidad. Facultades istrativas de la mujer sobre sus bienes propios. Siendo plenamente capaz, istra libremente sus bienes propios, sean muebles o inmuebles. Facultades istrativas de la mujer sobre los bienes propios del marido. Los istra, sujetándose a las reglas de la curaduría (art. 1759, inciso final). Efectos de los actos realizados por la mujer en ejercicio de la istración extraordinaria. Distinguimos según si la mujer actuó dentro o fuera de las limitaciones precedentemente estudiadas: a) Si actúa dentro de las normas, se considera equiparada al marido en cuanto a las consecuencias y efectos de los actos que ejecute. De tal forma, dichos actos se mirarán como ejecutados por el marido y obligarán a la sociedad y al marido, a menos que se pruebe que tales actos o contratos cedieron en utilidad de la mujer. b) Si la mujer contraviene los arts. analizados, sus actos adolecerán de nulidad relativa y su patrimonio quedará obligado a las indemnizaciones y restituciones derivadas de la nulidad (art. 1759, 4º); o serán inoponibles al marido o a sus herederos, según los casos. II.- ISTRACION EXTRAORDINARIA EJERCIDA POR UN TERCERO.

98 Casos en que procede. a) Respecto del marido menor de edad, cuando una de las personas llamadas a la guarda legítima del menor con preferencia de la mujer, acepta. b) Respecto del marido interdicto por disipación, pues en tal caso la mujer no puede ser su curadora (art. 450). c) Cuando la mujer a quien le corresponde la guarda, se excusa o es incapaz de desempeñarla. En estos tres casos, el curador del marido istrará también la sociedad conyugal, conforme a las reglas establecidas para la istración de los curadores. Derecho de la mujer a pedir separación de bienes. Cuando la istración de la sociedad conyugal es asumida por un tercero, la mujer tiene derecho a pedir la separación de bienes (art. 1762). Este derecho de la mujer puede ejercitarse tanto cuando ella no desea someterse a la autoridad del curador, como cuando no quiere tomar la istración de la sociedad conyugal. Cabe consignar que la mujer no puede pedir la separación de bienes, cuando la istración de la sociedad conyugal se debe a la menor edad del marido. En efecto, dado que el derecho de la mujer para pedir la separación de bienes constituye una excepción a las normas generales, sólo puede ejercitarse cuando la ley expresamente lo autoriza. Tratándose del marido disipador, establece el derecho a pedir la separación de bienes el art. 450; en el caso del marido demente, el art. 463; tratándose del sordo o sordomudo, el art. 470; y en el caso del marido ausente, el art. 477, en relación con los arts. 1758 y 1762. Nada dice la ley respecto del marido menor, de manera que puede concluirse que no le asiste a la mujer el derecho en análisis. Para pedir la separación de bienes, la mujer deberá tener más de 18 años. Si fuere menor, no tendría razón de ser la separación de bienes, ya que la mujer no podría istrar su patrimonio y debería someterse a la autoridad de un curador. Término de la istración extraordinaria. Cesa cuando desaparece la causa que la produjo, es decir, cuando el marido llega a la mayor edad, o cuando el interdicto por demencia, prodigalidad, sordera o sordomudez, es rehabilitado, o cuando el marido ausente regresa o fallece; o cuando se concede la posesión provisoria de sus bienes; o cuando instituye una persona con poder suficiente para que se haga cargo de sus negocios. Cesando la causa de la istración extraordinaria, el marido recobra sus facultades de istración, previo decreto judicial (art. 1763). Será innecesario este decreto, cuando el marido cumpla 18 años. DE LA DISOLUCION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

99

I.

CAUSALES DE DISOLUCION. Se disuelve la sociedad conyugal por dos tipos de causales: aquellas propias que no afectan el vínculo

matrimonial y aquellas que producen la disolución del matrimonio. De los arts. 1764 del CC. y 37 y 38 de la Ley de Matrimonio Civil, deducimos que las causales de disolución de la sociedad conyugal (sea que obren directamente o indirectamente a consecuencia de la disolución del matrimonio), son las siguientes: a) Muerte natural de cualquiera de los cónyuges b) Muerte presunta de uno de los cónyuges. c) La sentencia de separación judicial de los cónyuges. d) La sentencia que declara la separación de bienes. e) El pacto de separación de bienes. f) El pacto de participación en los gananciales. g) La declaración de nulidad del matrimonio. EFECTOS QUE PRODUCE LA DISOLUCION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. 1.- Nacimiento de una comunidad. 2.- Término de la istración ordinaria o extraordinaria.. 3.- Liquidación de la sociedad conyugal. DE LA RENUNCIA DE GANANCIALES. Entendemos por tal el acto jurídico unilateral mediante el cual la mujer manifiesta su voluntad de no llevar parte alguna de los gananciales habidos durante la sociedad conyugal. La mujer tiene dos oportunidades para renunciar a los gananciales: en las capitulaciones matrimoniales y después de disolverse la sociedad conyugal (art. 1719). Mientras ésta se encuentre vigente, no podrá hacer tal renuncia. En virtud de tal renuncia, la mujer pierde todo derecho a participar en las utilidades producidas por la istración del marido. Por eso, si la renuncia se hiciere en las capitulaciones matrimoniales, el marido será dueño de los bienes sociales no sólo respecto a terceros, sino también respecto a la mujer (art. 1783). El derecho a renunciar a los gananciales compete solamente a la mujer o a sus herederos. Requisitos y características de la renuncia. a) Es solemne, si se efectúa antes del matrimonio: la renuncia efectuada antes de contraer matrimonio, constituye una capitulación matrimonial y dado que ésta debe constar por escritura pública, concluimos que en este caso la renuncia es un acto solemne. Consistirá la solemnidad en el otorgamiento de escritura pública y en su inscripción al margen de la inscripción del matrimonio, al momento de su celebración o dentro de los 30 días siguientes.

100 Es consensual, si la renuncia se efectúa después de disuelta la sociedad conyugal, dado que la ley no ha establecido una solemnidad especial. Idealmente, la renuncia debiera constar en la escritura pública que contiene el pacto de separación total de bienes, o si fuere otra la causal de disolución, en escritura pública especialmente otorgada para estos efectos. De esta forma, se evitan las dificultades probatorias que pudieren ocasionarse ante una renuncia que no consta documentalmente. b) Debe ser pura y simple. c) Debe ser hecha por persona capaz. En consecuencia: 

la mujer mayor, renuncia libremente;



la mujer menor o sus herederos, requieren autorización de la justicia (art. 1781);



si la mujer fuere incapaz por otra causa que la menor edad, deberá proceder por medio de curador. Recordemos que si la renuncia se efectúa en las capitulaciones matrimoniales, la menor debe proceder

con aprobación de la persona o personas cuyo asenso es necesario para contraer matrimonio y con autorización judicial (art. 1721). d) Debe ser oportuna: la renuncia puede hacerse en las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio o después de disuelta la sociedad. En este último caso, se podrá renunciar siempre que no haya entrado al patrimonio de la renunciante parte alguna del haber social a título de gananciales (art. 1782, 1º). e) Debe ser total, si quien renuncia es la mujer. La mujer no puede renunciar a los gananciales por partes. Los herederos de la mujer, en cambio, pueden efectuar una renuncia parcial (art. 1785). Algunos herederos pueden renunciar a los gananciales y otros no; la parte de los que renuncian, acrece a la porción del marido. Efectos de la renuncia. A consecuencia de la renuncia, los bienes de la sociedad conyugal y del marido se confunden, aun respecto de la mujer. La mujer pierde todo derecho a los gananciales y en general a todos los bienes sociales, incluso los frutos de sus bienes propios que se entienden conferidos al marido para el mantenimiento de la familia común (art. 1753). Este efecto se produce desde la disolución de la sociedad, aunque la renuncia de los gananciales sea posterior. Pero si bien es cierto que por la renuncia, la mujer pierde todo derecho a los frutos de sus bienes propios, ello no significa que pierda el dominio de tales bienes, los que oportunamente deberán ser restituidos por el marido; tampoco pierde el dominio de sus bienes reservados ni los frutos que tales bienes produzcan, ni los bienes adquiridos con dichos bienes reservados. Tampoco pierde el derecho a cobrar las recompensas que le adeude la sociedad (art. 1784).

101 Desde otro punto de vista, con la renuncia la mujer se desliga de toda responsabilidad en el pasivo social, que sólo será cubierto por el marido, sin derecho a reintegro alguno contra la mujer. Lo anterior no significa que la mujer se libere: 

de sus deudas personales;



de las deudas que afecten sus bienes reservados; y



de las recompensas que adeude a la sociedad.

Rescisión de la renuncia. Si bien la renuncia de gananciales es irrevocable, puede rescindirse en los siguientes casos: a) Si la renuncia se obtuvo por engaño, o sea dolosamente; b) Si hubo error al renunciar: reglamenta y califica el error el art. 1782, estableciendo que basta para rescindir la renuncia un justificable error acerca del verdadero estado de los negocios sociales; c) Si hubo fuerza: aunque nada dice al respecto el art. 1782, viciaría la renuncia por tratarse de una declaración de voluntad como cualquier otra. d) Si la renuncia se hace sin las formalidades establecidas por la ley respecto de la mujer incapaz. La acción para pedir la rescisión prescribe en 4 años, contados desde la disolución de la sociedad (art. 1782, 3º). Apunta Rossel que tal plazo es curioso, pues la renuncia puede hacerse mucho después de la disolución de la sociedad. Podría ocurrir, entonces, que si la mujer o sus herederos renuncian después de transcurridos los cuatro años contados desde la disolución, no habría acción para intentar rescindir dicha renuncia, aunque ella se hubiere obtenido por dolo, fuerza o a consecuencia del error. DE LA ACEPTACION DE LOS GANANCIALES. Conforme al art. 1767, la mujer que no haya renunciado a los gananciales, se entenderá que los acepta con beneficio de inventario. A pesar de que el Código Civil no reglamenta la aceptación de los gananciales y sus efectos (dado que se trata de la situación normal), pueden señalarse las siguientes reglas: a) La aceptación puede ser expresa, tácita o presunta (art. 1767). Puesto que la aceptación expresa no es un acto solemne, aplicando por analogía las reglas de la herencia, se podrá hacer en escritura pública o privada o en un acto de tramitación judicial (art. 1242). La aceptación tácita resulta de la ejecución de actos que presupongan la calidad de socio de la sociedad conyugal, como por ejemplo la petición de liquidación de la misma; también implica aceptación tácita la incorporación al patrimonio de cualquiera parte de los gananciales (art. 1782).

102 La aceptación presunta resulta del solo hecho de no renunciar a los gananciales en las oportunidades establecidas por la ley; esta actitud negativa se presume aceptación (art. 1767). b) La aceptación de los gananciales no requiere autorización judicial. En todo caso, si la mujer fuere menor o incapaz por otra causa, no podrá aceptar los gananciales por sí misma; deberá actuar en la liquidación de la sociedad conyugal representada por su respectivo curador. c) La aceptación debe ser pura y simple y referirse a la totalidad de los gananciales: se desprende lo anterior del art. 1782, que establece que si entra al patrimonio de la mujer cualquier parte del haber social, ya no podrá renunciar a los gananciales. En otras palabras, se entienden totalmente aceptados. d) La aceptación opera retroactivamente: se entiende hecha el día de la disolución de la sociedad (lo mismo ocurre tratándose de la aceptación de una herencia: artículo 1239). e) Los gananciales se entienden siempre aceptados con beneficio de inventario: art. 1767. La mujer responde de las deudas sociales hasta el monto de lo que recibe a título de gananciales (art. 1777). Esta limitación de responsabilidad, se denomina "beneficio de emolumento". f) La aceptación de los gananciales es irrevocable: salvo que adoleciere de un vicio de la voluntad. DE LOS BIENES RESERVADOS DE LA MUJER CASADA. Establece el art. 150 que la mujer casada, de cualquier edad, puede dedicarse libremente al ejercicio de un empleo, oficio, profesión o industria y que se mira como separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesión o industria y de lo que en ellos adquiera. El patrimonio que la mujer forma en tales condiciones se denomina "patrimonio reservado". Esta expresión es más general que la de "peculio profesional o industrial", porque el patrimonio reservado no sólo está compuesto por el producto del trabajo de la mujer, sino también por los bienes adquiridos por ésta con dichos productos. El art. 150 supuso una modificación al régimen de sociedad conyugal, puesto que hasta antes de entrar en vigencia (Ley Nº 5.521, del año 1934) los bienes que lo componen ingresaban al haber de la sociedad conyugal (art. 1725 Nº 1), percibiéndolos el marido como representante de la sociedad (artículos 1758 Nº 1 y 1759) y istrándolos libremente (art. 1749). Naturaleza jurídica: Si bien estos bienes reservados conforman un patrimonio especial y son istrados por la mujer, ellos por naturaleza son bienes sociales y esta naturaleza cobra trascendencia cuando se liquida la sociedad conyugal, ya que, salvo que la mujer o sus herederos renuncien a los gananciales, estos bienes se unirán a los bienes sociales y se dividirán por mitad entre los cónyuges. Estamos en presencia de una institución de orden público. Parte de la doctrina ha estimado que estamos en presencia de un patrimonio de afectación es un patrimonio separado del patrimonio general de la persona con algún propósito específico

103 Condiciones de existencia del patrimonio reservado. Para que exista, deben concurrir las siguientes circunstancias respecto de la mujer casada: a) La mujer debe ejercitar o haber ejercitado un trabajo separado del de su marido. Cabe señalar que no ingresarán a este patrimonio, los bienes que la mujer adquiera por ocupación ni las utilidades que perciba por las acciones que posea en sociedades anónimas, pues no provienen de su trabajo (salvo que se trate de acciones adquiridas con el producto de su trabajo, pues en tal caso, los dividendos que se devenguen ingresarán al patrimonio reservado). Pero no todos los trabajos de la mujer están comprendidos en el art. 150. Así, tampoco forman parte del patrimonio reservado las remuneraciones que reciba la mujer como guardadora o albacea, porque estas actividades no constituyen empleos, oficios, profesiones o industrias. b) El trabajo que la mujer realiza debe ser separado del de su marido. No ingresan a este patrimonio, lo que obtenga la mujer al colaborar con su marido en cualquier actividad productiva. c) El trabajo debe realizarse durante el matrimonio. d) El trabajo debe ser remunerado.

Características del patrimonio reservado. a) Sólo corresponde a la mujer. b) Existe por el solo ministerio de la ley y las disposiciones que lo establecen son de orden público. Por lo tanto, los cónyuges no pueden pactar que dejen de ser bienes reservados bienes que tienen tal calidad, y a la inversa, no pueden estipular que la adquieran bienes que no tienen tal calidad. c) Sólo se concibe en el régimen de sociedad conyugal. d) Da origen a una separación sui géneris, pues durante la vigencia de la sociedad conyugal la mujer istra estos bienes y dispone de ellos como si fuere separada de bienes, pero al disolverse dicha sociedad, nace para la mujer un derecho de opción, en virtud del cual puede conservarlos renunciando a los gananciales de la sociedad conyugal o abandonarlos. Si opta por lo segundo, entran a confundirse con los gananciales y se dividirán por mitad entre el marido y la mujer. ACTIVO DEL PATRIMONIO RESERVADO. Integran el haber del patrimonio reservado los siguientes bienes: a) Todas las remuneraciones del trabajo realizado por la mujer separado del de su marido, incluyéndose sueldos, honorarios, comisiones, etc. También quedan comprendidos en este concepto los desahucios, indemnizaciones por accidentes de trabajo o por término de contrato de trabajo; las utilidades que obtenga la mujer con una explotación minera o agrícola. Si el fundo o la mina fueren de la sociedad conyugal, de todas formas la utilidad que obtenga la mujer, si ella está a cargo de la explotación, será un bien reservado de ella.

104 b) Todos los bienes que la mujer adquiera con dineros obtenidos en su actividad productiva. Igualmente, la cantidad que se le pague por concepto de seguros, en caso de destrucción de un bien reservado; y el precio que reciba por la venta o expropiación de los mismos. c) Los frutos naturales y civiles que produzcan los bienes reservados, conforme al principio de que lo rio sigue la suerte de lo principal. PASIVO DEL PATRIMONIO RESERVADO. Afectan al patrimonio y por ende pueden perseguirse en él, las siguientes obligaciones: a) Las deudas contraídas por la mujer durante su istración separada (art. 150, 5º). Estas obligaciones no pueden perseguirse en los bienes propios de la mujer, que istra el marido como jefe de la sociedad conyugal. Si la ley así lo hubiera autorizado, el derecho de istración y usufructo del marido sobre tales bienes, se tornaría ilusorio. Sí pueden perseguirse estas obligaciones en los bienes que la mujer istra como separada de bienes: art. 150, 5º. b) Las deudas personales de la mujer. Son tales: 

las contraídas antes del matrimonio;

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las que provengan de un delito o cuasidelito;

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las que vengan anexas a una donación. herencia o legado deferido a la mujer en los casos contemplados en el art. 166. Estas deudas pueden perseguirse tanto en los bienes propios de la mujer que istra el marido, como

en los bienes que integran su patrimonio reservado. ISTRACION DEL PATRIMONIO RESERVADO. Corresponde dicha istración exclusivamente a la mujer, aunque sea menor de edad. Las facultades de istración son las que corresponden a la mujer separada de bienes (art. 159).

SUERTE DE LOS BIENES RESERVADOS A LA DISOLUCION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. La situación del patrimonio reservado será distinta, según que la mujer acepte o renuncie los gananciales. 1.- Aceptación de los gananciales.

105 Los bienes reservados pasan a formar parte de dichos gananciales y se dividirán entre los cónyuges de conformidad con las reglas generales (art. 150, 7º). Los actos ejecutados por la mujer mientras istró los bienes reservados se miran como válidos, pudiendo ahora los acreedores perseguir sus créditos no sólo sobre la parte de los bienes reservados que recibe la mujer, sino sobre todos los demás bienes que le correspondan en la liquidación. Lo anterior es una consecuencia del hecho de no existir ya división de bienes propios y sociales. Los bienes propios y reservados se confunden. El marido, por su parte, que recibe su cuota de bienes reservados, también se hace responsable de las deudas que afectaban al patrimonio reservado, pero sólo hasta concurrencia de lo que haya recibido por tal motivo. Si se le exigiere mayor cantidad, puede oponer el beneficio de emolumento de que goza la mujer (art. 1777), beneficio que el marido podrá renunciar (art. 150, inciso final). 2.- Renuncia de los gananciales. Si la mujer o sus herederos renuncian los gananciales, conservarán la totalidad de sus bienes reservados (art. 150, 7º), respondiendo con ellos de la totalidad de las obligaciones que afecten al patrimonio reservado. El marido no tendrá responsabilidad alguna en dichas obligaciones. La mujer, por su parte, no tendrá derecho alguno a los gananciales de la sociedad conyugal. Los acreedores del marido o de la sociedad no podrán perseguir los bienes reservados, a menos que la obligación contraída por el marido, hubiere cedido en utilidad de la mujer. Liquidación del pasivo del patrimonio reservado en el caso de la aceptación de los gananciales. Al aceptar la mujer o sus herederos los gananciales, los bienes reservados ingresan al haber de la sociedad conyugal. Cabe determinar aquí qué derecho asiste a los acreedores de dicho patrimonio reservado, por las deudas contraídas por la mujer durante su istración. La situación puede resumirse de la siguiente forma: a) La mujer responde con todo su patrimonio del pasivo del patrimonio reservado; el marido, responde de dicho pasivo hasta concurrencia de la mitad del haber del patrimonio reservado que entró a la liquidación. b) El derecho de emolumento que se confiere al marido por el art. 150, 8º, puede ser hecho valer como acción o como excepción, y a él le corresponderá probar el exceso de contribución que se le exige, conforme al art. 1777. En los siguientes casos, podrá exigirse al marido una cuota mayor en las obligaciones del pasivo del patrimonio reservado: 

cuando no pueda probar el exceso de contribución que se le exige;

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cuando renuncia al beneficio de emolumento;

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cuando se ha constituido fiador o codeudor solidario de su mujer; y

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cuando garantizó la obligación de la mujer con prenda o hipoteca o cuando dicha obligación cedió en su exclusivo beneficio o en el de la familia común.

 

Beneficio de emolumento. Establecido en favor de la mujer, mediante este beneficio ella sólo responde de las deudas sociales frente a terceros, hasta concurrencia de su mitad de gananciales (art. 1777).



Este beneficio puede ser opuesto por la mujer contra los terceros acreedores que pretendan exigir de la mujer una contribución mayor. En este caso, corresponderá a la mujer probar el exceso de la contribución que se le exige sobre su mitad de gananciales, sea por el inventario y tasación, sea por otros documentos auténticos. Al respecto, se ha fallado que es documento auténtico la sentencia del juez árbitro que liquidó la sociedad conyugal.

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El beneficio también puede ser opuesto por la mujer contra el marido, como excepción, cuando éste, después de cancelar el pasivo social, pretende exigirle el reembolso de la mitad de lo pagado conforme al derecho que le otorga al marido el art. 1778, pero esta mitad excede los gananciales que le correspondieron a la mujer.



Este beneficio no puede renunciarse en las capitulaciones matrimoniales, pero nada impide que la mujer lo renuncie después de disuelta la sociedad.

La Liquidación de la Sociedad Conyugal, El conjunto de operaciones tendientes a separar los bienes de la sociedad y de los cónyuges para determinar la existencia de gananciales y partirlos. Fases. 1. Determinación del patrimonio, o formación de acervo bruto. a) Inventario de bienes. Puede ser simple o solemne. de acuerdo a las normas de la S.C.M. b) tasación de bienes. Puede establecerse por peritos o de común acuerdo. 2. Formación del Acervo Líquido. Luego de la determinación del patrimonio, estaremos ante el acervo común o bruto. Por tanto corresponde ahora, que ya se ha formado el patrimonio, realizar las agregaciones y deducciones respectivas que reflejen el patrimonio social real, y por tanto se deben acumular imaginariamente todos los créditos que se adeuden a la sociedad; y se debe realizar el retiro de las especies y créditos, saldos y precios que la sociedad a su vez deba a los cónyuges. 3. Partición. División de gananciales y Pasivo. Amenos que los cónyuges hayan pactado otro porcentaje, o que la mujer haya renunciado a los gananciales, o que exista ocultación dolosa de bienes; El patrimonio partible se dividirá por mitades iguales entre los cónyuges. Lo mismo con el pasivo, se divide en mitades.

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Cédula Nº 10 1.- Derecho de prenda general. Concepto. Ejecución forzada de obligaciones de dar, hacer y no hacer. Prelación de créditos: concepto y explicación de las causas de preferencia. Análisis de cada tipo de créditos. El concurso especial de acreedores hipotecarios. Derecho de prenda general de los acreedores. Art. 2465. Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables, designados en el artículo 1618. Críticas a la denominación: 1. No se trata de un derecho de prenda propiamente tal, ya que la prenda es un derecho real. 2. La doctrina clásica señala al derecho general de prenda como el principal efecto de las obligaciones, sin tomar en cuenta el principal efecto que sería el cumplimiento voluntario de la obligación, autores modernos señalan que únicamente en el caso de que el deudor no cumpla. Facultades que otorga el derecho de prenda general: 1. Derecho Principal: cumplimiento forzado de la obligación, otorga al acreedor acción ejecutiva para apremiar al deudor y conseguir el cumplimiento, su ejercicio dependerá de la naturaleza de la obligación contraída y sus requisitos y procedimiento varían igualmente. 2. Derecho Subsidiario: Indemnización de perjuicios. otorga acción ordinaria para conseguir sentencia declarativa respecto a la existencia del perjuicio causado por el deudor que no cumplió con su obligación. 3. Derechos Auxiliares: Otorga al acreedor medios para mantener íntegro el patrimonio del deudor. Cumplimiento forzado de la obligación: Derecho principal. Dependiendo de los distintos tipos de obligaciones la ejecución forzada de la obligación tendrá diversos objetos. a) Obligaciones en dinero: La Acción se dirigirá directamente sobre el caudal del deudor (su dinero) o sobre bienes que puedan ser realizados y pagarse con el producto. b) Obligaciones de Dar (1 especie o cuerpo cierto que se encuentre en poder del deudor): La ejecución forzada tendrá por objeto la entrega de la cosa, o la indemnización de perjuicios (cumplimiento por equivalencia) c) Obligaciones de hacer: La ejecución tendrá por objeto conseguir que el deudor realice el hecho personalmente o que se faculte al acreedor mandarlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor. o que se convierta en una obligación en dinero para la indemnización de perjuicios. d) Obligaciones de no hacer: La ejecución tendrá por objeto deshacer lo hecho (si ello es posible y necesario para los fines del ctto) o bien, que se convierta en una obligación en dinero para cobrar indemnización de perjuicios. Hay que tener en cuenta que si bien la obligación de entregar, no es lo mismo que la obligación de dar, en nuestra legislación se rigen ambas por las mismas normas: Art. 1548 c.c. Según el cual la obligación de dar contiene la de entregar la cosa. Requisitos para que proceda el cumplimiento forzado de la obligación: a) Obligaciones de dar: - que la obligación conste en título ejecutivo.- Que la obligación sea actualmente exigible: esto es, que no esté sujeta a plazo o a condición alguna. Tampoco será actualmente exigible aquella obligación que emana de un contrato bilateral y el acreedor no ha cumplido o no esta llano a cumplir en forma y tiempo debidos. Art. 1552 c.c. - Que la obligación sea líquida o pueda liquidarse mediante simples operaciones aritméticas sólo con los datos que constan en el título. esto es, que pueda determinarse una cuantía cierta.

108 - Que la acción ejecutiva no se encuentre prescrita: Regla general 3 años contados desde que la obligación se ha hecho exigible. (Arts. 2514 c.c. Inc 2° y 2515 c.c.) Se dice que el título ejecutivo más que prescribir caduca, ya que el juez debe negar la dda. si ha transcurrido un plazo mayor a 3 años. b) Obligaciones de hacer: En este tipo de cumplimiento forzado nos encontramos con la dificultad de obligar a una persona (deudor) a realizar un hecho. Es por ello que el Art. 1553 c.c. autoriza al acreedor para demandar directamente el pago de la indemnización de la mora y junto con ella alguna de estas 3 opciones: - Que se apremie el deudor para realizar el hecho. - Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor. - Que el deudor le indemnice los perjuicios resultantes de la infracción del contrato (indemnización compensatoria) Requisitos: - Título ejecutivo. - Obligación determinada. - Obligación actualmente Exigible. - Acción no prescrita. Se debe distinguir además en las obligaciones de hacer: - Si el hecho debido consiste en la suscripción de un instrumento. (lo puede realizar el juez en nombre y representación del deudor) - Si el hecho consiste en la ejecución de una obra material. Art 533 c.p.c. c) Obligaciones de no hacer: Art. 1555 c.c. "toda obligación de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar los perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho(...)" - Si la cosa hecha puede destruirse y ello es necesario, puede obligarse al deudor a destruirla o autorizarse al acreedor para que mande a destruirla por un tercero a expensas del deudor. - Si el objeto del contrato puede cumplirse todas formas por otros medios se oirá al deudor que se allane a prestarlo. Procedimiento Art. 544 c.p.c. 6. Ámbito de la preferencias. Las preferencias amparan capital e intereses (Art. 2491 c.c.), respecto de las costas judiciales de cobranza no existe norma. Algunos autores señalan que quedarían también cubiertas por ser rio al mismo crédito. CRÉDITOS DE PRIMERA CLASE. (ART. 2472 C.C.) 1. Costas judiciales, que se causen en el interés general de los acreedores. 2. Expensas funerales, necesarias del deudor difunto. 3. Gastos de enfermedad del deudor, si la enfermedad durara mas de 6 meses, el juez fija la extensión del crédito preferido. 4. Gastos en que se incurra para poner los bienes a disposición de la masa. Los gastos de istración de la quiebra, realización del activo y prestamos contratados por el síndico para estos efectos. 5. Remuneraciones de trabajadores y asignaciones familiares. 6. Cotizaciones adeudadas a entes de seguridad social, o que se recauden por su intermedio para ese fin, como asimismo, los créditos del fisco en contra de las entidades AFP, por los aportes que éste hubiere efectuado de acuerdo al Art. 42 inc. 3° del DL 3500. 7. Artículos necesarios de subsistencia, suministrados al deudor y su familia durante los últimos 3 meses. 8. Indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral. Que correspondan al trabajador devengadas a la fecha en que se hagan valer y hasta un límite de 3 ingresos mínimos mensuales por cada año de servicio y fracción superior a 6 meses, por trabajador y con un máximo de 10 años. Por el exceso si lo hay, son valistas. 9. Créditos del fisco, por impuestos de retención y recargo.

109 1. Características. a) Son privilegiados, según lo establecido en el art. 2471 c.c. b) Son generales, es decir, afectan a todos los bienes del deudor. Así lo consagra el Art. 2473 c.c. y se transmiten de acuerdo con lo señalado en el Art. 2487 c.c. salvo que se haya aceptado con beneficio de inventario, o que los acreedores gocen del beneficio de separación. c) Es personal, el privilegio no pasa contra terceros poseedores. d) Se prefieren en el orden en que se encuentran enumerados. Los comprendidos en cada número concurren a prorrata. e) se pagan con preferencia a los comprendidos en otras clases, sin embargo los acreedores prendarios e hipotecarios se pagan con preferencia respecto de los bienes que garantizan sus créditos. Salvo que los demás fueren insuficientes. (Arts. 2476 y 2478 c.c.) CRÉDITOS DE SEGUNDA CLASE (ART. 2474 C.C.) a) El posadero respecto de los efectos del deudor introducidos por éste a la posada. Mientras permanezca en ella y hasta concurrencia de lo que se le deba por alojamiento expensas y daños. b) El acarreador o empresario de transportes, sobre lo transportado que esté en poder suyo o de sus agentes, hasta concurrencia de lo que se deba por transporte, expensas y daños, suponiendo que son de propiedad del deudor. c) El acreedor prendario sobre la prenda. d) gozan también de esta preferencia (por modificaciones legales) los créditos amparados por el derecho legal de retención declarado judicialmente 1. Características. a) son privilegios especiales. se refieren a bienes determinados del deudor. b) Se pagan con preferencia a los demás, excepto a los de primera clase. CRÉDITOS DE TERCERA CLASE (ART. 2477 C.C.) Son los créditos hipotecarios. El Art. 2480 c.c. agrega el Censo legalmente inscrito, y concurren con las hipotecas en igualdad, de acuerdo a su orden de inscripción. Concurren también los inmuebles respecto de los cuales se ha declarado judicialmente el derecho legal de retención siempre que esté inscrito. Asimismo el crédito del aviador en el contrato de Avío minero debidamente inscrito. 1. Características. a) Son créditos preferentes, pero no privilegiados. b) Son especiales, se hacen valer sobre bien determinado. Si el producto no alcanza a cubrir su crédito, concurre como valista por el exceso. c) Se pagan con el producto de la finca hipotecada, más si hay acreedores de primera clase y los bienes no son suficientes se pagarán con el producto de la finca. (Art. 2478 c.c.) d) Los créditos hipotecarios se prefieren en el orden de sus inscripciones. e) a cada finca hipotecada, a petición de los acreedores, podrá abrirse concurso particular para que se les pague inmediatamente con ella, según el orden de las fechas de sus hipotecas. 2. Cómo alegar la preferencia hipotecaria. a) Tercería de prelación. b) Concurso particular de acreedores hipotecarios. c) En la quiebra. CRÉDITOS DE CUARTA CLASE (ART. 2481 C.C.) a) Fisco, contra recaudadores y es de bienes fiscales. (*la fecha es el nombramiento del recaudador o )

110 b) Los de los establecimientos nacionales de caridad o educación, de las iglesias, municipalidades, contra recaudadores y es de sus fondos. (*la fecha de su causa es también el nombramiento del recaudador o ) c) Los de las mujeres casadas, por los bienes de su propiedad que istra su marido, sobre los bienes de éste o en su caso los que tuvieren los cónyuges por gananciales. (*La fecha es la del matrimonio) d) Los de los hijos sujetos a patria potestad, por los bienes de su propiedad istrados por su padre o madre, sobre los bienes de éstos. (*fecha de la causa, la del nacimiento del hijo) e) Los de las personas bajo tutela o curaduría, contra los que istren sus bienes. (*fecha de la causa es el discernimiento de la tutela o curaduría) f) Los de todo pupilo contra el que se casa con la madre o abuela, tutora o curadora, en el caso del Art. 511 c.c. (*la fecha de la causa es la del matrimonio) 1. Características. a) Privilegio general. b) Se prefieren entre sí de acuerdo a las fechas de sus causas. (*Art. 2482 c.c.) c) No dan derecho de persecución contra tercero. d) Se hacen efectivos una vez cubiertos los de clases superiores. e) Protegen en general a quienes no istran sus bienes. CRÉDITOS DE QUINTA CLASE (ART. 2489 C.C.) Acreedores Valistas o Quirografarios. Se pagan a prorrata de sus créditos de lo sobrante de la masa concursada, sin consideración a la fecha. Los créditos preferentes que no alcanzan a cubrirse pasan por el déficit a la lista de créditos de la quinta clase, con los que concurren a prorrata. (Art. 2490 c.c.)

2.- Contratos. Concepto. Elementos esenciales, de la naturaleza y accidentales. Clasificaciones legales y doctrinarias de los contratos. Principios de la contratación. Efectos de los contratos. Reglas de interpretación de los contratos: enunciación, análisis y forma en que operan, sus diferencias con las reglas que disciplinan la interpretación de la ley. 1. Concepto legal: virtudes y deficiencias Nuestro Código Civil y en general nuestro derecho recoge la idea de contrato como un acuerdo de voluntades, es en este aspecto entonces la principal de las fuentes de las obligaciones Nuestro Código define el contrato en el articulo 1438 como un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Se suele señalar que esta definición confunde contrato con convención. Sabemos por nuestra base jurídica sobre el acto o negocio jurídico que convención es todo acto jurídico bilateral, cualquiera sea su función o efecto, aunque principalmente estos sean de crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones. Dentro de ese concepto genérico se situaría el específico de contrato: convención destinada solamente a crear derechos y obligaciones. Lo que si puede ser objeto de crítica es que dentro de la definición de contrato aparece que el objeto que se atribuye sería el de dar, hacer o no hacer algo. El objeto del contrato sin embargo, son las obligaciones (y derechos) que él genera y son éstas las que tienen como objeto una prestación determinada que puede consistir en dar, hacer o no hacer una cosa o algo. Ahora bien si analizamos el art.1460 descubrimos que Bello vuelve a confundir el objeto del acto jurídico (o declaración de voluntad) con el objeto de la obligación.

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2. Elementos esenciales, de la naturaleza y accidentales. 3. Clasificaciones legales y doctrinarias de los contratos a.- CLASIFICACIONES LEGALES. 1) Contratos unilaterales y bilaterales (Art1439) Todo contrato es una convención, es decir, un acto jurídico bilateral, que requiere para su formación del consentimiento de dos o más partes. El contrato es unilateral o bilateral según que imponga obligaciones sólo a una de las partes o a ambas. Tal clasificación tiene enorme importancia pues hay una serie de problemáticas que sólo se plantean a propósito de los contratos bilaterales. Tal sería la teoría de los riesgos, la teoría de la imprevisión (y sus derivados, es decir, la teoría de la revisión o de la resolución por excesiva onerosidad sobreviniente), la resolución por incumplimiento de obligaciones, la excepción del contrato no cumplido ("la mora purga la mora"), la cesión del contrato. Se denomina contratos sinalagmáticos imperfectos a aquellos contratos unilaterales que después de perfeccionados, generan obligaciones para aquella parte que originalmente aparecía dispensada de toda obligación. Así, el depósito, el comodato, el mutuo,...(art.2235, 2191 y 2192, 2203). Las nuevas obligaciones sin embargo no emanan del contrato sino de la ley. De ahi que el contrato no deje de ser unilateral. Hay una categoría contractual cercana al del contrato bilateral que es el contrato plurilateral o asociativo. El articulo 1420 del Código italiano los define como aquellos con dos o más partes, en los que las prestaciones de cada una de ellas van dirigidas a la consecusión de un fin común. Es lo que ocurre entre nosotros con el contrato de sociedad (articulo 2053 del C Civil y 349 del Código de Comercio). En la doctrina comparada que ha desarrollado la idea del contrato plurilateral se distinguen algunos caracteres especiales. Desde luego,el vicio del consentimiento que pudiere afectar a alguno de los contratantes no afectará, por regla general, a la validez del contrato en su totalidad. En segundo lugar, los contratos plurilaterales iten la incorporación o salida de algunas partes. En tercer lugar, los contratos plurilaterales tienen vocación de permanencia en el tiempo, a diferencia de los contratos bilaterales, que normalmente se extinguen al paso de haber nacido. 2) Contratos gratuitos y contratos onerosos (art.1440) El contrato oneroso es aquel del que ambas partes reportan beneficio y contrato gratuito es aquel del que sólo una de las partes obtiene un beneficio. Esta clasificación de los contratos no dice relación con las partes que resultan obligadas sino con las partes que resultan beneficiadas. No todo contrato unilateral es gratuito y no todo contrato bilateral es oneroso. Unilateral oneroso es el mutuo de dinero (articulo 12 de la ley 18.010), el deposito en que se faculta al depositario para usar de la cosa en su provecho (articulos 2220 y 2222 Nº2), el comodato celebrado en utilidad de ambas partes (articulo 2179), la prenda, fianza o hipoteca en que el tercero que contrata con el acreedor reporta una utilidad del acreedor. En cuanto a contratos bilaterales gratuitos, se podría citar el mandato no remunerado y la donación con cargas (o "con causa onerosa" como le llama nuestro Código). ¿Qué importancia tiene la clasificación de los contratos entre gratuitos y onerosos? Desde luego por la gradación de la culpa contractual (articulo 1547 inciso 1º). En segundo lugar, en los contratos onerosos se reglamenta la obligación de sanear la evicción (articulos 1838 y s.s., 1928 y s., 2085).

112 Por regla general los contratos onerosos no son intuito personae (salvo excepciones, como la transacción -articulo 2456-; en tanto que los contratos gratuitos son por regla general intuito personae. Tiene importancia también la clasificación desde el punto de vista de los presupuestos para el ejercicio de la acción pauliana (articulo 2468), para analizar cuando el adquirente de una cosa arrendada está obligado a respetar el arriendo (articulo 1962), para la procedencia de la reivindicación en el pago de lo no debido (articulo 2303). En materia de gradación de la culpa se refleja claramente la importancia de distinguir entre contratos gratuito y oneroso. Art. 44 define la Culpa estableciendo una infracción estándar de cuidado y diligencia. En los contratos la culpa ayuda a determinar el grado de responsabilidad por el que se debe responder el deudor: Se distingue entonces entre culpa grave, leve y levísima. Si ahora recurrimos al art.1547, sobre el efecto de las obligaciones, vemos que aparece otra vez la distinción entre estos contratos. En el contrato oneroso que supone un estándar de cuidado similar a la culpa leve, responde de esta culpa en el fondo por que este tipo de contratos se celebran en beneficio recíproco de ambos contratantes. Por ej., en la compraventa. En el contrato gratuito, en cambio el deudor, como consecuencia de que él no recibe beneficio que sólo se beneficia el acreedor, responde sólo de culpa grave. Por ej. En el contrato de depósito, en donde al depositario se le pide únicamente un cuidado mínimo ya que como contrapartida no recibe beneficio alguno. Finalmente cuando hay sólo beneficio para el deudor éste responde de la culpa levísima. Por ej. en el mutuo, en donde el único beneficiado es quien recibe la cosa para su uso, por lo mismo se le pide (para después poder restituirla) que tenga un nivel de exigencia mayor. En conclusión para determinar los grados de culpa hay que analizar la estructura del contrato. Las partes, eso sí, pueden alterar sus grados de culpa o de responsabilidad en el contrato ya que estas normas son dispositivas. Un ej. lo encontramos en el art.2219 que habla del depósito calificándolo de gratuito, pero si estipula remuneración esto cambia, debiendo asumir culpa leve. 3.- Contratos conmutativos o aleatorios (Art.1441). Critica: Esta norma supone injustificadamente que los contratos onerosos son siempre bilaterales, en circunstancias de que un contrato oneroso pude ser, como hemos visto, unilateral. Además, excluye de los contratos conmutativos a aquellos que engendran obligaciones de no hacer. Más bien se podría decir que el contrato conmutativo es aquel en que las partes pueden, en los tratos preliminares y al momento de la conclusión del contrato, apreciar o valorar los resultados económicos que el contrato le ocasionará. Únicamente en los contratos conmutativos, las partes están en condiciones de pronosticar si el contrato les reportará utilidad o no, cómo, en cuanto y por qué. En el contrato aleatorio ningún cálculo es posible. El destino del contrato queda enteramente supeditado al azar, la suerte, a la total incertidumbre. Cuando se celebra un contrato bajo una condición, hay incertidumbre acerca de la existencia del contrato, pero en modo alguno acerca de los efectos económicos del contrato, si llega a existir. En tanto que en el contrato aleatorio hay total certidumbre acerca de la existencia del contrato; pero hay incertidumbre acerca de los efectos económicos del

113 contrato. La mayoría de los contratos onerosos son conmutativos. Nuestro Código califica de aleatorios el seguro, la renta vitalicia, el censo vitalicio, el juego o la apuesta. El seguro es aleatorio desde el punto de vista del asegurado pero no lo es desde la perspectiva del asegurador. En el caso de la compraventa de cosas que no existen pero se espera que existan, el contrato puede ser conmutativo-condicional o aleatorio-puro y simple, según las circunstancias (articulo 1813). Esta clasificación de los contratos tiene importancia desde la perspectiva de la lesión enorme y de la teoría de la imprevisión. 4.- Contratos principales y rios (art.1442) Contratos principales son los autónomos, que se bastan a sí mismos, y rios los que presuponen otra obligación. Las cauciones son obligaciones de garantía. No necesariamente presuponen un contrato de garantía. El contrato de garantía no sólo es dependiente de una obligación principal, sino que además tiene por objeto garantizar esa obligación principal. Un contrato que depende de otro pero que no tiene un objeto de garantía es un contrato "dependiente" (como las capitulaciones matrimoniales). La importancia de esta clasificación radica en el principio de que lo rio sigue la suerte de lo principal (articulos 2381 Nº3, 2434, 2516) 5.- Contratos consensuales, reales y solemnes (Art.1443) Según que requiera para su perfeccionamiento del sólo consentimiento, o de la entrega o tradición de una cosa o del cumplimiento de cierta formalidades exigidas en consideración a la naturaleza del acto. Pero el consentimiento es siempre necesario. En nuestro Código, inspirado en el consensualismo, los contratos consensuales son la regla general. Esto significa, por ejemplo, que las solemnidades, al ser excepcionales, hay que interpretarlas restrictivamente. Pero muchos contratos consensuales, sin dejar de serlos, deben cumplir de hecho con muchas formas (de publicidad, habilitantes, de prueba). En los contratos reales, quien entrega la cosa perfeccionando el contrato, se transforma en acreedor de la obligación restitutoria. b.- CLASIFICACIONES DOCTRINARIAS Siguiendo entonces la forma como Jorge López Santa María divide es estudio de los contratos, conentrémonos a partir de ahora en las clásificaciones que ha efectuado la doctrina. 6.- Contratos nominados o innominados Contratos nominados o "típicos" son los que la ley ha reglamentado, en forma expresa; innominados o atípicos aquellos que la ley no ha reglamentado en esta forma. Si uno analiza de cerca las expresiones “típico” e “innominado” no tienen ninguna relación de sinonimia, jurídicamente hablando típico es algo que obedece a un tipo determinado, que responde a cada una de sus características, mientras innominado es algo que no tiene nombre. Por lo mismo, no todos los contratos nóminados son típicos ni todos los contratos atípicos son innominados. Existe un sinnúmero de contratos que son nóminados pero no por ello son típicos, por ejemplo cuando contratamos un camión de mudanza celebramos un contrato de mudanza pero éste no está regulado, lo mismo cuando contratamos a un jardinero, contratamos un “mantenimiento de jardines” o de “talaje” de árboles sin que en parte alguna se encuentre regulado, los escomrbos que mantenemos en nuestra propiedad después de una remodelación los hacemos extraer por una empresa que nos extiende un contrato de retiro de escombros que es nominado pero no típico.

114 La existencia de los contratos atípicos nace del principio de la libertad contractual y no tiene más limitación que el cumplimiento de los requisitos generales de todo acto jurídico y en particular los relativos al objeto lícito y a la causa lícita. Cuando las partes no han previsto en el contrato atípico una determinada situación y debe recurrirse a las disposiciones supletorias de la ley, han de aplicarse las normas del contrato típico más parecido, ¿quiere decir esto que los contratos atípicos o innominados para seguir con la distinción criticada no son ley para las partes? Claro que no. Los contratos atípicos son ley para las partes lo que sucede es que los términos de ese contrato no son suplidos, salvo calificación en contrario, por ninguna reglamentación determinada a priori. 7.-Contratos de ejecución instantánea y de tracto sucesivo.Para recordarnos de estos contratos podemos cambiarle el nombre y llamarlos contratos de cumplimiento instantáneo, de cumplimiento diferido o de cumplimiento constante o escalonado en el tiempo. Contratos de ejecución instantánea son aquellos en que las obligaciones nacen y se sumplen apenas se celebra el contrato que las genera. Podemos decir que el contrato nace y se extingue apenas celebrado, como sucede cuando compramos un café de contado. Si el cumplimiento queda diferido en el tiempo, estamos frente al contrato de ejecución diferida (ejemplo, compraventa a plazo). Contratos de tracto sucesivo son aquellos en que el nacimiento de las obligaciones, del mismo modo que su cumplimiento, se prolonga en el tiempo (ejemplo:arrendamiento, contrato de trabajo, contrato de suministro) Importancia En los contratos de ejecución instantánea, sea de cumplimiento instantáneo o diferido, la nulidad y la resolución operan retroactivamente. En cambio, en los contratos de tracto sucesivo, la nulidad o la terminación operan sólo hacia futuro. La distinción de los contratos de ejecución instantánea tiene interés también en relación a la teoría de los riesgos (art.1550, 1820 y 1950), a la caducidad del plazo (legal y convencional -"cláusulas de aceleración", como la prevista por el articulo 19 de la ley 4.702), a la teoría de la imprevisión y . 8) Contratos individuales y contratos colectivos.Contrato individual es aquel para cuyo nacimiento o formación es indispensable la manifestación de voluntad de todas las personas que resultan jurídicamente vinculadas. El contrato colectivo es aquel que obliga a personas que no concurrieron a celebrarlo, que no consintieron o que incuso disintieron. El contrato colectivo es, pues, una excepción al principio de la relatividad de los efectos de los contratos. Historicamente ha sido lo caracteristico de los contratos a que se llega como consecuencia de una negociación colectiva. También se presenta en la ley de quiebras (articulos 180 y 191 de la ley Nº 18.175) y en el articulo 58 Nº 6 de la ley Nº 6.071. 9) Contratos de adhesión y de libre discusión.El contrato de libre discusión o de gré à gré es aquel en que las partes han deliberado en cuanto a su contenido, examinando y ventilando las cláusulas del contrato. Las partes discuten en un plano de igualdad y libertad. El contrato de adhesión, en cambio, es aquel en que una de las partes ha dictado o redactado las cláusulas y la otra parte se ha limitado a aceptar, adhiriendo en bloque a dichas cláusulas.

115 En el contrato de adhesión hay ciertas características típicas. Se trata de contratos con un destinatario general, de caracter permanente y muy minuciosos, casos de ellos vemos en los contratos de transporte o de seguros. Lo característico, sin embargo. del contrato de adhesión es el desequilibrio en el poder negociador de ambas partes. En doctrina cláisica hay quienes han discutido que los contratos de adhesión sean tales (Saleilles, Duguit, Hauriou). Estos autores plantean más bien que que se trata de actos jurídicos unilaterales cuyos efectos, una vez verificada la adhesión por el tercero, se determinan según la sóla voluntad del oferente. Otros estiman, en cambio, que son contratos porque, aunque poco libre a veces, el consentimiento existe (Ripert, Demogue, Josserad, Colin y Capitant), en términos que el contratante es libre de contratar o no. Por otra parte, resulta interesante destacar que la adhesión supone un desequilibrio en la fuerza negociadora de las partes. Ahora bien, esa situación puede ser distinta en la etapa de la formación del consentimiento a lo que ocurre en la etapa de cumplimiento del contrato. En la etapa de cumplimiento del contrato la parte débil suele transformarse en más poderosa. Nuestra jurisprudencia, aunque excepcionalmente, ha hecho aplicación de la doctrina del contrato de adhesión, restando valor a ciertas cláusulas en que aparece de manifiesto la falta de libertad al aceptarlas por una de las partes. Tales cláusulas no serían contractuales sino verdaderos actos jurídicos unilaterales insertos en un contrato. Hay dos reglas tradicionales de interpretación especiales del contrato de adhesión que se pueden enunciar del siguiente modo: a.- la regla de la interpretación en contra del redactor (articulo 1566 inciso 2º) y b.- la regla de la preferencia de la cláusula manuscrita por sobre la cláusula impresa (que se desprende del articulo 1560). Los inconvenientes de la adhesión han ido siendo paliados mediante diversos mecanismos. Desde luego, la regulación de ciertas cláusulas en los contratos de adhesión ("contrato dirigido"). Otro mecanismo que se suele aplicar es la necesidad de la aprobación previa por la autoridad de los modelos de ciertos contratos (ejemplo:articulos 62 y 63 de la ley No 18.302, que reglamentan los contratos de seguros contra riesgos por energía nuclear). La protección contra las cláusulas abusivas en este tipo de contratos (ley de protección al consumidor) es también un buen remedio para temperar los efectos perversos de la ausiencia de libertad en la discución del contenido del contrato. 10.- Contratos preparatorios y definitivos. Contrato preparatorio o precontrato o avant contrat es aquel mediante el cual las partes estipulan la celebración de un contrato futuro. Generan por tanto, estos contratos, una obligación de hacer, que consisten precisamente en suscribir dentro de un plazo o verificada que sea una condición otro contrato futuro. Son de este tipo los contratos de promesa (art.1554). Contrato definitivo es aquel que se celebra en cumplimiento precisamente de la obligación contraída en el el contrato preparatorio. 4. Capacidad para contratar.

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5. Principios de la contratación. Efecto relativo de los contratos, posibles excepciones: a) La estipulación a favor de otro; b) La promesa del hecho ajeno. a) El principio básico que inspira la contratación en el derecho privado y en particular en el derecho civil chileno, es el de la autonomía de la voluntad. En el Código civil el hombre no es un cuerpo humano (este es una cosa) el hombre es esencialmente una voluntad, un ser capaz de tomar decisiones libres. Piénsese solamente que la ley es percibida como una declaración de voluntad soberana. La voluntad en efecto atraviesa todo el Código civil y en definitiva la vida del hombre como lo señala el profesor Mauricio Tapia. El matrimonio se contrae por voluntad de los cónyuges, los contratos se forman por el concurso de voluntades, se ejecutan e interpretan según la voluntad de los contratantes, la responsabilidad supone una voluntad libre del agente, y el testador puede voluntariamente disponer de una parte de sus bienes, por no citar sino algunos ejemplos. La voluntad sería fuente y medida de los derechos y obligaciones que el contrato produce. En materia contractual rige por lo tanto ampliamente el principio de la autonomía de la voluntad, autonomía que veremos es tanto de forma (para celebrar la convención nominada o innominada que se quiera) o de fondo (para fijar el contenido del contrato, mediante la inclusión libre de elementos accidentales a la convención). Si en materia extracontractual o delictual, precisamente en materia de responsabilidad civil no contractual la libertad es la justificación de sus reglas pues sólo el hombre libre de gobernar sus actos puede ser declarado responsable de las consecuencias perjudiciales que su actuación puede provocar a terceros, el materia de responsabilidad contractual ellos es más evidente aún, pues el contratante es responsable porque así lo quiso en pleno conocimiento de sus obligaciones y de las consecuencias de su incumplimiento eventual, ello por su propia y sola voluntad. Más que un principio entonces según nos dice Jean Carbonnier es una teoría de filosofía jurídica según la cual, la voluntad humana tiene en ella a su propia ley, ella se crea su propia obligación, pues si el hombre se encuentra obligado por un acto jurídico, especialmente por un contrato, es porque él lo ha querido. El contrato es el principio de la vida jurídica y la voluntad individual, el principio del contrato. Esta teoría ha marcado el Código civil francés y el chileno, todo ello en armonía con la ideología del individualismo. La autonomía de la voluntad se manifiesta en cuanto al fondo y a la forma en varias etapas de la formación del contrato. 1.- En cuanto al fondo. En plena discusión contractual, es decir, antes que el contrato sea formado, en el período de negociación, el individuo tiene una doble libertad: contratar o no contratar, entrar o salir libremente de la negociación, más todavía él puede determinar a su gusto el contenido del contrato. Esta libertad de contenido es la que se denomina corrientemente libertad contractual donde se ve la esencia de la autonomía de la voluntad. El individuo puede contratar no sólo la oferta de contratos que se encuentran en las leyes (se les llama contratos nominados o típicos) también puede crear sus propias convenciones. Ciertamente no le está permitido eliminar todas las reglas legales, pues hay algunas que son imperativas o de orden público. El orden público lo veremos más adelante es un límite a la libertad contractual.

117 Recordemos que uno de los axiomas del liberalismo y que inunda el derecho privado es el contenido en la Declaración de Derechos del hombre de 1789, en el artículo 5, que dice que “todo lo que no está prohibido está permitido.” Podemos decir sin temor a equivocarnos que el principio de la autonomía de la voluntad y su corolario en materia de contratos, el de la libertad contractual, inundan todo el código civil y en general nuestro derecho privado. Una vez el contrato formado cada parte se puede cobijar o atrincherar en lo pactado impidiendo que cualquiera autoridad, incluido el juez, pueda inmiscuirse en su contenido libremente pactado. Sólo las partes pueden modificar, de común acuerdo, ese contrato, pero ya no será el mismo contrato sino uno nuevo, y por lo mismo un nuevo triunfo de la autonomía de la voluntad. 2.- En cuanto a la forma Es a la vez la existencia del contrato y su interpretación los que se encuentran en causa. En efecto el contrato tiene existencia jurídica por la sola fuerza de la voluntad sin que ella requiera un beneplácito de autoridad alguna. Por otro lado la interpretación de las partes obscuras del contrato debe hacerse buscando lo que los contratantes han querido en lo más profundo de su voluntad. El Código civil chileno comienza a configurar desde temprano la preeminencia de este principio. Es visible desde el artículo 12 del Código que establece la renuncia de los derechos conferidos por las leyes, siempre que los derechos que se renuncian miren al sólo interés del renunciante y su renuncia no esté prohibida por ley. El artículo 1445, ya analizado, establece que “para que una persona se obligue por un acto o declaración de voluntad es necesario: 2° que consienta en dicho acto o declaración…”; el art.1444 también analizado que faculta a las partes para introducir expresamente elementos de la naturaleza y accidentales por medio de cláusulas consentidas mutua y libremente por las partes; el artículo 1545 que determina el efecto de las obligaciones señalando que “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por consentimiento mutuo o causas legales”, con lo que se establece que la forma de deshacer el contrato libremente consentido es de la misma forma como éste nació a la vida del derecho, por consentimiento mutuo. Este último artículo nos retrata la fuerza de la declaración de voluntad, ella es una ley para los contratantes, en su efecto relativo ella es similar al efecto universal que tiene una ley emanada de la potestad legislativa. A tal punto es completo el alcance de la ley del contrato que procede el recurso de casación en el fondo, que sólo tiene lugar contra sentencia pronunciada con infracción de ley. Vemos que la infracción de la ley del contrato es asimilada por la Corte Suprema a la infracción de una ley de normativa corriente, emanada de la potestad legislativa. Al interpretar los contratos el artículo 1560 del Código establece como regla primera que “conocida claramente la intención de los contratantes debe de estarse más a ella que a lo literal de las palabras”. Es cierto que los flujos publicizadores son fuertes en materia de contratación imponiendo por ejemplo en ciertas áreas del derecho un contenido mínimo de justicia en la relación que surja entre los contratantes, es el caso del contrato de trabajo. En otras situaciones, como el de los contratos de adhesión, se permite que el contenido del contrato no sea libremente debatido sino que impuesto en su integridad por uno de los contratantes, pero ello no es la regla general. En el caso de los contratos de adhesión subsiste la libertad del contratante que no ha propuesto el contenido de contrato de no consentir, y al hacerlo surgiendo problemas de interpretación, esas cláusulas serán interpretadas en contra del contratante que las impuso. Los límites del principio de la autonomía de la voluntad 1.- El primer límite que conoce la autonomía de la voluntad es la propia ley.

118 La ley se presenta como límite en dos aspectos: a) el acto voluntario no puede transgredir la ley; y b) por el acto voluntario no se puede renunciar a aquellos derechos que la ley declara irrenunciables. En el primer caso vemos los ejemplos del objeto y de la causa ilícita. En el segundo el señalado art.12 del Código civil. 2.- El segundo límite que conoce la autonomía de la voluntad es la protección del orden público y las buenas costumbres. Según Carlos Ducci debemos entender por orden público el respeto de “ese espíritu general de la legislación a que se refiere el art. 24 del Código Civil.” Las buenas costumbres, según el mismo autor “corresponden a aquellos usos y costumbres que la sociedad considera en un momento dado como normas básicas de convivencia social.” 3.- El tercer límite está dado por la protección de los derechos legítimos de terceros. Se entiende que se afectan derechos de terceros cuando se abusa del derecho propio. En otras palabras el uso legítimo de un derecho termina donde el abuso comienza. Del principio de la autonomía de la voluntad se derivan sub-principios como es el del consensualismo y el de la libertad contractual, el de la fuerza obligatoria y el del efecto relativo de los contratos. 1.1.- El principio del consensualismo Este principio se ha visto deteriorado últimamente por el avance de las formalidades (de publicidad, habilitantes o de prueba). El principio de la libertad contractual se ha visto deteriorado, como ya hemos señalado, en virtud del surgimiento de los contratos dirigidos, forzosos y de adhesión. 1.2.- El principio de la fuerza obligatoria de los contratos Los contratos en tanto actos jurídicos bilaterales producen efectos respecto de las partes que han concurrido a su celebración. Los terceros, sean éstos absolutos o relativos no se ven afectados de las consecuencias del acto sino en situaciones especiales y generalmente cuando se enfrentan crisis contractuales. En otras ocasiones el legislador se introduce en un contrato vulnerando su fuerza obligatoria. Como decíamos ello se puede producir en situaciones de emergencia, dictando leyes que ordenan suspender remates, que prorrogan los vencimientos de plazos (leyes de morosidad, apalzar plazos para el pago del crédito universitario), etc.... En otros casos, hay normas de aplicación permanente en que la ley desconoce lo pactado, como en ciertos artículos del Código Civil como el 1879 (pacto comisorio calificado) o el articulo 2180 (en el comodato, respecto de la obligación del comodatario de restituir antes del tiempo estipulado). Ha habido leyes que han alterado contratos en curso, ordenando mantener una relación jurídica contractual que a la luz del título convencional había expirado. Pero lo más grave es cuando la alteración de contratos en curso afecta por retroactividad el derecho de propiedad sobre derechos personales emanados del contrato. Ello es claro a partir de los nuevos términos en que está concebido el articulo 19 Nº 24 de la Constitución Política. Sobre esta materia ha habido múltiples recursos de protección y de inconstitucionalidad recogiendo la idea de que el acreedor es dueño de su derecho personal. Famosos fueron los recursos de inaplicabilidad contra el articulo 2o transitorio del DFL Nº 9 de 1968 que dispuso que los plazos convenidos con anterioridad a la ley debían entenderse prorrogados hasta completar 10 años. Esta norma afectaba al derecho de dominio del acreedor sobre su derecho personal a exigir la restitución

119 en el plazo convenido de acuerdo a la ley vigente a la celebración del contrato. Por tal motivo esta materia guarda íntima relación con el articulo 22 inciso 1º de la ley sobre efecto retroactivo de las leyes. En todo caso, aun suponiendo que exista derecho de propiedad sobre derechos personales (lo que es discutible doctrinalmente a la luz de la concepción cosificada del derecho de dominio de raigambre romanista, es perfectamente dable afirmar la legitimidad y constitucionalidad de las leyes que alteran derechos personales emanados de contratos en curso justificadas por la función social del derecho de propiedad que la misma Constitución garantiza. 1.3.- El principio del efecto relativo de los contratos. El contrato por regla general sólo produce efectos entre las partes y no beneficia ni perjudica a terceros. La ley del contrato lo es sólo para las partes y no para los terceros. Partes en un contrato son aquellas personas que personalmente o representadas concurren a la formación del acto. Los herederos, continuadores de la persona jurídica del causante son considerados terceros relativos. Generalmente sucederán a sus causahabientes en todas las obligaciones y derechos transmisibles, de ahí que no se descarte que los efectos de los contratos los tengan (a un momento dado – a la muerte del causante-) como parte de la convención. Aunque puede ocurrir que los herederos no adquieran los derechos y obligaciones que del contrato surgieron para su causante-parte. Ello puede ocurrir por varios motivos, como que el derecho u obligación era intuito personae, o lo era el contrato, o en el contrato se estipuló la intransmisibilidad (como en la sociedad), o el heredero aceptó limitadamente (con beneficio de inventario),... Fuera de los terceros relativos están los terceros absolutos que son aquellos que fuera de no participar en el contrato ni en forma personal ni representados, no están ligados jurídicamente con las partes por vínculo alguno. Los causahabientes a titulo singular (legatarios, compradores, donatarios, mutuarios) se ven afectados por un acto del que no han sido parte sino sus autores, y que han generado derechos reales (artículos 792 o 2033). Excepciones a este principio. a.- La estipulación a favor de otro Constituye una excepción a la relatividad de los efectos del contrato en la medida en que se ita la doctrina que la explica como la creación directa de un derecho en favor de un tercero. La estipulación en favor de otro, repudiada por el derecho romano y difundida por el derecho alemán (articulo 328 del BGB, C Civil alemán), ha sido consagrada en nuestro Código en el articulo 1449. Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla, pero sólo esta tercera persona podrá demandar lo estipulado y mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él. Ejemplos prácticos son el seguro, el contrato de transporte, los contratos de donación con carga en beneficio de un tercero,.. b.- La promesa de hecho ajeno.Esta institución está contemplada en el articulo 1450 del Código Civil. "Siempre que uno de los contratantes se compromete a que por una tercera persona, de quien no es legítimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraerá obligación alguna sino en virtud de su ratificación; y si ella no ratifica, el otro contratante tendrá acción de perjuicios en contra del que hizo la promesa". No es que una

120 persona se obligue por un tercero. Lo que el deudor promete es un hecho (obligación de hacer) propio:lograr que otro consienta en dar, hacer o no hacer. La obligación de hacer del promitente consiste en lograr que el tercero ratifique. Si fracasa, el tercero no quedará obligado y el promitente deberá indemnizar (indemnización contractual). En el fondo el promitente es un agente oficioso. Se habla de efecto expansivo o absoluto de los contratos cuando un contrato puede ser invocado por un tercero en su favor u opuesto a un tercero en su detrimento. Así por ejemplo, la víctima de un accidente del transito puede accionar directamente contra la Compañía de Seguros en sede contractual, aunque no haya sido parte del contrato. Un tercero puede oponer un contrato a las partes. Así, la víctima de un accidente del tránsito puede accionar contra el garaje que no arregló bien el vehículo, no obstante la víctima no haber contratado con el garaje. A la inversa, un contrato puede ser opuesto por las partes a un tercero. Así, la jurisprudencia sa ha acogido demandas indemnizatorias del promitente comprador en contra del comprador que incitó al vendedor a no respetar el contrato de promesa. Nuestra jurisprudencia ha considerado que una persona que ocupa un inmueble como promitente comprador o como arrendatario tiene derecho de oponer esos contratos al tercero que con posterioridad adquirió el inmueble y que ejerce la acción de precario. c.- La inoponibilidad En relación al principio de la fuerza obligatoria de los contratos hay que considerar el tema de la inoponibilidad. Una clásica definición de Daniel Bastian la define como la ineficacia respecto de terceros de un derecho nacido como consecuencia de la celebración o de la nulidad de un acto jurídico. La inoponibilidad puede provenir de varios motivos: a) Incumplimiento de formalidades de publicidad (artículos 1707, 1902, 2114, 2513) b) Por falta de fecha cierta (articulo 1703) c) Por falta de consentimiento (articulo 1815, 1916 inciso 2o, 2390, 2160, 2136) d) Inoponibilidad de una nulidad (artículos 1895, 2058, 122) o de una resolución (artículos 1490 y 1491) o de la rescisión, resolución o revocación de las donaciones (articulo 1432). e) Inoponibilidad de actos simulados. La simulación no está tratada en forma sistemática en nuestro Código. La doctrina nacional la sistematizado básicamente sobre la base de la magna obra de Ferrara sobre "La simulación en los negocios jurídicos". Su clásica definición la describe como la manifestación de un contenido de voluntad no real, emitido conscientemente y de acuerdo entre las partes o entre el declarante y la persona a la que va dirigida la voluntad, con el objeto de producir con fines de engaño la apariencia de un acto jurídico que no existe o bien que es distinto de aquel que realmente se ha llevado a cabo. La simulación lícita la contempla nuestra legislación en varios casos. Así, en las asociaciones o cuentas en participación, en el mandato sin representación, se oculta a terceros la verdadera connotación del acto. La simulación es ilícita cuando tiene por objeto burlar derechos de terceros. En la simulación absoluta, el acto ostensible no oculta realidad alguna. Como el deudor que vende y transfiere sin la menor intención de hacer ambas cosas, con el objeto de eludir a los acreedores. En la simulación relativa, las partes celebran un acto jurídico real, pero lo disimulan bajo una apariencia distinta sea en la naturaleza de las cláusulas (ejemplo, se dice haberse recibido el precio y en el hecho no fue así) , sea alterando la naturaleza del acto celebrado (se aparenta una compraventa para eludir pago de impuesto en el contrato que en realidad se quiso celebrar: un mutuo). En la simulación por interposición de persona, el acto aparente es real pero con otros sujetos que los reales. (artículos 966, 1796, 2144).

121 En Chile no se discute que entre las partes prevalece el acto real y oculto por obre el falso y ostensible. Cualquiera de las partes puede pedir (mediante el ejercicio de la acción de simulación) que el Tribunal reste eficacia al acto ostensible y dé valor al oculto. Así se desprende de interpretar a contrario sensu el articulo 1707. La acción de simulación es una acción declarativa y requiere que junto a ella se ejerza la de nulidad o inexistencia del acto ostensible, o bien otras acciones específicas (por ejemplo, de aumento del precio del acto ostensible al precio realmente convenido). Respecto de terceros relativos, contra ellos les es inoponible el acto secreto u oculto. Pero si lo prueban, podrían prevalecerse de él. Si un tercero quiere prevalecerse del acto aparente y otro tercero quiere desconocerle valor, se produce entonces un conflicto entre los terceros. Hay en este cso una laguna legal. Pero aplicando analógicamente el principio del articulo 1817 del Código Civil se concluye, al menos, que debe preferirse la posición del tercero que es poseedor. 2.- El principio de igualdad La noción unitaria de persona es una muestra de ello (art.55). Se consagra la igualdad entre chilenos y extranjeros. A. Bello fue realmente innovador en este punto. Este principio lo vemos consagrado en el art.57. Cuando se dicta el Código casi todos los países hacían distinción entre nacionales y extranjeros, nuestro código establece el principio general de la igualdad. En materia patrimonial los contratantes se encuentran casi siempre (salvedad hecha en los contratos de adhesión) en igualdad de condiciones para discutir el contenido del contrato. 3.- El principio de la buena fe Nuestro Código civil es ejemplarizador al proteger la buena fe de los contratantes y al sancionar o castigar duramente la mala fe. Más de 40 disposiciones, nos dice don Carlos Ducci, de nuestro código se refieren a la buena y a la mala fe. Comienza el Código señalando en su título preliminar lo que se entiende por dolo “la intención positiva de inferior injuria a la persona o propiedad de otro.” La mala fe aquí esta asociada a una intención positiva, aunque a veces se actúa de mala fe a través de una actitud meramente culpable (sin intención) o sin mediar actitud alguna, es decir sin hacer nada u omitiendo una información esencial, como es el caso de la reticencia dolosiva. El respeto de la buena fe se encuentra en todas las regulaciones de la vida civil que contiene el Código, y en materia contractual, en todo el iter contractual, tanto en la etapa anterior a la conclusión del contratos, en el tratamiento de los vicios de que puede adolecer la voluntad de los contratantes, en la etapa en la ejecución de los contratos (los contratos deben ejecutarse de buena fe); en la etapa de crisis del contrato en donde éste debe de interpretarse, en la etapa posterior a la completa ejecución del mismo, en donde muchas veces las partes deben respetar cláusulas de exclusividad que se basan en la buena fe en el uso de las informaciones obtenidas o de los medios empleados para la realización efectiva de los fines del contrato. En general podemos decir que existe una presunción general de buena fe en todo el ámbito del derecho privado, es la mala fe la que no se presume y por lo tanto debe de probarse en cada oportunidad. Este principio de la buena fe contractual es inspirador a su vez de otros principios o doctrinas, como la de la imprevisión, la doctrina de los actos propios (venire contra factum proprium non valet) o la de el error común (articulo 1013, 1576 inc.2o). La buena fe subjetiva es la creencia, por efecto de un error excusable, tiene la persona de que su conducta no atenta contra el derecho. Tiene aplicación en varias normas (artículos 122, 706 inciso 1o, 1842, 1859, 2300).

122 La buena fe objetiva es la que consagra el articulo 1546, consiste en la conducción correcta o leal en el contexto de las relaciones contractuales. Se trata de un estandar legal que tiene un valor normativo flexible que queda entregado primordialmente al criterio del juez. La exigencia de la buena fe puede proyectarse ya en el ámbito de los tratos preliminares, en el de la celebración del contrato o en el ámbito del cumplimiento del contrato. A propósito de la celebración y del cumplimiento en la legislación comparada hay varias situaciones interesantes. Por ejemplo, la facultad del juez de rechazar una demanda resolutoria por incumplimiento insignificante o por algún incumplimiento cuando la buena fe permitiría hablar de una causal de inexigibilidad. En el ámbito post-contratual tambien se manifiesta la buena fe objetiva.Así, se ha sostenido en jurisprudencia extranjera que concluido un arriendo de oficinas, el ex-arrendatario tiene derecho a que el ex arrendador informe a quienes concurren, acerca de la oficina a donde se trasladó el ex arrendatario. 4.- Enriquecimiento sin causa Regularmente se habla de enriquecimiento sin causa como una infracción a un orden que es causal en materia de obligaciones, se trata de que toda obligación, todo acto jurídico más generalmente hablando, debe de tener una causa, en términos amplios, una razón de ser o de deber ser, lo que en derecho anglosajón se denomina consideration. Así todo aquello que enriquezca o aumente el patrimonio de una persona debe de situarse en una relación causal con la disminución o el empobrecimiento patrimonial del otro, esta relación es además correlativa, aunque no necesariamente de equivalencia. Como el Código civil es el código de derecho privado común este principio se encuentra en numerosas disposiciones de su texto, en la accesión (arts. 658 y ss.), en las prestaciones mutuas (905 al 917), en la nulidad de los acto de un incapaz o en la nulidad del pago (1688 y 1578), en la lesión enorme dentro de la compraventa (1889 y ss.) entre otras, pero es en materia contractual en que ella tiene su máximo esplendor, pues cuando por el contrato una parte se enriquece injustamente es porque en él ha fallado uno de los principales elementos de justicia perseguidos: la causa o interés legítimo de beneficiarse de él. Todo aquello que es recibido sin causa o inmotivado no se entiende que es donado, debe por lo tanto ser restituido: “el que da lo que no debe no se entiende que lo dona”, así la víctima tiene acciones para reclamar su restitución (actio in rem verso). 5.- La responsabilidad Más que un principio de derecho privado es un principio de derecho, del ordenamiento jurídico. La responsabilidad es un principio transversal del derecho, que abarca temas de derecho público (la responsabilidad de los agentes del Estado, se habla de responsabilidad política y istrativa), la responsabilidad de los jueces por sus conductas ministeriales (se habla de responsabilidad ministerial o funcionaria), en el ámbito del derecho privado, de responsabilidad civil y penal, distinción ésta última que se recoge con claridad a partir del Código de Napoleón. Hoy la diferencia entre la responsabilidad penal que acarrea la comisión de un delito y la responsabilidad civil que consiste en la reparación de un perjuicio o de un daño ilícitamente causando se encuentra claramente establecida en nuestro ordenamiento jurídico. En materia civil el Código la distingue en dos áreas fundamentales: La responsabilidad contractual, es decir, la que incurren aquellas personas que han incumplido una obligación derivada de un contrato y; la responsabilidad extracontractual, aquella en la que incurren aquellos que dolosa o culposamente han cometido un hecho ilícito civil que causa daño a un tercero.

123 Los partidarios de la unicidad de la responsabilidad dicen que en ambos casos hay incumplimiento de una obligación, dentro de la primera es la obligación contractual la que se incumple, mientras que dentro de la segunda es la obligación genérica de no causar daño injusto a otro la que se encuentra violada. Dentro de ésta última se suele incluir la responsabilidad precontractual que es aquella que se produce precisamente antes que nazca el vínculo contractual personal, es decir en el período de negociación del contrato. Se la incluye dentro de la responsabilidad extracontractual pues no hay aún contrato, sin embargo no se trata de la violación dolosa o culposa de la obligación genérica de no causar daño a otro, hay aquí la infracción específica de deberes morales o precontractuales que han sido incumplidas, nos referimos a los deberes de lealtad, buena fe, fidelidad, de información, etc. A falta de responsabilidad extracontractual y de responsabilidad precontractual se le aplican a las situaciones dañosas producidas en la etapa de la negociación del contrato, las reglas de la responsabilidad contractual, que es la regla general. En materia de responsabilidad no podemos dejar de asociar ésta al derecho de prenda general de los acreedores (art.2465) por cuya virtud “toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables.” Sin esta institución el derecho de los daños o de la responsabilidad sería letra muerta. 6. Reglas de interpretación de los contratos: enunciación, análisis y forma en que operan, sus diferencias con las reglas que disciplinan la interpretación de la ley La interpretación subjetiva de los contratos.Para la doctrina clásica, que inspira el Código Civil chileno, la voluntad es la causa eficiente del derecho. El Código chileno, establece en el articulo 1560 que conocida claramente la intención de los contratantes debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras. Por lo anterior todo nuestro sistema legal interpretativo se sustenta en las intenciones de los contratantes. Así, en presencia de un contrato dudoso, lo más verosímil es que cada una de las partes le haya atribuído el sentido que más le favorece; sin intención común. La norma del art.1560 expresa el ideal del voluntarismo jurídico liberal. Intenta impulsar al intérprete a desarrollar un trabajo de investigación sicológica. Se trata de una labor muy compleja que, de llegar a tener éxito, muchas veces será gracias al buen sentido más que a las normas legales sobre interpretación que supuestamente sirven de guía o ayuda al interprete. En todo caso se puede decir que la misión del intérprete consiste en establecer presunciones, nunca certezas, acerca de la voluntad común. Ahora bien, el juez no debe detenerse en el sentido literal de los términos, sino que debe tomar en consideración las "circunstancias de la especie", es decir, todos los hechos susceptibles de esclarecer el sentido de la convención. Esta idea la recoge nuestro Código al señalar en el art 1564 inc 2o que "las cláusulas de un contrato podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia". Se ha planteado un problema que en Chile es polémico tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, y se refiere a si todo contrato debe ser interpretado o sólo aquel oscuro. En Chile la reciente tendencia se dirige a considerar que todo contrato, claro u oscuro, debe ser interpretado, siguiendo con ello en cierto modo el mismo criterio para interpretar la ley. Las controversias que hacen necesaria la interpretación de un contrato pueden ser innumerables, pero podrían agruparse del siguiente modo:

124 a) Ambiguedad en el contrato. El contrato ite dos o más sentidos diferentes y perfectamente razonables. Puede producirse esta situación ya sea por palabras o frases equívocas. b) Oscuridad del contrato. El contrato tiene contradicciones internas de modo tal que no presenta ningún sentido determinado. Un contrato, por ejemplo, puede contener referencias que permitan calificarlo de donación y otras que sólo lo expliquen como compraventa. c) Los términos del contrato son claros pero insuficientes o excesivos o haberse empleado de manera dudosa. Nuestro Código no sólo contempla reglas de interpretación, sino que también establece casos de interpretación legal, esto es, situaciones frente a las cuales el legislador no se limita a dar una directriz al intérprete sino que interpreta anticipadamente, dictando una solución que el juez deberá aplicar en todos los casos que correspondan a la hipótesis legal. Desde luego, en ciertos casos el legislador fija el sentido que deberá atribuirse a una determinada cláusula dudosa si las partes la introducen en algún acto o contrato, sin explicar su extensión (articulos 567 a 575, 1242 a 1244, 1823, 1829, 1874, 1879, 1956,... En otros casos, los contratantes no se pronuncian sobre un aspecto particular de la convención. Entonces, el legislador suple el silencio "adivinando" cual habría sido la voluntad de los contratantes si hubiesen previsto la interrogante prevista por el legislador. Por último, hay casos en que la voluntad de las partes es derechamente interpretada por el legislador (Ejemplo: si en el matrimonio nada se dice se entiende celebrado bajo el regimen de sociedad conyugal). Las reglas de interpretación las podríamos clasificar en dos grandes bloques según se refieran a los elementos intrínsecos o a los elementos extrínsecos del contrato. I.- Reglas de interpretación relativas a los elementos intrínsecos del contrato. Esto es, reglas que llevan a interpretar el contrato en sí mismo, considerando sólo los elementos que es posible hallar en el contrato. Estas reglas carecen de jerarquía. No hay entre ellas un orden de preferencia. a) Regla de la armonía de las cláusulas (artículo 1564 inciso 1o). Supone que en todo contrato las cláusulas son interdependientes. b) Regla de la utilidad de las cláusulas (articulo 1562). Pothier pone el siguiente ejemplo: se conviene entre Pedro y Pablo que Pablo "podrá pasar por sus heredades". Aunque puede interpretarse que se refiere ya sea a las heredades de Pedro o a las de Pablo, debe interpretarse que se refiere sólo a las de heredades de Pedro, ya que no tendría sentido ni efecto la cláusula en que se autoriza a Pablo a pasar por las heredades de su propiedad. Eso sí que si una cláusula es nula, no podrí, a pretexto del articulo 1562, intentarla darla por válida. c) Regla del sentido natural.(articulo 1563 inciso 1o). Ejemplo:Si no se dice en aun arrendamiento de inmuebles urbanos los períodos de pago de las rentas, se deben entender mensuales. II.-Reglas de interpretación relativas a los elementos extrínsecos del contrato. Se refiere a indagar en los que en la doctrina clásica se denominan las "circunstancias de la especie". Pienso que estas circunstancias deben ser consideradas en cualquier contrato, no sólo consensual sino también solemne. Claro que si se trata de un contrato solemne, no podría recurrirse a pruebas extrínsecas para desfigurar una cláusula del contrato. Para probar estas circunstancias extrínsecas no regirán las limitaciones a la prueba testimonial pues se tratará de probar hechos y no actos jurídicos. a) Regla de la aplicación restringida del texto contractual. (articulo 1561). Un ejemplo de nuestra jurisprudencia. Si se estipula que en la istración de os bienes del poderdante, podrá el banco mandatario prestar y exigir fianzas, la facultad de afianzar que se concede sólo se refiere al otorgamiento de fianzas dentro de la istración de los bienes del poderdante. En relación a la transacción, se repite la regla en el articulo 2446. Si se llega a una transacción en un juicio de nulidad de un embargo, ello no obsta a que se podría demandar con posterioridad indemnización de perjuicios producidos por la traba del embargo.

125

b) Regla de la natural extensión de la declaración.(articulo 1565). Ejemplo de Pothier: Si en una capitulación matrimonial se dice que los esposos estarán en comunidad de bienes, en la cual entrará el mobiliario de las sucesiones que pudiere tocarles, ello no obsta a que entren al regimen todas las demás cosas que de acuerdo a la ley corresponde que ingresen. c) Regla de los otros contratos entre las mismas partes y sobre la misma materia, sea anteriores o posteriores al contrato que se trata de interpretar (articulo 1564 inciso 2o). d) Regla de la interpretación auténtica (articulo 1564 inciso 3o). En el fondo, los contratantes han "interpretado" el contrato de común acuerdo y en un mismo sentido al aplicarlo de una determinada forma. El contratante que en la aplicación práctica le da un determinado sentido, no podría después ir contra sus propios actos intentando desvirtuar esa interpretación. Sin embargo, el interprete debe actuar con prudencia, toda vez que se de cuenta que la aplicación práctica llevada a cabo fue motivada, en una de las partes, por algún error. III.-Reglas subsidiarias de interpretación contractual. En otras legislaciones, dicen relación con la costumbre y la equidad. En nuestro Código se limitan a la costumbre.(articulo 1546).

a) Regla de las cláusulas usuales. 1563 inciso 2°. Lamentablemente nuestra jurisprudencia ha dado a esta norma un alcance muy restringido, relacionándola con los llamados "elementos de l naturaleza" de los contratos. La razón de tan limitante alcance radica en que en nuestra legislación la costumbre sólo excepcionalmente constituye derecho cuando la ley se remite a ella. b)Regla de la última alternativa (articulo 1566 inciso 1o). Esta norma es rígidamente supletoria y en último lugar. Se interpreta a favor del deudor. Pero no se sustenta en la equidad como se ha creído sino en la regla de que incumbe probar las obligaciones al que las alega, al acreedor. Actori incumbit probatio. (articulo 1698). La persistencia de una duda evidencia falta de prueba (de parte del acreedor). Pero si la duda proviene de una cláusula ambigua redactada por alguna de las partes, se interpretará en contra de esa parte, siempre que la ambiguedad provenga de la falta de une explicación que debió darse (articulo 1566 inciso 2o). Esta última regla de ha aplicado mucho en al interpretación de contratos de adhesión. Se consideró por algun tiempo que las reglas de interpretación son simples consejos que el legislador da al juez, sin carácter vinculante. Hasta el punto que si el tribunal no aplicara estas reglas o las apicara mal, no podría enmendarse por la vía de casación. Nuestra jurisprudencia mayoritaria y más reciente, en cambio sostiene que "la doctrina de que la interpretación de los contratos constituye un hecho de la causa que los jueces del fondo pueden apreciar con facultades privativas, no se opone a la obligación que tienen de someter a la ley su criterio jurídico en esta materia, aplicando las reglas especiales establecidas por la propia ley para determinar, en desacuerdo de los contratantes, el verdadero alcance de la convención"..."La infracción de estas reglas puede dar motivo a un recurso de casación en el fondo" (R T 17, S 1ª, p 444). La interpretación objetiva de los contratos.El sistema subjetivo de interpretación se funda en el voluntarismo jurídico que concibe la voluntad de los contratantes como fuente única del derecho, al margen de hechos sociales. Para la escuela objetiva de interpretación, llegado el momento de interpretar un contrato no interesa como acto genético de constitución de la relación jurídica, sino como relación jurídica ya formada. La corriente objetiva de interpretación ha tenido acogida particularmente en el Código Civil Aleman de 1900. El artículo 133 dice:"En la interpretación de una declaración de voluntad, será necesario investigar la voluntad real sin atenerse al sentido literal de las palabras". El articulo 157 agrega que "Los contratos deben ser interpretados como lo exige la buena fe en correlación con

126 los

usos

sociales".

No interesa la voluntad que tuvieron las partes al concluir el contrato, sino que interesa desentrañar el alcance que debe dársele al contrato de modo que los efectos jurídicos sean los que cualquier hombre razonable atribuiría a la convención. La interpretación y la calificación del contrato frente al recurso de casación en el fondo.El problema se plantea, como es sabido, dado que nuestro Código concibe el contrato como "ley" para los contratantes.La calificación de un contrato consiste en establecer su naturaleza jurídica, encuadrándolo en alguno de los tipos que regula la ley o en otro que, no estando considerado por ella, sea expresión de la libertad contractual de las partes. Pero operando siempre sobre la base de la esencia misma de los hechos que configuran el acto y nunca sobre la denominación que las partes haya dado al acto. Nuestra jurisprudencia ha sido reiterada en sostener que es indiferente la calificación que las partes hayan dado al acto. En verdad sin embargo, dentro del contexto del voluntarismo jurídico que inspira las normas de calificación o interpretación contractual en el régimen chileno, la calificación de las partes no es del todo inútil; puede ser indicativa de la voluntad subjetiva de ellas. La interpretación y la calificación no siempre van unidas. Puede ocurrir que se requiera de una pero no de la otra, o de necesiten ambas. En todo caso, cuando se requieren ambas, la interpretación es siempre previa a la calificación. Cuando una sentencia califica erróneamente el contrato, está violando; a)el propio contrato (que para la partes es ley); b)la ley que define el contrato realmente celebrado; c) la ley que define el contrato que la equivocada calificación supone celebrado. Sin embargo, nuestra jurisprudencia ha estimado que la calificación de un contrato es una cuestión de hecho. En caso de errónea interpretación del contrato, ha habido varias opiniones: a) El recurso de casación en el fondo es improcedente, pues las reglas de interpretación no son normas jurídicas que vinculen al juez sino meros consejos. b) El recurso de casación por errónea interpretación del contrato procede cuando la interpretación ha significado desnaturalizar el contrato. c) El recurso de casación por errónea interpretación procede siempre pues la interpretación supone la aplicación de normas jurídicas

Cédula Nº 11 1.- Derechos auxiliares del acreedor. Concepto y enumeración. Medidas conservativas. Acción oblicua o subrogatoria. Acción pauliana o revocatoria. Beneficio de separación de patrimonios. Derecho legal de retención. 2. Derechos auxiliares: concepto y enumeración. derechos auxiliares del acreedor son los que la ley confiere al sujeto activo de la relación jurídica patrimonial para evitar el menoscabo del patrimonio del deudor, asegurando de ese modo el cumplimiento de la obligación. Medidas conservativas. Acción oblicua o subrogatoria.

127 Acción pauliana o revocatoria. Beneficio de separación de patrimonios. 2. Medidas conservativas. El prof. Abeliuk por su parte las define como aquellas que tienen por objeto garantizar o asegurar el ejercicio de un derecho sin que constituyan dicho ejercicio en sí mismo. Tipología de las medidas conservativas a. – La guarda y la aposición de sellos. En la guarda y la aposición de sellos es un hecho jurídico, el fallecimiento del deudor, el que pone en peligro el patrimonio sujeto a la garantía general. b. - El derecho legal de retención. Nos remitimos a lo ya estudiado. c. – En general las medidas precautorias, sean o no prejudiciales. Son medidas de esta naturaleza las providencias cautelares que puede obtener el demandante para asegurar el resultado de su acción (arts.290 a 302 del C). Son medidas de este tipo, el secuestro judicial, el nombramiento de interventor, la retención de bienes determinados y la prohibición de celebrar actos y contratos sobre determinados bienes. 3. Acción oblicua o subrogatoria aquella acción que tiene por objeto que el acreedor ejerza ciertos derechos del deudor para adquirir bienes, cuando hay negativa o indiferencia de éste para ello. Requisitos 1° Que la ley permita la subrogación. En Chile no existe una regla general amplia como el artículo 1166 del Código francés que señala que el acreedor puede ejercer todas las acciones del deudor excepto las exclusivamente personales. Del análisis del art.2466 se desprende que el acreedor sólo puede subrogarse en ciertos y determinados derechos y acciones. Casos 1.- Derechos reales que tiene el acreedor sobre cosas ajenas que están en su poder: usufructo, prenda e hipoteca (art.2466 inc.1º) Se exceptúan ciertos derechos personalísimos, por ej, los mal llamados usufructos legales del padre o madre, los derechos reales de uso y habitación (art.2466 inc. Final). 2.- En el derecho legal de retención judicialmente declarado en favor del deudor (art.2466 inc.1°). 3.- En los derechos que competen al deudor como arrendador o arrendatario con arreglo a los arts.1965 y 1968 (art.2466 inc.2º). 4.- En el derecho del deudor a aceptar una asignación (herencia o legado) cuando éste la repudia en perjuicio del acreedor (art.1238 y 1394). 2° Que el crédito sea exigible El crédito debe ser exigible pues si no lo es, el deudor no puede ejercitarlo y con mayor razón no puede subrogarse el acreedor. Si el plazo caduca por la insolvencia del deudor entonces podrá operar la subrogación. 3° Que el deudor rehuse o descuide el ejercicio de los derechos que le corresponden.

128 Esto es lo que explica la excepción al principio de efecto relativo de los contratos, pues los acreedores no tienen interés y por consiguiente derecho si el deudor actúa por sí mismo. De ahí entonces que sea necesario que esta negativa o desidia del deudor perjudique a los acreedores. Si se diera el caso que a pesar de la negligencia del deudor éste mantuviera bienes suficientes en su patrimonio no abría perjuicio para los acreedores. Efectos de la subrogación Ellos derivan del hecho de que los acreedores no ejercen una acción propia, sino las del deudor y por cuenta de éste. 1° El demandado por la acción oblicua (el deudor del deudor negligente), puede oponer a los acreedores las mismas excepciones que le corresponderían si es demandado por su propio acreedor. 2° Como es muy discutible que la acción oblicua ejercitada por el acreedor del deudor negligente, produzca cosa juzgada respecto de éste, se considera oportuno notificarlo siempre a fin de emplazarlo; 3° La acción oblicua no requiere una calificación judicial previa, por lo que en el mismo juicio en que se ejerce se determinará su procedencia. Si es rechazada producirá el efecto que falta de legitimación de los actores para obrar en el juicio. 4° El ejercicio de la acción oblicua no beneficia exclusivamente al acreedor que la ejerció, sino a todos ellos. Este efecto es quizá el más importante pues lo que se obtenga del ejercicio de la acción no ingresa al patrimonio del actor a fin de pagarse de su crédito, ni tampoco otorga algún grado o tipo de preferencia para ello. En efecto, todos los bienes que se recuperen producto de esta acción se incorporan al patrimonio del deudor, donde cualquier acreedor, no sólo el que la intentó, se podrá hacer pago, embargándolos y sacándolos a remate. Se trata del típico “nadie sabe para quien trabaja” pues puede aparecer que se está trabajando para un acreedor privilegiado que se pagará antes de aquel que hizo el esfuerzo. 4. Acción pauliana o revocatoria. Es la que tiene el acreedor para revocar los actos o contratos del deudor, celebrados en fraude o con per juicio del acreedor (art.2468). Características de la acción pauliana La acción pauliana es directa e individual, personal, prescriptible, patrimonial, transferible transmisible. Veamos. 1) Compete directamente al acreedor perjudicado, se diferencia en esto de la subrogatoria que permite al acreedor ejercitar la acción que corresponde a otro. 2) Es personal, su finalidad no es ejercerse sobre una cosa, sino declarar la ineficacia o inoponibilidad de un acto o contrato. 3) Es prescriptible, prescribe en el plazo de un año contado desde el acto o contrato fraudulento (art.2468 Nº3), como se trata de una prescripción especial no se suspende (art.2542). 4) Es patrimonial y como tal transferible, transmisible y renunciable. Requisitos Dos son las formas de abordar el estudio de los requisitos de la acción pauliana.

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Don René Abeliuk los divide en 5 requisitos: 1° Relativos a los actos susceptibles de atacarse por vía pauliana; 2° Relativos a la oportunidad en que deben haber sido ellos otorgados; 3° Relativos a la situación del acreedor que la demanda; 4° Relativos a la situación del deudor que ha ejecutado el acto impugnado, y 5° Relativos al tercero que contrató con el deudor. Don Hernán Troncoso los divide en 4 y seguiremos a este profesor en este punto. 1°. Requisitos relativos a la naturaleza del acto Puede tratarse de cualquier acto o contrato, sea gratuito u oneroso, uni o bilateral (art.2468 N°1 y 2). El único requisito es que el acto o contrato cause perjuicio al acreedor que acciona y éste se produce si aquel origina la insolvencia del deudor o aumenta la existente. El peso de la prueba del perjuicio es del acreedor. 2° Requisitos respecto del acreedor (2) a) que a su respecto la obligación sea exigible, y b) que su crédito sea anterior al acto o contrato fraudulento del deudor, porque si es posterior quiere decir que contrató con base al patrimonio existente en el cual no estaba el bien enajenado asignado, por lo que no habría fraude ni perjuicio posible en su contra. 3° Requisitos respecto al deudor El deudor debe estar mala fe, esto es debe conocer el mal estado de sus negocios, esto se denomina "fraude pauliano". El fraude pauliano es un dolo especial que está definido en el código como el conocimiento del mal estado de los negocios del deudor, de ahí que concluyamos que se trata de una intención positiva (conocimiento del mal estado de sus negocios) de producir, al celebrar un acto o contrato, disminución de su patrimonio para perjudicar al acreedor. Siempre debe concurrir este fraude en el deudor cualquiera que sea la naturaleza del acto. La carga probatoria del fraude recae en el acreedor que acciona, porque el dolo no se presume (art.2468 Nº2). Por excepción se presume el fraude pauliano si el deudor celebra el acto o contrato dentro de los 10 días anteriores a la cesación de pago, que es lo que se conoce como período sospechoso (art.76 LQ) 4° Requisitos respecto del adquirente Hay que distinguir según ya se hacía en el Derecho Romano y que se repite en las normas del cuasicontrato de pago de lo no debido, la naturaleza del acto: a) Si el acto es gratuito, se revoca sin atender a la buena o mala fe del adquirente, b) Si el acto es oneroso, se requiere para revocarlo probar la mala fe del adquirente. En el acto gratuito no hubo egreso patrimonial del adquirente, en el oneroso si lo hubo. El fraude pauliano del adquirente la ley lo define de la misma manera respecto del deudor, es decir, tener conocimiento del mal estado de los negocios del deudor. Si el adquirente a su vez a enajenado la cosa, ¿podemos aplicar la misma noción de fraude a los subadquirentes?

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El prof. Alessandri estimaba que como esta acción se asimila a la nulidad habría acción en contra de los subadquirentes sin atender a su buena o mala fe. El prof. Somarriva por su parte sostenía que había que distinguir tres situaciones: 1) Si hay buena fe en el deudor y el adquirente el acto no puede revocarse aunque el subadquirente esté de mala fe. 2) Si los tres están de mala fe el acto es revocable. 3) Si el deudor y el subadquirente están de mala fe, no se puede exigir a este más que al adquirente, y habrá que aplicar idéntica regla que al adquirente atendiendo a la naturaleza del contrato celebrado entre adquirente y subadquirente (gratuito u oneroso). Conozcamos la opinión del prof. Abeliuk al responderse un ejemplo que ofrece cuando el deudor donó su automóvil a A, y éste a su vez vendió el vehículo a B, se responde que contra A, hay acción pauliana, pero se pregunta ¿afectará ella a B, y en qué condiciones? Dice este gran profesor que si la revocación procede contra el adquirente, alcanzará al subadquirente a título gratuito, esté de buena o mala fe, pero al subadquirente a título oneroso sólo si está de mala fe. Efectos de la acción pauliana El efecto que produce la acción pauliana es dejar sin efecto el acto impugnado hasta el monto en que perjudique al acreedor o acreedores que han intentado la revocación. Consecuencias 1° Como toda sentencia es de efectos relativos, la revocación sólo beneficia al o a los acreedores que intentaron la acción pauliana, pero no a los demás. 2° Los efectos de la revocación variarán según el acto de que se trate así, si se trata de una enajenación quedará total o parcialmente sin efecto, y el adquirente perderá la cosa de que se trate, en cambio si se dirige contra una hipoteca, se cancelará ésta o si ataca a una remisión, renace el crédito, etc. 3° En virtud de la revocación vuelven al patrimonio del deudor los bienes que habían salido de él, y en consecuencia, podrán en ellos ejecutar sus derechos los acreedores, embargándolos y sacándolos a remate. 4° La acción pauliana, si no tiene otro objeto para el acreedor que preparar su ejecución sobre los bienes recuperados para el deudor, puede ser atajada por el adquirente pagándole su crédito al demandante. 5° Cuando tiene por objeto la recuperación de alguna cosa enajenada, nace para el adquirente afectado por ella la obligación de restituir, aplicándose las reglas generales de las prestaciones mutuas (arts.904 y ss.), en cuanto a mejoras, frutos y deterioros. Efectos entre el deudor y tercero. Nos dice el prof. Abeliuk que el acto queda sin efecto sólo en cuanto perjudica al o a los acreedores que la han intentado. Pone como ejemplo, que el deudor haya remitido a su propio deudor un crédito por $10.000. Un acreedor pide la revocación de esta remisión para cobrar su crédito de $5.000. La remisión queda entonces sin efecto hasta esta suma, pero subsiste en el resto. Tratándose de la adquisición de una cosa, pueden producirse ulteriores relaciones entre el deudor y el tercero adquirente, una vez decretada la revocación. Si ésta es a título gratuito, nada podrá reclamar, pero el que adquirió a título oneroso tiene acción de garantía contra el deudor por la evicción sufrida, de acuerdo a las reglas generales. Ello es evidente, no obstante su complicidad en el fraude, porque esto se refiere al acreedor.

131 5. Beneficio de separación de patrimonios. Es el derecho que la ley concede a los acreedores hereditarios y testamentarios a fin de que los bienes del causante no se confundan con los del heredero, de manera que ellos puedan pagarse preferentemente a los acreedores personales de éste. El derecho legal de retención: concepto, tratamiento en nuestra legislación (casos), requisitos de procedencia. Concepto Siguiendo al prof. Abeliuk podemos definirlo como la facultad que tiene el deudor de una obligación de entregar o restituir una cosa perteneciente al acreedor de ella, para negarse a cumplir mientras no se le pague o asegure el pago de lo que se le debe en razón de esta misma cosa. Casos que señala el c.civ. de derechos legales de retención 1° En la especificación (art.662) Se produce cuando con la materia perteneciente a una persona, otra hace una obra o artefacto cualquiera, como si de uvas ajenas se hace vino. “No habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por la otra, el dueño de la materia tendrá derecho a reclamar la nueva especie, pagando la hechura” (inc. 2). Mientras ella no se pague, el especificador puede negar la restitución. 2° En el fideicomiso y usufructo (art.756 y 800). El propietario fiduciario “llegado el caso de la restitución, tendrá derecho a que previamente se le reembolsen por el fideicomisario” las expensas extraordinarias de conservación de la cosa. Por su parte, el usufructuario podrá retener la cosa fructuaria hasta el pago de los reembolsos e indemnizaciones que le deba el propietario. 3° Caso del poseedor vencido (art.914). Cuando el poseedor vencido tuviere un saldo que reclamar en razón de expensas y mejoras, podrá retener la cosa hasta que se verifique el pago, o se le asegure a su satisfacción. En el art.890 se señala que el poseedor de cosas muebles compradas en una feria, tienda, almacén u otro establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles de la misma clase, no estará obligado a restituirlas si no se le reembolsa lo que haya pagado por ellas y lo que haya gastado en mejorarlas y repararlas. 4° Casos de los contratos sinalagmáticos imperfectos. Cuando estudiamos los contratos reales decíamos que a pesar de su carácter unilateral podían derivar en bilaterales cuando nacía posteriormente una obligación para el acreedor por las indemnizaciones que deba al deudor con ocasión de la tenencia por éste de la cosa. Pues bien concluíamos en que todos estos casos el legislador concede al deudor el derecho legal de retención para el pago de tales indemnizaciones. 5° En el mandato (art.2162). Podrá el mandatario retener los efectos que se le hayan entregado por cuenta del mandante para la seguridad de las prestaciones a que éste fuere obligado por su parte”. 6° En el arrendamiento (art.1937 y 1942). Gozan de un derecho legal de retención ambas partes, arrendador y arrendatario. El arrendatario, no puede, por regla general, ser privado o expelido de la cosa arrendada sin que previamente se le pague o se le asegure el pago de las indemnizaciones que le debe el arrendador. Por su parte, el arrendador puede, para seguridad del pago de la renta de arrendamiento y de las indemnizaciones a que tenga derecho, retener todos los frutos existentes de la cosa arrendada, y todos los objetos con que el arrendatario la haya amoblado, guarnecido o provisto, y que le pertenecieren. Se entenderá que le pertenecen a menos de prueba en contrario.

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Requisitos del derecho legal de retención. 1° Una disposición legal que lo conceda; 2° Una tenencia de la cosa legítima por parte del deudor que debe entregarla o restituirla; 3° Un crédito cierto, líquido y exigible del que ejerce el derecho legal de retención; 4° Una conexión entre el crédito y la cosa o su tenencia, y 5° Que la cosa sea del acreedor de la obligación de entrega o restitución 2.- Derechos reales limitados: Concepto general y enumeración. La propiedad fiduciaria: concepto, elementos y características. Constitución y limitaciones. Breve referencia a sus efectos y extinción. Derecho real de usufructo: concepto, facultades y características. Constitución y limitaciones. Breve referencia a sus efectos y su extinción. 4. Derechos reales de uso y habitación: concepto, facultades y características. Constitución, extensión, efectos y extinción. Servidumbres: concepto, facultades, clasificación y características. Extinción de las servidumbres. 1. Concepto general y enumeración que son aquellos que vienen a restringir algunos atributos del derecho de dominio y son 1ª clasificación. En cuanto a la facultad que otorga a la persona titular del derecho. El art.582 la establece: a) Propiedad plena: La propiedad es plena cuando el titular del derecho de dominio tiene la suma de facultades que éste le confiere, es decir, el uso, el goce y la disposición. b) Nuda propiedad: Se llama nuda propiedad cuando el titular se ha desprendido de las facultades de uso y goce, conservando para sí sólo la facultad de disposición. Dicho de otro modo el titular no tiene el goce de la cosa por existir un derecho real que concede este goce a un tercero. Decíamos que esta situación la encontrábamos cuando el propietario había constituido un derecho de usufructo a favor de un tercero. 2ª clasificación. También en relación con las facultades del dominio, éste puede ser absoluto o fiduciario: a Dominio absoluto se presenta cuando no está sujeto a condición cuyo cumplimiento implique la extinción del derecho de dominio. b Propiedad fiduciaria si el dominio está sujeto a una condición en virtud de cuyo cumplimiento se extingue el derecho del titular pasando la propiedad a manos de una tercera persona. De estas dos clasificaciones podemos concluir que el dominio, presentado como el más completo de todos los derechos reales por reunir en él todas las facultades, es pleno y absoluto, por regla general, pero puede verse limitado por existir sobre la cosa en cuestión otros derechos reales que lo limiten, privándolo de alguna de sus facultades. Analicemos entonces a partir de ahora aquellas limitaciones al dominio que la ley (art.734) contempla. Según el art.734 el dominio puede ser limitado de varios modos:

133 1.- Por haber de pasar a otra persona en virtud de una condición. Se refiere aquí a la propiedad fiduciaria, vale decir, aquella que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condición (art.733). 2.- Por el gravamen de un usufructo, uso o habitación, a que una persona tenga derecho en las cosas que pertenecen a otra; y 3.- Porque las servidumbres. Claramente se distinguen entonces estos tres tipos de limitaciones: 1.- El dominio limitado por la sujeción a una condición (propiedad fiduciaria); 2.- el dominio limitado por la privación de alguno de sus atributos (usufructo, uso y habitación) o 3.- limitado por una carga que se impone a la cosa sobre la que se ejerce el dominio (un predio) en beneficio de otra cosa. (las servidumbres) 2. La propiedad fiduciaria: concepto, elementos y características; constitución y limitaciones; breve referencia a sus efectos; extinción. Art.733. Se llama propiedad fiduciaria la que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condición. Intervinientes Intervienen en la propiedad fiduciaria 3 sujetos: El Constituyente que es la persona que dispone de una cosa suya a favor de un tercero a quien grava con una obligación de restituir la cosa a otro tercero si es que se cumple una condición. El Propietario fiduciario o fiduciario que es la persona que recibe el dominio de la cosa con la carga de restituirla. Esta persona es dueña hasta que se cumple una condición, por lo tanto, se afecta una característica del dominio que es la perpetuidad y por esta razón la propiedad fiduciaria se estudia como una limitación al dominio. El Fideicomisario que es el tercero que tiene la mera expectativa de llegar a ser dueño si es que se cumple una condición. De acuerdo a la ley el fiduciario puede faltar y de ser así el constituyente hará las veces de fiduciario. Art. 748. “Cuando en la constitución del fideicomiso no se designe expresamente el fiduciario, o cuando falte por cualquiera razón el fiduciario designado, estando todavía pendiente la condición, gozará fiduciariamente de la propiedad el mismo constituyente, si viviere, o sus herederos.” El fideicomisario también puede faltar por eso el art.737 permite que el fideicomisario no exista al momento de deferírsele la propiedad, siempre que se espere que exista. Eso si al momento de la restitución (cuando se cumpla la condición) es indispensable que exista (art.738). Este es un caso excepcional en que la ley presume una condición, además le da valor de elemento esencial porque si el fideicomisario no existe al tiempo de la restitución se consolida el dominio en el fiduciario. En la propiedad fiduciaria respecto del fiduciario la condición es resolutoria porque por su cumplimiento se extingue el dominio y respecto del fideicomisario la condición es suspensiva porque por su cumplimiento va a nacer o se va a adquirir el dominio. A diferencia del usufructo hay un solo derecho real de dominio lo que sucede es que este derecho de dominio esta expuesto o sujeto a gravamen de cambiar de titular si es que se cumple una condición.

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Decíamos que era una limitación al dominio porque afecta o puede afectar la perpetuidad del derecho de dominio del propietario fiduciario, sin embargo veremos que no sólo esa característica se ve afectada, pues afecta el carácter absoluto que se demuestra en que el fiduciario tiene limitada sus facultades. Prohibición de constituir fideicomisos sucesivos (art.745) La propiedad fiduciaria es una limitación al dominio y al legislador no le agradan las limitaciones al dominio, al contrario privilegia el principio de la libre circulación de los bienes como ya lo vimos. De toda evidencia entonces es que la ley prohíbe los fideicomisos sucesivos y si se llegan a constituirse, una vez que se cumple la condición que afectaba al primer fideicomisario, es decir, radicado el dominio en uno de ellos, se extinguen las meras expectativas de los otros. Este art. 745, es una norma prohibitiva, la sanción que acarrea su incumplimiento es por lo tanto la nulidad absoluta. Esta prohibición de fideicomisos sucesivos no debe de confundirse con la institución de la substitución fideicomisaria (art.743) que es aquella por cuya virtud el constituyente designa uno o más sustitutos para el fideicomisario a fin que, si éste llega a faltar al momento de cumplirse la condición, aquellos lo remplacen. Pluralidad de fiduciarios y fideicomisarios (art.742) El código, en el art.742 permite que el constituyente nombre uno o varios fiduciarios y/o fideicomisarios. Si llega a faltar uno de los propietarios fiduciarios la porción del que falta favorece a los otros, lo que se conoce como “derecho de acrecer” (art.750). Si falta el fideicomisario antes de la restitución pasa la expectativa de adquirir la propiedad ipso jure al substituto o substitutos designados por el constituyente, si los hubiere (art.762). Cosas que pueden constituirse en fideicomiso (art.734) Puede constituirse fideicomiso sobre: - La totalidad de una herencia. - Una cuota determinada de una herencia. - Uno o más cuerpos ciertos. Como el fiduciario tiene que restituir la cosa cuando se cumpla la condición (lo hace al fideicomisario y debe ser la misma cosa) este bien tiene que ser no consumible y no genérico. Constitución del fideicomiso (art.735) Se puede constituir el fideicomiso de dos maneras: 1ª.- Por acto entre vivos: La constitución de un fideicomiso por acto entre vivos es un ACRO solemne, pues debe hacerse por instrumento público. La ley no dice expresamente que debe ser por escritura pública pero normalmente lo es, sea que recaiga sobre mueble o inmueble. Si el fideicomiso recae sobre bienes raíces además hay que cumplir con una segunda formalidad: ese instrumento público debe inscribirse en el registro de hipotecas y gravámenes del Conservador de bienes raíces. 2ª.- Por causa de muerte: Se constituye a través de un testamento el cual como sabemos siempre es solemne. Si recae sobre bienes raíces debe inscribirse además en el registro de hipotecas y gravámenes del Conservador de bienes raíces.

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DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL FIDUCIARIO Y DEL FIDEICOMISARIO Derechos y obligaciones del fiduciario. Los derechos 1°.- El fiduciario es el propietario de la cosa dada en fideicomiso, siendo dueño tiene, en consecuencia y por regla general, todos los atributos del derecho de dominio lo que ocurre es que existe una condición resolutoria que lo afecta, ya que cuando se cumpla la condición se va a extinguir su derecho. Consecuencias de que sea dueño a.- Puede intentar acción reivindicatoria. Art. 893. b.- Puede transferir (por acto entre vivos) y transmitir su propiedad fiduciaria (art.751). Evidentemente que al transferirla o transmitirla no puede alterar la naturaleza de la propiedad (no confundir con mudar su forma que si esta permitido por el art.758), sea esto por la simple aplicación del principio que nadie puede transferir o transmitir más derechos de los que tiene. De ahí que la transferencia o transmisión se hace con el cargo o gravamen de mantener indivisa la propiedad y con el gravamen del fideicomiso (si se vende se enajena con la misma condición que le afecta). Excepcionalmente el constituyente puede prohibir al fiduciario enajenar la cosa y en este caso la cláusula de no enajenar es válida. También puede llegar a ser intransmisible, y ello se produce cuando la condición consiste en la muerte del fiduciario. c.- Puede gravar la propiedad fiduciaria (art.757). El código sin embargo establece ciertas limitaciones a los gravámenes que se impongan, por cuanto asimila el régimen de los bienes que se posean fiduciariamente a los bienes de la persona que vive bajo tutela o curaduría. De ahí que sea lógico que se imponga que para que el gravamen sea oponible al fideicomisario: 1° El fiduciario tiene que haber contado con autorización judicial dada con conocimiento de causa; y 2° En la gestión en cuestión tiene que haberse oído a las personas que tienen interés y puedan impetrar medidas conservatorias, que son las personas enumeradas en el art.761 (los ascendientes del fideicomisario y los representantes de las corporaciones o fundaciones). d.- La cosa constituida en fideicomiso es inembargable mientras esté en poder del fiduciario pero esta inembargabilidad sólo afecta a la cosa misma y no a sus frutos (art.1618 N°8 en relación con el art.445 N°14 del C). e.- El fiduciario puede demandar daños y perjuicios (art.2315) f.- Si lo ha pactado con el fideicomisario, tiene derecho a reclamar las mejoras no necesarias, pudiendo oponerlas como compensación a la indemnización que pueda deber (art.759). 2°.- Una vez cumplida la condición, cuando tenga que restituir la cosa, tiene derecho de retención si es que el fideicomisario le adeudare pagos o indemnizaciones. Obligaciones: 1.- De la lectura del art.758 se colige que el fiduciario está obligado a conservar la cosa, cuidarla y restituirla hasta el cumplimiento de la condición. Esto como consecuencia de tener la libre istración del fideicomiso, de ahí que pueda mudar su forma, pero conservando su integridad y valor. Responde en consecuencia de culpa leve.

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2.- Del art.754 se colige que debe hacer un inventario solemne en los mismos términos que el usufructuario. Eso sí a diferencia del usufructuario no está obligado a rendir caución a menos que se le exija por decisión judicial como consecuencia de una petición de medida conservatoria (761 inc.2°) Derechos y obligaciones del fideicomisario Los derechos En rigor, según el art.761, no tiene ningún derecho sino que sólo una mera expectativa de llegar a ser dueño si es que se cumple la condición. Esta condición, dijimos, es suspensiva porque mientras no se cumpla no nace ningún derecho. Sin embargo la ley le concede ciertas facultades: a.- Puede transferir su mera expectativa (si la vende hay compraventa de cosa futura que es válida). b.- Puede intentar medidas conservativas. El art.761 lo permite expresamente, aunque esto es deducible de la aplicación de la regla general del art.1492 que concede al acreedor condicional la facultad de intentar estas medidas. Si el fideicomisario es una persona que aún no existe pero se espera que exista las medidas conservativas las pueden pedir los ascendientes y tratándose de personas jurídicas las pueden intentar los personeros de ellas (art.761). c.- Tiene derecho a ser oído cuando el fiduciario quiera gravar la cosa. (art.757). d.- Puede pedir que el fiduciario rinda caución (art.755) e.- Puede solicitar indemnización por los deterioros que provengan de la culpa del fiduciario (art.758). f.- Tiene el derecho de reclamar la cosa cuando se cumpla la condición, incluso judicialmente. En cierta forma esta facultad no la tiene el fideicomisario, pues al cumplirse la condición éste deja de ser tal y pasa a ser propietario puro y simple. Mientras es fideicomisario jamás podrá pedir la restitución de la cosa. Ya señalamos que el art.762 establece que si el fiduciario muere, ni la mera expectativa ni ninguna de las facultades que señalamos se transmite ni testamentariamente ni ab intestato y el fideicomiso pasará a los sustitutos si es que se nombraron, de lo contrario se consolidan en el constituyente. Obligaciones del fideicomisario 1°.- Rembolsar al fiduciario todas aquellas expensas que haya hecho en la cosa y que no eran necesarias. Debe pagar las expensar extraordinarias bajo las modalidades que se establecen en el art.756. Término o extinción de la propiedad fiduciaria (art.763) El fideicomiso se extingue: 1.- Por la restitución. 2.- Por la resolución del derecho de su autor (como consecuencia de la pérdida del dominio del constituyente). 3.- Por la destrucción de la cosa dada en fideicomiso, tiene que ser total. 4.- Por la renuncia del fideicomisario antes del día de la restitución, sin perjuicio de los derechos de los substitutos.

137 5.-Por faltar la condición o no haberse cumplido en tiempo hábil. 6.- Por confundirse la calidad de fideicomisario con la de único fiduciario. 3. Derecho real de usufructo: concepto, elementos y características; diferencia con los derechos personales de goce; constitución y limitaciones; breve referencia a sus efectos; extinción. Concepto (art.764) El derecho de usufructo es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y sustancia y de restituirla a su dueño, si la cosa no es fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si la cosa es fungible. Intervinientes: Intervienen en el usufructo 3 sujetos: - El Constituyente, que es la persona que instituye el usufructo. - El Usufructuario, que es la persona que tiene el derecho de usar y gozar de la cosa (cosa fructuaria), él es el titular del derecho de usufructo. - El nudo propietario, que es el dueño de la cosa fructuaria, es la persona que tiene el derecho de dominio limitado sólo al ejercicio de la facultad de disposición pues está privado del uso y del goce de la cosa. Clases de usufructo La doctrina suele entregar varias clasificaciones de usufructo, la mayoría de ellas, sin embargo pecan de ambiguas y de carentes de sentido práctico. Veamos sucintamente algunas de ellas: 1.- En razón de su origen: a.- Legal b.- Voluntario c.- Judicial d.- mixto (el adquirido por prescripción, modo de adquirir donde interviene tanto la voluntad como la ley) 2.- En relación a la persona a cuyo favor está constituido: a.- Usufructo simple: cuando se concede a una sola persona. b.- Usufructo múltiple: cuando se concede a varias personas. Subdividiéndose en: - Simultáneo: cuando todas gozan simultáneamente de él, es decir, el derecho para usar y gozar se concede a varias personas; hay varios usufructos constituidos, por lo tanto hay comunidad de usufructuarios. - Sucesivo: cuando habiendo varios usufructuarios van entrando en su goce uno después de otro. De conformidad con el art.769 la constitución de dos o más usufructos sucesivos o alternativos está prohibida. 3.- Según su objeto: a.- Usufructo normal, típico o propiamente tal: se le llama al usufructo que recae sobre cosas no consumibles (primera parte de la definición del art.764) b.- Usufructo anormal, atípico o cuasiusufructo: se le llama al que recae sobre cosas que se consumen (segunda parte de la definición del art.764).

138 El cuasiusufructo es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de devolver igual cantidad y calidad del mismo género o de pagar su valor. El código habla de fungibles (se cambia por otra de igual poder liberatorio) y no consumible. Lo normal es que lo fungible sea consumible. Este usufructo sobre cosas consumible hace que la obligación de conservar la substancia de la cosa no sea una obligación de la esencia del usufructo. Este cuasiusufructo fue conocida en derecho romano, como el simple usufructo recaído sobre cosa consumible. 4.- También en razón del objeto: a.- Total: cuando abarca la totalidad de los frutos de la cosa. b.- Parcial: cuando abarca una parte de los frutos de la cosa. 5.- Según la naturaleza de la cosa fructuaria: a.- Usufructo sobre cosa individual o derecho concreto. b.- Usufructo sobre universalidad patrimonial. 6.- En razón de su duración: a.- Usufructo temporal: tiene un plazo cierto y determinado de duración. b.- Usufructo vitalicio: se constituye por toda la vida del usufructuario. Características 1.- Es un derecho real; se ejerce sobre una cosa sin respecto de determinada persona. El derecho del usufructuario para usar y gozar es absoluto. 2.- Este derecho concede un derecho real de goce, principal (a diferencia de la prenda y la hipoteca, que puede recaer sobre muebles o inmuebles (art.580) 3.- Es una limitación al dominio. 4.- Es un derecho temporal, dura por cierto plazo y una vez cumplido se consolida el dominio en el nudo propietario. Incluso cuando se habla de usufructo vitalicio se entiende que el plazo es cierto y determinado ya que no puede durar más allá de la vida del usufructuario (artículo 765 inc.2º). De no indicarse un plazo expresamente en el usufructo, éste dura toda la vida del usufructuario. Por ello se señala que el plazo es un elemento de la esencia particular del usufructo. 5.- Es un derecho intransmisible. Art. 773. Cuando muere el usufructuario se extingue. Sin perjuicio de lo anterior, el derecho de usufructo se puede transferir, es decir, traspasarse entre vivos, en la medida que el constituyente no lo haya prohibido (art.731 inc.2º). 6.- Es un derecho sobre cosa ajena. El usufructuario es dueño del derecho real de usufructo pero es mero tenedor de la cosa fructuaria. 7.- Coexisten 2 derechos reales distintos; el de dominio y el de usufructo. Diferencias entre el usufructo y el cuasiusufructo. 1.- El usufructo recae sobre cosas no consumibles. El cuasiusufructo recae sobre cosas consumibles.

139 2.- Respecto de la cosa fructuaria, el usufructo es un título de mera tenencia en cambio el cuasiusufructo es un título traslaticio de dominio porque el cuasiusufructo se hace dueño de la cosa y su obligación es que al terminar el cuasiusufructo devuelva una cosa del mismo género, calidad y cantidad o pague su precio, en síntesis el usufructuario no devuelve la misma cosa. 3.- Si la cosa se destruye por caso fortuito en el usufructo el usufructuario responde. En el cuasiusufructo los riesgos son del cuasiusufructuario. 4.- Si al terminar el usufructo el usufructuario retiene indebidamente la cosa el nudo propietario tiene la acción reivindicatoria en cambio en el cuasiusufructo al terminar si el usufructuario no cumple con su obligación de devolver otras cosas de la misma cantidad y calidad o de pagar su precio el nudo propietario tiene solo una acción personal para exigir el cumplimiento. De las diferencias anotadas aparece que el cuasiusufructo tiene cosas en común con otro contrato real que conocemos, el mutuo, sin embargo les asisten diferencias notables, veamos las similitudes y diferencias. Cuasiusufructo y mutuo Similitudes El mutuo es un contrato real donde se entrega a una persona una cantidad de cosas para que las use. Tienen en común que ambos son títulos traslaticios de dominio; se hacen dueños y tienen la obligación de devolver otras cosas de igual cantidad y calidad o de pagar su precio. Diferencias 1.- El mutuo es un contrato en cambio el cuasiusufructo es un derecho real. 2.- El mutuo tiene su origen en la voluntad de las partes en cambio el cuasiusufructo tiene su origen en la ley. 3.- Cuando el cuasiusufructo recae sobre bienes muebles y se constituye por acto entre vivos es consensual y cuando recae sobre inmuebles es solemne. En cambio el mutuo es un contrato real porque se perfecciona por la tradición. Usufructo y arrendamiento Tienen en común que ambos son títulos de mera tenencia. Diferencias 1.- El arrendamiento es un contrato, el usufructo es un derecho real. 2.- El origen es distinto porque en el usufructo puede tener variados orígenes. En el arrendamiento es la voluntad de las partes su única fuente. 3.- En el usufructo el usufructuario recibe la cosa en el estado en que se encuentre mientras que en el arrendamiento el arrendatario puede exigir que la cosa se le entregue en buen estado. 4.- En el usufructo, por regla general, el nudo propietario no esta obligado a hacer reparaciones en la cosa. En el arrendamiento las reparaciones mayores son del arrendador (las que no son de ordinaria conservación). 5.- El usufructo cuando recae sobre mueble y se constituye por acto entre vivos es consensual pero si recae sobre inmuebles siempre es solemne. El arrendamiento es consensual. Cosas que son susceptibles de usufructo propiamente tal

140 Tienen que ser cosas no consumibles y no fungibles. No hay ninguna otra exigencia, por lo tanto se pueden constituir sobre todo tipo de bienes muebles o inmuebles. Formas de constituir el usufructo (art. 766) a.- Por voluntad del constituyente (por voluntad del dueño de la cosa). Pueden darse 3 situaciones: 1ª situación. Que el dueño conceda la nuda propiedad a una persona y se reserve para si el usufructo, lo que se llama constitución por retensión. 2ª situación. Puede ser que el dueño conceda el usufructo y se reserve la nuda propiedad, lo que se denomina constitución por vía directa. 3ª situación. Puede que conceda a una persona el usufructo y a otra la nuda propiedad, lo que se denomina constitución por desprendimiento. Cuando se constituye el usufructo por la voluntad del propietario de la cosa, éste puede constituirlo por acto mortis causa o entre vivos. La constitución del usufructo por acto entre vivos es lo normal, puede recaer como se dijo sobre bienes muebles o inmuebles. Si recae sobre un mueble la constitución es consensual. Si recae sobre bienes raíces la constitución es solemne porque se requiere de instrumento público inscrito en el registro de hipotecas y gravámenes del CBR respectivo. En este caso los autores discuten respecto de la solemnidad; para algunos la solemnidad esta radicada en el otorgamiento del instrumento público, que generalmente es una escritura pública, y la inscripción sólo representaría la forma de hacer la tradición del derecho real de usufructo. Otros autores piensa que la solemnidad es doble: el instrumento público y la inscripción en conjunto serían la solemnidad del usufructo, lo que ocurre es que la inscripción cumpliría una doble función porque haría las veces de solemnidad y además de tradición. La constitución del usufructo por causa de muerte, requiere que éste sea constituido por testamento. Planiol reflexionaba que de esta forma disponía el testador de un medio cómodo de asegurar recursos vitalicios a una persona, sin privar de los bienes a los herederos. El testador en efecto puede atribuir la nuda propiedad a los herederos y el usufructo vitalicio a … otro ser querido y viceversa. En caso de recaer el usufructo sobre inmuebles deberá cumplir los trámites de rigor de la sucesión por causa de muerte, que se exigen vía publicidad (art.688). Recayendo sobre cosa mueble sólo se exigen los requisitos propios del testamento. En otras palabras, el usufructo, constituido mortis causa es siempre solemne, y a pesar que recaiga sobre inmuebles, no requiere de inscripción para los efectos de su constitución c.- Por disposición de la ley; el legislador se refiere a los usufructos regulares en el art. 810. En él se establece que son de este tipo: 1.- El que tiene el padre o madre de familia sobre ciertos bienes del hijo.

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2.- El que tiene el marido como de la sociedad conyugal sobre los bienes de su mujer. En estricto rigor no se trata de usufructos propiamente tales más bien la ley entrega al padre o madre de familia o al marido un derecho legal de goce sobre los bienes del hijo o de la mujer respectivamente. Así se explica que ni el marido ni el padre ni la madre de familia tengan la obligación de rendir caución, ni de inventariar los bienes de la mujer o del hijo respectivamente. Concluyamos entonces que este derecho de goce no constituye un derecho real y es inembargable, según señala el art.2466. A su vez, este derecho de goce termina con la disolución de la sociedad conyugal o la emancipación del hijo. Otro caso de constitución de usufructo que se estudia por la sola disposición de la ley se encuentra en el caso de los efectos de la dictación del decreto de posesión provisoria de los bienes de desaparecido (declaración de muerte presunta) y en el caso de la donación revocable. d.- Por prescripción. Holgaba señalar en el art. 766 N°4 esta forma de constituirlo pues las reglas generales sobre prescripción adquisitiva que hemos estudiado lo permiten respecto de los derechos reales en general. Al no señalar reglas especiales se aplican entonces las reglas generales, con lo que se colige que el derecho real de usufructo se puede adquirir siendo posesión regular en el plazo de 2 a 5 años y siendo poseedor irregular en 10 años. Por hablarse de título traslaticio de dominio no requeriría tradición. e.- Por sentencia judicial. Para la mayoría de los autores este tipo de constitución judicial estaría consagrada en el art. 1337 regla 6ª, donde la ley regula la partición de bienes y señala que el partidor (juez arbitro) puede con el consentimiento de los interesados entregar la nuda propiedad a un comunero y el usufructo a otra y en ese caso tendría su origen en la sentencia del juez partidor. Tratándose del pago de pensiones alimenticias, el juez puede fijar como pensión un derecho de usufructo, uso o habitación sobre bienes del obligado al pago de la pensión, bien que por regla general recaiga sobre bienes sociales (raíces o muebles). El art.11 inc.1º de la Ley nº 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, señala que “el Juez podrá fijar también como pensión alimenticia un derecho de usufructo, uso o habitación sobre bienes del alimentante, quien no podrá enajenarlos sin autorización del Juez. Si se tratare de un bien raíz, dicha prohibición deberá inscribirse en el CBR”. la cátedra estima que al no haberse señalado expresamente el usufructo dentro de la numeración de derechos reales que puede el cónyuge sobreviviente cuando el bien familiar que se adjudica exceda el valor de su cuota hereditaria, no podría sostenerse que quede incluido precisamente por el carácter intransferible e intransmisible del derecho a la adjudicación preferente de que habla esta regla 10ª del art.1337. . En todo caso, la ley es clara al permitir la constitución de un usufructo por decisión judicial tratándose de bienes familiares en el art.147 inc.1°, primera parte, al señalar “durante el matrimonio, el juez podrá constituir, prudencialmente, a favor del cónyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitación sobre los bienes familiares”. De este modo, la declaración de un bien como familiar, puede llevar a la constitución de un usufructo por orden del tribunal sobre el hogar común de las personas unidas por matrimonio. Duración del usufructo El usufructo es siempre un derecho real de carácter temporal, por lo tanto su duración es siempre limitada, al cumplirse el tiempo se consolida la propiedad en el nudo propietario. (art.765 inc.2).

142 Lo normal es que en el usufructo intervenga un plazo (excepcionalmente una condición). Si no se fija fecha de término y el usufructo es constituido a favor de una persona natural se entiende constituido por toda la vida del usufructuario, por lo tanto termina con la muerte del usufructuario. Si se trata de una persona jurídica, esta regla se altera por razones evidentes, por lo tanto si no se establece un plazo la ley le fija uno y es que no durará más de 30 años. Siendo el usufructo una limitación al derecho real de dominio, según lo estudiamos en el art. 732 n° 2, veamos a continuación cuales son las limitaciones que se imponen al propietario de la cosa fructuaria. Limitaciones 1.- Afecta el carácter absoluto del dominio porque el nudo propietario no puede usar ni gozar la cosa. 2.- Afecta el carácter perpetuo del dominio porque el usufructuario será dueño de su derecho real de usufructo hasta que se cumpla el plazo fijado. Sabemos que al legislador no le gustan las limitaciones al dominio porque entraban la libre circulación de los bienes. Esto lo demuestra de la siguiente manera: - Prohíbe la constitución de usufructos sucesivos o alternativos. Si de hecho se constituyeren todos los usufructuarios después del primero se consideran sustitutos de él y por lo tanto el primer usufructo que produzca efectos hace caducar los posteriores por el tiempo que el constituyente hubiese establecido (art. 769). En el fondo se aplica la misma regla que para las sustituciones fideicomisarias del art.745 - La ley prohíbe constituir usufructos bajo una condición que suspenda su ejercicio. (art.768). La ley prohíbe entonces la constitución de usufructos bajo plazo o condición suspensivos. Los usufructos que se constituyan de esta forma no tendrán valor alguno. La razón de esta prohibición es evitar que se constituyan usufructos sucesivos encubiertos por esta figura. La excepción está dada por el mismo 768, pero en el inc.2°, pues tratándose del usufructo constituido por testamento si esta condición que impide el ejercicio del usufructo se ha cumplido o el plazo expirado antes del fallecimiento del testador, en ese caso el usufructo vale. La ley permite que al usufructo se le agregue una condición para que cuando se verifique ella se consolide el usufructo y la nuda propiedad. Eso si el art.771 inc.2° nos señala que si la condición no es cumplida antes de la expiración de dicho tiempo (en el plazo establecido para la vigencia del usufructo) la condición se tiene por no escrita. El plazo puede ser aquel que diga relación con la llegada a cierta edad de una persona otra que el usufructuario, en ese caso el art.804 inc.2° establece que si esa persona fallece antes de llegar a edad establecida, valdrá el usufructo hasta el día en que esa persona hubiere cumplido esa edad, si hubiese vivido. Pensemos en un usufructo que se deja a Juan por todo el tiempo que reste hasta que Pedro cumpla 50 años o hasta que Pedro muera. Sucede que Pedro fallece a los 45, ¿según el 804 Juan puede gozar la cosa por 5 años más? No, aquí prima la condición (art.771) es exactamente igual como haber dispuesto “dejo mi casa a Juan hasta que Pedro cumpla 50 años si no muere antes. Colijamos entonces que constituir usufructos sujetos a plazos o condiciones extintivos vale. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO

143 Los derechos 1.- Tiene derecho a usar y gozar de la cosa. La facultad de usar consiste en que el usufructuario puede servirse de la cosa, pero siempre de acuerdo a su naturaleza y destino. El usufructuario sólo responde de los deterioros que provengan de su dolo o culpa, estando obligado a restituir la cosa en el estado en que se halle. Si la cosa es mueble el usufructuario tiene derecho a servirse de ella (art. 787 V. art.788). Si la cosa es raíz el usufructuario tiene derecho para percibir los frutos naturales incluso los que estén pendientes al tiempo de su constitución y a percibir los frutos civiles (art. 781 y 790. V. también 783 y 784) Si el inmueble se beneficia de una servidumbre (servidumbres activas) el usufructuario tiene derecho a gozar de ellas, pero asimismo esta obligado a soportar el gravamen (servidumbres pasivas) constituidas sobre la cosa fructuaria (art.782). 2.- El usufructuario goza de los aumentos que reciba la heredad por aluvión u otras causas naturales (art.785), pero no sobre el tesoro (786). 3.- Tiene derecho para enajenar su derecho real de usufructo pero esta enajenación se hace con la carga del usufructo. Puede enajenar con una excepción: el constituyente podría haber prohibido la facultad de enajenar al usufructuario. (Acá la cláusula de no enajenar vale) (art.793 y 794). El cuasiusufructuario además tiene el derecho de disponer de la cosa dad en usufructo. 4.- Derecho para hipotecar su derecho real de usufructo. Decíamos que el usufructuario puede transferir o cederla a título gratuito u oneroso. Asimismo puede hipotecar o entregar en prenda el usufructo, pero al igual que cuando dispone de ella, siempre, estará sujeta al plazo extintivo de la muerte del usufructuario o el establecido al efecto (art.1490 y 1491). 5.- Derecho para arrendar su derecho real de usufructo. Recordemos que el usufructuario tiene la tenencia de la cosa objeto del usufructo (art.714). En consecuencia, el usufructuario es un mero tenedor y podrá entregar la cosa en arriendo, pero la duración de dicho contrato no podrá exceder a la vigencia del usufructo (art.793 y 794). 6.- Derecho para istrar la cosa fructuaria. El usufructuario tiene derecho a istrar la cosa objeto del usufructo, pero sujeto a la obligación de rendir caución e inventario (art.776 y 777 inc.1º). 7.- Derecho para ejercer la acción reivindicatoria en caso que se vea afectado en su derecho real de usufructo. Obligaciones 1ª serie de obligaciones. Obligaciones antes de que el usufructuario entre el goce de la cosa. 1.- Tiene la obligación de rendir caución y de hacer un inventario solemne (art.775). Esta obligación se ha establecido para proteger al nudo propietario. La caución de acuerdo al art. 46 es una obligación ria que se contrae para garantizar una obligación principal. El usufructuario puede rendir cualquier caución y en cuanto a su cuantía es aquella es que fijen las partes y si no hay acuerdo la fija el juez. Hay algunos usufructuarios que están exceptuados de esta obligación: - Usufructuarios legales.

144 - Constituyente cuando el se ha reservado el usufructo. - Usufructuario cuando el constituyente o nudo propietario lo hayan liberado de rendir caución. - Alimentario cuando se fija como pensión alimenticia un usufructo. - En los bancos cuando istran (en virtud de un mandato de comisión de confianza regulado por la Ley general de Bancos) bienes gravados en usufructo tampoco se tiene esta obligación. El inventario solemne es el que se hace previo decreto judicial ante un ministro de fe (el secretario del tribunal regularmente) y con los requisitos exigidos por la ley. Hay algunos usufructuarios que no tienen esta obligación y son: - Usufructuarios legales. - Cuando el constituyente o nudo propietario lo han liberado de esta obligación (Según algunos autores). Si el usufructuario no cumple con estas obligaciones la sanción no es la invalidez o la terminación del usufructo, la ley establece otra sanción, señalando que mientras no se cumpla con estas obligaciones la istración de los bienes la conserva el nudo propietario quien tiene la obligación de entregar al usufructuario el valor líquido de los frutos (art. 776). La ley no ha dado mayores especificaciones en torno a la caución, por lo que generalmente la regulará el juez en caso de desacuerdo (art.775 inc1°). El artículo 777 inc.6º agrega que “el usufructuario podrá en todo tiempo reclamar la istración prestando la caución a que es obligado”. 2.- Tiene que respetar los arrendamientos que estuvieren vigentes (art. 792). Eso si, una vez que se constituye el usufructo el usufructuario comienza a percibir las rentas del arrendamiento. 3.- El usufructuario no puede exigir al nudo propietario la reparación de la cosa (art.774). Recibe la cosa en el estado en que está. 2ª serie de obligaciones. Obligaciones durante el goce de la cosa. 1.- No puede alterar la forma o sustancia de la cosa. Art. 764. 2.- Cuidar la cosa, responde de culpa leve; la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Art. 787, 788 y 802. 3.- Hacer las mejoras ordinarias de conservación. Art. 795 y 796. 4.- El usufructuario puede estar obligado al pago de deudas hereditarias y testamentarias en la medida que esta obligación conste en el testamento. El art.1368 señala “si el testador deja el usufructo de una parte de sus bienes o de todos ellos a una persona y la desnuda propiedad a otra, el propietario y el usufructuario se considerarán como una sola persona para la distribución de las obligaciones hereditarias y testamentarias que cupieren a la cosa fructuaria; y las obligaciones que unidamente les quepan se dividirán entre ellos conforme a las reglas que siguen: 1ª Será del cargo del propietario el pago de las deudas que recayere sobre la cosa fructuaria, quedando obligado el usufructuario a satisfacerle los intereses corrientes de la cantidad pagada, durante todo el tiempo que continuare el usufructo.

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2ª Si el propietario no se allanare a este pago, podrá el usufructuario hacerlo, y a la expiración del usufructo tendrá derecho a que el propietario le reintegre el capital sin interés alguno. 3ª Si se vende la cosa fructuaria para cubrir una hipoteca o prenda constituida en ella por el difunto, se aplicará al usufructuario la disposición del artículo 1366”. A su vez, de haber dejado el causante el usufructo de todos sus bienes o de una cuota de ellos a una persona y la nuda propiedad a otra, conforme al art.1356 “los herederos usufructuarios o fiduciarios dividen las deudas con los herederos propietarios o fideicomisarios, según lo prevenido en los artículos 1368 y 1372; y los acreedores hereditarios tienen el derecho de dirigir contra ellos sus acciones en conformidad a los referidos artículos”. A su vez, para aplicar las reglas de la contribución a las deudas, nudo propietario y usufructuario son considerados como una misma persona (art.1368). 3ª serie de obligaciones. Obligaciones al término del usufructo. Restituir la cosa fructuaria. La ley concede al usufructuario un derecho real de retención (art.800) por cuya virtud puede como su nombre lo indica retener la cosa en su poder mientras el nudo propietario no le pague los reembolsos e indemnizaciones que le deba. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL NUDO PROPIETARIO Los derechos 1.- Puede enajenar su derecho de dominio. Art. 779. 2.- Hipoteca su propiedad, también con el gravamen del usufructo. 3.- Derecho a transmitir la nuda propiedad a sus herederos. 4.- Derecho a percibir los frutos pendientes al momento de terminarse el usufructo. 5.- Derecho a exigir al usufructuario las expensas ordinarias. 6.- Derecho a ejercer la acción reivindicatoria. 7.- Derecho a exigir el término del usufructo cuando el usufructuario hubiese incumplido gravemente sus obligaciones. Art. 809. LAS OBLIGACIONES En general se dice que no tiene obligaciones pero no es tan efectivo porque en su calidad de dueño de la cosa tiene la obligación de hacer las reparaciones o expensas extraordinarias. Art. 797 y 798. Lo que sucede es que el usufructuario no podía exigir el nudo propietario que cumpla esta obligación y por lo tanto si no se ha cumplido con ella lo que tendría el usufructuario es el derecho de retención al término del usufructo (opinión mayoritaria). Estudiemos estas reglas relativas a las reparaciones y expensas. Regla general: El usufructuario debe soportar las expensas y mejoras, conforme a los art.795, 796, 797 y 759. Reglas especiales: A.- Tratándose de expensas necesarias se distingue entre:

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a) Expensas necesarias ordinarias: son las indispensables para la conservación y cultivo de la cosa fructuaria. Estas expensas son de cargo del usufructuario (art.795). Estas expensas se hacen normalmente de tiempo en tiempo. Éstas comprenden las cargas periódicas con que de antemano haya sido gravada la cosa fructuaria y que durante el usufructo se devengan y el pago de impuestos periódicos. b) Expensas necesarias extraordinarias o refacciones mayores: Según el art.798 “se entienden por obras o refacciones mayores las que ocurran por una vez o a largos intervalos de tiempo y que conciernen a la conservación y permanente utilidad de la cosa fructuaria”. Estas expensas son de cargo del propietario, pero el usufructuario deberá el interés legal de los dineros invertidos en ellas. El usufructuario comunicará al nudo propietario las obras y refacciones mayores; pero si el nudo propietario rehúsa o retarda el desempeño de estas cargas podrá hacerlas él a su costa. Según el profesor Rozas e l usufructuario tiene derecho a ejecutar estas obras a su expensa y entablar acción de reembolso contra el nudo propietario, pero no puede obligar al nudo propietario a efectuarlas. El nudo propietario deberá reembolsarlas sin intereses (art.797), es decir, el reembolso se limita al monto de lo pagado. B.- Tratándose de mejoras o expensas útiles y voluptuarias. Debe estarse a lo estipulado por las partes o lo que se haya prevenido en la constitución del usufructo. El usufructuario, de no producirse ninguno de los supuestos precedentes, sólo tendrá las facultades que le corresponden, conforme a las prestaciones mutuas. Según estas reglas ya antes estudiadas el usufructuario tiene los siguientes derechos: a) podrá compensar lo gastado a título de mejoras no necesarias con los deterioros que deba al nudo propietario. b) podrá separar las mejoras, pero sólo si no existe detrimento de la propiedad. EXTINCIÓN DEL USUFRUCTO El Código regula las formas de extinción del usufructo en los art. 804 a 809. El art.806 enumera las causales de extinción del usufructo, debiendo agregarse la pérdida de la cosa debida y la expropiación. Causales. 1ª causal.- Por la llegada del día o evento de su condición prefijada para su fin (art.804). Hay un caso en que el usufructo termina antes de que llegue el plazo; cuando el usufructuario muere antes de haberse cumplido el plazo o condición. El art.804, ya lo vimos, se pone en el caso en que el usufructo se haya constituido hasta que un tercero llegase a cierta edad y muera antes, lo que la ley señala es que el usufructo va a durar por todo el tiempo que faltase como si no hubiese muerto. El art.805 señala que para computar la duración del usufructo se cuenta todo el tiempo incluso aquel en que el usufructuario no hubiese gozado de la cosa. 2ª causal.- Por a muerte del usufructuario (art. 806 n° 1), aunque ocurra antes del día o condición fijada para su terminación. 3ª causal.- Por resolución del derecho del constituyente (art. 806 n° 2) como cuando se ha constituido sobre una propiedad fiduciaria y llega el caso de la restitución. 4ª causal.- Por consolidación del usufructo con la nuda propiedad (art. 806 n° 3).

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5ª causal.- Por la renuncia del usufructuario. La renuncia debe inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del CBR (art.52 inc.1° N°3 del Reglamento) 6ª causal.- Por la prescripción. Para la mayoría de los autores para que la prescripción opere es necesario que otra persona entre a poseer el derecho real de usufructo. Otros piensan que por el no uso podría perderse el usufructo. 7ª causal.- Por sentencia judicial (art. 809). Esta causal se presenta cuando el nudo propietario solicita el término del usufructo por no haber cumplido el usufructuario en forma grave sus obligaciones o por haber causado daños considerables en la cosa, 8ª causal. Por la destrucción completa de la cosa fructuaria. De este modo si sólo se destruye una parte, subsiste el usufructo en lo restante (art.807 y 653). El art.808 establece una regla que se relaciones con el art.653. El usufructo no se extingue por la inundación de la cosa fructuaria aunque las aguas tarden más de 5 años en retirarse. 9ª causal. Por expropiación. Paralelo entre usufructo y propiedad fiduciaria. 1.- En el usufructo coexisten 2 derechos reales de distinta naturaleza; el de dominio y el usufructo, en cambio en la propiedad fiduciaria hay un derecho real; el de dominio que lo tiene el propietario fiduciario. 2.- La condición es propia de la propiedad fiduciaria y el plazo del usufructo. 3.- La restitución en el usufructo siempre va a ocurrir porque llegará un plazo. En la propiedad fiduciaria la restitución puede no ocurrir. 4.- La propiedad fiduciaria puede recaer sobre la totalidad de una herencia, una cuota o una o más especies o cuerpos ciertos, el usufructo puede recaer sobre cualquier cosa. 5.- La propiedad fiduciaria siempre es solemne. El usufructo cuando recae sobre muebles y se constituye por acto entre vivos es consensual. 6.- La propiedad fiduciaria nunca tiene su origen en la ley. Hay ciertos usufructos legales. 7.- En la propiedad fiduciaria el fiduciario debe hacer un inventario pero no está obligado a rendir caución. En el usufructo por regla general el usufructuario tiene la doble obligación; inventario o caución. 8.- La propiedad fiduciaria no puede tener su origen en una sentencia judicial, en cambio el usufructo si. 9.- La propiedad fiduciaria se transmite, el usufructo es intransmisible. 10.- La propiedad fiduciaria no termina por la muerte del propietario fiduciario, el usufructo termina por la muerte del usufructuario. 11.- La propiedad fiduciaria no termina por sentencia judicial, el usufructo si puede terminar por sentencia judicial. 4. Derechos reales de uso y habitación: concepto y características; su constitución; extensión; efectos; extinción Concepto El uso y la habitación están definidos en el art.811.

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Art.811. “El derecho de uso es un derecho real que consiste generalmente en la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa, si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de habitación”. Características Ambas figuras, en relación con el usufructo, tienen en común ser derechos reales, temporales, intransmisibles, y constituir una limitación al derecho de dominio. Los derechos de uso y habitación particularmente por ser derechos personalísimos son intransferibles, a diferencia del derecho real de usufructo. Además, el uso y la habitación no pueden constituirse por ley, a diferencia del usufructo. Sin embargo las semejanzas con el usufructo explican que el legislador en el art.812 dice que estos derechos se constituyen y pierden igual que el usufructo pero no hay uso y habitación legales. En el derecho real de uso el no está obligado a hacer un inventario solemne a menos que el uso recaiga sobre cosas que deban instituirse en especie y el habitador no tiene la obligación de hacer un inventario. En cuanto a la caución ni el ni habitador deben rendir caución. Art. 813. Determinación de los derechos del y habitador Hay que analizar el título donde se constituye y si nada se ha dicho en el título se aplican las reglas legales. Así lo establece el art.814. A falta de esta determinación, los art.813 inc.2° y 815 a 818 regulan esta materia de la siguiente forma: A. Obligaciones del y habitador. a) El habitador siempre deberá levantar inventario. En cambio, el únicamente deberá hacerlo, si se le concede la tenencia de la cosa sobre la que recae el derecho. Sin embargo, ambos están exentos de la obligación de rendir caución (art.813 inc.2º). b) El y habitador responden de culpa leve, y están obligados a contribuir a las expensas ordinarias de conservación y cultivo a prorrata del beneficio que de ellas reporten (artículo 818.1º del CC.). El y el habitador en la istración de la cosa responden como un buen padre de familia. Esta obligación no se extiende al uso o habitación que se da caritativamente a personas necesitadas. Además, el y habitador no están obligados al pago de las expensas extraordinarias, ni a las pensiones y cargas periódicas, ni a los impuestos fiscales o municipales. c) El tiene una facultad de goce limitada sobre la cosa. El de una heredad sólo tiene derecho a los objetos comunes de alimentación y combustible, no a los de una calidad superior; y está obligado a recibirlos del dueño o a tomarlos con su permiso (art.817). Dichos frutos se adquieren por el hecho de ser realmente consumidos. En consecuencia, el no tiene la istración de la cosa la cual sigue en poder del propietario.

149 B. Derechos del y habitador. Los derechos reales de uso y habitación otorgan unas atribuciones limitadas a sus titulares. En estos derechos el propietario mantiene el dominio, la posesión e incluso a veces la mera tenencia, como en el caso del uso. Ello explica los siguientes derechos, más bien reducidos del y habitador: a.- El uso o la habitación se limitan a las necesidades personales del o del habitador, que comprenden de acuerdo al artículo 815 inc.2º, a su familia. El propio Código civil se preocupó, en el artículo 815 inc.3º, de señalar que la familia está constituida por el cónyuge y los hijos; tanto los que existan al momento de la constitución, como los que sobreviven después. Este concepto de familia es discutid por la doctrina, por su amplitud, de ahí que señalen que esta definición sólo es aplicable en el derecho real de uso y habitación, no siendo entonces de aplicación general b.- El o habitador tiene un uso limitado de la cosa, referido a sus necesidades personales y a las de su familia. Las necesidades personales, de acuerdo al artículo 816, no comprenden las de la industria de la cual se ocupa el o su familia. El art.811 inc.1º establece que “generalmente” los derechos de uso y habitación confieren la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa. Sin embargo, esta facultad debe otorgarse en el acto constitutivo. De este modo el o habitador tiene derecho a los frutos de la cosa sólo en la medida que dicha facultad se haya estipulado expresamente. En dicho caso, la mayoría de la jurisprudencia entiende que los frutos son embargables. A esta conclusión se llega por aplicación del artículo 819 inc.3º. Por último, el uso y la habitación se extinguen de la misma forma que el usufructo (art.812). 4.Servidumbres: concepto, elementos y características; criterios clasificatorios; su extinción. Concepto (art.820) “Servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueño.” Características 1.- Constituyen un gravamen. 2.- El gravamen se constituye sobre un predio (las servidumbres activas son derechos reales inmuebles). 3.- Se establecen para la utilidad o beneficio de otro predio de distinto dueño. Intervinientes. En las servidumbres intervienen (art.821) dos predios: - El predio sirviente: es aquel que soporta o sufre el gravamen. Respecto de él la servidumbre es pasiva. - El predio dominante: es aquel que recibe o reporta la utilidad (se beneficia de ella). Respecto de él, entonces, la servidumbre es activa y es ésta la que se mira como derecho real. Clasificación de las servidumbres.

150 I.- Según su origen. (art.831). a.- Naturales: Son las que provienen de la natural situación de los lugares (predios). Son naturales pues la ley no tiene necesidad de establecerlas ya que operan como consecuencia natural de la situación o ubicación de los predios. La reconoce un sólo caso de servidumbre natural, la servidumbre de libre descenso o escurrimiento de las aguas que establece el art.833. Para que se de las aguas deben descender naturalmente de los predios dominantes sin que intervenga actividad humana. El dueño del predio sirviente por lo tanto está obligado a soportarla sin derecho a indemnización alguna. Se rige por las disposiciones del Código de aguas. b.- Legales: Son aquellas que impone la ley. El titular del predio sirviente está obligado a soportarlas. Las hay de dos tipos: b.1.- las relativas de uso público b.2.- las relativas a la utilidad de los particulares (servidumbres de interés privado), que son: a.- Servidumbre de demarcación. b.- Servidumbre de cerramiento. c.- Servidumbre de medianería. d.- Servidumbre de tránsito. e.- Servidumbre de acueducto. f.- Servidumbre de luz y vista. c.- Voluntarias: Son las constituidas por un hecho del hombre, en virtud de la autonomía de la voluntad, son por lo tanto el resultado de una convención entre el titular del predio sirviente y el del predio dominante. II.- Según la forma en que se debe cumplirse (art.823). a.- Positivas: Son, en general, las que imponen al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer. Esta definición está dada evidentemente desde el punto de vista del predio, bien que sea el dueño del precio sirviente quien deba de tolerar los actos del dueño del predio dominante. Por ejemplo en el caso de una servidumbre de tránsito. b.- Negativas: Son las que imponen al dueño del precio sirviente la prohibición de hacer algo, que sin la servidumbre le sería lícito, como por ejemplo, la de no poder elevar sus paredes sino a cierta altura (servidumbre de vista). III.- Según si tienen o no señales externas. (art.824). a.-Aparentes: Son las que están continuamente a la vista, como la de tránsito, cuando se hace por una senda o por una puerta especialmente destinada a él. b.- Inaparentes: Son las que no se conocen por una señal exterior, como la misma de tránsito, cuando carece de estas dos circunstancias y de otras análogas. IV.- Según como se ejercen. (art.822).

151 a.- Continuas: Son las que se ejercen o se pueden ejercer continuamente, sin necesidad de un hecho actual del hombre, como la servidumbre de acueducto por un canal artificial que pertenece al precio dominante. Lo que determina la continuidad no es precisamente la permanencia o intermitencia de los actos, lo esencial es que no se requiera de un hecho actual del hombre. b.- Discontinuas: Son las que se ejercen a intervalos más o menos largos de tiempo y suponen un hecho actual de hombre, como la servidumbre de tránsito. Resultado de la combinación de las dos clasificaciones precedentes: 1.- Servidumbres aparentes-continuas: Son aquellas que cumplen con los requisitos de ser visibles y de no requerir para su ejercicio de un hecho actual del hombre. Por ej. la servidumbre de acueducto que se constituyó sobre un canal. 2.- Servidumbres inaparentes-continuas: Son aquellas que cumplen con los requisitos de no ser visibles y de no requerir para su ejercicio de un hecho actual del hombre. Por ej. la servidumbre de acueducto subterráneo. 3.- Servidumbres aparentes-discontinuas: Son aquellas que cumplen con los requisitos de ser visibles y de requerir para su ejercicio de un hecho actual del hombre. Servidumbre de tránsito donde hay una puerta o camino. 4.- Servidumbres inaparentes-discontinuas: Son aquellas que cumplen con los requisitos de no ser visibles y de requerir para su ejercicio de un hecho actual del hombre. Por ejemplo la servidumbre de tránsito sin puerta o camino. Estas dos últimas clasificaciones son importantes, por cuanto: A.- En materia de prescripción. Las servidumbres continuas inaparentes y las discontinuas no pueden adquirirse por prescripción. Ej.: servidumbres de tránsito no pueden adquirirse por prescripción. La continua inaparente no se puede adquirir nunca por prescripción. B.- Pueden extinguirse por el no uso, 3 años (art.885): a.- Si es discontinua el plazo se cuenta desde que la servidumbre se dejó de usar. b.- Si es continua el plazo se cuenta desde que se ejecuta un acto contrario a la servidumbre. C.- Hay formas especiales de constituir servidumbres y se denominan servidumbre por destinación del padre de familia (art.881). El dueño de varios predios establece un servicio continuo y aparente a favor de otro predio que también le pertenece, al enajenarlo después y pasar a tener otro dueño, el servicio se transforma en servidumbre. En esta forma de constitución es necesario que el servicio sea continuo y aparente, por lo tanto las servidumbres discontinuas inaparentes no se pueden constituir de esta forma. Estudio de las servidumbres reguladas por la ley (art. 839). a.- Servidumbres relativas al uso público, están establecidas en leyes especiales, se establecen para el interés de toda la comunidad. Ej.: las que tienen los servicios de comunicaciones o las de uso de riberas para la navegación o flote que se rigen por el código de aguas. b.- Servidumbres para la utilidad de los particulares, servidumbres legales de interés privado, el código civil las regula y pueden recaer sobre predios rústicos y urbanos. Sin embargo hay numerosas servidumbres legales no reguladas en el Código civil sino en leyes especiales. Servidumbre legales reguladas en el Código civil: - Servidumbres de demarcación. Art. 842 y 843

152 - Servidumbres de cerramiento. Art. 844 y 845 - Servidumbre de medianería. Art. 851 al 8459 - Servidumbres de tránsito. Art. 847 - Servidumbre de acueducto. Art. 861 - Servidumbre de vista. Art. 878 - Servidumbre de luz. Art. Extinción de las servidumbres. (art. 880 a 885) 1.- Por resolución del derecho que las constituyó. 2.- Por la llegada del día o condición que se hubiese establecido. 3.- Por confusión; por reunión perfecta e irrevocable de ambos predios en un mismo dueño. 4.- Por renuncia del dueño del predio dominante. 5.- Por el no uso durante 3 años. La ley establece una regla especial por cuya virtud cualquiera que goce de la servidumbre hace interrumpir este plazo de 3 años aún cuando no se trate del predio dominante. Art. 887. Si la cosa está en tal estado que no se puede ejercer la servidumbre ésta siempre se mantendrá con tal que pueda ejercerse durante 3 años. Ej.: servidumbre de acueducto.

Cédula Nº 12 1.- Acto jurídico. Concepto y características principales. Clasificaciones legales y doctrinarias. 3. Requisitos de existencia y de validez. Efectos del acto jurídico. Modalidades de los actos jurídicos. Concepto de acto jurídico. Entre las definiciones de acto jurídico es posible citar: Alessandri-Somarriva-Vodanovic, la más tradicional es aquella que alude a él como la manifestación de voluntad que se hace con la intención de obtener un efecto jurídico, que puede ser, crear, modificar, transferir, transmitir o extinguir un derecho. Características del Acto Jurídico: 

El acto jurídico es una declaración o un conjunto de declaraciones de voluntad;



La voluntad de los declarantes persigue un fin práctico lícito;



Este fin práctico se traduce en efectos jurídicos, que se atribuyen o reconocen por el ordenamiento jurídico a la voluntad de los declarantes;



Con el acto jurídico, los sujetos regulan sus propios intereses;

153 

Esta regulación es preceptiva, o sea, impone normas de autonomía privada; y



Las declaraciones que envuelven los actos jurídicos son vinculantes, comprometen, auto-obligan a los que las emiten.

Víctor Víal del Río, por su parte, define al acto jurídico como “la manifestación de voluntad hecha con el propósito de crear, modificar o extinguir derechos, y que produce los efectos queridos por su autor o por las partes porque el derecho sanciona dicha manifestación de voluntad. 1. Clasificación legal: Nuestro código civil no nos clasifica al acto jurídico, sino a los contratos. No obstante a lo anterior, es posible aplicar por analogía algunas de dichas clasificaciones al acto jurídico. Cabe hacer presente que la clasificación legal de los contratos, a la cual nos referimos, se encuentra contemplada entre los artículos 1439 al 1443 del CC. A. Actos jurídicos Unilaterales y bilaterales. Atendiendo al número de voluntades que se requieren para que se perfeccione el acto jurídico, estos se clasifican en unilaterales y bilaterales. Son actos jurídicos unilaterales aquellos que para formarse requieren de la manifestación de voluntad de una sola parte. Son actos jurídicos bilaterales o convenciones aquellos que para perfeccionarse necesitan del acuerdo de las voluntades de dos o más partes. Cabe señalar que se habla de “partes” y no de “personas”, atendiendo a que una parte puede estar integrada por una o más personas, que en su conjunto constituyen un solo centro de interés (art. 1438 del CC). Ejemplos de acto jurídico unilateral: el testamento; la oferta y la aceptación en el proceso de formación del consentimiento; la revocación o la renuncia del mandato, el desahucio (en contratos de arrendamiento y en el contrato de trabajo), el reconocimiento de un hijo, la ratificación de un acto jurídico, la aceptación o repudiación de una herencia o de un legado, etc. Ejemplos de acto jurídico bilateral: todos los contratos. El acto jurídico bilateral o convención, se define por tanto como el acuerdo de voluntades, que tiene por objeto crear, modificar, transferir o extinguir derechos y obligaciones. A su vez, cuando la convención tiene por objeto crear derechos, estamos ante un contrato, lo que nos permite deducir que la convención es el género y el contrato la especie: todos los contratos son convenciones, pero no todas las convenciones son contratos. Así, por ejemplo, son convenciones pero no contratos el pago, la resciliación y la tradición. Confusión de nuestro CC.

154 Nuestro CC. en su art. 1438, confunde los conceptos de contrato y convención, cuando alude al “contrato o convención” como el acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Contratos Unilaterales y Bilaterales art. 1439 C.C: El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligación alguna. El contrato es bilateral cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente. Clases de Actos jurídicos unilaterales (doctrina) Los actos jurídicos unilaterales pueden ser unipersonales o pluripersonales. Entre los actos jurídicos unilaterales pluripersonales, esto es, aquellos otorgados por varias personas que integran una sola parte o centro de interés, la doctrina distingue entre actos jurídicos unilaterales pluripersonales colectivos y complejos. Son actos jurídicos unilaterales pluripersonales colectivos, los constituidos por dos o más declaraciones de voluntad que, teniendo un mismo contenido, se suman sin fundirse, para formar la expresión de la voluntad colectiva. Son actos jurídicos unilaterales pluripersonales complejos, aquellos constituidos por dos o más declaraciones de voluntad que, teniendo un mismo contenido y fin, se funden en una sola manifestación de voluntad. Por ejemplo: el acuerdo adoptado por los comuneros, de enajenar el bien de que son dueños proindiviso. B. Actos gratuitos o de beneficencia y actos onerosos (art. 1440 del CC). Se formula esta clasificación atendiendo a la finalidad perseguida. Los actos jurídicos gratuitos o de beneficencia sólo tienen por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen. Los actos jurídicos onerosos tienen por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro. C. Contratos conmutativos y aleatorios (art. 1441 del CC). Los contratos onerosos se sub-clasifican en conmutativos o aleatorios, atendiendo a la determinación de la equivalencia de las prestaciones. El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer o a no hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer o no hacer a su vez. Ejemplo: contrato de compraventa de un bien raíz. El contrato oneroso es aleatorio, si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida. Ejemplos: la venta "en verde" de una producción agrícola por un precio fijado a todo evento; la renta vitalicia; el contrato de seguros (art. 2258 del CC). D. Actos o contratos principales y rios (art. 1442). Atendiendo a si pueden o no subsistir por sí solos, se clasifican los actos o contratos en principales y rios.

155 El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo, sin necesidad de otra convención. Ejemplo: el contrato de compraventa. El contrato es rio cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella. Ejemplo: las garantías o cauciones reales (hipoteca, prenda) o personales (fianza, solidaridad, cláusula penal). E. Actos o contratos reales, solemnes y consensuales (art. 1443 del CC). Se clasifican de tal forma los actos jurídicos, atendiendo a los requisitos que la ley establece para su perfeccionamiento. El contrato es real cuando se perfecciona con la entrega o tradición de la cosa a que se refiere. Es posible advertir que este artículo confunde dos conceptos disimiles, esto es entrega y tradición. La entrega es un mero acto material, cuando yo entrego algo no realizo la transferencia del dominio, por lo que él contratante que la recibe solo queda en calidad de mero tenedor reconociendo dominio ajeno sobre la cosa, en tanto que la tradición definida en nuestro código en el artículo 670 es un modo de adquirir el dominio. Por tanto la mayoría de los contratos reales se perfeccionan por entrega, como lo sería por ejemplo el comodato, el depósito y la prenda civil. No obstante de manera excepcional es posible encontrar contratos reales que se perfeccionan mediante tradición como lo sería por ejemplo el caso de la prenda en dinero, el mutuo o bien el depósito irregular (en dinero), en estos caso el contrato se perfecciona por tradición, por lo que el mutuario, depositario irregular o el acreedor prendario (prenda en dinero) se hacen dueños de la cosa entregada en tales contratos, con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad. El contrato es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce efecto civil. Ejemplos de contratos solmenes lo serian la compraventa de bien raíz, la promesa, el contrato de matrimonio, el contrato de hipoteca. Ojo: la compraventa por esencia es un contrato consensual por lo que solo se perfecciona mediante el solo consentimiento de las partes, no obstante por excepción será solemne en los casos en que la ley exigiere solemnidad como lo sería la compraventa de las cosas enumeradas en el artículo 1801 del C.C. o bien en los casos en que las partes han estipulado mediante acuerdo que lo sea. El contrato es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento. Ejemplos: compraventa de bienes muebles; arrendamiento; mandato, etc. 2. Clasificaciones doctrinarias. a) Actos de familia y actos patrimoniales. Los actos de familia se refieren a la situación de una persona dentro de su familia y a sus relaciones con los restantes integrantes de la misma. Por ejemplo, reconocimiento de un hijo, el contrato de matrimonio, la adopción, etc.

156 Los actos patrimoniales son aquellos destinados a crear, modificar, transferir, transmitir o extinguir un derecho patrimonial o valuable en dinero. b) Actos instantáneos, de ejecución diferida y de tracto sucesivo. Reciben tal clasificación los actos y contratos, atendiendo a su permanencia en el tiempo. Los actos jurídicos instantáneos producen sus efectos inmediatamente de celebrados, de manera que realizada la prestación debida, desaparece el vínculo contractual, las obligaciones recíprocas, excepto algunas obligaciones que se siguen proyectando, en estado latente o potencial. Así por ejemplo, en la compraventa, el acuerdo de voluntades, el pago y la tradición, suelen ser inmediatos. Subsiste sin embargo la obligación de saneamiento de la cosa vendida, tanto en lo que respecta a la evicción como a los vicios redhibitorios o defectos ocultos de la cosa (art. 1837). Los actos jurídicos de ejecución diferida, son aquellos cuyos efectos se van cumpliendo progresivamente, en el plazo estipulado por las partes o el que corresponda a la naturaleza de la obligación (en este último caso, estamos ante un plazo tácito, definido por el artículo 1494 como el indispensable para cumplir la obligación). Los actos jurídicos de tracto sucesivo son aquellos que en el período de tiempo establecido por la ley o acordado por las partes, van renovando sus efectos. El contrato se cumple íntegramente, pero acto seguido se renuevan sus efectos. Ejemplos: contratos de arrendamiento o de sociedad. Estos contratos suelen llevar una cláusula en cuya virtud sus efectos se van renovando por períodos similares, salvo voluntad contraria de las partes. Cuando se verifica la renovación, se habla de "tácita reconducción". c) Actos jurídicos entre vivos y por causa de muerte. Según se requiera o no la muerte de una persona, los actos jurídicos reciben tal clasificación. d) Actos jurídicos constitutivos, traslaticios y declarativos. Reciben tal clasificación los actos jurídicos, atendiendo al efecto jurídico producido. Actos jurídicos constitutivos son aquellos mediante los cuales se crea o constituye un derecho o situación jurídica. Ejemplo: los contratos. Actos jurídicos traslaticios son aquellos mediante los cuales se transfiere un derecho ya existente. Ejemplo: cesión de un crédito (art. 1901). Actos jurídicos declarativos son aquellos que tienen por objeto singularizar un derecho ya existente en el patrimonio de una persona. No hacen nacer un derecho o una situación jurídica nueva, sino que se limitan a reconocer un derecho o situación jurídica preexistente. Ejemplo: la transacción (artículo 703, último inciso) e) Actos jurídicos puros y simples y actos jurídicos sujetos a modalidades. Atendiendo a si los actos y contratos producen de inmediato sus efectos o si se insertan en ellos modalidades, se clasifican en la forma indicada.

157 Actos jurídicos puros y simples son aquellos que inmediatamente de celebrados hacen nacer un derecho, que puede ejercerse sin más dilación. Actos jurídicos sujetos a modalidades son aquellos que están sujetos en sus efectos a cláusulas restrictivas. f) Actos o contratos nominados o típicos e innominados o atípicos. Reciben tal clasificación, según estén o no configurados por la ley. Los actos o contratos nominados o típicos son aquellos que están configurados o estructurados por la ley, determinando ésta sus caracteres. Los actos innominados o atípicos no están configurados por la ley y van surgiendo como creación de los particulares, fruto de la autonomía de la voluntad y del principio de que en el derecho privado sólo no puede hacerse aquello expresamente prohibido por la ley. Ejemplos de contratos innominados o atípicos: leasing mobiliario (arrendamiento de cosas muebles con opción de compra); contrato de talaje (El contrato en virtud del cual una de las partes coloca animales a talaje en el fundo de la otra parte, modalidad de arrendamiento, pues se concede el goce de los pastos del fundo a fin de alimentar animales ajenos mediante la remuneración estipulada. g) Actos o contratos de istración y de disposición. Actos de istración son aquellos que tienden a la conservación e incremento del patrimonio (arts. 391-393, respecto de los guardadores). Actos de disposición son aquellos que permiten al titular disminuir el patrimonio o el conjunto de bienes que tiene a su cargo, mediante enajenaciones que escapan del giro ordinario de la istración (el de un predio agrícola, podría por ejemplo enajenar los frutos o productos, pero no una parte del predio). h) Actos o contratos verdaderos o simulados. Los actos o contratos verdaderos son aquellos que reflejan la verdadera voluntad de las partes. Los actos o contratos simulados pueden implicar una hipótesis de simulación absoluta o relativa. ELEMENTOS DEL ACTO JURIDICO. Teniendo como base lo dispuesto en el art. 1444 del CC., distinguimos tres clases de elementos que pueden concurrir en los actos jurídicos: a) Elementos o cosas que son esenciales; b) Elementos o cosas de la naturaleza; y c) Elementos o cosas accidentales. a) Elementos o cosas que son esenciales. Son aquellos sin los cuales, el acto jurídico no produce efecto alguno o degenera en otro acto diferente. En otras palabras, de faltar, no nace el acto jurídico o muda en otro diferente al inicialmente propuesto. Distinguimos dos tipos de elementos esenciales:

158 1º Generales o comunes a todo acto jurídico: son los requisitos de existencia y de validez de todo acto jurídico. 2º Especiales o particulares de un determinado acto jurídico: son aquellos que permiten singularizar un determinado acto jurídico, atendida su naturaleza o estructura. Así, por ejemplo: 

En el contrato de compraventa: la cosa y el precio.

b) Elementos o cosas de la naturaleza. Son aquellos que no siendo esenciales en un acto jurídico, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial. Están señalados en la ley. En otras palabras, si las partes desean excluir estos elementos, deben pactarlo en forma expresa. Ejemplo: saneamiento de la evicción o de los vicios redhibitorios en la compraventa; facultad de delegación en el mandato. c) Elementos o cosas accidentales. Son aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen al acto jurídico, pero que pueden agregarse en virtud de una cláusula especial que así lo estipule. Ejemplo: las modalidades, como el plazo, la condición o el modo. REQUISITOS DE EXISTENCIA Y DE VALIDEZ DE LOS ACTOS JURIDICOS.( articulo 1445 C.C) Son requisitos de existencia del acto jurídico aquellos sin los cuales no puede formarse, no puede nacer a la vida del derecho. Son requisitos de validez aquellos que posibilitan que el acto jurídico nazca perfecto a la vida del derecho. Enumeración. a) Requisitos de existencia: a.1.) La voluntad. a.2) El objeto. a.3) La causa. a.4) Las solemnidades, en aquellos actos en que la ley las exige. b) Requisitos de validez: b.1) Voluntad exenta de vicios. b.2) Capacidad. b.3) Objeto lícito.

159 b.4) Causa lícita. INEFICACIA DE LOS ACTOS JURÍDICOS. Al efecto debemos entender que un acto jurídico es ineficaz cuando no produce sus efectos o bien deja de producirlos por cualquier causa. Así es posible advertir una: 1. ineficacia en sentido amplio: se refiere a que un acto jurídico es ineficaz por causales congénitas del acto, es decir, por un defecto intrínseco. Son sanciones de ineficacia en sentido amplio la nulidad y para algunos la inexistencia. LA NULIDAD Es la sanción civil establecida por la omisión de los requisitos y formalidades que se prescriben por la ley para el valor de un acto jurídico, según su naturaleza o especie (nulidad absoluta) y la calidad o estado de las partes (nulidad relativa). Se desprende esta definición del art. 1681. 2. ineficacia en sentido restringido: se refiere a que un acto jurídico es ineficaz por causales extrínsecas, es decir, estamos en presencia de un acto jurídico o contrato válidamente celebrado, que cumplió con todos sus requisitos de existencia y validez, pero por situaciones posteriores deja de producir sus efectos o bien los produce de manera imperfecta. Son sanciones de ineficacia en sentido restringido la inoponibilidad, la resciliación, la revocación, la caducidad, la declaración unilateral de voluntad, la resolución entre otras.

Ineficacia jurídica en sentido estricto. Como señalamos, hay ineficacia en sentido estricto cuando el acto jurídico, por sí idóneo, no genera sus efectos o deja de producirlos, por un hecho extrínseco, una circunstancia sobreviniente y extraña a su estructura. La doctrina señala los siguientes casos: 1.

La suspensión: Hay suspensión del acto jurídico cuando los efectos de éste, para tener lugar, están subordinados a la ocurrencia de un hecho, el cual aún no se ha verificado. Tal hecho puede emanar de las partes o de la ley. En el primer caso, mediante una condición suspensiva pactada por los contratantes; en el segundo caso, mediante una condición legal (por ejemplo, tratándose del testamento, la muerte del causante; o la celebración del matrimonio, tratándose de las capitulaciones matrimoniales pactadas con anterioridad).

2. La resolución: Los efectos de un acto jurídico pueden cesar y eliminarse la eficacia de los ya producidos, si sobreviene un hecho determinado. Por ejemplo, en el caso de la condición resolutoria tácita (art. 1489).

160 3. La revocabilidad: Se trata de una declaración unilateral de voluntad, que consiste en la retractación de un acto jurídico precedente, incluso bilateral, cuando la ley así lo autoriza. Hay actos esencialmente revocables, como en el caso del testamento (art. 999); pero también pueden revocarse algunos actos jurídicos bilaterales, como ocurre en el mandato (art. 2163 N° 3) y con la donación (artículo 1428). 4. El desistimiento unilateral: Opera cuando una de las partes decide y comunica a la otra el término de la relación contractual. Este es ciertamente un derecho excepcional y puede ejercitarse sólo cuando la ley lo establece o los contratantes lo pactan. Usualmente, opera en los contratos de plazo indeterminado, como por ejemplo el desahucio en el contrato de arrendamiento pactado mes a mes y de duración indefinida (art. 3°, Ley N° 18.101 sobre arrendamiento de predios urbanos y artículo 1951 del Código Civil). 5. La caducidad: Puede ser entendida como: 1° Pérdida de un derecho por no hacerlo valer en el plazo legal o contractual (por ejemplo, art. 1209, 2°, en relación a la acción para impugnar el desheredamiento; art. 212, impugnación de la paternidad); 2° Ineficacia de un acto jurídico, por el solo ministerio de la ley, a causa de hechos sobrevinientes: por ejemplo, testamentos privilegiados, que caducan sin necesidad de revocarlos (art. 1212); las donaciones revocables que caducan por el mero hecho de morir el donatario antes que el donante (art. 1143). Donación por causa de muerte es lo mismo que donación revocable; donación entre vivos lo mismo que donación irrevocable (art. 1136); respecto de la caducidad de la hipoteca de cuota (artículo 2417); 3° Exigibilidad anticipada de las obligaciones: caducidad del plazo estipulado para cumplir la obligación, en los casos del art. 1496. 4° Extinción de usufructos sucesivos o alternativos o de fideicomisos sucesivos (artículos 745 y 769). 6. La resciliación.

La resciliación es aquella convención en virtud de la cual, las partes, de común

acuerdo, estipulan dejar sin efecto un contrato válidamente celebrado.1567. 7. La inoponibilidad: es la ineficacia de un acto jurídico o la ineficacia de su nulidad, respecto de ciertos terceros, por no haber cumplido las partes algún requisito externo, dirigido precisamente a proteger a los terceros. La inoponibilidad, por ende, no implica un vicio del acto, no afecta su validez. La inoponibilidad no tiene un tratamiento homogéneo en la ley; dependiendo de los casos, puede tener su origen en la omisión de ciertas inscripciones en registros públicos, o por no haber notificado a determinadas personas o simplemente por la no-concurrencia o ratificación del titular de un derecho. Ejemplos de inoponibilidad: art. 1707 (contraescrituras); art 1902 (cesión de

derechos); art. 407

(guardas); art. 1815 (compraventa de cosa ajena); art. 1450 (promesa de hecho ajeno); art. 2160 (mandato); art. 2079 (sociedad). La doctrina ha distinguido entre causales de fondo y de forma. Entre las causales de fondo, se señalan:

161 -

La falta de concurrencia o consentimiento (arts. 1450; 1815; 1916, 2°; 2390; 2160; 2079).

-

La clandestinidad (art. 1707).

-

El fraude (art. 2468, acción pauliana; art. 1578 N° 3).

-

La lesión de derechos adquiridos (art. 94 N° 4; arts. 1815 y 2517; respecto de la prescripción ya cumplida).

-

La lesión de las asignaciones forzosas en las sucesiones (arts.1216)

-

La buena fe en el caso de la resolución de un contrato (arts. l490, 1491 y 1492: sólo hay acción contra terceros poseedores cuando éstos se encuentran de mala fe). Entre las causales de forma, se señalan:

-

La falta de publicidad (arts. 447, 455 y 468; 1902; 1707; 2513 del C.C.; arts. 297, 1° y 453 del C, respecto a la medida precautoria o embargo trabados sobre un inmueble). Carlos Ducci agrega entre estos casos los arts. 1716 y 1723, pero en verdad se trata de casos de nulidad, no de inoponibilidad.

-

La falta de fecha cierta: art. 1703.

Quienes pueden invocar la inoponibilidad: el tercero de buena fe podrá hacer valer la inoponibilidad ante aquel que intenta hacer valer en su contra un derecho emanado de un acto jurídico que le es inoponible. En opinión de Vodanovic, los terceros que pueden invocar la inoponibilidad son, en general, los llamados “terceros interesados” o terceros relativos, es decir, aquellos que no participan ni personalmente ni representados en el acto jurídico inoponible, pero que están o estarán en relaciones jurídicas con las partes (causahabientes y a juicio de algunos los acreedores de las partes).. La inoponibilidad opera a petición de parte y el juez, según dijimos, no puede declararla de oficio. Usualmente, se alega por vía de excepción, salvo cuando se interpone la acción pauliana o revocatoria a que se refiere el art. 2468, o la acción revocatoria, en el caso de la venta de cosa ajena. Modalidades de los Actos Jurídicos Las Modalidades De Los Actos Jurídicos son Modificaciones introducidas por ley o por las partes del acto jurídico, a los efectos inmediatos del acto jurídico. Y son de tres clases: CONDICIÓN (evento futuro e incierto de cuya realización depende el nacimiento o extinción de un derecho), PLAZO (evento futuro cierto de cuya llegada depende el ejercicio o extinción de un derecho) y el MODO. CARACTERÍSTICAS Expresos. No se presumen, debe estar establecido por las partes o por la ley. Excepcionales. Por regla general es que los actos jurídicos sean puras y simples, esto es, que produzcan sus efectos inmediatamente y para siempre. Accidentales. Porque un acto jurídico, este con o sin modalidades surte efectos. Por eso los autores modernos lo denominan Elementos Accidentales De Los Actos Jurídicos ACTOS JURÍDICOS QUE PUEDEN SUJETARSE A MODALIDADES

162 La condición y el plazo pueden aplicarse a todos los actos jurídicos de carácter oneroso y contenido patrimonial. Excepto a la propiedad porque es perpetuo. Tampoco a las relaciones extrapatrimoniales, p.ej., “me caso por dos años”. El modo o cargo sólo puede aplicarse a contratos de donación o legados, p.ej., “dono esta casa con cargo a que mi hijo reciba una pensión”. LA CONDICIÓN La condición es un evento futuro e incierto de cuya realización depende el nacimiento o extinción de un derecho. EL PLAZO El termino es un evento futuro y cierto de cuya llegada depende el ejercicio o resolución de un derecho. EL MODO El modo consiste en asignar algo a una persona o constituir un derecho a favor de alguien con el cargo de que la cosa se aplique a un fin especial. El modo o cargo sólo se aplica a los contratos de donación o a los legados, p.ej., “dono esta casa con cargo a que mi hijo reciba una pensión”. EFECTOS La persona favorecida con el modo tiene derecho para exigir judicialmente su cumplimiento. El modo no suspende la adquisición de la cosa asignada. No afecta la existencia del derecho. Solo afecta a la manera de ejercerlo. 2.- El matrimonio. Definición legal de matrimonio. Requisitos de existencia y validez. Impedimentos dirimentes e impedientes o prohibiciones. Formalidades legales del matrimonio. Efectos del matrimonio. El art. 102 contiene la definición legal. Conforme a este precepto, “El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente.” Características. De la definición del art. 102, se desprenden las características del matrimonio: 1. Es un contrato. Pero no obstante lo anterior, debemos tomar esta expresión en un sentido amplio, o sea, como equivalente a un acto nacido de la voluntad de dos personas y reglamentado por la ley civil. En verdad, es tan especial como contrato, que, afirman algunos, sólo tiene de tal su origen. Por ello, algunos autores le niegan tal carácter y prefieren denominarlo genéricamente “institución”. Sin embargo, el carácter institucional del matrimonio, se ha visto resentido, según veremos, con la introducción del divorcio vincular, afianzándose el carácter contractual del mismo. 2. Es un contrato solemne. El matrimonio no se perfecciona por el solo consentimiento de los contrayentes, sino que requiere la conclusión de varias formalidades que analizaremos más adelante, no obstante debemos advertir desde ya que la única formalidad cuya ausencia puede afectar la validez del

163 matrimonio, generando una causal de nulidad del mismo, es la no existencia de testigos hábiles en la etapa de celebración del mismo. Por lo que la presencia del oficial de registro civil o bien la ratificación del matrimonio ante oficial de registro civil cuando éste ha sido celebrado ante un ministro de culto de entidad religiosa de derecho público, es una formalidad de existencia del mismo y no de validez, por lo que su ausencia genera ineludiblemente la inexistencia del matrimonio. 3. Diversidad de sexo de los contrayentes. El matrimonio, es el único contrato que exige la diferencia de sexo de los contrayentes. De aquí nació la teoría de la inexistencia jurídica. El artículo 80 de la Ley de Matrimonio Civil ratifica este principio, al señalar que los matrimonios celebrados en el extranjero valdrán en Chile, “siempre que se trate de la unión entre un hombre y una mujer”. Por lo tanto, si dos personas del mismo sexo, presentan en el Registro Civil un certificado de matrimonio, expedido por un país donde se ite el matrimonio en tal hipótesis, la inscripción del mismo ha de rechazarse, pues para nuestra ley, sencillamente no hay tal matrimonio. 4. Cada parte sólo puede ser una persona. Este requisito constituye una “derogación” particular, al art. 1438, precepto que establece que “cada parte puede ser una o muchas personas”. 5. El matrimonio es un contrato actual e indisoluble: vale decir sus efectos del son actuales y permanentes. No se pueden sujetar a modalidad sus efectos. 6. El objeto del matrimonio es también característico. Del art. 102, se infiere que consiste en “procrear, vivir juntos y auxiliarse mutuamente”. Como vemos, el objeto de este vínculo es principalmente de orden moral y secundariamente patrimonial. Observa Rodríguez Grez -a diferencia de lo que opina Rossel, como veremos al tratar de los impedimentos dirimentes del matrimonio-, que la procreación no es la única finalidad del matrimonio, de manera que no podría pedirse la nulidad del contrato por falta de objeto, por el solo hecho de que no se quisiera o pudiera procrear. Por la misma razón, es permitido el matrimonio entre individuos seniles que no son capaces de concebir. La falta de objeto está sancionada en diversas formas, que van desde la nulidad del matrimonio, el divorcio y la separación judicial sin ruptura del vínculo. 7. El contrato de matrimonio produce efectos tanto personales como patrimoniales. 8. El matrimonio es la fuente de la filiación matrimonial. 9. En doctrina, el matrimonio es un contrato dirigido. Esto, porque el legislador reguló todos y cada uno de sus efectos, dejando a las partes sólo ciertas alternativas (por ejemplo, escoger el régimen patrimonial que lo regirá). 10. Es un contrato que pueden celebrar válidamente sólo personas de cierta edad mínima: quienes han cumplido 16 años. REQUISITOS DE EXISTENCIA Y DE VALIDEZ DEL MATRIMONIO.

164 1. REQUISITOS DE EXISTENCIA DEL MATRIMONIO: Sin los cuales el matrimonio no produce efecto alguno y son: 1. Diversidad de sexo entre los contrayentes (hombre y mujer) 2. Consentimiento de las partes 3. Presencia de Oficial del Registro Civil y su inscripción, o presencia del ministro de culto, que pertenezca a una entidad religiosa que goce de personalidad jurídica de derecho público, en este último caso será requisito de existencia del mismo la Ratificación ante un Oficial del Registro Civil de la celebración del matrimonio. 2. REQUISITOS DE VALIDEZ DEL MATRIMONIO: sin los cuales el matrimonio no es válido por lo que adolecerá de un vicio de nulidad y son: (artículo 4º, Ley de Matrimonio Civil): 1. Capacidad de los contrayentes o ausencia de impedimentos dirimentes (la Ley de Matrimonio Civil, en el artículo 4º, alude a la capacidad de los contrayentes, abandonándose la antigua expresión que aludía a los “impedimentos dirimentes”. En lo sustancial, sin embargo, creemos que puede continuar empleándose dicha expresión tradicional); 2. Consentimiento libre y espontáneo; 3. Que se hayan cumplido las formalidades que establece la ley. (En lo referido a la presencia de testigos hábiles en la etapa de celebración del matrimonio)

ANALISIS DE LOS REQUISITOS DE VALIDEZ DEL MATRIMONIO 1. CAPACIDAD DE LOS CONTRAYENTES (IMPEDIMENTOS DIRIMENTES) Los impedimentos dirimentes son incapacidades para contraer matrimonio que afectan la validez del mismo, provocando que el matrimonio adolezca de una causal de nulidad. Estos se encuentran tratados en la Ley de Matrimonio Civil, Ley 19.947 en sus artículos 5º, 6º y 7º distinguiendo entre ellos impedimentos dirimentes absolutos y relativos. Consideramos impedimentos dirimentes absolutos aquellos establecidos en el artículo 5º de la Ley de Matrimonio Civil, siendo absolutos por cuanto sus causales afectan a cualquier persona, no pudiendo contraer matrimonio con nadie mientras no cese la causal. Consideramos impedimentos dirimentes relativos aquellos establecidos en el artículo 6º y 7º de la Ley de Matrimonio Civil, siendo relativos por cuanto sus causales afectan a determinadas personas no pudiendo contraer matrimonio con ciertas personas, no obstante ser considerado plenamente capaz para contraer matrimonio con otras.

165 A) IMPEDIMENTOS DIRIMENTES ABSOLUTOS. Artículo 5º Ley de Matrimonio Civil. No podrán contraer matrimonio: 1º Los que se hallaren ligados por vínculo matrimonial no disuelto. 2º Los menores de dieciséis años. 3º Los que se hallaren privados del uso de razón. 4º Los que por un trastorno o anomalía psíquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio. 5º Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio. 6º Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de señas. B) IMPEDIMENTOS DIRIMENTES RELATIVOS. Artículo 6º y 7º de la Ley de Matrimonio Civil: 1. Artículo 6º LMC los unidos por vínculo de parentesco No podrán contraer matrimonio entre sí: 

los ascendientes y descendientes por consanguinidad;



Los ascendientes y descendientes por afinidad (así, por ejemplo, la nuera que ha enviudado, no podría contraer matrimonio con su suegro viudo);



Los colaterales por consanguinidad en el segundo grado;



El adoptado con uno de los adoptantes, porque la adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo del o de los adoptantes, conforme a lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley número 19.620, de Adopción de Menores; en este caso, el adoptado, además, no podrá contraer matrimonio con cualesquiera de sus ascendientes biológicos o con sus hermanos biológicos, pues se mantiene, para este solo efecto, el vínculo de filiación de origen (artículo 37 de la Ley de Adopción de Menores). Por ende, el impedimento aquí es doble: con la familia de origen o biológica y con la familia adoptiva. 1.

Por homicidio (artículo 7º de la Ley de Matrimonio Civil).

El cónyuge sobreviviente no podrá contraer matrimonio: 

con el imputado contra quien se hubiere formalizado investigación por el homicidio de su marido o mujer; o



con quien hubiere sido condenado como autor, cómplice o encubridor de ese delito. LOS IMPEDIMENTOS IMPEDIENTES O PROHIBICIONES LEGALES (NO AFECTAN LA VALIDEZ DEL MATRIMONIO)

166 Están establecidas en los arts. 105 a 116 del C.C. y en los artículos 124 a 129 del CC. los impedimentos impedientes son prohibiciones legales establecidas por el C.C. cuyo incumplimiento no afecta la validez del matrimonio, no obstante generar otras sanciones civiles diversas. Los impedimentos impedientes o prohibiciones son tres: 1º Impedimento de falta de consentimiento. 2º Impedimento de guarda. 3º Impedimento de segundas nupcias. 1. Impedimento de falta de consentimiento. El art. 105 del Código Civil dispone “No podrá procederse a la celebración del matrimonio sin el asenso o licencia de la persona o personas cuyo consentimiento sea necesario según las reglas que van a expresarse, o sin que conste que el respectivo contrayente no ha menester para casarse el consentimiento de otra persona. o que ha obtenido el de la justicia en subsidio”. Reglas de este impedimento: 1. El art. 107 del Código Civil, por su parte, sujeta a esta regla a todos los que tengan menos de 18 años. 2. Esta reglamentación afecta pues a los hombres y mujeres, sean casados en primeras o segundas nupcias, pues la ley no hace distingo alguno. 3. Después de los 18 años, se puede contraer matrimonio sin necesidad de consentimiento alguno y, aun, contra la expresa negativa de los padres o curadores. 4. El consentimiento debe ser prestado expresamente: artículo 107 del Código Civil. El art. 12 de la Ley de Matrimonio Civil agrega que puede ser verbal o escrito. 5. Puede prestarse en el momento del matrimonio o con anterioridad a su celebración. En este segundo caso, el consentimiento deberá prestarse por escrito, pues el artículo citado exige, como antes referíamos, que se acompañe a la manifestación constancia fehaciente del consentimiento. Estas expresiones indican que la exigencia sólo puede ser cumplida acompañando el documento en que conste el asenso. 6. El art. 12 no exige categóricamente que el asenso conste en escritura pública, pero al determinar que la constancia sea “fehaciente”, o sea indiscutible, no puede referirse sino al instrumento público, que es el que de suyo produce este efecto. Este antecedente se agrega en el momento de hacerse la manifestación, a menos que se preste verbalmente ante el Oficial del Registro Civil, al momento de contraer matrimonio. 7. En la inscripción del matrimonio, debe también dejarse constancia del nombre de los que dieron su consentimiento y testimonio fehaciente del mismo (art. 39 número 8 y 9 de la Ley de Registro Civil).

167 8. Aun cuando la ley no lo dice expresamente, no cabe duda de que el asenso debe ser nominativo, o sea, debe referirse a determinada persona, con quien el menor queda autorizado para casarse. Una autorización general, no cumpliría con los propósitos del legislador. 9. Tampoco cabe duda que este asenso podrá retirarse, mientras el matrimonio no se celebre. Personas que deben prestar su consentimiento (arts. 107 y 111 del Código Civil): distinguimos según se trate de un hijo de filiación determinada o indeterminada: 1. Hijos de filiación determinada: prestarán el consentimiento: 1º Ambos padres; 2º Si faltare uno de ellos, el otro padre o madre prestará su asentimiento; 3º A falta de ambos padres, el ascendiente o los ascendientes de grado más próximo. Previene la ley que en igualdad de votos contrarios preferirá el favorable al matrimonio. 4º A falta de todas estas personas, dará el asenso el curador general, y si no lo hay, el oficial del Registro Civil que deba intervenir en la celebración del matrimonio (art. 111 del Código Civil) o el ministro de culto de la respectiva entidad religiosa. 2. Hijos cuya filiación no ha sido determinada respecto de ninguno de sus padres: en este caso, el consentimiento para su matrimonio lo dará su curador general y a falta de éste, el oficial civil o el respectivo ministro de culto. El padre o madre u otro ascendiente se entiende faltar, en los siguientes casos (enumerados en los arts. 109 y 110 del Código Civil): 1º Cuando ha fallecido. 2º Cuando está demente. 3º Cuando está ausente del territorio de la República y no se espera su pronto regreso. No es necesario que se ignore su paradero, pues aun conociendo la actual residencia, si la persona se encuentra fuera del país y no se espera que vuelva pronto, puede ser suplida por otra de las personas llamadas por la ley al ejercicio de esta facultad. 4º Cuando se ignora el lugar de su residencia, esté dentro o fuera del país. 5º Se entenderá faltar también el padre o la madre cuando la paternidad o maternidad haya sido determinada judicialmente contra su oposición. 6º Cuando el padre o la madre han sido privados de la patria potestad por sentencia judicial, lo que ocurre en los casos del art. 271 del Código Civil. 7º Cuando el padre o la madre han sido inhabilitados para intervenir en la educación de sus hijos, por su mala conducta (art. 110 del Código Civil).

168 A falta de curador general, la ley encomienda al oficial del Registro Civil que interviene en la celebración del matrimonio la facultad de autorizar al menor para concluirlo. El Oficial del Registro Civil sólo podrá denegar el consentimiento invocando alguna de las causales establecidas en el art. 113 del Código Civil, debiendo comunicar esto al juez de menores correspondiente para que califique el disenso, si llegare el caso. El mismo rol deberá cumplir el ministro de culto, si el matrimonio se celebrara ante él. Motivación del disenso: puede o no ser un acto motivado según sea la persona que deba dar el consentimiento. Cabe distinguir entonces las siguientes situaciones: a) Los padres y los ascendientes no necesitan motivar su disenso; basta que ellos se opongan al matrimonio para que no pueda celebrarse el de los menores de 18 años (art. 112,1º del Código Civil). b) El curador y el oficial del Registro Civil que nieguen su consentimiento, están siempre obligados a expresar causa (art. 112, 2º del Código Civil). Lo mismo se aplica, al ministro de culto. Causales de disenso: Las causales de disenso no pueden ser otras que las señaladas en el art. 113 del Código Civil. Conocerá y se pronunciará sobre el disenso, el Juez de Familia. Son las siguientes: a) La existencia de cualquier impedimento legal, incluso el señalado en el art. 116 del Código Civil. b) El no haberse practicado algunas de las diligencias prescritas en el título de Las Segundas Nupcias, en su caso. c) Grave peligro para la salud del menor a quién se niega la licencia, o de la prole. d) Vida licenciosa, pasión inmoderada al juego, embriaguez habitual, de la persona con quien el menor desea casarse. e) Haber sido condenada esa persona por delito que merezca pena aflictiva. f) No tener ninguno de los esposos medios actuales para el competente desempeño de las obligaciones del matrimonio. Sanción a la falta de asenso: el matrimonio igualmente será válido no obstante se sancionará de la siguiente manera: 1. Si el menor debió obtener el consentimiento de un ascendiente y prescindió de él, o pasó por sobre su negativa, puede ser desheredado por ese ascendiente y por todos los demás (se entiende por desheredamiento la disposición testamentaria en que se ordena que un legitimario sea privado del todo o parte de su legítima, art. 1207 del Código Civil). Esta sanción requiere de una declaración expresa de voluntad del ascendiente, es decir, debe otorgarse testamento, privando al menor de lo que por ley corresponde (art. 114 del Código Civil). 2. Si el ascendiente muere sin hacer testamento, el menor pierde la mitad de lo que por ley le corresponde en su herencia. En este caso, no se necesita declaración de voluntad del ascendiente; por el contrario, en su

169 silencio, castiga la ley al descendiente con la privación de la mitad de la herencia (art. 114, parte final del Código Civil). 3. El ascendiente sin cuyo necesario consentimiento se casó el menor, puede revocar las donaciones hechas a éste antes del matrimonio; esta sanción sólo compete al ascendiente que debió consentir y no a los demás, como ocurre en el caso de la desheredación. Art. 115. 4. El menor puede tener también las sanciones penales indicadas en el artículo 384 del ; las sanciones penales alcanzan además al oficial del Registro Civil que autorizó el matrimonio. Si el menor contrae matrimonio sin el consentimiento del curador o del oficial del Registro Civil o del ministro de culto, no se hace acreedor a sanciones civiles, ya que el CC. sólo las aplica en el caso de los ascendientes. 2.

Impedimento de guarda. Está establecido en el artículo 116 del Código Civil y consiste en que el menor de 18 años no puede

contraer matrimonio con su tutor o curador sin que la cuenta de la istración haya sido aprobada por el juez con audiencia del defensor de menores. La prohibición se extiende a los descendientes del tutor o curador quienes no pueden

contraer

matrimonio con el pupilo o pupila sin que previamente se cumpla con este requisito. El impedimento sólo se refiere a los curadores que istran o han istrado bienes del pupilo. No afecta entonces a los curadores sin istración de bienes, como lo son los ad lítem. La sanción por la contravención no es la nulidad del matrimonio sino la pérdida que sufre el guardador de toda remuneración en el desempeño de su cargo. El oficial del Registro Civil o ministro de culto que autoriza el matrimonio en estas condiciones es alcanzado por las sanciones penales establecidas en el art. 388 del . Cesa el impedimento: a) Si la justicia ordinaria aprueba las cuentas; y b) Si el ascendiente o ascendientes que deben prestar asenso, autorizan el matrimonio.

3.

Impedimento de segundas nupcias. Está contemplado en el art. 124 del Código Civil. Se refiere al que tiene hijos de precedente matrimonio

bajo patria potestad, o bajo su tutela o curaduría y quisiere volver a casarse. El impedimento no afecta, por ende, al padre o madre cuyos hijos se han emancipado de la patria potestad, a menos que ellos se encontraren bajo curaduría de su padre o madre. Si los hijos mayores estuvieren bajo guarda de un tercero, tampoco regirá el impedimento, pues el precepto exige que estén bajo “su” tutela o curaduría.

170 En qué consiste el impedimento: debe nombrarse a los hijos un curador especial, para que confeccione un inventario solemne de los bienes del hijo que el padre o la madre istra como tal, o como curador o tutor. Esta exigencia tiene por objeto evitar la confusión del patrimonio de estos hijos con los bienes de los que nazcan después. De ahí que cuando un hijo no tiene bienes, de todas maneras debe nombrarse un curador para que deje constancia del hecho (así lo dispone expresamente el art. 125 del Código Civil). De tal forma, para celebrar matrimonio, el oficial del Registro Civil o el ministro de culto sólo deberá exigir que conste que se nombró curador o de que el padre o madre no tiene hijos de precedente matrimonio (art. 126 del Código Civil). - Sanciones por el quebrantamiento del impedimento: están establecidas en el art. 127 del Código Civil, y son: a) El padre o la madre pierden el derecho de suceder abintestato a su hijo; b) Pierden igualmente la legítima que les corresponde en la herencia de su hijo. Si el hijo testa después de producida la causal, el padre o madre queda liberado de la sanción conforme a lo dispuesto en el art. 973 del Código Civil, el cual establece que las causales de indignidad mencionadas en los arts. precedentes, no podrán alegarse contra disposiciones testamentarias posteriores a los hechos que las producen. No cabe duda de que el padre o madre que no respeta el impedimento atenta contra la integridad del patrimonio de sus hijos o pupilos e incurre en la causal de indignidad del número 2 del art. 968 (“atentado grave contra...los bienes de la persona de cuya sucesión se trata”, causal de injuria atroz). Siendo así, resulta aplicable el art. 973. - El impedimento de segundas nupcias en relación con la mujer: dos son los objetivos que persigue el impedimento de segundas nupcias respecto de la mujer. El primero, ya analizado, de evitar la confusión de patrimonios. El segundo, evitar la confusión de paternidad de los hijos que pueda dar a luz. Este segundo objetivo se obtiene mediante un plazo llamado usualmente de “viudedad”, que la mujer debe respetar antes de contraer matrimonio nuevamente. Está establecido en el art. 128 del Código Civil, precepto que no sólo se refiere a la viuda, sino también a la que anula el matrimonio o se hubiere divorciado. Dispone la norma: a) Disuelto un matrimonio (lo que incluye la muerte del otro cónyuge o el divorcio) o declarado nulo, la mujer que esté embarazada no podrá pasar a otras nupcias antes del parto o (no habiendo señales de embarazo) antes de cumplirse los 270 días subsiguientes a la disolución o declaración de nulidad; b) Con todo, podrán rebajarse de este plazo, todos los días que hayan precedido inmediatamente a dicha disolución o declaración, y en los cuales haya sido absolutamente imposible el del marido a la mujer.

171 Si la mujer pudiera casarse inmediatamente de disuelto el matrimonio, podría darse el caso que, legalmente, el hijo que naciera dentro de los 300 días subsiguientes a la celebración del nuevo matrimonio se reputara hijo de ambos padres: del primero, porque se reputan de filiación matrimonial los hijos que nacen dentro de los 300 días contados desde la disolución del matrimonio; y del segundo, porque se reputan hijos de filiación matrimonial los que nacen después de 180 días contados desde la celebración del matrimonio. Entran en juego aquí los arts. 76 (con su presunción de derecho acerca de la concepción) y 184 (con su presunción de paternidad simplemente legal). El plazo de viudedad tiende a evitar estos equívocos. El art. 130 del Código Civil (introducido por la Ley número 19.585) dispone al respecto que, cuando por haber pasado la madre a otras nupcias se dudare a cuál de los dos matrimonios pertenece un hijo, y se invocare una decisión judicial de conformidad a las reglas establecidas para las acciones de filiación, el juez decidirá, tomando en consideración las circunstancias. Las pruebas periciales de carácter biológico y el dictamen de facultativos serán decretados si así se solicita. - Sanción por la infracción del impedimento: sujetar a la mujer y a su nuevo marido a la indemnización de todo perjuicio o costa que ocasione a un tercero la incertidumbre de la paternidad (art. 130, 2º). La responsabilidad de la mujer y su nuevo marido, es solidaria (estamos ante uno de los excepcionales casos de solidaridad legal pasiva). 1. SEGUNDO REQUISITO DE VALIDEZ DEL MATRIMONIO: CONSENTIMIENTO LIBRE Y ESPONTANEO. Dispone el artículo 8º de la Ley de Matrimonio Civil, que falta el consentimiento libre y espontáneo, en los siguientes casos: 

Si ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente (artículo 8º, número 1 de la Ley de Matrimonio Civil).



ha habido error acerca de alguna de las cualidades personales del otro contrayente, que, atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento (artículo 8º, número 2) de la Ley de Matrimonio Civil.



Si ha habido fuerza, en los términos de los artículos 1456 y 1457 del Código Civil, ocasionada por una persona o por una circunstancia externa, que hubiere sido determinante para contraer el vínculo (artículo 8º, número 3) de la Ley de Matrimonio Civil.

En cuanto al dolo, se previene que el legislador no lo incorpora como causal de vicio del consentimiento del matrimonio, por cuanto se prestaría para disfrazar con él, la natural astucia de las tratativas de conquista entre los cónyuges.

172

2. Tercer requisito de validez del matrimonio: cumplimiento de las solemnidades legales. Cabe señalar que no todas las solemnidades del matrimonio tienen la misma sanción en caso de omitirse, e incluso la omisión de algunas ninguna sanción tiene. La omisión de algunas solemnidades está sancionada con la inexistencia del matrimonio, como omitir la presencia de un oficial del Registro Civil o de un ministro de culto, o si el matrimonio se hubiere celebrado ante el último, no ratificarlo ante un Oficial o no inscribir el acta respectiva. Otras, con la nulidad, como por ejemplo en el caso anterior para aquellos que no aceptan la inexistencia; y un tercer grupo no tiene sanción alguna, porque son simples medios de prueba que pueden sustituirse, o ceremonias para hacer más respetable el acto, como acontece en el último caso a propósito de la exigencia legal de leer por el oficial del Registro Civil, en presencia de los contrayentes y los testigos, los arts. 131, 133 y 134 del CC.(art. 18 de la Ley de Matrimonio Civil). Las solemnidades serán distintas también, según que el matrimonio se celebre en Chile o en el extranjero. Las analizaremos por separado. A. Solemnidades de los matrimonios celebrados en Chile. Son las siguientes: 1º La manifestación. 2º La información. 3º Celebración del acto. Las dos primeras se regulan dentro de las diligencias preliminares a la celebración del matrimonio. 1º LA MANIFESTACION: consiste en la noticia que los interesados dan al oficial del Registro Civil, de su deseo de contraer matrimonio. Formas de realizar la manifestación: artículo 9º, inciso 1º de la Ley de Matrimonio Civil, los contrayentes lo comunicarán por alguno de los medios siguientes: 

por escrito;



oralmente; o



por medio de lenguaje de señas.



Ante quien puede hacerse la manifestación: ante cualquier Oficial del Registro Civil.



La manifestación debe contener:



sus nombres y apellidos;



el lugar y la fecha de su nacimiento;

173 

su estado de solteros, viudos o divorciados y, en estos dos últimos casos, el nombre del cónyuge fallecido o de aquél con quien contrajo matrimonio anterior, y el lugar y la fecha de la muerte o sentencia de divorcio, respectivamente;



su profesión u oficio;



los nombres y apellidos de los padres, si fueren conocidos;



los nombres y apellidos de las personas cuyo consentimiento fuere necesario; y



el hecho de no tener incapacidad o prohibición legal para contraer matrimonio.



Si la manifestación no fuere escrita, el Oficial del Registro Civil levantará acta completa de ella, la que será firmada por él y por los interesados, si supieren y pudieren hacerlo, y autorizada por dos testigos (artículo 9º, inciso 2º de la Ley de Matrimonio Civil).



Deberes del Oficial del Registro Civil al tiempo de la manifestación: 1. proporcionarles información suficiente acerca de las finalidades del matrimonio, de los derechos y deberes recíprocos que produce y de los distintos regímenes patrimoniales del mismo (artículo 10º, inciso 2º de la Ley de Matrimonio Civil); 2. prevenirlos respecto de la necesidad de que el consentimiento sea libre y espontáneo (artículo 10º, inciso 2º de la Ley de Matrimonio Civil); vale decir, que no haya error ni fuerza. 3. comunicarles la existencia de cursos de preparación para el matrimonio, si no acreditaren que los han realizado. Los futuros contrayentes podrán eximirse de estos cursos de común acuerdo, declarando que conocen suficientemente los deberes y derechos del estado matrimonial (artículo 10º, inciso 3º de la Ley de Matrimonio Civil). Lo dispuesto en el inciso citado, no se aplicará en los casos de matrimonios en artículo de muerte.

La circunstancia de que el Oficial del Registro Civil omita alguno de los deberes indicados, no acarreará la nulidad del matrimonio ni del régimen patrimonial respectivo, sin perjuicio de la sanción que corresponda al funcionario en conformidad a la ley (artículo 10º, inciso 4º). Se trata de una responsabilidad istrativa, que podría ocasionar la destitución del Oficial Civil, previo sumario. - Manifestación presentada por personas que no puedan expresarse en la lengua castellana. Dispone el artículo 13º, inciso 1º de la Ley de Matrimonio Civil, que las personas pertenecientes a la etnia indígena, según el artículo 2º de la Ley número 19.253, podrán solicitar que la manifestación se efectúe en su lengua materna. Igual cosa podrá ocurrir tratándose de la información para el matrimonio y con la celebración de éste.

174 2º LA INFORMACION: al tiempo de la manifestación los interesados deberán rendir información de dos testigos por lo menos, sobre el hecho de no tener impedimentos ni prohibiciones para contraer matrimonio (artículo 14º de la Ley de Matrimonio Civil). 3º LA CELEBRACION. EL artículo 15º de la Ley de Matrimonio Civil dispone que, inmediatamente después de rendida la información y dentro de los noventa días siguientes, deberá procederse a la celebración del matrimonio. Transcurrido dicho plazo sin que el matrimonio se haya efectuado, habrá que repetir las formalidades prescritas en los artículos 9º al 14º de la Ley de Matrimonio Civil. Personas inhábiles para servir de testigos durante la información y la celebración del matrimonio. Artículo 16º de la Ley de Matrimonio Civil, son inhábiles: 1º los menores de 18 años; 2º Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia; 3º Los que se hallaren actualmente privados de razón; 4º Los que hubieren sido condenados por delito que merezca pena aflictiva y los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos, y 5º Los que no entendieren el idioma castellano o aquellos que estuvieren incapacitados para darse a entender claramente. MATRIMONIO EN ARTICULO DE MUERTE El matrimonio que se celebra encontrándose uno de los cónyuges en estado agónico o bajo peligro o amenaza de muerte, podrá celebrarse ante el Oficial del Registro Civil, sin los trámites previos de la manifestación e información (artículo 17, inciso 3º de la Ley de Matrimonio Civil). En estos matrimonios, el Oficial Civil deberá dejar constancia en el acta respectiva, acerca del cónyuge afectado y el peligro que le amenaza (artículo 19º, inciso 2º de la Ley de Matrimonio Civil). Deberes del Oficial Civil en la etapa de celebración del matrimonio (Artículos 18º y 19º de la Ley de Matrimonio Civil): 1. Dará lectura a la información proporcionada por los testigos y a que se refiere el artículo 14º de la Ley de Matrimonio Civil; 2. reiterará la prevención indicada en el artículo 10º, inciso 2º de la Ley de Matrimonio Civil, esto es, de la necesidad que el consentimiento sea libre y espontáneo; 3. a continuación, leerá los artículos 131, 133 y 134 del Código Civil (se trata de los denominados “derechos-deberes” de los cónyuges);

175 4. preguntará a los contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro como marido y mujer y, con la respuesta afirmativa, los declarará casados en nombre de la ley; 5. levantará acta de todo lo obrado, la que será firmada por él, por los testigos y por los cónyuges, si supieren y pudieren hacerlo; 6. luego, procederá a hacer la inscripción en los libros del Registro Civil en la forma prescrita en el reglamento. responsabilidad penal del Oficial del Registro Civil. De conformidad al artículo 388 del Código Penal, el Oficial Civil que autorice o inscriba un matrimonio prohibido por la ley o en que no se hayan cumplido las formalidades que ella exige para su celebración o inscripción, sufrirá las penas de relegación menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales. MATRIMONIO CELEBRADO ANTE MINISTRO DE CULTO Requisitos: 1. Entidades religiosas competentes. Dispone el artículo 20º de la Ley de Matrimonio Civil, que los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurídica de derecho público producirán los mismos efectos que el matrimonio civil, siempre que cumplan con los requisitos contemplados en la Ley de Matrimonio Civil, en especial lo prescrito en el Capítulo II de la citada ley, que estamos analizando. Dichos efectos civiles se producirán desde la inscripción del matrimonio ante un Oficial del Registro Civil (artículo 20º, inciso 1º). 2. Obligaciones del ministro de culto La respectiva entidad religiosa deberá otorgar un acta a los contrayentes, en la que: -

se acredite la celebración del matrimonio;

-

se acredite el cumplimiento de las exigencias que la ley establece para la validez del matrimonio;

-

conste el nombre y la edad de los contrayentes y los testigos; y

-

conste la fecha de su celebración (artículo 20º, inciso 2º de la Ley de Matrimonio Civil).

3. El artículo 40 bis de la Ley de Registro Civil, establece por su parte que el acta a que se refiere el artículo 20º de la Ley de Matrimonio Civil deberá estar suscrita por el ministro de culto ante quien hubieren contraído matrimonio religioso los requirentes, y deberá expresar la siguiente información (todos los requisitos impuestos para oficial de registro civil)

176 4. Responsabilidad penal del ministro de culto. El artículo 388, inciso 2º del Código Penal, establece que el ministro de culto que, con perjuicio de tercero, cometiere falsedad en el acta o en el certificado de matrimonio religioso destinados a producir efectos civiles, sufrirá las penas de presidio menor en cualquiera de sus grados. A su vez, el inciso 1º del mismo precepto, dispone que se aplicará una multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, al ministro de culto que autorice un matrimonio prohibido por la ley. 5. Plazo para inscribir el acta y ratificar la celebración del matrimonio, ante un Oficial del Registro Civil. Los que hubieren contraído matrimonio ante una entidad religiosa, deberán presentar el acta respectiva ante cualquier Oficial del Registro Civil, dentro de ocho días, para su inscripción. Si no se inscribiere en el plazo fijado, tal matrimonio no producirá efecto civil alguno (artículo 20º, inciso 2º de la Ley de Matrimonio Civil). Como la ley nada dice, debe entenderse que se trata de ocho días consecutivos, que incluyen feriados y festivos, por aplicación del artículo 50 del Código Civil. El Oficial del Registro Civil ante quien se presente el acta, debe cumplir por su parte con dos obligaciones: -

verificará el cumplimiento de los requisitos legales; y

-

dará a conocer a los requirentes de la inscripción los derechos y deberes que corresponden a los cónyuges de acuerdo a la ley (artículo 20º, inciso 3º de la Ley de Matrimonio Civil).

6. Los comparecientes, por su parte, deberán ratificar el consentimiento prestado ante el ministro de culto de su confesión. Nótese que la ley alude a la ratificación, no a una nueva celebración, pues la única que exige la ley, en este caso, es aquella realizada ante la entidad religiosa respectiva. Suponemos, con todo, que el Registro Civil e Identificación dará a la ceremonia de ratificación la solemnidad requerida. 7. De todo lo anterior quedará constancia en la inscripción respectiva, que también será suscrita por ambos contrayentes (artículo 20º, inciso 3º de la Ley de Matrimonio Civil). 8. Denegación de la petición de inscripción del acta. Sólo podrá denegarse la inscripción si resulta evidente que el matrimonio celebrado ante una entidad religiosa no cumple con alguno de los requisitos exigidos por la ley. De la negativa se podrá reclamar ante la respectiva Corte de Apelaciones (artículo 20º, inciso 4º de la Ley de Matrimonio Civil). En cuanto a la acción de reclamo que debe interponerse en este caso, el profesor Cristián Maturana afirma que debe aplicarse el procedimiento supletorio del amparo, a falta de otro procedimiento especial, sin perjuicio que resulta deseable que al menos se dicte un auto-acordado sobre la materia, que regule el vacío de la

177 ley. Advierte el profesor Maturana que la técnica de los auto-acordados no es la ideal para suplir los vacíos de la ley, pero resulta mejor que mantener una situación carente de regulación.

MATRIMONIOS CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO La ley aplicable a estos matrimonios, dependerá de la nacionalidad de los contrayentes. 1. Matrimonio celebrado por extranjeros. Establece la ley que los requisitos de forma y fondo del matrimonio serán los que establezca la ley del lugar de su celebración. Se trata del principio lex locus regit actum, es decir, la ley del lugar rige el acto. Así, por ejemplo, podría tratarse de un matrimonio celebrado exclusivamente ante una entidad religiosa, en un país donde la legislación no exige ratificarlo ante el Oficial Civil. En consecuencia, el matrimonio celebrado en país extranjero, en conformidad con las leyes del mismo país, producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en el territorio chileno, siempre que se trate de la unión entre un hombre y una mujer (artículo 80, inciso 1º). Podemos observar que para nuestro legislador, la diferencia de sexo entre los contrayentes continúa siendo un requisito de existencia del matrimonio, de manera que aún cuando en el país extranjero fuere considerado matrimonio la unión de dos individuos del mismo sexo, tal vínculo no será reconocido en Chile como contrato de matrimonio. En lo que constituye sin embargo una excepción al principio lex locus regit actum, el inciso 2º del artículo 80 de la Ley de Matrimonio Civil, dispone que podrá ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena, el matrimonio celebrado en país extranjero que se haya contraído en contravención a lo dispuesto en los artículos 5º, 6º y 7º de la Ley de Matrimonio Civil. Se trata de las causales de incapacidad absoluta y relativas o impedimentos dirimentes, tanto absolutos como relativos. Así, por ejemplo, si la ley del Reino de Arabia Saudita, regido por el Corán, autoriza contraer más de un matrimonio, el segundo y los posteriores, serán nulos en Chile, pudiendo inscribirse exclusivamente el primero de ellos en nuestro Registro Civil. Lo mismo ocurriría si los contrayentes, por ejemplo, eran menores de dieciséis años. Este principio de territorialidad absoluto, vulnera seriamente, como puede apreciarse, el principio lex locus regit actum, y rompe el tratamiento que antes daba la ley a esta materia, pues con anterioridad a la reforma consagrada por la Ley 19.947, los impedimentos dirimentes sólo se exigían para los chilenos que hubieren contraído matrimonio en el extranjero, por aplicación del principio de la extra-territorialidad de la ley chilena, consagrado en los artículos 15 del Código Civil y 15 de la ley de 1884. Ahora, en cambio, los contrayentes podrán ser extranjeros, aplicándoseles igualmente las causales de incapacidad previstas en la ley chilena, aunque tales causales no hubieren estado contempladas en la ley del país en que se contrajo matrimonio.

178 Agrega el inciso 3º del artículo 80, que tampoco valdrá en Chile el matrimonio que se haya contraído en el extranjero sin el consentimiento libre y espontáneo de los contrayentes. Por ende, uno de los presuntos cónyuges podría demandar la nulidad del matrimonio ante los tribunales chilenos, alegando que fue forzado a prestar su consentimiento o que incurrió en error, y probando tal aserto, lo que ciertamente no resulta fácil. 2.

Matrimonio celebrado entre chilenos o entre chilenos y extranjeros. En estos casos, debemos distinguir:

* En cuanto a las formalidades externas del acto: rige la ley del lugar. * En cuanto a la capacidad del chileno para contraerlo: rige la ley chilena, * Situación de los impedimentos impedientes: hay quienes sostienen que también son aplicables a los chilenos en el extranjero, conforme al art. 80 de la Ley de Matrimonio Civil. Efectos del Matrimonio: Se distinguen efectos personales y patrimoniales: 1.- personales: 1º Obligación de fidelidad. Conforme al art. 131 del CC., los cónyuges deben guardarse fe, es decir, no les es permitido tener relaciones sexuales fuera del matrimonio. Establece el actual art. 132 (introducido por la Ley número 19.335), que el adulterio constituye una grave infracción al deber de fidelidad y da origen a las sanciones que prevé la ley. El mismo precepto, en su inciso 2º, define el adulterio, tal como se señaló a propósito de los impedimentos dirimentes relativos. La ley sanciona el adulterio, hoy desde un punto de vista exclusivamente civil, con la separación judicial o el divorcio. A su vez, dispone el art. 172 que el cónyuge inocente puede revocar las donaciones que hubiere hecho al cónyuge culpable de adulterio. 2º Deber de socorro. Consiste en la obligación de proporcionar los auxilios económicos necesarios para vivir. Se trata de un deber recíproco, establecido en el art. 131 y desarrollado en el art. 134. 3º Deber de ayuda mutua. Dispuesto también en el art. 131, el que establece que los cónyuges deben ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida. Esta ayuda se refiere al cuidado y atención personal que los cónyuges se deben mientras dure el matrimonio. 4º Deber de protección recíproca. Después de la reforma introducida al artículo 131 por la Ley número 18.802, este es un deber recíproco entre los cónyuges (antes recaía sólo sobre el marido).

179 Dado que previamente hemos aludido al deber de socorro (de connotación económica) y al deber de ayuda mutua (de connotación moral o afectiva), el deber de protección recíproca pareciera estar referido a la protección que un cónyuge debe al otro frente a una eventual agresión de terceros. El incumplimiento de esta obligación habilita para intentar la acción de divorcio o la de separación judicial. 5ºDeber de convivencia. Establecido en el art. 133, también constituye hoy día un deber recíproco. Los cónyuges deben vivir en el hogar común, salvo que alguno de ellos tenga razones graves para no hacerlo. En caso de conflicto, tocará al juez calificar las razones graves que se invoquen. De conformidad con lo dispuesto en el art. 3º, letra h) de la Ley número 19.325, sobre Violencia Intrafamiliar, el juez podrá restringir o limitar la presencia del ofensor en el hogar común; ordenar el reintegro al hogar de quien injustificadamente haya sido obligado a abandonarlo; autorizar al afectado para hacer abandono del hogar común, etc. 6º.- Deber de respeto recíproco. Creado por la Ley número 18.802, que agregó este deber en el art. 131. Los cónyuges deben darse entre sí un trato que asegure la dignidad a que tienen derecho, sobre todo cuando los une un vínculo afectivo tan determinante como aquél que supone el matrimonio. La infracción de este deber puede originar el divorcio o la separación judicial.7°.- Deber de cohabitación. Uno de los fines esenciales del matrimonio, es la procreación. Asimismo, que los cónyuges tengan una vida sexual plena, sin que ello afecte la dignidad de ambos. El incumplimiento del “debito conyugal” sin causa justificada, podría servir de fundamento para una demanda de nulidad de matrimonio (si la conducta contraria al acto sexual se presenta desde el momento mismo en que se celebró el matrimonio), de divorcio o de separación judicial. REGIMENES MATRIMONIALES. Se ha definido el régimen patrimonial como el estatuto jurídico que regla los intereses pecuniarios de los cónyuges entre sí y respecto de terceros. Los principales regímenes patrimoniales son: a) Régimen de sociedad conyugal b) Régimen de separación de bienes. c) Régimen de participación en los gananciales.

Cédula Nº 13

180 1.- Situaciones de ruptura del vínculo matrimonial. Divorcio. Nulidad (matrimonio putativo). Muerte. Separación judicial. Compensación económica. TERMINO DEL MATRIMONIO El artículo 42 de la Ley de Matrimonio Civil señala “El matrimonio termina: 1. Por la muerte de uno de los cónyuges; 2. Por la muerte presunta, cumplidos que sean los plazos señalados en la ley; 3. Por sentencia firme de nulidad; y 4. Por sentencia firme de divorcio. 1º Muerte de uno de los Cónyuges: Esta causal está contemplada en el número 1 del artículo 42 de la Ley de Matrimonio Civil, en relación con el artículo 102 del Código Civil: el matrimonio dura lo que la vida de los cónyuges. 2º Muerte Presunta de uno de los cónyuges: En el caso de la muerte presunta no basta solo con la declaración de muerte presunta sino además conforme al artículo 43 de la Ley de Matrimonio Civil es necesario: 1. Que hayan transcurrido cinco años desde las últimas noticias y setenta años desde el nacimiento del desaparecido (en relación con el artículo 82 del Código Civil, que establece que en este caso, se concederá directamente la posesión definitiva de los bienes del desaparecido); 2. Que hayan transcurrido cinco años desde que una persona recibió una herida grave en la guerra, o le sobrevino otro peligro semejante, y no se ha sabido más de ella (en relación al artículo 81 número 7 del Código Civil, caso en el cual también se concederá de inmediato la posesión definitiva de los bienes del desaparecido); 3. Que hayan transcurrido diez años desde la fecha de las últimas noticias, fijada en la sentencia que declara la presunción de muerte, cualquiera que fuese la edad del desaparecido si viviere (ahora, la disposición concuerda con la del artículo 82 del Código Civil, que dispone que también se concederá la posesión definitiva de los bienes del desaparecido, una vez transcurridos diez años desde la fecha de las últimas noticias); 4. Que haya transcurrido un año, desde el día presuntivo de la muerte, en el caso de la pérdida de una nave o aeronave que no apareciere dentro de seis meses (artículo 81 número 8 del Código Civil) 5. Que haya transcurrido un año, desde el día presuntivo de la muerte, en el caso de un sismo o catástrofe (artículo 81 número 9 del Código Civil). 3º LA NULIDAD DEL MATRIMONIO.

181 La nulidad del matrimonio no ha sido definida por la LMC por lo que entenderemos que es “la sanción de ineficacia de un matrimonio por omitirse los requisitos de validez del mismo” Características de la nulidad matrimonial. a) Debe ser declarada judicialmente (artículo 42 número 3 de la Ley de Matrimonio Civil). b) A diferencia de la nulidad patrimonial, ésta no ite el distinción entre nulidad absoluta y relativa. c) Sus causales son taxativas d) No puede ser declarada de oficio. e) la sentencia que la declara produce efectos absolutos. f) Por regla general, la acción es imprescriptible. Causales de nulidad del matrimonio. Están contempladas en los artículos 44 y 45 de la Ley de Matrimonio Civil: 1º Cuando uno de los contrayentes estuviere afectado por alguno de los impedimentos dirimentes absolutos o relativos o incapacidades señaladas en los artículos 5º, 6º y 7º de la ley; 2º Cuando el consentimiento no hubiere sido libre y espontáneo en los términos expresados en el artículo 8º de la ley; 3º Cuando el matrimonio no se hubiere celebrado ante el número de testigos hábiles determinado en el artículo 17º. SUJETO ACTIVO DE LA ACCION DE NULIDAD (TITULAR) Están señalados en el artículo 46º de la Ley de Matrimonio Civil. La titularidad de la acción de nulidad del matrimonio corresponde: 1º A cualesquiera de los presuntos cónyuges; 2º A cualesquiera de los cónyuges o a alguno de sus ascendientes, cuando la nulidad está fundada en el número 2 del artículo 5º, esto es, cuando alguno o ambos contrayentes eran menores de dieciséis años. Sin embargo, alcanzados los dieciséis años por parte de ambos contrayentes, la acción se radicará únicamente en el o los que contrajeron el matrimonio sin tener esa edad; 3º Exclusivamente al cónyuge que hubiere sufrido el error o la fuerza; 4º A los demás herederos del cónyuge difunto, en los casos de matrimonio celebrado en artículo de muerte; 5º También al cónyuge anterior o a sus herederos, cuando la acción de nulidad se funda en la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto; 6º A cualquiera persona, en el interés de la moral o de la ley, cuando la declaración de nulidad se funda en alguna de las causales contempladas en los artículos 6º y 7º de la ley, vale decir, cuando se

182 hubiere infringido, al contraer matrimonio, algunos de los impedimentos dirimentes relativos, o sea, el de parentesco (artículo 6º) y el de homicidio (artículo 7º). Se trata por ende de una acción popular. Establece el artículo 46º que el cónyuge menor de edad y el cónyuge interdicto por disipación son hábiles para ejercer por sí mismos la acción de nulidad. De conformidad al artículo 47 de la Ley de Matrimonio Civil, la acción de nulidad sólo podrá intentarse mientras vivas ambos cónyuges, salvo en los siguientes casos: 1. Cuando la acción la interponen los demás herederos del cónyuge difunto, en los casos de matrimonio celebrado en artículo de muerte; 2. Cuando la acción la interponen el cónyuge anterior o sus herederos, en el caso en que la acción de nulidad se funde en la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto. FORMA DE EJERCICIO DE LA ACCION DE NULIDAD El juicio de nulidad del matrimonio puede iniciarse por demanda o por demanda reconvencional. Esta última podría deducirse por el cónyuge demandado por divorcio, caso en el cual el juez deberá fallar primero la demanda de nulidad, pues el divorcio supone un matrimonio válidamente celebrado (artículo 91). Volveremos sobre este punto. EXCEPCIONES EN QUE LA ACCION DE NULIDAD PRESCRIBE La regla general: la acción de nulidad de matrimonio no prescribe por tiempo (artículo 48 de la Ley de Matrimonio Civil); estamos por ende ante una excepción al principio en virtud del cual, no hay acción transcurrido que sean diez años, contados desde la fecha de la celebración del contrato (artículo 1683 del Código Civil). Excepciones: prescribirá la acción, en los siguientes casos, señalados en el artículo 48: 1º Tratándose de la nulidad fundada en la causal establecida en el número 2 del artículo 5º de la ley (esto es, cuando alguno o ambos contrayentes eran menores de dieciséis años), la acción prescribirá en un año, contado desde la fecha en que el cónyuge inhábil para contraer matrimonio hubiere adquirido la mayoría de edad; 2º En los casos previstos en el artículo 8º de la ley (esto es, en los casos de error o fuerza), la acción de nulidad prescribe en el término de tres años, contados desde que hubiere desaparecido el hecho que origina el vicio de error o fuerza; 3º Cuando se tratare de un matrimonio celebrado en artículo de muerte, la acción de nulidad prescribirá en un año, contado desde la fecha del fallecimiento del cónyuge enfermo; 4º Cuando la causal invocada sea la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto, la acción podrá intentarse dentro del año siguiente al fallecimiento de uno de los cónyuges; aquí, cabe

183 consignar, como una curiosa consecuencia, que si por ejemplo fallece un bígamo y no se deduce la acción de nulidad en el plazo indicado, las dos cónyuges serán reconocidas como tales y todos los hijos tendrán filiación matrimonial, pues el segundo matrimonio será irrevocablemente válido. Todos concurrirán por ende, con igualdad de derechos, a la sucesión del causante 5º Cuando la acción de nulidad se fundare en la falta de testigos hábiles, prescribirá en un año, contado desde la celebración del matrimonio.

Existencia de un matrimonio anterior no disuelto. El artículo 49 de la Ley de Matrimonio Civil dispone que en el caso de haberse deducido la acción de nulidad fundada en la existencia de un matrimonio anterior, deberá resolverse primero si el matrimonio precedente es válido o es nulo, si se adujere su nulidad. Efectos de la Nulidad del matrimonio Se distingue: 1º Entre las partes la nulidad produce sus efectos desde la fecha en que quede ejecutoriada la sentencia que la declara, retrotrayéndose las partes al estado en que se encontraban al momento de contraer el vínculo matrimonial (artículo 50, inciso 1º de la Ley de Matrimonio Civil). La nulidad, extingue todos los efectos que haya producido el matrimonio retrotrayendo a las partes al tiempo anterior a su celebración como si éste nunca hubiere existido. Al efecto los cónyuges vuelven a encontrarse bajo el estado civil de solteros como sí nunca hubieren estado casados. 2º Efectos de la nulidad respecto de terceros: la sentencia ejecutoriada en que se declare la nulidad del matrimonio, deberá subinscribirse al margen de la respectiva inscripción matrimonial y no será oponible a terceros sino desde que esta subinscripción se verifique (artículo 50º, inciso 2º de la Ley de Matrimonio Civil). El matrimonio putativo. El artículo 51º de la Ley de Matrimonio Civil dispone “El matrimonio nulo que ha sido celebrado o ratificado ante el Oficial del Registro Civil produce los mismos efectos civiles que el válido respecto del cónyuge que, de buena fe y con justa causa de error, lo contrajo, pero dejará de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cónyuges”.

184 Estamos en presencia de un matrimonio nulo, que poseía apariencia de valido, al menos para uno de los cónyuges, y que no obstante declarase su nulidad no se extinguen los efectos que este hubiere producido mientras duró la buena fe de los cónyuges, es decir estamos en presencia de un caso de error común. Requisitos: 1º Que se declare la nulidad del matrimonio; 2º Que el matrimonio se hubiere celebrado ante Oficial del Registro Civil o ante un ministro de culto perteneciente a una entidad religiosa con personalidad jurídica de derecho público, y ratificado en el plazo legal ante el Oficial del Registro Civil; 3º Que al menos uno de los cónyuges lo haya celebrado de buena fe, o sea, con la convicción de que era válido (por ejemplo, como se señaló, no estará de buena fe, aquél de los cónyuges que tenía un vínculo matrimonial no disuelto, pero sí el otro, ignorante de tal circunstancia); 4º Que al menos uno de los cónyuges lo haya celebrado con justa causa de error (por ejemplo, si los contrayentes eran hermanos, pero ninguno lo sabía). El inciso 2º del artículo 51º agrega que si sólo uno de los cónyuges hubiere contraído el matrimonio de buena fe, tiene un derecho opcional: 1º Podrá optar entre reclamar la disolución y liquidación del régimen de bienes que hubiere tenido hasta ese momento (o sea, la sociedad conyugal o el de participación en los gananciales); en este caso, podrá ejercerse el derecho conferido en el artículo 227 del Código Orgánico de Tribunales; pero en esta hipótesis, entendemos que la liquidación del régimen podrá solicitarse al juez, por uno solo de los cónyuges, el que contrajo matrimonio de buena fe; 2º Podrá someterse a las reglas generales de la comunidad: vale decir, a lo dispuesto en los artículos 2304 a 2313 del Código Civil, que regulan el cuasicontrato de comunidad. El cónyuge que hubiere celebrado el matrimonio de buena fe, tendrá también derecho a retener las donaciones que el otro cónyuge le hubiere hecho por causa de matrimonio. Presunción de buena fe: El artículo 52º de la Ley de Matrimonio Civil establece que se presume que los cónyuges han contraído matrimonio de buena fe y con justa causa de error, salvo que en el juicio de nulidad se probare lo contrario y así se declare en la sentencia. Dicho en otros términos: en principio, el matrimonio se entenderá putativo para ambos cónyuges, aunque la mala fe de uno, o de ambos, podría quedar establecida en la sentencia de nulidad. La solución del artículo 52º guarda coherencia, por lo demás, con el principio general del Código Civil, en

185 orden a presumir la buena fe de los contratantes, y que se consagra en el artículo 707 del citado Código, y en probar, por el contrario, la mala fe de un contratante. La nulidad del matrimonio no afecta la filiación de los hijos: El último inciso del artículo 51º de la Ley de Matrimonio Civil, establece que la nulidad no afectará la filiación ya determinada de los hijos, aunque no haya habido buena fe ni justa causa de error por parte de ninguno de los cónyuges. Por ende, los hijos conservan su filiación matrimonial, a pesar que el matrimonio, jurídicamente, se entienda no haber existido jamás. Estamos ante lo que se ha denominado “matrimonio nulo calificado”, esto es, el matrimonio que sin cumplir con los requisitos del putativo, produce sin embargo un efecto: confiere filiación matrimonial a los hijos.

3º DEL DIVORCIO. La Ley de Matrimonio Civil no define al divorcio, limitándose el artículo 53º a establecer que el divorcio pone término al matrimonio, pero agregando que no afectará en modo alguno la filiación ya determinada ni los derechos y obligaciones que emanan de ella. Considerando la regulación establecida en la Ley 19.947 y el sentido natural y obvio de la palabra, podemos definir al divorcio como la causal de término del matrimonio válidamente celebrado, que declara el juez, a petición de uno o de ambos cónyuges, cumpliendo previamente los requisitos que lo autorizan y en ciertos casos, transcurrido que sea el plazo previsto en la ley. CLASES DE DIVORCIO: 1. Divorcio por falta o por culpa en la que incurre uno de los cónyuges culpable o sanción; 2. Divorcio por cese efectivo de la convivencia, por cese o remedio, que comprende a su vez dos casos: 1.1 Divorcio unilateral. 1.2 Divorcio de mutuo acuerdo 1º DIVORCIO CULPABLE O SANCION: Causal que autoriza demandar el divorcio, por uno de los cónyuges, por culpa o falta del otro cónyuge. Se desprende del artículo 54 de la Ley de Matrimonio Civil, que el divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges, cuando se cumplan los siguientes requisitos: 1. Que la demanda tenga por fundamento una falta imputable al otro cónyuge; 2. Que dicha falta constituya:

186 -

Una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio a los cónyuges; o

-

Una violación grave de los deberes y obligaciones para con los hijos; 3. Que la falta, de la gravedad señalada, torne intolerable la vida en común.

Agrega el artículo 54 que se incurre en dicha causal, entre otros casos (frase que demuestra que no se trata de casos taxativos, sino meramente ejemplares), cuando ocurre cualquiera de los siguientes hechos: 1. Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad física o psíquica del cónyuge o de alguno de los hijos; 2. Trasgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios del matrimonio. El abandono continuo o reiterado del hogar común, es una forma de trasgresión grave de los deberes del matrimonio. 3. condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes o simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad públicas, o contra las personas, previstos en el Libro II, Títulos VII y VIII, del Código Penal, que involucre una grave ruptura de la armonía conyugal; 4. Conducta homosexual; 5. Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la convivencia armoniosa entre los cónyuges o entre éstos y los hijos; y 6. Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos. Los hechos mencionados deben haber ocurrido después de celebrado el contrato de matrimonio. 2º DIVORCIO POR CESE DE CONVIVENCIA O REMEDIO: Causal que autoriza demandar el divorcio por uno de los cónyuges, por cese efectivo de la convivencia. Este divorcio puede ser de dos clases: 1.

UNILATERAL: el artículo 55, inciso 3º de la Ley de Matrimonio Civil, esto es, cuando se hubiere verificado un cese efectivo de la convivencia conyugal durante el transcurso de, a los menos, tres años. En este caso, el cónyuge demandante no fundamenta su acción en una falta o en la culpa atribuible al cónyuge demandado, sino sencillamente en la circunstancia de haber cesado la convivencia entre los cónyuges por el expresado plazo de tres años. Otros presupuestos de este divorcio:

1º el artículo 55 advierte que la demanda de divorcio deberá rechazarse, cuando, a solicitud de la parte demandada, el juez verifique que el demandante, durante el cese de la convivencia, no ha dado cumplimiento, reiterado, a su obligación de alimentos respecto del cónyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo. Los requisitos para acoger la demanda de divorcio en este caso, serían, entonces:

187 2º El transcurso del plazo mínimo de tres años, contado desde el cese de la convivencia de los cónyuges; 3º Que durante dicho plazo, el cónyuge que demanda el divorcio, haya cumplido con su obligación de proporcionar alimentos al otro de los cónyuges y a los hijos comunes, pudiendo hacerlo. Se entenderá cumplido este requisito, si hubiere un solo episodio de incumplimiento de la obligación de proporcionar alimentos al cónyuge y a los hijos comunes, y dicho episodio hubiere sido subsanado por el alimentante

2.

DIVORCIO DE MUTUO ACUERDO.

Causal que autoriza a los cónyuges para

solicitar de común acuerdo el divorcio. El inciso 1º del artículo 55 de la Ley de Matrimonio Civil establece que el divorció será decretado por el juez, cumpliéndose con lo siguientes requisitos: 1. Que ambos cónyuges lo soliciten de común acuerdo; 2. Que los cónyuges acrediten que ha cesado su convivencia durante un lapso mayor de un año; 3. Que se acompañe un acuerdo que, ajustándose a la ley, regule en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. La exigencia legal, en orden a presentar este acuerdo que debe reunir los requisitos que indicaremos seguidamente, constituye también una manifestación del principio del interés superior de los hijos y del principio de protección del cónyuge más débil. El acuerdo será completo, si regula todas y cada una de las materias indicadas en el artículo 21 de la Ley de Matrimonio Civil, vale decir: a) Respecto a los cónyuges, deberá aludir el acuerdo a la regulación de sus relaciones mutuas, especialmente en lo concerniente a: 1º los alimentos que se deban; y 2º las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio (artículo 21º, inciso 1º). b) Si hubiere hijos, dicho acuerdo deberá regular también, a lo menos: 1º el régimen aplicable a los alimentos; 2º el cuidado personal de los hijos; y 3º la relación directa y regular que mantendrá con los hijos aquél de los padres que no los tuviere bajo su cuidado (artículo 21º, inciso 2º). El acuerdo será suficiente: 1.

Si resguarda el interés superior de los hijos;

2.

Si procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura; y

3.

Si establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuyo divorcio se solicita.

COMO SE ACREDITA EL CESE DE LA CONVIVENCIA

188 Distinguimos al efecto, entre los matrimonios celebrados con antelación a la entrada en vigencia de la ley (o sea, antes del 18 de noviembre de 2004) y aquellos celebrados a partir de esa data. 1º Matrimonios celebrados después del 18 de noviembre de 2004. El inciso 4º del artículo 55, dispone que, en todo caso, se entenderá que el cese de la convivencia no se ha producido con anterioridad a las fechas a que se refieren los artículos 22 y 25 de la Ley de Matrimonio Civil, según corresponda. Recordemos que el artículo 22, se refiere al acuerdo de los cónyuges separados de hecho, acerca de la fecha en que cesó la convivencia, mientras que el artículo 25 alude a hipótesis en las que la fecha cierta emana de actos realizados por uno solo de los cónyuges. En consecuencia, sea que el divorcio se pida por los cónyuges de común acuerdo, sea que se pida por uno de ellos en forma unilateral, los plazos de uno y tres años cabales, sólo se contarán: Si hay acuerdo escrito entre los cónyuges, acerca de la fecha en que cesó la convivencia, expresado en alguno de los siguientes documentos: 1º escritura pública, o acta extendida y protocolizada ante notario público; 2º acta extendida ante un Oficial del Registro Civil, o 3º transacción aprobada judicialmente (artículo 22, inciso 1º). Adicionalmente, si el cumplimiento del acuerdo requiriese una inscripción, subinscripción o anotación en un registro público, se tendrá por fecha del cese de la convivencia aquélla en que se cumpla tal formalidad (artículo 22º, inciso 2º). En todo caso, la declaración de nulidad de una o más de las cláusulas de un acuerdo que conste por medio de alguno de los instrumentos señalados en el inciso 1º del artículo 22º, no afectará el mérito de aquél para otorgar una fecha cierta al cese de la convivencia (artículo 22º, inciso 3º). Si no hay acuerdo entre los cónyuges la fecha de cese de convivencia se deduce de los siguientes actos: 1º A partir de la notificación de la demanda, en el caso del artículo 23º; 2º Si no mediando acuerdo ni demanda entre los cónyuges, uno de ellos ha expresado su voluntad de poner fin a la convivencia a través de cualquiera de los instrumentos señalados en las letras a) y b) del artículo 22º (vale decir, escritura pública o acta extendida y protocolizada ente notario público; o acta extendida ante un Oficial del Registro Civil) o dejado constancia de dicha intención ante el juzgado correspondiente, y se notifique al otro cónyuge. En tales casos, se tratará de una gestión voluntaria y se podrá comparecer personalmente. La notificación se practicará según las reglas generales (artículo 25º). Reiteramos aquí lo expresado a propósito de la separación judicial, en cuanto a que la notificación debe ser personal y que habrá fecha cierta a partir del momento en que aquella se practique.

189 2º CESE DE CONVIVENCIA PARA MATRIMONIOS CELEBRADOS CON ANTERIORIDAD AL 18 de noviembre de 2004. Rige en este caso, lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 2º transitorio de la Ley de Matrimonio Civil, que establece que no regirán las limitaciones señaladas en los artículos 22 y 25 de la Ley de Matrimonio Civil para comprobar la fecha de cese de la convivencia entre los cónyuges. Por ende, tal hecho podría acreditarse por otros medios de prueba, distintos a los consignados en ambas disposiciones (instrumentos privados, testigos, etc.). Sin embargo, el mismo inciso 3º advierte que el juez podrá estimar que no se ha acreditado el cese de la convivencia, si los medios de prueba aportados al proceso no le permiten formarse plena convicción sobre ese hecho. Con todo, subsiste una importante limitación: de conformidad a lo dispuesto en el artículo 1º transitorio, regla tercera, número siete, de la Ley de Matrimonio Civil, la prueba confesional no será suficiente para acreditar la fecha de cese de la convivencia entre los cónyuges. La limitación anterior, corrobora que no hay divorcio por el simple acuerdo de los cónyuges ni menos por la mera solicitud unilateral de uno de ellos. Lo expuesto acerca de la prueba del cese de la convivencia en el juicio de divorcio, rige también para el juicio de separación judicial. El último inciso del artículo 55, establece que la reanudación de la vida en común de los cónyuges, con ánimo de permanencia, interrumpe el cómputo de los plazos a que se refiere el citado precepto. Nada dispone la ley acerca de la prueba de la reanudación de la vida en común (y no podría aplicarse el artículo 39 de la Ley de Matrimonio Civil, pues tal precepto sólo es aplicable para la reanudación de la convivencia acaecida después del 18 de noviembre de 2004), de manera que debiéramos entender que el cónyuge que la alegue, podrá acreditarla a través de cualquiera de los medios de prueba que franquea la ley. TITULAR DE LA ACCION DE DIVORCIO Y PROCEDIMIENTO: De conformidad al artículo 56 de la Ley de Matrimonio Civil, la acción de divorcio pertenece exclusivamente a los cónyuges. En principio, cualquiera de ellos podrá demandarlo. Sin embargo, cuando se invoque la causal contemplada en el artículo 54 de la Ley de Matrimonio Civil la acción corresponderá sólo al cónyuge que no hubiere dado lugar a aquélla. El artículo 57 de la Ley de Matrimonio Civil, por su parte, establece que la acción de divorcio es irrenunciable y no se extingue por el mero transcurso del tiempo. A su vez, el artículo 58 de la Ley de Matrimonio Civil, dispone que el cónyuge menor de edad y el interdicto por disipación son hábiles para ejercer por sí mismos la acción de divorcio, sin perjuicio de su derecho a actuar por intermedio de representantes

190

Características de la acción de divorcio: 

Es una acción personalísima, que sólo los cónyuges pueden deducir En ciertos casos, sólo puede deducirla el cónyuge que no haya incurrido en la causal que justifica la declaración del divorcio;



Es una acción irrenunciable;



Es una acción imprescriptible.

De los efectos del divorcio. 1º Entre los cónyuges: el divorcio producirá efectos desde que quede ejecutoriada la sentencia que lo declare (artículo 59, inciso 1º de la Ley de Matrimonio Civil); 2º Respecto de terceros: la sentencia ejecutoriada en que se declare el divorcio deberá subinscribirse al margen de la respectiva inscripción matrimonial. Efectuada la subinscripción, la sentencia será oponible a terceros y los cónyuges adquirirán el estado civil de divorciados, con lo que podrán volver a contraer matrimonio (artículo 59, inciso 2º). LA SEPARACIÓN DE LOS CÓNYUGES. Distingue la ley, dos tipos de separación: la de hecho y la judicial, que analizaremos en los párrafos siguientes. 1. LA SEPARACION DE HECHO: separación de cuerpos, vale decir los cónyuges dejan de vivir juntos. Si los cónyuges se separaren de hecho, podrán, de común acuerdo, regular sus relaciones mutuas, especialmente en lo concerniente a: -

los alimentos que se deban; y

-

las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio (artículo 21º, inciso 1º de la Ley de Matrimonio Civil). Por ejemplo, acordando la separación de bienes o liquidando el régimen de participación en los gananciales.

En todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deberá regular también, a lo menos: -

el régimen aplicable a los alimentos;

-

el cuidado personal de los hijos; y

-

la relación directa y regular que mantendrá con los hijos aquél de los padres que no los tuviere bajo su cuidado (artículo 21º, inciso 2º de la Ley de Matrimonio Civil).

-

Los acuerdos antes mencionados deberán respetar los derechos conferidos por las leyes que tengan el carácter de irrenunciables.

FECHA CIERTA DEL CESE DE CONVIVENCIA

191 Conforme al artículo 22º, inciso 1º de la Ley de Matrimonio Civil, el acuerdo que conste por escrito en alguno de los siguientes instrumentos otorgará fecha cierta al cese de la convivencia: 1º escritura pública, o acta extendida y protocolizada ante notario público; 2º acta extendida ante un Oficial del Registro Civil, o 3º transacción aprobada judicialmente. No obstante lo dispuesto en el inciso 1º del artículo 22º, si el cumplimiento del acuerdo requiriese una inscripción, sub-inscripción o anotación en un registro público, se tendrá por fecha del cese de la convivencia aquélla en que se cumpla tal formalidad (artículo 22º, inciso 2º). Sería el caso, por ejemplo, de la inscripción que debe hacerse en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces competente, de la adjudicación de un inmueble hecha a uno de los cónyuges; o de la sub-inscripción que debe practicarse cuando los cónyuges se han separado totalmente de bienes. La declaración de nulidad de una o más de las cláusulas de un acuerdo que conste por medio de alguno de los instrumentos señalados en el inciso 1º del artículo 22º, no afectará el mérito de aquél para otorgar una fecha cierta al cese de la convivencia (artículo 22º, inciso 3º). A FALTA DE ACUERDO CUALQUIERA DE LOS CONYUGES PUEDE PEDIR REGULACION JUDICIAL. La regulación de los derechos y deberes recíprocos entre los cónyuges y los de éstos para con los hijos menores de edad, deberá efectuarse judicialmente, a falta de acuerdo entre el marido y la mujer. En este caso, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar al juez de familia que el procedimiento judicial que se sustancie para reglar las relaciones mutuas (como los alimentos que se deban, los bienes familiares o las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio); o las relaciones con los hijos (como los alimentos, el cuidado personal o la relación directa y regular que mantendrá con ellos el padre o madre que no los tuviere bajo su cuidado), se extienda a otras materias concernientes a sus relaciones mutuas o a sus relaciones con los hijos (artículo 23º de la Ley de Matrimonio Civil). La sentencia deberá pronunciarse sobre todas las cuestiones debatidas en el proceso (artículo 24º, inciso 3º de la Ley de Matrimonio Civil). Se trata entonces, de dar una solución integral a todos los aspectos jurídicos atinentes a la familia. -

Otras circunstancias que dan fe de un cese efectivo de convivencia

192 El artículo 25º de la Ley de Matrimonio Civil establece otros casos, en los que tendrá fecha cierta el cese de la convivencia. En ellos, la fecha cierta del cese de la convivencia, emana de actos realizados por uno solo de los cónyuges: 1º a partir de la notificación de la demanda, en el caso del artículo 23º; 2º si no mediando acuerdo ni demanda entre los cónyuges, uno de ellos ha expresado su voluntad de poner fin a la convivencia por alguno de los medios siguientes: - A través de cualquiera de los instrumentos señalados en las letras a) y b) del artículo 22º (vale decir, en una escritura pública o en un acta extendida y protocolizada ente notario público; o en un acta extendida ante un Oficial del Registro Civil); o - Dejando constancia de dicha intención ante el juzgado correspondiente. En estos dos últimos casos, debe además notificarse al otro cónyuge la voluntad de poner fin a la convivencia. Se tratará de una gestión voluntaria y se podrá comparecer personalmente. La notificación se practicará según las reglas generales (artículo 25º). Atendida la expresión “según las reglas generales”, la notificación ha de ser personal, existiendo fecha cierta desde el momento en que se practique. 2.- SEPARACION JUDICIAL DE LOS CONYUGES. La separación judicial de los cónyuges puede ser demandada de mutuo acuerdo o bien de manera unilateral, en este último caso por falta a los deberes del matrimonio o para con los hijos comunes, o bien por cese de convivencia. Artículo 26 y 27 de la LMC. 2. SEPARACION JUDICIAL CULPABLE: esta causal sólo permite demandar la separación judicial al cónyuge que no haya dado lugar a la causal. Se contempla, en el artículo 26º de la Ley de Matrimonio Civil, estableciendo el precepto que la separación judicial podrá ser demandada por uno de los cónyuges si mediare falta imputable al otro, siempre que constituya: 1º una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio (vale decir, una infracción “grave” a la obligación de fidelidad (artículo 133 del Código Civil), al deber de socorro (artículos 131 y 134 del Código Civil), al deber de ayuda mutua (artículo 131 del Código Civil); al deber de protección recíproca (artículo 131 del Código Civil), al deber de convivencia (artículo 133 del Código Civil) o al deber de respeto recíproco (artículo 131 del Código Civil); o 2º una violación grave de los deberes y obligaciones para con los hijos (vale decir, una infracción “grave” a los deberes de crianza y educación de los hijos, regulados en los artículos 222 y siguientes del Código Civil, y de proporcionar alimentos y mantener con el hijo una relación directa y regular, contemplados en los artículos 321 a 337 (alimentos), 229 (relación directa y regular) del Código Civil y en la Ley número 14.908 (ambos deberes).

193

En todo caso, en los dos casos mencionados, la infracción grave debe ser de tal entidad, “que torne intolerable la vida en común”. Esta es una cuestión de hecho, que deberá determinar el juez de familia que conozca de la causa. Se trata, entonces, de una causal genérica, imputable a uno de los cónyuges. 3. SEPARACION JUDICIAL POR CESE DE CONVIVENCIA El artículo 27º, inciso 1º de la Ley de Matrimonio Civil, previene que cualquiera de los cónyuges podrá solicitar al tribunal que declare la separación, cuando hubiere cesado la convivencia, bien sea de mutuo acuerdo o en forma unilateral. El inciso 2º del artículo 27º de la Ley de Matrimonio Civil, se pone en el caso que la solicitud de separación judicial fuere presentada conjuntamente por los cónyuges. En tal caso, los cónyuges deberán acompañar a su solicitud un acuerdo (manifestación del principio del interés superior de los niños y de protección del cónyuge más débil), que regule, en forma completa y suficiente: -

sus relaciones mutuas; y

-

con respecto a sus hijos.

El precepto indica cuando se entiende que el acuerdo en cuestión es “completo” y “suficiente”, disponiéndose al efecto: 1. Será “completo”, si regula todas y cada una de las materias indicadas en el artículo 21, vale decir: 1º Respecto a los cónyuges, deberá aludir el acuerdo a la regulación de sus relaciones mutuas, especialmente en lo concerniente a: a)

los alimentos que se deban; y

b)

las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio (artículo 21º, inciso 1º). 2º Si hubiere hijos, dicho acuerdo deberá regular también, a lo menos:

b)

el régimen aplicable a los alimentos;

c)

el cuidado personal de los hijos; y

d)

la relación directa y regular que mantendrá con los hijos aquél de los padres que no los tuviere bajo su cuidado (artículo 21º, inciso 2º).

2. será “suficiente”: 1º Si resguarda el interés superior de los hijos; 2º Si procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura; y 3º Si establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuya separación se solicita. DE LAS REGLAS COMUNES A CIERTOS CASOS DE SEPARACION, NULIDAD Y DIVORCIO.

194 1.

LA COMPENSACION ECONOMICA.

Naturaleza jurídica: se ha discutido, pero se concluye que tiene naturaleza de indemnización por lucro cesante y solo para efectos de su cumplimiento, en el evento de que se fijen en cuotas y no se garantice el pago tendrá naturaleza alimentaria Cuando procede. De conformidad al artículo 61 de la Ley de Matrimonio Civil, si, como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común, uno de los cónyuges no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería, tendrá derecho a que, cuando se produzca el divorcio o se declare la nulidad del matrimonio, se le compense el menoscabo económico sufrido por esta causa. Aspectos que deben considerarse para determinar la existencia del menoscabo económico y la cuantía de la compensación. El artículo 62, inciso 1º de la Ley de Matrimonio Civil, ordena considerar, especialmente: 1. La duración del matrimonio y de la vida en común de los cónyuges. 2. La situación patrimonial de ambos. 3. La buena o mala fe; 4. La edad y el estado de salud del cónyuge beneficiario: 5. Su situación en materia de beneficios previsionales y de salud; 6. Su cualificación profesional y posibilidades de al mercado laboral 7. La colaboración que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cónyuge. Caso en el cual el juez puede denegar la compensación económica o ésta puede rebajarse. El inciso 2º del artículo 62 de la Ley de Matrimonio Civil, dispone que si se decretare el divorcio en virtud del artículo 54, esto es, cuando se estableció a consecuencia de una falta imputable a uno de los cónyuges; el juez podrá denegar la compensación económica que habría correspondido al cónyuge que dio lugar a la causal, o disminuir prudencialmente su valor. Procedencia, monto y forma de pago de la compensación económica. Determinación de la compensación por acuerdo de los cónyuges (artículo 63 de la Ley de Matrimonio Civil): 1.

siempre que sean mayores de edad;

195 2.

el acuerdo deberá constar en escritura pública o acta de avenimiento, las cuales se someterán a la aprobación del tribunal (se trata de un caso de homologación judicial o revisión a posteriori de la legalidad de un acto).

Determinación de la compensación a falta de acuerdo de los cónyuges (artículo 64 de la Ley de Matrimonio Civil): corresponderá al juez determinar la procedencia de la compensación económica y fijar su monto. Caben dos posibilidades, en este caso: 1.

Que la compensación económica haya sido pedida en la demanda de nulidad o de divorcio, lo que usualmente ocurrirá;

2.

Si la compensación económica no se solicitare en la demanda, el juez informará a los cónyuges la existencia de este derecho durante la audiencia de conciliación; Pedida la compensación en la demanda, en escrito complementario de la demanda o en la reconvención,

el juez se pronunciará sobre la procedencia de la compensación económica y su monto, en el evento de dar lugar a ella, en la sentencia de divorcio o nulidad (artículo 64, inciso 3º). Del tenor de este precepto, parece desprenderse que hay sólo tres oportunidades para solicitar la compensación económica, a falta de acuerdo de los cónyuges: a. En la demanda de nulidad o divorcio; b. En un escrito que la amplíe; o c. En la demanda reconvencional. Por ende, si no se solicitó la compensación en dichas oportunidades procesales, se debe entender precluído o caducado el derecho del cónyuge más débil. En su sentencia, además, el juez determinará la forma de pago de la compensación, para lo cual podrá establecer las siguientes modalidades (artículo 65 de la Ley de Matrimonio Civil): a. Ordenar la entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes. b. Disponer la constitución de derechos de usufructo, uso o habitación, respecto de bienes que sean de propiedad del cónyuge deudor. El cónyuge deudor, que no tenga bienes suficientes para solucionar el monto de la compensación mediante alguna de las dos modalidades señaladas, podrá solicitar al juez que divida el pago en cuantas cuotas fuere necesario. Dispone el inciso 2º del artículo 66 que la cuota respectiva, se considerará alimentos para el efecto de su cumplimiento, a menos que se hubieren ofrecido otras garantías para su efectivo y oportuno pago, lo que se declarará en la sentencia.

196 2.- Teoría de los bienes. Concepto jurídico de cosa y bien. Clasificaciones legales y doctrinarias. 4. Derechos reales y personales: concepto y diferencias. Importancia de distinguir en el Código Civil entre bienes muebles e inmuebles. 1. Conceptos jurídicos de cosa y bien. Cosa: todo lo que existe , sin ser persona y además que puede percibirse por los sentidos, o bien concebirse mediante la imaginación. Bien : cosas que pudiendo procurar al hombre una utilidad son susceptibles de apreciación pecuniaria. 2.Clasificaciones más importantes: legales y doctrinarias. El libro II del C.C. se inicia con la clasificación de los bienes; y de acuerdo a lo que señala el art. 565 de este cuerpo legal, los bienes pueden ser:  

Corporales Incorporales

Las cosas incorporales están definidas en el art. 565 inc.3°, y se clasifican a su vez en:  D° reales  D° personales Art. 565. Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales. Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro. Incorporales las que consisten en meros derechos, como los créditos, y las servidumbres activas. 1.- Derechos Reales Están definidos en el art. 577 del C.C. (memoria) (recordar que no es taxativo, código de agua y minería) Art. 577.Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona. Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales. D2.- Derechos Personales , créditos u obligaciones Se encuentran definidos en el art. 578 del C.C. Art. 578.Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales. De esta definición se puede concluir que existe una relación indirecta, porque para que el acreedor pueda ejercer su derecho, necesariamente debe vincularse con el deudor.

197 Algunos autores sostienen que la relación no es directa, porque es imposible que pueda existir una relación entre una persona y una cosa, toda relación es entre personas, lo que ocurre en el derecho real, es que el sujeto pasivo de la relación jurídica, es indeterminado y esta representado por toda la comunidad, la cual debe permitir al titular del derecho, ejercerlo libremente. Clasificación de los Derechos Reales y Derechos Personales. Previamente es menester aclarar que, los derechos como las acciones, reales y personales se pueden clasificar en : Bienes muebles Bienes inmuebles según lo sea la cosa en que han de ejercerse, o que se debe. Art. 580. Art. 580. Los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, según lo sea la cosa en que han de ejercerse, o que se debe. Así el derecho de usufructo sobre un inmueble, es inmueble. Así la acción del comprador para que se le entregue la finca comprada, es inmueble; y la acción del que ha prestado dinero, para que se le pague,es mueble. Ej. Respecto a los Derechos Reales. Hay que distinguir tres situaciones diferentes: 1.-D Reales que solo pueden ser inmuebles, Hipoteca  Servidumbre activa  Habitación 

(estos siempre recaen sobre inmuebles) 2.-D Reales que solo pueden ser muebles, o Prenda. 3.-D Reales se sujetan a las normas generales, pudiendo ser muebles o inmuebles indistintamente,  Dominio  Uso  Usufructo. Este criterio de distinción, se mantiene en las obligaciones de dar, es decir, aquellas que tienen como objeto transferir el dominio de la cosa. Sin embargo, en las obligaciones de hacer, se aplica el criterio que establece el art. 581 C.C. a saber: las obligaciones que se deben se reputan muebles. La doctrina ha hecho extensivo este criterio, en virtud del principio de la analogía, a las obligaciones de no hacer.

198 Art. 581. Los hechos que se deben se reputan muebles. La acción para que un artífice ejecute la obra convenida, o resarza los perjuicios causados por la inejecución del convenio, entra por consiguiente en la clase de los bienes muebles. Asimismo, hay ciertos derechos y acciones que por ser extrapatrimoniales, no pueden considerares ni muebles, ni inmuebles; son fundamentalmente derechos de familia. Ej : Derecho a pedir la separación de bienes Derecho a pedir el divorcio, la acción de nulidad dematrimonio. Por otro lado, hay derechos extrapatrimoniales, como el derecho a alimentos, que es de naturaleza mueble 3. Los derechos subjetivos como cosas: bases dogmáticas del fenómeno y sus consecuencias prácticas 1. Derechos reales y personales: concepto y diferencias. Paralelo entre derechos reales y personales. DERECHOS REALES

DERECHOS PERSONALES

Se ejerce sobre una cosa, sin intermediarios, directamente. Importa una relación indirecta, porque el sujeto activo para ejercer su derecho, debe vincularse con el sujeto pasivo Ciertos derechos reales como la prenda y la hipoteca, Solo otorga el derecho de garantía (prenda) general. otorgan derechos especiales (preferencia y persecución). Nacen acciones reales que son abstractas, se ejercen Nacen acciones personales, que son relativas, porque contra cualquier persona se ejercen contra ciertas y determinadas personas, a saber el deudor. Es perpetuo, prolongado en el tiempo, permanente porque Es esencialmente temporal, porque una vez que se dura mientras su titular lo desee. cumple se extingue por su ejercicio. Para adquirir un derecho real se necesita de un título y de un modo de adquirir (teoría romanista). Por este motivo, de los contratos en Chile, jamás nacen derechos reales, porque los contratos son títulos y por lo tanto para que nazca el derecho real, debe operar un modo de adquirir, el que normalmente será la Tradición.

Para adquirir un derecho personal, basta con que aparezca cualquiera de las fuentes de las obligaciones contenidas en el art. 1437 Art. 1437.

Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las Ej. celebrado un contrato de compraventa, solo nacen voluntades de dos o más personas,como los contratos derechos personales, obligaciones, que serán o convenciones; fundamentalmente dos: ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, a) obligación del comprador de pagar el precio; y, como en la aceptación de Art. 1º, Nº 112 una herencia

199 o legado y en todos los cuasicontratos; b) obligación del vendedor de entregar la cosa vendida.

ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos y La compraventa, por regla general, es consensual y cuasidelitos; excepcionalmente solemne; por lo tanto, una vez que se formó el consentimiento, se perfeccionó el contrato y ya por disposición de la ley, como entre nacerán los derechos personales, pero el comprador los padres y los hijos sujetos a patria potestad. todavía no se ha hecho dueño de la cosa vendida (no ha nacido el derecho real de dominio); para que esto ocurra el vendedor le debe hacer la tradición de la cosa que normalmente se hace por medio de la entrega y solo una vez que ha operado la tradición, el comprador se hace dueño Siempre forman parte del activo del patrimonio

Los derechos personales pueden formar parte del activo o del pasivo del patrimonio

Los derechos reales, salvo ciertas servidumbres (art. 882, La mayoría de la doctrina considera que estos en relación con el 2512), pueden ganarse y perderse por la derechos no son susceptibles de adquirirse o perderse prescripción por prescripción, porque no pueden poseerse, y la posesión es un elemento fundamental en la Art. 882. prescripción; sin embargo, esto se discute, porque algunos autores (Rossende Y Rosas) piensan que los Las servidumbres discontinuas de todas clases y las derechos personales si se pueden poseer y por lo tanto servidumbres continuas inaparentes pueden adquirirse por ganar y perder por prescripción. medio de un título; ni aun el goce inmemorial bastará para constituirlas. Las servidumbres continuas y aparentes pueden adquirirse por título, o por prescripción de cinco años. Art. 2512. Los derechos reales se adquieren por la prescripción de la misma manera que el dominio, y están sujetos a las mismas reglas, salvas las excepciones siguientes: 1.a El derecho de herencia y el de censo se adquieren por la prescripción extraordinaria de diez años. 2.a El derecho de servidumbre se adquiere según el artículo 882. El objeto en el derecho real es una cosa, por definición El objeto de derecho personal es la prestación debida, recae sobre una cosa. que puede consistir en dar, hacer o no hacer algo.

200

El derecho real ite un uso y goce prolongado

El derecho personal se extingue por su ejercicio

Enumeración de los derechos reales. Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. Importancia de esta clasificación. Es la clasificación con más importancia en el Código Civil. Libro I del Código Civil: Contiene en sus normas reglas relativas a la istración de los bienes de los incapaces y estas normas son distintas según sean bienes muebles o inmuebles. Por ejemplo, el Art. 254 establece que el padre o madre que ejerce la patria potestad no podrá enajenar o grabar los bienes del hijo sin autorización judicial. Diferente es la situación de los bienes muebles, porque el padre o madre no requiere de esta autorización. El Art. 255 habla de la donación de los bienes del hijo. El padre jamás puede donar los bienes raíces del hijo, ni aún con autorización judicial. Los diferentes criterios expresados se usan en el caso de los tutores o curadores si quieren enajenar los bienes raíces de su pupilo y solo lo permite con autorización judicial (393) y nunca enajenar (402). Libro II del Código Civil: Es donde más diferencias se encuentran entre los bienes muebles e inmuebles, especialmente en lo que se refiere a los modos de adquirir. Ocupación: Solamente se aplica para la adquisición de los bienes muebles, no cabe para los bienes raíces. Accesión: Da reglas diferentes, depende si se trata de bienes muebles o inmuebles. Tradición: En los bienes muebles se produce en la simple entrega; en los bienes raíces se hace por la inscripción del titulo en el conservador de bienes raíces. Prescripción adquisitiva: Está sujeta a plazos diferentes. Para los muebles se produce en 2 años y para los bienes raíces en 5 años (para adquirirlos). También se encuentran diferencias en materia de posesión. La posesión de los muebles es por el simple apoderamiento (una de las formas), que no caben para los bienes raíces. También hay diferencias en las acciones posesorias, aquellas que protegen la posesión, porque según el Art. 916 estas acciones están para proteger la posesión de los bienes raíces, no de muebles. Libro III del Código Civil: En las donaciones entre vivos, la donación de bienes raíces está sujeta a más exigencias que la de los muebles, requieren siempre el tramite de insinuación (autorizar la donación), otorgarse por escritura pública. Art. 688: Dice relación con la sucesión por causa de muerte. Los herederos para disponer de los bienes raíces requieren una serie de inscripciones que no son aplicables a los bienes muebles. Libro IV del Código Civil: Los contratos también se sujetan a reglas diferentes, si se trata de bienes muebles. Por ejemplo: en materia de Compra venta, en los bienes inmuebles es solemne y en los bienes muebles es consensual. Hay contratos solo aplicables a los inmuebles (hipoteca) y otros solo a los muebles (prenda). Para seguir leyendo otras clasificaciones haga clik aquí. También hay normas referidas a la sociedad conyugal sobre los bienes raíces sociales, porque le mando requiere de la autorización de la mujer (Art. 1749). Cédula Nº 14 1.- Obligaciones Modales. Obligaciones a plazo: concepto y clasificación del plazo. Efectos. Formas de extinción del plazo (especial referencia a la caducidad, supuestos y consecuencias). Obligaciones condicionales: concepto y clasificaciones de la condición. Efectos de la condición suspensiva y resolutoria. La acción resolutoria: concepto, características, efectos entre las partes y frente a terceros, diferencias con la nulidad. Obligaciones modales: concepto y tratamiento del modo en el Código Civil.

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1. Las modalidades como concepto y características. Modalidades son las cláusulas o elementos rios que las partes introducen al acto o contrato para modificar los efectos normales de la obligación en cuanto a su existencia, exigibilidad o extinción. Características 1.- Regla general: necesitan pacto expreso por lo que no se presumen. Esta regla tiene excepciones, pues se presentan casos de modalidades que la ley presume. Por ej. en la propiedad fiduciaria que es aquella que está sujeta al gravámen de pasar a otro para el evento de cumplirse una condición, la ley señala que la existencia del fideicomisario (el 3º en quien se radicará el dominio) debe existir siempre al tiempo de la restitución, lo que es una condición esencial para la existencia del fideicomiso (art.738). La ley presume esta condición y ésta es elevada por la propia ley a la categoría de elemento esencial. Otra excepción la encontramos en la condición resolutoria tácita (art.1489). Esta condición va envuelta en todos los contratos bilaterales y consiste en que si una de las partes no cumple con su obligación, la otra parte puede pedir a su elección o la ejecución forzada de la obligación o la resolución del contrato, en ambos casos con indemnización de perjuicios. 2.- Son excepcionales. Sabemos que la regla general es que los actos sean puros y simples, es decir que no se encuentren sujetos a modalidad alguna. Esto trae como consecuencia lógica que las modalidades son excepcionales y por lo mismo, lo decíamos anteriormente no se presumen. De ahí que no puedan aplicarse por analogía, no itan interpretación extensiva, sólo restrictiva. 3.- Tiene plena aplicación en materia patrimonial, porque ahí rige el principio de autonomía de la voluntad, lo que no significa que en materia extrapatrimonial ellas no se presenten. En derecho de familia por ejemplos las encontramos pero tienen aplicación mas restringida. Se prohíben por ej. en el art.1192 cuando se tratan las legítimas rigorosas y en el caso de la aceptación de la asignación testamentaria (art.1227). En el caso del matrimonio tampoco puede ser sujeto a plazo, modo o condición. 2. Obligaciones a plazo: concepto y elementos del concepto. Clasificación del plazo. Plazo suspensivo. Plazo resolutorio. Formas de extinción del plazo (especial referencia a la caducidad, supuestos y consecuencias). OBLIGACIONES A PLAZO Concepto Son aquellas que estan afectas o sujetas a un plazo. El art.1494 define el plazo, como la época que se fija para el cumplimiento de una obligación. Se añade que el plazo puede ser expreso o tácito y que éste último es el indispensable para cumplirlo. Esta definición se critica pues dice relación sólo con el plazo suspensivo y no con el extintivo. La doctrina entonces propone como definición de plazo el hecho futuro y cierto del cual depende la exigibilidad o extinción de un derecho. Elementos Hecho futuro: Al igual que la condición el hecho de que se trata debe ser un hecho futuro, pues si trata de un hecho del pasado no es plazo.

202 Certitud: A diferencia de la condición el plazo es siempre cierto, o sea no debe haber duda que ese día o momento va a llegar, no se sabrá a lo mejor cuando, pero si será cierto que en un determinado momento llegará. El plazo entonces debe ser un acontecimiento futuro y cierto, lo que lo diferencia de la condición que es un acontecimiento futuro pero incierto. En efecto el plazo ha de ocurrir fatalmente. No tiene carácter incierto, por cuanto si lo tuviera estaría en juego la existencia misma de la obligación (su nacimiento o su extinción), al ser cierto sólo está en juego la exigibilidad de la relación obligatoria. Clasificación del plazo 1ª.- Plazo expreso y plazo tácito Es la clasificación que contiene el art.1494. Atendido su carácter de modalidad, el plazo, por regla general es expreso. Puede ser tácito, cuando no se ha expresado en términos formales y explícitos, sino que se desprende la convención, de ahí que la ley lo defina como “el indispensable para cumplirlo”. 2ª.- Plazo determinado e indeterminado Es determinado el plazo, cuando se sabe con precisión el día en que ha de llegar. Por ej, cuando se fija el día 10 de un mes y año a venir. Es indeterminado el plazo, si no puede establecerse el día en que ha de llegar. Por ej. cuando se dice que la obligación se cumplirá el día del fallecimiento de una persona. El plazo sea determinado o indeterminado debe ser cierto, es decir, aquel que se sabe que llegará. Existen plazos inciertos cuando se ignora cuando llegará, aunque ha decir verdad esta incertidumbre dice relación más bien con la indeterminación del mismo, pues sabemos que el plazo por definición es un hecho futuro siempre cierto. Tratamos los plazos ciertos e inciertos dentro de esta categoría de determinados e indeterminados por cuanto tiene directa aplicación con el el art.1081, que como veremos cruza estas clasificaciones, dando el siguiente resultado. 1.- Plazo o día cierto y determinado es aquel que necesariamente ha de llegar y se sabe cuando, como por ej. el día tanto de tal mes y año o tantos días, meses o años después de un día determinado. 2.- El plazo cierto e indeterminado que es aquel que necesariamente ha de llegar pero no se sabe cuando, como el día de la muerte de una persona. 3.- El plazo incierto pero determinado que es aquel que puede llegar o no, pero suponiendo que haya de llegar, se sabe cuando. Por ej. el día en que una persona cumpla 25 años. 4.- El plazo incierto e indeterminado se presenta cuando no se sabe si ha de llegar ni cuando, como el día en que una persona se case. El art.1083 nos dice que “El día incierto e indeterminado es siempre una verdadera condición y se sujeta a las reglas de las condiciones”. 3ª.- Plazo fatal y plazo no fatal (art.49)

203 Plazo fatal es aquel en que el derecho sólo se puede ejercer dentro de la época o tiempo señalado, pues expirado que sea, el derecho caduca. Este plazo en materia procesal va asociado a uno de los principios formativos del proceso, el principio de la preclusión pues si no se ejerce la facultad dentro de determinado plazo, la etapa procesal respectiva se cierra y no puede volverse a abrir para poder ejercerlo. Plazo no fatal es aquel que permite que el derecho pueda ejercerse expirado el término señalado. Ya conocemos de años anterior las reglas que da el código para computar los plazos. Esta clasificación atiende, en conclusión, a si el derecho caduca o no por el transcurso del plazo, en caso de que caduque el plazo es fatal, si no se produce su caducidad por el transcurso del plazo, esto es, si subsiste después de transcurrido éste, es no fatal. El plazo fatal no puede por tanto prorrogarse. 4ª.- Plazos continuos o de días corridos y discontinuos. La regla general es que los plazos sean de días corridos (art.50), salvo que ley disponga lo contrario. Los plazos de días corridas se cuentan considerando los domingos y festivos. Los plazos del Código de procedimiento civil son plazos de días hábiles o discontinuos, es decir, no se cuentan los domingos o festivos. 5ª.- Plazo convencional, legal y judicial Plazo legal es el indicado por o en la ley. Su carácter es excepcional por ej. en los artículos 2200 ( en el mutuo o préstamo de consumo cuando no se ha fijado término para el pago no se puede exigir sino dentro de 10 días subsiguientes a la entrega), 1879 (en el pacto comisorio calificado que permite enervar la resolución o hacer subsistir la venta pagando dentro de las 24 horas desde la notificación de la demanda), 1304 (cuando el testador no hubiere fijado tiempo para la duración del albaceazgo dura un año contado desde que el albacea haya comenzado a ejercer el cargo) o el art.1332 (el plazo que tiene el partidor para desempeñar el cargo que es de dos años contados desde la aceptación del cargo). La regla general es que los plazos legales sean fatales (art.49). Plazo convencional es el establecido por las partes. Constituye por lo tato la regla general. Por regla regla general sólo los plazos convencionales son no fatales. Plazo judicial (art.1494 inc.2°) es el fijado por el juez, quien puede hacerlo sólo en los casos en que la ley lo faculta para ello. Son excepcionalísimos. Por ej. en el mutuo, art.2201, que establece que si se ha convenido que el mutuario pague cuando pueda o le sea posible, puede el juez atendidas las circunstancias, fijar un término; o el art.904, en las restituciones mutuas dentro de la acción reivindicatoria, donde el poseedor vencido deberá restituir la cosa en el plazo que el juez señale; en el art.1094, en relación al modo, cuando se faculta al juez para fijar un tiempo en que ha de cumplirse el modo, si el testador no lo ha determinado; en el art.378, inc.2°, faculta al juez para ampliar o restringir el plazo de 90 días que tienen los guardadores para confeccionar inventario; el art.1276 que faculta al juez para fijar un plazo, a fin de que el albacea concurra a ejercer su cargo, o el art.1305 para ampliar el que tiene para efectuar el encargo 6ª.- Plazo suspensivo y plazo extintivo

204 El plazo es suspensivo cuando consiste en un hecho futuro y cierto del que depende el ejercicio o la exigibilidad del derecho. En otras palabras es suspensivo el plazo cuando se difieren los efectos del acto o contrato hasta el cumplimiento del término fijado. Es extintivo cuando se trata de un hecho futuro y cierto del cual depende la extinción del derecho. Es decir, es extintivo o resolutorio cuando los efectos del acto o contrato quedan limitados por el transcurso del plazo. Si de este plazo depende la extinción del derecho, es por lo tanto, un modo de extinguir las obligaciones. EFECTOS DE PLAZO Hay que distinguir entre plazo suspensivo y plazo extintivo o resolutorio. A. Plazo suspensivo Sabemos que este plazo no suspende la adquisición del derecho, el cual existe desde que se perfecciona el contrato, lo único que sucede es que el ejercicio, la exigibilidad del derecho, se suspende (art.1496). Todo plazo suspensivo puede encontrarse en dos estados: a.- Pendiente cuando aún no ha llegado la época o el día del plazo. En este caso, mientras está pendiente el plazo el acreedor no puede ejercer su derecho salvo los casos excepcionales que estudiaremos de caducidad del plazo. 1. Como el derecho ya existe, si el deudor paga antes del plazo no puede pedir que se le restituya lo dado o pagado (art.1495). Interpretemos entonces este pago del deudor como renuncia al plazo. Esta regla tiene una excepción en el art.1495, el cual al hablar de plazos que tienen el valor de condiciones se está refiriendo a la situación contempladas en el art.1085. 2. El acreedor a plazo puede impetrar medidas conservativas. 3. El derecho y la obligación se transmiten. 4. Si bien el deudor y la obligación existen, esta no puede exigirse, de ahí que el acreedor no puede demandar su cumplimiento, el deudor no está en mora mientras este pendiente el plazo, no corre la prescripción ni opera la compensación. b.- Cumplido cuando llega el día o la época fijada. La regla general, es que cumplido el plazo puede el acreedor exigir el cumplimiento de la obligación. Jamás opera con efecto retroactivo como el plazo extintivo y a diferencia de la condición. Consecuencia de lo anterior es que comienza a correr la prescripción (art.2514 inc. final); y puede operar la compensación (art.1656 N°3). B. Plazo extintivo a.- Pendiente en este caso el derecho existe sujeto empero a extinguirse cuando llegue el plazo. Por lo tanto, hasta mientras no se cumpla puede ejercer todos los atributos que le da la cosa, es decir, el acto o contrato sujeto a plazo produce todos sus efectos normales como si fuera puro y simple b.- Cumplido cuando llega el día fijado. En este caso el derecho se extingue definitivamente y por el sólo ministerio de la ley.

205 Sólo opera para el futuro, jamás con efecto retroactivo. Quien tenía la cosa a plazo debe entonces restituirla, el acreedor a su vez tendrá el derecho a exigirla. EXTINCIÓN DEL PLAZO El plazo se extingue por: a) Su vencimiento o cumplimiento; b) Su renuncia, y c) Su caducidad. a) Vencimiento del plazo: El vencimiento es la llegada o cumplimiento del plazo. b) Renuncia Es el acto por el cual la persona a cuyo beneficio ha sido establecido el plazo paga la obligación antes de su vencimiento. El plazo puede establecerse en beneficio de una o ambas partes, por lo cual es perfectamente renunciable (art.12). Corresponde el derecho a renunciar al plazo a aquel en cuyo beneficio se encuentra establecido, siendo lo normal que lo esté en el del deudor. El art.1497 se refiere a la renuncia del deudor, porque habitualmente es el interesado en el plazo. En general, el deudor puede renunciar al plazo, salvo las siguientes excepciones: 1. Cuando le estuviere expresamente prohibido (art.12); 2. Cuando la renuncia cause un perjuicio al acreedor. En tal caso el plazo está establecido en beneficio de ambas partes y de ahí que el deudor no puede por sí sólo renunciar al plazo. Por ej., pongámnos en la situación de una persona que por ausentarse del país entrega en comodato una cosa por todo el tiempo que ella estará fuera. El comodatario no podrá renunciar libremente. 3. En el caso del mutuo con interés (art.1479 inc.2° que se remite al art.2204). En efecto, sabemos que si el mutuo es con intereses el plazo beneficia a ambas partes, de ahí que no puede ser renunciado sólo por el deudor; en cambio si no hay interés beneficia sólo al deudor y por consiguiente éste puede renunciarlo. Hay casos en que el plazo beneficia exclusivamente al acreedor, luego exclusivamente éste puede renunciarlo. En la ley 18.010 art.10 se establece expresamente que el deudor de una operación de crédito de dinero puede renunciar al plazo (anticipar el pago dice la ley), aun contra la voluntad del acreedor. Distinguíamos en su oportunidad si se trataba de obligaciones reajustables o no reajustables, tratándose de la primeras decíamos que el deudor que renuncia al plazo debe pagar el capital y los intereses estipulados hasta la fecha de vencimiento pactado. Por ser reajustable, debía pagar el capital reajustado hasta el día del pago efecti vo y los intereses estipulados calculados sobre dicho capital, por todo el plazo pactado para la obligación. c) Caducidad del plazo Consiste en la extinción anticipada del plazo en los casos previstos por la convención o señalados por la ley.

206 Tiene por objeto proteger al acreedor cuando su crédito corre peligro por ciertas situaciones especialmente relacionadas con la solvencia del deudor que hacen temer que de esperarse el término del plazo el acreedor no pueda cobrar íntegro su crédito. Decíamos que el plazo no está establecido única y exclusivamente en beneficio del deudor. Regularmente el acreedor se beneficia del plazo y obtiene un provecho de él. De lo anterior se desprende que tanto el acreedor como el deudor deben de atender al cumplimiento del tiempo al que se refiere el plazo sea para cumplir o para exigir el cumplimiento de la obligación. Esta institución de la caducidad del plazo se presenta en nuestro código como el estudio de casos en que se puede exigir el cumplimiento de una obligación antes de cumplirse el tiempo en que consiste el plazo. Se trata por lo tanto de un caso de plazo suspensivo y a pesar de no poder hacerse exigible por regla general la obligación pendiente el plazo, excepcionalmente puede exigirse el derecho. CADUCIDAD LEGAL. El art.1496 señala dos casos: a.- Si el deudor está constituido en quiebra o se encuentra en notoria insolvencia. Se trata de dos situaciones que no deben confundirse. Si bien la quiebra supone la insolvencia, esto es, que el deudor no está en situación de pagar sus deudas, no es éste un requisito esencial para su declaración, así el deudor comerciante que cesa en el cumplimiento de una obligación mercantil, puede ser declarado en quiebra, aunque su activo sea muy superior a su pasivo. Y, a la inversa, si normalmente el deudor insolvente será declarado en quiebra, puede ocurrir que no sea así. La quiebra es un juicio universal al que deben concurrir todos los acreedores del fallido, a fin de cobrar sus créditos. Se realizan (venden) los bienes del deudor y con el producto se hace pago a los acreedores. Es de lógica que hablemos de caducidad del plazo pues si el acreedor no pudiere presentarse de inmediato a cobrar su crédito correría el riesgo de que al vencer el plazo se hubieren agotado los bienes del acreedor y no pudiera cobrar. Si el deudor cae en insolvencia, los acreedores no sujetos a plazo procederán a cobrar sus créditos haciéndolos efectivos en los bienes de éste, con el mismo peligro que en el caso anterior para el acreedor sujeto a un plazo. La insolvencia debe ser notoria, cuestión de hecho que debe apreciar el juez, pero no es necesaria su declaración previa por la justicia para que el acreedor a plazo pueda cobrar su crédito. La caducidad del plazo opera de pleno derecho al producirse la insolvencia. b.- Cuando las cauciones o garantías dadas por el deudor, por su culpa se han extinguido o disminuido considerablemente de valor. En todo caso el deudor puede reclamar beneficio del plazo renovando o mejorando garantías. En este caso es obvio que el plazo está establecido en beneficio del deudor. El legislador considera que el acreedor ha otorgado el crédito por la seguridad que le brindan las garantías ofrecidas, si ellas desaparecen o disminuyen considerablemente se presenta el peligro de que el acreedor no pueda cobrar en la fecha convenida y por ello se le autoriza a hacerlo anticipadamente. Por eso que se da la posibilidad al deudor de impedir esta caducidad del plazo renovando o mejorando las cauciones.

207 Debe tenerse presente que la extinción o disminución de las cauciones debe ser imputable al deudor (art.1496 exige hecho o culpa suyos). Si ello se debe a caso fortuito no caduca el plazo, salvo en el caso de la hipoteca que ya habíamos estudiado en el art.2427. CADUCIDAD CONVENCIONAL Opera en los casos expresamente previstos por las partes. En este caso por ejemplo el acreedor puede exigir el cumplimiento de la obligación antes del vencimiento del plazo suspensivo. A este tipo de cláusulas en materia bancaria se las denomina “cláusulas de aceleración”. Por ellas se conviene el pago de una deuda en cuotas, luego las partes estipulan expresamente que por el mero hecho de no pagarse una cuota, se hará exigible toda la obligación como si no hubiere plazo, como si la obligación fuere de plazo vencido o pura y simple. Resumamos entonces diciendo que la caducidad convencional se produce en los casos expresamente previstos en el contrato, cuando el acreedor se reserva el derecho a exigir anticipadamente el cumplimiento de todo o parte de la obligación en el evento de una condición. 3. Obligaciones condicionales. Concepto y elementos. Clasificaciones de la condición. Efectos de la condición en general. La condición suspensiva: concepto, efectos. La condición resolutoria: concepto, clasificación. La acción resolutoria: concepto, características, efectos entre las partes y frente a terceros, diferencias con la nulidad OBLIGACIONES CONDICIONALES Generalidades En el Código Civil no se formula una teoría general de las condiciones, sino que se las reglamenta en el título IV del Libro IV, arts. 1. 473 a 1. 493, y en el título IV del Libro III. Dan normas sobre la aplicación de estas reglas los art.1493 y 1070. Concepto Se la define como un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la extinción de un derecho. Esta definición se desprende del art.1473: Es obligación condicional la que depende de una condición, esto es, de un acontecimiento futuro que puede suceder o no Elementos 1.- El hecho debe ser futuro. Para que haya condición debe tratarse de un hecho futuro, esto es, de un hecho que tiene que suceder en el porvenir, pues si las partes sujetan el acto a un hecho presente o pasado no hay condición. En conclusión, el acontecimiento presente o pasado no vale como condición, así se desprende del art.1071 aplicable a las obligaciones condicionales por disponerlo el art.1493. 2.- Además el hecho futuro tiene que ser incierto, es decir debe tratarse de un hecho que pueda llegar a suceder o no. Tiene que haber incertidumbre o duda de la ocurrencia del hecho, de ahí que si el hecho es futuro pero cierto no se trata de una condición sino de un plazo. Clasificación de las condiciones Las condiciones iten las siguientes clasificaciones: A. - CONDICIONES POSITIVAS Y CONDICIONES NEGATIVAS (ART.1474)

208 La condición es positiva cuando consiste en que ocurra un hecho, en “acontecer una cosa”. La condición es negativa cuando consiste que una cosa no acontezca. B. - CONDICIONES POSIBLES Y CONDICIONES IMPOSIBLES. En el art.1475 se exige que la condición positiva sea física y moralmente posible. Es físicamente imposible la que es contraria a las leyes de la naturaleza física. Moralmente imposible la que consiste en un hecho prohibido por las leyes, contrario a las buenas costumbres o al orden público. Según los art.1475, 1476 y 1480 pueden distinguirse cuatro clases de condiciones de este tipo: 1) Condición físicamente posible, es la que puede acontecer según las leyes de la naturaleza. Por ej., te doy $1000 si nieva esta semana en Talca. 2) Condición físicamente imposible, es la contraria a las leyes de la naturaleza física, Por ej. te doy $1000 si me bajas una estrella. 3) Condición moralmente posible o lícita, es aquella que no contraviene las leyes, las buenas costumbres o el orden público. Por ej., te doy $1000 si pasas el ramo de civil II. 4) Condición moralmente imposible o ilícita, es la que consiste en un hecho prohibido por las leyes u contrario a las buenas costumbres o al orden público. Por ej. te doy $1000 si matas al profe. de Civil, o te doy $1000 si me nombras tu heredero (los pactos sobre sucesión futura están prohibidos por la ley). Eficacia y validez de estas condiciones. Las condiciones física y moralmente posibles son siempre válidas y por lo mismo eficaces. Para saber si las condiciones imposibles e ilícitas lo son habrá que distinguir si son positivas o negativas (art.1476 y 1480). I. Las condiciones positivas imposibles o ilícitas. Estas condiciones producen distintos efectos según sean suspensivas o resolutorias. - En las condiciones positivas imposibles o ilícitas suspensivas hay un hecho física o moralmente imposible que suspende el nacimiento de un derecho, por ello, de acuerdo al art.1480 si la condición suspensiva es o se hace imposible se tendrá por fallida, agrega que a la misma regla se sujetan las condiciones inductivas a un hecho ilegal o inmoral. Se las considera fallidas porque es evidente que el derecho nunca podrá nacer, no hay incertidumbre, por el contrario es evidente que el hecho no puede ocurrir. - En las condiciones positivas imposibles o ilícitas resolutorias o extintivas, la extinción del derecho y la obligación dependen de un hecho física o moralmente imposible, como ello no puede suceder, no existe condición; es decir el acto es puro y simple, no hay condición, pues no existe incertidumbre. II. Las condiciones negativas imposibles o ilícitas (art.1476). Aquí no se atiende a si son suspensivas o resolutorias, sino a la clase de imposibilidad, a si es física o moral. En la condición negativa físicamente imposible, la obligación es pura y simple, no hay condición porque falta la incertidumbre. Por ej. te doy $1000 si me bajas una estrella con la mano. Si la condición es negativa e ilícita, ella vicia la obligación, esto es la obligación es nula, y es un caso especial de nulidad porque un elemento accidental tiene fuerza por su ilicitud para viciar toda la obligación.

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C. CONDICIÓN EXPRESA Y CONDICIÓN TÁCITA Porque la condición también es una modalidad, la regla general es que sea expresa, pues necesita de estipulación de las partes para existir. Por excepción entonces la condición puede ser tácita, y lo será cuando la ley la subentiende sin necesidad de que las partes las establezcan. Por ej. la condición resolutoria tácita y la existencia del fideicomisario a la época de la restitución. D. CONDICIÓN POTESTATIVA, CASUAL O MIXTA (ARTS.1477 Y 1478) Atiende esta clasificación a la persona o al hecho de que depende el cumplimiento de la condición. Condición potestativa es la que depende de la voluntad del acreedor o del deudor (art.1477). En realidad no todas las obligaciones contraídas bajo condiciones potestativas son válidas. La potestatividad para que se entienda fácilmente se reduce a la frase “pago …. si yo quiero. En ese caso la ley considera nulas las obligaciones contraídas bajo una condición potestativa que consista en la mera voluntad del deudor. Por ej. pago ….si quiero, si me da la gana. A estas las llama meramente potestativas. Si la condición consiste en un hecho voluntario de cualquiera de las partes, valdrá. Por ej. pago si yo quiero o si tu quieres. A estas las llama simplemente potestativas. ¿Valdrá la condición meramente potestativa que dependa de la sola voluntad del acreedor? Claro que si, sería del tipo por ej. pago… si el acreedor quiere. Por lo tanto dentro de las condiciones meramente potestativas, las que dependen de la sola voluntad del acreedor, sean suspensivas o resolutorias, son siempre válida, esto se comprueba por ej. al analizar el art.1823 que acepta la venta a prueba, o los art.2194 (el comodato precario), 1881 (el pacto de retroventa). Vemos claramente que la condición meramente potestativa que depende sólo de la voluntad del deudor la ley la considera carente de seriedad. Pero tampoco podemos ser tan lapidarios con ellas, pues en las condiciones meramente potestativas que dependen de la sola voluntad del deudor hay que distinguir dos situaciones: A. Si la condición es suspensiva, el efecto es sabido, la obligación es nula (art.1478 inc.2°); B. Si la condición es resolutoria, es perfectamente válida, porque en éstas la obligación ha podido formarse y producir todos sus efectos, ya que la condición resolutoria no afecta la existencia de la obligación, sino únicamente su extinción. Condición causal es aquella que depende de la voluntad de un tercero o un acaso. Por ej. será casual de la voluntad de un tercero cuando digo te doy $1000 si Pedro viaja a Santiago; dependerá de un acaso si digo te doy $1000 si mañana llueve. Condición mixta, como su nombre lo indica combina las dos anteriores, ellas dependen entonces en parte depende de la voluntad del acreedor o del deudor (aunque la ley omita al deudor) y en parte de la voluntad de un tercero o de un acaso.

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Por ej. Te doy $1000 si Piñera no presenta su candidatura a Presidente de la República. E. - CONDICIONES SUSPENSIVAS Y CONDICIONES RESOLUTORIAS Es la clasificación más importante y está contemplada en el art.1479. La condición es suspensiva si mientras no se cumple suspende la adquisición de derecho. Se trata entonces del hecho futuro e incierto del que depende el nacimiento de un derecho. La condición es resolutoria, cuando por su cumplimiento se extingue un derecho. Se trata entonces de un hecho futuro e incierto del que depende la extinción de un derecho, es decir, el derecho existe pero cuando se verifique la condición se va a extinguir. Puede encontrarse la condición suspensiva o resolutoria en tres estados: a.- Condición pendiente: Cuando todavía existe incertidumbre si va a suceder el hecho futuro e incierto a que se refiere la condición. Si es suspensiva, el derecho no ha nacido, por lo tanto se tiene sólo una mera expectativa de adquirirlo. Si es resolutoria, se tiene el derecho pero expuesto a perderse. Efectos de la condición suspensiva pendiente. 1° El acreedor no puede exigir el cumplimiento (art.1485 inc.1°). Si el deudor efectúa el pago, éste carece de causa y es repetible. 2° La obligación no es exigible, como consecuencia de ello: - no puede ser novada (art.1633); - no puede ser compensada (art.1655); - no comienza a correr el plazo de prescripción (art.2514). 3° Se aplica el principio “las cosas producen para su dueño”, es decir, los frutos son para el deudor y no para el acreedor (art.1493). 4° Si bien no ha nacido el derecho y la obligación, el acto o contrato existe, y por consiguiente deben cumplirse los requisitos de existencia y validez del acto o contrato, pues la obligación condicional se rige por la ley vigente a la época de celebración del contrato. 5° Si bien mientras está pendiente la condición el derecho no existe ni tampoco la obligación, el acreedor tiene la legítima esperanza de llegar a ser acreedor puro y simple, titular de su derecho. En doctrina a este derecho del acreedor se le dan diversas denominaciones: germen de derecho, rudimento de derecho, derecho eventual, etc. Lo cierto es que este germen de derecho o derecho en potencia otorga al acreedor varias facultades: 1°.- Puede impetrar medidas conservativas encaminadas a la conservación de la cosa debida (arts.1492 inc. final, 1078 y 761). El legislador no indica cuáles son esas medidas conservativas, de modo que ellas quedan entregadas al criterio del juez, dentro de los tipos de medidas de esta naturaleza que señala la ley. 2°.- Tanto el derecho del acreedor como la obligación del deudor se transmiten a sus herederos (art.1492 inc.1°). Hace excepción a esta regla lo dispuesto en el art.1492 inc.2°.

211 6° Teoría de los riesgos. Si la obligación fuera pura y simple el riesgo es del acreedor (art.1550), pero si ella es condicional el art.1486 da reglas especiales al respecto, que contemplan los casos que se indican a continuación: 1. Pérdida total por caso fortuito En este caso se extingue la obligación, es decir la convención misma desaparece. Junto con extinguirse la obligación del deudor se extingue la obligación reciproca del acreedor. El riesgo es por consiguiente del deudor, porque soporta la pérdida sin recibir compensación. 2. Pérdida parcial por caso fortuito En este caso los riesgos son de cargo del acreedor, pues debe recibir la cosa en el estado en que se encuentre sin derecho a rebaja del precio. Como justa contrapartida hace suyos los aumentos o mejoras. 3. Si la pérdida de la especie es por culpa Bueno en este caso ya estamos fuera de la teoría de los riesgos. En efecto, debemos esforzarnos por determinar la responsabilidad contractual, que en este caso pesa sobre el deudor. Las reglas son las siguientes: Si la pérdida es total, la obligación subsiste para el deudor, pero varía de objeto, éste es obligado al precio de ella y a la indemnización de perjuicios. Si la pérdida es parcial, la obligación subsiste, pero nace un derecho alternativo para el acreedor, quien puede solicitar a resolución del contrato o el cumplimiento, con la correspondiente indemnización de perjuicios. El art. 1820 aplica estas normas al contrato de compraventa. b.- Condición cumplida: Cuando acontece el hecho futuro en que ella consistía. Si es suspensiva, nace en consecuencia el derecho. Si es resolutoria, se extingue definitivamente. Efectos de la condición suspensiva cumplida 1° El acreedor puede exigir, incluso forzadamente, el cumplimiento de la obligación (art.1485); 2° Comienza a correr la prescripción; 3° La obligación puede ser novada; 4° La obligación puede ser compensada, y 5° Los riesgos son de cargo del acreedor (art.1486). Cumplida la condición viene el problema de determinar desde cuando debe mirarse al acreedor como tal y al deudor en igual sentido. Se dice que la condición suspensiva opera retroactivamente, esto es, que sus efectos no sólo se proyectan hacia el futuro, sino hacia el pasado y se retrotraen a la época del acuerdo de voluntades. Este principio no está establecido expresamente en el Código Civil, pero se reconoce en varias disposiciones, por ej. en art.1486 que hace adquirir los aumentos y mejoras al acreedor, tal como le impone soportar la pérdida parcial de la cosa; si la

212 cosa salió de manos del deudor porque la enajenó, tiene derecho a reclamarla de terceros, salvo las situaciones de excepción contempladas en los art.1490 y 1491. La teoría de que la condición suspensiva cumplida opera con efecto retroactivo viene del derecho romano. Forma en que debe ser cumplida la condición Toda condición debe ser cumplida de acuerdo a las reglas que indican los art.1483 y 1484. Estas dos normas motivan una cuestión acerca de cuál de ellas tiene preferencia en su aplicación, pues parece que ellas dan soluciones contrapuestas. Reglas para el cumplimiento A. Primero se atiende a determinar cuál ha sido la intención de las partes al fijar la condición. Es decir, se busca por el intérprete saber cuál es el hecho futuro e incierto que las partes señalaron con sus características (V° ejemplo del art.1483). II. - Una vez que se ha determinado cual es el hecho futuro e incierto, se aplican las reglas del art.1484. Esta regla por lo demás está conforme con aquella que para interpretar un contrato se debe estar a la intención de los contratantes antes que a lo literal de las palabras (art.1560). De lo dicho se infiere que se rechaza por el Código Civil el cumplimiento de la condición en forma equivalente. La condición se debe cumplir literalmente. ¿Qué pasa si la condición se cumple sólo parcialmente? ¿Puede el cumplimiento ser divisible? Se dice que el cumplimiento es indivisible, en cuanto debe entenderse cumplida la condición cuando se ha realizado totalmente (art.1485). No se acepta el cumplimiento por partes, de suerte que el hecho futuro e incierto o se realiza o no se realiza. No obstante la forma en que se deben cumplir las condiciones, en determinadas circunstancias se las entiende cumplidas aunque no se haya dado la situación prevista por el art.1484. Este fenómeno se denomina cumplimiento ficto o ficticio en cuanto si bien el hecho mismo previsto no ocurre, para la ley es como si hubiera tenido lugar. Un ejemplo de este cumplimiento ficticio o ficto lo encontramos en el art.1481, cuando la condición es mixta, esto es en parte del acreedor y en parte de un tercero. En efecto, puede ocurrir que el deudor se valga de medios ilícitos para que la tercera persona no coopere y la condición no se cumpla y así no pagar aquello a que se obligó. En tal caso la ley considera la condición como cumplida. Prueba del cumplimiento Quien sostenga que la condición se cumplió debe probarlo siempre que de ese hecho arranque un derecho contrario al que existe. Por ej., si la condición es suspensiva, ser el acreedor quien deba probar el cumplimiento, para exigir al deudor que cumpla la obligación.

213 Si es condición resolutoria, también deberá probar el acreedor quien desea que el derecho del deudor quede sin efecto. c.- Condición fallida: Cuando llega a ser cierto que el hecho en que ella consiste no se va a verificar. Si es suspensiva entonces el derecho no nacerá definitivamente. Si es resolutoria, entonces el derecho se consolida, no se mantendrá nunca más expuesto a perderse. Caducidad de las condiciones En relación con la condición fallida debe tratarse el problema de la caducidad de las condiciones. En efecto, es necesario determinar hasta cuando deberá esperarse para saber si la condición está cumplida o fallida, para ello haremos una distinción: a.- Si estamos frente a una condición determinada b.- Si estamos frente a una condición indeterminadas. Por ej., la condición de cumplir 21 años tiene caracteres de determinación suficientes de manera que para establecer cuando falla debe estarse a la vida de la persona que debe cumplir dicha edad. Por lo tanto, si llega a ser cierto que esa persona jamás cumplirá los 21 años, la condición habrá fallado. Si la condición fuese negativa y determinada, por ej. si esa persona no cumple 21 años, la condición falla cuando esa persona cumple los 21 años, es decir, desde que se realiza el hecho positivo contrario (art.1482). Pero, si la condición es indeterminada, por ej., cuando decimos pago $1000 cuando te cases, no es fácil saber en qué momento se tendrá la condición por fallida, y si ninguna limitación se pusiese en el tiempo debería estar pendiente la condición hasta la muerte de la persona que debe contraer matrimonio. Por ello interesa determinar cuándo se tiene por fallida la condición. Digamos de partida que el Código Civil no da ninguna regla expresa al respecto. Había dos posiciones. Hasta antes de la ley 16.952, que redujo los plazos de prescripción, algunos estimaban que el plazo de caducidad de la condición positiva o el de cumplimiento de la negativa debía ser el máximo señalado para la prescripción, en ese entonces, es decir 15 años. El art.739 como los art.962 y 1390 señalaban ese plazo de 15 años para algunos casos de caducidad de condiciones. Era lógico entonces sostener que dichas regla se aplicaba a todas las condiciones. Otros, por el contrario, pensaban que esas disposiciones eran especiales y no podía dárseles una aplicación general. Debía entonces estarse a la letra del art.1492 y esperar el plazo necesario para que efectivamente llegara a ser cierto que la condición positiva no se cumpliría o que se cumplía la negativa. La opinión generalmente itida, por una cuestión de lógica, era la primera. Después de la ley 16.952 se redujo los plazos de prescripción.

214 En especial en el art.739 se fijó un plazo máximo de 5 años que no es el mayor plazo de prescripción del Código Civil, por lo que quedó planteado nuevamente el problema. En realidad, parece no haber razón para argumentar en favor de un plazo mayor, si en ese caso determinado la ley ha indicado un término específico, siendo justamente una aplicación del problema en análisis. Sobre todo en la hora actual en que conviene acelerar las soluciones y no mantener la incertidumbre por largo tiempo. LA CONDICIÓN RESOLUTORIA Concepto Condición resolutoria es el hecho futuro e incierto del cual depende la extinción de un derecho. La condición resolutoria reviste tres formas: - Condición resolutoria ordinaria; - Condición resolutoria tácita, y - Pacto comisorio. Características de la condición resolutoria 1ª.- El acto sujeto a condición resolutoria se considera puro y simple. Esta condición no afecta el nacimiento del derecho sino su extinción. No hay obligación condicional, lo condicional es la resolución. Por ello la condición resolutoria es un modo de extinguir las obligaciones (art.1567 N°9). Como el acto no es condicional el deudor puede hacer lo que quiere con la cosa, enajenarla en todo o parte, hipotecarla, arrendarla, etc. (art.2416 y 2406). Pero, si la enajena el adquirente adquiere un derecho resoluble, pues nadie puede transferir más derechos que los que tiene. 2ª.- Puede establecerse la condición resolutoria en favor del acreedor, pudiendo este renunciarla (art.1487). Clasificación de la condición resolutoria 1.- LA CONDICIÓN RESOLUTORIA ORDINARIA Es el hecho futuro e incierto del que depende la extinción de un derecho y que puede consistir en cualquier hecho siempre que no sea el incumplimiento de las obligaciones. Tiene la particularidad que opera de pleno derecho, no requiere sentencia judicial. Por ej., te doy $1000, pero si te entregan la mesada me los devuelves. Características 1° Es un elemento accidental de los actos y contratos. Por ser accidental requiere de mención expresa de las partes. 2° Se ite tanto en los actos unilaterales como en los bilaterales.

215 3° Nunca puede consistir en el incumplimiento de lo pactado, de una obligación convenida en el acto o contrato, pues si así fuera sería pacto comisorio. 4° Opera de pleno derecho, es decir no necesita resolución judicial para producir sus efectos. Si existe una sentencia judicial ella se limita a dejar constancia que se ha cumplido la condición, es meramente declarativa (art.1479). En igual forma opera la condición suspensiva. La condición resolutoria ordinaria da origen a una acción de restitución, como consecuencia de que opera de pleno derecho (art.1487). Si la condición resolutoria ordinaria opera de pleno derecho significa que sus efectos se producen por disposición de la ley, sin necesidad de una resolución judicial, si ésta existe se limita a constatar un hecho ya producido. Cumplida la condición resolutoria ordinaria el derecho del propietario se extingue o resuelve, y como opera con efecto retroactivo viene a considerarse el acto o contrato como no celebrado. No ocurre así en los contratos de tracto sucesivo, pues si bien la resolución se aplica a ellos ésta no opera retroactivamente sino hacia el futuro. 2.- LA CONDICIÓN RESOLUTORIA TACITA Art.1489: “En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios”. Concepto Es el hecho futuro e incierto del que depende la extinción de un derecho y donde el evento sólo puede ser uno: el incumplimiento de una obligación nacida del contrato en cuestión. Esta condición se presume en todos los contratos bilaterales (art.1489) No opera de pleno derecho por lo que requiere sentencia judicial ejecutoriada que así la declare. El deudor puede enervar la acción de resolución cumpliendo con su obligación (pagando el precio), en primera instancia, hasta antes de la citación a oír sentencia y en segunda instancia, hasta antes de la vista de la causa. Características 1° Es un elemento de la naturaleza de los contratos; 2° Procede sólo en los contratos bilaterales; 3° Opera siempre por incumplimiento de lo pactado; 4° Necesita de resolución judicial, y 5° Puede pedirse indemnización de perjuicios, pero no en forma aislada. 3.- EL PACTO COMISORIO Se define como la condición resolutoria tácita expresada.

216 Podemos señalar que es un pacto en virtud del cual las partes expresamente convienen en que si una de ellas no cumple lo pactado (sus obligaciones), la otra puede pedir la ejecución forzada o la resolución del contrato, y en ambos casos con indemnización de perjuicios. Esta pacto si bien está regulado en la compra venta, es de aplicación general. El pacto comisorio se clasifica a su vez en: i.- Pacto comisorio simple que, como se avanzó, no es sino la condición resolutoria tácita pero expresada. Requiere que se declare mediante resolución judicial. Por el pacto comisorio simple se estipula que si no se paga el precio se puede resolver el contrato de compraventa (art.1877). Este pacto comisorio produce los siguientes efectos: - No priva al vendedor de la elección de acciones que le confiere el art.1489, art.1878; Luego, los efectos son los mismos que los de la condición resolutoria tácita, es decir, el vendedor puede elegir entre solicitar el cumplimiento o la resolución del contrato, y en ambos casos con indemnización de perjuicios. La resolución debe pedirse, no opera de pleno derecho, por lo tanto puede pagarse (cumplirse la obligación) hasta antes de la citación para oír sentencia en primera instancia y de la vista de la causa en segunda instancia. ii.- Pacto comisorio calificado, que es la misma cláusula de resolución pero con una estipulación de aplicación ipso facto, es decir, este pacto es aquel que las partes convienen en que si una de ellas no cumple, se resuelve automáticamente el contrato. Al estipularse esta clase de pacto comisorio el acreedor ha querido asilarse en un medio más eficaz que la condición resolutoria tácita. Por medio de la cláusula de resolución ipso facto se pretende disminuir las probabilidades del deudor negligente para detener la resolución mediante el pago. Puede creerse que con el pacto comisorio calificado el contrato de compraventa se resuelve automáticamente en el momento en que el comprador no cumple su obligación de pagar el precio, sin embargo ello no es así. En efecto, este pacto no opera de pleno derecho, sino por sentencia judicial, pero con una particularidad, el comprador para poder enervar la acción dispone sólo de un plazo de 24 horas contadas desde la notificación de la demanda. Este plazo es fatal. La Excma. Corte Suprema de Justicia ha señalado que se entiende convenido este pacto si las partes emplean cualquier expresión significativa de su ánimo de resolver inmediatamente un contrato ante el evento que se produzca el incumplimiento de sus obligaciones Prescripción del Pacto Comisorio Está reglamentada en el art.1880: “el pacto comisorio prescribe al plazo prefijado por las partes, si no pasare de cuatro años, contados desde la fecha del contrato. Transcurridos estos cuatro años, prescribe necesariamente, sea que se haya estipulado un plazo más largo o ninguno”. Las partes tienen cierta libertad para fijar ellas mismas el plazo de prescripción, sin embargo este no puede exceder de cuatro años. Si fijaren un plazo más largo o guardaren silencio sobre el punto regirá el plazo máximo señalado en la ley, esto es cuatro años.

217 Una curiosidad es necesario advertir en este punto, pues este plazo de prescripción, en cuanto al momento en que empieza a correr, no sigue la regla general del art.2514, esto es que el plazo se cuenta desde que la obligación se ha hecho exigible, sino que en este caso ello se hace desde la fecha del contrato. Con ello se presenta un problema porque puede suceder que se cubra el plazo de prescripción total o parcialmente con el término fijado por las partes para el cumplimiento de la obligación. Incluso puede suceder que la acción nacida del pacto comisorio prescriba antes que la obligación sea exigible. El art.1880 es importante, además, porque reconoce a las partes el derecho a acortar un plazo de prescripción, siendo que este normalmente lo fija la ley. Se estima que las reglas anteriores se aplican sólo al Pacto Comisorio que reglamenta el Código Civil, esto es aquel contemplado en los art.1877 y siguientes, en tanto que los otros casos de pacto comisorio se rigen por las reglas generales. LA ACCIÓN RESOLUTORIA Concepto El prof. Abeliuk la define como la que emana de la condición resolutoria en los casos que ella requiere sentencia judicial, y en cuya virtud el contratante diligente solicita que se deje sin efecto el contrato por no haber cumplido la contraparte alguna de las obligaciones emanadas de él. Siguiendo al prof. Troncoso decimos que la acción resolutoria es la que nace de la condición resolutoria tácita, del pacto comisorio simple y del pacto comisorio calificado en el caso del art.1879 para pedir la resolución del contrato por incumplimiento de las obligaciones contraídas. Por lo que la acción resolutoria deriva de la condición resolutoria en los casos en que ella requiere de sentencia judicial para operar. En efecto, la acción resolutoria deriva siempre de la condición resolutoria, pero únicamente en los casos que ella requiere sentencia judicial: 1.° En la condición resolutoria tácita del art.1489; 2.° En el pacto comisorio simple, en todo caso; 3.° En el pacto comisorio calificado en la compraventa por no pago del precio. La acción resolutoria no procede cuando la resolución se produce de pleno derecho. Es un error que suele cometerse que la acción resolutoria proviene de la condición resolutoria. Ello no es así, ya lo vimos, en la condición resolutoria ordinaria, porque ella no requiere sentencia judicial y opera de pleno derecho, y aunque se discute, según veíamos también, tampoco procede en el pacto comisorio calificado en otros contratos que no sean la compraventa, y en ésta si se trata de otra obligación que no sea la de pagar el precio, porque en nuestro concepto la cláusula de resolución ipso facto produce su pleno efecto, y no se requiere sentencia judicial. Legitimado activo La acción resolutoria sólo compete al contratante que cumplió lo pactado en contra de aquel que no ha dado cumplimiento a su o a sus obligaciones. También compete esta acción a los sucesores del contratante diligente, sean a título singular o universal. Además para que sea procedente la acción resolutoria es menester que uno de los contratantes haya cumplido sus obligaciones y que el otro no lo haya hecho y esté en mora, art.1551.

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En nuestro derecho es requisito esencial la constitución en mora para poder pedir la indemnización de perjuicios en sede contractual. Características de la acción resolutoria 1° Es personal; 2° Es una acción patrimonial; 3° Es renunciable; 4° Es transferible y transferible; 5° Es prescriptible; 6° Puede ser mueble o inmueble, según el objeto de que se trate; y 7° Es indivisible. 8° Genera una acción alternativa Analicemos cada característica. 1° Es una acción personal En efecto, emana del incumplimiento de obligaciones contractuales y el contrato es un vínculo jurídico personal. Esta acción nace del contrato, y éste es ley sólo para los contratantes, luego los efectos de esta acción son relativos, afectando sólo a las partes del contrato incumplido. 2° Es patrimonial La acción resolutoria es una acción netamente pecuniaria, susceptible de expresarse en dinero, puesto que persigue dejar sin efecto un contrato patrimonial. No procede en los actos de familia. En efecto, la acción resolutoria puede avaluarse en dinero atendiendo al monto de los bienes que ingresarán al patrimonio del actor en virtud de la resolución, e incluso de los perjuicios que cobra. Consecuencia de lo anterior es que es transmisible y transferible. 3° Es renunciable Sólo mira al interés individual de la parte y su renuncia no está prohibida por ley. Además, el art.1487 faculta expresamente la renuncia de la condición resolutoria cuando ha sido puesta en favor del acreedor. 4° Es transmisible y transferible En efecto, pueden deducirla los herederos y cesionarios del acreedor y deberán soportarla los herederos del deudor, todo ello de acuerdo a las reglas generales. 5° Es precriptible La prescriptibilidad es la regla general de las acciones, máxime si son patrimoniales, y la resolutoria no escapa a ella.

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Distingamos algunas situaciones. 1.- La acción resolutoria que emana del pacto comisorio en la compraventa por incumplimiento de la obligación del comprador de pagar el precio, prescribe en el plazo fijado por las partes, siempre que no pase de cuatro años, contados desde la fecha del contrato (art.1880). 2.- En los demás casos deben aplicarse las reglas generales y la acción se extinguirá conforme a las reglas de los art.2514 y 2515. 6° Puede ser mueble o inmueble (art.580). Dependiendo de la naturaleza de la cosa sobre la que haya versado el contrato. Si se pide la resolución de un contrato de compraventa de un vehículo motorizado, será mueble, si se pide la resolución de una compraventa sobre un inmueble, será inmueble. 7° Es indivisible Esta indivisibilidad se manifiesta en dos aspectos: I. - Objetivamente, porque el acreedor no puede pedir en parte el cumplimiento y en parte la resolución, o pide la totalidad de uno o de lo otro. II. - Porque siendo varios lo acreedores, todos ellos deben ponerse de acuerdo para pedir el cumplimiento o la resolución, y siendo más de uno el deudor no podría el acreedor exigir a uno el cumplimiento y a otro la resolución. 8° Acción alternativa o derecho de opción En la acción resolutoria hay una especie de acción alternativa, pues el contratante diligente tiene una opción, o pide el cumplimiento o la resolución. Puede solicitar una cosa en subsidio de la otra, pero no las dos conjuntamente. EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN Hay que distinguir los efectos entre las partes y los efectos respecto de terceros. Efectos entre las partes Toda condición resolutoria una vez cumplida produce los mismos efectos entre las partes: ella opera con efecto retroactivo. En efecto, pronunciada la resolución del acto o contrato se considera que no ha existido jamás acto o contrato alguno, de manera que las cosas deben restituirse y volver a sus dueños como si estos nunca hubieren dejado de serlo. En otras palabras, se produce la extinción de los efectos del acto jurídico, esto es, la pérdida de los derechos adquiridos en virtud del acto o contrato (art.1487). Excepción Sin embargo, esta regla del efecto retroactivo de la resolución no es tan absoluta, pues se hace excepción a ella en materia de frutos (art.1488). Contra excepción No obstante lo dispuesto en esta norma, hay 3 casos en que si se deben los frutos: a) En las asignaciones modales con cláusula resolutoria (art.1090).

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b) Donaciones entre vivos (art.1426), y; c) Compraventa resuelta por no pago del precio (art.1875). Efectos respecto de terceros Se encuentran regulados en dos arts.: 1490 y 1491. Art.1490. “Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condición suspensiva o resolutoria, la enajena, no habrá derecho a reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe”. Art.1491. “Si el que debe un inmueble bajo condición lo enajena. o lo grava con hipoteca, censo o servidumbre, no podrá resolverse la enajenación o gravamen, sino cuando la condición constaba en el título respectivo, inscrito, u otorgado por escritura pública”. Las dos disposiciones tienen errores de redacción, pues hablan del que “debe”, y en ambos casos es necesario que haya habido tradición entre el tercero y el deudor cuyo dominio era resoluble, y si ha habido tradición entonces no puede deberse la cosa. 4. El modo, concepto y características. Forma de cumplir el modo. Incumplimiento y extinción. Concepto En doctrina se define como la “carga o gravamen que se le impone a quien se le hace una liberalidad”. Efectos del modo Si el asignatario modal no ha cumplido con el modo, por regla general, su derecho no se verá afectado, a menos que el testador haya establecido una condición resolutoria. El modo se puede cumplir por equivalencia. El art. 1090 define la cláusula resolutoria en el modo, como aquella que impone la obligación de restituir la cosa y los frutos si no se cumple el modo. En las obligaciones contractuales en general, es poco frecuente introducir un “modo” para alterar los efectos normales de la obligación. ¿Qué pasa si se incumple la obligación modal? Habría que distinguir si las partes han determinado las consecuencias del incumplimiento. Si las partes previeron el incumplimiento y lo sancionaron con la extinción del derecho, se trataría de un pacto comisorio pero referido a una obligación distinta de la de pagar el precio. Produce sus efectos típicos. Si las parte no previeron la sanción del incumplimiento modal, no traería como consecuencia la pérdida de la existencia del derecho a menos que el contrato sea bilateral, pues en este caso al contratante diligente le asistiría el ejercicio de la acción resolutoria contra el que no cumplió la obligación. 2.- Responsabilidad civil extracontractual. Sistema de responsabilidad por daños del Código Civil chileno. Requisitos de la responsabilidad extracontractual. Presunciones de responsabilidad en el Código Civil. Acción de indemnización de perjuicios. Titulares de la acción en el caso de daño patrimonial y en el de daño moral. Sujetos pasivos. 1. Concepto y funciones de un sistema de responsabilidad por daños Diferencias entre responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual

221 a.- La responsabilidad contractual supone un vínculo jurídico previo, del que ha nacido una obligación que se ha incumplido, o cumplido imperfecta o tardíamente. Se colige entonces que, en materia contractual, la responsabilidad es sólo una sanción por el incumplimiento de una obligación preexistente. La responsabilidad extracontractual, en cambio, es -propiamente hablando- fuente de responsabilidad. M. Planiol sostenía que en la responsabilidad extracontractual también hay una infracción de una obligación preexistente que sería el deber genérico de cuidado. b.- La responsabilidad contractual se puede contraer por quien ha alcanzado la plena capacidad de ejercicio, en tanto que la responsabilidad extracontractual exige solamente una cierta edad de imputabilidad como ya vimos en el art 2319. c.- La culpa contractual ite gradación (art.44 y 1547) no así la culpa extracontractual. En materia extracontractual, se responde de toda especie de culpa. d.- En materia contractual es necesario constituir en mora al deudor; no así para hacer efectiva la responsabilidad extracontractual (art.1557). e.- En la responsabilidad contractual es posible estipular que el deudor responderá de los perjuicios indirectos, de los perjuicios imprevistos o imprevisibles (aún en el evento de no existir dolo). En la responsabilidad extracontractual no es posible dado que no hay vínculo jurídico previo. Nuestra jurisprudencia ha sido además reacia a aceptar la indemnización del daño moral en materia de responsabilidad contractual, pese a la opinión contraria de la mayoría de los autores y la posición de la jurisprudencia más reciente de la mayoría de los países. Podemos decir que un cierto avance se ha visto en materia laboral y civil en donde se han recogido posiciones en orden a indemnizar el daño moral emanado de la ruptura de un contrato. f.- En la responsabilidad contractual, si el incumplimiento proviene de varios deudores, la responsabilidad es simplemente conjunta, a menos que se haya estipulado solidaridad, en tanto en la responsabilidad extracontractual, la responsabilidad es siempre solidaria (art.1511 y 2317). g.- En cuanto a la prescripción para hacer efectiva la responsabilidad, en materia extracontractual, la acción prescribe en 4 años como ya dijimos. En la responsabilidad emanada del incumplimiento de un contrato, la acción prescribe en 5 años, sin perjuicio de las prescripciones especiales en ciertos contratos (art.2332, 2515, 1834, 1856, 1866 y 1869). h.- En cuanto a la carga de la prueba, en materia de responsabilidad contractual, el acreedor sólo debe probar la existencia de la obligación y su incumplimiento, por lo que la culpa del deudor se deduce o presume de toda lógica debiendo destruir esa presunción simplemente legal acreditando que no es responsable, sea porque usó la debida diligencia o cuidado, sea porque el incumplimiento se debió a caso fortuito o fuerza mayor (arts.1547 y 1698). En la responsabilidad delictual o cuasidelictual civil el acreedor debe probar el ilícito y además debe probar la culpa o el dolo del agente, salvo en los casos en que se presuma la culpabilidad (Art.2323, 2326 y 2329). El cúmulo u opción de responsabilidades El problema del cúmulo u opción de responsabilidades consiste en determinar si puede el perjudicado por el incumplimiento de obligaciones contractuales optar entre demandar por responsabilidad contractual o desentenderse de ella y demandar responsabilidad extracontractual.

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La doctrina en general niega lugar a la tesis de la opción de responsabilidades. Si el incumplimiento significa responsabilidad contractual, las partes no podrían prescindir de lo que, para ellas, es ley (art.1545), esto es, prescindir de lo convenido en orden al grado de responsabilidad del deudor, el monto o tipo de perjuicios que serían resarcibles. Tampoco se podría prescindir -salvo que se haya pactado lo contrario- de las normas legales que rigen la responsabilidad contractual. Así, si las partes nada han estipulado sobre la naturaleza que deberían tener los vicios ocultos para ameritar el ejercicio de la acción redhibitoria o de las demás relativas a vicios ocultos, entran a jugar las normas legales de los art.1861, 1932, 1933, 2192, y 2203. La opción de responsabilidades será posible sólo excepcionalmente en los siguientes casos: 1.-Cuando las partes lo han estipulado así 2.-Cuando el incumplimiento de la obligación contractual es a la vez un delito o cuasidelito penal, toda vez que en tal caso del ilícito penal nace una acción civil (art 10 Código de Procedimiento Penal) que no es otra que la acción para perseguir la responsabilidad extracontractual. Lo que sí es posible es la superposición o coexistencia de responsabilidad contractual y extracontractual. No hay inconveniente alguno en que entre dos personas vinculadas por una obligación precontractual, contractual, cuasicontractual o legal, convenida expresamente o que por disposición legal o por la costumbre exista en una determinada circunstancia entre ellas, pueda, al mismo tiempo, haber un delito o cuasidelito civil. Esta superposición supondrá, en todo caso, que el ilícito extracontractual carece de todo vínculo con el incumplimiento de la obligación preexistente. 2. Modelos o estándares de responsabilidad. 3. Sistema de responsabilidad por daños del Código Civil chileno. 4. Requisitos de la responsabilidad extracontractual: conducta, daño o perjuicio, nexo causal, culpa o dolo, capacidad o condiciones de imputabilidad. Cuatro son los elementos que concurren en este tipo de responsabilidad: 1.- Capacidad delictual o cuasidelictual 2.- Dolo o culpa 3.- Perjuicio 4.- Relación de causalidad Entremos al análisis de cada uno de ellos. 1.-LA CAPACIDAD DELICTUAL O CUASIDELICTUAL La regla general es la capacidad delictual o cuasidelictual. Sólo son incapaces quienes carecen del discernimiento necesario para comprender el hecho que ejecutan.

223 La capacidad delictual y cuasidelictual es más amplia que la contractual pues es más fácil alcanzar el discernimiento acerca del bien y del mal que el necesario para entrar a celebrar actos jurídicos. La capacidad extracontractual civil es enteramente independiente de la penal. Ello explica por ejemplo que la sentencia absolutoria en lo penal no impida que el hechor pueda ser condenado en lo civil (art.179 N°1 C que exceptúa expresamente del efecto de cosa juzgada de lo penal en lo civil el caso en que la absolución o el sobreseimiento se funde en la existencia de circunstancias que eximan de responsabilidad criminal).

¿Quienes son incapaces en material delictual y cuasidelictual civil? 1°.- Son incapaces de delito o cuasidelito civil los dementes, esto es, quienes al ejecutar el hecho estaban totalmente privados de la razón. Si el demente actuó bajo un intervalo lúcido, será responsable aunque haya estado declarado en interdicción, pues el art.465 sólo rige la responsabilidad contractual del demente. En el caso del ebrio, no se entiende que este privado de razón, por lo tanto es siempre responsable de su delito o cuasidelito, sea que lo haya embriagado un tercero o él mismo. 2.- También es incapaz el menor de siete años, esto es, el infante (art.2319 y art.2326), quien está hasta tal punto privado de discernimiento que ni siquiera puede adquirir la posesión de una cosa mueble (art.723). 3.- Es incapaz el menor de dieciséis años siempre que el juez estime que obró sin discernimiento. El juez competente para hacer ese análisis es el Juez Civil. ¿Quien se hace responsable del delito o cuasidelito de estos incapaces? De los daños causados por los dementes, por los infantes o por los menores de 16 años y que obraron sin discernimiento, responden las personas a cuyo cuidado están si pudiere imputárseles negligencia.(art.2319). La persona que los temnga a su cuidado puede ser cualquiera, no solamente alguna de las previstas en el art.2320 o 2322. El actor deberá probar culpa personal de la persona que tuviere a su cuidado al incapaz. Como se puede apreciar en el fondo no es responsabilidad por hecho ajeno sino por hecho propio, ello explica que la persona que tuviere a su cuidado al incapaz quede obligado a indemnizar y no tiene la acción de reembolso que, veremos, en cambio si se le confiere al principal o empleador en relación con el hecho de su dependiente (art.2325). Las personas jurídicas y la capacidad delictual o cuasidelictual Las personas jurídicas son capaces de delito o cuasidelito civil. Veíamos que en Chile no son responsables de delito o cuadidelito penal. Las personas jurídicas deben indemnizar los perjuicios provocados con culpa o dolo por las personas naturales que obran en su representación o que están bajo su cuidado o servicio. Para ello debe de tratarse de una persona jurídica que tenga plena existencia legal, pues en caso contrario habría una responsabilidad personal del autor o solidaria de los autores (art.2317). Las personas jurídicas tienen tanto responsabilidad simple como compleja.

224 Tienen además una responsabilidad personal por los delitos o cuasidelitos cometidos por sus órganos dentro del ámbito de sus funciones (art.552), sin perjuicio de la responsabilidad solidaria del órgano, al haber actuado conjuntamente (art.2317). También son responsables de los delitos o cuasidelitos por hechos ajenos o de las cosas en los mismos términos que si se tratase de una persona natural, dicho de otro modo son plenamente aplicables los arts.2320, 2322, 2323, 2326 a 2328. Hay que hacer presente eso sí que a las personas jurídicas les asiste el derecho de demandar el reembolso de lo pagado a los autores del delito o cuasidelito civil en los términos establecidos en el art.2325. 2.-EL DOLO Y LA CULPA El dolo está definido en el art.44 para esta materia. Se señala que es la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro. Se trata de obrar intencionadamente y directamente para causar daño. No una simple conciencia o representación del resultado sino que la ley exige intencionalidad (art.2284). En ciertos casos (en la acción pauliana) se habla de dolo cuando se comparte una actitud dolosa, pero sin una subjetividad propiamente intencionada (Por ej. art.2468 N°1). Sabemos que hay acciones dolosas que no constituyen delito, como por ej. la ruptura dolosa de los esponsales (art.98). La culpa también encuentra su definición en la ley. Del art.44 tomamos la definición de culpa leve, que es la culpa mediana o promedio para definirla, y que se aplica cuando se habla de culpa o descuido sin otra calificación. Se señala entonces que culpa es “la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Se trata en el fondo en la falta de diligencia o cuidado en la ejecución de un hecho. Esta culpa es apreciada en abstracto, es decir, comparando la conducta del agente con la ordinaria esperable en tal caso. Algunos autores hablan de "culpa contra la legalidad" cuando la sola violación de una norma legal genera culpabilidad en el infractor. En el dolo se exige un actuar, una intención positiva (aunque veremos que se puede delinquir por omisión lo que se conoce como reticencia dolosiva (por ej. cuando omitimos declaraciones de riesgos de salud en un seguro de vida). En la culpa en cambio se habla más bien de una abstención en la acción, un dejar de actuar diligentemente, es decir, hay negligencia cuando el agente al ejecutar el acto perjudicial omite tomar todas las providencias que habrían podido evitar el daño. La abstención pura y simple, en cambio, es la mera pasividad.

3.-EL DAÑO O PERJUICIO

225 Es esencial para que haya responsabilidad extracontractual, dado que si falta no hay interés alguno y sin interés no hay acción. Concepto Es todo menoscabo que experimenta un individuo en su patrimonio o persona o la privación de un beneficio de orden patrimonial o moral. Podemos definirlo también como cualquier detrimento o menoscabo, dolor o molestia que sufra un individuo en su persona, bienes, libertad, honor, créditos, afectos, creencias, como asimismo la pérdida de una legítima ganancia, ventaja o beneficio. La ventaja o beneficio de que el hecho ha privado debe haber sido lícito, esto es, no contrario a la ley, el orden público o las buenas costumbres. Requisitos del daño A.- El daño debe ser cierto, real o efectivo. No importa que el monto sea incierto, indeterminado o de difícil avaluación. B.- Puede ser presente o futuro No sólo es cierto el daño actual o presente. Puede ser cierto un daño futuro, cuando se han producido las circunstancias que lo determinarán, esto es, están sentadas las bases para la determinación anticipada como consecuencia del desarrollo de una situación ya existente. Tipos de daño a.- Daño emergente y lucro cesante. No debe confundirse daño emergente con daño actual ni lucro cesante con daño futuro. En efecto, un daño emergente puede ser futuro y un lucro cesante puede ser actual. Imaginémonos que se produce un accidente automovilístico, en este caso es daño emergente actual los gastos de reparación, de hospitalización, medicamentos, etc. y lucro cesante actual lo que hasta la fecha ha dejado de ganar la victima como consecuencia del accidente o impedimento. Asimismo serán daño emergente futuro los gastos de tratamiento médico o psicológico que deba incurrir en futuro y; lucro cesante futuro la no obtención futura de un lucro legitimo, por ejemplo, todo lo que deja de ganar mientras no se reponga la persona o se repare el vehículo. También puede haber un daño emergente futuro unido a un lucro cesante actual, por ejemplo cuando una persona construye un inmueble para arrendarlo y a consecuencia de una mala construcción, la Municipalidad declara no apta para arrendar la casa por la amenaza de daño de derrumbe. La indemnización del daño eventual Se ha discutido desde hace mucho si en materia extracontractual el daño eventual es o no indemnizable. Este daño eventual, no es presente ni cierto, está fundado en hipótesis, como la pérdida de una probabilidad de ganar, la pérdida de una expectativa. Ocurre que en algunos casos la expectativa llegue a confundirse con el lucro cesante futuro.

226 Frente a los daños contingentes o eventuales, en todo caso, hay acción popular preventiva (arts.948, 2328 inc.2° y 2333). b.- Daños previstos e imprevistos Desde el punto de la previsibilidad, se indemniza no sólo el daño previsto o previsible sino también el imprevisto o imprevisible. c.- Daño material y moral El daño puede no ser no sólo material sino también moral. Daño moral es el dolor, la aflicción, considerada autónomamente e independiente de las consecuencias patrimoniales o materiales que ese daño moral puede haber provocado a su vez. La jurisprudencia y la doctrina aceptan la indemnización del daño moral basados en que ni el art 2314 ni el art 2329 distinguen la naturaleza del daño y en que muchas normas lo consagran expresamente (como la indemnización constitucional por error judicial, la ley de abusos de publicidad, la ley de accidentes del trabajo) Dice Alessandri que "El hecho de que la indemnización tienda por lo general a hacer desaparecer el daño, a restablecer en el patrimonio de la víctima el valor que de él se sustrajo o que se le disminuyó, lo que no puede ocurrir respecto del daño moral, dada su naturaleza, no obsta a que este daño pueda ser indemnizado. Aparte de la injusticia o inconveniencia que importaría dejar sin sanción un hecho ilícito que ha inferido una molestia o dolor a otro, a pretexto de que la indemnización no equivale exactamente al daño causado, cabe recordar que la indemnización no sólo es reparadora, también puede ser compensatoria o satisfactoria y en el hecho lo es cuando el daño por su naturaleza es irremediable, cuando consiste en la destrucción de algo que no puede restablecerse o rehacerse: la muerte de una persona..." "...el dinero que el ofensor paga a la víctima no será la representación exacta del dolor que ésta experimente; pero le servirá para compensarlo procurándole los medios para aliviarse, si es físico, o de buscar otras ventajas o satisfacciones que le permitan disiparlo, o, en todo caso, atenuarlo o hacerlo más soportable". La dificultad de apreciar el monto en el daño moral ha llevado a algunos a sostener que la indemnización del daño moral sería una pena privada. La Corte Suprema ha establecido en sus sentencias que la dificultad de avaluar el daño moral sólo revela "la insuficiencia de los medios de que el legislador puede disponer para alcanzar el completo restablecimiento del derecho, pero no que deba dejar de aplicarse la sanción que él mismo establece como represión o reparación de los actos ilícitos". d.- Daño directo e indirecto Sólo se debe indemnizar el daño directo, aquel que es una consecuencia cierta y necesaria del ilícito. No se indemniza el daño indirecto, aquel que no deriva necesaria y forzosamente del hecho ilícito. Ello, por cuanto falta la relación de causalidad. 4.-LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD Consiste en que el daño sea la consecuencia directa y necesaria de la acción u omisión culpables o dolosas. El art 2314 habla de "inferir" y el 2329 de "imputar". Digamos que mediante un ejercicio intelectual podemos determinar si hay o no relación de causalidad, pues si suprimiendo “in mente” el hecho, desaparece el daño, entonces no hay relación de causalidad. 5. Responsabilidad por el hecho ajeno; 6. Responsabilidad por el hecho de las cosas. DE LAS PRESUNCIONES DE CULPABILIDAD A fin de facilitar la posición de la víctima de un delito o cuasidelito civil, nuestro Código presume, en ciertos casos, la culpabilidad. En estos casos, la víctima no necesita probar la culpa de la persona cuya responsabilidad

227 se presume. Le bastará acreditar los hechos de los cuales la ley deriva la presunción. Establecidos esos hechos, queda establecida la culpa y la relación de causalidad con el daño. La persona cuya culpabilidad se presume, debe probar que empleó la debida diligencia o cuidado, que el hecho provino de un caso fortuito ajeno que no le es imputable o que no existe relación de causalidad entre su culpa y el daño. 1.-Presunciones de responsabilidad por el hecho propio (Art.2329). La jurisprudencia ha sostenido que esta norma es simple repetición del art 2314. La doctrina en cambio la explica como un caso de presunción de culpabilidad. Así lo demostraría la expresión "por regla general" con que comienza y que significa una alusión a las presunciones de culpabilidad de los arts. 2320 a 2328, en la intención de referirse a casos análogos que pudiese haber omitido. También lo demostraría la expresión "pueda" (todo daño que pueda..."), lo que significa que el legislador da por establecido que aun no existiendo una relación de imputabilidad perfecta, atribuye culpabilidad ("deberá ser reparado por esta"), lo que sólo puede ser entendido en el contexto de una presunción de culpabilidad. Además, los ejemplos que enumera este artículo se refieren a situaciones que por sí solas son demostrativas de culpabilidad. Por último, no es dable suponer que el legislador hubiera querido repetir sin ninguna utilidad el artículo 2314. En el fondo, el art 2329 constituye una presunción de culpabilidad en situaciones en las que el daño proviene de actividades caracterizadas por su peligrosidad. La presunción procede en cualquier caso en que el hecho que causó el daño, sea por su naturaleza o por las circunstancias en que se realizó, sea razonablemente imputable a malicia o negligencia de una persona, ya que la denotan en razón de que ordinariamente ese tipo de hechos provienen de malicia o negligencia. Hay hechos que dentro de las probabilidades humanas es razonable atribuirlos a dolo o culpa. Hechos que por sí solos denotan algún grado de culpa o dolo; que de otra forma no se explican. Un choque de trenes, la caída de un ascensor, son hechos cuya ocurrencia denota malicia o negligencia de alguien. Se presume esa negligencia dado que por su naturaleza "pueden imputarse" a malicia o negligencia, más que "imputarse" a algún caso fortuito o fuerza mayor. En todo caso, la enumeración de casos que hace el art 2329 es meramente ejemplificadora ("...especialmente..."). El efecto de la presunción consiste en que en hechos que se encuentren en esta situación, la víctima del daño sólo tendrá que probar el hecho y se presumirá la culpabilidad y la relación causal. En los casos señalados en los Nos 1, 2 y 3 del art 2329, bastará con probar los hechos materiales allí descritos. En la Ley del Transito hay varios casos de presunción de culpabilidad por hecho propio (arts. 170, 173 y 176). 2.-Presunciones de culpabilidad por el hecho ajeno Por regla general una persona sólo responde de sus propios delitos o cuasidelitos o de los cometidos por la persona de quien se es heredero (2316). Pero excepcionalmente se responde también de los delitos o cuasidelitos cometidos por personas que están bajo la propia dependencia o cuidado. La vigilancia o cuidado puede nacer de hechos voluntarios o por disposición de la ley. En este último caso encontramos las normas de los arts. 219, 222, 276 y 277. En estricto rigor, se trata de responsabilidad por un hecho propio cual es la falta de diligencia o cuidado en la vigilancia. En nuestro Código, la responsabilidad por el hecho ajeno, constituye un principio aplicable en todos los casos en que una persona tiene a otra bajo su dependencia o cuidado, no obstante se trate de una situación no prevista explícitamente en el art 2320. Esta norma contempla una enumeración no taxativa, como se deduce de la expresión "así" que significa "en consecuencia", esto es, como ejemplos de aplicación de la regla enunciada en el inciso primero. Para que haya lugar a la responsabilidad por el hecho ajeno se requiere:

228 a) Vínculo de subordinación o dependencia entre dos personas. Una correlación de autoridad-obediencia. Ese vínculo debe probarlo la víctima (1698), aunque en los casos especialmente previstos en el art 2320 y 2322, bastará con probarse la situación prevista en la ley. Ahora bien, puede ocurrir que no existiendo o no probándose vínculo, haya una responsabilidad por una persona distinta al autor del hecho material. Si una persona deja abierto su automóvil con las llaves puestas y entra un niño, lo echa a andar y provoca un accidente, el dueño del auto es responsable pues ha incurrido en un hecho (propio) culpable. La sola relación de mandato no implica en modo alguno el vínculo. Por el sólo hecho del mandato, el mandatario no se halla bajo cuidado del mandante. Puede que exista el vínculo, pero no por el sólo hecho del mandato sino por algún tipo de relación paralela. Ahora bien. Si el mandatario actúa por orden del mandante o en cumplimiento de instrucciones del mandante, o el mandante ha participado en el delito o cuasidelito, el mandante será responsable, pero será responsabilidad por hecho propio. b) Que el vínculo de subordinación o dependencia sea de derecho privado. De lo contrario, se podrán aplicar normas constitucionales para hacer efectiva la responsabilidad del Estado o de la Municipalidad, pero un funcionario público no está bajo dependencia o cuidado del respectivo organismo público. c) Que tanto el civilmente responsable como el subordinado o dependiente tengan capacidad para ser extracontractualmente responsables. Si el subordinado era incapaz, no hay responsabilidad del guardián sino en el contexto del art 2319, esto es, si hay y se le prueba culpa al guardián. d) Que el subordinado cometa actos ilícitos. Ello revela de parte del guardián una falta a su deber de vigilancia. e) Que la víctima (el actor) logre acreditar la culpabilidad del subordinado (esta culpabilidad no se presume; hay que probarla). El efecto de las presunciones de culpabilidad por el hecho ajeno, consiste en que cumplidos los requisitos anteriores se presume legalmente la culpabilidad del guardián y el vínculo causal entre esa culpa y el daño. Por ello, no será necesario acreditar la culpa del guardián. Pero éste puede eximirse de responsabilidad probando haber actuado con la debida diligencia (2320 inciso final). Ahora bien, la responsabilidad por hecho ajeno no extingue la responsabilidad del autor del hecho material. Ambas responsabilidades subsisten. La víctima podrá demandar conjunta o separadamente a cualquiera de ellas la reparación del daño. Una vez que el civilmente responsable paga la reparación, tiene una acción de reembolso en contra del subordinado en los términos del art 2325. Frente a esta demanda, el subordinado no podrá alegar que hubo descuido del guardián, pues el legislador no ha contemplado tal excepción sino que al contrario, parte de la base que si el guardián pudo ser condenado fue porque de su parte hubo falta al deber de vigilancia. La acción de reembolso no procederá si el autor del daño obró por orden del civilmente responsable, o en cumplimiento de sus instrucciones, o es un demente, un infante o un menor de 16 años que obró sin discernimiento. La presunción de culpabilidad de los arts. 2320 a 2322 sólo procede si el daño lo ha experimentado un tercero que no sea ni el propio subordinado ni otro guardián que sea civilmente responsable. En la responsabilidad por el hecho ajeno, la víctima sólo la podrá hacer efectiva de quien en concreto tenía bajo su dependencia y cuidado al autor del ilícito en el caso concreto. Si el daño lo provocó un alumno estando en el Colegio, no podrá demandar al empleador o al padre. Pero al padre o madre podrá siempre demandarlos en el contexto del art 2321 (cualquiera sean las circunstancias del caso, con tal que el ilícito conocidamente provenga de la mala educación o de los hábitos viciosos que el padre o madre ha dejado adquirir al hijo). Casos y fundamentos

229 La responsabilidad del padre y en su defecto de la madre (2320 inc. 2o) por los hechos de los hijos menores que habitan en la misma casa, se sustenta en la potestad paterna (aplicable a filiación legítima. natural o adoptiva), que impone un deber de educación y cuidado que se presume se concreta más eficazmente si el hijo menor habita en la misma casa. La responsabilidad es primordialmente del padre pues a él está particularmente subordinado el hijo (219 y 222). La madre sólo será responsable a falta del padre, esto es, cuando la tuición o cuidado personal le haya sido otorgado por ley (muerte natural o presunta del padre, divorcio, nulidad o separación, casos en los cuales la tuición corresponde a la madre) o por sentencia judicial (cuando el padre es declarado inhábil para ejercer el cuidado personal). Si un extraño o un pariente que no sea padre o madre tienen al hijo bajo su dependencia o cuidado, también se aplica la responsabilidad por hecho ajeno, pues se aplica el principio general del inciso primero del art 2320. Luego, también es responsable el padre o la madre simplemente ilegítimos si tienen bajo su cuidado al menor. Es necesario que se trate de un menor (esté o no emancipado). Pero debe ser un menor bajo cuidado del padre o madre. No lo estará y por tanto no se aplica la regla, si el menor de edad contrae matrimonio (aunque siga habitando en la misma casa). En tal caso no se aplicará la regla de responsabilidad por hecho ajeno, pero no por haber cesado la patria potestad (la responsabilidad por hecho ajeno no se funda en la patria potestad sino en la potestad paterna) sino por haber cesado el deber de vigilancia y cuidado. Si el menor ejerce un empleo, oficio, profesión o industria, y en ejercicio de ellos comete el delito o cuasidelito, los padres no son responsables pues el menor se mira en tal caso como mayor de edad (246). Si el menor es dependiente, aprendiz o criado, y comete el ilícito estando bajo cuidado del empleado, artesano o amo, los padres no son responsables aunque el hijo sea menor y viva en la misma casa que los padres, salvo en el contexto del art 2321. Si el menor no habita en la misma casa cesa la responsabilidad de los padres aun cuando en el hecho el hijo esté igualmente bajo cuidado de ellos y no bajo cuidado del internado o de los adultos de la casa donde vive. Lo anterior, sin perjuicio que puede acreditarse culpa personal del padre o madre en el hecho de que el hijo esté viviendo fuera de su casa sin la vigilancia adecuada. La única manera de que el padre o madre se eximieran de responsabilidad es a través de la excusa del art 2320 inciso final. Será necesario probar la imposibilidad (a lo imposible nadie está obligado) de haber podido evitar el hecho con la autoridad que su respectiva calidad le confiere y el cuidado que su calidad le prescribe, atendidas todas las circunstancias de hecho del caso en particular. Pero si se acredita por la víctima o aparece del examen del proceso que el ilícito cometido por el menor provino conocidamente de la mala educación o de los hábitos viciosos que les han dejado adquirir sus padres, estos no podrán eximirse de responsabilidad: su responsabilidad por un hecho propio será inexcusable. Ni siquiera probando que el menor no vive en la casa o que en el caso concreto el hecho se produjo estando el menor bajo cuidado de su colegio o de su empleador, por ejemplo, pues no obstante ese deber de vigilancia general, ha quedado demostrada una relación de causalidad con la mala educación o hábitos viciosos generados por los padres. La responsabilidad de los tutores o curadores por los hechos de sus pupilos (2320 inc. 3o) se funda en la obligación del tutor o curador de cuidar de la persona del pupilo (340). Pero se exige que viva bajo dependencia y cuidado del tutor o curador, aunque no habite en la misma casa. Esta responsabilidad no existirá si el pupilo vive bajo dependencia o cuidado de otras personas, o si en el hecho estaba bajo cuidado o dependencia de su empleador (2322) o si se trata de un curador adjunto, de bienes o especiales, puesto que estos curadores no cuidan de la persona del pupilo. Esta responsabilidad también puede cesar probando el tutor o curador que en el caso concreto, no obstante haber estado bajo su cuidado le fue imposible evitar el hecho con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad le confiere y prescribe.

230 La responsabilidad de los jefes de colegios y escuelas por los hechos u omisiones de sus discípulos cometidos mientras están bajo su cuidado (2320 inc. 5o), se funda en la obligación genérica de los jefes de colegios o escuelas de mantener la debida disciplina en el respectivo establecimiento. Se refiere a cualquier rector, director o quien haga sus veces, de cualquier establecimiento de educación o enseñanza. El discípulo puede serlo de cualquier edad o naturaleza, pero debe tratarse de un ilícito realizado por éste mientras está bajo cuidado del jefe del establecimiento. Además, es necesario que se trate de un ilícito que no diga relación estricta con una eventual obligación de seguridad precisa engendrada por el contrato educacional. La víctima debe serlo otro discípulo o un tercero. Cesa esta responsabilidad si el jefe del establecimiento prueba que no hubo culpa de su parte toda vez que no pudo evitar el hecho con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad le confiere y prescribe (2320 Inc. final). La responsabilidad de los artesanos (art 2320 inc. 5o) por el hecho de sus aprendices mientras están bajo su cuidado, se fundamenta también en una presunción de la infracción del deber de vigilancia que supone el legislador afecta al artesano. Se refiere a cualquier persona que ejerza lucrativamente un oficio mecánico. La víctima debe ser otro aprendiz o un tercero. También cesa la responsabilidad del artesano si prueba que no hubo culpa de su parte dado que con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad le confiere y prescribe no habría podido impedir el hecho. (art 2320 in final). La responsabilidad de los empresarios por los ilícitos cometidos por sus dependientes (art 2320 inc. 5o) se funda igualmente en la falta al deber de vigilancia en que se presume ha incurrido el empresario. Obligado a velar por que sus dependientes no causen daños y a tomar por lo mismo las medidas necesarias para ello, dado que se hallan bajo sus órdenes y dirección, es natural presumir que si algún daño se produce, es porque esa vigilancia no se ejerció adecuadamente o las medidas adoptadas fueron insuficientes. Esta responsabilidad es de muy frecuente aplicación práctica y es la que se invoca en aquellos casos en que se demanda indemnización en contra de una empresa por hechos de algún trabajador. Están afectos a esta responsabilidad los empresarios, esto es, toda persona natural o jurídica, incluso empresas del Estado, fiscales o municipales, puesto que aun cuando el propietario de la empresa sea el Estado o una Municipalidad, ellos actúan, al respecto, como sujetos de derecho privado. El ilícito ha de haber sido cometido por un dependiente, esto es, por cualquier persona que se desempeñe bajo las ordenes de otra, aun cuando no sean órdenes directas. No es necesario que tenga una relación laboral. El médico que presta sus servicios usualmente en una Clínica, aunque no tenga contrato de trabajo con ella, es dependiente en la medida en que queda sometido a una reglamentación que para él es vinculante. Pero es necesario que el ilícito se haya cometido mientras el dependiente estaba bajo cuidado del empresario (mientras se halle en servicio) y que la víctima sea otro dependiente o un tercero. Si la víctima es el propio dependiente que provocó el hecho, no cabe aplicar el art 2320 sino la ley de accidentes de trabajo o, en caso de ser inaplicable ésta, la normativa común de responsabilidad contractual o extracontractual. También cesa la responsabilidad del empresario si prueba que con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad le confiere y prescribe no hubiera podido impedir el hecho. La responsabilidad de los amos por los ilícitos de sus criados o sirvientes (2322) sólo tiene lugar cuando el ilícito se desarrolla en el ejercicio de las funciones que le son propias. No es responsable si el ilícito se desarrolla fuera del ámbito de las funciones propias. Aquí el fundamento no es la infracción del deber de vigilancia sino la culpa in eligiendo o in vigilando del amo. El sujeto responsable por el hecho ajeno es cualquier persona natural o jurídica que tiene a un empleado doméstico bajos sus órdenes y dependencia. Se supone que mientras el criado o dependiente desarrolla sus propias funciones, las posibilidades del patrón de evitar el daño son mayores por cuanto no sólo tiene un deber de vigilancia genérico sino uno específico que dice relación con el modo de ejercer, el criado o dependiente, sus respectivas funciones. Nuestra jurisprudencia sin embargo ha extendido este caso a otros tipos de dependientes, confundiéndolo con el caso de los empresarios .

231 El amo no es responsable si el ilícito tiene lugar fuera de los que son las funciones propias del criado o dependiente, aun cuando lo ejecute estando bajo cuidado o a su servicio. Esta responsabilidad cesa si el amo prueba que el criado o sirviente ejerció sus funciones de un modo impropio que él no tenía el modo de prever o impedir usando el cuidado ordinario y la autoridad competente (2322). Ejerce sus funciones de un modo impropio el criado o sirviente que contraviene o desobedece las órdenes de su patrón. Para que el patrón quede eximido de responsabilidad es necesario que pruebe que ese modo impropio de ejercer las funciones no emana de algún grado de negligencia del patrón. En leyes especiales hay otros casos adicionales de responsabilidad por el hecho ajeno. Así, en la ley del tránsito, en el Código Aeronáutico, en la ley de abusos de publicidad,... 3.- Presunciones de culpabilidad por el hecho de las cosas Se refiere a situaciones en las que un objeto que pertenece o está al servicio de una persona causa un daño. Se funda en que el propietario o el que se sirve de una cosa debe vigilarla y mantenerla en estado de que no cause daño. Luego, si la cosa produce daño se presume que fue culpa de su propietario o de quien se está sirviendo de ella. a) Responsabilidad por el hecho de los animales. 2326. El sujeto responsable es el dueño de un animal o el que se sirve (directamente o a través de dependientes) del animal (sea que tenga como título para servirse de él un derecho real o personal, o no tenga título alguno), cuando el animal produce un daño. Esto, aunque el animal se haya soltado o extraviado (la soltura o extravío denota per se una culpa). Si el animal es fiero y no reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, el responsable es el que lo tenga (2327). El sujeto responsable puede ser persona natural o jurídica. La ley no distingue. El fundamento es la falta de vigilancia o imprudencia en que se presume ha incurrido el dueño o el que se sirve del animal ajeno. En el caso del art 2327 la imprudencia que se presume consiste en tener un animal peligroso e inútil. La persona que se sirve de un animal ajeno, obligada a indemnizar el daño provocado por el animal, carece de acción de reembolso en contra del dueño del animal, salvo que acredite que el daño sobrevino por una calidad o vicio del animal que el dueño, con mediano cuidado o prudencia debió conocer o prever, y de que no le dio conocimiento (2326 inc. 2o). Es necesario que el dueño no haya comunicado el vicio o defecto, pese a estar obligado a hacerlo. Por tal motivo, no podría intentar esta acción de reembolso el ladrón o en general el que se sirve del animal sin consentimiento del dueño, dado que en tal caso no existe para éste la obligación de comunicar el vicio o defecto del animal. Si el animal estaba sirviendo conjuntamente al dueño y a un tercero, serán ambos solidariamente responsables. (2317). En el caso del que tiene un animal fiero de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, el daño será imputable al que lo tenga y sin acción de reembolso. La naturaleza misma del animal hacía evidente los riesgos:el propietario ninguna responsabilidad tiene, por tanto. Si son animales bravíos o salvajes, mientras sigan siendo res nullius, no cabe hacer efectiva la responsabilidad del art 2326. Pero ello, sin perjuicio que pueda haber alguna suerte de responsabilidad por hecho propio. El daño provocado por un animal tiene que ser consecuencia de alguna acción del animal. Si el animal ha desempeñado un rol pasivo, si sólo ha sido ocasión del daño, como si una persona en la noche tropieza con un perro dormido y se cae, o un animal muerto en pudrición provoca perjuicios, no se aplicarán estas normas. El responsable será la propia víctima o quien dejó el animal muerto en estado de putrefacción. Tampoco se aplicarán estas normas si se trata de daños provocados por la inadecuada conducción del animal. En este caso, la responsabilidad es del conductor. Por otra parte, no se aplicarán estas normas sino las de la responsabilidad contractual, si la persona que sufre el daño causado por el animal es el comprador, arrendatario, depositario, comodatario o cualquier contratante que lo utilice en virtud de algún contrato que imponga la obligación de seguridad o de responder por los vicios

232 ocultos.(1861, 1932, 1933, 1934, 2015, 2192, 2235). La presunción de responsabilidad tampoco se aplica si la víctima es el propio animal (Savatier) o si no ha existido propiamente una obligación de seguridad, como en el caso de un transporte benévolo, gratuito, no contractual (Mazeaud). La responsabilidad del art 2326 cesa si el dueño del animal, o quien se sirve de él prueban que la soltura o extravío o daño no se debió a culpa suya o del dependiente encargado del animal. No le es necesario probar caso fortuito o fuerza mayor. Le bastará acreditar que no pudo evitar el hecho pese a haber tomado las precauciones ordinarias para evitar el daño. Pero en el caso del art 2327, hay una presunción de derecho:no ite prueba alguna en relación a caso fortuito o fuerza mayor o a haber empleado algún grado de diligencia o cuidado. b) Responsabilidad por la ruina de un edificio. art 2323. El sujeto civilmente responsable es el dueño de un edificio. El hecho es la ruina (caída o destrucción más o menos generalizada -no sería ruina por ejemplo un incendio, la caída de un ascensor,...-) de un edificio (construcción en general) acaecida por haberse omitido las necesarias reparaciones o por haber faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de familia. Cabría agregar un vicio de la construcción (art 2324). (No se incluyen ruinas provocadas por bombardeos, terremotos,...). Esta responsabilidad se funda en la presunción de culpabilidad que significa el tener un edificio en estado de provocar ruina. Pero si la víctima es uno de los vecinos, sólo existirá responsabilidad si hubiere precedido notificación de una denuncia de obra ruinosa (art 934). Los tribunales del fondo son soberanos para apreciar si se omitieron las necesarias reparaciones o si hubo vicio en la construcción. En cambio, la Corte Suprema puede conocer en casación (por ser cuestión de derecho) si acaso se faltó o no al cuidado de un buen padre de familia. En caso de omisión de reparaciones o falta del cuidado de un buen padre de familia, responde el actual dueño (art 2323) cualquiera sea su naturaleza y aunque el obligado por la ley o por contrato a hacer las reparaciones haya sido otro (usufructuario, , habitador, arrendatario, comodatario, acreedor anticrético,...), sin perjuicio de -si procediere según las reglas generales- repetir contra el responsable de haber dejado de hacer las reparaciones. Si son varios los dueños, hay responsabilidad simplemente conjunta (2323 inc 2o). No es solidaria (excepción al art 2317). Esta responsabilidad puede invocarla el vecino sólo si precedió notificación de la denuncia de obra ruinosa (934). Si no es vecino, podrá invocarla en todo caso, en la medida en que no esté ligada legal, cuasicontractual o contractualmente. El comprador, el comodatario, el arrendatario, el posadero, el usufructuario, el , el habitador, no podrían invocar esta responsabilidad sino las normas sobre responsabilidad contractual. El dueño sólo puede eximirse de responsabilidad probando que el daño se produjo exclusivamente (aplicando la teoría de la equivalencia de las condiciones) por caso fortuito o fuerza mayor, o por culpa de la víctima o de un tercero de quien el dueño no responde. En caso de vicios de la construcción, responde ante el dueño y terceros, sean o no vecinos, el que como empresario, ingeniero, arquitecto o constructor, se encargó de su ejecución (arts 2003, regla 3a, 2004 y 2324). Dentro del concepto de vicios de la construcción, se comprenden los vicios de suelo y los vicios de los materiales (2003 regla 3a en relación a 2324). Respecto del que contrató el edificio, la responsabilidad es contractual, por lo que la culpa se presumirá. Respecto de todos los demás, es extracontractual, por lo que deberá probarse que el daño ha sido ocasionado por una ruina proveniente de un vicio de la construcción. Para que el constructor quede eximido de responsabilidad, es necesario que pruebe que la ruina no fue en absoluto consecuencia de los vicios de la construcción sino que exclusivamente (teoría de la equivalencia de las condiciones) de caso fortuito o fuerza mayor. c) Responsabilidad por una cosa que cae o es arrojada de la parte superior de un edificio (2328).

233 Responden todas las personas que habitan la misma parte del edificio, y la indemnización se dividirá entre todas ellas, a menos que se pruebe que el hecho se debe a culpa o dolo de alguna persona exclusivamente, en cuyo caso será responsable esta sola. El fundamento es la culpa o dolo en que se presume han incurrido los habitantes de la parte del edificio de donde cayó o fue arrojada una cosa. Cuando la cosa cae, hay responsabilidad por el hecho de las cosas. Si la cosa es arrojada, hay responsabilidad por el hecho ajeno. Pero en ambos casos la responsabilidad es compleja, pues cuando la cosa es arrojada de la parte superior de un edificio, la responsabilidad no sólo recae sobre el autor del hecho sino sobre todos los que habitan la misma parte del edificio; de modo que quienes en el hecho no participaron del acto de arrojar la cosa, responden de un hecho ajeno. Es necesario que la cosa que cae no sea parte de la construcción (no sea una teja, una cornisa,...), pues en tal caso habría ruina y se sometería a las reglas de la ruina. Si la cosa es arrojada, aunque sea parte de la construcción, no sería ruina, pues la ruina supone una acción pasiva en que elementos de una construcción caen sin que intervenga de un modo inmediato la mano del hombre. Es necesario que el edificio esté habitado, toda vez que la responsabilidad afecta a quienes lo habitan. Concretamente, a quienes habitan la misma parte del edificio, siempre que sean capaces de delito o cuasidelito. De las que se hallen al cuidado o servicio de otra, responderá ésta, sin perjuicio de su responsabilidad personal. La responsabilidad presunta que establece el art 2328 cesa si el demandado prueba que la cosa cayó por un caso fortuito o fuerza mayor, que el hecho se debió a culpa exclusiva de la víctima o a culpa o dolo de un tercero, sea o no habitante del edificio. En este último caso, la responsabilidad recaerá sobre este tercero únicamente (2328). 7. La acción de indemnización de perjuicios en la responsabilidad extracontractual: características más salientes, titulares de la acción en el caso de daño patrimonial y en el de daño moral, sujetos pasivos. LA ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD DELICTUAL Y CUASIDELICTUAL CIVIL Es una acción patrimonial (transferible, transmisible, renunciable, embargable, transable, personal -sólo puede reclamarse del autor del daño- y mueble (porque persigue una reparación pecuniaria). El titular de la acción es quien ha sufrido o teme un daño. Si se trata de un daño contingente que amenaza a personas determinadas (932) la acción corresponde a estas. Si amenaza a personas indeterminadas (948 y 2328), hay acción popular (2333). Si en cambio se trata de un daño realizado, la acción corresponde exclusivamente al que lo sufrió, a su heredero, cesionario, legatario. Si los perjudicados son varios, todos ellos tienen derecho a la indemnización. En el caso de daño en las cosas, la acción corresponde a todos los que tengan sobre ella o respecto de ella un derecho real o personal que resulte lesionado por el delito o cuasidelito (2315). En el caso de daño material en las personas, puede demandar indemnización la víctima inmediata o directa del delito o cuasidelito. Además, y en forma independiente (aun en caso de que a la primera le haya beneficiado una sentencia o esté involucrada en una transacción), las víctimas indirectas que a consecuencia del daño en otro sufren (por repercusión) un perjuicio pecuniario (lucro cesante). Estas últimas deben acreditar un interés legitimo y acreditar un perjuicio cierto. No puede demandar el concubino de la difunta, aunque esta lo sustentara. No puede demandar el que tenía derecho de alimentos frente al difunto si no los percibía en vida. En el caso de daño moral en las personas, pueden demandar su reparación la víctima inmediata o directa y los que sin tener esa calidad sufren también una lesión profunda y verdadera en su ánimo o espiritualidad. Contrariamente a lo que ha sostenido nuestra jurisprudencia, el daño moral hay que acreditarlo siempre, sólo que cuando el ofendido es pariente cercano de una víctima, la prueba será más fácil, toda vez que se gozará de "presunciones judiciales". Pero todas, rebatibles. Es decir, si el demandado logra acreditar que la muerte del hijo o del padre o del cónyuge NO CAUSÓ LESION, pese al vínculo, el juez no debe acoger la demanda indemnizatoria. El demandante debe acreditar que su daño fue producto de la lesión a un interés legítimo. De

234 ahí que la doctrina niegue lugar a la posibilidad que demande daño moral un concubino por la muerte de la concubina o viceversa. Las acciones de cada ofendido son independientes, toda vez que se trata de ofendidos independientes. No hay solidaridad activa entre ellas. Pueden ejercerse las acciones separada o conjuntamente, pero en este último caso el juez deberá fijar un monto para cada víctima. La transacción o la renuncia a la acción indemnizatoria (aunque sea de parte de la víctima principal o directa) no afecta a las demás acciones. Tampoco produce cosa juzgada respecto a los demás eventuales demandantes. La acción indemnizatoria es transmisible a título universal o a título singular. En el caso de daño en las cosas, ello se desprende del art 2315. En el caso de daño en las personas, se desprende de la aplicación de los principios generales que reglan la sucesión por causa de muerte. La doctrina sa ha sostenido que si la víctima del delito o cuasidelito falleció instantáneamente, los herederos sólo podrían demandar indemnización a título personal por el daño personal que les pudo haber acarreado esa muerte. No podrían demandar como herederos de una acción indemnizatoria del causante porque al haber fallecido coetáneamente con el delito o cuasidelito, la acción no se habría alcanzado a incorporar a su patrimonio (Josserand y Baudry-Lacantinerie). Si la víctima directa muere aunque sea instantes después del delito o cuasidelito, se incorpora a su patrimonio la acción por el daño material (daño emergente o lucro cesante) y por el daño moral, esto es, por el sufrimiento (agonía, dolores físicos, daño moral al ver que dejará a parientes, ante el temor a la muerte,...) la que transmite a sus herederos. Estos, además de esta acción, tendrán la propia, en la medida en que además hayan experimentado un daño material o moral de tipo personal. Tiene enorme importancia distinguir entre la acción ejercida como heredero de aquella ejercida por derecho propio. En el primer caso, la responsabilidad podrá ser contractual.En el segundo caso, la responsabilidad que se invoca será siempre extracontractual aunque el causante haya experimentado una responsabilidad perseguible contractualmente.(Savatier). El heredero podrá demandar a título personal el resarcimiento de su propio daño moral, aun provocado por que el ofensor incumplió respecto del causante una obligación contractual, pero su demanda será de resarcimiento extracontractual, dado que el heredero NUNCA ESTUVO VINCULADO CONTRACTUALMENTE CON EL OFENSOR. La acción indemnizatoria es transferible por acto entre vivos. (En Francia se estima que la acción indemnizatoria por daño moral sería intransferible en razón de una norma que permite la cesión de todas las acciones a excepción de las ligadas exclusivamente ligadas a la persona del cedente). Pero no podrían los acreedores ejercerla mediante subrogación (la acción oblicua en nuestro derecho -a diferencia del francés- es excepcional). Las personas jurídica pueden demandar indemnización de perjuicios pero sólo por daño material directo o indirecto. Una ofensa a su reputación o a su buen nombre sólo podría ser resarcido si tuviere consecuencias pecuniarias en el ente jurídico, sin perjuicio de que un menoscabo en el nombre o prestigio de la persona jurídica puede indirectamente provocar un daño moral en sus socios, asociados,... pero en tal caso el actor será la persona natural perjudicada. El sujeto pasivo de la acción de responsabilidad extracontractual es el que provocó el daño y sus herederos (art 2316), y excepcionalmente el tercero civilmente responsable y el que sin ser cómplice recibe provecho del dolo ajeno, pero sólo hasta concurrencia del provecho, y sus herederos. Es autor todo el que contribuye al ilícito, sea como autor propiamente tal, como cómplice o encubridor. Es también autor el que se aprovecha del dolo ajeno conociéndolo.

235 Puede también perseguirse la reparación en el patrimonio del que caucionó las responsabilidades futuras del autor del ilícito. Pero no podría intentarse en contra de él la acción indemnizatoria. Ella tendría que intentarse en contra de algún autor o responsable. También puede intentarse la acción en contra del tercero civilmente responsable. También puede intentarse la acción en contra del tercero que sin ser cómplice reporta provecho del dolo ajeno, pero en tal caso sólo hasta concurrencia del provecho. Por último, puede intentarse la acción en contra de los herederos de cualquiera de los antes mencionados. En contra de cada uno a prorrata de su cuota hereditaria, a menos que se haya impuesto a un heredero (art 1526 No 4), pero en tal caso el actor no está obligado a seguir esa disposición testamentaria y mantiene su derecho accionar en contra de los herederos a prorrata. En contra de los legatarios, en cambio, no podría intentarla el actor sino en la medida en que se haya impuesto esa carga testamentariamente (1104) a algún legatario. Pero aún así, el actor puede desestimar esa disposición testamentaria y accionar en contra de los herederos. La acción puede intentarse en contra de una persona jurídica. Si ésta se disuelve antes de reparar el daño, y la liquidación de sus bienes está pendiente, la acción se dirigirá en contra del liquidador o contra todos sus . Si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o más personas (como autores, cómplices o encubridores), serán solidariamente responsables de todo perjuicio (art 2317). Para que esto ocurra es preciso se trate de un mismo y único delito o cuasidelito. Se producen los efectos de cualquier solidaridad pasiva (1511, 1514, 2519, 1523). El coautor que en definitiva paga toda la indemnización, tiene acción en contra los otros, para lo cual queda subrogado en el lugar del acreedor (1522, 1610 No 3) para accionar en contra de cada uno de ellos por partes iguales (en silencio de la ley). La responsabilidad derivada de un delito o cuasidelito no será solidaria: a)En caso de daños causados por la ruina de un edificio (2323 inc 2o). b)En caso de cosas que caen o son arrojadas desde la parte superior de un edificio (2328). La acción para perseguir la responsabilidad extracontractual la ejercerá su titular, pero si es fallido, la ejercerá el síndico, salvo que se trate de daño moral, en cuyo caso sólo el afectado puede ejercer la acción. Pero ingresado al patrimonio un monto por indemnización de daño moral, es embargable y pasa a repetirse entre la masa de acreedores. Si el delito o cuasidelito civil lo es también penal, la víctima elegirá entre el Tribunal civil y el penal, salvo que la acción tenga por objeto la restitución de una cosa o su valor, en cuyo caso sólo podrá ejercerse la acción ante el Tribunal penal. Si se trata de un delito o cuasidelito exclusivamente civil, o si la responsabilidad penal se extinguió por muerte del culpable, amnistía u otra causa con anterioridad a su interposición, deberá perseguirse la responsabilidad ante el Tribunal civil. Pero si la existencia del delito o cuasidelito penal ha de ser el fundamento preciso de la sentencia civil o tiene en ella influencia notoria, el Tribunal civil podrá suspender hasta la terminación del proceso penal. Ejecutoriada la sentencia penal, si es condenatoria, produce cosa juzgada en lo civil. Si se trata de una sentencia absolutoria o de sobreseimiento definitivo, sólo producen cosa juzgada en lo civil cuando se funda en que no existe el hecho material que dio motivo a formar la causa, o ha sido fortuito o casual o imputable exclusivamente a culpa o imprudencia de la víctima, o no hay relación alguna entre el hecho que se investiga y la persona acusada, o no existen en autos prueba alguna de culpabilidad en contra del inculpado. Esa cosa juzgada de la resolución penal produce efectos no sólo respecto de quienes fueron partes del proceso penal sino

236 erga omnes. Cualquiera puede invocar ese efecto, aunque no haya sido parte del proceso. Además, en estos casos no le será lícito al Tribunal civil tomar en consideración pruebas o alegaciones incompatibles con lo resuelto o con los hechos que le sirven de necesario fundamento. Si la sentencia absolutoria o de sobreseimiento definitivo se funda en la existencia de circunstancias eximentes de responsabilidad criminal, o en no existir delito o cuasidelito penal, no produce cosa juzgada en materia civil. Las sentencias dictadas en materia civil no producen, por regla general, cosa juzgada en materia penal, salvo las sentencias dictadas en las cuestiones prejudiciales civiles. La sentencia firme absolutoria recaída en el juicio en el que se ejercitó la acción civil, no es, por tanto, obstáculo para el ejercicio de la acción penal correspondiente, siempre que se trate de delitos de acción pública. En los de acción privada, el ejercicio de la acción civil sin ejercer a la vez la penal, importa la extinción de la acción penal. Extinción de la acción Se extingue por cualquier modo de extinguir las obligaciones, como pago, novación, compensación (salvo el 1662 No 2), confusión, remisión, transacción, prescripción,... La extinción de la acción penal por indulto, amnistía, muerte del reo,... no extinguen la acción civil. La acción civil puede ser renunciada. Como las renuncias son excepcionales y no pueden presumirse, la renuncia a la acción penal no debe interpretarse como renuncia a la acción civil. Los efectos de la renuncia son relativos exclusivamente a quien renunció (art 49 C.P.P.). La acción también puede extinguirse por desistimiento (157 C.P.C.), por transacción (2449 CC y 50 C.P.P.). La transacción no dejará de ser válida si con posterioridad hay sentencia de sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria. De todas maneras la transacción tuvo causa:la incertidumbre. La transacción, en todo caso, producirá efectos relativos (2461) y generará el efecto de cosa juzgada (2460). En cuanto a la prescripción, de cuatro años, corre desde la comisión del ilícito y no desde la provocación del daño (2332). Hay plazos especiales (950 en relación al 930 a 936, 938 a 942 y 945 del CC). La prescripción de 4 años no se suspende en favor de las personas enumeradas en el art 2509 (2524), pero sí se interrumpe (2518). La reserva de acciones hecha en el proceso penal significa que de todos modos la prescripción correrá desde la perpetración del delito o cuasidelito pero queda en suspenso mientras dure el proceso penal y hasta su terminación, tanto respecto del autor directo como del tercero civilmente responsable. LA REPARACION DEL DAÑO Reparar un daño es hacerlo cesar, restablecer las cosas existente al tiempo del delito o cuasidelito. De ahí que la reparación debe, en principio, ser en especie. Pero también puede ser en equivalente. Y de hecho en muchos casos no puede sino ser en equivalente. La reparación es en especie cuando consiste en la ejecución de actos o en la adopción de medidas que hagan desaparecer el daño en sí mismo, siempre que esos actos o medidas no sean la mera cesación del estado de cosas ilícito creado por el delito o cuasidelito. Debe ir más allá de la simple alteración del orden jurídico producido por el hecho ilícito. La reparación es en equivalente cuando ante la imposibilidad de hacer desaparecer el daño, se procura para la víctima una compensación o satisfacción. La ley no obliga a que la indemnización deba ser en especie o en equivalente; tampoco establece que en equivalente sólo pueda serlo en subsidio de la reparación en especie. Todo depende de lo que se demande. Si el actor pide una reparación en especie, el juez no podría ordenar en equivalente ni aunque la reparación en especie fuera imposible. El juez en tal caso debe rechazar la demanda. De lo contrario estaría incurriendo en ultra-petita.

237 Nuestro Código contempla varios casos de reparación en especie (932, 935, 2328). Leyes especiales también, como la ley de abusos de publicidad. En general, si se solicita por el actor, el juez puede ordenar la realización de los actos que parezcan pertinentes y que hayan sido solicitados, conducentes a hacer cesar el perjuicio. Si el condenado no cumple, la víctima podría recurrir a cualquiera de las vías previstas en el art 1553. La reparación en equivalente se produce cuando el daño es materialmente irreparable o se opone a ello algún obstáculo legal. Así, un establecimiento comercial que funciona con la debida autorización, si provoca perjuicios, no podría haber una reparación en especie (clausura) dado que se opondría a la separación de los poderes; pero sí podría decretarse una indemnización (reparación en equivalente). En Chile el recurso de protección ha ampliado en el hecho las posibilidades de una "reparación en especie" rápida, que por la vía de un juicio ordinario sería impensable. La reparación en equivalente consiste, de ordinario, en una indemnización pecuniaria. El actor puede pedir un sólo monto o una renta vitalicia o temporal. Si ha pedido de una forma y el juez le da pero de otra forma, no habría ultrapetita: ni habrá otorgado más de lo pedido ni se habrá pronunciado sobre aspectos no sometidos a su decisión. El juez tiene también libertad para determinar desde cuando se deberá la renta o la forma de cálculo del reajuste o intereses. Pero no podría precisar como fecha del delito o cuasidelito una anterior a la señalada por el actor, ni podría obligar al demandado que rinda una caución para asegurar el pago de aquello en que se le condenare: fallaría ultra-petita. Aunque lo normal en la reparación en equivalente es la pecuniaria, el actor podrá también solicitar y obtener una reparación en equivalente no pecuniaria. El monto de la reparación deberá ser de tal naturaleza que repare completamente el daño provocado. Esto significa que para la determinación del monto deberá estarse a la extensión del daño y no a la gravedad del hecho. Así, la culpabilidad de agente no afecta al monto. La reparación NO ES UNA PENA. Sin embargo, en la práctica, más por razones de equidad que por razones estrictamente jurídicas, los tribunales suelen considerar aspectos como la culpabilidad, confirmándose en gran medida la tesis que sostiene que la reparación civil tiene algo de pena privada, evidenciándose esa naturaleza a través de múltiples manifestaciones, como la motivación sicológica que lleva a demandar (no sólo obtener una reparación sino también el ánimo de venganza, de ver al ofensor condenado a reparar o indemnizar). Por otra parte, la reparación comprende todo el perjuicio sufrido por la víctima que sea una consecuencia necesaria y directa del delito o cuasidelito. Comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante, distinción que la jurisprudencia ha entendido aplicable tanto en materia contractual como en lo extracontractual, dado el hecho de que la reparación debe ser COMPLETA (2331). En la reparación del lucro cesante, eso sí, debe considerarse la no obtención de utilidades realmente probables; no podría considerarse la no obtención de un lucro hipotéticamente posible, pero no probable. Así, la sola existencia de un título profesional no habilitaría al Tribunal para estimar un lucro cesante si no se acredita que a la fecha del ilícito que dejó a la víctima en la imposibilidad de desarrollar una actividad lucrativa, ella estuviera ejerciendo efectivamente la profesión en términos de ameritar una apreciación del lucro cesante como la que supondría el haberse interrumpido un ejercicio activo de la profesión. La reparación comprende tanto los perjuicios previstos como los imprevistos. El art 1558 que reduce la indemnización de los perjuicios imprevistos sólo al caso en que haya habido dolo es inaplicable en materia extracontractual, toda vez que en materia extracontractual todo daño es por naturaleza imprevisto. Esta tesis es prácticamente unánime en la doctrina. La reparación debe equivaler al daño. El actor no podría demandar una suma superior al daño provocado, a pretexto de que el ilícito significó para el ofensor un enriquecimiento.

238 Ello, por cuanto para aplicar el principio del enriquecimiento sin causa es preciso que un enriquecimiento sin causa tenga un nexo causal con un empobrecimiento recíproco. Y a la inversa, no podría el demandado pretender una reducción de la indemnización, pretextando que el ilícito no le significó un provecho o sólo le reportó un provecho mínimo en relación a lo que se demanda (sobre la base del daño provocado). En cambio, si el ilícito ha significado al ofendido, además de un perjuicio, paralelamente un beneficio, el monto se determinará rebajando del daño ocasionado el provecho paralelamente obtenido. A veces, por mandato legal, la reparación debe ser inferior al daño. Y otras veces, la ley ordena una indemnización superior al daño ("penas privadas"). Esto último ocurrirá, frecuentemente, cuando el daño es ínfimo pero el hecho en sí es grave. (171, 1173, 964, 1256, 940, 1231, 809). La reparación puede ser compensatoria o moratoria. Esto último ocurrirá cuando el retardo en satisfacer a la víctima le haya ocasionado a esta un daño. Pero no será necesario constituir en mora al demandado: el sólo hecho del delito o cuasidelito lo obliga a indemnizar los perjuicios moratorios. En el momento de determinar el monto de la reparación, el juez deberá considerar circunstancias objetivas y subjetivas en la precisión del monto. Pero no podrá considerar (aunque en el hecho los tribunales lo hacen) la fortuna de la víctima y del ofensor. Si con posterioridad a la notificación de la demanda pero con anterioridad a la sentencia el daño aumenta o disminuye, el juez sólo podrá considerar esos aumentos o disminuciones si son consecuencia del daño. Pero en ningún caso podrán establecer una cantidad diferente a la demandada a menos que el actor se lo haya permitido. De lo contrario habría ultrapetita. Ahora bien, si lo que ha ocurrido no es una variación del daño sino una variación del VALOR del daño, como si suben los precios de las cosas destruidas o a consecuencia de una elevada inflación hay un reajuste más elevado de las remuneraciones, el juez deberá considerar esas variaciones. Tras la ejecutoriedad de la sentencia, las variaciones en el daño o en el valor del daño no podrían ameritar una revisión de lo resuelto. El juez, al regular el monto de la indemnización, considerará también si de parte de la víctima hubo o no culpa, puesto que en caso afirmativo debe reducir su monto. (2330). La culpa de la víctima no exime de responsabilidad al autor del daño, pero obliga al juez a reducir el monto de la indemnización. A menos que el daño sea EXCLUSIVAMENTE por culpa de la víctima. En tal caso, él soporta el daño en su totalidad. En caso que la víctima sea una persona incapaz de responsabilidad delictual o cuasidelictual (infante, demente o menor de 16 años si se estima que obró sin discernimiento), el art 2330 es inaplicable. El art 2330 es también aplicable a los herederos o cesionarios de la víctima que se expuso imprudentemente al daño; pues son sus continuadores legales. Pero tratándose de personas que demanden a su propio nombre el propio daño experimentado, les es inoponible a título de justificación para una reducción del daño el art 2330, esto es, la culpa de la víctima. El art 2330 es aplicable sólo si esos terceros que experimentaron un daño personal actuaron también con una culpa personal (un padre demanda indemnización por el atropellamiento de su hijo de corta edad, causada por un vahículo mientras el hijo jugaba imprudentemente en la calle a la vista del padre; la indemnización a favor del padre está sujeta a reducción por imprudencia; pero la indemnización a la madre no). En caso de daños y culpas reciprocas, cada una de esas partes tendrá derecho a la reparación del daño sufrido, previa la reducción que proceda, con prescindencia del otro. Por otra parte, las culpas no se compensan ni purgan recíprocamente, como lo establece en materia penal el art 430 del Código Penal. Todo lo cual no obsta, sin embargo, a que una vez fijadas las indemnizaciones, se compensen con arreglo al derecho común.

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La reparación que el Tribunal ordene pagar carecerá de preferencia. Y el juez no podrá obligar al condenado a constituir alguna caución para garantizar el pago. El crédito del ofendido es valista. Sin embargo, hay excepciones, como las indemnizaciones que competen a la mujer, al hijo de familia o al pupilo contra el marido, el padre o madre de familia, y el tutor o curador, respectivamente, por culpa o dolo en la istración de sus bienes (2483). Cédula Nº 15 1.- Derecho Registral Inmobiliario. Concepto y referencia a sus principales principios: tracto sucesivo, prioridad, legalidad y oponibilidad. Funciones jurídica, económica y social del Registro Inmobiliario. Funciones jurídicas de la inscripción en el Código Civil chileno (la inscripción como prueba del dominio). Inscripciones a que da lugar la sucesión por causa de muerte. Sanciones por la falta de inscripción. El objeto de la inscripción (¿qué debe o puede inscribirse?). Libros del Conservador de Bienes Raíces. Los asientos registrales: anotación, inscripción y subinscripción. 1. El Registro Conservatorio de Bienes Raíces: concepto. Son los ministros de fe encargados de los registros conservatorios de bienes raíces, de comercio, de minas, de acciones de sociedades propiamente mineras, de asociaciones de canalistas, de prenda agraria, de prenda industrial, especial de prenda y demás que les encomiendan las leyes (artículo 446 Código Orgánico de Tribunales). 2. Función jurídica, económica y social del Registro conservatorio 1. Obligación de orden y buen funcionamiento: El Conservador debe cumplir horas de funcionamiento y confección y conservación de libros, entre otras. 2. Obligación de efectuar las inscripciones según la ley, sin poder negarse a ello. 3. Obligación de mantener los libros a disposición del público para su examen, y expedir las copias de inscripciones y certificados que se les pidan 3. Títulos que se debe inscribir y títulos que se puede inscribir. TÍTULOS QUE DEBEN INSCRIBIRSE El Reglamento se refiere a los títulos que deben inscribirse en su artículo 52. Dichos títulos son los siguientes: Art.52 N°1 - Los títulos translaticios de dominio de los bienes raíces; - Los títulos de derecho de usufructo, uso, habitación, censo e hipoteca constituidos en inmuebles, y - La sentencia ejecutoria que declare la prescripción adquisitiva del dominio o de cualquiera de dichos derechos. En relación al uso y habitación la terminología utilizada por el Reglamento no es la adecuada, porque da la idea de transferencia, y estos derechos son intransferibles (artículos 819 y 1464, n° 2). Lo que se inscribe entonces es la constitución del derecho real de uso y habitación y no la transferencia de dichos derechos reales, ya que éstos no pueden transferirse. En cambio la terminología utilizada por el n° 2 del artículo 52 del Reglamento es la adecuada al referirse a “la constitución de los fideicomisos (...)”.

240 La inscripción de la sentencia que declara la prescripción adquisitiva cumple una función de publicidad y no es forma de efectuar la tradición –la finalidad de dicha inscripción es vía de publicidad-. La mencionada sentencia cumple la finalidad de escritura pública para la propiedad de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos; pero contra terceros sólo vale si se inscribe (Código Civil artículos 689 y 2513) Art.52 N°2: La constitución de: - Los fideicomisos que comprendan o afecten bienes raíces; - La del usufructo, uso y habitación que hayan de recaer sobre inmuebles por acto entre vivos; - La constitución, división, reducción y redención del censo; - De censo vitalicio, y - De la hipoteca. Cabe mencionar que las reglas relativas a la hipoteca de naves pertenecen al Código de Comercio. Este numeral 2 del artículo 52 debe de concordarse con el artículo 735 del Código Civil. Artículo 735 del Código Civil:. Los fideicomisos no pueden constituirse sino por acto entre vivos otorgado en instrumento público, o por acto testamentario. La constitución de todo fideicomiso que comprenda o afecte un inmueble, deberá inscribirse en el competente Registro. Esta norma sólo se refiere a la constitución del fideicomiso y no a los títulos traslaticios o la tradición de la propiedad fiduciaria. Ello se debe a que la propiedad fiduciaria es una especie de dominio que se está regulado en el nº 1 del artículo 52 del Registro Conservatorio de Bienes Raíces. A su vez, se ordena inscribir la constitución del usufructo, uso y habitación por acto entre vivos (artículos 767 y 812 del Código civil). Si se constituyen por testamento, se deben hacer las inscripciones que exige la sucesión por causa de muerte (artículos 687 y 688 del C.c.). A la constitución del censo y otros actos relativos a él y a la inscripción de la hipoteca se refieren los artículos 2027, 2036 a 2038 y 2410 del Código Civil. Art. 52 N°3. La renuncia de cualquiera de los derechos enumerados anteriormente. Art.52 N°4. Los decretos: - De interdicción provisoria y definitiva, - De rehabilitación del disipador y demente, - El que confiera la posesión definitiva de los bienes del desaparecido y - El que conceda el beneficio de separación de bienes, según el artículo 1385 del Código Civil. Estas inscripciones cumplen una función de publicidad. Artículo 52. Deberán inscribirse en el Registro Conservatorio: 1. Los títulos translaticios de dominio de los bienes raíces; los títulos de derecho de usufructo, uso, habitación, censo e hipoteca constituidos en inmuebles, y la sentencia ejecutoria que declare la prescripción adquisitiva del dominio o de cualquiera de dicho derechos.

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Acerca de la inscripción de los títulos relativos a minas, se estará a lo prevenido en el Código de Minería; 2. La constitución de los fideicomisos que comprendan o afecten bienes raíces; la del usufructo, uso y habitación que hayan de recaer sobre inmuebles por acto entre vivos; la constitución, división, reducción y redención del censo; la constitución de censo vitalicio, y la constitución de la hipoteca. Las reglas relativas a la hipoteca de naves pertenecen al Código de Comercio. 3. La renuncia de cualquiera de los derechos enumerados anteriormente. 4. Los decretos de interdicción provisoria y definitiva, el de rehabilitación del disipador y demente, el que confiera la posesión definitiva de los bienes del desaparecido y el que conceda el beneficio de separación de bienes, según el artículo 1385 del Código Civil. IMPORTANTE: La enumeración precedente no es taxativa: Existen una serie de títulos que deben de inscribirse y a los que no se refiere el artículo 52 del Reglamento, como los indicados en los artículos 447, 455, 461, 468 y 688 del C.c. y 546 del Código de Procedimiento Civil. TÍTULOS QUE PUEDEN INSCRIBIRSE El Reglamento se refiere a los títulos que pueden inscribirse en el artículo 53. En estos casos la inscripción no cumple ninguna de las funciones que se han señalado previamente, simplemente se trata de casos en que se puede optar por inscribir ciertos títulos. Dichos títulos son los siguientes: Art. 53 N°1. Toda condición suspensiva o resolutoria del dominio de bienes raíces o de otros derechos reales constituidos sobre ellos. En este caso, la inscripción tendrá el efecto de considerar a los terceros adquirentes de un bien raíz enajenado o sujeto a gravamen como de mala fe para los efectos de la resolución (artículo 1491). Artículo 1491 del Código Civil: Si el que debe un inmueble bajo condición lo enajena, o lo grava con hipoteca, censo o servidumbre, no podrá resolverse la enajenación o gravamen, sino cuando la condición constaba en el título respectivo, inscrito u otorgado por escritura pública. Art. 53 N°2. Todo gravamen impuesto en ellos que no sea de los mencionados en los números 1º y 2º del artículo anterior como las servidumbres. Así sucede respecto del arrendamiento, en el caso del artículo 1962 del Código civil, y cualquiera otro acto o contrato cuya inscripción sea permitida por la ley. La tradición de las servidumbres activas se hace por escritura pública, pero la ley permite su inscripción para efectos de publicidad. En los casos que se requiere de la inscripción como forma de tradición, estaríamos frente a un título que debe inscribirse (artículo 52, nº 1 del Registro Conservatorio de Bienes Raíces). Ello no ocurre en el arrendamiento en el que por ser un contrato solo nacen derechos personales. Sin perjuicio de lo anterior, el arrendamiento inscrito es oponible a los acreedores hipotecarios en los términos del artículo 1962.1º, nº 3 e inciso 2º del Código Civil. Artículo 1962 del Código Civil: Estarán obligados a respetar el arriendo: 1° Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un título lucrativo; 2° Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador, a título oneroso, si el arrendamiento ha sido contraído por escritura pública; exceptuados los acreedores hipotecarios;

242 3° Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado por escritura pública inscrita en el Registro del Conservador antes de la inscripción hipotecaria. El arrendatario de bienes raíces podrá requerir por sí solo la inscripción de dicha escritura. Art. 53 N°3. Todo impedimento o prohibición referente a inmuebles sea convencional, legal o judicial que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar. Son de la segunda clase el embargo, cesión de bienes, secuestro, litigio, etcétera. Respecto de las prohibiciones y gravámenes de enajenar y embargo sobre bienes raíces, para que surtan efecto respecto de terceros debe inscribirse (artículos 297.1º, 453.1º y 1464, nº 3 y 4 del Código civil). Los autores no se ponen de acuerdo respecto de las consecuencias de la violación al nº 3 el artículo 53 del Reglamento. Para el profesor F. Rozas la enajenación con violación de una prohibición convencional que embarace o limite el libre ejercicio del derecho a enajenar, trae aparejada solamente la acción de perjuicios, no pudiendo anularse la enajenación. Así se desprende de los artículos 1464, n° 3 y 4 a contrario sensu, artículos 10, 1466 y 1682 del C.c. y 296 y 297 del Código de Procedimiento Civil. Artículo 53. Pueden inscribirse: 1º Toda condición suspensiva o resolutoria del dominio de bienes raíces o de otros derechos reales constituidos sobre ellos. 2º Todo gravamen impuesto en ellos que no sea de los mencionados en los números 1 y 2 del artículo anterior como las servidumbres. El arrendamiento en el caso del artículo 1962 del Código Civil y cualquiera otro acto o contrato cuya inscripción sea permitida por la ley. 3º Todo impedimento o prohibición referente a inmuebles sea convencional, legal o judicial que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar. Son de la segunda clase el embargo, cesión de bienes, secuestro, litigio, etcétera. 4. Procedimiento de inscripciones, forma y solemnidades. Requisitos del título para ser inscrito: Las inscripciones se solicitan acompañando título auténtico; es decir copia autorizada del título o la sentencia o resolución judicial de que se trate, con certificación al pie del respectivo escribano o secretario del Tribunal, que acredite ser copia conforme del original. Además, se exhibirán los demás documentos necesarios, sean públicos o privados (artículo 57.2° del Registro Conservatorio de Bienes Raíces). Conforme al artículo 62 del Reglamento, el Conservador itirá como auténtica, toda copia autorizada con las solemnidades legales por el competente funcionario. A su vez, siempre que se transfiera un título antes inscrito, se mencionará la precedente inscripción en la nueva (artículos 690 del C.c. y 80 del Registro Conservatorio de Bienes Raíces). Si la inscripción se refiere a una minuta o documento que no se guarden en el Registro o Protocolo de una Oficina Pública, se guardarán dichas minutas o documentos en el Archivo de Conservador, bajo su custodia y responsabilidad (artículo 694 del C.c. y 85 del Registro Conservatorio de Bienes Raíces). Dichos documentos se agregarán numerados al final del respectivo Registro, por el mismo orden de inscripción. Modo de efectuar las inscripciones:

243 Las inscripciones pueden solicitarlas los interesados por sí o por sus representantes legales (artículo 60 del Reglamento). Si la inscripción se pide para transferir el dominio, o algún derecho real, del artículo 52, nº 1 del Reglamento, será necesario que el apoderado o representante legal presente el título de su mandato, que normalmente se insertará en la respectiva escritura pública. El lugar de inscripción del título de dominio u otro derecho real, se hará en el Registro del Conservador del Departamento en que está situado el inmueble. Si por su ubicación pertenece a varios Departamentos, deberá hacerse la inscripción en cada uno de ellos. Excepciones (a) Si el título no se refiere a un determinado inmueble, en tal caso, la inscripción se hace en el domicilio de la persona y en el departamento en se encuentren los bienes inmuebles (artículo 65 del Registro Conservatorio de Bienes Raíces). (b) En la sucesión por causa de muerte, el decreto de posesión efectiva de la herencia, que se inscribirá en el departamento en que haya sido pronunciado (artículo 55 del Registro Conservatorio de Bienes Raíces). Si la sucesión es testamentaria, se inscribirá con el testamento. Actuación del conservador Una vez presentado un instrumento para su inscripción, el Conservador efectúa la correspondiente anotación en el Repertorio. El Conservador sólo puede negarse por causa legal de las enumeradas en los artículos 13 y 14 del Registro Conservatorio de Bienes Raíces. Negativa del Conservador a efectuar una inscripción El Conservador no puede negarse a anotar un título en el Repertorio (artículo 15.1º del Reglamento), pero puede negarse a inscribir el título en el Registro solicitado. Al respecto pueden producirse las siguientes situaciones: a) La negativa a efectuar la inscripción debe ser legalmente isible, por los siguientes motivos: (i) Formales como en los casos en que la copia presentada no es auténtica, la escritura pública no se efectuó en el papel competente, etcétera (artículo 13 del Reglamento). Artículo 13 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces. El Conservador no podrá rehusar ni retardar las inscripciones: deberá, no obstante, negarse, si la inscripción es en algún sentido legalmente inisible; por ejemplo, si no es auténtica o no está en el papel competente la copia que se presenta; si no está situada en el departamento o no es inmueble la cosa a que se refiere; si no se ha dado al público el aviso prescrito en el artículo 58; si es visible en el título algún vicio o defecto que lo anule absolutamente, o si no contiene las designaciones legales para la inscripción. (ii) De fondo como si el dueño de un fundo lo vende sucesivamente a personas distintas o procede de quién no es el precedente poseedor. Los fundamentos de la negativa se expresarán en el mismo título (artículo 14.º1 del Reglamento). Artículo 14 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces. Si el dueño de un fundo lo vendiere sucesivamente a dos personas distintas, y después de inscrito por uno de los compradores apareciese el otro solicitando igual inscripción; o si un fundo apareciese vendido por persona que según el Registro no es su dueño o actual poseedor, el Conservador rehusará también la inscripción hasta que se le haga constar que judicialmente se ha puesto la pretensión en noticia de los interesados a quienes pueda perjudicar la anotación. Los fundamentos de toda negativa se expresarán con individualidad en el mismo título.

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b) El rechazo durará hasta que se haga constar al Conservador que judicialmente se ha puesto la pretensión en noticia de los interesados a quienes pueda perjudicas la anotación (artículo 14.º1 del Reglamento). c) La parte perjudicada con la negativa puede subsanar la falta o recurrir al juez ordinario (si la encuentra injustificada). En el último supuesto, el juez puede pedir informe al conservador, y fallará conforme al artículo 18 del Reglamento, por escrito y sin más trámite. d) Si el juez ordena la inscripción o se subsana la falta antes de dos meses, la fecha de la inscripción es la de la anotación. En el caso que la inscripción obedezca a un decreto judicial se deberá hacer mención a éste (artículo 19 del Reglamento). Si hay rechazo de la solicitud al juez, se puede apelar (artículo 20 del Reglamento). Pero si el juez acoge el reclamo, el Conservador no puede apelar (artículo 20 del Reglamento). 5. Inscripciones, sub-inscripciones, cancelaciones y reinscripciones. Estas pueden contener: (a) Modificaciones, rectificación de errores u omisiones que deba hacer el Conservador de oficio o a petición de parte, de conformidad al título que inscribió, las hará mediante subiscripción. Esta disposición se aplicará a las escrituras de aclaración que hagan las partes (artículo 88 del Reglamento). (b) Las cancelaciones totales o parciales, sean judiciales, legales o convencionales. La cancelación se realiza por medio de una anotación en el margen derecho de la inscripción a la que se refiere. (c) Si una modificación se hace en virtud de un nuevo título, requiere de una nueva inscripción complementaria. Las disposiciones relativas a la forma y solemnidades de las inscripciones son aplicables a las subinscripciones (artículo 90 del Registro Conservatorio de Bienes Raíces). 6. Inscripciones a que da lugar la sucesión por causa de muerte materia sucesoria, la única finalidad de la inscripción es de publicidad. A ellas se refiere el artículo 688 del Código Civil. Artículo 688. En el momento de deferirse la herencia, la posesión de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero; pero esta posesión legal no habilita al heredero para disponer en manera alguna de un inmueble, mientras no preceda: 1° La inscripción del decreto judicial o la resolución istrativa que otorgue la posesión efectiva: el primero ante el Conservador de bienes raíces de la comuna o agrupación de comunas en que haya sido pronunciado, junto con el correspondiente testamento; y la segunda en el Registro Nacional de Posesiones efectivas; 2° Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos 1.° y 2.° del artículo precedente: en virtud de ellas podrán los herederos disponer de consuno de los inmuebles hereditarios; y 3° La inscripción prevenida en el inciso 3.°: sin ésta no podrá el heredero disponer por sí solo de los inmuebles hereditarios que en la partición le hayan cabido. La primera parte de la disposición se refiere a la posesión legal. Este artículo sólo rige para los inmuebles. El objeto de estas inscripciones es mantener la historia y publicidad de la propiedad raíz. 7. Libros del Conservador de Bienes Raíces. El Conservador de Bienes Raíces debe llevar o mantener ciertos libros en el cual constan las inscripciones que por ley, generalmente, o por disposición de las partes, excepcionalmente, deben practicarse.

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Estos libros son: El Repertorio, el Registro y el Índice General. El sistema registral (como su nombre lo insinúa) gira en torno al Registro siendo los otros dos libros complementos de éste. El Registro por excelencia es el de propiedad (recuérdese que el CBR fue creado originalmente para dejar registro de las traslaciones de la propiedad de los inmuebles), los otros registros que junto al de propiedad dan forma al sistema registral chileno de los bienes raíces son el “Registro de Hipotecas y Gravámenes” y el “Registro de Prohibiciones e Interdicciones de enajenar”. Además el CBR debe de mantener otros registros, no menos importantes pero secundarios para nuestro estudio ellos son: El “Registro de Comercio”, el “Registro de prenda agraria”, el Registro de prenda industrial” y el “Registro de prenda de la ley de compraventa mueble a plazo”. Entremos al análisis somero de cada uno de los libros y registros que conforman el sistema registral chileno de los bienes raíces. El Repertorio Es un libro que contiene las anotaciones de los títulos e instrumentos que se le presenten al Conservador para su inscripción, en alguno de los tres o cuatro registros principales según el caso. Este libro es una suerte de libro de ingreso, por lo tanto deben anotarse los títulos que se le presenten al Conservador en estricto orden cronológico o de llegada, cualquiera sea su naturaleza. De los registros en general Los registros materialmente son libros en los que se practican o transcriben las inscripciones. En el fondo, siguiendo al profesor Daniel Peñailillo, los registros son un conjunto de instrumentos en el que se va dejando constancia de las mutaciones jurídicas que tienen lugar en determinada clase de bienes. De hecho las inscripciones se hacen en la parte central de cada hoja, a fin de dejar libres ambos márgenes. En el margen izquierdo se anota el número de la inscripción que recibe la anotación y la naturaleza del título. En el margen derecho se practican las subinscripciones. Al final de los Registros, se agregan los documentos y títulos que debe retener el Conservador. Cada Registro debe llevar un Índice General, que contenga un orden alfabético de las inscripciones efectuadas. De los Registros en particular El Registro de Propiedad El registro de propiedad es materialmente un libro en cual se inscriben todas las traslaciones de dominio (artículo 32.1º del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces). Este Registro se ha sido transformando propiamente en un registro de propietarios más que un registro de propiedad, pues (y ello es una de las principales críticas que se le hacen a nuestro sistema registral) la imprecisión en el seguimiento de la historia de la propiedad raíz (deslindes poco definidos, superficies mal expresadas, etc.) ha hecho que él no sea absolutamente fiable a la hora de determinar con precisión cual es la propiedad que se transfiere. En todo caso, este registro debe llevar un índice en orden alfabético.

246 Ahí se inscriben las cancelaciones, subinscripciones, y otras inscripciones que digan relación con títulos traslaticios de dominio como la compraventa, donación, permuta, o las sentencias judiciales o arbitrales que declaren la prescripción adquisitiva, sin perjuicio de todos los instrumentos en que conste la trasmisión de la propiedad raíz por sucesión por causa de muerte. Registro de Hipotecas y Gravámenes En este Libro se inscribirán todas las hipotecas, censos, derechos de usufructo y habitación, fideicomisos, servidumbres y otros gravámenes semejantes (artículo 32.2º del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces). También contendrá un índice y en él se inscribirán las respectivas cancelaciones, subinscripciones y demás concernientes a las inscripciones que se hagan en él (artículo 33 del Registro). En la práctica, del análisis de la inscripción que se haga del registro de propiedad, aparecen (anotadas marginalmente) las inscripciones que se contienen en el Registro de Hipotecas y Gravámenes. Este libro entonces se analiza, cuando hacemos un estudio de títulos por aparecer las inscripciones respectivas anotadas marginalmente en el título de dominio del Registro de propiedad. Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar Es el Libro en que se inscriben las interdicciones y prohibiciones de enajenar e impedimentos relacionados con el artículo 53, nº 3 del Registro Conservatorio de Bienes Raíces. Son tales: (i) Todo impedimento o prohibición referente a inmuebles, sean convencionales, legales o judiciales, que embaracen o limiten de cualquier modo, el libre ejercicio del derecho a enajenar. (ii) La resolución que declara la quiebra. (iii) Incapacidades. Este Registro también contendrá un índice, y se inscribirán en este Registro las cancelaciones, subinscripciones y demás concernientes a las inscripciones que se hagan en él. Repetimos lo dicho anteriormente para los efectos de efectuar un estudio de títulos. El certificado de hipotecas o gravámenes contiene la información sobre las prohibiciones e interdicciones d enajenar. El Índice General Es el libro que se lleva por orden alfabético y que se forma a medida que se vayan haciendo las inscripciones en los tres registros. 2.- Principios inspiradores del Código Civil. Tratamiento de cada principio a lo largo del Código. Cédula n°2.

Cédula Nº 16 1.- Efectos del matrimonio. Derechos y deberes de carácter personal. Enumeración, desarrollo, sanciones. Regímenes patrimoniales alternativos: tipos, oportunidad y modos de constituirse. Régimen de separación total de bienes: fuentes y efectos. Régimen de participación en los gananciales: fuentes, efectos, causales de terminación y procedimiento de determinación de los gananciales. Los bienes familiares. Efectos del Matrimonio: Se distinguen efectos personales y patrimoniales:

247 1.- personales: 1º Obligación de fidelidad. Conforme al art. 131 del CC., los cónyuges deben guardarse fe, es decir, no les es permitido tener relaciones sexuales fuera del matrimonio. Establece el actual art. 132 (introducido por la Ley número 19.335), que el adulterio constituye una grave infracción al deber de fidelidad y da origen a las sanciones que prevé la ley. El mismo precepto, en su inciso 2º, define el adulterio, tal como se señaló a propósito de los impedimentos dirimentes relativos. La ley sanciona el adulterio, hoy desde un punto de vista exclusivamente civil, con la separación judicial o el divorcio. A su vez, dispone el art. 172 que el cónyuge inocente puede revocar las donaciones que hubiere hecho al cónyuge culpable de adulterio. 2º Deber de socorro. Consiste en la obligación de proporcionar los auxilios económicos necesarios para vivir. Se trata de un deber recíproco, establecido en el art. 131 y desarrollado en el art. 134. 3º Deber de ayuda mutua. Dispuesto también en el art. 131, el que establece que los cónyuges deben ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida. Esta ayuda se refiere al cuidado y atención personal que los cónyuges se deben mientras dure el matrimonio. 4º Deber de protección recíproca. Después de la reforma introducida al artículo 131 por la Ley número 18.802, este es un deber recíproco entre los cónyuges (antes recaía sólo sobre el marido). Dado que previamente hemos aludido al deber de socorro (de connotación económica) y al deber de ayuda mutua (de connotación moral o afectiva), el deber de protección recíproca pareciera estar referido a la protección que un cónyuge debe al otro frente a una eventual agresión de terceros. El incumplimiento de esta obligación habilita para intentar la acción de divorcio o la de separación judicial. 5ºDeber de convivencia. Establecido en el art. 133, también constituye hoy día un deber recíproco. Los cónyuges deben vivir en el hogar común, salvo que alguno de ellos tenga razones graves para no hacerlo. En caso de conflicto, tocará al juez calificar las razones graves que se invoquen. De conformidad con lo dispuesto en el art. 3º, letra h) de la Ley número 19.325, sobre Violencia Intrafamiliar, el juez podrá restringir o limitar la presencia del ofensor en el hogar común; ordenar el reintegro al hogar de quien injustificadamente haya sido obligado a abandonarlo; autorizar al afectado para hacer abandono del hogar común, etc.

248 6º.- Deber de respeto recíproco. Creado por la Ley número 18.802, que agregó este deber en el art. 131. Los cónyuges deben darse entre sí un trato que asegure la dignidad a que tienen derecho, sobre todo cuando los une un vínculo afectivo tan determinante como aquél que supone el matrimonio. La infracción de este deber puede originar el divorcio o la separación judicial.7°.- Deber de cohabitación. Uno de los fines esenciales del matrimonio, es la procreación. Asimismo, que los cónyuges tengan una vida sexual plena, sin que ello afecte la dignidad de ambos. El incumplimiento del “debito conyugal” sin causa justificada, podría servir de fundamento para una demanda de nulidad de matrimonio (si la conducta contraria al acto sexual se presenta desde el momento mismo en que se celebró el matrimonio), de divorcio o de separación judicial. REGIMENES MATRIMONIALES. Se ha definido el régimen patrimonial como el estatuto jurídico que regla los intereses pecuniarios de los cónyuges entre sí y respecto de terceros. Los principales regímenes patrimoniales son: a) Régimen de sociedad conyugal b) Régimen de separación de bienes. c) Régimen de participación en los gananciales. Régimen de Participación en los Gananciales. Concepto. El régimen de participación en los gananciales es un régimen matrimonial alternativo a la sociedad conyugal, por el cual los cónyuges someten sus relaciones patrimoniales durante el matrimonio, a la participación de gananciales en su variante crediticia. Características. a) Existe un Patrimonio Originario. Aquel que poseen los cónyuges al momento de optar al régimen. b) Un Patrimonio Final. Aquel que posee el cónyuge al momento de la disolución del matrimonio o del término del régimen. c) Y los Gananciales. La diferencia que resulta de la resta, del patrimonio originario, al patrimonio final, constituye los gananciales. Formas de adoptar este régimen. a) En las capitulaciones matrimoniales, bien sea antes, o en el acto, de la celebración del matrimonio. b) Convención matrimonial durante el matrimonio. c) Los matrimonios contraídos en el extranjero al momento de ser inscritos en Chile, pueden optar por este régimen. d) caso del Art. 40 de la Ley de Matrimonio Civil. caso de la reanudación de la vida en común de los cónyuges separados, no revive la sociedad conyugal ni la participación en los gananciales, pero pueden optar por éste último en los términos del 1723 c.c. Requisitos.

249 a) Inventario: Los cónyuges deben realizar un inventario de simple de sus bienes al momento de pactar el régimen, que se fija como patrimonio originario. Si bien la falta de este requisito no trae aparejada sanción, puede traer problemas probatorios. Causales de terminación. a) Muerte de 1 Cº. b) Presunción de muerte de 1 Cº c) Declaración de Nulidad del Matrimonio. d) Sentencia de divorcio. e) Separación judicial. f) Separación de bienes. (sentencia y pacto) Determinación de los Gananciales. 1. Patrimonio Originario. Para determinar el patrimonio originario real se deben realizar las agregaciones y deducciones: a) Agregaciones: Se acumulan todos los bienes que se hayan adquirido durante la vigencia del régimen, cuando la causa o título sea anterior al mismo. b) Deducciones: Al valor total de bienes se deduce el valor total de obligaciones. 2. Patrimonio Final. Lo mismo para determinar el patrimonio final: a) Agregaciones: Se acumulan imaginariamente, a menos que el otro cónyuge haya autorizado el acto. a1. Donaciones irrevocables. a2. Actos fraudulentos. a3. Pago de rentas vitalicias no previsionales. b) Deducciones: Se deduce el valor total de las obligaciones que tenga cada cº al final del régimen.

La separación total de bienes es un régimen matrimonial conforme al cual cada cónyuge es dueño usufructuando, istrando y disponiendo de los bienes que aporta o adquiere durante el matrimonio”. ¿Cómo funciona este régimen de separación total de bienes? En relación a los bienes y a su istración: Art. 159 CC: “Los cónyuges separados de bienes istran, con plena independencia el uno del otro, los bienes que tenían antes del matrimonio y los que adquieren durante éste, a cualquier título”. En relación a las cargas y necesidades de familia: Las obligaciones que contrae el cónyuge se hace efectiva en sus bienes, esto es, las deudas adquiridas con terceros sólo afectan al patrimonio del cónyuge deudor. La familia común se solventa en el patrimonio de ambos cónyuges, Art. 134, “…atendiendo a sus facultades económicas y al régimen de bienes que entre ellos medie”. Los patrimonios del marido y mujer tienen vidas paralelas e independientes. ¿Cuándo se aplica el régimen de separación total de bienes? Debemos distinguir entre: Quienes contraen matrimonio en Chile. En este caso es un régimen convencional, y se puede convenir el régimen de separación total de bienes: - Antes del matrimonio, en las capitulaciones prematrimoniales

250 - En el acto mismo del matrimonio, en las capitulaciones coetáneas - Durante la vigencia del matrimonio, en el pacto del Art. 1723 Quienes contraen matrimonio en el extranjero, En este caso el régimen legal supletorio es el de separación total de bienes, sin embargo las partes pueden reemplazarlo por la sociedad conyugal o por la participación en los gananciales. En cuanto a las oportunidades para convenirlos hay solo una ocasión para hacerlo y es al momento de inscribir en Chile en el registro civil de la Primera Sección en Santiago del matrimonio celebrado en el extranjero, dejándose constancia de ello en dicha inscripción. Lo determinante es el lugar del matrimonio y no la nacionalidad de los contrayentes es decir puede tratarse de un chileno o de un extranjero. ¿Cuándo es recomendable un régimen de separación total de bienes? La experiencia ha demostrado que en la actividad comercial, el régimen de separación total de bienes es altamente recomendable, por cuanto le da mayor libertad a los cónyuges. La ventaja en el régimen de separación total es la igualdad jurídica, por tanto, la mujer no necesita autorización del marido para nada. El inconveniente es que disuelto el régimen de Separación total de bienes, cada cónyuge se queda con lo que ha adquirido a través de su patrimonio. Es más, aun cuando ambos cónyuges tuviesen el mismo sueldo, la mujer está más cercana de la familia y los gastos generalmente serán en función a ésta, por lo que las compras más importantes las hace el marido, luego éste se queda con todo. DE LOS BIENES FAMILIARES El C.C. no nos indica una definición de bien familiar sin embargo podremos indicar, siguiendo al profesor Juan Andrés Orrego que bienes familiares son: “bienes corporales o incorporales, de propiedad de uno o de ambos cónyuges, que en ciertas circunstancias, pueden ser considerados esenciales para la adecuada subsistencia de la familia, restringiéndose los derechos que sobre ellos corresponden a su titular, sea por una resolución judicial, sea por un acto unilateral de uno de los cónyuges”. Fueron incorporados en nuestro Código Civil en el año 1994 mediante la Ley 19.335 como una medida de protección a la familia. Se encuentra tratado en los artículos 141 y ss. Del C.C. Características: 1. son bienes corporales e incorporales 2. su afectación requiere sentencia judicial o acto solemne del cónyuge propietario. 3. opera cualquiera sea el régimen conyugal. 4. requiere de matrimonio. 5. su afectación, no despoja del dominio al cónyuge propietario, pero si limita su facultad de disposición. Requisitos: 1. Que se trate de un bien inmueble que sirva de asiento principal de la familia. 2. Bien sea de propiedad de ambos cónyuges o de uno solo de ellos. 3. Pueden ser afectados bienes muebles, siempre y cuando sean los que guarnecen la residencia principal del inmueble.

251 4. Pueden afectarse acciones o derechos que los cónyuges tengan en sociedades propietarias de un inmueble que sea residencia principal de la familia. (146) AFECTACION: 1. por sentencia judicial, siendo competente los tribunales de familia, mediante el procedimiento especial contenido en la Ley 19.968 en su relación a lo dispuesto por el artículo 141 del C.C. La sola interposición de la demanda genera el estado de bien familiar provisorio que deberá sub- inscribirse al margen de la inscripción de propiedad. 2. Mediante acto unilateral solemne tratándose de derechos o acciones en sociedades propietarias de inmueble que sirva de asiento principal. 146. EFECTOS DE LA AFECTACION 1. El cónyuge propietario para ejecutar o celebrar los siguientes actos o contratos, deberá contar con la voluntad del cónyuge no propietario: -

Enajenación o gravamen voluntarios (artículo 142, inciso 1º).

-

Contratos de promesa de enajenación o gravamen (artículo 142, inciso 1º).

-

Contratos que conceden derechos personales de uso y goce sobre algún bien familiar (artículo 142, inciso 1º). Por ejemplo, de arrendamiento y de comodato.

-

En el caso de los derechos o acciones en sociedades, el titular no puede realizar por sí mismo cualquier acto como socio o accionista de la sociedad respectiva, que tenga relación con el bien familiar (artículo 146, inciso 2º). Así, por ejemplo, no se podrán ceder los derechos o acciones; gravar o enajenar los derechos o acciones; o, si uno de los cónyuges es el de la sociedad, no podría, sin la voluntad del otro cónyuge, celebrar un contrato de compraventa, comodato, arrendamiento, hipoteca, etc., que tenga por objeto el inmueble. Autorización del Cónyuge no propietario: 1. Expresa o tacita (interviniendo en el acto o contrato) 2. Por escrito o escritura pública según si el acto lo requiere. 3. Autorización judicial en subsidio en caso de que el cónyuge se encuentre impedido de prestar su consentimiento o bien se niegue injustificadamente que no se funde en el interés de la familia. 144. Sanción a la falta de consentimiento. Nulidad Relativa. Art. 143. 2. Los adquirentes de derechos sobre un inmueble que es bien familiar, estarán de mala fe a los efectos de las obligaciones restitutorias a que la declaración de nulidad origine.

252 3. Dispone el artículo 148, en su inciso 1º, que “Los cónyuges reconvenidos gozarán del beneficio de excusión. En consecuencia, cualquiera de ellos podrá exigir que antes de proceder contra los bienes familiares se persiga el crédito en otros bienes del deudor.” DESAFECTACION DEL BIEN FAMILIAR Procede la desafectación de un bien como familiar: -

Por acuerdo de los cónyuges;

-

Por resolución judicial, a falta del primero.

Por el solo ministerio de la ley, cuando se enajene totalmente un bien familiar, prestándose la pertinente autorización por el cónyuge no propietario (artículo 142) o por la justicia en subsidio (artículo 144). 2.- El pago como modo de extinguir las obligaciones. Concepto y enumeración general. El pago efectivo o solución: concepto y requisitos. Quién paga, a quién, cómo, cuándo y dónde debe efectuarse. Prueba del pago, presunciones e imputación del pago. Modalidades del pago: pago por consignación, por subrogación, pago por cesión de bienes. La dación en pago. 2. El pago o solución: concepto y requisitos; las partes en el pago; objeto del pago; cuándo y dónde debe efectuarse; prueba, presunciones e imputación del pago; efectos del pago; modalidades del pago: pago por consignación, concepto, la oferta, la consignación y su calificación, efectos de la consignación, gastos y retiro de la consignación; el pago con subrogación, subrogación legal y convencional, requisitos, efectos de la subrogación. Pago de lo no debido. Concepto, naturaleza, requisitos y efectos. Art.1568. “El pago efectivo es la prestación de lo que se debe”. El pago no es entonces sino el cumplimiento de la obligación en la forma que ella se encuentra establecida El pago es sinónimo de solución. Solución nos viene del latín “solvere”, que significa “desatar”. La obligación, ata; el pago o cumplimiento, desata. En el lenguaje vulgar, quien pago cumple una obligación de dar, específicamente una obligación de dinero. En Derecho, nos dice el prof. Abeliuk, paga todo aquel que cumple su obligación, y en consecuencia, paga quien entrega dinero, especies o cuerpos ciertos o géneros, muebles o inmuebles, como por ej., el vendedor que entrega la cosa vendida, y el comprador que paga el precio; el arrendador que proporciona al arrendatario el goce pacífico y tranquilo de la cosa arrendada, y el arrendatario que cancela la renta; o quien cumple una obligación de hacer, como el abogado que defiende un pleito, y el prometiente contratante que otorga la escritura definitiva, o bien quien se abstiene en la obligación de no hacer, como el comerciante que por haberse comprometido a ello, no abre un determinado tipo de establecimiento en la plaza señalada, etc. Ahora bien el pago o prestación de lo que se debe, supone necesariamente la existencia de una obligación, civil o natural, no importa, destinada a extinguirse. Si no existe dicha obligación el pago carece de causa y puede repetir lo dado o pagado pues habría pago de lo no debido, art.2295 y ss. Naturaleza jurídica del pago El pago, es una convención, esto es un acto jurídico bilateral ya que requiere un acuerdo de voluntades entre el deudor que paga y el acreedor que recibe el pago.

253 Si se trata de obligaciones de dar, aquellas por las cuales se transfiere el derecho de dominio o se constituye un derecho real, el pago es tradición del derecho. Ahora bien, el carácter convencional de la solución se discute sobre todo porque estudiaremos en su momento que el pago puede hacerse contra la voluntad del acreedor mediante el procedimiento del pago por consignación. R. Abeliuk nos dice que lo que ocurre es que junto al deber de pagar, el deudor tiene el derecho de liberarse de la obligación, por lo que si el acreedor se niega a liberarlo, su voluntad se suple con la declaración judicial de suficiencia del pago, al que se refiere el pago por consignación. El prof. Ramos P.1 agrega que el pago es un acto intuito personae, desde la perspectiva del acreedor, por lo que si el deudor paga a persona distinta del acreedor no extingue la obligación. Se aplica el refrán “quien paga mal paga doble”, sin perjuicio evidentemente de que quien paga mal puede repetir lo pagado. Características del pago 1.- Debe ser específico. 2.- Debe ser completo. 3.- Es indivisible. Cuando decimos que el pago es específico significa, según el art.1569, que debe hacerse “bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación” sin que pueda ser obligado el acreedor a recibir “otra cosa que lo que se le deba ni aún a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida”. Cuando señalamos que el pago debe ser completo queremos expresar que debe pagarse íntegramente lo que se debe, por consiguiente “el pago de la deuda comprende el de los intereses e indemnizaciones que se deban” (art.1591 inc.2°). Que el pago sea indivisible significa que “el deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le deba, salvo el caso de convención contraria; y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos especiales.” (art.1591 inc.1°). Casos de divisibilidad del pago 1.- Art.1593 no habiendo acuerdo entre las partes sobre una parte o cuota que haya de pagarse a plazo, se entenderá dividido el pago en partes iguales. 2.- Art.1511 y 1526, en las obligaciones simplemente conjuntas o mancomunadas donde cada deudor es obligado a pagar su cuota. 3.- Art.2367, cuando existen varios fiadores se entiende dividida la deuda entre ellos por partes iguales. 4.- Art.1354 inc.1°, en las deudas hereditarias se divide el pago entre los herederos a prorrata de sus cuotas hereditarias. 5.- Art.1592, en el pago de la suma no disputada, es el juez quien ite la división del pago cuando permite la consignación de la suma no controvertida. 6.- En la compensación cuando se extingue la deuda hasta la de menor valor. 7.-los pagos parciales que hace el síndico en caso de quiebra. 1

Ramos Pazos, René. “De las obligaciones”, Lexis-Nexis, 2004, N°420, p.240.

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Clasificación del pago 1.- Voluntario o forzado. Normalmente el pago es voluntario. Es forzado cuando lo no hace voluntariamente el deudor sino que a petición del acreedor, en lo que conocemos como cumplimiento forzado. 2.- Pago causado o incausado. El pago causa es aquel que tiene causa, sea una obligación civil o natural. El pago incausado, es el que carece de causa, y en consecuencia constituye un pago de lo no debido, que da derecho al solvens a repetir lo dado o pagado. 3.- Pago puro y simple o pago bajo modalidad. El pago puro y simple o normal es el hecho por el verdadero deudor voluntariamente al verdadero acreedor, quien también lo recibe en igual forma. El pago bajo modalidad son las llamadas modalidades del pago en que se alteran algunos de estos elementos. Las partes del pago Cuando estudiamos las partes del pago respondemos las preguntas ¿Por quién puede hacerse el pago? o ¿Quién paga?, y ¿A quién se paga? En el pago intervienen el deudor o solvens y el acreedor o accipiens. ¿Quién paga? El solvens. El art.1572 nos da las respuestas: 1° El deudor, que es la situación normal; 2° Un tercero interesado Se trata de determinadas personas, que sin ser directamente deudoras, tienen interés en la extinción de la obligación. 3° Un tercero totalmente extraño a la obligación. Al acreedor lo único que le interesa es que le paguen. De ahí que no sea extraño que puedan efectuar el pago personas distintas al deudor. 1° Pago hecho por el deudor ¿Qué se entiende por deudor? Por deudor se entiende no sólo la persona misma de éste, sino que se comprenden también sus representantes legales, sus mandatarios, sus herederos o el legatario a quién el causante impuso la obligación de pagar la deuda. Por aplicación del art.1448 el pago hecho por un representante legal o convencional del deudor produce respecto de éste los mismos efectos que si lo hubiere hecho el mismo. El pago efectuado por un heredero del deudor, por aplicación del art.1097 al ser continuadores de la persona del difunto, se considera como si hubiera sido hecho por el propio deudor. Efectos

255 El pago efectuado por el deudor, sus representantes legales o convencionales, o sus herederos o legatarios en el caso señalado, produce la extinción de la obligación sin que se origine relación jurídica alguna con posterioridad. 2° Pago hecho por el tercero interesado o pago hecho por ciertas personas que si ser deudores directos tienen interés en la extinción de la obligación. Sabemos que hay personas que no siendo directamente deudoras, pueden ser obligadas a pagar en caso que el deudor directo no lo haga, por ello tienen un evidente interés en la extinción de la obligación. Los terceros interesados son 3: - El codeudor solidario, - El fiador o codeudor subsidiario y - El tercer poseedor de la finca hipotecada. Ya estudiamos en su momento que pasaba si pagaba el codeudor solidario. Había que distinguir varias situaciones por ej., si pagaba el deudor solidario había que distinguir si el que pagó era o no el único interesado en la obligación o si había más interesados, como también si el que pagó no tiene interés. Por regla general, si pagaba uno de varios interesados (art.1522) se subrogaba en la acción del acreedor con todos sus privilegios y seguridades (V. art.1610 Nº3). El fiador o deudor subsidiario que paga la obligación del deudor principal se subroga en los derechos del acreedor con todos sus privilegios y seguridades (art.1610 Nº3). Si paga el tercer poseedor de la finca hipotecada, es decir, se trata de la situación de quien ha hipotecado un bien raíz para garantizar una deuda ajena, o ha adquirido un inmueble gravado con una hipoteca, y paga la deuda garantizada con dicha caución, se subroga en los derechos del acreedor en los mismos términos que el fiador (art.2429 inc.2° y 1610 N°2). 3° Pago hecho por un tercero totalmente extraño a la obligación Decíamos que el pago efectuado por un tercero extraño es aceptado porque no ocasiona ningún perjuicio ni al acreedor ni al deudor. En efecto, no perjudica en nada al acreedor porque este ve satisfecho su crédito, tampoco al deudor, cuya situación en realidad no cambia, ya que deberá cumplir igualmente su obligación. El tercero entonces extraño a la obligación puede pagar aun contra la voluntad de deudor, del acreedor o de ambos (como veremos enseguida). Como toda buena regla general, ite excepciones. En efecto, el art.1572 inc.2° señala el caso de una obligación de hacer, cuando para la obra de que se trata se ha tomado en consideración la aptitud o talento del deudor, en ese caso no podrá ejecutarse la obra por otra persona contra la voluntad del acreedor”. Ahora puede pasar que el acreedor no quiera recibir el pago sino de quien es su deudor. En ese caso, si el acreedor se niega a recibir el pago del tercero extraño, éste puede pagar por consignación. Lo que es importante de aclarar es que para que el pago sea válido es necesario que el tercero extraño sepa que con su pago está extinguiendo una obligación ajena, porque si cree que es propia estaría pagando mal o pagando lo no debido, por o que tendría derecho a repetir lo dado o pagado. El tercero extraño que paga una obligación ajena puede hacerlo:

256 I. Con el consentimiento del deudor; II. Sin conocimiento del deudor, y III. Contra la voluntad del deudor. I. Pago hecho por un tercero con el consentimiento del deudor El consentimiento del deudor hace que nos encontremos en presencia de un mandato. En efecto, si el tercero paga con el consentimiento expreso o tácito del deudor, actúa en calidad de mandatario de éste, es un diputado para el pago. ¿Cómo puede hacerse rembolsar por el deudor? Para obtener el reembolso de lo pagado, el tercero tendrá que poner en ejercicio las acciones del mandato (art.2158). Dispone, además, de la “acción subrogatoria” (art.1610 N°5) que otorga acción “al que paga una deuda ajena consintiéndolo expresa o tácitamente el deudor”. Eso sí, para que opere esta subrogación legal es necesario que el tercero haya pagado con bienes propios, pues si ellos fueran del deudor habría pagado éste. II. Pago hecho por un tercero sin conocimiento del deudor El desconocimiento del deudor coloca al tercero como agente oficioso. Art.2286. “La agencia oficiosa o gestión de negocios ajenos, llamada comúnmente gestión de negocios, es un cuasicontrato por el cual el que istra sin mandato los negocios de alguna persona, se obliga para con ésta, y la obliga en ciertos casos.” ¿Cómo puede hacerse rembolsar por el deudor? La situación de este tercero es, evidentemente, diferente de la de aquel que paga con el consentimiento del deudor. Respecto de este agente oficioso no opera la subrogación legal, por lo que dispone únicamente de la actio in rem verso o acción de reembolso (art.1573). A diferencia de la acción subrogatoria, la de reembolso, que es propia del gestor, no goza de los privilegios y cauciones de la obligación pagada. III. Pago hecho por un tercero contra la voluntad del deudor Aquí el tercero extraño paga contra prohibición del deudor. La doctrina ha discutido este punto y se pregunta cómo resolver dos disposiciones que se contradicen entre si, los arts.1574 y 2291. Art.1574. “El que paga contra la voluntad del deudor, no tiene derecho para que el deudor le reembolse lo pagado, a no ser que el acreedor le ceda voluntariamente su acción". En este caso, aparece claramente que salvo que el acreedor le ceda su crédito o le subrogue convencionalmente, el tercero no pude pretender que se le reembolse lo que pagó. Art.2291. “El que istra un negocio ajeno contra la expresa prohibición del interesado, no tiene demanda contra él, sino en cuanto esa gestión le hubiere sido efectivamente útil, y si existiere la utilidad al tiempo de la demanda, por ejemplo, si de la gestión ha resultado la extinción de la deuda.” Aquí aparece también claramente que la figura se aplica al que gestiona negocios ajenos contra la prohibición del interesado.

257 La doctrina nacional ha adoptado distintas posiciones: Una parte de ella sostiene que si el pago ha sido útil al deudor se aplica el art.2291, en tanto que si no lo ha sido se aplica el art.1574. Otros estiman que no hay contradicción entre las dos disposiciones, ya que tienen campos de aplicación distintos, por ej. El art.1574 se refiere al caso de un pago aislado, en tanto que el art.2291, a aquel en que el pago se efectúa dentro de la istración de negocios ajenos, es decir dentro de las gestiones que el tercero ejecuta como agente oficioso. Algo queda claro, en el primer caso nunca el tercero va a tener acción directa contra el deudor, a lo más, acción subrogatoria. En el segundo si tendrá acción directa, pero sólo cuando la gestión haya sido útil. Pongamos un ejemplo. Imaginemos que el tercero pagó en circunstancias que el deudor quería oponer un crédito suyo al acreedor, o sea quería hacer operar una compensación. Al pagar el tercero deberá ahora el deudor demandar al acreedor para cobrarle el crédito que tenía contra él, con los costos que ello significa. ¿Podríamos decir que la gestión no fue útil? Depende lo que el juez comprenda por utilidad para el deudor. Si piensa que fue útil porque de todas maneras extinguió la obligación exigible acogerá la demanda directa como agente oficioso o la acción subrogatoria. Si piensa que fue inútil porque privó al deudor de la posibilidad de compensar los créditos que tenía contra el deudor, rechazará la demanda como agente oficioso, pero no podrá hacerlo si ejerce la acción subrogatoria. Del pago de las obligaciones de dar o de los requisitos del pago cuando tiene por objeto transferir el dominio o constituir un derecho real El art.1575 señala los requisitos que debe reunir el pago en las obligaciones de dar, es decir, aquellas que tienen por objeto transferir el dominio de lo dado o pagado. a. El que paga debe ser el dueño de la cosa con que se paga, o pagar con el consentimiento del dueño. En una obligación de dar el deudor se obliga a transferir el dominio, por consiguiente debe ser dueño de la cosa, ya que nadie puede transferir más derechos que los que tiene. Sabemos que en Chile la enajenación de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa. Esa enajenación es válida pues reúne los requisitos de validez del acto jurídico. El art.1575 nos dice, sin embargo que el pago -tradición- efectuado por quién no es dueño no es válido, sino cuando concurren dos requisitos: cuando el que paga es dueño de la cosa pagada o cuando éste sin ser dueño de la cosa la paga con el consentimiento del dueño. En efecto, el pago-tradición no es válido pues no es suficiente para transferir el dominio, porque nadie puede transferir más derechos que los que tiene, por lo que si no se es dueño no se puede transferir, por la tradición, el dominio que no se tiene, pero si concurren los demás requisitos legales, pone al adquirente en posesión de la cosa lo que lo habilita para adquirir por prescripción. ¿Si no es válido el pago de cosa ajena, es entonces nulo? No, es inoponible al dueño, pues si la tradición fuere nula, lo sería absolutamente y no podría procederse a su posterior validación que es lo que precisamente permite el art.682. Concluyamos entonces que el pago efectuado con cosa ajena es válido, pero sin perjuicio de los derechos del verdadero dueño mientras no se extingan por prescripción. b. El que paga debe tener capacidad para enajenar, ya que el pago es una transferencia de dominio y la realización de un acto de disposición (art.1575 inc.2°).

258 c. El pago debe efectuarse con las solemnidades legales. Así, si se trata de pagar una obligación de dar un bien inmueble ello deberá hacerse mediante la inscripción del título en el Registro del Conservador de Bienes Raíces respectivo (art.686). Excepción No obstante lo señalado precedentemente el inc. final del art.1575 reconoce validez al pago hecho por quién no era dueño o no tenía facultad para enajenar, cuando: - Se trate de cosas consumibles, la ley habla de "fungibles", pero del contexto parece desprenderse que se refiere a las consumibles. - El acreedor las haya consumido de buena fe. La buena fe en este caso se define como la ignorancia del acreedor de que quién pagó no era el verdadero dueño o que carecía de capacidad para enajenar. ¿A quién debe hacerse el pago? El Accipiens. Sabemos que quien paga mal paga doble, o dicho jurídicamente, no puede oponerse a la demanda como excepción de pago el que se haya efectuado a quien no tenía facultad de percibirlo. De ahí que resulte vital saber a quien se paga ya que todo pago hecho a persona equivocada no libera al deudor de la obligación, no extingue la obligación. De acuerdo al art.1576 el pago puede hacerse válidamente: 1° Al acreedor mismo, que al igual que en el caso del deudor, será lo normal; 2° A sus representantes, y 3° Al poseedor del crédito. 1° PAGO HECHO AL ACREEDOR. El pago hecho al acreedor es la situación normal, y él produce la extinción de la obligación. Nos interesa saber quiénes son acreedores. Bajo la expresión acreedor se entienden comprendidos los herederos, el legatario del crédito y el cesionario del mismo, esto como consecuencia que los derechos personales pueden transferirse, más no las deudas. Excepción Hay casos en que el pago hecho al acreedor es nulo (art.1578): I. – Cuando se pagó al acreedor que no tenía la istración de sus bienes, II. - Cuando se pago a quien se había embargado la deuda o mandado retener su pago, y III. – Cuando se pagó, de mala fe, al acreedor declarado en quiebra. I. - Es nulo el pago hecho al acreedor incapaz. No nos parece raro que el pago hecho al incapaz sea nulo, pues son nulos los actos que éstos realizan según los principios generales en materia de incapacidad. El mismo 1578 N°1 contiene una excepción en que el pago hecho al acreedor incapaz es válido: “en cuanto se probare que la cosa pagada se ha empleado en provecho del acreedor”, es decir, que el acreedor mediante el pago se ha hecho más rico. Vemos que el art.1578 se remite al art.1688 que señala que “se entiende haberse hecho más rico, en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, le hubieren sido necesarias; o

259 en cuento las cosas pagadas o las adquiridas con ellas que no le hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas”. II. - Es nulo el pago hecho al acreedor cuando el juez ha ordenado embargar la deuda o mandado retener su pago. En este caso, el crédito como consecuencia de estas medidas deja de ser exigible, pues la medida judicial produce el efecto de retirar el bien embargado del comercio jurídico. El art.1464 Nº3 señala que hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas embargadas por decreto judicial, lo que concuerda con el art.681. III. – Es nulo el pago hecho al acreedor declarado en quiebra y realizado en fraude de los derechos de sus acreedores. El art.1578 Nº3 hay que relacionarlo con el art.2467, que contiene la norma general para todo pago hecho una vez declarada la quiebra. Cuando estudiemos la quiebra veremos que dentro de la sentencia declaratoria se contiene un llamado al público a no efectuar pagos al fallido (deudor) so pena de nulidad. 2° PAGO HECHO AL REPRESENTANTE DEL ACREEDOR. Por los efectos propios de la representación, el pago efectuado al representante del acreedor produce los mismos efectos que si se hubiera hecho al representado. Sabemos que la representación del acreedor puede ser legal, judicial o convencional 2. Esta última se trata de un mandato que otorga el acreedor a un tercero y recibe, en esta materia, el nombre de “diputación para recibir el pago” (art.1580 a 1586). Diputación para recibir el pago. El mandato que otorga el acreedor para recibir el pago toma el nombre especial de diputación para recibir el pago, y el mandatario, de diputado para percibirlo (arts.1580 a 1586 que se limitan, en general, a aplicar las reglas comunes del mandato). El mandatario para el pago puede ser relativamente incapaz; así lo señala el art.1581, aplicando la regla general que para el mandato señala el art.2128. Según el art.1580 el mandatario tiene facultad para recibir el pago del crédito en tres casos: 1° Mandato general de istración. El poder es general para la libre istración de todos los negocios del acreedor. El mandatario general puede cobrar los créditos del mandante que pertenezcan al giro istrativo ordinario (art.2132). 2° Mandato especial. La diputación para recibir el pago puede también conferirse por un poder especial para la libre istración del negocio o negocios en que está comprendido el pago. Este poder es menos amplio que el anterior, ya que el diputado sólo puede legítimamente recibir el pago de los créditos que incidan en el negocio o negocios a que se refiere el poder especial. La ley ha precisado la extensión del poder especial para algunos negocios, por ej., el art. 2142 declara que “el poder especial para vender comprende la facultad de recibir el precio”. En cambio, “el poder conferido por el 2

Representación legal es la que tiene su origen en la ley (V° casos del art.1579); la representación judicial se origina en una resolución judicial, se refieren a ella los arts.1576 y 1579. Las personas nombradas por el juez para recibir el pago pueden ser un secuestre (art.290 y 291 del C), o un depositario judicial; La representación convencional se origina en el mandato conferido por el acreedor para recibir el pago.

260 acreedor a una persona para demandar en juicio al deudor, no le faculta por sí solo para recibir el pago de la deuda Según el inc.2° del art.7° del C., en el mandato judicial la facultad de percibir requiere mención expresa. 3° Poder específico. La diputación finalmente puede referirse exclusivamente al crédito de que se trata, o como dice el precepto, “un simple mandato comunicado al deudor”. Extinción de la diputación para recibir el pago. La extinción o terminación de la diputación para recibir el pago se produce en general por todas las causas que hacen expirar el mandato (art.1586 parte final). Las causales de extinción de mandato están señaladas en el art.2163., sin embargo el legislador reglamentó en forma particular algunas causales de extinción de la diputación para recibir el pago: I. - Muerte del mandatario Sabemos que el mandato es un contrato intuito personae, y como consecuencia de ello termina por la muerte del mandatario (art.2163 Nº 5, norma que se repite en el art.1583 para la diputación para recibir el pago). II. – Revocación unilateral Sabemos sobre todo si nos remitimos a los actos jurídicos bilaterales que los contratos pueden ser dejados sin efecto por el mutuo acuerdo de las partes. El mandato es bilateral pero prima su carácter de contrato de confianza por lo que puede quedar sin efecto por la revocación unilateral hecha por el mandante. Esta regla también es aplicable a la diputación para recibir el pago, eso sí, por excepción, no puede revocarse la diputación cuando se ha designado al diputado de común acuerdo por las partes, y cuando se ha convenido que el pago pueda hacerse indistintamente al acreedor o a un tercero (arts.1584 y 1585). III. - Inhabilidad del mandatario (art.1586). 3° PAGO HECHO AL POSEEDOR DEL CRÉDITO. Es válido el pago hecho de buena fe al poseedor del crédito, aunque después aparezca que no le pertenecía (art.1576 inc.2º). Requisitos: I. - Que el pago sea hecho al poseedor del crédito Este punto nos coloca en plena discusión sobre la posesión de los derechos personales, sobre si pueden poseerse o no los créditos (la posesión de los derechos personales y la de los derechos reales presentan grandes diferencias, ya que esta última conduce a la prescripción adquisitiva, en tanto que la primera sólo tiene como efecto legitimar el pago hecho a la persona del poseedor). Este artículo además es importante pues recoge la teoría de la apariencia y del error común. Sin entrar en discusión alguna adelantemos que poseedor del crédito es aquel que está en posesión jurídica del crédito, por lo que no basta la tenencia material del título en que éste consta. El poseedor del crédito en definitiva es quién aparece como acreedor sin serlo realmente, por ej. el falso heredero o legatario o el cesionario del crédito que después deja de serlo. Pues bien, en este caso se trata de un deudor que paga de buena fe a quien estaba en posesión del crédito, pero que no tenía en realidad derecho a percibirlo.

261 Si aplicáramos estrictamente las normas jurídicas habría que concluir que ese deudor no ha extinguido la obligación frente al verdadero acreedor. Es aquí donde cobra importancia la excepción pues el legislador no puede menos que proteger al deudor que se encuentra ante una persona que es poseedora del crédito y en todo se comporta como si fuere el auténtico acreedor, por cuanto este deudor no tiene medios de saber que realmente no es así. Esta buena fe valida el pago. Por ello decimos que se aplican, tanto la teoría de la apariencia, reconociendo eficacia a una situación que sólo a la vista es la jurídica en amparo de los intereses del tercero engañado por ella, y el principio de que el error común constituye derecho. II. - Que el pago haya sido hecho de buena fe. La buena fe en este caso consiste en la convicción de que se está pagando al acreedor. Como la buena fe se presume el peso de la prueba recae sobre el verdadero acreedor. No se requiere la buena fe del que recibe el pago, y tanto es así que se ha aceptado, según vimos, la eficacia del pago efectuado al poseedor de un título falsificado; igual cosa ocurrirá en los títulos al portador en que no puede normalmente el deudor saber si quien los cobra es el legítimo acreedor, aunque hayan sido hurtado o robados. ¿Qué pasa si se paga a otras personas? Regla General. El pago hecho a persona distinta de las señaladas es ineficaz, no extingue la obligación pudiendo el acreedor obligar al deudor a pagarla de nuevo. Quien paga a quien no debe paga mal y puede ser condenado a pagar una segunda vez a su verdadero acreedor. Excepción (art.1577) En realidad veremos que no son propiamente casos de excepción pues son la aplicación de otros principios de carácter más general. 1.- Cuando el acreedor ratifica expresa o tácitamente el pago hecho a persona distinta de las señaladas por la ley, siempre que legítimamente pueda hacerlo. En tal caso la ratificación opera retroactivamente. 2.- Cuando el que ha recibido el pago sucede al acreedor en su crédito, sea como heredero o a cualquier otro título, lo que no coloca en una suerte de confusión. Lugar en que debe hacerse el pago (arts.1587, 1588 y 1589) Los art. 1587, 1588 y 1589, se refieren a las obligaciones contractuales y entre ellas específicamente a las de dar, pero en principio no hay impedimento para aplicar dichas reglas a las obligaciones de hacer y no hacer, desde que el pago es uno de los medios de extinguir cualquier obligación. También se estima que son aplicables a las obligaciones extracontractuales con las limitaciones propias de estas. 1ª regla Art.1587. El pago debe hacerse en el lugar designado por la convención. Este lugar es el lugar que las partes de común acuerdo han fijado en el contrato. Si no hay estipulación de las partes se aplica el art.1588 que contempla la segunda regla. 2ª Regla. Art.1588. Si no se ha estipulado lugar para el pago hay que distinguir entre las obligaciones de especie o cuerpo cierto, y todas las restantes.

262 En efecto: 1.- Si lo debido es una especie o cuerpo cierto el pago debe efectuarse en el lugar en que dicho cuerpo cierto existía al tiempo de constituirse la obligación; 2.- Si se trata de otra cosa, el pago debe hacerse en el domicilio del deudor. ¿Cuál domicilio el que tenía al momento de la convención o el que tiene al momento del pago? La doctrina en general se inclina por sostener que es aquel que tenía al momento de la convención, porque el art.1589 se pone precisamente en el caso de cambio de domicilio, señalando que si el acreedor o el deudor hubieren mudado de domicilio entre la celebración del contrato y el pago, se hará siempre éste en el lugar en que sin dicha mudanza correspondería, salvo que las partes dispongan de común acuerdo otra cosa. Gastos del pago Los gastos en que se incurra para los efectos del pago serán de cargo, a falta de acuerdo expreso o resolución en contrario, del deudor (art.1571). Una norma similar se encuentra en la compraventa (art.1806) que hace cargar con los gastos de la venta al vendedor (al que recibe el precio) salvo acuerdo en contrario, lo que en la práctica se produce casi inalterablemente en cuanto a que los gastos los asuma el comprador. Podemos decir, entonces, que la regla general es que los gastos son del deudor y la excepción se da en los siguientes casos: a) Frente a la convención de las partes b) Frente a la disposición de la ley, que en ciertos casos establece otra forma de distribuir los gastos del pago, ej. en el pago por consignación (art.1604) c) Frente a la decisión del juez respecto de las costas judiciales. ¿Cómo se paga? Forma en que debe hacerse el pago El pago debe hacerse en conformidad al tenor de la obligación, esto es, para que haya pago debe efectuarse precisamente la prestación en que consiste la obligación (art.1569). Para responder bien a esta pregunta hay que estudiar tres principios. 1) La identidad del pago, esto es, que lo que debe pagarse es lo establecido y no otra cosa; 2) La integridad del pago, esto es que debe cumplirse íntegramente la obligación, y 3) La indivisibilidad del pago, esto es que éste debe hacerse de una sola vez. 1) Identidad del pago El pago debe hacerse de acuerdo con el tenor de la obligación, consecuencia lógica de la fuerza obligatoria del contrato. En consecuencia el acreedor no puede ser obligado a recibir en pago una cosa distinta de la que se le debe “ni aun a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida” (art.1569). ¿Y si el acreedor acepta voluntariamente que se le entregue en pago una cosa diferente de la que se le debe? Estrictamente no estaremos ante un pago sino de una dación en pago. También constituyen excepción a este principio las obligaciones facultativas y todos los casos de cumplimiento por equivalencia.

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2) Integridad del pago El pago debe realizarse íntegramente no pudiendo el deudor obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le deba, salvo el caso de convención contraria, y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos especiales (art.1591). La regla del art.1591 tiene tres excepciones: a) En caso de muerte del deudor Si el deudor fallece, la obligación se divide transformándose en simplemente conjunta, y cada heredero responde solamente de su cuota y el acreedor está obligado a recibir de cada heredero su parte en el crédito. b) En caso de disputa sobre la cantidad a pagarse Si hay controversia sobre el monto de la deuda, o sobre sus rios, de acuerdo al art.1592 el juez puede ordenar, mientras se decide la cuestión, el pago de la suma no disputada. c) En la fianza con el beneficio de excusión Por el beneficio de excusión el fiador puede pedir al acreedor que antes de accionar en su contra se dirija previamente contra el deudor principal solicitando el cumplimiento de la obligación, y si los bienes del deudor principal no alcanzan a cubrir la totalidad de la obligación, el acreedor está obligado a recibir el pago parcial y no puede reconvenir al fiador sino por la parte insoluta (art.2364). 3) Indivisibilidad del pago Consecuencia del principio anterior. Si el acreedor fuera obligado a recibir el pago en forma dividida o fraccionada no obtendría un pago integro. ¿Qué se debe pagar? Para determinar en cada caso particular lo que el pago comprende, distinguiremos según la clase de obligaciones de que se trate, de ese modo sabremos que si la obligación es de hacer, se pagará ejecutando el hecho de que se trata, si es de no hacer, absteniéndose de efectuar lo prohibido y si es de dar, distinguiremos otra vez entre las obligaciones de género y de especie o cuerpo cierto. Partamos el estudio con esta última. A) Pago de las obligaciones de especie Regla General: Art.1590. El acreedor está obligado a recibir el cuerpo cierto en el estado en que se encuentre. Excepción: Deterioros. En efecto, el deudor responde por los deterioros: a) Cuando los daños se han producido por hecho o culpa suyos, b) Cuando se han originado por caso fortuito producido durante la mora del deudor, c) Cuando han tenido su causa en el hecho o culpa de terceros respecto de los cuales el deudor es civilmen te responsable. El deudor no responde de los deterioros: a) Cuando ellos se han producido por caso fortuito. b) Cuando el deudor estaba en mora, pero de haberse cumplido oportunamente la obligación, la cosa se habría deteriorado igualmente en poder del acreedor.

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c) En el caso del art.1680 donde “la destrucción de la cosa en poder del deudor, después que ha sido ofrecida al acreedor, y durante el retardo de éste en recibirla, no hace responsable al deudor sino por culpa grave o dolo”. Derecho de opción del acreedor frente a los deterioros Cuando existe responsabilidad del deudor por el deterioro o los daños que ha experimentado la especie o cuerpo cierto, el acreedor puede optar entre: 1.- Demandar la resolución del contrato más indemnización de perjuicio, por su incumplimiento. 2.- Recibir la especie en el estado en que se encuentra, 3.- Si los deterioros fueran de poca importancia pedir sólo la indemnización de perjuicios. B) Pago de las obligaciones de género Según el art.1509, el pago de una obligación de género debe hacerse con una especie cualquiera del género debido, con tal que se de calidad a lo menos mediana. ¿Cuándo debe hacerse el pago? La obligación debe cumplirse - pagarse- cuando se haga exigible. Por lo tanto, si la obligaciones es pura y simple, el pago debe hacerse al momento de contraerla; si es a plazo, cuando éste haya llegado, y si es condicional suspensiva, una vez cumplida la condición. Imputación del pago Cuando hablamos de imputación del pago nos referimos a la situación frente a la cual entre un acreedor y un deudor existen varias obligaciones de la misma naturaleza, o una obligación principal y rios de la misma, como intereses y reajustes, y el pago que efectúa el deudor no es suficiente para satisfacer toda o todas las obligaciones íntegramente. Resumamos los requisitos de la imputación: 1) La existencia de diversas obligaciones entre el mismo deudor y el mismo acreedor; 2) Que dichas obligaciones sean de igual naturaleza; y 3) Que el pago hecho por el deudor no alcance a satisfacerlas en su integridad. Concepto Imputación al pago es la determinación de la deuda o las deudas y sus rios que deben considerarse extinguidas, entre varias, cuando el pago es insuficiente para extinguirlas todas. Regulación Las reglas están dadas en los arts.1595 a 1597 1ª regla. Es el deudor quién debe elegir la obligación a la cual se va destinar el pago. Limitaciones. Puede que el ejercicio absoluto de esta facultad cause perjuicios al acreedor. Para evitarlos hay que distinguir: 1.- Si se deben capital e intereses el pago debe imputarse en primer término a los intereses, salvo que el acreedor consienta expresamente que se imputen al capital (art.1595).

265 2.- Habiendo pluralidad de deudas el deudor tiene 2 sublimitaciones: a.- Puede abonar la cantidad que paga a la deuda que elija, pero sin el consentimiento del acreedor no puede preferir las deudas no exigibles, debiendo en consecuencia aplicar el pago a las obligaciones que se encuentren vencidas (art.1596 1ª idea). b.- El deudor debe imputar el pago a aquellas que queden canceladas en su totalidad. 2ª Regla. Si el deudor no efectúa la imputación puede hacerla el acreedor en la carta de pago, y si el deudor la acepta sin reclamar, no le será lícito hacerlo después (art.1596 2ª idea). 3ª Regla. Si ni el deudor ni el acreedor hacen la imputación, la hace la ley (art.1597) En efecto, el art.1597 señala que se preferirá la deuda que al tiempo del pago estaba devengada sobre la que no lo está, y si no hay diferencias a este respecto la imputación reviene al deudor nuevamente. En conclusión la imputación la hace la ley, pero si todas las deudas están en iguales condiciones, reviene esta facultad al deudor. Prueba del pago Para probar el pago el deudor puede valerse de cualquiera de los medios de prueba que establece la ley, con las limitaciones propias de la prueba testimonial (arts.1708 y 1709). La forma normal y corriente de probar el pago es mediante el correspondiente recibo o carta de pago. El Código de Comercio en su art.119 dispone: " el deudor que paga tiene derecho a exigir un recibo, y no está obligado a contentarse con la devolución o entrega del título de la deuda. " Presunciones de pago Estudiaremos algunos casos de presunciones simplemente legales, que iten prueba en contrario, donde su objeto es descargar al deudor del peso de la prueba. 1ª) La del art.1595 inc.2º. La carta de pago de capital Si el acreedor otorga carta de pago del capital sin mencionar los intereses, se presumen éstos pagados. Este art.1595 inc.2° hay que complementarlo (por los reajustes) con el art.17 ley 18.010 que señala que “Si el acreedor otorga recibo del capital, se presumen pagados los intereses y el reajuste en su caso.” 2ª) La del art.1570. Las cartas de pagos periódicos. En los pagos periódicos la carta de pago de tres períodos determinados y consecutivos hará presumir los pagos de los anteriores períodos, siempre que hayan debido efectuarse entre el mismo acreedor y deudor” Este art.1570 hay que complementarlo (por los intereses) con el art.18 de la ley 18.010 que señala que “El recibo por los intereses correspondientes a tres períodos consecutivos de pago hace presumir que los anteriores han sido cubiertos. Lo dispuesto en este artículo se aplicará también a los recibos por el capi tal cuando éste se deba pagar en cuotas.” Efectos del pago Podemos distinguir entre efectos inmediatos y efectos posteriores. Por efecto inmediato entendemos la extinción de la obligación y de todos sus rios, como las prendas, fianzas, hipotecas, etc. Por efectos posteriores veremos dos casos:

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1) Cuando el pago es parcial y el acreedor se ha visto obligado a aceptar, ya que en tal situación hay incumplimiento parcial, por lo que en lo no solucionado habrá todavía obligación. 2) Cuando se da alguna de las modalidades que puede presentar el pago, por ej. en el pago por subrogación, en el cual la deuda subsiste con distinto acreedor. MODALIDADES DEL PAGO Generalidades Modalidad es todo elemento accidental que integrado en el acto jurídico altera sus efectos normales. Aplicado lo anterior en materia de pago, podemos decir que las modalidades del pago son las que alteran algunas reglas normales del pago. Son modalidades del pago principalmente el pago por consignación y el pago con subrogación. También son modalidades el pago por cesión de bienes, el pago por acción ejecutiva y el pago con beneficio de competencia. Se discute en doctrina si tiene esta calidad la dación en pago. En nuestro curso estudiaremos el pago por consignación y al pago con subrogación como modalidades del pago. EL PAGO POR CONSIGNACIÓN Generalidades Lo normal es que el acreedor quiera que se cumpla la obligación, es decir, recibir el pago. Lo anormal sería pues que se resista a ello. Ante una situación anómala como la descrita el deudor debe de encontrar soluciones para desligarse de la obligación, para pagar y así extinguir su obligación, pues de otro modo caerá en incumplimiento, lo que puede significar la resolución del contrato, la imposibilidad de liberar bienes constituidos en prenda o hipoteca, que se haga efectiva una cláusula penal, la imposibilidad de liberarse del pago de intereses, etc. En este caso el deudor necesita que la ley le permita pagar contra la voluntad de su acreedor o sin la concurrencia del acreedor, lo que encuentra en los arts.1572 (estudiado a propósito de quiénes podían pagar) y 1598 “para que el pago sea válido, no es menester que se haga con el consentimiento del acreedor; el pago es válido aun contra la voluntad del acreedor, mediante la consignación”. Razones por las cuales el deudor puede verse obligado a recurrir al pago por consignación: 1) Por la negativa del acreedor a recibir el pago. Ello puede deberse por ejemplo a que el acreedor estima que lo que se le ofrece en pago no corresponde a lo debido o bien a mala fe de éste para hacer incurrir al deudor en incumplimiento de su obligación con las consecuencias propias de ello. 2) Porque el acreedor no comparece a recibir el pago. 3) Porque hay incertidumbre respecto de la persona del acreedor, por ejemplo al fallecer éste no se sabe quiénes son sus herederos. Procedimiento del pago por consignación El pago por consignación consta de dos etapas: La oferta y la consignación. La oferta es el acto por el cual el deudor, o un tercero, manifiesta al acreedor su intención de pagar, es decir de cumplir su obligación.

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La consignación es “depósito de la cosa que se debe, hecha a virtud de la repugnancia o no comparecencia del acreedor a recibirla, o de la incertidumbre acerca de la persona de éste, y con las formalidades necesarias, en manos de una tercera persona” (art.1599). Consta a su vez de dos etapas: el depósito y la calificación. LA OFERTA La oferta debe cumplir con los requisitos que señala el artículo 1600, que clasificaremos en requisitos de fondo (los 4 primeros) y requisitos de forma o procedimentales (los 3 restantes). Son requisitos de fondo: 1.- La capacidad, 2.- El lugar y 3.- La oportunidad de la oferta. Son requisitos de forma: 4.- La intervención del ministro de fe y 5.- El acta de la oferta. Requisitos de FONDO de la oferta 1) En cuanto a la capacidad, la oferta debe ser hecha por una persona capaz de pagar a otra capaz de recibir o a su representante legítimo. 2) Debe ofrecerse ejecutar el pago en el lugar debido, 3) En cuanto a la oportunidad, la oferta debe ser hecha cuando la obligación sea exigible. Tratándose de obligaciones a plazo o sujetas a condición se entienden cumplidas en tiempo oportuno cuando la oferta se ha efectuado a más tardar al día siguiente hábil al vencimiento de la obligación (art.1605). Requisitos de FORMA de la oferta 1) Intervención de un ministro de fe. La oferta debe ser hecha por un Notario o un receptor, sin previa orden judicial. En las comunas que no sean asiento de Notario la oferta puede hacerla el Oficial de Registro Civil competente. Esta es una gestión extrajudicial. 2) El ministro de fe debe extender un acta de la oferta, copiando en ella la minuta, a que se refiere el N°6 del art.1600 que analizaremos más adelante, debiendo expresarse la respuesta del acreedor o su representante (N°7). Del procedimiento o la forma de hacer la oferta La minuta y el acta El deudor o quién desee hacer el pago, debe poner en manos del ministro de fe encargado de la diligencia una minuta de lo que debe, con los intereses vencidos, si los hay, y los demás cargos líquidos comprendiendo en ella una descripción individual de la cosa ofrecida. El ministro de fe debe levantar un acta de la oferta en la cual debe copiar la minuta.

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Con esta acta le formula la oferta al acreedor, debiendo consignarse en ella la respuesta del acreedor o su representante así como también si el uno u otro la han firmado, rehusado firmar o declarado no saber o no poder hacerlo. Casos especiales 1.- ¿Qué pasa si el acreedor o su legítimo representante no tienen domicilio en el lugar en que debe realizarse el pago, o no es habido, o hay incertidumbre acerca de la persona del acreedor? El ministro de fe deberá hacer la oferta al tesorero comunal respectivo, quién se limitará a tomar conocimiento de la misma, por lo que el deudor queda en condiciones de efectuar la consignación. 2.- ¿Y si se trata de del pago periódico de sumas provenientes de una misma obligación? La ley estableció una norma de economía para evitar hacer todos los meses el mismo procedimiento. En efecto, para la primera mensualidad deben cumplirse todos los trámites ya señalados, en los pagos siguientes ya no es necesario cumplir con el trámite de la oferta, bastando la consignación (art.1601 inc.5º). 3.- ¿Qué pasa si el acreedor demandó en juicio al deudor? Tampoco es necesaria la oferta cuando el acreedor demanda judicialmente el cumplimiento de la obligación o deduce cualquier otra acción que pueda enervarse mediante el pago de la deuda, basta con que el deudor consigne el capital, los intereses y demás cargos líquidos en la cuenta corriente del tribunal que está conociendo del litigio. La suficiencia del pago será calificada por el tribunal en el mismo proceso (art.1600). Situaciones que se presentan una vez hecha la oferta 1) El acreedor acepta la oferta. En este caso termina el procedimiento, pues se consolida el pago. 2) El acreedor rechaza la oferta, o no es habido o se mantiene la incertidumbre respecto de su persona. En esta situación debe procederse a la segunda etapa que es la consignación. La consignación La consignación es el depósito de lo que se debe. Por lo mismo habrá que distinguir si la cosa es dinero o no para saber la forma de hacer el depósito o la consignación. Antes convendrá distinguir se ha nombrado por el juez depositario del pago o no (aunque debemos aclarar enseguida que no es necesaria la intervención del juez ni para la oferta ni tampoco para la consignación (art.1601 inc.3°). A.- Si se ha nombrado depositario por el juez debe efectuarse la consignación en poder del depositario nombrado por el juez competente (art.1601 inc.2º). B.- Si no se ha nombrado depositario habrá que distinguir: a.- Si lo debido es una suma de dinero. La consignación se efectúa depositando la suma correspondiente ya sea: a) en la cuenta corriente del tribunal competente; b) en la tesorería comunal correspondiente: o c) en un Banco. b.- Si la cosa debida no es dinero se hará la consignación depositándola ya sea: a) en una feria, si se trata de animales; b) ante un Martillero (una casa de remates); o c) en un Almacén General de Depósito. Todos del lugar en que deba efectuarse el pago.

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Juez competente. Decíamos que tanto la oferta como la consignación no requiere de previo decreto judicial (art.1601 inc.3º), pero si se judicializa el procedimiento el inciso final del art.1601 señala que es juez competente para los efectos de dicho artículo el de Letras del lugar en que debe efectuarse el pago. Plazo para hacer la consignación No hay plazo establecido por la ley. Como la ley no señala un plazo posterior a la oferta dentro del cual deba hacerse la consignación, el momento de efectuarla queda entregado al deudor, quien lo hará de toda lógica lo más pronto pues su intención es extinguir la obligación y con la sola oferta aún no lo ha logrado, requiere por tanto la consignación. CALIFICACIÓN DE LA CONSIGNACIÓN Si las etapas anteriores (oferta y consignación) eran extrajudiciales, la etapa de calificación de la consignación es judicial. En efecto, el pago es una convención por lo tanto es necesario contar con la voluntad del acreedor, oírlo. Esto hace necesario que el deudor le notifique el depósito y luego, obtener que se declare la suficiencia del pago efectuado. Debemos eso si hacer presente que el procedimiento es voluntario, por lo que el oír al acreedor no significa hacerlo contencioso. De la notificación Una vez efectuada la consignación el deudor debe pedir al juez competente que ordene poner la consignación en conocimiento del acreedor, con intimación de recibir la cosa consignada. Como el procedimiento es de jurisdicción voluntaria se ha resuelto que efectuada la notificación de la consignación al acreedor con intimación de recibir el pago, al no exigirse otra solemnidad, queda terminada la gestión de pago por consignación. Situaciones frente a la notificación 1) El acreedor acepta el pago. Termina el procedimiento de pago por consignación. 2) Que el acreedor se niegue a recibir lo consignado. Será necesaria la dictación de una sentencia que declare suficiente el pago. El art.1603 dispone que la suficiencia del pago por consignación “será calificada en el juicio que corresponda promovido por el deudor o por el acreedor ante el tribunal competente según las reglas generales”. Esto nos explica que el juicio de suficiencia del pago es un procedimiento contencioso (ordinario) que puede iniciarlo ya sea el deudor que lo solicitará a fin que el pago que él efectuó sea declarado suficiente, o por el acreedor, a fin que se declare el pago insuficiente. Excepciones Hay dos casos en los cuales el mismo juez que ordenó notificar la consignación puede ser llamado a fallar la suficiencia del pago. 1ª.- La declaración de suficiencia del pago que hace el juez cuando el deudor, ante la demanda judicial del acreedor, consigna el capital, los intereses y costas a la orden del tribunal que está conociendo del litigio.

270 2ª.- La declaración de suficiencia del pago por consignación que hace el juez, a petición del deudor, cuando han transcurrido 30 días desde la notificación de la consignación al acreedor, y éste no ha iniciado juicio reclamando la insuficiencia del pago. Este plazo de 30 días puede prorrogarse por 30 días más, si por causa ajena al acreedor no ha sido posible notificar al deudor. Se entiende que hay juicio desde el momento en que se haya notificado la demanda (art.1603). Efectos del pago por consignación El pago por consignación no deja de ser pago y producir los mismos efectos que éste. Por lo tanto el efecto del pago por consignación suficiente es extinguir también la obligación, hacer cesar, en consecuencia, los intereses y eximir del peligro de la cosa al deudor, todo ello desde el día de la consignación (art.1605 inc.1º). Los efectos son entonces los mismos salvo dos excepciones que estudiaremos a continuación y que se refieren a los gastos de la consignación y al posible retiro de la consignación. Los efectos se producen desde el día de la consignación, pero en el caso de las obligaciones a plazo o bajo condición se considera que la obligación ha sido cumplida en tiempo oportuno cuando la oferta se efectúa a más tardar al día siguiente hábil al vencimiento de ella, pero el deudor queda obligado en todo caso al pago de los intereses que se deban y al cuidado de la cosa hasta la consignación (art.1605 inc.2º). Esta norma encuentra su justificación en que de no ser así el acreedor podría argumentar que el pago no es oportuno, pues la consignación que es la que extingue la obligación se efectúa después del vencimiento del plazo. Gastos de la consignación De lógica si el acreedor se resiste a recibir serán de su cargo todos los gastos de la oferta y consignación válida (art.1604). Retiro de la consignación Hay que distinguir dos situaciones para saber en qué momento se puede retirar (arts.1606 y 1607) 1°) Se puede retirar la consignación si el acreedor no ha aceptado la consignación y tampoco ha sido dictada la sentencia que declara suficiente el pago. Se ha resuelto que en esta situación sólo existía un principio de pago por consignación que no extingue la obligación, por lo que retirada que sea la consignación se mira como de ningún valor y efecto respecto del consignante y de sus codeudores y fiadores. 2°) No se puede retirar la consignación si la obligación se ha extinguido bien sea porque el acreedor la ha aceptado o porque se ha declarado suficiente el pago por sentencia ejecutoriada, salvo que el acreedor consienta en el retiro. Si ello sucede, la obligación se mira como enteramente nueva, lo cual es lógico porque la anterior se extinguió por el pago, y por consiguiente quedan liberados de ella los codeudores y fiadores y se extinguirán los privilegios e hipotecas del crédito primitivo. Sin embargo las partes pueden renovar las hipotecas inscribiéndolas de nuevo “y su fecha será la de la nueva inscripción”. EL PAGO CON SUBROGACIÓN Generalidades

271 La subrogación es la sustitución de una persona o cosa por otra, que pasa a ocupar idéntica situación jurídica que la anterior. La subrogación entonces puede ser “personal”, que es la sustitución de una persona por otra, o "real" que es la sustitución de una cosa por otra. El pago con subrogación es un caso de subrogación personal. Concepto doctrinario El pago con subrogación es una ficción jurídica, en virtud de la cual cuando un tercero paga voluntariamente con dineros propios una obligación ajena o cuando el deudor paga con dineros suministrados por un tercero, extinguiendo en ambos casos la obligación respecto del acreedor, se reputa existir íntegramente con sus rios en manos del tercero que pagó o suministró los fondos para asegurar el rembolso de lo que paga. Concepto legal Art.1608. “La subrogación es la transmisión de los derechos del acreedor a un tercero, que le paga". Se critica esta definición por una parte porque emplea la expresión "transmisión" que es propia de la sucesión por causa de muerte y no de los actos entre vivos, y además porque no da una idea clara de la subrogación. Requisitos del pago con subrogación 1) Que se trate del pago de una deuda ajena. 2) El pago debe ser voluntario, porque si se ha pagado por error se estaría ante el pago de lo no debido. 3) Quién paga debe hacerlo con fondos que no sean del deudor, porque si son de este se produce la extinción definitiva de la obligación. Por esto es que el mandatario no se subroga en los derechos del acreedor, a menos que haya pagado con recursos propios, 4) El que paga debe quedar en la misma situación jurídica del acreedor, si ello no sucede no hay subrogación. Clases de subrogación 1.- Según la fuente u origen (art.1609): - Subrogación legal o - Subrogación convencional. La subrogación legal se produce por el solo ministerio de la ley cuando concurren los requisitos que ésta exige. La subrogación convencional requiere de un acuerdo de voluntades entre el acreedor y el tercero que paga. Los efectos de ambos tipos son los mismos, es decir, traspasar al nuevo acreedor todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, así contra el deudor principal, como contra cualesquiera terceros obligados solidaria o subsidiariamente a la deuda (art.1612). 2.- En cuanto a su extensión. - Subrogación total o - Subrogación parcial. Hay subrogación parcial cuando el tercero paga al acreedor sólo parte de su crédito, por lo que sus efectos alcanzan sólo hasta el monto de lo pagado. Consecuencia de ello es que el crédito va a pertenecer en parte al acreedor y en parte al tercero que hizo el pago parcial.

272 Art.1612 inc.2°. “si el acreedor ha sido solamente pagado en parte, podrá ejercer sus derechos, relativamente a lo que se le reste debiendo, con preferencia al que sólo ha pagado una parte del crédito." Hay subrogación total cuando el tercero paga íntegramente el crédito, produciéndose ampliamente los efectos de esta modalidad del pago. LA SUBROGACIÓN LEGAL Decíamos que la subrogación legal opera por el solo ministerio de la ley en los casos expresamente establecidos y sin que se requiera de la voluntad del acreedor ni del deudor. Su finalidad es proteger los intereses del tercero que realiza el pago. La subrogación legal requiere entonces de texto expreso. Casos de subrogación legal (art.1610): 1er caso. Del que paga a un acreedor de mejor derecho. De acuerdo al N°1 del art.1610 la subrogación legal se produce "en favor del que paga a otro acreedor de mejor derecho en razón de un privilegio o hipoteca" Como se puede apreciar en este caso quién paga no es un tercero totalmente extraño a la deuda sino que también es acreedor del mismo deudor, por lo que con su pago quedará como titular de dos créditos: su crédito primitivo y el del acreedor a quién pagó y en el cual se subroga. Requisitos a) Que quién efectúa el pago no sea un tercero totalmente extraño, sino otro acreedor del mismo deudor. b) El pago debe hacerse a un acreedor de mejor derecho y lo tendrá si su crédito goza de privilegio o hipoteca superior a la del acreedor que efectúa el pago. Importancia Este caso de subrogación tiene importancia para el acreedor común o de menor preferencia, ya que le permite evitar la realización de los bienes del deudor que pretenda realizar el acreedor de grado superior en condiciones desfavorables para los acreedores de grado posterior y buscando sólo el pago de su crédito, sin importarle que el producto de la enajenación alcance o no para pagar a los demás acreedores. Por este medio pagan al acreedor de grado preferente, subrogándose en sus derechos, pudiendo realizar los bienes del deudor en una forma que sea más favorable a sus intereses. 2° caso. Del que adquiere un inmueble y es obligado a pagar a los acreedores a quienes éste estaba hipotecado. En efecto, opera la subrogación legal en beneficio del que “habiendo comprado un inmueble es obligado a pagar a los acreedores a quienes el inmueble estaba hipotecado” (art.1610 Nº2). Requisitos a) Que el tercero que paga sea el comprador de un inmueble hipotecado; b) Que el pago se haga a un acreedor a quién el inmueble estaba hipotecado. Esta norma se restringe exclusivamente a la compraventa, que es al único título traslaticio al cual se refiere, luego no puede extenderse a otros. Importancia

273 El objeto que se persigue con esta disposición es proteger al comprador del inmueble hipotecado que ha pagado la hipoteca que lo afectaba y que después es privado de su dominio. La Corte Suprema señaló en uno de sus fallos que “(…) la justicia moral del precepto señalado es ostensible. Merced a él se conservan las hipotecas establecidas en las propiedades que se enajenan, en beneficio de los que las han comprado, a objeto de resguardar el capital que se ha invertido en ellas de los perjuicios que puedan sobrevenir a consecuencia de las posibles evicciones futuras que, por ausencia de amparo legal de dicho Nº2 daría margen a que la fortuna de los que ejercitaran las acciones encaminadas a aquel fin prosperara a expensas del respectivo adquirente, sin la concurrencia de ninguna causa que contribuyera a legitimar semejante resultado." 3er caso. Del codeudor solidario o subsidiario. De acuerdo al Nº3 del art.1.610 la subrogación legal se produce en favor “del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente”. Requisitos Los ya analizados en el art.1522 cuando estudiamos la contribución a la deuda en las obligaciones solidarias. En todo caso la subrogación legal se produce cuando la obligación es extinguida no sólo por el pago sino también por un modo equivalente al pago; quién paga no es un tercero extraño, sino quién tiene la calidad de codeudor, y en virtud de ella el nuevo acreedor sólo puede cobrar a los demás deudores su parte o cuota en la deuda, salvo que no tenga interés alguno en ella. Sabemos que si el que paga es un fiador está satisfaciendo una obligación totalmente ajena y por ello se subroga en los derechos del acreedor en contra del deudor principal por el total de lo pagado (y si son varios los fiadores se aplica el art.2378). Sabemos también que el fiador que paga la obligación que afianza dispone, además de la acción subrogatoria que le otorga el art.1610 N°3º, de la acción personal derivada de la fianza (art.2370). 4° caso. Del heredero beneficiario. Según el N°4 del art.1610 la subrogación legal se produce en favor “del heredero beneficiario que paga con su propio dinero las deudas de la herencia”. Requisitos a) Que pague un heredero que goza de beneficio de inventario. b) Que el pago lo haga con bienes propios. El beneficioso de inventario lo estudiaremos a fondo en derecho sucesorio, por lo pronto avancemos que consiste en no hacer a los herederos que aceptan responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias sino hasta concurrencia del valor total de los bienes que han heredado (art.1247). Como se sabe los herederos del difunto son obligados al pago de las deudas hereditarias y testamentarias sin limitación alguna. Para evitar aceptar una herencia que venga recargada de deudas la ley le permite aceptar con beneficio de inventario, a fin de responder sólo hasta la concurrencia del valor recibido. Importancia Este caso de subrogación legal permite conjugar los intereses de los acreedores del causante y de los herederos beneficiarios.

274 En efecto, a los acreedores del causante les interesa que el pago se haga lo más pronto posible, mientras que a los acreedores del heredero les interesa que la realización de los bienes hereditarios se haga en las mejores condiciones posibles. Pues bien, el pago hecho por el heredero de las deudas hereditarias con bienes propios extingue la obligación respecto de los acreedores y el que pagó puede quedarse, en virtud de la subrogación con los bienes hereditarios, y realizarlos en la forma más conveniente a sus intereses, si así lo desea. 5° caso. Pago hecho con el consentimiento del deudor. El Nº5 del art.1610 dispone que la subrogación legal se produce en favor del que “paga una deuda ajena, consintiéndolo expresa o tácitamente el deudor”. Como se aprecia quién paga es en realidad un mandatario del deudor. El consentimiento del deudor puede ser expreso o tácito. Requisitos a) El pago debe efectuarse por un tercero extraño a la obligación. b) El deudor debe consentir expresa o tácitamente en dicho pago, y c) El tercero debe pagar con dineros propios, ya que si lo hace con bienes del deudor, es éste quién cancela produciéndose la extinción definitiva de la obligación, no siendo procedente la subrogación. 6° caso.- Préstamo de dinero al deudor para el pago. Se produce la subrogación legal conforme al art.1610 N°6 en favor “del que ha prestado dinero al deudor para el pago constando así en la escritura pública de préstamo, y constando además en la escritura pública del pago haberse satisfecho la deuda con el mismo dinero". Este es un caso muy particular de subrogación, porque el pago no lo hace un tercero sino el deudor con fondos que se le han dado en préstamo. Además es muy particular porque es solemne. Requisitos a) Que un tercero preste dinero al deudor para el pago. Debe tratare de un mutuo de dinero hecho para pagar la deuda; b) Debe dejarse constancia en la escritura pública de mutuo que el dinero está destinado al pago de la obligación; c) El pago debe hacerse con el dinero prestado por el tercero, y d) Debe dejarse constancia en la escritura pública de cancelación o pago que éste se hizo con las sumas prestadas por el tercero. Tanto el mutuo como la cancelación deben constar por escritura pública. Como ya sabemos el tercero que prestó el dinero, tiene dos acciones en contra del deudor: la acción emanada del mutuo y la acción subrogatoria. LA SUBROGACIÓN CONVENCIONAL La subrogación convencional se efectúa en virtud de una convención del acreedor, cuando éste, recibiendo de un tercero el pago de la deuda, le subroga voluntariamente en todos los derechos y acciones que le corresponde como tal acreedor (art.1611).

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Esta forma de subrogación tendrá lugar cuando no pueda aplicarse la subrogación legal. Requisitos a. - Que el pago sea hecho por un tercero ajeno a la obligación con bienes propios; b. - Consentimiento o voluntad del acreedor en orden a subrogar al tercero que pagó; c. - Cumplimiento de las formalidades de la subrogación. Formalidades 1° Debe hacerse en la carta de pago o recibo, no existiendo otra oportunidad para efectuarla (art.1611); 2° Deben cumplirse las formalidades de la cesión de créditos (art.1611). En efecto, para el perfeccionamiento de la subrogación convencional se requiere que el acreedor entregue el título en que consta el crédito al tercero que pagó y que el deudor acepte la subrogación o bien que ésta le sea notificada. Efectos de la subrogación Decíamos hace poco que la subrogación legal y la convencional producen los mismos efectos (salvo con una pequeña excepción que estudiaremos más adelante). Estos efectos los expresa el art.1612 señalando que “la subrogación tanto legal como convencional traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, así contra el deudor principal, como contra cualesquier tercero obligados solidaria o subsidiariamente a la deuda.”. Dicho de otro modo pasan al tercero todos los derechos y acciones que correspondían al acreedor, por lo que si éste podía obrar ejecutivamente, también podrá hacerlo aquel o si la obligación era mercantil continuará con la misma calidad en manos del tercero. Por lo mismo, los plazos de prescripción continúan siendo los mismos. La doctrina en forma uniforme sostiene que la subrogación transfiere la calidad de contratante, lo que no es anodino pues si el tercero ha pagado el saldo de precio de una compraventa podrá demandar la resolución del contrato. Eso sí, hay limitaciones lógicas n este traspaso de derechos o acciones. En efecto la subrogación traspasa al tercero las acciones, derechos, etc., pero sólo aquellos que son inherentes al crédito, no se traspasan aquellos que se han otorgado exclusivamente en consideración a la persona del acreedor. Diferencia en cuanto a los efectos Decíamos que los efectos de la subrogación legal y de la subrogación convencional eran los mismos salvo una pequeña diferencia: El acreedor no puede modificar los efectos propios de la subrogación legal, a menos que contara con el consentimiento del tercero pues éste puede, de acuerdo al art.12, renunciar a ella, pues es un beneficio establecido en su favor. En la subrogación convencional, el acreedor, puede restringir sus efectos, desde el momento en que la ley lo faculta para no consentir en la subrogación, por lo que aplicamos el aforismo de quién puede lo más puede lo menos. Problema respecto del traspaso de hipotecas

276 Se plantea el problema de determinar si el traspaso de las hipotecas desde el acreedor al tercero que pagó, como consecuencia de la subrogación, requiere o no de nueva inscripción conservatoria. La doctrina mayoritaria estimaría que no es necesaria una nueva inscripción porque el art.1612 no exige inscripción alguna, por el contrario está redactado sobre la idea de que el traspaso se produce de pleno derecho. Otro argumento para responder negativamente es que la inscripción en la hipoteca juega las veces de tradición del derecho real de hipoteca, y como tal requiere de la voluntad del tradente, y en la subrogación por regla general no existe dicha voluntad, ya que el traspaso de la hipoteca se produce por el sólo ministerio de la ley. 3. La dación en pago, concepto, naturaleza jurídica, requisitos y efectos. Es un modo de extinguir las obligaciones en que, por acuerdo de las partes, el deudor satisface la suya con un cosa diferente a la debida. Sabemos que las obligaciones deben cumplirse en la forma convenida, por lo que el acreedor no está obligado a recibir una cosa distinta de la que se le debe, ni aun a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida (art.1569). Pues bien, nada impide que el acreedor renuncie a este derecho y acepte que se le pague con una cosa distinta de la que se le debe. El Código Civil no reglamenta la dación en pago en forma sistemática, sólo existen algunas disposiciones que hacen referencia a ella (arts.2382, 1913 inc.2º, 1773). Naturaleza jurídica de la dación en pago Existen diversas teorías que tratan de explicar la dación en pago. 1. Teoría de la compraventa Entre el acreedor y el deudor habría una compraventa en relación al objeto dado en pago, con cual el acreedor pasa a ser deudor, debiendo el precio de la venta a su propio deudor. Las partes pasarían a ser recíprocamente acreedoras y deudoras, produciéndose la extinción de las obligaciones por compensación. Se dice que ésta era la interpretación de Ulpiano -la dación en pago de una cosa es un contrato igual a una venta”; y la opinión dominante en Roma, y la de Pothier. En Francia la sostuvieron Troplong y Laurent. Críticas Se critica esta tesis por cuanto desestima la real intención de las partes, ya que jamás quisieron celebrar una compraventa sólo han tenido en consideración la extinción de una obligación existente. Se critica además porque restringe la dación en pago sólo a las obligaciones de dinero, únicas en que habría precio para la compraventa. En Chile se da un argumento de derecho de familia para explicar porqué no tendría lugar esta teoría. Intentemos entender este argumento que está contenido en el art.1.773. Este artículo señala que en la liquidación de la sociedad conyugal si existe un alcance a favor de la mujer (si se le adeuda algo) tiene derecho a deducirlo antes de la liquidación. Ahora bien, cuando no hay bienes suficientes, puede la mujer hacer las deducciones que le correspondan sobre los bienes propios del marido elegidos de común acuerdo, y si este no se produce, elegirá el juez.

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Cuando la mujer recibe en pago de lo que se le adeuda bienes del marido, no hay adjudicación lo que es obvio pues ésta se produce sólo cuando se le entregan bienes sociales, sino dación en pago. Hasta aquí todo va bien, sin embargo el art.1796 dice que es nula la compraventa entre cónyuges no separados judicialmente. La conclusión es que si el art.1773 acepta la dación en pago a la mujer de bienes del marido, esta dación no puede ser compraventa. 2. Teoría de la novación La novación, pronto lo veremos, es la sustitución de una nueva obligación a otra anterior que queda por tanto extinguida. La novación puede producirse por el reemplazo de cualquiera de los elementos de la obligación, sea por cambio de deudor, de acreedor o de objeto. Gran parte de la doctrina (Aubray et Rau, Demolombe y otros en Francia; Alessandri en Chilesalvo L. Claro Solar) estima que la dación en pago es una novación por cambio de objeto. En virtud de la dación en pago se extingue una obligación siendo sustituida por otra que tiene por objeto la cosa dada en pago, la que está destinada a extinguirse de inmediato. Críticas Pero Hay diferencias fundamentales entre ambas instituciones. En la novación se extingue una obligación porque nace una nueva que la sustituye. En la dación en pago no nace una nueva obligación, sino que se cumple una de una manera distinta de la convenida. En la novación existe el ánimo de novar, en tanto que en la dación en pago, este ánimo no existe sino que se presenta el ánimo de pagar. 3. Teoría de la dación como modalidad del pago La dación en pago sería un pago con variantes, por lo cual debe ser considerada una modalidad de éste. La dación se asemeja al pago en cuanto es el cumplimiento de una obligación, pero se diferencia de él en que el cumplimiento no se hace en la forma convenida sino en otra distinta aceptada por el acreedor. La dación en pago tiene mucho del pago, desde que es un cumplimiento por equivalencia, lo que se traduce en que se le aplican muchas normas de éste. 4. La dación en pago como institución autónoma Nos dice don R. Abeliuk que todas las interpretaciones anteriores contienen una parte, pero sólo una parte de verdad. Hay indudables semejanzas entre la dación en pago y la compraventa, en cuanto constituyen títulos traslaticios de dominio, con la novación por cambio de objeto, en tanto varía la prestación y con el pago, porque ambos importan una forma de cumplimiento. De ahí que se haya sostenido por algunos autores, principalmente Colin y Capitant, que se trata de un acto complejo que participa de los caracteres de las instituciones señaladas. Otros autores hablan de convención onerosa de enajenación, destacando el carácter traslaticio de la dación en pago. El prof. Abeliuk adhiere a la corriente doctrinaria que sostiene la individualidad propia de la dación en pago como un cumplimiento de la obligación por equivalencia libremente convenido por acreedor y deudor.

278 Requisitos de la dación en pago 1) La existencia de una obligación primitiva; 2) Que dicha obligación se cumpla en una forma distinta de la convenida primitivamente; 3) Consentimiento y capacidad de las partes. El deudor debe tener capacidad para transferir la cosa que da en pago y el acreedor para adquirirla. 4) Animus solvendi 5) Cumplimiento de las solemnidades legales. La dación en pago en sí misma es consensual. Pero si se trata de dar una cosa, es título traslaticio de dominio, y por consiguiente deberá cumplir los requisitos del acto de que se trate. Así si se dan en pago bienes raíces, ello deberá hacerse por escritura pública. Efectos de la dación en pago Equivaliendo al cumplimiento, la dación en pago produce los efectos propios del pago, extinguiendo la obligación y sus rios. Sabemos que si el pago es parcial, ella subsistirá por el saldo insoluto si las partes no disponen otra cosa. Si la prestación era indebida, habrá derecho a la repetición, en los mismos términos del pago indebido. El problema que se presenta es determinar lo que sucede cuando el acreedor sufre evicción de la cosa recibida en pago. Pensemos en el deudor que no era dueño del automóvil dado en pago, y el verdadero dueño lo reivindica de manos del acreedor. Sabemos que no afectará la validez de la dación en pago (los actos sobre cosa ajena valen sin perjuicio de los derechos del dueño). ¿Qué responsabilidad tiene el dador en pago con el acreedor evicto? Don R. Abeliuk nos dice que prácticamente existe hoy en día unanimidad en los autores de que el deudor debe garantía al acreedor que es evicto, y aplican por analogía las normas que el legislador da para la compraventa; justamente fue uno de los principales motivos para la asimilación de la dación en pago a este contrato, pero ella resulta innecesaria, porque no se discute actualmente que hay obligación de garantía en todo traspaso oneroso, y se aplican las reglas de la compraventa, donde el legislador la reglamentó, únicamente porque en ella nació. En consecuencia, no hay duda alguna que en virtud de la acción de garantía el acreedor reclamará las indemnizaciones correspondientes contra el deudor que le dio en pago cosa ajena., El problema es otro, ¿qué ocurre con la obligación primitiva, renace o no? ¿Podrá el acreedor ejercer no sólo la acción de garantía, sino también la emanada de la obligación primitiva, que se dio extinguida con la dación en pago? Lo anterior es vital por las garantías y rios que pueden haber accedido a ella, por ej. hipotecas, prendas, etc. El Código solucionó expresamente el problema para la fianza en el art.2382: la fianza no renace si el acreedor que recibió una cosa en pago es evicto de ella. ¿Qué ocurre con los demás rios?

279 Apliquemos las teorías sobre la naturaleza jurídica de la dación en pago. Si consideramos que es novación, no renace la obligación primitiva ni sus rios que quedaron definitivamente extinguidos. Si consideramos que es una modalidad de pago, la obligación primitiva renace, porque de acuerdo al art.1575, el pago no es eficaz si quien lo hace no es dueño de la cosa pagada. En conclusión si no es eficaz, no ha extinguido ni la obligación ni sus rios.

Cédula Nº 17 1.- Contratos reales en general. Concepto y características generales. Mutuo y operaciones de crédito de dinero. El comodato. Comodato precario y precario. Depósito. 1. Concepto y características generales El art.1443 del Código civil nos señala que “el contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere...” De partida el contrato real es una categoría de contrato mirado desde el punto de vista de la forma como ha de perfeccionarse el mismo, lo que no es sino la forma en como ha de exteriorizarse la voluntad para formar el consentimiento. Es decir, no basta en este tipo de contratos los acuerdos de voluntades sobre todos los elementos esenciales del contrato, sino que la ley exige que la voluntad (de una de las partes) se manifieste en un hecho concreto (la entrega) y la de la otra en otro hecho concreto (la recepción de lo entregado). DE LOS CONTRATOS REALES EN GENERAL Entremos al estudio de los contratos reales que reglamenta el Código civil, empezando por una clasificación de ellos. Analicemos la siguiente: 1.- Contratos reales cuya función principal es entregar el uso y goce de la cosa prestada. 2.- Contratos reales cuya función es entregar una cosa para asegurar el cumplimiento de una obligación. 2. Mutuo y operaciones de crédito de dinero. Define el Código en el art.2196 este contrato. Art.2196: “El mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad”. Características. El mutuo es un contrato real, unilateral, principal, naturalmente oneroso cuando recae sobre dinero y se trata de una operación de crédito de dinero (l.18.010) y naturalmente gratuito cuando recae en otras especies fungibles, incluida el dinero pero no sometido a la ley 18.010, además es un título translaticio de dominio. 1.- El mutuo es un contrato real. Art.2197 “No se perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradición, y la tradición transfiere el dominio”. La tradición puede hacerse a través de cualquiera de las maneras prescritas en el art.684. 2.- El mutuo es un contrato unilateral.

280 Lo veíamos recién este contrato sólo impone obligaciones al mutuario, quien se obliga a restituir no la cosa misma (pues es fungible, recordemos además que el mutuo es título traslaticio de dominio) sino otras tantas del mismo género y calidad, y en algunos casos a pagar un precio por el uso que de ellas se ha hecho. El mutuante no contrae ninguna obligación. La entrega de la cosa lo reiteramos no constituye obligación (en los términos de que es un efecto del contrato) sino que es la forma de exteriorizar la voluntad del mutuario. 3.- Es principal. Subsiste por si sólo sin necesidad de otra convención. 4.- Puede ser gratuito u oneroso. Por su naturaleza es gratuito, para todo tipo de especies fungibles, sin embrago es naturalmente oneroso cuando se trata de una operación de crédito de dinero regido por la ley 18.010 En otras palabras el mutuo de dinero para que sea oneroso, es decir, pactándose intereses entre las partes, debe haberse así convenido. Mientras que tratándose de una operación de de crédito de dinero, no hace falta pactar el pago de intereses pues éstos se presumen. Regularmente se suele decir, cuando este contrato recae sobre dinero, que el mutuo civil se ha reducido a los préstamos efectuados a familiares o a amigos cercanos, donde por no tratarse de una operación digamos “comercial o mercantil” en donde prima el lucro obtenido a través de los intereses (un fruto civil stricto sensu o la remuneración que se recibe por el dinero, en términos económicos) entonces es gratuito por naturaleza. También observamos que cuando recae sobre otra cosa fungible (1 kilo de azúcar o de harina) lo que encontramos muy a menudo en la vida de barrio con el conocido “fiado”, también suele ser por naturaleza gratuito. Ambas situaciones se nos presentan bastante frecuentemente como para reducir el mutuo a las operaciones de crédito de dinero. 5.- Recae sobre cosa fungible. La cosa debe ser fungible pero no en los términos que lo señala el art.575 cuando A. Bello las confunde con consumible, sino en el sentido que lo toma el profesor Troncoso “de aquellas que por presentar entre sí una igualdad de hecho se consideran como de igual poder libertatorio.” EFECTOS DEL CONTRATO DE MUTUO Los efectos del contrato de mutuo se reducen a los derechos y obligaciones que tal contrato genera para el mutuario. Sabemos que en principio no genera obligaciones para el mutuante, por ello eventualmente analizaremos algunas obligaciones “sobrevinientes” para él. OBLIGACIONES DEL MUTUARIO El mutuario asume la obligación principal que genera este contrato bilateral: la de restituir lo dado o recibido. La forma como debe efectuarse la restitución dependerá de si lo prestado es dinero o cosa fungible que no sea dinero. A.- Obligación de restituir cuando la cosa fungible no es dinero Por la propia definición se desprende la obligación del mutuario, pues éste se obliga a restituir igual cantidad de cosas del mismo género y calidad, no importando para este eftco las variaciones de precio que la cosa haya experimentado entre la entrega que perfeccionó el contrato y la restitución. Ante la imposibilidad de restituir cosas del mismo género y calidad o cuando el acreedor no exigiere que asi sea, puede el mutuario pagar lo que valgan en el tiempo y lugar en que ha debido hacerse el pago (art.2198)

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Se trataría en este último caso de un pago por equivalencia o en cierta forma de una obligación facultativa, pues la obligación primera del deudor es restituir igual cantidad de cosas del mismo género y calidad. En una primera hipótesis es frente a la imposibilidad de restituir que surge la posibilidad de pagar su precio. Sin embargo de la redacción aparece una cierta facultatividad para el deudor pues el código señala o sino “...lo exigiere el acreedor...” con lo cual pareciera que esta obligación es facultativa de aquellas que trata el art.1505. La designación de la cosa facultativa, no la hacen las partes, la hace la ley. De ahí que es preferible hablar de pago por equivalencia. B.- Obligación de restituir cuando la cosa es dinero Habrá que distinguir si el mutuo de dinero es propiamente civil o si se trata de una operación de crédito de dinero. b.1. En el mutuo civil. Deberá el mutuario, salvo pacto en contrario, restituir la suma prestada sin intereses e incluso podrá pagarla toda la suma prestada aún antes del término estipulado (art.2204). Si se han estipulado intereses, esto pueden ser en dinero o en cosas fungibles (art.2205). Siendo en dinero estos puede ser a su vez: Intereses legales o convencionales. Los intereses legales son la regla general, podríamos decir que es el interés que opera de pleno derecho cuando nada se ha dicho sobre el tipo de interés (art.2207). Si las partes pactan un tipo diferente de interés, se llama convencional y “no tiene más limites que los que fueren designados por ley especial, salvo que, no limitándolo la ley, exceda en una mitad al que se probare haber sido interés corriente al tiempod e la convención, en cuyo caso será reducido por el juez a dicho interés corriente.” (Art.2206). Vemos aqui entonces claramente la institución de la lesión en el pacto de intereses. Concluyamos entonces que el pacto de intereses es siempre expreso. Sin embargo habiéndose pagado intereses legales, en ausencia de toda estipulación, existe una suerte de presunción de pacto (o en el límite una obligación natural), pues la propia ley (art.2208) establece que: “si se han pagado intereses, aunque no estipulados, no podrán repetirse ni imputarse al capital”. Del plazo para restituir. Tres tipos de plazos pueden fijar la época para la restitución: Plazo legal (art.2200) es el establecido por la ley, y rige en defecto de plazo convencional, pues “si no se ha fijado plazo para el pago, no habrá derecho de exigirlo dentro de los 10 días subsiguientes a la entrega.” El plazo legal entonces es de 10 días subisguientes a la entrega. Plazo judicial (art.2201) es el que fija el juez cuando el plazo convencional no es expreso, es decir, “si se hubiere pactado que el mutuario pague cuando le sea posible, podrá el juez, atendidas las circunstancias, fijar un término. Plazo convencional (art.2200 y 2201) es el fijado de común acuerdo por las partes. Puede ser expreso, tácito o presunto. El presunto: Un caso de ellos lo vemos en el art.2125, (caso de estudio de silencio circunstanciado), que la ley llama “término razonable”, que a diferencia del plazo tácito no está asociado a un comportamiento o voluntad

282 determinada sino a un completo silencio rodeado eso si de ciertos requisitos a los que la ley le asigna el valor de voluntad. Por ejemplo, cuando después de bastante tiempo, se nos entrega en el mes de marzo una suma de dinero en préstamo para hacer frente a los gastos de ese mes el que devolvemos con nuestra devolución de impuestos en el mes de mayo. b.2. En las operaciones de crédito de dinero. Concepto. Art.1° ley 18.010: “Son operaciones de crédito de dinero aquellas por las cuales una de las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto de aquel en que se celebra la convención. Constituye también operación de crédito de dinero el descuento de documentos representativos de dinero, sea que lleve o no envuelta la responsabilidad del cedente. Para los efectos de esta ley, se asimilan al dinero los documentos representativos de obligaciones de dinero pagaderos a la vista, a un plazo contado desde la vista o a un plazo determinado. No se aplicarán las disposiciones de este Título a las operaciones de crédito de dinero correspondientes a contratos aleatorios, arbitrajes de monedas a futuro, préstamo marítimo o avío minero. ” Lo primero que nos salta a la vista es que la operación de crédito de dinero no es un contrato real ni gratuito ni tampoco unilateral. No se perfecciona por la entrega de la cosa, es un simple contrato consensual. La única solemnidad que ella establece, es una formalidad de prueba, referida a la estipulación de intereses o la que exonera de su pago que, según el art.14, debe constar por escrito para que sea eficaz en juicio. No es gratuito porque según el art.12 la gratuidad no se presume. Es bilateral pues éste puede generar para el mutuante la obligación de entregar una cantidad de dinero. ¿Cómo debe de efectuarse la restitución? En el préstamo de dinero regido por esta ley debe restituirse la suma reajustada con intereses corrientes, en defecto de toda estipulación expresa u otra norma legal especial. De los intereses Interés, en términos generales, es el precio que se paga por el uso del dinero o la renta que produce un capital. Interés corriente (art.6º): “es el promedio cobrado por los bancos y las sociedades financieros establecidos en Chile en las operaciones que realicen en Chile. Corresponde a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras determinar dicho interés corriente”. En la operación de crédito de dinero, sólo pueden estipularse intereses en dinero (art.11) diferencia notable (y lógica) con el código civil. Si la suma ha sido prestada con intereses o si nada se ha dicho, se debe restituir el capital junto con los intereses pactados y, en su defecto, con intereses corrientes, según dispone el art.12. Decíamos anteriormente que la exoneración de la obligación de pagar intereses o la estipulación de un interés diverso al interés corriente debe, según dispone el artículo 14 de la misma ley, pactarse por escrito. La naturaleza jurídica de los intereses es la de un fruto civil, y pueden encontrarse pendientes mientras se deben, percibidos una vez cobrados y devengados desde que se tiene un derecho sobre él para exigirlo (art.647).

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El art.790 prescribe que los frutos civiles pertenecen al usufructuario día por día, de lo que se deduce que se devengan de igual modo, día por día. En idéntico sentido, el art.11 de la ley 18.010, expresa que los intereses se devengan día por día. Para los efectos de la misma ley los plazos de meses son de treinta días y, los de años, de trescientos sesenta días. Del plazo para la restitución Vimos que el código civil fija una norma para los préstamos de dinero en donde no se haya fijado plazo. La ley 18.101 repite la fórmula en el art.13.: “... en las obligaciones sin plazo sólo podrá exigirse el pago después de diez días contados desde la entrega.” Para este tipo de operaciones rigen las mismas reglas que para el mutuo civil de dinero, aunque por regla general se fijará plazo para la restitución y este será expreso, cierto y determinado. OBLIGACIONES EVENTUALES DEL MUTUANTE Estas obligaciones eventuales, surgen no al momento de la celebración del contrato sino con posterioridad, durante la vida del contrato. Están reguladas en el art.2203: “el mutuante es responsable de los perjuicios que experimente el mutuario por la mala calidad o los vicios ocultos de la cosa prestada, bajo las condiciones expresadas en el art.2129. Si los vicios ocultos eran tales que conocidos no se hubiere probablemente celebrado el contrato, podrá el mutuario pedir que se rescinda.” 2. El comodato. 3. Comodato precario y precario El art.2174, define el comodato o préstamo de uso como “ un contrato en que una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie, mueble o raíz, para que haga uso de ella, y con cargo de restituir la misma especie después de terminado el uso. No se perfecciona si no por la tradición de la cosa”. Características del comodato. El comodato es un contrato real, gratuito y unilateral, que constituye un título de mera tenencia y recae sobre toda clase de bienes con tal que puedan restituirse. 1.- Es un contrato real. Es un contrato en que una de las partes “entrega” a la otra una cosa, y no, que se obliga a entregar una cosa. A pesar que el inciso 2º señala que este contrato no se perfecciona sino por la “tradición de la cosa”, ciertamente no es sino por la entrega de la misma que él queda perfecto. Justifiquemos el error de A. Bello señalando que utilozó la expresión “tradición” no como modo de adquirir sino como sinónimo de entrega. Confirma lo anterior el art.2176 dispone que el comodante conserva sobre la cosa prestada todos los derechos que antes tenia, pero no su ejercicio, en cuanto fuere incompatible con el uso concedido al comodatario. También el art.725 lo confirma al señalar que el poseedor conserva la posesión, aunque trasfiera la tenencia de la cosa, dándola en arriendo, comodato, prenda, depósito, usufructo o a cualquiera o titulo no translaticio de dominio. 2.- El comodato sólo es un titulo de mera tenencia. Retomemos especialmente el art.725 para explicarlo.

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3.- Es un contrato gratuito. La gratuidad es un elemento de la esencia del comodato (art.1444), de manera que sin ella degeneraría en un contrato diverso (por ej. contrato de arriendamiento). 4.- Es un contrato unilateral. Pues genera obligaciones para una de las partes mientras que la otra no contrae obligación alguna. Las partes del comodato son comodante y comodatario. El primero entrega la cosa en el momento del perfeccionamiento del contrato, lo que causa la obligación del segundo de restituirla después de terminado el uso. Se generan en consecuencia obligaciones sólo para el comodatario, la de restituir, pues la entrega y la recepción de lo entregado son si se quiere “precontractuales” o bien presupuestos del mismo, pues no se trata sino de la forma de manifestar el consentimiento. 5.- El comodato puede recaer sobre bienes muebles o inmuebles con tal que se trate de cosas específicas y no consumibles. En efecto, finalizado el uso debe restituirse la misma cosa recibida Efectos del contrato de comodato. A.- Obligaciones del comodatario 1.- Usar la cosa de acuerdo a los términos expresos o tácitos de la convención “Art.2177 que el comodatario no puede emplear la cosa sino en el uso convenido, o a falta de convención, en el uso ordinario de las de su clase. En el caso de contravención, podrá el comodante exigir la reparación de todo perjuicio, y la restitución inmediata, aunque para la restitución se haya estipulado plazo”. Señala el profesor R. Pinochet que éste último inciso encontramos un claro ejemplo de un caso de caducidad de plazo que habría que añadir a la señalada en el art.1496. 2.- Cuidar la cosa La obligación de ciudar es la consecuencia lógica de la obligación de restituir, no podrá restituirse aquellos que se descuide, pues corre el riesgo de perderse o deteriorarse. La obligación de ciudar implica la de conservar la cosa. Si el comodatario no conserva la cosa se coloca en la imposibilidad de restituirla luego. Como el contrato cede solo en utilidad del comodatario-deudor-, éste, de acuerdo a las reglas generales, deberá emplear en su conservación el máximo cuidador y responderá, en consecuencia, de la culpa levísima (art.2178 en relación con el art.1547). En caso de descuido de parte del deudor de su obligación de conservación y cuidado, en términos tales que ésta presente deterioro al punto que no sea ya susceptible de emplearse en su uso ordinario, puede el comodante exigir el precio anterior de la cosa abandonando su propiedad al comodatario. El caso fortuito en el comodato El art.2178, en concordancia con los principios generales, establece los casos en que el comodatario es responsable del caso fortuito:

285 1.- Cuando haya empleado la cosa en un uso indebido o haya demorado su restitución. Salvo que aparezca o se prueba que el deterioro o pérdida por el caso fortuito habría sobrevenido igualmente sin el uso ilegítimo o la mora; 2.- Cuando el caso fortuito ha sobrevenido por culpa suya, aunque levísima; 3.- Cuando en la alternativa de salvar de un accidente la cosa prestada o la suya, ha preferido deliberadamente la suya; 4.- Cuando expresamente se ha hecho responsable del caso fortuito. 3.- Restituir la cosa La obligación de restituir es la obligación principal del comodatario. “Art.2180: El comodatario es obligado a restituir la cosa prestada en el tiempo convenido; o a falta de convención, después del uso para que ha sido prestada.” A partir del inciso segundo se establecen casos que llamaremos “casos de caducidad del uso”, que son aquellos en que podrá exigirse la restitución aun antes del tiempo estipulado. 1.- Si muere el comodatario, a menos que la cosa haya sido prestada para un servicio particular que no pueda diferirse o suspenderse; 2.- Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa; 3.- Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para cual se ha prestado la cosa.” Otro caso de caducidad del uso la encontramos en el inc.2º del art.2177: cuando el comodatario hace un uso distinto del que expresa a tácitamente se ha acordado para el uso de la cosa. En términos generales la obligación de restituir no puede ni excusarse ni suspenderse. Veamos las excepciones. Ocasiones en las que el comodatario puede legítimamente negarse a cumplir con su obligación de restituir: a.- Art.2193 por renvío del art.2182. Retención. El comodatario podrá retener la cosa prestada para la seguridad de las indemnizaciones que le deba el comodante, a menos que éste rinda caución. Se trata claramente de un caso de derecho legal de retención en beneficio del comodatario. b.- Art.2183. Suspensión. Cuando la cosa ha sido perdida, hurtada o robada a su dueño, o ha sido embargada judicialmente en manos del comodatario. El comodatario muta generalmente en depositario. c.- Art.2184 inc.1°. Suspensión y entrega a la autoridad. En el caso de que se trate de especies de armas ofensivas y de toda otra cosa de que sepa se trata de hacer un uso criminal, caso en el cual el comodatario es obligado a suspender la restitución debiendo ponerlas a disposición del juez d.- Art. 2184 inc.2°. Suspensión. Cuando el comodante ha perdido el juicio y carece de curador.

286 e.- Art.2185. Cesación. Cuando el comodatario descubre que él es el verdadero dueño de la cosa prestada. De la restitución. “Art.2181 la restitución deberá hacerse al comodante o a la persona que tenga derecho para recibirla a su nombre según las reglas generales. Si la cosa ha sido prestada por un incapaz que usaba de ella con permiso de su representante legal, será válida la restitución verificada en la persona del incapaz.” De lo dicho, se deduce que si el comodante es el dueño de la cosa dispone de dos acciones para recuperar la cosa prestada: la acción personal que emana del comodato y, la real, que corresponde al dueño de la cosaacción reivindicatoria-. De los casos que pueden hacer del comodato un contrato sinalagmático imperfecto: Obligaciones originadas para el comodante En cuanto a las expensas “Art.2191 señala que, el comodante es obligado a indemnizar al comodatario de las expensas que sin su previa noticia haya hecho para la conservación de la cosa, bajo las condiciones siguientes: 1.- Si las expensas no han sido de las ordinarias de conservación, como la de alimentar al caballo; 2.- Si han sido necesarias y urgentes, de manera que no haya sido posible consultar al comodante, y se presuma fundadamente que tiene éste la cosa en su poder no hubiera dejado de hacerlas.” En cuanto a los perjuicios Art.2192. El comodante es obligado a indemnizar al comodatario de los perjuicios que le haya ocasionado la mala calidad o condición del objeto prestado, con tal que la mala calidad o condición reúna estas tres circunstancias: 1.- Que haya sido de tal naturaleza que probablemente hubiese de ocasionar los perjuicios; 2.- Que haya sido conocida y no declarada por el comodante; 3.- Que el comodatario no haya podido con mediano cuidado conocerla o precaver los perjuicios. Derecho legal de retención Art.2193. El comodatario podrá retener la cosa prestada mientras no se efectúa la indemnización de que se trata en los dos articulos precedentes; salvo que el comodante caucione el pago de la cantidad en que se le condenare” LA PRUEBA EN EL COMODATO Art.2175 “El contrato de comodato podrá probarse por testigos, cualquiera que sea el valor de la cosa prestada”. Dice el profesor R. Pinochet que “siendo el comodato un contrato que sólo cede en utilidad del comodatario, el legislador no ha querido que el comodante sufra las limitaciones que para obligaciones superiores a 2 U.T.M. contemplan los artículos 1.708 y 1709, en el sentido de limitar la prueba de testigos para las obligaciones que considera el legislador que deben constar por el escrito”. Agrega que “respecto a los hechos que deben ser probados en el comodato una sentencia de la Corte Suprema ha dicho que para dar por establecida la existencia del comodato es necesario probar: a) la entrega de la cosa; b)

287 que la entrega fue gratuita y ; c) que la entrega se hizo para que la cosa fuera usada por el que la recibió, y respecto de una de las condiciones anteriores deberá probarse que hubo concurso de voluntades para ese uso, pues el comodato es un contrato.” Figuras especiales o asociadas al contrato de comodato. EL COMODATO PRECARIO Sabemos que el comodante no pueda pedir la restitución de la cosa antes de terminado el eso o vencido el plazo por el cual fue prestada. Una excepción a esta regla la encontramos en el art.2194 bajo la figura que se conoce como comodato precario: “El comodato toma el título de precario si el comodante se reserva la facultad de pedir la restitución de la cosa prestada en cualquier tiempo.” EL PRECARIO Art.2195: “Se entiende precario cuando no se presta la cosa para un servicio particular ni se fija tiempo par su restitución”. En este caso, podrá el comodante pedir la restitución en cualquier instante, si no existiera esta regla sería difícil determinar el tiempo en que debe hacerse la restitución. Podemos decir que este es un caso de excepción en donde el juez puede fijar plazo para el cumplimiento de la obligación. El inc. 2º del mismo articulo establece una segunda hipóteses de precario. Art.2195 inc.2°. “Constituye también precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño”. Reflexiona el profesor R. Pinochet sobre este inciso señalando que “la verdad es que desde un punto de vista de la teoría jurídica el inc. 2º del articulo 2195 trata dos situaciones muy distintas, ya que no es lo mismo que el dueño ignore que otra persona usa una cosa de él, a que exista mera tolerancia. La mera tolerancia supone aceptar que el otro utilice la cosa propia y, por tanto, una voluntad que puede dar nacimiento a un acto jurídico con todas las consecuencias que ello conlleva. La ignorancia de parte del dueño no puede suponer ningún permiso implícito y en este caso nos encontramos fuera de la esfera contractual y metidos a reglas muy diversas. La amplitud de las causas que generan el comodato precario junto a la habitualidad en la ocurrencia de situaciones de préstamos de uso no formalizados a hecho que la acción de comodato precario sea profusamente utilizada. El actor deberá probar que el demandado detenta la cosa, sin previo contrato y por mera ignorancia o tolerancia del dueño, mientras que el demandado deberá destruir tal fundamento, demostrando que posee alguna clase de título que justifique la tenencia de la cosa, título que debe ser, en definitiva, el que determine las condiciones reales a las que debe someterse la restitución de la cosa. El juicio de comodato precario se tramita de acuerdo a las reglas del juicio sumario, según lo señalado en el articulo 680 Nº 6, del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, como señala Meza Barros: “La discusión acerca del mejor derecho de las partes debe ser materia de un juicio de lato conocimiento”, tesis que ha sido confirmada por la jurisprudencia.” 4. El depósito y el secuestro: nociones básicas. EL DEPÓSITO Art.2211: “Llámase en general depósito el contrato en que se confía una cosa corporal a una persona que se encarga de guardarla y restituirla en especie. La cosa depositada se llama también depósito.”

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Características El depósito es un contrato real (se perfecciona por la entrega que el depositante hace de la cosa al depositario art.2112), unilateral (aunque puede derivar en sinalagmático imperfecto, surgiendo obligaciones eventuales para el depositante como las de pagar las expensas de conservación de la cosa y a indemnizar los perjuicios que ésta haya ocasionado al depositario) es por regla general gratuito y consensual (salvo cuando la cosa valga más de 2 UTM), es un contrato intuito personae y es título de mera tenencia. Clases de depósito Hay dos tipos de depósito: El depósito propiamente dicho, que puede ser a su vez voluntario o necesario y el secuestro. EL DEPÓSITO PROPIAMENTE TAL Puede ser voluntario o necesario dependiendo si el depositante puede elegir o no a la persona del depositario. Entremos al estudio del depósito voluntario. DEPÓSITO VOLUNTARIO Art.2215: “El depósito propiamente dicho es un contrato en que una de las partes entrega a la otra una cosa corporal y mueble para que la guarde y la restituya en especie a voluntad del depositante”. Efectos del contrato de depósito Dos obligaciones principales nacen para el depositario: A.- Guardar la cosa con la debida fidelidad, y B.- Restituirla a requerimiento del depositante. A. Obligación de guarda Del art. 2215 se desprende esta primera obligación del depositario: éste debe “guardar” la cosa, empleando en ello la debida diligencia o cuidado. La obligación de guardar comprende dos sub obligaciones: - La de respetar los sellos y cerraduras del bulto que contiene la cosa (art.2223). - La obligación de secreto si se trata de un depósito de confianza (art.2225). La obligación de guardar la cosa impide (salvo el caso de excepción del depósito necesario que veremos más adelante) que el depositario pueda usarla, aun para sus fines naturales, sin autorización del depositante (art.2220 inc.1°). El permiso, sin embargo, no necesita ser expreso e incluso puede ser presunto, especialmente si se trata de cosas que no se deterioran por su uso. La obligación de guardar dura hasta que el depositante lo pida. Si se ha fijado plazo para el depósito podrá exigir el depositario que disponga de la cosa el depositante cuando se cumpla el plazo. Si antes del término fijado peligrare la cosa en poder del depositario o ésta le causare perjuicio, podrá también exigir el depositario que el depositante disponga de ella. Si a pesar de lo anterior el depositante no dispone de ella, en este caso no está obligado el depositario a mantener la cosa en su poer, la ley lo faculta para consignarla a expensas del depositante (art.2227)

289 Frente a la rotura de sellos o de cerradura se presume la culpa del depositario, salvo prueba en contrario. Por lo tanto la obligación de respetar los sellos y cerraduras expone al depositario en caso de incumplimiento culposo a tener por cierto la declaración del depositante sobre su contenido, en especial al número y calidad de las especies depositadas. Si la rotura de sellos o cerraduras se ha producido por caso fortuito o un hecho de terceros, el depositante tendrá que probar, a falta de acuerdo, su contenido. Si el depósito ha sido de confianza nace para el depositario la obligación de secreto, es decir, el depositario tiene la obligación de no revelar el hecho del depósito, u correlativamente nace para él el derecho a no ser obligado a revelarlo (art.2225). ¿De qué grado de cuidado responde el depositario? Salvo estipulación en contrario, por aplicación de las reglas generales, es decir, por tratarse de un contrato unilateral y gratuito, que cede en el solo beneficio del depositante, el depositario responderá sólo de culpa grave (art.2222). Como toda regla general que se precie de tal, tiene excepciones, que contempla en este caso el mismo art.2222 donde el depositario agrava su responsabilidad y responde de la culpa leve cuando: - El depositario se ha ofrecido espontáneamente o ha pretendido se le prefiera a otra persona para depositario; - Cuando el depositario tiene algún interés personal en el depósito, sea porque se le permita usar de él en ciertos casos, sea porque se le conceda remuneración. Los riesgos en el depósito Regla N°1.- Si la cosa se pierde por fuerza mayor o caso fortuito, se extingue naturalmente la obligación de restituir, salvo que el depositario esté en mora de entregar, en ese caso el depositario se hace igualmente responsable de la pérdida (art.2230). Regla N°2.- Si la cosa se hubiere perdido por una acción imputable a un tercer, no encontrándose en mora de restituir, y que a consecuencia del accidente reciba éste el precio de la cosa u otra cosa en lugar de la debida, el depositario es obligado a restituir al depositante lo que se le haya dado (art.2230). B. Obligación de restituir El depositario debe restituir la cosa depositada. Esta obligación se deprende de la naturaleza del depósito (art.2215 en relación con el art.2228 y ss.) Cómo y cuando debe cumplirse esta obligación de restituir El mismo art.2215 nos da la regla general: cuando señala que la cosa debe restituirse “…en especie a voluntad del depositante”. a. Forma de la restitución. 1.- La obligación es de restituir en especie, aun cuando se trate de cosas fungibles o genéricas (art.2228), debiéndose a restituirla “con todos sus accesiones y frutos” (art.2229). El depósito irregular Hay una especie de depósito que se conoce como “depósito irregular” cuando la cosa entregada es dinero (art.2221). El depósito de dinero del artículo que trata el art.2221, según la opinión de algunos autores ha sido remplazada por el depósito comercial de dinero que no es sino una operación de crédito de dinero de aquellas ya estudiadas en la ley 18.010.

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La explicación de esta excepción es que la fungibilidad del dinero es legal, por lo que las partes no pueden hacer al dinero no fungible. El depósito es traslaticio de dominio y por ello se le denomina “depósito irregular”. El depósito irregular que trata el art.2221, a nuestro juicio no es ni puede ser remplazado por el de la ley 18.010, pues contiene sus particularismos que traen a la memoria lo mismo ya analizado en relación al mutuo civil. Este depósito irregular puede ser en arca cerrada o no. Art.2221 “En el depósito de dinero, si no es en arca cerrada cuya llave tiene el depositante o con otras precauciones que hagan imposible tomarlo sin fractura, se presumirá que se permite emplearlo y el depositario será obligado a restituir otro tanto en la misma moneda.” Si el dinero ha sido depositado en un arca cerrada cuya llave tiene el depositante el depositario deberá respetar esos sellos según el art.2223, por lo que su obligación de restituir recaerá sobre el arca con sus sellos, es decir, no hay presunción de empleo y no puede restituirse por tanto una cantidad equivalente a su contenido. 2.- La obligación de restituir se transmite a los herederos. ¿Que pasa si los herederos desconociendo que la cosa que creen de su causante sea un depósito, es decir, que ignoren la existencia del depósito, la enajenen? Hay que distinguir: si han recibido un precio por la cosa o no. Si lo hubieren recibido, el depositante podrá exigir la entrega del precio; si éste todavía se le debiere. El depositante puede exigir la cesión de las acciones que los herederos tuvieren para exigirlo. Todo esto no obsta a la posibilidad del depositante de recuperar la cosa a través de la acción reivindicatoria, si procede conforme a las reglas generales (art.2231) Excepción en relación a la asunción de los costos de la entrega El costo de la entrega debe ser naturalmente soportado por el depositante, que es el interesado en el contrato (art.2232). El interés del depositante y la falta de interés del depositario en el depósito justifican esta excepción a la regla general, conforme a la cual los gastos del pago corresponden al deudor (art.1571). Como el depositario es el deudor, aplicando la regla del 1571, es éste el que debiera soportar los gastos de la entrega. Sin embargo, por regla general el depósito cede en el sólo beneficio del depositante, por lo que no se justifica imponerle al depositario el pago de esos gastos. b. Tiempo de la restitución La restitución de la cosa debe hacerse cuando el depositante, a su entera voluntad, decida reclamarla (art.2215 y 2226). El plazo que pudiere haberse convenido sólo obliga al depositario, en términos que le impone a éste la obligación de no restituir antes del vencimiento, pero no obliga al depositante a no exigir la restitución antes de su vencimiento. En esta parte, a fin de evitar repeticiones, nos remitiremos a las normas dichas sobre la obligación de guardar en el art.2227. El depositario puede negarse a restituir, conforme al art.2233, en las mismas circunstancias que puede hacerlo el comodatario.

291 De este modo al depósito se le aplican las reglas de los artículos 2181 a 2185 que regulan el comodato. La numeración de artículos incluye el 2193 (que se refiere al derecho legal de retención, que a su vez se remite el art.2182) y por disposición de este art.2193 a los artículos 2191 y 2192 que tratan la posibilidad que el depósito mute en contrato sinalagmático imperfecto. EL DEPÓSITO NECESARIO Art.2236. “El depósito propiamente dicho se llama necesario, cuando la elección de depositario no depende de la libre voluntad del depositante, como en el caso de un incendio, ruina, saqueo u otra calamidad semejante”. Naturaleza jurídica del depósito necesario Al analizar la definición nos salta a la vista inmediatamente el carácter fáctico o no contractual de esta forma de depósito. Piénsese solamente en que el depositante se encuentra realmente en un estado de necesidad tal que no consiente realmente en dar la cosa en depósito al depositante, quien a su vez se ve a tal punto sorprendido por el hecho que tampoco consiente libremente en recibir, guardar y restituir la cosa, sino que más bien asiente en ayudar a quien se encuentra en este estado. Si se sostiene que las partes no se obligan por su voluntad en este tipo de depósito entonces ¿cual es la fuente de las obligaciones que genera? El prof. Barcia nos enseña que se debe buscar un fundamento alternativo al tradicional para las obligaciones de las partes. Así desde el punto de vista del depositante, sus obligaciones eventuales, si el depósito causa perjuicio al depositario, estarían fundadas en el beneficio que recibe y el perjuicio sufrido por el depositario, es decir, en el enriquecimiento sin causa o en la responsabilidad extracontractual. Sin embargo son las obligaciones del depositario (principal obligado en el depósito) las que claman por una justificación adicional. Sigamos al prof. Barcia en este punto. La teoría tradicional sostendría, según el nos informa, que el fundamento de las obligaciones del depositario es su voluntad. Después de todo, conforme a la definición del art.2236, es la elección del depositario la que no depende de la voluntad libre del depositante. El depositario libremente acepta el depósito, y al aceptarlo asume las obligaciones correspondientes. El problema de esta interpretación es que la responsabilidad del depositario está agravada, por cuanto, conforme al art.2239, responde hasta de la culpa leve (y no sólo de la grave). La explicación más plausible a esta solución consiste en aceptar que la libertad del depositario también se encuentra coartada, que el depositario no es libre para aceptar o rechazar el depósito, y que su obligación se funda en una obligación comunitaria de asistir a otro en momentos de necesidad especial (una obligación de buen samaritano). El reconocimiento legal de esta obligación es inusual, por cuanto altera el sistema de Derecho privado, como el contenido en la parte patrimonial del Código civil, donde la ley simplemente asume que las obligaciones de las personas surgen de los hechos ilícitos o de su voluntad libre. El que el consentimiento no sea determinante en el depósito irregular se hace evidente, cuando se acepta la validez del depósito en caso de tratarse de un depositario incapaz.

292 El Código civil para mantener una mínima consistencia de principios califica a esta figura como un cuasicontrato (art.2238). ¡Nótese que la obligación asumida por el incapaz no está limitada por las reglas del artículo 1688! Las reglas del depósito se aplican en general al depósito irregular, salvo las ya analizadas -como la agravación de la culpa del depositario- y otras adicionales, como las relativas a la prueba. Así el artículo 2237 señala expresamente que “acerca del depósito necesario es isible toda especie de prueba”. Casos legalmente asimilados al depósito necesario: El depósito de efectos en hoteles, posadas y otros establecimientos El art.2241 asimila al depósito necesario el que hace el pasajero de sus efectos al posadero o sus dependientes, mientras el art.2248 y ss. hacen lo propio con el depósito de cosas entregadas a los es de fondas, cafés, casas de billar o de baños, y otros establecimientos semejantes. Art.2241 “Los efectos que el que aloja en una posada introduce en ella, entregándolos al posadero o a sus dependientes, se miran como depositados bajo la custodia del posadero. Este depósito se asemeja al necesario y se le aplican los artículos 2237 y siguientes”. Reglas especiales de esta clase de depósito 1ª El posadero o de fondas, cafés, etc., es responsable de todo daño que se cause al cliente en los efectos entregados por culpa suya o de sus dependientes, o de los extraños que visiten la posada, y hasta de los hurtos y robos (art.2242). 2ª El posadero es igualmente obligado a la seguridad de los efectos que el alojado conserva alrededor de sí, el posadero responde del daño causado o del hurto o robo cometido por los sirvientes de la posada, o por personas extrañas que no sean familiares o visitantes del alojado (art.2243) 3ª El viajero que trajere consigo efectos de gran valor, de los que no entran ordinariamente en el equipaje de personas de su clase, deberá hacerlo saber al posadero, y aun mostrárselos si lo exigiere, para que emplee especial cuidado en su custodia; si así no lo hiciere, podrá el juez desechar sus demandas por su pérdida, hurto o robo (art.2245). 4ª El alojado que se queja de daño, hurto o robo deberá probar el número, calidad y valor de los efectos desaparecidos. EL SECUESTRO Art.2249. “El secuestro es el depósito de una cosa que se disputan dos o más individuos, en manos de otro que debe restituirla al que obtenga una decisión a su favor. El depositario recibe la denominación especial de secuestre”. Intervinientes Son tres las personas que intervienen en este contrato. De un lado, las partes que se disputan la cosa (demandante y demandado) de otro lado, aquel que recibe la cosa en depósito, que se llama secuestre. Clases de secuestro El secuestro está sometido a las reglas generales del depósito, con algunas ligeras variantes, y sobre todo a las normas del C, si se trata de un secuestro judicial (art.2250). Hay entonces dos tipos de secuestro (art.2252): - Convencional

293 - judicial Hay secuestro convencional cuando se constituye por el mero consentimiento de las personas que se disputan el objeto litigioso. Hay secuestro judicial cuando interviene decreto del juez y no ha menester otra prueba. Del secuestro convencional Diferencias entre el secuestro y el depósito propiamente dicho 1ª En relación a la cosa obeto del depósito. El art.2251 señala que “pueden ponerse en secuestro no sólo cosas muebles, sino bienes raíces”. El depósito puede tener por objeto únicamente bienes muebles. 2ª En cuanto a la obligación de restituir En el depósito propiamente dicho el depositario debe restituir la cosa “a voluntad del depositante” (art.2226) y el depósito de la cosa dura “hasta que el depositante la pida” (art.2227). El secuestre, por su parte, no puede restituir la cosa y exonerarse del cargo, “mientras no recaiga sentencia de adjudicación pasada en autoridad de cosa juzgada” (art.2256). En otros términos, la restitución no es posible, sino una vez terminada definitivamente la contienda, salvo que las partes acuerden lo contrario, en el caso del secuestro convencional, o decreto del juez, en el caso del secuestro judicial. Esta regla reconoce una excepción en el caso de que el secuestre deba deshacerse de la cosa “por una necesidad imperiosa” de la que debe dar cuenta a los depositantes o al juez, “para que dispongan su relevo”. 3ª En cuanto a la persona a quien se debe restituir la cosa El depositario debe restituir al depositante o a quien tenga derecho a recibir en su nombre (art.2181 y 2233). El artículo 2257 dispone para el secuestro, en cambio, que dictada y ejecutoriada la sentencia, “debe el secuestre restituir el depósito al adjudicatario”. EFECTOS DEL SECUESTRO A.- Obligaciones del secuestre Son las mismas que las del depositario en el depósito propiamente tal: - Obligación de guarda y - Obligación de restitución B.- Derechos del secuestre. - En caso de que perdiere la tenencia de la cosa, “podrá el secuestre reclamaría contra toda persona, incluso cualquiera de los depositantes, que la haya tomado sin el consentimiento del otro, o sin decreto del juez, según el caso fuere” (art.2254). - El secuestre de un inmueble tiene, relativamente a su istración, “las facultades y deberes de mandatario; y deberá dar cuenta de sus actos al futuro adjudicatario” (art.2255). El secuestro judicial. Decíamos que el secuestro judicial se constituye por decreto del juez y no ha menester otra prueba.

294 El secuestro judicial se sujeta además y principalmente a las reglas del C, que lo regula entre las medidas precautorias dentro del procedimiento ordinario, es decir, se trata de medidas tendientes a “asegurar el resultado de la acción” (artículo 290 C). Casos en que procede a) Cuando se reivindica una cosa corporal mueble y hubiere motivo de temer que se pierda o deteriore en manos del poseedor (art.901 del C). b) Cuando se entablan otras acciones con relación a cosa mueble determinada y haya motivo de temer que se pierda en manos de la persona que, sin ser poseedora, tenga la cosa en su poder (art.291 del C). De lo expuesto se desprende que, contrariamente a lo que dispone el art.2251, el secuestro judicial recae sólo sobre bienes muebles. Entonces vayamos aclarando que solamente el secuestro convencional puede recaer, indistintamente, sobre bienes muebles o raíces. Reglas aplicables y consecuencias jurídicas Se aplican al secuestro judicial las reglas del C relativas al depositario de bienes embargados (art.292 C). El secuestre, en consecuencia, tiene la istración de los bienes secuestrados (art.479 del C). El secuestre podrá vender, con autorización judicial, los bienes sujetos a corrupción, o susceptibles de un próximo deterioro, o cuya conservación sea difícil o muy dispendiosa (art.483 del C). El depositario, luego que cesa en su cargo, deberá rendir cuenta de su gestión, en la forma establecida para los guardadores. Sin perjuicio de lo cual, el tribunal pueda ordenarle rendir cuentas parciales (art.514 C). A su vez, el secuestre tiene derecho a una remuneración que fijará el juez, teniendo en consideración la responsabilidad y el trabajo que el cargo le haya impuesto (art.516 C). 2.- El Derecho de Familia. Concepto. Principios rectores. Parentesco, concepto y tipos. Efectos del parentesco. Estado civil: formas de constituirse, fuentes, características, modos de acreditarlos y extinción. Posesión notoria de estado civil. DERECHO DE FAMILIA El profesor José Miguel Lecarosi previene que: “Derechos de familia (sentido subjetivo): facultades poderes que nacen de aquellas relaciones que dentro del grupo familiar mantiene cada uno de los con los demás para el cumplimiento de los fines superiores de la entidad familiar. Derecho de Familia (sentido objetivo): conjunto de normas y preceptos que regulan las relaciones personales y patrimoniales de los de la familia entre sí y respecto de terceros”. Características del derecho de familia: 1. Se refieren a estados inherentes al individuo con efectos absolutos. 2. Sus normas son de orden publico

295 3. Constituyen derechos y deberes 4. Los actos de familia son puros y simples y normalmente solemnes, sin posibilidad de sujetarse a modalidad alguna 5. no se ganan ni se pierden por prescripción. 6. los efectos de cosa juzgada suelen ser absolutos y no relativos PRINCIPIOS RECTORES Art. 4.- La unidad de la familia, la igualdad de derechos del hombre y de la mujer, la igualdad de derechos de los hijos, la protección integral de los menores y demás incapaces, de las personas adultas mayores y de la madre cuando fuere la única responsable del hogar, son los principios que especialmente inspiran las disposiciones del presente Código. EL PARENTESCO. El parentesco es la relación de familia que existe entre dos personas. Dicha relación de familia puede presentar como fuente dos vínculos: 1. Vínculo de sangre: que da ha lugar a lo que denominamos parentesco por consanguinidad. Artículo 28 del C.C. “Parentesco por consanguinidad es aquel que existe entre dos personas que descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de sus grado”. 2. Vínculo matrimonial: que da ha lugar al parentesco por afinidad. Artículo 31 del C.C. “Parentesco por afinidad es el que existe entre una persona que está o a estado casada y los consanguíneos de su marido o mujer. La línea y el grado de afinidad de una persona con un consanguíneo de su marido o mujer, se califican por la línea y grado de consanguinidad de dicho marido o mujer con el dicho consanguíneo. Así un varón está en primer grado de afinidad, en la línea recta, con los hijos habidos por su mujer en anterior matrimonio; y en segundo grado de afinidad, en la línea transversal, con los hermanos de su mujer”. El parentesco por afinidad no desaparece con la el termino o disolución del matrimonio, lo que se desprende de lo prevenido por el artículo art. 31, al indicar r a persona “que está o ha estado casada”. Situación de los cónyuges (no son parientes afínes). La doctrina mayoritaria ha considerado que los cónyuges no son parientes afines, aun cuando el código no lo determina claramente. Razones: 1. el artículo 31º no comprende a los cónyuges como parientes afines. 2. No es posible computar el grado de parentesco.

296 3. Si bien es cierto, existen disposiciones legales en que los cónyuges son comprendidos entre los parientes, como lo sería el art. 42 por ejemplo, dicha norma sería más bien una norma de carácter procesal. 4. Por lo demás, en otros artículos del Código Civil

se distingue claramente entre parientes y

cónyuges: art. 15 número 2; art. 353,3º. Cómputo del parentesco: Línea y Grado. El parentesco por consanguinidad se computa por la línea y el grado. La línea es la serie de parientes que descienden los unos de los otros o de un progenitor en común. La línea puede ser ascendente o descendente Así la línea puede ser recta o colateral (transversal). Son parientes en línea recta los que descienden unos de otros. Son parientes en línea colateral los que sin descender unos de otros, tienen un ascendiente común (art. 27). El grado es el número de generaciones que separan a dos parientes (art. 27): así, el padre es pariente de primer grado en la línea recta del hijo y el abuelo de segundo grado en la línea recta del nieto. En el parentesco colateral, es necesario encontrar al ascendiente común y subir hasta él para bajar después hasta el otro pariente. Así, por ejemplo, dos hermanos son parientes en segundo grado y dos primos lo son en cuarto grado. Como se indicó, de conformidad al art. 992, regla 2ª, la línea colateral no se extiende, para los efectos sucesorios y jurídicos en general, más allá del sexto grado. A su vez, también debemos tener presente que en la línea colateral, nunca el parentesco lo será en el primer grado; el más cercano, lo será en segundo grado. El parentesco en la línea colateral, puede ser de simple o de doble conjunción. Es de simple conjunción, cuando el parentesco es sólo de parte de padre o madre; es de doble conjunción, cuando los colaterales son parientes a la vez en la línea paterna y materna, o sea, cuando proceden de un mismo padre y de una misma madre (art. 41). Artículo 41 C.C. “Los hermanos pueden serlo por parte de padre y de madre, y se llaman entonces hermanos carnales; o solo por parte de padre, y se llaman entonces hermanos paternos; o sólo por parte de madre, y se llaman entonces hermanos maternos”. Al parentesco por afinidad, se le aplican las mismas reglas. Así, por ejemplo, el yerno tiene con sus suegros el mismo grado que con sus propios padres, en virtud de una ficción legal ocupa el lugar jurídico de la persona con la cual está o ha estado casado (art. 31, 2º). Efectos Civiles del parentesco: Es la condición de los impedimentos matrimoniales. Es fuente de la obligación alimentaria. Es la base delderecho de visitas… (Art.376 C.C)

297 Es fuente de vocación sucesoria ab intestato. Confiere el derecho de oponerse a la celebración del matrimonio. (Art.177 C.C). Confiere legitimación para promover la acción de nulidad del matrimonio. Igualmente confiere la legitimación para promover los juicios por declaración de insania e inhabilitación. Otorga derecho a la tutela y curatela.Inhabilita al oficial público para actuar como tal en los asuntos en que intervengan sus parientes dentro del cuarto grado. Inhabilita para ser testigo de los instrumentos públicos a los parientes, dentro de cuarto grado, del oficial que interviene en el acto. Permite requerir la verificación del parto de la viuda que se dice embarazada; etc.

Cédula Nº 18 1.- Contratos de compraventa y permuta. La compraventa: concepto y caracteres. Requisitos. Elementos de la esencia: la cosa, el precio y el consentimiento. La venta de cosa ajena. Efectos de la compraventa: obligaciones del vendedor y del comprador. Pactos rios al contrato de compraventa: pacto de retracto, pacto de retroventa y pacto comisorio. Lesión en la compraventa. El contrato de permuta: concepto, diferencias con la compraventa, reglas aplicables. La compraventa: concepto y caracteres. Concepto “Art. 1793. La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquélla se dice vender y ésta comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida, se llama precio” 1.- Es un contrato consensual por regla general Es excepcionalmente solemne en los casos del art.1801 inc.2°. “La venta de los bienes raíces, servidumbre y censos, y la de una sucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública” La venta es solemne y la solemnidad consiste no en que conste por escrito simplemente, sino en la escritura publica. La venta de una sucesión hereditaria se refiere a la venta del derecho real de herencia, por cierto. Cuando se refiere a que la venta de bienes raices es solemne, se refiere a los bienes inmuebles por naturaleza puesto que los por adherencia o por destinacion se reputan muebles por anticipación El c.civ. permite en el art.1802 solemnizar las compraventas simplemente consensuales, lo que no es extraño en derecho de contratos, los contratantes pueden entonces estipular (elemento accidental) que la venta de otras cosas se vendan por escritura pública pero la sanción por la omision en caso alguno sera la nulidad absoluta, pues una cosa es hacer solemnes actos que por su naturaleza no lo son y otra es, establecer una sanción (que son de derecho estricto y por lo tanto de interpretación restringida) de aquellas que si afectan a los actos solemnes. Pueden las partes también acordar que la escritura sea privada. Concluyamos que las partes pueden acordan solemnidades pero el efecto de su omisión no puede ser el de los actos solemnes por naturaleza. El efecto entonces es distinto, prueba de ello es que cualquiera de las partes puede arrepentirse hasta que no se haya otorgado la escritura o se haya entregado la cosa. Art.1802. “Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las enumeradas en el inciso 2° del artículo precedente no se repute perfecta hasta el otorgamiento de escritura pública o privada, podrá cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o no haya principiado la entrega de la cosa vendida”

298 2.- Es un contrato principal Porque subsiste por si solo y no está destinado a garantizar otra obligación. 3.- Es un contrato bilateral Ambas partes se obligan recíprocamente, el vendedor entrega la cosa vendida y el comprador debe pagar el precio. 4.- Es un contrato oneroso y, por regla general, conmutativo. Porque las partes se gravan reciprocamente y conmutativo, por regla general. Excepcionalmente será aleatorio en la venta de cosa futura (art.1813) “Art. 1813. La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entenderá hecha bajo la condición de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compró la suerte” 5.- Es de ejecucion instantánea Porque por su naturaleza las obligaciones nacen y se extinguen en un solo acto. Ello es importante porque se puede resolver, no como los de tracto sucesivo que terminan. Aquí las partes vuelven al estado anterior al del momento de celebrarse la convención. 6.- Es un titulo translaticio de dominio (art.703 inc.2º). No es que transfiera el dominio sino que sirve, porsu propia naturaleza, para ello. Los titulos translaticios de dominio generan para una de las partes la obligacion de efectuar la tradición de la cosa, si no cumple con ello el contrato puede ser resuelto. Si el vendedor es dueño de la cosa transfiere el dominio, si no lo es, sólo transfiere los derechos que tiene sobre la cosa tradida. En todo caso la venta de cosa ajena es título posesorio, pues pone en posesión de la cosa al comprador quien podría llegar a ganarla por prescripcion. (Art.683) Art. 703. “El justo título es constitutivo o translaticio de dominio. Son constitutivos de dominio la ocupación, la accesión y la prescripción. Son translaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la permuta, la donación entre vivos” 2. Requisitos. 3. Elementos de la esencia: la cosa, el precio y el consentimiento A. Elementos de la Esencia Los requisitos de existencia y validez generales son los mismos para todo contrato. Los especiales o especificos son la cosa y el precio. Ellos permiten tipificar el contrato. Analicemos estos elementos esenciales especiales, es decire, aquellos sin los cuales el contrato degenera en otro distinto. a.- La Cosa El art.1793 habla de una cosa que puede ser corporal o incorporal.

299 La cosa es el objeto de la obligación del vendedor, por lo que si falta el objeto en el acto, en este caso, la cosa, el acto es nulo de nulidad absoluta. Requisitos 1.- Debe ser comerciable; susceptible de poder ser enajenada (art. 1810) Art. 1810. “Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya enajenación no esté prohibida por ley” 2.- Debe ser real; debe existir la cosa o esperarse que exista Luego la venta de cosa futura es valida según lo vimos en el art.1813. La venta de cosa futura puede presentarse bajo 2 formas: a) Como una venta condicional suspensiva, esto es sujeta a la condición de que la cosa exista. Si la condición falla, no habrá venta, porque no habrá objeto. b) Como una simple venta aleatoria, es decir, aquella en que de la naturaleza del contrato aparece que se compró la suerte. 3.- Debe ser determinado en especie y cantidad y la cosa deber ser singular La ley no permite que se enajenen patrimonios según se desprende del art.1811, pues la cosa vendida debe siempre singularizarce. Lo anterior no es sino aplicación de la teoría clásica del patrimonio para la que éste es un atributo de la personalidad, por lo que no se podría enajenar todo el patrimonio sin dejar de ser persona. Sin embargo la misma doctrina clásica ite la enajenación del derecho de herencia, lo que no es sino un patrimonio o al menos una cuota de él. Art.1811. “Es nula la venta de todos los bienes presentes o futuros o de unos y otros, ya se venda el total o una cuota; pero será válida la venta de todas las especies, géneros y cantidades, que se designen por escritura pública, aunque se extienda a cuanto el vendedor posea o espere adquirir, con tal que no comprenda objetos ilícitos. Las cosas no comprendidas en esta designación se entenderán que no lo son en la venta: toda estipulación contraria es nula” 4.- La cosa comprada no debe ser propia (art.1816) “Art. 1816. La compra de cosa propia no vale: el comprador tendrá derecho a que se le restituya lo que hubiere dado por ella” Falta en la venta de cosa propia otro elemento de existencia de todo acto jurídico: la causa. La obligación del comprador carecería de causa (la de pagar el precio). En el código de minería, cuando no se paga la patente y ésta sale a remate, la puede comprar uno mismo. No confundir en todo caso con las ventas que se hacen en pública subasta donde se permite que el deudor pague hasta antes del remate, pues allí no hace el deudor posturas para adjudicarse lo que es suyo. Decíamos que la compra de cosa propia carece de causa, pero la venta de cosa ajena no, ésta vale según lo prescribe el art.1815, no le afecta vicio alguno de nulidad, lo que pasa es que es inoponible al dueño por falta de concurrencia. El verdadero dueño tiene accion reivindicatoria, que es la forma especial que tiene de hacer valer la inoponibilidad, salvo cuando el tercero que la adquirió haya ganado la cosa por prescripción o cuando el dueño hubiere ratificado la venta.

300 Ciertos autores dicen que aquí el vendedor al vender cosa ajena no estaría cumpliendo con su obligación de transferir el dominio y en tal caso podría pedirse la resolución. “Art. 1815. La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo” A propósito de la prescripción, ¿el título del comprador en este caso es justo o injusto? Lo anterior es importantísimo pues de ello sabremos si el adquirente de la cosa podrá ganarla por prescripción ordinaria o extraordinaria. Atodas luces es un titulo justo pues no está mencionado dentro del catálogo del art.704 que taxativamente menciona los titulos injustos. ¿Porqué no cae dentro del 704 Nº3? Simplemente porque la venta es válida. b. El precio Concepto. Art.1793. “El dinero que el comprador da por la cosa vendida, se llama precio” El precio es el objeto de la obligación del comprador; si él falta, la obligación del vendedor carecería de causa y sería nula. Requisitos 1.- El precio debe estipularse en dinero Ello no obstante que pueda pagarse parte en dinero y parte en otras cosas, o también otra cosa mediante una dación en pago. Pero el precio no puede ser íntegramente una cosa, pues degeneraría la compraventa en un contrato distinto: la permuta. 2.- Debe ser real No es real el ridículo o irrisorio o simulado, lo que no hay que confundir con “precio justo”. Cuabdo el precio no es justo la ley permite la rescición por lesión enorme tratándose de la compraventa de bienes raíces según lo prescribe el art.1888. Art. 1888. “El contrato de compraventa podrá rescindirse por lesión enorme” 3.- Debe ser determinado (art.1808) Art. 1808. “El precio de la venta debe ser determinado por los contratantes. Podrá hacerse esta determinación por cualesquiera medios o indicaciones que lo fijen. Si se trata de cosas fungibles y se vende al corriente de plaza, se entenderá el del día de la entrega, a menos de expresarse otra cosa” El precio puede ser determinado por las partes de cualquier forma, usando cualquier medio que ellas hayan acordado. Puede también determinarlo un tercero (art.1809) y en ese caso si él no lo hace puede hacerlo otra persona que las partes convengan, y si los contratantes no se ponen de acuerdo no habrá venta. Lo que si es de toda lógica que el precio no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes.

301 “Art. 1809. Podrá asimismo dejarse el precio al arbitrio de un tercero; y si el tercero no lo determinare, podrá hacerlo por él cualquiera otra persona en que se convinieren los contratantes; en caso de no convenirse, no habrá venta. No podrá dejarse el precio al arbitrio de uno de los contratantes” 4. La venta de cosa ajena 5. Solemnidades voluntarias y legales.

6. Las arras Las arras (arts. 1803, 1804, 1805) Las arras consisten generalmente en un objeto o suma de dinero que una de las partes da a la otra como garantía o señal de formalización de un contrato cualquiera. En el Derecho Comercial las arras tienen un sentido distinto al que le otorga el Derecho Civil. El Código Civil las trata con ocasión del contrato de compraventa que estamos estudiando, no obstante lo cual se ha entendido que son aplicables a todo tipo de contrato. En Derecho Civil, por norma general, la dación de arras otorga el derecho de retractarse del contrato, el que las ha dado, perdiéndolas, y el que las ha recibido, restituyéndolas dobladas (art.1803) Hace excepción a esto el caso de que se estipule por escrito que las arras se dan como parte del precio o en señal de quedar convenidos los contratantes (art.1805). En derecho comercial la dación de arras, según el art.107 c.com., no importa reserva del derecho de arrepentirse del contrato, ya perfecto, a menos que se hubiese estipulado lo contrario, las arras -entonces- no facultan a las partes para arrepentirse de la celebración del contrato, ellas constituyen, por lo contrario, una garantía de que el contrato se celebrará. Art. 1803. “Si se vende con arras, esto es, dando una cosa en prenda de la celebración o ejecución del contrato, se entiende que cada uno de los contratantes podrá retractarse; el que ha dado las arras, perdiéndolas; y el que las ha recibido, restituyéndolas dobladas” Art. 1804. “Si los contratantes no hubieren fijado plazo dentro del cual puedan retractarse, perdiendo las arras, no habrá lugar a la retractación después de los dos meses subsiguientes a la convención, ni después de otorgada escritura pública de la venta o de principiada la entrega” Art. 1805. “Si expresamente se dieren arras como parte del precio, o como señal de quedar convenidos los contratantes, quedará perfecta la venta; sin perjuicio de lo prevenido en el artículo 1801, inciso 2. No constando alguna de estas expresiones por escrito, se presumirá de derecho que los contratantes se reservan la facultad de retractarse según los dos artículos precedentes” 7. La capacidad CAPACIDAD La regla general es la capacidad (art.1446), es decir, toda persona capaz puede celebrar contratos de compraventa.

302 En los casos de incapacidad absoluta, por este tipo de incapaces deben comprar y vender sus representantes legales. Tratándose de incapacidades relativas, venderán los representantes legales o los incapaces autorizados por éstos. Tratándose esta vez de las incapacidades particulares o especiales (art.1447. inc. Final) para vender, para comprar, o para vender y comprar, la sanción es la nulidad absoluta, al tratarse de una norma prohibitiva. Casos de incapacidades especiales. 1ª. La del art.1796: “Es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no separados judicialmente, y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad”. La sanción como se aprecia es la nulidad absoluta 2ª . La del art.1797: “Se prohibe a los es de establecimientos públicos vender parte alguna de los bienes que istran, y cuya enajenación no está comprendida en sus facultades istrativas ordinarias; salvo el caso de expresa autorización de la autoridad competente”. La sanción también es la nulidad absoluta 3ª. La del art.1798. “Al empleado público se prohibe comprar los bienes públicos o particulares que se vendan por su ministerio; y a los jueces, abogados, procuradores o escribanos los bienes en cuyo litigio han intervenido, y que se vendan a consecuencia del litigio; aunque la venta se haga en pública subasta” LA ley no distingue si la venta es forzada o voluntaria, la prohibición subsiste. Don M. Somarriva U. Estimaba que en las ventas que se hacían por el partidor en la partición esta norma no se aplicaba. 4ª. La del art.1799 en relación con el art.412, que se trataría más bien de una norma imperativa y no prohibitiva. “Art. 1799. No es lícito a los tutores y curadores comprar parte alguna de los bienes de sus pupilos, sino con arreglo a lo prevenido en el título De la istración de los tutores y curadores” “Art. 412. Por regla general, ningún acto o contrato en que directa o indirectamente tenga interés el tutor o curador, o su cónyuge, o cualquiera de sus ascendientes o descendientes, o de sus hermanos, o de sus consanguíneos o afines hasta el cuarto grado inclusive, o alguno de sus socios de comercio, podrá ejecutarse o celebrarse sino con autorización de los otros tutores o curadores generales, que no están implicados de la misma manera, o por el juez en subsidio. Pero ni aun de este modo podrá el tutor o curador comprar bienes raíces del pupilo, o tomarlos en arriendo; y se extiende esta prohibición a su cónyuge, y a sus ascendientes o descendientes” 5ª. La del art.1800. “Los mandatarios, los síndicos de los concursos, y los albaceas, están sujetos en cuanto a la compra o venta de las cosas que hayan de pasar por sus manos en virtud de estos encargos, a lo dispuesto en el artículo 2144” Se trata entonces de una prohibición para comprar. A los mandatarios y síndicos se les aplica el art.2144. A los albaceas según el art.1294 también se les aplicaría el 2144, sin embargo los albaceas deben estar expresamente autorizados para ello y siempre deben comprar en publica subasta, siempre y cuando se trate de bienes muebles. Tratándose de inmuebles jamás por impedírselo el art.412. 8. Efectos de la compraventa: obligaciones del vendedor y del comprador. El Art. 1824 nos dice que las obligaciones del vendedor se reducen a dos. Por nuestra parte agreguemos que cuando la venta recae en una especie o cuerpo cierto, se tiene también la de cuidar la cosa.

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“Art. 1824. Las obligaciones del vendedor se reducen en general a dos: la entrega o tradición, y el saneamiento de la cosa vendida. La tradición se sujetará a las reglas dadas en el Título VI del Libro II” Entrega de la cosa vendida Si la cosa se destruye entre la fecha de celebración del contrato y la entrega, de acuerdo a las reglas generales, el riesgo de la cosa debida es de cargo del comprador. (Art. 1820) “Art. 1820. La pérdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se haya entregado la cosa; salvo que se venda bajo condición suspensiva, y que se cumpla la condición, pues entonces, pereciendo totalmente la especie mientras pende la condición la pérdida será del vendedor, y la mejora o deterioro pertenecerá al comprado” Esta regla ya lo habíamos visto al estudiar la teoría de los riesgos es tremendamente injusta y contraria al aforismo que las cosas perecen para su dueño, pues el comprador no ha adquirido todavía el dominio de la cosa vendida, y por aplicación del principio señalado lo lógico sería que el riesgo fuese del vendedor. En todo caso esta regla está bastante atenuada pues no rige tratándose de la compraventa condicional. El inciso 2º del art.1824, nos dice que la tradición se someterá a las reglas del titulo VI del libro II. La entrega es el pago de la obligación, por lo que habrá de estarse a las reglas del pago (art. 1587 y ss.) Momento de la entrega de la cosa vendida. (Art. 1826) El inciso final del art.1826 contiene una regla especial, que consagra un verdadero derecho legal de retención a favor del vendedor. Art. 1826. “El vendedor es obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente después del contrato o a la época prefijada en él. Si el vendedor por hecho o culpa suya ha retardado la entrega, podrá el comprador a su arbitrio perseverar en el contrato o desistir de él, y en ambos casos con derecho para ser indemnizado de los perjuicios según las reglas generales. Todo lo cual se entiende si el comprador ha pagado o está pronto a pagar el precio íntegro o ha estipulado pagar a plazo. Pero si después del contrato hubiere menguado considerablemente la fortuna del comprador, de modo que el vendedor se halle en peligro inminente de perder el precio, no se podrá exigir la entrega aunque se haya estipulado plazo para el pago del precio, sino pagando, o asegurando el pago” Venta separada de la misma cosa a dos o más personas. (Art. 1817) Art. 1817. “Si alguien vende separadamente una misma cosa a dos personas, el comprador que haya entrado en posesión será preferido al otro; si ha hecho la entrega a los dos, aquel a quien se haya hecho primero será preferido; si no se ha entregado a ninguno, el título más antiguo prevalecerá” Art. 1818. “La venta de cosa ajena, ratificada después por el dueño, confiere al comprador los derechos de tal desde la fecha de la venta” ¿Qué comprende la obligación de entregar la cosa? Hay que distinguir distintas situaciones: 1.- Tratándose de la venta de predios rústicos. (Art. 1831)

304 Art. 1831. “Un predio rústico puede venderse con relación a su cabida o como una especie o cuerpo cierto. Se vende con relación a su cabida, siempre que ésta se expresa de cualquier modo en el contrato, salvo que las partes declaren que no entienden hacer diferencia en el precio, aunque la cabida real resulte mayor o menor que la cabida que reza el contrato. Es indiferente que se fije directamente un precio total, o que éste se deduzca de la cabida o número de medidas que se expresa, y del precio de cada medida. Es asimismo indiferente que se exprese una cabida total o las cabidas de las varias porciones de diferentes calidades y precios que contenga el predio, con tal que de estos datos resulte el precio total y la cabida total. Lo mismo se aplica a la enajenación de dos o más predios por una sola venta. En todos los demás casos se entenderá venderse el predio o predios como un cuerpo cierto” Concluyamos entonces que un predio rústico puede venderse en relación a la cabida o como especie o cuerpo cierto. Si se vende en relación a la cabida puede ser que lo estipulado sea diferente a lo real, lo cual es solucionado por el Art. 1832. Art. 1832. “Si se vende el predio con relación a su cabida, y la cabida real fuere mayor que la cabida declarada, deberá el comprador aumentar proporcionalmente el precio; salvo que el precio de la cabida que sobre, alcance a más de una décima parte del precio de la cabida real; pues en este caso podrá el comprador, a su arbitrio, o aumentar proporcionalmente el precio o desistir del contrato; y si desiste, se le resarcirán los perjuicios según las reglas generales. Y si la cabida real es menor que la cabida declarada, deberá el vendedor completarla, y si esto no le fuere posible, o no se le exigiere, deberá sufrir una disminución proporcional del precio; pero si el precio de la cabida que falte alcanza a más de una décima parte del precio de la cabida completa, podrá el comprador, a su arbitrio, o aceptar la disminución del precio, o desistir del contrato en los términos del precedente inciso” Del art.1831 se desprende que la regla general es que se venda como especie o cuerpo cierto. El art.1833 corresponde a lo normal. (venta como especie o cuerpo cierto -ad corpus-). La acción para reclamar expira en 1 año contado desde la entrega, cuando es en relación a la cabida. Art.1833. “Si el predio se vende como un cuerpo cierto, no habrá derecho por parte del comprador ni del vendedor para pedir rebaja o aumento del precio, sea cual fuere la cabida del predio. Sin embargo, si se vende con señalamiento de linderos, estará obligado el vendedor a entregar todo lo comprendido en ellos; y si no pudiere o no se le exigiere, se observará lo prevenido en el inciso 2 del artículo precedente” La obligación de entregar ¿consiste en transferir el dominio? ¿En la venta de cosa ajena se cumple con la obligación de entregar? Tradicionalmente se ha enseñado que la obligación del vendedor consiste en hacer tradición de la cosa vendida, sin que esto implique necesariamente transferir el dominio. La obligación del vendedor consiste solamente en poner en posesión tranquila de la cosa vendida. (Alessandri)

305 Argumentos 1° Se argumenta que en esta materia nuestro código civil se separó del código civil francés y volvió a las raíces romanas. 2° La compraventa de cosa ajena vale (art.1815), luego el vendedor cumplirá entregando la cosa vendida aun cuando no sea de él. Art. 1815. “La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo” Desde hace algunos años han surgido opiniones discrepantes, que sostienen que la obligación del vendedor es transferir el dominio, y luego, si la cosa es ajena, no se cumpliría con esta obligación. (José Joaquín Ugarte Godoy). Argumentos Para sostener esto se dice que cuando uno está en posesión de una cosa ajena, la obligación primera es la de entregársela a su dueño, luego esta es incompatible con la de entregársela al comprador. Otro argumento es la definición que da el código del contrato de compraventa. (Art. 1793) "se obliga a dar una cosa", y las obligaciones de dar consisten en transferir el dominio o constituir un derecho real sobre la cosa. Alessandri dice que esta frase fue un error de Bello, ya que debería decir "entregar". Otro argumento lo encontramos en el Art. 1837, de acuerdo al cual la obligación del vendedor es amparar al comprador en el dominio y posesión pacifica de la cosa vendida, de lo cual se desprende que previamente debió transferirse el dominio. La compraventa es un titulo translaticio de dominio (art.1703), y estos son los que por su naturaleza sirven para transferir el dominio. Lo que queda en pie es el art.1815, la venta de cosa ajena vale, pero señalan que lo que este art’iculo quiere decir es que esta venta no adolece de ningún vicio de nulidad, pero no quiere decir que su entrega cumpla con la obligación. Esto tiene consecuencias prácticas, pues el comprador podría exigir el cumplimiento forzado o la indemnización de perjuicios en su caso. Don Rene cree que la segunda opinión es la correcta. En el caso de la venta de un bien raíz, ¿basta con la tradición mediante inscripción en el conservatorio? No, debe haber una entrega material de la cosa, pues bien puede ser que la cosa esté ocupada por terceros. De ser así podría oponerse la excepción de contrato no cumplido. LA OBLIGACIÓN DE SANEAMIENTO La obligación de saneamiento comprende dos objetivos: a.- Amparar al comprador en el dominio y posesión pacifica de la cosa vendida, y b.- Responder por los vicios redhibitorios de la cosa vendida. EL SANEAMIENTO DE LA EVICCIÓN (Art. 1838) “Art. 1838. Hay evicción de la cosa comprada, cuando el comprador es privado del todo o parte de ella, por sentencia judicial” Si el comprador tiene una demanda de parte de un tercero destinado a privarlo en todo o parte de la cosa comprada, el comprador tiene derecho a recurrir a su vendedor en busca d amparo.

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Requisitos de la evicción 1.- Que el comprador sea privado en todo o parte de la cosa comprada 2.- Que la causa de la perdida sea anterior al contrato de compraventa (Art. 1939). 3.- Que la perdida sea por sentencia judicial. Art. 1839. “El vendedor es obligado a sanear al comprador todas las evicciones que tengan una causa anterior a la venta, salvo en cuanto se haya estipulado lo contrario” Esta obligación de saneamiento de la evicción tiene dos fases: 1°.- El vendedor tiene la obligación de concurrir al pleito a defender al comprador. Aquí es necesario que el comprador lo "cite de evicción" (Art.1843). Si no lo hace precluye la opción. Esta obligación de amparar al comprador es una obligación de hacer, y es imprescriptible e indivisible, pues se hará efectiva cuando se cite al vendedor. Art. 1843. “El comprador a quien se demanda la cosa vendida, por causa anterior a la venta, deberá citar al vendedor para que comparezca a defenderla. Esta citación se hará en el término señalado por el Código de Enjuiciamiento. Si el comprador omitiere citarle, y fuere evicta la cosa, el vendedor no será obligado al saneamiento; y si el vendedor citado no compareciere a defender la cosa vendida, será responsable de la evicción; a menos que el comprador haya dejado de oponer alguna defensa o excepción suya, y por ello fuere evicta la cosa” Citado el vendedor puede ocurrir que este no comparezca a defender la cosa vendida, ante lo cual será responsable de la evicción. Si comparece puede asumir dos actitudes: allanarse a la evicción, caso en el cual el comprador puede seguir el pleito por su cuerda; o defenderse, caso en el cual el pleito se sigue contra el vendedor y el comprador interviene como tercero coadyuvante. Producida la evicción surge la obligación de indemnizar perjuicios. Esta segunda obligación es de dar y es prescriptible y divisible. El Art. 1847 señala los rubros que comprende la indemnización. También ver Art. 1848, 1849 y 1850. Art. 1847. “El saneamiento de evicción, a que es obligado el vendedor, comprende: 1. La restitución del precio, aunque la cosa al tiempo de la evicción valga menos; 2. La de las costas legales del contrato de venta que hubieren sido satisfechas por el comprador; 3. La del valor de los frutos, que el comprador hubiere sido obligado a restituir al dueño; sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1845; 4. La de las costas que el comprador hubiere sufrido a consecuencia y por efecto de la demanda; sin perjuicio de lo dispuesto en el mismo artículo;

307 5. El aumento de valor que la cosa evicta haya tomado en poder del comprador, aun por causas naturales o por el mero transcurso del tiempo. Todo con las limitaciones que siguen” Art. 1848. “Si el menor valor de la cosa proviniere de deterioros de que el comprador ha sacado provecho, se hará el debido descuento en la restitución del precio” Art. 1849. “El vendedor será obligado a reembolsar al comprador el aumento de valor, que provenga de las mejoras necesarias o útiles, hechas por el comprador, salvo en cuanto el que obtuvo la evicción haya sido condenado a abonarlas. El vendedor de mala fe será obligado aun al reembolso de lo que importen las mejoras voluptuarias” Art. 1850. “El aumento de valor debido a causas naturales o al tiempo, no se abonará en lo que excediere a la cuarta parte del precio de la venta; a menos de probarse en el vendedor mala fe, en cuyo caso será obligado a pagar todo el aumento de valor, de cualesquiera causas que provenga” La obligación de indemnizar tiene una regla especial en el caso de las ventas forzadas. (Art. 1851) Art. 1851. “En las ventas forzadas hechas por autoridad de la justicia, el vendedor no es obligado, por causa de la evicción que sufriere la cosa vendida, sino a restituir el precio que haya producido la venta” Extinción de la obligación de saneamiento de la evicción 1. Por renuncia. (Art. 1852) Art. 1852. “La estipulación que exime al vendedor de la obligación de sanear la evicción, no le exime de la obligación de restituir el precio recibido. Y estará obligado a restituir el precio íntegro, aunque se haya deteriorado la cosa o disminuido de cualquier modo su valor, aun por hecho o negligencia del comprador, salvo en cuanto éste haya sacado provecho del deterioro. Cesará la obligación de restituir el precio, si el que compró lo hizo a sabiendas de ser ajena la cosa, o si expresamente tomó sobre sí el peligro de la evicción, especificándolo. Si la evicción no recae sobre toda la cosa vendida, y la parte evicta es tal, que sea de presumir que no se habría comprado la cosa sin ella, habrá derecho a pedir la rescisión de la venta” 2. Por prescripción. (Art. 1856) Art. 1856. “La acción de saneamiento por evicción prescribe en cuatro años; mas por lo tocante a la sola restitución del precio, prescribe según las reglas generales. Se contará el tiempo desde la fecha de la sentencia de evicción; o si ésta no hubiere llegado a pronunciarse, desde la restitución de la cosa” 3. Caso del Art. 1846 N°1 Art. 1846. “Cesará la obligación de sanear en los casos siguientes: 1. Si el comprador y el que demanda la cosa como suya se someten al juicio de árbitros, sin consentimiento del vendedor y los árbitros fallaren contra el comprador” 4. Caso del Art. 1846 N°2 Art. 1846. “Cesará la obligación de sanear en los casos siguientes:

308 2. Si el comprador perdió la posesión por su culpa, y de ello se siguió la evicción” Obligación de amparar al comprador Significa que el vendedor no puede atacar al comprador, es una fase pasiva. No podría reivindicar la cosa vendida. (Alessandri). EL SANEAMIENTO DE LOS VICIOS REDHIBITORIOS (Art. 1857 a 1870) Según el Art. 1837 el vendedor debe proporcional al comprador la posesión útil de la cosa, por tanto si la cosa vendida tiene vicios que la hacen inútil para el uso tiene derecho a que se le saneen los vicios. Esto se hace mediante la acción redhibitoria del Art. 1857, la cual tiene por objeto que se resuelva la venta o se rebaje proporcionalmente el precio. Art. 1857. “Se llama acción redhibitoria la que tiene el comprador para que se rescinda la venta o se rebaje proporcionalmente el precio por los vicios ocultos de la cosa vendida, raíz o mueble, llamados redhibitorios” El código no define a los vicios redhibitorios, pero señala sus requisitos en el Art. 1858. Art. 1858. “Son vicios redhibitorios los que reúnen las calidades siguientes: 1. Haber existido al tiempo de la venta; 2. Ser tales, que por ellos la cosa vendida no sirva para su uso natural, o sólo sirva imperfectamente, de manera que sea de presumir que conociéndolos el comprador no la hubiera comprado o la hubiera comprado a mucho menos precio; 3. No haberlos manifestado el vendedor, y ser tales que el comprador haya podido ignorarlos sin negligencia grave de su parte, o tales que el comprador no haya podido fácilmente conocerlos en razón de su profesión u oficio” Requisitos: 1. Deben ser anteriores a la venta 2. Deben ser graves, en los términos del Nº 2 del Art. 1858. 3. Deben ser vicios ocultos Derechos del comprador ante los vicios redhibitorios. Según el Art. 1860 dan derecho para pedir la resolución de la venta o la rebaja del precio. Art. 1860. “Los vicios redhibitorios dan derecho al comprador para exigir o la rescisión de la venta o la rebaja del precio, según mejor le pareciere” Para pedir la resolución, el comprador tiene la acción redhibitoria. La acción para pedir la rebaja del precio la acción se llama “cuanti minoris”. Además en el caso del vendedor de mala fe este puede ser obligado a indemnizar perjuicios. (Art. 1861) Art. 1861. “Si el vendedor conocía los vicios y no los declaró, o si los vicios eran tales que el vendedor haya debido conocerlos por razón de su profesión u oficio, será obligado, no sólo a la restitución o la rebaja del precio, sino a la indemnización de perjuicios; pero si el vendedor no conocía los vicios ni eran tales que por su profesión u oficio debiera conocerlos, sólo será obligado a la restitución o la rebaja del precio” Extinción de la acción para pedir la resolución o rebaja del precio. 1. Por renuncia. (Art. 1859)

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Art. 1859. “Si se ha estipulado que el vendedor no estuviese obligado al saneamiento por los vicios ocultos de la cosa, estará sin embargo obligado a sanear aquellos de que tuvo conocimiento y de que no dio noticia al comprador” 2. En las ventas forzadas (Art. 1865) Art. 1865. “La acción redhibitoria no tiene lugar en las ventas forzadas hechas por autoridad de la justicia. Pero si el vendedor, no pudiendo o no debiendo ignorar los vicios de la cosa vendida, no los hubiere declarado a petición del comprador, habrá lugar a la acción redhibitoria y a la indemnización de perjuicios” 3. Por prescripción. (Art. 1866, 1867 y 1869) Art. 1866. “La acción redhibitoria durará seis meses respecto de las cosas muebles y un año respecto de los bienes raíces, en todos los casos en que leyes especiales o las estipulaciones de los contratantes no hubieren ampliado o restringido este plazo. El tiempo se contará desde la entrega real” Art. 1867. “Habiendo prescrito la acción redhibitoria, tendrá todavía derecho el comprador para pedir la rebaja del precio y la indemnización de perjuicios según las reglas precedentes” Art. 1869. “La acción para pedir rebaja del precio, sea en el caso del artículo 1858, o en el del artículo 1868, prescribe en un año para los bienes muebles y en dieciocho meses para los bienes raíces” LAS OBLIGACIONES DEL COMPRADOR. El art. 1871 dice que la principal obligación del comprador es la de pagar el precio convenido. Al decir "la principal" quiere decir que no es la única. Art. 1871. “La principal obligación del comprador es la de pagar el precio convenido” a) El comprador tiene también la obligación de recibir la cosa comprada Esta obligación tiene su origen en el Art. 1827. Si se constituye en mora de recibir se configuran dichos efectos. El comprador se constituye en mora, no según el Art. 1551, pues este dice relación con la mora del deudor. Art. 1827. “Si el comprador se constituye en mora de recibir, abonará al vendedor el alquiler de los almacenes, graneros o vasijas en que se contenga lo vendido, y el vendedor quedará descargado del cuidado ordinario de conservar la cosa, y sólo será ya responsable del dolo o de la culpa grave” Aparte de los efectos del Art. 1827, el vendedor podría pedir la resolución del contrato de compraventa, pues hay incumplimiento por parte del comprador. b) Obligación de pagar el precio Es la más importante, según lo señala el Art. 1871. El Art. 1872 nos dice el lugar y el tiempo en que debe pagarse. Art. 1872. “El precio deberá pagarse en el lugar y el tiempo estipulados, o en el lugar y el tiempo de la entrega, no habiendo estipulación en contrario. Con todo, si el comprador fuere turbado en la posesión de la cosa o probare que existe contra ella una acción real de que el vendedor no le haya dado noticia antes de perfeccionarse el contrato, podrá depositar el precio con autoridad de la justicia, y durará el depósito hasta que el vendedor haga cesar la turbación o afiance las resultas del juicio” El inc.2° del art.1872 establece una regla importante que constituye una especie de derecho legal de retención.

310 En cuanto a esta obligación no es inútil recordar que como se trata de un pago debe cumplir con todos los requisitos del pago. Si el vendedor se niega a recibir el pago, el comprador puede pagar por consignación. Si el comprador incumple la obligación de pagar el precio rige lo dicho por el Art. 1873, que es una aplicación del Art. 1489. Art. 1873. “Si el comprador estuviere constituido en mora de pagar el precio en el lugar y tiempo dichos, el vendedor tendrá derecho para exigir el precio o la resolución de la venta, con resarcimiento de perjuicios” Cuando opera la resolución de la compraventa por no pago del precio, el Art. 1875 establece algunas reglas especiales. Lo especial radica en que aquí estamos frente a la resolución de un contrato y por regla general no se restituyen los frutos, en cambio acá si se restituyen. Esto es lo más importante de la norma. El Art. 1876 se refiere a los efectos de la resolución por no haberse pagado el precio respecto de terceros. Art. 1876. “La resolución por no haberse pagado el precio no da derecho al vendedor contra terceros poseedores, sino en conformidad a los artículos 1490 y 1491. Si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el precio, no se itirá prueba alguna en contrario sino la de nulidad o falsificación de la escritura, y sólo en virtud de esta prueba habrá acción contra terceros poseedores” El inciso segundo plantea un problema que ha motivado jurisprudencia contradictoria. El problema radica en si se puede o no demandar la nulidad aunque en la escritura se diga que el precio ha sido pagado. Este Art. es una norma establecida para proteger a los terceros adquirentes y no a las partes, de acuerdo a lo dicho en el inciso 1º; de no haberse pagado en realidad habría simulación. Pero hay quienes dicen que donde la ley no distingue no es lícito al intérprete distinguir. 9. Pactos rios al contrato de compraventa: pacto de retracto, pacto de retroventa y pacto comisorio. El Art. 1880 dice que las partes en virtud de la autonomía de la voluntad podrán establecer otros pactos. Los reglados en el código son: 1. El pacto comisorio 2. El pacto de retroventa 3. El pato de retracto 1. El pacto comisorio El pacto comisorio es la condición resolutoria de no pagarse el precio, expresada en el contrato. Dice, en efecto, el art.1877: “Por el pacto comisorio se estipula expresamente que, no pagándose el precio al tiempo convenido, se resolverá el contrato de venta. “Entendiéndose siempre esta estipulación en el contrato de ventas; y cuando se expresa toma el nombre de pacto comisorio y produce los efectos que van a indicarse”. Por el pacto comisorio no se priva al vendedor de la elección de acciones que le concede el art.1873, esto es, el derecho para exigir el precio en caso de mora o la resolución de la venta, con resarcimiento de perjuicios. Clases de pacto comisorio 1) Pacto comisorio simple. Es la condición resolutoria tácita del artículo 1.489 expresada por las partes (art.1877).

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2) Pacto comisorio calificado, o con resolución ipso facto. Es el mismo pacto anterior, pero con el agregado de que el contrato se resolverá inmediatamente. A pesar de esta cláusula expresa de resolución ipso facto, el art.1879 faculta al comprador para hacer subsistir el contrato, pagando el precio, lo más tarde, en las veinticuatro horas subsiguientes a la notificación judicial de la demanda. El pacto comisorio prescribe al plazo prefijado por las partes, si no pasare de cuatro años, contados desde la fecha del contrato. Trascurridos estos cuatro años, prescribe necesariamente, sea que se haya estipulado un plazo más largo o ninguno (art.1.880). 2. El pacto de retroventa (Art. 1881 a 1885) El Art. 1881 nos da el concepto del pacto de retroventa. Art. 1881. “Por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa vendida, reembolsando al comprador la cantidad determinada que se estipulare, o en defecto de esta estipulación lo que le haya costado la compra” Es un contrato de compraventa sujeta a una condición resolutoria ordinaria, potestativa de la voluntad del acreedor, que consiste en que el vendedor haga uso de la facultad de recobrar la cosa vendida. Tiene utilidad práctica pues en definitiva constituye una importante garantía. Requisitos a) Que se haya estipulado al tiempo del contrato. b) Que se estipule la cantidad que va a tener que reembolsar el vendedor Si no se hace será la misma que se ha pagado. c) Solo se puede intentar dentro de un plazo que no puede ser superior a 4 años desde la celebración del contrato. (1885). Art.1885. “El tiempo en que se podrá intentar la acción de retroventa no podrá pasar de cuatro años contados desde la fecha del contrato. Pero en todo caso tendrá derecho el comprador a que se le dé noticia anticipada, que no bajará de seis meses para los bienes raíces ni de quince días para las cosas muebles; y si la cosa fuere fructífera, y no diere frutos sino de tiempo en tiempo y a consecuencia de trabajos e inversiones preparatorias, no podrá exigirse la restitución demandada sino después de la próxima percepción de frutos” Este plazo no es un plazo de prescripción, sino que es un plazo de caducidad. Efectos de este pacto respecto a terceros. Se sujeta lo dicho en el Art. 1882. Art. 1882. “El pacto de retroventa en sus efectos contra terceros se sujeta a lo dispuesto en los artículos 1490 y 1491” Efecto respecto a las partes. El establecido en el Art. 1883.

312 Art. 1883. “El vendedor tendrá derecho a que el comprador le restituya la cosa vendida con sus accesiones naturales. Tendrá asimismo derecho a ser indemnizado de los deterioros imputables a hecho o culpa del comprador. Será obligado al pago de las expensas necesarias, pero no de las invertidas en mejoras útiles o voluptuarias que se hayan hecho sin su consentimiento” Este derecho no puede cederse. La doctrina no encuentra explicación, pero así está establecido en el Art. 1884 Art. 1884. “El derecho que nace del pacto de retroventa no puede cederse” El pacto de retracto También es una especie de contrato de compraventa con condición resolutoria. Se refiere a él el art.1886, según eL cual, si se estipula que si se presenta un interesado que ofrece mayor precio que el pagado por el comprador dentro de un plazo no mayor de un año, se resuelve el contrato, se cumplirá lo pactado, y se aplicarán en todo las reglas del pacto de retroventa, a menos que el comprador se allane a pagar el nuevo precio que ofrece el nuevo interesado. Por ej. Vendo mi auto a Pedro en 600, y estipulamos que si dentro del plazo de un año encuentro otro interesado que me de un precio mayor, se resuelve el contrato, pero conservando Pedro el derecho de pagarme este mayor precio y quedarse así con la cosa. Tiene poca aplicación práctica. 10. Las modalidades de la compraventa: compraventa al peso, cuenta y medida y compraventa al gusto, la venta por cabida. 2. Lesión en la compraventa. LA RESCISIÓN DE LA VENTA POR LESIÓN ENORME Normalmente la lesión no es un vicio que anule el acto o contrato, por lo que tratándose de la compraventa se rompe la regla. Esta contemplada en el Art. 1888 Art. 1888. “El contrato de compraventa podrá rescindirse por lesión enorme” Requisitos a) La lesión debe ser enorme El código ha señalado cuando esta lesión será enorme cuando ocurra lo señalado en el Art. 1889. “Art. 1889. El vendedor sufre lesión enorme, cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende; y el comprador a su vez sufre lesión enorme, cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella. El justo precio se refiere al tiempo del contrato” b) La compraventa debe ser susceptible de lesión enorme No procede la rescisión por lesión enorme en la venta de bienes muebles y en las ventas judiciales. (Art. 1891).

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Art.1891. “No habrá lugar a la acción rescisoria por lesión enorme en las ventas de bienes muebles, ni en las que se hubieren hecho por el ministerio de la justicia” De esta forma se limita a los bienes inmuebles que no hayan sido vendidos en el ministerio de la justicia. Sobre esta última expresión asiste dudas sobre su significado, ya que hay ventas que se hacen por el ministerio de la justicia pero que no son ventas forzadas, por ejemplo la venta de los bienes del sujeto a tutela o curatela (Art. 395). Es discutible si procede la rescisión, pero se ha entendido que de todas formas procedería, ya que no se ve la forma de engañar al vendedor, debido a que se realiza en pública subasta y según las pujas de los oferentes. Además podríamos agregar que no procede la rescisión por lesión enorme en aquellas ventas aleatorias, como la venta reservándose el usufructo vitalicio, o las rentas vitalicias. Efectos de la rescisión por lesión enorme El Art.1890 señala que quien perdió el pleito puede enervar el cumplimiento de la sentencia pagando la diferencia, con reducción de un 10% del justo precio, en el caso del comprador, y en el caso de un vendedor restituyendo el exceso del precio aumentado en un 10%. Art.1890. “El comprador contra quien se pronuncia la rescisión, podrá a su arbitrio consentir en ella, o completar el justo precio con deducción de una décima parte; y el vendedor en el mismo caso, podrá a su arbitrio consentir en la rescisión, o restituir el exceso del precio recibido sobre el justo precio aumentado en una décima parte. No se deberán intereses o frutos sino desde la fecha de la demanda, ni podrá pedirse cosa alguna en razón de las expensas que haya ocasionado el contrato” En esta disposición el código se separa de las reglas generales pues por regla general las partes vuelven al estado anterior, las hipotecas y otros derechos reales cesan de pleno derecho, lo que no ocurre en este caso. La acción de rescisión por lesión enorme es irrenunciable (art.1892). Art.1892. “Si se estipulare que no podrá intentarse la acción rescisoria por lesión enorme, no valdrá la estipulación; y si por parte del vendedor se expresare la intención de donar el exceso, se tendrá esta cláusula por no escrita” Extinción de la acción de rescisión enorme a) Cuando se destruye la cosa b) Cuando la cosa se enajena (Art.1893 inc.2°) Art. 1893. “Perdida la cosa en poder del comprador no habrá derecho por una ni por otra parte para la rescisión del contrato. Lo mismo será si el comprador hubiere enajenado la cosa; salvo que la haya vendido por más de lo que había pagado por ella; pues en tal caso podrá el primer vendedor reclamar este exceso, pero sólo hasta concurrencia del justo valor de la cosa, con deducción de una décima parte” c) Por prescripción (Art.1896) de 4 años desde la fecha del contrato Art.1896. “La acción rescisoria por lesión enorme expira en cuatro años contados desde la fecha del contrato” 3. El contrato de permuta: concepto, diferencias con la compraventa, reglas aplicables.

314 Concepto. “Art.1897. La permutación o cambio es un contrato en que las partes se obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro” Las cosas permutables (Art.1899). “Art.1899. No pueden cambiarse las cosas que no pueden venderse” La capacidad (Art.1899 inc.2°). “Ni son hábiles para el contrato de permutación las personas que no son hábiles para el contrato de venta” Se aplican supletoriamente las reglas ya vistas del contrato de compraventa. Art.1900. “Las disposiciones relativas a la compraventa se aplicarán a la permutación en todo lo que no se oponga a la naturaleza de este contrato; cada permutante será considerado como vendedor de la cosa que da, y el justo precio de ella a la fecha del contrato se mirará como el precio que paga por lo que recibe en cambio”

2.- Obligaciones según el número de sujetos. Obligaciones simplemente conjuntas. Concepto, características, reglas. Obligaciones solidarias. Concepto, tipos de solidaridad, fuentes de la solidaridad y efectos de la solidaridad. Obligaciones indivisibles, tipos de indivisibilidad, reglas, especial referencia a las indivisibilidades de pago. OBLIGACIONES CON PLURALIDAD DE SUJETOS Generalidades Decíamos al estudiar el art.1438 que define el contrato que “cada parte puede ser una o muchas personas”. Pues bien sabemos que los contratos son una de las principales fuentes de obligaciones, entonces partamos diciendo que no resulta anormal que una obligación pueda tener un sujeto activo o pasivo múltiple. Cuando leemos los manuales de los autores que nos enseñan que lo normal es que la obligación sea un vínculo entre dos personas nos llama la atención que se trate de anormalidad jurídica la pluripersonalidad activa o pasiva pues es perfectamente normal que varias personas contraigan una obligación respecto de otra u otras, sea como acreedores o deudores, máxime cuando A. Bello lo señaló expresamente al definir el contrato. La obligación puede ser de sujeto simple o con pluralidad de sujetos. R. Abeliuk nos dice que las obligaciones complejas en cuanto al sujeto por la existencia de más de uno de ellos activa o pasivamente se pueden, a su vez, clasificar: 1° Pluralidad activa pasiva o mixta, en cuanto a la persona en que incide la pluralidad. Así hay pluralidad activa cuando concurren varios acreedores, pluralidad pasiva, si hay más de un deudor, y pluralidad mixta, si ella presenta varios acreedores y varios deudores a la vez, y; 2° Simplemente conjuntas o mancomunadas, solidarias e indivisibles. En donde podemos volver a aplicar la clasificación anterior. Nosotros preferimos complicarnos menos y dividir las obligaciones con pluralidad de sujetos en tres:

315 1.- Simplemente conjuntas o mancomunadas, 2.- Solidarias e 3.- Indivisibles. Esta clasificación no está dada en cuanto a como nacen las obligaciones una vez que se perfecciona el contrato o fuente de ellas, pues no siempre coinciden. En efecto, estas obligaciones no siempre nace como tales, a veces una obligación de sujeto simple se convierte en obligación con pluralidad de sujetos, de ahí que algunos autores prefieran denominarlas obligaciones con pluralidad derivativa, tal sería el caso típico de la obligación que contrae un sólo sujeto pero que al morir se transmite a sus herederos (si son más de dos) lo que la transforma en obligación de sujeto múltiple. En los casos en que la obligación nace con varios sujetos se trata de obligación con pluralidad originaria, cuyo es el caso de las ya estudiadas obligaciones que nacen de los delitos y cuasidelitos civiles. OBLIGACIONES SIMPLEMENTE CONJUNTAS O MANCOMUNADAS Concepto Es aquella en que existen varios acreedores, o varios deudores, o varios acreedores y deudores a la vez, de manera que cada acreedor puede sólo exigir su cuota en el crédito y cada deudor está obligado a su cuota en la deuda (arts.1511 inc.1° y 1526 inc.1°) La verdad es que A. Bello no consideré necesario un tratamiento especial de estas obligaciones, su estudio lo deduce la doctrina del análisis a contrario sensu de las obligaciones solidarias y de las indivisibles. En todo caso, debemos de señalar que es la obligación simplemente conjunta la regla general en materia de obligaciones con pluralidad de sujeto, pues veremos que se requiere de una convención, de la declaración del testador en el testamento o de la disposición de la ley para que una obligación sea solidaria. Concluyamos entonces que en nuestra legislación toda obligación con pluralidad de sujeto debe calificársela en principio de mancomunada, salvo que expresamente se le haya negado tal calidad y dado la calidad de solidaria o indivisible. En la práctica eso sí no es fácil encontrar obligaciones mancomunadas originarias, pues la solidaridad juega un rol de garantía del cumplimiento de las obligaciones, por ello el acreedor para asegurar el cumplimiento exige, en materia contractual por cierto, la declaración de solidaridad. Son más fáciles de encontrar las obligaciones mancomunadas derivadas como las que señalamos tratándose de la mutación del sujeto cuando el obligado fallece y transmite a sus herederos. Principio de base En las obligaciones mancomunadas hay, en realidad, tantas obligaciones como acreedores y deudores. Si miramos la obligación desde afuera observamos una sola obligación, lo que se confirma con el hecho que muchas veces ella consta de un sólo título o instrumento, sin embargo la apariencia no nos debe engañar pues jurídicamente hay tantas obligaciones como partes existen. Pongamos un ejemplo que nos aclare la situación. Imaginemos que el profesor, Pedro y Daniela deben a la Biblioteca de la UTAL 9 libros en total. Aunque nos obligamos a restituir en un sólo contrato de mutuo existen jurídicamente tres obligaciones, la del profesor que debe a la Biblioteca 3 libros, la de Pedro que a su vez debe a la Biblioteca tres libros y la de Daniela que debe a la misma Biblioteca los últimos 3 libros. Forma en que se dividen las obligaciones mancomunadas entre los acreedores y deudores

316 Regla general. Las obligaciones mancomunadas se dividen entre los acreedores y deudores por partes iguales. Esto lo deducimos del art.2307 que es una norma que se contiene en la comunidad, pero que se estudia a contrario sensu cuando señala los efectos de lo contraído sin haber pactado solidaridad. Evidentemente que la convención de las partes o la ley pueden alterar esta forma de división. La ley lo hace en el art.1354 cuando señala que las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas y no por partes iguales. Características a) Debe haber pluralidad de sujetos. Es decir, debe haber varios acreedores o varios deudores o varios acreedores y varios deudores; b) Debe existir un sólo título. No tendría interés el estudio de obligaciones contraídas par varios y en títulos diversos, pues estaríamos ante obligaciones de sujeto único. c) Debe existir unidad de prestación En efecto, la cosa debida debe ser una misma para todos los deudores, pues si cada deudor se obligara a cosas distintas estaríamos otra vez en presencia de obligación de sujeto simple. d) La prestación debe ser divisible. Esto es que debe itir una división en partes (art.1511 inc.1°) Si no puede ejecutarse por partes la prestación o sea no puede dividirse, la obligación sería por lo tanto indivisible. EFECTOS 1) En cuanto al pago de la deuda Cada deudor no está obligado sino al pago de su cuota o parte en la deuda y cada acreedor no puede exigir sino el pago de su parte o cuota en el crédito. Por lo tanto si paga demás habrá un pago de lo no debido (con error) y en tal caso, ya lo estudiamos, puede repetir por el exceso contra el acreedor, y si lo hizo intencionalmente se aplican las mismas reglas del pago efectuado por un tercero extraño, que estudiaremos en su oportunidad. A su vez, cada acreedor no puede exigir sino el pago de su cuota en la deuda, y si en el hecho percibe más de ella, el deudor no queda liberado frente a los demás acreedores, y tiene derecho a repetir contra el acreedor por el exceso, pues hay un pago de lo no debido. Lo que se dice del pago es aplicable a los demás modos de extinguir las obligaciones, así si entre el acreedor y uno de los deudores se produce confusión o compensación, ello no afecta a los demás obligados. 2) En cuanto a la interrupción de la prescripción La interrupción de la prescripción que favorece a uno de los acreedores o perjudica a uno de los deudores, no aprovecha ni perjudica a los otros (art.2519). 3) En cuanto a la constitución en mora La constitución en mora de uno de los deudores por el requerimiento del acreedor, no coloca en igual situación a los demás, y a la inversa el requerimiento hecho por un acreedor al deudor no beneficia a los demás acreedores. 4) En cuanto a la insolvencia de un deudor La cuota del deudor insolvente no grava a los otros deudores (art.1526 inc.1°)

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5) En cuanto a la cláusula penal Como lo veremos en su oportunidad el art.1540 inc.1°, establece que si la obligación principal es de cosa divisible, la pena en principio es conjunta. Concluyamos en que el efecto principal de la mancomunidad es que los actos ejecutados por uno de los acreedores o alguno de los deudores sólo los afectan a ellos y no a los demás coacreedores o codeudores, consecuencia lógica de que en la obligación mancomunada haya en realidad tantas obligaciones como acreedores y deudores. OBLIGACIONES SOLIDARIAS Generalidades Decíamos que sí podíamos hablar de reglas generales era que en nuestro derecho en materia de obligaciones con pluralidad de sujetos sí no se ha pactado solidaridad entonces la obligación es mancomunada, Por ello sólo en virtud de pacto expreso, sea de las partes, del testamento o de la ley, existiendo varios acreedores, cualquiera de ellos puede exigir el cumplimiento total de la obligación, y habiendo varios deudores puede estipularse o disponerse que cada uno de ellos está obligado al pago de toda la deuda sí el acreedor de lo exige. La primera consecuencia de esta estipulación expresa es que en ninguna de estas situaciones puede el o los deudores exigir que la obligación se divida, como sucede en la obligación mancomunada, como tampoco puede un deudor solicitar al acreedor que se dirija primero en contra de otro de los deudores. La segunda consecuencia es que extinguida la deuda por uno de los deudores o respecto de uno de los acreedores la obligación se extingue para los demás, aun cuando el resto de los deudores no haya satisfecho siquiera en parte la obligación. Concepto Arturo Alessandri la definía como “aquella en que hay varios deudores o varios acreedores, y que tiene por objeto una prestación que, a pesar de ser divisible. puede exigirse totalmente por cada uno de los acreedores o a cada uno de los deudores, por disponerlo así la ley o la voluntad de las partes, en términos que el pago efectuado a alguno de aquéllos o por uno de éstos extingue toda la obligación respecto de los demás”. Nos gusta más la definición de don René Abeliuk más sintética en donde señala que la obligación solidaria es aquella en que debiéndose una cosa divisible y existiendo pluralidad de sujetos activos o pasivos, cada acreedor está facultado para exigir el total de la obligación, y cada deudor puede ser obligado a cumplirla íntegramente. De ambas definiciones y del análisis del art.1511 se desprende que lo que caracteriza a la obligación solidaria es que su objeto es divisible lo que trae como consecuencia que cada acreedor puede exigir el total de la deuda a cada uno de los deudores. Si he prestado a Pedro, Juan y Diego $90.000 y hemos estipulado solidaridad, puedo cobrarle a cualquiera de los tres los $90.000 y no únicamente $30.000 a cada uno, como ocurre en las obligaciones conjuntas. Obligación solidaria o insolidum son sinónimos. Clasificación 1ª En cuanto al origen de la pluripersonalidad - Hay solidaridad activa cuando existe pluralidad de acreedores y un sólo deudor, por lo que cada uno de ellos puede exigir el total de la obligación al deudor;

318 - Hay solidaridad pasiva, cuando hay varios deudores y un sólo acreedor por lo que puede este acreedor demandar a cualquiera de los deudores el total de la deuda; - Hay solidaridad mixta cuando a la vez concurren varios acreedores y pluralidad de deudores, de manera que cualquiera de los primeros puede exigir a cualquiera de los segundos el total de la obligación. 2ª en cuanto a su fuente - Solidaridad convencional - Solidaridad testamentaria - Solidaridad legal y - Solidaridad judicial. 3ª en cuanto al grado de perfección - Solidaridad perfecta - Solidaridad imperfecta Esta clasificación ha sido dada por la doctrina sa y según Abeliuk entre nosotros no tiene cabida. Requisitos de la solidaridad Cualquier sea la clase de solidaridad debe haber: 1) Pluralidad de sujetos; 2) Unidad de prestación; 3) Qué la prestación recaiga sobre objeto, y 4) Qué se encuentre establecida en la ley, el testamento, la convención y en un caso de excepción, la sentencia judicial. 1er req.- Pluralidad de sujetos Este es un presupuesto obvio que no requiere mayor comentario pues sí la obligación fuere de sujeto simple, el acreedor puede demandar y el deudor está obligado a pagar toda la prestación y de una manera completa (art.1568 y 1591). 2° req.- Unidad de prestación Unidad de prestación significa que la “cosa debida sea una misma” para todos, pues sí se trata de cosas diferentes debidas por cada deudor o a cada acreedor, no estaríamos en presencia de una obligación solidaria, sino de varias obligaciones conexas, de sujeto simple. Art.1512. “La cosa que se debe solidariamente por muchos o a muchos, ha de ser una misma(...)”. Qué la cosa debida sea una misma no obsta a que se deba, por los deudores, de distintas maneras. Lo que parece un trabalenguas en realidad nos indica que es perfectamente posible que cada deudor deba de distintas maneras la misma cosa sin que por ello deje de haber solidaridad.

319 El mismo art.1512 lo dice claramente: la cosa que se debe solidariamente por muchos o a muchos, ha de ser una misma, aunque se deba de diversos modos, así Pedro la debe bajo condición, Juan a plazo y Diego pura y simplemente. El problema es saber cuando podrá hacerla exigible el deudor. Pues bien para ello será menester que se cumpla el plazo para cobrársela enteramente a Juan o la condición para poder exigírsela enteramente a Pedro. Lo importante es que haya unidad en la prestación, nuestros tribunales, así nos enseña el prof. Abeliuk, han fallado desde hace mucho tiempo en forma reiterada que “sí una persona se obliga a entregar a otra tres películas y un tercero a pagar $20.000 para el caso que el deudor no cumpla, en caso de incumplimiento del deudor principal, para cuyo efecto precisamente se constituyó el tercero en fiador y codeudor solidario, no existe solidaridad, ya que la cosa debida no es una misma para todos los deudores. 3er req.- La prestación debe recaer en cosa divisible Si la cosa debida no fuera divisible la obligación sería indivisible. En la solidaridad el que se deba pagar la totalidad de la cosa no depende de la naturaleza de esta sino de la convención de las partes, de la ley o de la disposición del testamento. Por eso podemos decir, de otra forma, que la solidaridad es una modalidad introducida en las obligaciones de objeto divisible. El art.1511 inc.1° y 2° lo confirma. 4° req.- Declaración expresa de la solidaridad El mismo art.1511 inc. Final nos expresa que la solidaridad es una situación de excepción dentro de las obligaciones con pluralidad de sujetos, y por lo mismo debe establecerse en forma expresa. De hecho, al sostener que es una modalidad dentro de las obligaciones de objeto divisible, debemos de deducir que como modalidad que es, es un elemento accidental del acto y por lo mismo requiere de una estipulación expresa, obviamente en todos los casos en que la ley no hace la obligación solidaria. Por lo tanto, en presencia de una cláusula dudosa la solidaridad debe ser descartada y no puede aplicarse en consecuencia por analogía. Para establecer la solidaridad no se requieren fórmulas sacramentales, no siendo necesario por consiguiente el empleo de la expresión " solidaridad ". Basta con que quede en claro que el acreedor tiene el derecho de exigir toda la deuda a uno de los deudores o que uno de los acreedores puede demandarla por entero al deudor. FUENTES DE LA SOLIDARIDAD Sigamos con el art.1511, rico en consecuencias jurídicas. Nos dice el inc.2° que la solidaridad puede tener como fuentes la ley, el testamento o la convención de partes. Entremos al análisis de estas fuentes. 1) Solidaridad legal La ley impone la solidaridad como sanción, de lo cual resulta que los casos de solidaridad legal son de solidaridad pasiva, entre deudores. Partamos estableciendo entonces que la ley es en realidad sólo fuente de la solidaridad pasiva. No se conocen en nuestro código casos de solidaridad activa legal.

320 Los casos de solidaridad pasiva establecidos en el código civil y otras leyes no son pocos. Citemos como ejemplo el ya conocido nuestro, el del art.2317 para los coautores de un mismo hecho ilícito civil; el art.546 para los de una corporación carente de personalidad jurídica; los del art.419 (impuesta como medida de protección a los incapaces) y 1281 (donde resulta de una interpretación de la voluntad del testador o de las partes) por la responsabilidad que les cabe en el ejercicio de sus funciones a los guardadores y albaceas, sí ellos son varios. Otros casos pueden verse en el art. 201, 927 y 2189 c.civ. En Derecho Comercial son más números aún por ej, en el art. 370 c.com. para los socios de la sociedad colectiva mercantil; en el art.79 de la Ley 18.092 sobre letras de cambio y Pagarés para todos los que firmen una letra de cambio, sea como libradores, aceptantes o endosantes, etc. 2) Solidaridad testamentaria Aquí es la voluntad del testador la que establece la solidaridad entre sus sucesores. Imaginemos que el causante deja un legado a Pedro e impone a todos sus herederos, Juan, Diego y Rosita la obligación solidaria de pagar ese legado a Pedro. El legatario entonces podrá demandar el total del legado a cualquiera de los herederos del causante. 3) Solidaridad convencional La convención es la fuente más común de la solidaridad, sobre todo de la solidaridad pasiva, por cuanto constituye una muy eficaz caución personal para el acreedor. ¿Podrá el juez estar facultado para establecer solidaridad? Durante un tiempo, servía el actualmente derogado art.280 para sostenerlo afirmativamente. En nuestro antiguo estatuto filiativo el hijo simplemente ilegítimo tenía derecho a pedir alimentos a su presunto progenitor sí el período de su concepción corresponde a la fecha de la violación, estupro o rapto de la madre. Se decía que sí el primer delito había sido realizado por varios, debía el juez determinar quién era el presunto padre y sí ello no era posible, podía condenar solidariamente al pago de dichos alimentos a todos los autores de la violación. Reinaba consenso en que en este caso la solidaridad era judicial, pues el juez estaba facultado para imponerla; no era la ley la que la establecía, sino que el tribunal podía constituirla entre los coautores del delito. Hoy a la pregunta de sí puede el juez estar facultado para establecer la solidaridad, podemos decir, que no, por tres razones: La solidaridad pasiva es mirada generalmente como una pena, imponerla por el juez sin ley sería violentar el principio de legalidad de la pena. En segundo lugar, podemos decir que el art.1511 al enumerar únicamente la convención, el testamento y la ley como fuentes de la solidaridad, no ite la posibilidad de declararla fuera de esos casos. El tercer argumento lo han dado nuestros propios jueces quienes han reconocido que carecen de atribuciones para imponerla. Prueba de la solidaridad Siendo la solidaridad una excepción y debiendo ser expresa, sin que pueda imponerse por el juez, por aplicación del art.1698, quién sostenga la existencia de solidaridad en una obligación debe probarla. Obligación y contribución a la deuda Decíamos que la solidaridad es una “modalidad” de las obligaciones mancomunadas. Este elemento accidental lo que hace es alterar los efectos normales de las obligaciones mancomunadas. Ello sin embargo no impide que al igual que en la obligación mancomunada se entienda que existan tantas obligaciones como partes haya, lo que se altera en definitiva es el hecho de que cada deudor puede ser obligado a pagar el total.

321 Digámoslo de otro modo, cada deudor sigue siendo deudor del acreedor de toda la obligación. Otra cosa distinta es lo que sucede entre los deudores como consecuencia del pago que hace uno de ellos. Ahí nos vuelve la mecánica de la obligación mancomunada, es decir, cada deudor no soportará sino su cuota en la deuda. Concluyamos junto a la doctrina chilena en que la solidaridad existe en las relaciones entre deudores y acreedores, pero no entre deudores entre sí. Juguemos con las palabras. Formalmente entonces cada deudor debe la cosa al acreedor, como sí él solo fuese el obligado. La debe toda y en forma total. En el fondo, una vez extinguida la obligación hacia el acreedor, subsiste la relación obligacional entre deudores. Lo dicho respecto de la solidaridad pasiva se aplica a la solidaridad es activa. En efecto, extinguida la deuda a un acreedor, ya no hay más solidaridad y tendrán los acreedores que realizarse prestaciones mutuas entre ellos a fin de satisfacerse sus créditos. De este juego entonces distinguimos dos cuestiones pidiendo prestado términos al derecho de familia, particularmente cuando estudiamos el pasivo en la sociedad conyugal: 1ª.- El derecho del o los acreedores para demandar toda la cosa al deudor, hablamos aquí de “Obligación a la deuda” por cuanto necesitamos determinar quien puede enfrentar el pago de lo debido; y 2ª.- las relaciones internas o reparticiones entre los acreedores y deudores una vez extinguida la primitiva obligación. Hablamos entonces de “contribución a la deuda”, pues se trata de decidir quién y cómo participarán los deudores o acreedores según el caso en el pago que extinguió la obligación. Pongamos un ejemplo: Pedro, Juan y Diego celebran un mutuo civil de dinero con Gonzalo por $300. Se pacta solidaridad entre los deudores. Hay obligación a la deuda, por cuanto Pedro, Juan y Diego por pactarse la solidaridad pueden ser obligados a pagar toda la deuda. Visto de otro modo Gonzalo podrá exigirle a cada uno de ellos el total de la deuda. Si cualquiera de los deudores paga el total, recién entramos al problema de la contribución a la deuda. Pedro pagó la deuda total. ¿Qué pasa con Juan y Diego? Juan y Diego deben devolverle lo que aquel pagó por ellos, pero ya no hay solidaridad entre Juan y Diego pues no la pactaron expresamente entre ellos respecto de la deuda pagada por Pedro. Por lo tanto, sí cada uno era deudor de un tercio Juan y Diego deberán pagar $100. Visto de otro modo Pedro sólo podrá demandar 100 a Juan y 100 a Diego. LA SOLIDARIDAD ACTIVA Concepto Definámosla como aquella en que existiendo varios acreedores cada uno de ellos puede demandar la totalidad de la deuda, por lo que el pago que el deudor haga a cualquiera de ellos extingue la obligación. Decíamos hace poco que lejos de ser una ventaja constituye fuente de contencioso entre los acreedores, pensemos solamente que como consecuencia de la pluralidad de acreedores solidarios el deudor podrá pagar la

322 deuda a cualquiera de los acreedores y extinguirla respecto de todos, sin tener que entenderse con cada uno de ellos. Esto no es sino beneficio para el deudor, pero no se ve donde reside el beneficio para el acreedor. Cualquier beneficio que se mire para el acreedor no está dado a través de esta técnica contractual, pues mejores efectos se logran a través de un mandato, que otorga las mismas ventajas, pero lo que es mejor excluye muchos riesgos. Fuentes de la solidaridad activa Si bien teóricamente son las mismas que en el caso de la solidaridad pasiva, en el hecho sólo lo son la convención y el testamento, pues no existen casos como ya lo señalamos de solidaridad activa legal. Efectos de la solidaridad activa en las relaciones entre acreedores y deudores 1.- Cada acreedor puede exigir el total de la obligación (art.1511 inc.2°). 2.- El deudor puede pagar a cualquiera de los acreedores que elija, a menos que haya sido demandado por uno de ellos, pues en tal caso debe pagarle a éste, lo que es de toda lógica pues es éste quien lo ha requerido de pago (art.1513 inc.1°). 3.- El pago hecho por el deudor a uno de los acreedores extingue la deuda respecto de los demás, y lo que se dice del pago se extiende a los otros modos de extinguir obligaciones (art.1513 inc.2°). 4.- La sentencia dictada en juicio seguido entre el deudor y uno de los acreedores produce cosa juzgada respecto de los demás. 5.- La interrupción de la prescripción hecha por uno de los acreedores, aprovecha a los demás (art.2519) 6.- Constituido el deudor en mora por uno de los acreedores, queda en mora respecto de los demás. Relaciones entre los coacreedores La verdad es que el Código guarda silencio en cuanto a los efectos entre los co-acreedores (salvo sí se quiere la regulación que se contiene en el art.1668) Sigamos entonces las teorías estudiadas. Según la teoría del mandato tácito y recíproco de donde se deduce que se producen los efectos propios del mandato es decir, el acreedor que extinguió la deuda debe rendir cuenta a sus mandantes, o sea, a los demás acreedores. Según la teoría romana, como el dominio del acreedor sobre el total del crédito rige únicamente ante el deudor, pero no frente a los demás co-acreedores, entonces al acreedor que recibió el pago sólo le corresponde su parte o cuota en el crédito. Consecuencia lógica entonces es que deberá entregarles a los demás la porción que les corresponde, so pena de ser demandado por enriquecimiento sin causa, pero recordemos que entre los coacreedores la solidaridad ha terminado. El art.1668 inc.2° se pone en la situación de que haya operado la confusión entre uno de varios acreedores solidarios y el deudor, y en tal caso el primero “será obligado a cada uno de sus coacreedores por la parte o cuota que respectivamente les corresponda en el crédito” Resumamos entonces que el crédito se distribuye entre los acreedores en proporción al interés de cada uno de ellos en la deuda. LA SOLIDARIDAD PASIVA Concepto

323 Definámosla como aquella en que el acreedor tiene la facultad de exigir el pago de la obligación a cualquiera de los co-deudores lo que trae como consecuencia que cada uno de los deudores puede pagar voluntariamente o ser obligado a pagar la totalidad de la deuda extinguiendo de ese modo la obligación. El principio de base es que los deudores solidarios lo son del total sólo respecto del acreedor. Entre ellos la deuda no es solidaria, de manera que en definitiva, cada uno resulta obligado sólo según el interés que tenga en la obligación. Utilicemos las nociones de “obligación a la deuda” y de “contribución a la deuda”, para estudiar sus efectos. Efectos en cuanto a la obligación a la deuda En las relaciones de acreedor o acreedores con los deudores solidarios los efectos son los siguientes: 1er efecto. El acreedor puede exigir el total de la deuda a cualquiera de los deudores, a su arbitrio (art.1514) Este es el efecto más importante de la solidaridad. El acreedor puede demandar a todos los codeudores solidarios conjuntamente, esto es, exigir el total de la deuda a todos los deudores, poniendo en ejercicio una sola acción o en una sola demanda. Puede demandar sí quiere el total de la obligación a uno sólo de los deudores, a quien quiera, a su completo arbitrio, sin que pueda el escogido oponerle el beneficio de división (exigirle que divida la deuda en cuotas según el número de deudores). ¿Podrá el acreedor demandar a todos los deudores incoando tantas acciones o demandas como cuanto sea el número de deudores?, en otras palabras ¿Podrá demandar a uno por el total de la deuda en una demanda y al mismo tiempo intentar otra demanda semejante contra otro y así contra todos los deudores? A nosotros eso nos huele a renuncia a la solidaridad más que al ejercicio legítimo del derecho de demandar a cualquiera por el todo. La verdad es que carece de sentido práctico y económico demandar a los diez deudores individualmente por el todo, en circunstancias que puedo demandar en un sólo libelo a los diez por el todo, bastándome que uno sólo de ellos me pague para que se termine el juicio. La única razón de peso que podría encontrar en una decisión de demandar individualmente por el todo está dada en el carácter de común del plazo para contestar la demanda cuando los demando a todos a la vez. La respuesta negativa la dio la Corte de Concepción, que sostuvo que el art.1514 da derecho al acreedor para perseguir a uno de los deudores o a todos conjuntamente, pero no lo autoriza para dirigirse simultáneamente contra cada uno de los deudores por cuerda separada, salvo que renuncie a la solidaridad y cobre a cada uno su parte o cuota en la deuda. El problema se produjo en que la Corte Suprema no siguió el mismo criterio, pues en fallo de casación estableció que el acreedor de una obligación solidaria tiene facultad para exigir el total de la deuda y no puede oponérsele el beneficio de división; y esta acción puede deducirla contra todos los deudores solidarios a la vez o simultáneamente contra cualquier de ellos a su arbitrio. La otra pregunta interesante que se nos plantea es que pasa sí decide el acreedor demandar a uno de los codeudores, por ejemplo al que creía más solvente, y resulta que luego no puede ejecutarlo, ¿puede demandar a otro? Digámoslo procesalmente mejor ¿habrá cosa juzgada?, ¿podrá el segundo oponer la excepción de litis pendencia respecto del primero? Para aceptar esta situación se ha recurrido al art.1515.

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En efecto, sí el acreedor demandando a uno de los codeudores no obtiene el pago de la deuda, puede demandar a otro hasta obtener el pago completo de la obligación. Si uno de los deudores paga una parte de la deuda y el acreedor lo acepta, sólo podrá intentar la demanda en contra de los demás, deducida la parte pagada, pero conservado su acción solidaria contra los co-deudores. Habiendo por lo tanto dos ejecuciones en contra de dos o más deudores de una obligación solidaria no pueden entre ellos oponerse la excepción la litis pendencia. Qué pasa ahora sí demandado uno de los deudores, el acreedor se desiste de la demanda contra él. ¿Puede demandar igualmente a los demás? En otras palabras ¿tendrá efectos amplios ese desistimiento de demanda? La verdad es que podemos aplicar el mismo razonamiento anterior en el sentido que los institutos procesales no se extienden a todos los codeudores sino que tienen efecto relativo en relación al deudor demandado. Nuestros tribunales así lo han tendido y han resuelto que el desistimiento de la acción ejecutiva y limitada por el ejecutante al deudor principal, no alcanza a beneficiar al fiador y codeudor solidario. Los autores chilenos se han formulado una última pregunta ¿Podrá el acreedor demandando ejecutivamente a uno de los codeudores embargar bienes de otro de los codeudores? La pregunta nos parece casi absurda, nuestra respuesta debe seguir el mismo modus razonandi para responder no, pues no puede itirse que el acreedor pueda hacer efectiva la ejecución que intentó contra uno de los codeudores sobre bienes de los deudores solidarios que no han sido requeridos de pago, pues en ese juicio sólo pueden embargarse bienes al deudor ejecutado y no a terceros. Si así lo dispusiese el tribunal el tercero (codeudor solidario) podría interponer una tercería de dominio o posesión según el caso. 2° efecto. La sentencia pronunciada en contra de uno de los deudores solidarios produce cosa juzgada respecto de los demás Esta situación no es la misma a la analizada anteriormente conjuntamente con la excepción de litis pendencia. Aquí se trata del mérito de la sentencia declarativa que se pronuncia sobre la existencia de la obligación solidaria. En efecto existe consenso en que dictada una sentencia favorable al acreedor, ésta sirve de título ejecutivo no sólo en contra del deudor con quién se ha litigado, sino también en contra de los demás. La sentencia que declare la existencia de una obligación solidaria produce cosa juzgada respecto de los demás deudores, aunque no haya intervenido en el juicio, porque a su respecto existe la triple identidad de causa de pedir, cosa pedida y de persona, pues los deudores ocupan la misma situación jurídica respecto del acreedor. Esto no obsta al ejercicio de otros derechos por parte de los co-deudores, en especial el de oponer excepciones personales al acreedor, es decir, excepciones que no dicen relación con la existencia del crédito (excepciones reales). 3er efecto. El pago hecho por uno de los codeudores libera a los otros respecto de acreedor Es uno de los efectos principales de la solidaridad. Es la cara opuesta del mismo fenómeno analizado en el primer efecto. Si el acreedor puede demandar el total a cualquiera de los deudores, es lógico que el pago hecho por uno de ellos extinga la obligación.

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Lo anterior es lógico pues la deuda no ha dejado de ser una sola, de manera que pagada de cual quier forma por uno de los deudores se extingue la obligación solidaria. 4° efecto. Todo lo que extingue la deuda entre el acreedor y uno de los codeudores solidarios, la extingue también respecto de los otros deudores Para analizar este efecto, debemos de explicar brevemente este efecto en cada modo de extinguir las obligaciones, que no sea en pago y sus modalidades: a.- Con la novación (arts.1519 y 1645), no hay problemas pues ésta tiene por virtud extinguir la obligación solidaria por otra que puede serlo o no. b.- Con la compensación (art.1655) sí es total y participan todos los codeudores no habría problema, pero sí se opera una compensación entre uno de los deudores solidarios y el acreedor, ¿puede ésta beneficiar a los otros? El art.1520 inc.2° nos da la solución. La regla general es que la compensación que se opera entre un codeudor y el acreedor extingue la obligación solidaria para los demás codeudores, pero siempre que aquel con quién se opera la compensación haya opuesto un crédito suyo al acreedor, no uno de los otros deudores del cual él no es dueño, a menos evidentemente que éste le haya cedido el derecho. c.- Con la remisión (arts.1652 y ss.). ¿El perdón de la deuda por parte del acreedor, total o parcial, extinguiría la deuda para todos? Depende del perdón!!, sí el acreedor sólo le perdona su cuota, podrá dirigirse después en contra de los otros deudores, pero descontando la parte perdonada a aquel deudor (art.1518), sí en cambio perdona toda la deuda, se extingue la obligación respecto de todos. d.- Con la confusión (art.1665). El art.1668 regula dos situaciones: 1ª situación. Uno de los deudores se transforma a la vez en acreedor de la obligación solidaria, como sí por ejemplo el acreedor le cede su crédito, en este caso podrá el deudor “confuso” repetir contra cada uno de sus codeudores por la parte o cuota que respectivamente le corresponda en la deuda (inc.1° art.1668); 2ª situación. A la inversa existiendo varios acreedores y un deudor, uno de aquellos pasa a ser deudor, se obligará para con los acreedores según la parte o cuota que a cada uno corresponda en el crédito (inc.2° art.1668) e.- Pérdida de la cosa que se debe o imposibilidad en el cumplimiento Sabemos que opera en las obligaciones de especie, por lo mismo seguimos las mismas reglas ya estudiadas. Entonces, sí la especie o cuerpo cierto debida perece por caso fortuito se extingue la obligación respecto de todos los codeudores (art.1670 regla general). Cuando la cosa perece por culpa o durante la mora de uno de los deudores, la obligación subsiste, pero varía de objeto, a partir de ahora muta y se debe al acreedor el precio de la especie y la indemnización de perjuicios (art.1672).

326 Tratándose de obligaciones solidarias la lógica debe de aplicarse en el caso de mutación o cambio de objeto aludido, pues aquí todos los codeudores quedan obligados solidariamente al pago del precio de la especie. Otra cosa es que quedan subsistentes las acciones que puedan intentar los deudores no culpables contra el responsable de la pérdida de la cosa. En ese caso subsiste plenamente la solidaridad. Tratándose de indemnización de perjuicios debida por el incumplimiento culpable desaparece la solidaridad, pues el acreedor no puede perseguirla sino contra el culpable, por tratarse la culpa de un hecho personal. (art.1521). Atención que el art.1521 habla también del incumplimiento por pérdida de la cosa durante la mora de uno de los deudores. Para tratar esto debemos de separar varios temas. Primero la indemnización por pérdida de la cosa (el pago del precio) y los perjuicios por el incumplimiento culpable o la pérdida ocurrida durante la mora, son dos cosas distintas. Para la obligación que muta sabemos que subsiste la solidaridad, para el pago de los perjuicios por la pérdida de la cosa sea por culpa o durante la mora de UNO de los deudores, no habrá solidaridad, por cuanto tanto la culpa como la mora son hechos personales del deudor. Concluyamos entonces con simpleza diciendo que se separa el precio de la cosa y la indemnización de perjuicios, en el primer caso -el precio- lo deben solidariamente todos los deudores, culpables o inocentes, sin perjuicio del derecho de éstos a repetir contra aquéllos; en el segundo caso, veremos enseguida, no hay solidaridad. Como dice don R. Abeliuk “(...) en la indemnización termina la solidaridad, pues sólo es obligado a ella el o los deudores culpables o morosos”. Si hilamos jurídicamente finito podemos llegar a concluir que la solución no es jurídica pero sí equitativa. De partida se aparta de la regulación legal del mandato que sería la que sigue desde los clásicos nuestro código, aunque los aires modernos hacen que hoy la solidaridad se explique como una modalidad de las obligaciones mancomunadas, pero parece justo pues no lo es, el hacer cargar al deudor inocente con la indemnización de perjuicios. Dos preguntas habrá que hacerse. 1.- El art.1521 habla sólo de culpa y mora, que pasa sí el incumplimiento ha sido doloso. Sabiendo que la solidaridad requiere texto expreso, es excepcional, etc., ¿podríamos incluir al dolo como fuente de la obligación solidaria de pagar indemnización de perjuicios? Nosotros creemos que por muy excepcional que sea la solidaridad sí es posible incluir al dolo pues es la propia ley la que asimila un grado extremo de culpa al dolo, y en ese caso bastaría probar ese grado de culpa lata y salvaríamos la dificultad. 2.- Lo que conviene preguntarse ahora es ¿que pasaría sí este hecho personal, la culpa por ejemplo, la comparten dos o más deudores?, tratándose, como ya lo hemos estudiado en los ilícitos civiles, ¿habría aquí también solidaridad para el pago de la indemnización de perjuicios? La verdad es que la doctrina concluye que el Código Civil no resuelve directamente el problema. Apliquemos entonces los principios.

327 Primero reiteremos que la solidaridad es excepcional, requiere de texto expreso sí se trata de solidaridad legal y este no es el caso, por no señalarlo el art.1521. Si nos vamos al art.1533 en relación con las obligaciones indivisibles, vemos que hay texto expreso para ese tipo de obligación. La obligación solidaria es una obligación cuya prestación es divisible, ¿podríamos aplicar la misma regla? Nosotros creemos que no existe razón para concluir que no habría solidaridad entre los co-autores, a la vez codeudores, de un incumplimiento contractual, sin embargo, la doctrina concluye que aplicando el 1553 se excluye la solidaridad de la indemnización de perjuicios. 5.- Mora de uno de los codeudores solidarios Ya lo hemos abordado antes en las características, pero la verdad es que lo dejamos a medio tratar solamente. Reiteremos algunas cosas ya dichas agregando algunos conceptos. Mora en sentido amplio es el retardo en el cumplimiento de una obligación. En un sentido restringido, mora, es también un retardo pero culpable del deudor o acreedor al cumplir su obligación. El art.1551 nos informa los casos en que un deudor es colocado en mora, son tres y los estudiaremos más adelante. Avancemos solamente señalando que nuestro código civil no tiene reglas relativas al efecto de la mora de uno de los codeudores solidarios respecto de los demás codeudores, pero la doctrina concluye que colocado en mora uno de los codeudores solidarios, todos los demás quedan en igual situación, con una condición obvia: siempre que la obligación sea exigible para todos, pues debemos recordar que la cosa puede deberse pura y simplemente por algunos de los codeudores y a plazo o bajo condición por otros. 6.- La interrupción de la prescripción que opera en perjuicio de uno de los deudores perjudica a los demás, art.2518 y 2519, ello cualquiera que sea la interrupción de que se trate, la ley no distingue. Ya lo habíamos adelantado, avancemos un poco más. Si la prescripción interrumpida es alguna de las de corto tiempo del art.2521 y 2522 se produce el efecto de que la prescripción de corto tiempo se transforma en de largo tiempo. Respecto de la renuncia de la prescripción en las obligaciones solidarias, la prescripción renunciada por uno de los codeudores no perjudica a los demás, es decir, que no obstante la renuncia los otros codeudores podrán hacer valer la prescripción. Vemos claramente que aplica aquí por analogía el art.2496 que así lo dispone en la fianza, según el prof. Claro Solar. En cuanto a la suspensión de la prescripción, aquella que favorece al acreedor, perjudica a todos los deudores. La prescripción se cuenta para cada deudor desde que se le hizo exigible la obligación. 7.- ¿Prorrogada la competencia respecto de uno de los deudores, queda prorrogada respecto de los demás?

328 Los tribunales han resuelto afirmativamente la cuestión, tomando como base la doctrina del mandato tácito y recíproco. Así el deudor que no ha intervenido en la prorroga no puede oponer la excepción de incompetencia con posterioridad a aquella. 8.- Excepciones que puede oponer el codeudor solidario demandado al acreedor El deudor puede oponer a la demanda excepciones reales, personales y mixtas: 1ª.- Excepciones reales Concepto Son aquellas que resultan de la naturaleza de la obligación, en otras palabras, son las excepciones inherentes a la obligación misma, que no dicen relación con la persona del deudor. Decimos entonces que por su objetividad, por decir relación con el crédito, acciones reales son aquellas que pueden ser invocadas por cualquiera de los deudores. Clases de excepciones reales. a.- La nulidad absoluta En efecto, es real pues se trata de una nulidad prevista por vicios que afectan a la obligación misma (art.1682). La nulidad absoluta es excepción real, porque las causales de nulidad absoluta afectan a la obligación en sí misma y no dice relación con la persona de los contratantes. Además, tiene la calidad de excepción real porque puede alegarse por todo el que tenga interés en ella, excepto los que han ejecutado el acto o celebrado el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba (art.1683), y es evidente que todos los deudores tienen interés en alegar la nulidad. Respecto de la nulidad absoluta causada por la incapacidad absoluta, hay que tener presente que puede que ésta afecte a uno sólo de los deudores, sin embargo, pueden alegarla todos los que tengan interés en ella (art.1682 y 1683). b.- La cosa juzgada Es excepción real según se desprende del art. 2354 en materia de fianza, aplicable también en las obligaciones solidarias. La sentencia dictada contra uno de los codeudores produce cosa juzgada respecto de los demás y puede, por tanto, ser opuesta a cualquiera de los codeudores. Por otro la sentencia dictada en favor de uno de ellos puede también ser alegada en su favor por los otros codeudores. c.- Modalidades que afecten a toda la obligación: Es el caso en que todos los codeudores se haya obligado bajo condición o plazo. Sin embargo, no tiene el carácter de excepción real la modalidad que sólo afecte a uno o más de los deudores pero no a todos. d.- Casi todos los modos de extinguir obligaciones Esto sucede con el pago y todos los modos que se equiparan a él. Pero dijimos casi todos pues no ocurre lo mismo, por ej, con la compensación y la remisión que tienen un carácter especial. Ciertos modos de extinguir presentan caracteres especiales:

329 - La prescripción Hay que hacer varias distinciones. Por de pronto digamos que sí corre por igual para todos no hay problema y todos los deudores pueden alegarla una vez cumplida. Pero sí los plazos de prescripción se cuentan de distinta fecha para cada deudor ¿continuará ésta siendo una excepción real? Dicho de otro modo ¿podría un deudor oponer al acreedor la prescripción cumplida por otro? En Francia los clásicos como Baudry- Lacantinerie sostenían que sí, pues para éstos es lo mismo que el pago, en el fondo porque la prescripción se basa en una presunción de pago. - La condición resolutoria y el plazo extintivo Estas excepciones pueden ser excepciones reales o personales según afecten o no a todos los deudores. e.- Excepción del contrato no cumplido La jurisprudencia de nuestros tribunales de justicia ha resuelto que la excepción de contrato no cumplido (tratada en el art.1552), es también una excepción real Excepciones personales Concepto Son aquellas que pertenecen a alguno o algunos de los deudores solidarios, pero no a todos. En efecto, la excepción personal va unida a ciertas cualidades que dicen relación con la persona de uno o algunos de los codeudores solidarios, y que por lo mismo no pueden oponerse sino por aquel o éstos exclusivamente. Aquellos codeudores que no están afectados por la causal que produce la excepción no están habilitados para oponerla. Tipos de excepciones personales a.- La transacción El art.2461 lo señala expresamente, y esto debemos relacionarlo con el art.2456 que señala que la transacción es un contrato "intuito personae". b.- El plazo suspensivo y la condición suspensiva Es personal cuando dice relación con alguno o algunos de los codeudores solidarios. c.- Ciertos privilegios o beneficios que la ley acuerda a determinadas personas Es el caso del beneficio de competencia (art.1625), que sólo se otorga a las personas que indica la ley en el art.1626. La cesión de bienes (art.1614), que es un beneficio concedido a ciertos deudores. El art.1623 lo señala expresamente. d.- Causales de extinción de las obligaciones que sólo afectan a alguno o algunos de los codeudores solidarios. Es el caso de la nulidad relativa (art.1684), la que a diferencia de la nulidad absoluta sólo puede ser alegada por la persona en cuyo beneficio la ha establecido la ley, sus herederos y cesionarios. Sin embargo, esta regla ite excepciones, pues sí el vicio es dolo o violencia el art.2354 parece disponer otra cosa, ya que los califica de excepciones reales. ¿Es realmente excepción a la regla?

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La verdad es que pareciera que no lo es, que no se afecta el principio enunciado, puesto que sólo es aplicable a la fianza y no a las obligaciones solidarias. Esta solución a algunos autores les parece correcta puesto que el fiador es un deudor subsidiario y parecería injusto dejarle obligado por una relación que respecto al deudor principal es nula relativamente por dolo o fuerza. Decíamos que esta justificación no se presenta en las obligaciones solidarias, pues en ella todos los codeudores están obligados directa y no subsidiariamente. Eso sí, sí habiendo solidaridad el dolo o la fuerza han afectado a todos los codeudores pasa a ser una excepción real. Excepciones mixtas Concepto Son las que presentan algunos de los caracteres de las excepciones reales y algunos de las personales. Estas excepciones aprovechan entonces a todos los codeudores, pero sólo pueden ser invocadas contra el acreedor en la parte del deudor a quién compete. Tipos de excepciones mixtas a.- Remisión parcial Es aquella que se refiere a una parte de la obligación. Es excepción mixta conforme al art.1518, cualquiera de los deudores que sea demandado por el total de la deuda, podrá oponer la remisión parcial hecha a uno de los deudores, pero sólo en la cuota de éste. b.- Compensación El art.1520 inc. 2°, reglamenta esta norma especialmente el caso de compensación operada entre uno de los deudores y el acreedor. En efecto, un deudor solidario demandado no puede exigir que se compense su deuda con el crédito que pertenece exclusivamente a otro deudor. Pero, sí el codeudor a quién pertenece el crédito en contra del acreedor, ya lo ha compensado con la obligación solidaria, cualquiera de los codeudores podrá oponer la extinción de la obligación por compensación al acreedor. Es también lo que dispone el art.1657 inc. final. EFECTOS EN CUANTO A LA CONTRIBUCIÓN A LA DEUDA Decíamos que con este título nos referimos a las relaciones internas entre los codeudores, a quienes y en que términos resultan obligados frente al acreedor. En efecto, una vez extinguida la obligación por alguno de los codeudores se presenta el problema de saber sí aquel que pagó puede dirigirse en contra de los demás codeudores solidarios y exigirles la devolución de su cuota en la deuda. En el sistema chileno no se confiere este derecho en forma absoluta, sólo procede cuando existe comunidad de intereses entre los deudores solidarios, y no está demás decirlo lo encontramos no sólo en la comunidad de intereses que se forma en la solidaridad, también lo estudiaremos, en su momento, al disolverse la sociedad conyugal (precisamente en la 4ª etapa que se denomina de “Distribución de los gananciales y de las deudas de la sociedad entre los cónyuges” cuando se genera un crédito en favor de aquel de los cónyuges que paga totalmente una deuda que no le corresponde o sólo le corresponde parcialmente) y luego al momento de determinar el pago de las deudas hereditarias.

331 Pues bien, en materia de solidaridad, en ciertos casos, esta comunidad de intereses puede no ser tan homogénea como se piensa, por ej. puede ocurrir que sólo uno de los deudores tenga interés en la deuda y los otros codeudores solidarios haya concurrido sin tener interés directo, como cuando lo hacen sólo para caucionar la obligación (art.1522) del deudor principal. De ahí entonces que el estudio de la contribución a la deuda en materia de solidaridad se haga, como lo señala el profesor D. Peñailillo, “distinguiendo la naturaleza del modo de extinguir que operó con el acreedor, el efectivo interés que cada deudor tenía en la deuda y quien fue el deudor que la extinguió.” Resumamos entonces lo anterior distinguiendo por etapas: 1ª DISTINCIÓN 1.- Si operó un modo de extinguir no oneroso de la obligación, y 2.- Si operó un modo de extinguir oneroso de la obligación. 1. Extinción no onerosa de la obligación No será onerosa la extinción de la obligación para el deudor cuando no le ha significado un desembolso patrimonial o un sacrificio pecuniario. En otras palabras el deudor ha logrado liberarse de la obligación sin disponer de parte alguna de sus bienes. Si se quiere, podemos decir que se ha extinguido la obligación sin satisfacerse el crédito. Son de este tipo por ej. la prescripción y la remisión total de la deuda. Los efectos generales son los mismos de toda extinción, pues, extinguida la obligación el deudor se desliga del acreedor desapareciendo la relación jurídica en sí misma, lo que pasa es que luego de extinguida no se originan relaciones internas entre los deudores ya que el deudor que extinguió la obligación no tiene recurso alguno contra sus codeudores. Concluyamos entonces que en este caso no se originan relaciones internas entre deudores. 2. Extinción onerosa de la obligación Será, por el contrario, onerosa la extinción de la obligación, cuando al deudor le ha significado un desembolso patrimonial, un sacrificio pecuniario extinguirla. Si se quiere, se ha extinguido la obligación por la satisfacción del crédito. Aquí sí claramente se plantea el problema de las relaciones internas de los codeudores. Ejemplos de extinción onerosa son el pago de la obligación o los otros medios equivalentes al pago (art.1522). Pues bien, una vez dentro de este tipo de extinción, conviene determinar el grado de interés que tenía el deudor que pagó, por lo que procedemos a hacer una nueva distinción. 2ª DISTINCIÓN 1.- Si la obligación interesaba a todos los codeudores, y 2.- Si la obligación no interesaba a todos los codeudores. 1.- Si la obligación interesaba a todos los codeudores Aquí se presenta en toda su amplitud la cuestión de la contribución a la deuda. En efecto, el deudor que pagó la obligación o la extinguió por un medio equivalente al pago tuvo que disponer de sus bienes para ello, es decir, hizo un desembolso pecuniario. Los otros codeudores fueron desligados de la deuda sin costo alguno. Para éstos no ha habido disminución de su patrimonio sino por el contrario aumento, al verse aliviado su patrimonio del pasivo que lo cargaba.

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La ley para equilibrar esta situación concede al deudor que pagó las mismas acciones que tenía el acreedor primitivo para con sus codeudores, estas acciones las tiene en virtud que operó un fenómeno que se denomina subrogación. La doctrina suele explicar que la ley otorga una acción subrogatoria al deudor que paga. La verdad es que ni la ley crea directamente una acción subrogatoria ni la subrogación misma crea una acción especial de este nombre, lo que sucede es que el codeudor que pagó queda subrogado en todas las acciones que disponía el acreedor para cobrar la deuda, con todos sus privilegios y seguridades, con la única salvedad que no subsiste la solidaridad, pues recordemos que la deuda solidaria fue extinguida por el pago (art.1522, 1608 y 1610 N°3). En virtud de esta subrogación, el deudor que pagó puede intentar en contra de los otros codeudores la acción de que disponía el acreedor primitivo (art.1522 y 1610 N°3). Se trata, como se aprecia, de una subrogación legal, es decir, opera por el sólo ministerio de la ley, sin necesidad de convención de las partes. Se dice además, que aplicando la doctrina sa del mandato tácito y recíproco, podría el deudor que paga intentar la acción del mandato pues éste lo es de cada uno de los demás codeudores (art.2158 y ss.) En ciertos casos convendrá más ejercer la acción del mandato que la mal llamada subrogatoria, piénsese por ej. sí la deuda no devengaba intereses para el acreedor tampoco los devengaría para el deudor que pagó y al subrogarse pasa a ocupar la misma situación jurídica de éste y del crédito. Accionando en virtud del mandato puede aplicar el art.2158 N°4, que obliga al mandante a pagarle al mandatario las anticipaciones de dinero que haya hecho éste con los intereses corrientes. Advertíamos que por este fenómeno de la subrogación el deudor que paga pasa a ser acreedor de la misma deuda (salvo en cuanto a que desaparece su carácter solidario) con sus privilegios y seguridades, puede entonces intentar, sí es necesario, las acciones que provienen de estas seguridades y cauciones. Pero insistimos no subsiste la solidaridad, la acción del deudor que pagó se dirigirá ahora en contra de cada codeudor por su parte o cuota, esto es, la obligación retoma sus efectos normales, o sea, vuelve a ser mancomunada, y nosotros ya sabemos que en las obligaciones mancomunadas la deuda se divide entre los deudores en partes iguales, salvo pacto en contrario. Las reglas ya las conocemos: 1. La división no se hace conforme a lo anterior cuando las partes han convenido otra cosa. Ellas, en uso de la autonomía de la voluntad, pueden fijar, en el acto respectivo, la cuota en que se dividirá entre ellos la deuda. 2. Cuando no habiéndose pactado nada sobre la división de la deuda resulta que el interés que cada uno tiene en el crédito no es igual. A uno de los deudores puede interesar más el crédito que a otros, y en este evento la división se hará conforme a ese interés. Por ello es que el art.1522 inc.1° dice que el deudor que pagó se dirige contra los demás deudores según la parte o cuota que tengan éstos en la deuda, es decir, no señala que la división se hace por partes iguales, sino que sienta como regla general que ella se hace conforme al interés de cada deudor. Si dicho interés es desigual, la división se hará en partes desiguales, en caso contrario se hará en cuotas iguales. A. La obligación no interesaba a todos los deudores (art.1522 inc.2°).

333 Ya lo decíamos antes, en términos generales esta situación se produce en aquellos casos en que la obligación solidaria ha sido convenida como caución, de manera que ella no interesa a aquel que concurre sólo con el fin de asegurar el cumplimiento de la obligación de aquellos que en realidad son los verdaderos interesados. Necesitamos volver a distinguir distintas situaciones en este caso. a. Pagó el deudor a quien interesaba la obligación Si de todos los codeudores solidarios sólo uno de ellos tenía interés y es éste quien paga, se extingue la deuda y la solidaridad. De toda evidencia no hay relaciones internas que reglar entre el deudor interesado que pago y los codeudores no interesados, pues éstos sólo caucionaban la obligación y por lo mismo luego de extinguida la obligación principal queda extinguida la caución (ria). b. Caso en que pagó alguno de los interesados habiendo varios Se trata del caso de una obligación solidaria en que existan varios deudores interesados y otros a quienes no interesa la obligación. Si uno de los primeros paga la obligación, queda subrogado en las acciones del acreedor y podrá también hacer valer la acción del mandato en contra de los demás deudores interesados, según sus cuotas, pero no podrá dirigirse en contra de los deudores a quienes no interesaba la obligación. Por el mismo principio anterior éstos se consideran como fiadores, de manera que al extinguirse la obligación respecto del acreedor quedan liberados. c. Paga uno de los codeudores a quienes no interesaba la deuda En tal caso la ley considera al deudor que pagó como fiador (art.1522 inc.2°). Consecuencia de lo anterior es que podrá éste dirigirse en contra de los otros deudores haciendo valer la “acción subrogatoria”, pero además dispone de las acciones que se conceden al fiador que paga por el deudor principal (art.2370). En efecto, el deudor no interesado que pagó dispone de la acción personal de reembolso que se confiere al fiador que paga la deuda en contra del deudor directo. La importancia de esta acción que concede el art.2370 se encuentra en el art.2372, el cual regula especialmente el caso de la obligación solidaria, cuando uno o todos los deudores solidarios tienen fiador. Esta norma es enteramente aplicable al deudor solidario que no tiene interés en la obligación y paga la deuda. Dicho de otro modo el deudor no interesado que paga es considerado fiador, lo que es de suma importancia como ya se habrá advertido pues puede cobrar a cualquiera de los codeudores el total de la deuda, es decir, mantiene la deuda es carácter de solidaria. Pero además de esta consecuencia jurídica el deudor no interesado que paga puede intentar en contra de los deudores interesados, los demás derechos que el art.2369 confiere al fiador. De la prueba del interés Corresponde probar la falta de interés al que así lo alega, conforme los principios generales de la prueba que estudiaremos pronto.

334 Normalmente, no es difícil probar que un deudor no tiene interés en la obligación, porque cuando ello sucede es porque en el contrato respectivo, él se ha obligado como fiador y codeudor solidario, palabras con que en la práctica se deja ver que ha concurrido con el fin de caucionar, pero no como deudor directamente interesado. Cuota del deudor insolvente Art.1522 inc.3°: “La parte o cuota del codeudor insolvente se reparte entre todos los otros a prorrata de las suyas, comprendidos aun aquellos a quienes el acreedor haya exonerado de la solidaridad”. De esta forma, se hace excepción al art.1526 inc.1°, que establece el principio general en las obligaciones mancomunadas: “la cuota del deudor insolvente no grava a los demás deudores”. Como se advierte la cuota del deudor insolvente afecta incluso al deudor a quien se exoneró de la solidaridad, porque una cosa es perdonar la solidaridad y otra muy distinta es remitir la deuda. Pago parcial hecho por uno de los codeudores Ya lo habíamos señalado en clases. Si uno de los deudores paga sólo parte de la obligación total, se subroga por esa parte en la acción del acreedor en contra de los demás deudores, pero cediendo preferencia al acreedor por el resto de la obligación (art.1612 inc.2°). EXTINCIÓN DE LA SOLIDARIDAD Una vez que se extingue la obligación se extingue también, y como lógica consecuencia, la solidaridad, que no es sino una modalidad de la obligación mancomunada, que es la regla general. Por lo tanto, podemos decir que la solidaridad se extingue por vía consecuencial en este caso. La solidaridad se extingue también por vía directa, y en realidad cuando hablamos de extinción de la solidaridad, nos estaremos preferentemente refiriendo a estos casos en donde manteniéndose la obligación de los deudores deja de existir la solidaridad. En resumen, se extingue sólo la solidaridad, pero subsiste la obligación. Dos son los casos que estudiaremos de extinción por vía directa: 1.- La renuncia del acreedor a la solidaridad; 2.- La muerte de uno de los deudores. 1° Renuncia de la solidaridad (art.1516) Sabemos que el art.12 permite renunciar los derechos que revisten interés sólo para el renunciante, aplicación de este principio es el art.1516. Sabemos además que no es lo mismo la renuncia de la solidaridad que la renuncia de la deuda o remisión, pues la primera extingue la solidaridad solamente, mientras la segunda extingue incluso la deuda. La renuncia a la solidaridad puede ser expresa o tácita, y también total o parcial. La renuncia es expresa cuando se hace en términos formales y explícitos, bastando para cumplir con ello que la intención del acreedor de dividir la deuda aparezca claramente, no siendo necesario el uso de fórmulas sacramentales. La renuncia tácita consiste en una conducta del acreedor que hace concluir que ha renunciado a los derechos que le confiere la solidaridad, a esta renuncia se refiere el art.1516 inc.2° y trata dos casos: a) Cuando el acreedor exige el pago de su cuota a un deudor, expresándolo así en su demanda, sin hacer reserva general de sus derechos o especial de la solidaridad;

335 b) Cuando el acreedor recibe de un deudor su cuota, y así lo expresa en el recibo que da, sin hacer en él reserva general de sus derechos o especial de la solidaridad. La renuncia puede ser también total o parcial. Es total sí el acreedor consiente en la división de la deuda respecto de todos los deudores (art.1516 inc. Final). Es parcial, sí sólo dice relación con alguno o algunos de los deudores, pero no con todos los demás. Efectos de la renuncia de la solidaridad: Cualquiera que sea la clase de renuncia a la solidaridad que haya hecho el acreedor, la deuda no se extingue, ella sigue existiendo entre acreedor y deudores, pero los efectos varían según la clase de renuncia que se haya hecho: a.- Si la renuncia es total, la obligación subsiste como mancomunada o simplemente conjunta. Por lo tanto, el acreedor sólo podrá cobrar a cada deudor su cuota en la deuda (art.1511 inc.1° y 1526 inc.1°). b.- Si la renuncia es parcial, el acreedor sólo podrá exigir al pago de su cuota al deudor a quien liberó de la solidaridad. Consecuencia de lo anterior es que conserva la acción solidaria contra los demás. Por lo mismo, podrá entonces dirigirse por el total contra cualquiera de los deudores respecto de los cuales no ha renunciado a la solidaridad, o bien, exigir el deudor liberado de ella su cuota y dirigirse por el resto en forma solidaria en contra de los otros (art.1516 inc.3°). Caso de deuda solidaria consistente en pensiones periódicas Cuando la solidaridad dice relación con una obligación que consiste en pensiones periódicas, al renunciar a la solidaridad el acreedor sólo lo hace respecto de las pensiones devengadas, es decir, de aquellas que tiene derecho a cobrar, pero la solidaridad subsiste en cuanto a las pensiones futuras, a menos que así lo exprese el acreedor, pues sí lo expresa en la renuncia puede extenderse a éstas (art.1517). 2° Muerte de uno de los codeudores solidarios que deja varios herederos (art.1523) En este caso es necesario volver a distinguir: a.- Si el codeudor fallecido dejó un sólo heredero El efecto general es que el heredero pasa a ocupar la misma situación jurídica del causante y por lo tanto responde de las deudas de éste incluso con sus propios bienes (art.1097). Tratándose de una obligación solidaria sí uno de los codeudores fallece y deja un sólo heredero, éste también pasa a ocupar el lugar del deudor fallecido, de manera que el acreedor podrá cobrarle el total de la deuda a ese heredero o a los demás deudores. Dicho de otro modo la solidaridad subsiste. b.- El deudor fallecido tenía varios herederos (art.1523). La regla pareciera ser la siguiente: El acreedor podrá cobrar toda la deuda a los deudores que viven, puesto que respecto de ellos no se ha producido cambio alguno en la obligación, pero también puede dirigirse en contra de los herederos del deudor fallecido, y en tal evento podrá cobrar toda la deuda, pero a todos los herederos. Dicho de otro modo, el acreedor puede cobrar toda la deuda a los herederos siempre que los demande conjuntamente. Al demandar a todos los herederos, está accionando contra quienes representan la persona del causante. ¿Pero esta regla nos está diciendo que subsiste la solidaridad?

336 Nos merece dudas, porque el código emplea la expresión “(...) entre todos (...)”, sí leyéramos el art.1523 sin esta expresión nos quedaría claro que la solidaridad se transmitiría, pero la frase es explicativa, lo que en opinión de la cátedra pareciera indicarnos quela solidaridad stricto sensu no se transmite. La doctrina en todo caso piensa que sí se transmite. La segunda idea del art.1523 nos explica que también puede, el acreedor, dirigir su acción en contra de cada uno de los herederos del deudor fallecido, en tal caso queda claro que no habría solidaridad o sí se quiere que ésta no pasa a los herederos, ya que cada uno de ellos responde de la parte de la deuda que corresponde a su porción hereditaria. Ahora bien en ambas situaciones del 1523 creemos que nada obsta para que se pacte entre el acreedor y deudores que en caso de fallecer uno de ellos pase la solidaridad a los herederos, de manera que el acreedor pueda cobrar el total a cualquiera. LAS OBLIGACIONES INDIVISIBLES Generalidades El Código Civil las trata en el título X del Libro III (art.1524 a 1534). En nuestro país se acostumbra a tratar las obligaciones divisibles dentro de la pluralidad subjetiva que no es sino uno de los efectos de la pluralidad por división objetiva, en realidad es allí donde tiene gran importancia, cuando por ej. varias personas son deudoras de una deuda divisible. Para entrar al análisis de las obligaciones divisibles debemos de revisar algunos conceptos esenciales en forma previa. Concepto La divisibilidad alcanza como es lógico a la obligación o derecho personal, y en base a ello la doctrina acostumbra a definir la obligación indivisible dentro del estudio de la obligación con pluralidad de sujetos señalando que es “aquella en que existiendo pluralidad de sujetos activos o pasivos, la prestación no es susceptible de efectuarse por parcialidades, y en consecuencia, cada acreedor puede exigirla y cada deudor está obligado a cumplirla en su totalidad”. Pero, en realidad, adscrita a la obligación, la indivisibilidad exprime una característica de su objeto. Por ello el código civil en el art.1524 se limita a señalar que “la obligación es divisible o indivisible según tenga o no por objeto una cosa susceptible de división, sea física, sea intelectual o de cuota. Como se aprecia entonces A. Bello miraba la indivisibilidad al igual que los ses desde el punto de vista objetivo, aunque en honor a la verdad, fuera del concierto de la pluralidad de sujetos, la indivisibilidad no reviste realmente interés jurídico alguno, por algo la trató en el título inmediatamente posterior a las obligaciones solidarias. Clasificación de la indivisibilidad A.- Puede ser activa, pasiva y mixta. Ello atendido al hecho de presentarse sea en el acreedor, en el deudor o en ambos a la vez. Este tipo de obligaciones las estudiaremos luego de repasar las otras dos clasificaciones. B.- Puede ser, también, originaria o derivativa

337 Indivisibilidad originaria es aquella en que desde un comienzo existía pluralidad de partes y la obligación en si o por estipulación de ellas era indivisible. Indivisibilidad derivativa es aquella en que la obligación era de sujeto singular y se transforma por un hecho posterior en obligación con pluralidad de sujetos (por ej., por el fallecimiento de una parte), siendo la prestación por su naturaleza o por la convención de las partes indivisible. C.- Puede ser absoluta, relativa y de pago. Indivisibilidad absoluta o natural Es aquella impuesta por la naturaleza de la prestación, de modo que no depende de la voluntad de las partes, quienes no podrán derogarla o modificarla. La doctrina sas la denominan indivisibilidad objetiva, pues con ello denotan que la obligación es indivisible porque su objeto (la prestación) no es susceptible de división. Puede presentarse sea cuando la prestación consista en dar, hacer o no hacer, como veremos oportúnamente. Los ses la contraponen a la indivisibilidad subjetiva, que es aquella donde la voluntad de las partes del acto jurídico tiene el poder singular de hacer indivisible aquello que es naturalmente divisible. Como se advertirá esta forma, la doctrina nacional la divide en dos (relativa y de pago). Pongamos un ejemplo de indivisibilidad absoluta, natural u objetiva: la obligación de constituir una servidumbre, si ella afecta a un predio y éste es dividido en tres partes seguirá afectando a cada uno de los tres propietarios. Este es el ejemplo del art.1524 inc.2° y, a decir verdad tiene razón el prof. Troncoso cuando nos dice que es difícil encontrar otro. Indivisibilidad relativa o de obligación Es aquella en que el objeto de la obligación a pesar que puede ser dividido o dicho de otro modo a pesar que la prestación puede cumplirse por parcialidades, para los fines previstos por las partes resulta indispensable que se cumpla en forma total y no parcial. Por lo tanto, es el contenido de la obligación el que impone la indivisibilidad. Analicemos los ejemplos del mismo art.1524 inc.2° donde se establece la obligación de construir una casa. Esta es por su naturaleza divisible, pues se hace fraccionadamente o por partes, los cimientos, los muros, el techo y finalmente las terminaciones; pero no nos olvidemos que el objeto de la prestación es la casa y no estará cumplido éste sino cuando la casa esté terminada. Dicho de otro modo, la casa puede ser materialmente divisible, pero intelectualmente no lo es, si lo fuera deja de ser casa. En efecto, la casa forma un todo que no es susceptible de ejecución parcial. Si contratamos a dos o más constructores, los que se comprometieron a la ejecución de la obra, están todos obligados al total de ella. Se diferencia esta situación de la anterior en que las partes pueden perfectamente alterarla, pues ella no depende de la naturaleza. Indivisibilidad de pago o convencional Se explica más bien como una excepción a la divisibilidad. En la indivisibilidad de pago la obligación es divisible, la cosa objeto de ella se puede dividir, pero las partes han querido que el cumplimiento de la obligación sea como si fuese indivisible. Por ello se habla de indivisibilidad de pago, porque lo único que no es susceptible de división es el pago. Evidentemente que la obligación se hace indivisible en su pago porque las partes así lo establecen.

338 Pongámonos en el caso de una obligación de pagar una suma de dinero, y estipulemos que podrá exigirse toda la suma debida a cualquiera de los herederos del deudor. Esta claro que se trata de una obligación divisible, pero las partes han querido que los herederos del deudor la cumplan como si fuera indivisible. Pero atención esto nos suena bien a obligación solidaria, ¿querrá decir esto que toda solidaridad pasiva transforma o da a la deuda el caracter de indivisibible (por la indivisibilidad de pago)? Para nada, si tres personas se obligan a pagar una suma de dinero, no por eso esa suma de dinero deja de ser divisible. Si además estas tres personas se obligan solidariamente, tampoco por eso deja de ser divisible. En otras palabras la solidaridad estipulada no da a la obligación el carácter de indivisible. A esta indivisibilidad de pago es a la que se refiere el art.1526. Indivisibilidad en las obligaciones de dar, de hacer y de no hacer La obligación de dar es normalmente divisible y la excepción es la de constituir una servidumbre. En los demás casos cada deudor puede transferir su parte en el dominio o constituir en él derechos reales y viceversa por los acreedores. La obligación de entregar una especie o cuerpo cierto es indivisible. Las obligaciones de hacer son por regla general indivisibles, por ej., la ejecución de una obra, la de las partes de celebrar un contrato de promesa de celebrar el contrato prometido. En las obligaciones de no hacer este aspecto no tiene mucha importancia, pues su incumplimiento se traduce en indemnización de perjuicios que es divisible. Indivisibilidad activa Es aquella en que hay varios acreedores que puede exigir el total de la obligación al deudor. Sus efectos son ya conocidos: a) Cada uno de los acreedores de una obligación indivisible tiene derecho a exigir su cumplimiento total (art.1527); la misma regla se da para los herederos del acreedor en el art.1528; b) El pago hecho a uno de los acreedores extingue la obligación; c) Entregada la cosa a uno de los acreedores se extingue la obligación indivisible en las relaciones entre acreedores y deudor. Quedan por solucionar las relaciones internas de los acreedores, desde que en realidad cada uno sólo es dueño de su cuota en el crédito y si puede exigir el total es por la naturaleza de la cosa solamente. Esas relaciones se reglan de manera semejante a la de las obligaciones solidarias. Indivisibilidad pasiva Si hay varios deudores de una cosa, hecho o abstención que no ite división física, intelectual o de cuota, se está en presencia de una obligación indivisible pasivamente. Efectos - El acreedor tiene derecho a exigir el pago total de la cosa a cualquiera de los deudores. El codeudor demandado no debe toda la cosa, sino la cuota respectiva, pero la naturaleza física de la cosa o la que le ha dado la intención de las partes, no ite el pago en cuotas, sino su cumplimiento total (art.1527 y 1528).

339

- Un efecto destacable es el que se da cuando es demandado un deudor, pues la ley le permite pedir un plazo al acreedor, a fin de entenderse con sus codeudores y pagar entre todos la cosa (art.1530). Sin embargo, ello no siempre es posible, porque en ciertos casos la obligación puede ser de tal naturaleza que sólo el deudor demandado puede cumplirla. En estas situaciones, el deudor requerido debe cumplir, quedándole a salvo las acciones para demandar el reembolso de lo pagado a los demás codeudores (art.1530). - Al igual que en la indivisibilidad pasiva, la acción de perjuicios, en caso de retardo, de incumplimiento debido a dolo o culpa de un deudor no es indivisible y sólo se puede intentar por el acreedor en contra del culpable o moroso y si son varios por la parte que a cada uno corresponde. Si la obligación consiste en un hecho que deba ser realizado en común por dos o más deudores y uno de ellos no quiere cumplir o retarda el cumplimiento, con lo que causa perjuicios al acreedor, el deudor que retarda o rehúsa el cumplimiento es responsable de los perjuicios (art.1534). - Extinguida la deuda la obligación se divide entre los deudores en cuotas, las que normalmente serán iguales, a menos de tener cada uno de ellos distinto interés en la obligación (art.1530 última parte). Excepciones a la divisibilidad (Indivisibilidad de pago): Detengámonos en el art.1526, antes, debemos dejar en claro ciertas cosas: A.- Estas obligaciones se rigen por entero por las reglas de las obligaciones divisibles (art.1526 inc.1°, sólo el pago se hace indivisible); B.- La enumeración del art.1526 es taxativa, y C.- Debe existir pluralidad de partes. Casos de indivisibilidad de pago 1er caso. Art. 1526 N°1. Caso de la acción hipotecaria o prendaria Se trata de una obligación divisible garantizada con una prenda o una hipoteca. El acreedor dispone en consecuencia de dos acciones, la acción personal en contra de los deudores, destinada a obtener el pago de la deuda, y una acción real, que se dirige directamente contra el deudor que posea en todo o parte la cosa empeñada o hipotecada, a fin de que ella se venda en pública subasta y que con el producido se le pague Sigamos el ejemplo del prof. Abeliuk: Si A da en mutuo a B $ 100.000, con garantía de una propiedad raíz de éste, y B posteriormente enajena la propiedad a C, A podrá a su arbitrio ejercer la acción personal del mutuo contra B, o bien la hipotecaria contra C. Como se advierte la indivisibilidad se refiere exclusivamente a la acción real (art.1526 N°1, 2396 y 2405), prendaria o hipotecaria, pero no a la personal. Aspectos a considerar 1° En cuanto al objeto dado en prenda, o hipoteca. Si son todos los objetos afectos a una misma prenda o hipoteca, el acreedor puede perseguir a cualquiera de ellos o a todos ellos por el total de la deuda. Art.2408 inc.2.° “cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas son obligadas al pago de toda la deuda” (V° en materia sucesoria el art.1365) Por ej., se constituye hipoteca sobre un inmueble para

340 garantizar un mutuo por $100.000, y posteriormente se divide el predio en tres lotes. El acreedor hipotecario podrá perseguir los 3 lotes conjuntamente o a cada uno de ellos por los $100.000. 2° Desde el punto de vista del crédito. Todo el inmueble hipotecado o la cosa dada en prenda continúa garantizando el crédito hasta la total extinción de éste, y en consecuencia si el deudor ha hecho abonos, no podría, por ejemplo, pedir la restitución de parte de la prenda o un alzamiento parcial de la hipoteca. Lo confirma el art.2408, al decir que cada cosa hipotecada a una deuda, y cada parte de ellas son obligadas al pago de toda la deuda, “y de cada parte de ella”. 3° Todo ello se refleja en el caso de pluralidad de partes. En virtud de la indivisibilidad, la acción prendaria o hipotecaria se dirige contra aquel de los codeudores que posea, en todo o parte, la cosa hipotecada o empeñada (art.1526, N°1, inc.1°), y si son varios los poseedores, contra todos ellos. Al mismo tiempo, el deudor que paga su cuota no puede exigir la restitución de parte de las cosas dadas en prenda, ni el alzamiento parcial de la hipoteca mientras no esté íntegramente cancelado el crédito. A la inversa, el acreedor que recibe su parte o cuota en la deuda no puede restituir las cosas empeñadas ni cancelar la hipoteca, ni aun en parte mientras no estén pagados sus coacreedores (art.2405 N°1 inc.2°). El fundamento de la indivisibilidad de la prenda e hipoteca es que el legislador desea rodear a las cauciones reales del máximo de eficacia posible, a fin de dar al acreedor la seguridad de que verá satisfecho íntegramente su crédito; por lo tanto, está establecida en exclusivo beneficio de él, y de acuerdo a la regla general del Art.12, puede renunciarla, por ejemplo, si no hay otros coacreedores, podría alzar parcialmente la hipoteca, liberar una parte o uno de los inmuebles afectos, etc., pero no en caso de haber pluralidad de acreedores. 2° caso. Art.1526 N°2. Caso de la entrega de una especie o cuerpo cierto Se trata del caso de quien como acreedor tiene derecho a pedir una especie o cuerpo cierto. Hay varios deudores, pero es obligado a entregarlo aquel que posea el cuerpo cierto. Se trata, según el Código de una excepción a la divisibilidad, pues si bien es cierto que el cuerpo cierto puede ser dividido intelectualmente, en cuanto varias personas pueden ser copropietarios del mismo, desde el punto de vista del cumplimiento ha de ser entregado de una sola vez, en forma indivisible. En realidad, cada codeudor no debe sino su cuota, pero la naturaleza de lo debido repugna a la divisibili dad y hace imposible la entrega por partes. Algunos autores estiman que la obligación de dar un cuerpo cierto es un caso de indivisibilidad absoluta y no de pago. 3er caso. Art.1526 N°3. La indemnización de perjuicios Cuando una obligación no puede ser cumplida por hecho o culpa de un deudor, se resuelve en la obligación de indemnizar perjuicios al acreedor por el incumplimiento. Si son varios los deudores y por el hecho o culpa de uno de ellos la obligación no puede cumplirse, ese es exclusivamente responsable de todos los perjuicios causados al acreedor. No podría este dirigirse por los perjuicios en contra de los demás deudores (art.1533 inc.2°). Si los culpables o dolosos con varios, según el prof. Alessandri, todos ellos son responsables de los perjuicios, pero no solidariamente sino que cada uno responde de su cuota. De manera que la expresión " solidariamente " que emplea el art.1526 N°3 es impropia y contradictoria con la idea de exclusividad en la responsabilidad de los perjuicios que ella consigna.

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En efecto, el N°3° del art.1526 dispone: “aquel de los codeudores por cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible el cumplimiento de la obligación, es exclusiva y solidariamente responsable de todo perjuicio al acreedor”. La expresión solidariamente es en realidad poco afortunada, pues está claro que se quiso significar que el deudor culpable es el único responsable de la indemnización por el incumplimiento. En consecuencia, la obligación no se divide entre todos los deudores, sino que corresponde únicamente a aquél, y en ello consiste la excepción a la divisibilidad. Otros autores, por el contrario, sostienen que cuando los culpables son dos o más se convierten todos en responsables de los perjuicios y en forma solidaria, de manera que se le podrá cobrar todos los perjuicios a cualquiera de los culpables o dolosos. Así justifican el empleo de la expresión "solidariamente" en el art. mencionado. 4° caso. Art.1526 N°4. Las deudas hereditarias Por regla general las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas, de manera que un pasivo hereditario sin necesidad de esperar la partición, por el solo fallecimiento del causante, queda dividido de pleno derecho entre los herederos a prorrata de sus cuotas, mientras el activo permanece en indivisión. El pago de las deudas hereditarias es una obligación conjunta por regla general. Ahora bien este cuarto caso trata de dos casos separados: I. Inciso primero. Caso en que los herederos, el testador o la partición establezcan una división diferente de las deudas hereditarias Se refiere al caso de varios herederos a quienes corresponde pagar una deuda del causante, pero, ellos sin la intervención del acreedor convienen que uno sólo deberá pagar el total de la deuda, o igual cosa establece el causante en su testamento, o en la partición se impone esta obligación a uno de los herederos. Como el acreedor no ha intervenido en esos actos podrá optar para cobrar su deuda, entre respetar el acuerdo de los herederos, el testamento o el laudo arbitral y dirigirse contra el heredero a quien se ha impuesto la obligación por el total, o bien, como esos actos le son inoponibles, cobrar a cada uno su cuota. En este último caso cobra la deuda como divisible, en tanto que en el primero está haciendo valer la indivisibilidad de pago existente. Como se ve, en este caso no hay propiamente indivisibilidad, sino un acuerdo privado de los herederos, al cual, si así lo quiere, el acreedor adhiere tácitamente cobrando el total al heredero respectivo. La norma en análisis concuerda con los art.1358 y 1359 que agregan que si el acreedor decide cobrar su cuota a cada heredero, aquellos que según la convención, el testamento o el laudo arbitral no debían pagar, podrán dirigirse contra aquel sobre el cual pesaba la totalidad de la obligación para que les devuelva lo pagado por ellos. La razón de esto es que los herederos deben respetar la partición, el testamento o lo acordado entre ellos; si a uno se impuso pagar el total, él debe en definitiva soportar la deuda. Es decir, debe distinguirse entre relaciones entre herederos con acreedor y las que se producen entre los herederos. El acreedor puede dirigir su acción contra cada heredero en base al art.1354. II. Inciso segundo. Caso en que el causante y el acreedor estipulan indivisibilidad En este caso el acreedor y el deudor convienen en que el pago debe hacerse en forma indivisible, de manera que los herederos del deudor en caso de su fallecimiento, no podrán pagar por cuotas, sino que podrá cobrarse el crédito en su totalidad a cualquiera de ellos, o bien, obligar a uno de los herederos a entenderse con los demás para pagar toda la obligación.

342 El heredero que paga conserva una acción para dirigirse contra sus coherederos para que estos le reembolsen sus partes. El acreedor dispone de una opción, sea dirige su acción contra el heredero que elija cobrándole el total de la deuda, sea se dirige contra uno de los herederos para que se entienda con los demás y paguen entre todos la deuda. Este caso de indivisibilidad de pago tiene su fuente exclusivamente en la voluntad de las partes. Eso si, no se aplica sólo si la deuda originariamente correspondía a varios deudores, sino también cuando tiene uno solo, y las partes acuerdan que será indivisible para los herederos del deudor único. Por ej., A debe a B $100.000, y se estipula que si fallece A, sus herederos serán obligados al pago total. A muere dejando dos herederos por partes iguales: D y E. B puede cobrar los $100.000 a cualquiera de ellos. El demandado está facultado, según sabemos, para pedir plazo para entenderse con los demás herederos, y si en definitiva se ve obligado a pagar el total (obligación a la deuda), puede repetir contra ellos por el exceso pagado. Si por ejemplo D pagó los $100.000, puede repetir contra E por la parte de éste, $50.000 (contribución a la deuda). Por ello el precepto dice”: “o a pagarla él mismo, salva su acción de saneamiento”. Este caso presenta dos particularidades de interés: 1° Es una indivisibilidad pactada, y muy frecuente en las obligaciones bancarias; 2° Es indivisibilidad pasiva, como lo dispone expresamente el inciso final del art.1526: “pero los herederos del acreedor si no entablan conjuntamente su acción, no podrán exigir el pago de la deuda, sino a prorrata de sus cuotas”. De manera que los herederos del acreedor tienen dos caminos: demandar cada uno su cuota en la deuda, o si actúan todos ellos pueden cobrar el total. 5° caso. Art.1526 N°5. Cosa cuya división causa perjuicio Art.1526 N°5 inc.1°: “Si se debe un terreno, o cualquiera otra cosa indeterminada, cuya división ocasionare grave perjuicio al acreedor, cada uno de los codeudores podrá ser obligado a entenderse con los otros para el pago de la cosa entera, o a pagarla él mismo, salva su acción para ser indemnizado por los otros”. La diferencia entre este caso y el anterior, es que las partes no han pactado la indivisibilidad, pero el legislador la establece interpretando su voluntad, porque si la división le produce grave perjuicio, es obvio que el acreedor no ha querido que la cosa le sea entregada por parcialidades. En este caso propiamente no existe entonces un caso de indivisibilidad, sino más bien de interpretación de la presunta voluntad de las partes. La obligación es perfectamente divisible, pero en su pago se hace indivisible, por eso es que se habla de indivisibilidad de pago. La ley supone que cuando se trata de la entrega de una cosa indeterminada (sino entraríamos en el caso del n°3) y que si ella se hace por partes se perjudica al acreedor, éste querrá recibir el pago en forma indivisible.

343 Habrá que examinar la obligación y ver si la entrega por partes es o no perjudicial para el acreedor. Si no causa perjuicios, la deuda se podrá pagar como obligación divisible. Pero, si la entrega por partes causa perjuicios al acreedor la obligación aunque divisible tendrá que cumplirse como indivisible. El inciso final no hace sino repetir los mismas reglas del inciso final del número 4 de este artículo. 6° caso. Art. 1526 N°6. La obligación alternativa Esta disposición se pone en el caso de una obligación alternativa en que existan varios deudores o varios acreedores. Como hay varias cosas debidas para cumplir la obligación la elección deberá hacerse de consuno por los acreedores o deudores según corresponda. Cédula Nº 19 1.- Sucesión testada. Concepto. El testamento: definición y características. Requisitos de validez del testamento. Capacidad de testar. La voluntad en el testamento. Clases de testamento en la legislación chilena. Otorgados en Chile y en país extranjero. Concepto, requisitos y formalidades de cada uno de ellos. Interpretación del testamento. Nulidad del testamento. Revocación y reforma del testamento: acción de reforma del testamento. Naturaleza, concepto, características, objeto, legitimidad activa y pasiva. Preterición. Testamento: artículo 999 C.C. “El testamento es un acto más o menos solemne, en que una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto después de sus días, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en él, mientras viva” CARACTERISTICAS. a) El testamento es un acto jurídico unilateral y a su vez un acto jurídico unilateral unipersonal. b) El testamento es un acto más o menos solemne. No significa que no existan testamentos solemnes, todo testamento es solemne, no obstante la ley en virtud de ciertas circunstancias permite que algunos cumplan con menores solemnidades. c) El testamento es un acto personalísimo. No ite representación. a) El testamento es un acto de una sola persona, es decir nuestro ordenamiento jurídico no acepta la existencia de testamentos mancomunados o conjuntos ni las disposiciones captatorias. 1003 C.C. b) En el testamento no cabe la representación jurídica. Artículo 1004 C.C. “La facultad de testar es indelegable”. d) El testamento tiene por objeto fundamental, pero no único, disponer de los bienes del testador. Sin embargo en el, pueden efectuarse declaraciones. e) El testamento produce sus plenos efectos fallecido el causante, pero puede producir otros efectos en vida de éste, por ejemplo una declaración (reconocimiento de un hijo) o una disposición: entregar un legado mientras viva, en tal caso el legatario se mira como usufructuario del legado hasta la apertura, y es un legado preferente.

344 f) El testamento es esencialmente revocable o provisional. Lo que es esencialmente revocable mientras viva el testador son las disposiciones más no las declaraciones. g) El testamento deberá bastarse a sí mismo. La ley exige que el testamento se baste a sí mismo, y no esté complementado o integrado por otros documentos que carecen de las solemnidades prescritas para otorgar testamento. Articulo 1002 “Las células o papeles a que se refiera el testador en el testamento, no se mirarán como partes de este, aunque el testador lo ordene; ni valdrán más de lo que sin esta circunstancia valdrían”. REQUISITOS DEL TESTAMENTO. En todo testamento deben existir requisitos externos (son las solemnidades de cada testamento y dependerá del tipo de testamento que se trate) e internos: REQUISITOS INTERNOS DEL TESTAMENTO 1.

CAPACIDAD PARA TESTAR.

2.

voluntad exenta de vicios 1.- CAPACIDAD: Artículo 1005 C.C. Por regla general todos son hábiles para testar, por excepción no lo son: a) El impúber. b) El que actualmente no estuviere en su sano juicio. c) El demente bajo interdicción. d) El que no pudiere expresar su voluntad claramente. La capacidad debe existir al tiempo de otorgarse el testamento. Articulo 1006 “El testamento otorgado durante la existencia de cualquiera de las causas de inhabilidad expresadas en el articulo precedente es nulo, aunque posteriormente deje de existir la causa. Y por el contrario, el testamento válido no deja de serlo por el hecho de sobrevenir después alguna de estas causas de inhabilidad” 2.- VOLUNTAD EXENTA DE VICIOS. Se oponen a la libre manifestación de la voluntad del testador los vicios de la voluntad: fuerza, dolo y error. 

La fuerza en el testamento.

Requisitos de la fuerza: los mismos requisitos como vicio del consentimiento. El código señala que la fuerza que mediera de cualquier modo en el testamento, hace al testamento nulo. Lo que ha llevado a parte de la doctrina a pensar que la fuerza física también viciaría el testamento. 1007 C.C. Sanción de la fuerza en el testamento. El 1007 señala que es nulo en todas sus partes, por lo que la doctrina ha prevenido que nuestro código se refiere a la nulidad absoluta.

345 No obstante Somarriva, considera que se trataría de nulidad relativa por ser la regla general, y que cuando el artículo 1007 se refiere a “todas sus partes” se estaría refiriendo a la nulidad de todo el testamento y no solo de la cláusula que aparece motivada por fuerza. 

El dolo en el testamento. Se aplican las reglas generales, no obstante con una salvedad, no se exige que sea obra de una de las partes, lo cual es lógico pues estamos en presencia de un acto jurídico unilateral. No obstante en materia testamentaria existen disposiciones que regulan expresamente casos de dolo, que ameritan detalle según lo dispone Rodríguez Grez:

-

El que por dolo obtiene alguna disposición testamentaria del difunto o le impide testar obteniendo un beneficio personal en cualquiera de estos casos: se sanciona con indignidad.

-

El que por dolo impide testar al causante, pero no obtiene beneficio persona, no se sanciona.

-

El que por dolo induce al causante a instituir como heredero a un tercero, el que fragua el dolo deberá responder por todos los perjuicios y el que se beneficio de él solo hasta el monto del provecho. 

El error en el testamento. El código no trata el error dentro del testamento sino en las disposiciones testamentarias:

1.- error en el nombre o calidad del asignatario, estableciéndose que este no vicia la disposición, si no hubiera duda acerca de la persona. 1057 C.C 2.- “la asignación que pareciere motivada por un error de hecho, de manera que sea claro que sin este error no hubiera tenido lugar, se tendrá por no escrita”. 1058 C.C. No escrita ha llevado a interpretar para algunos como inexistencia y otros como nulidad absoluta. CLASIFICACION DEL TESTAMENTO. ART. 1008 C.C. 1.- TESTAMENTOS SOLEMNES: pueden ser: 1.1. OTORGADOS EN CHILE: pueden ser: a- ABIERTO B.- CERRADO. 1.2. OTORGADOS EN EL EXTRANJERO: pueden ser: a- conforme a la ley chilena b.- conforme a la ley extranjera. 2.- TESTAMENTOS MENOS SOLEMNES: a- verbal b.- marítimo c- militar.

346 - Ley que rige las solemnidades del testamento: la ley vigente al tiempo de su otorgamiento. 2.- DEL TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN CHILE. a.1) Requisitos comunes a todo testamento solemne. Artículo 1011 y 1013 C.C. 1º Que conste por escrito 2º Presencia de testigos. Habilidad de los testigos. Art. 1012 C.C Son Inhábiles: 1º Los menores de 18 años. 2º Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia. 3º Todos los que actualmente se hallaren privados de razón. 4º Los ciegos. 5º Los sordos. 6º Los mudos. 7º Los condenados a alguna de las penas designadas en el art. 271 número 3 del Código Civil, y en general, los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos. Se refiere dicho precepto al culpable de un delito a que se aplique la pena aflictiva de reclusión o presidio u otra de igual o mayor gravedad. 8º Los amanuenses del escribano que autorizare el testamento. 9º Los extranjeros no domiciliados en Chile. Por su parte el artículo 1012 dispone en su inciso final que dos a lo menos deberán estar en la comuna o agrupación de comunas en que se otorgue el testamento y uno a lo menos deberá saber leer y escribir, cuando solo concurran tres testigos y dos cuando concurrieren cinco. La habilidad putativa de un testigo no anula el testamento (caso de error común) Conforme al art. 1013, si un testigo es inhábil, pero esa inhabilidad no se manifiesta exteriormente y la opinión dominante era que este testigo podía serlo del testamento, la circunstancia de la inhabilidad real del testigo no anula el acto. Con todo, la habilidad putativa o aparente no podrá servir sino a uno solo de los testigos. Si son inhábiles dos o más de los testigos, el testamento será irremediablemente nulo.

B) EL TESTAMENTO SOLEMNE ABIERTO, PUBLICO O NUNCUPATIVO. 1014 C.C Es aquel en que el testador hace sabedores de sus disposiciones a los testigos y en su caso al ministro de fe.

347 Artículo 1015 “Lo que constituye esencialmente el testamento abierto, es el acto en que el testador hace sabedores de sus disposiciones al escribano, si lo hubiere, y a los testigos. El testamento será presenciado en todas sus partes por el testador, por un mismo escribano, si lo hubiere, y por unos mismos testigos” Forma de otorgarlo: 1. Ante funcionario público competente y tres testigos o; 2. Ante cinco testigos, sin intervención de funcionario público alguno.

1.

Testamento abierto otorgado ante funcionario y tres testigos.

Funcionarios que pueden autorizarlo: 1.- El notario público. 2.- El juez de primera instancia. Todos los funcionarios anteriores deben ser territorialmente competentes, que no esta relacionada con el domicilio del testador, sino con la sede del funcionario. El testamento abierto puede ser otorgado en protocolo o en hoja suelta. El testamento otorgado ante un juez de primera instancia, necesariamente será dado en hoja suelta, pues tal funcionario no lleva protocolo en el cual insertar los testamentos. Protocolización del testamento otorgado en hoja suelta. Si el testamento no se ha otorgado en el protocolo del notario, sino que ante el notario en hoja suelta, ante el juez de primera instancia o sin intervención de funcionario alguno y en presencia solamente de 5 testigos, será necesario, antes de proceder a la ejecución del testamento, efectuar su protocolización. El art. 415 del COT define la protocolización como “el hecho de agregar un documento al final del registro de un notario, a pedido de quien lo solicita”. Plazo de protocolización: el Código Civil no previene plazo, pero el Código Orgánico de Tribunales previene que solo valdrá como instrumento público si es protocolizado al día siguiente hábil de su otorgamiento.

2.

Testamento abierto otorgado ante cinco testigos. La otra forma de otorgar testamento abierto es ante cinco testigos, sin intervención de funcionario

público. Naturalmente, este testamento no puede estar revestido de la misma autenticidad que el anterior y por ello la ley, para proceder a la ejecución de esta clase de testamentos, exige previamente su Publicación. Artículo 1020 C.C. Tramites de publicación:

348 1.- El juez competente para conocer de la publicación del testamento es el del último domicilio del testador 2.- Fallecido el causante, se lleva su testamento abierto ante el juez designado, quien deberá previamente cerciorarse de la muerte del testador, salvo los casos en que ésta se presume (art. 1010). Para este objeto, el interesado exhibirá la partida de defunción del causante. 3.- Hecho esto, el juez cita a su presencia a los testigos del testamento para que reconozcan sus firmas y la del testador. 4.- Si alguno de los testigos está ausente, los presentes abonarán su firma 5.- Reconocidas las firmas, el juez rubrica el testamento al principio y fin de cada hoja y lo manda protocolizar en una notaría.

Declaraciones que debe contener el testamento abierto. Artículo 1016 C.C 1º El nombre y apellido del testador. 2º El lugar de su nacimiento y su nacionalidad. 3º Si está o no avecindado en Chile y si lo está, la Comuna en que tuviere su domicilio. 4º Su edad. 5º La circunstancia de hallarse en su entero juicio. 6º Los nombres de las personas con quienes hubiere contraído matrimonio. 7º Los nombres de los hijos habidos en cada matrimonio. 8º El nombre de cualesquiera otros hijos del testador, con distinción de vivos y muertos. 9º El nombre, apellido y domicilio de cada uno de los testigos. 10º El lugar, hora, día, mes y año del otorgamiento. 11º El nombre, apellido y oficio del notario, si asistiere alguno. ETAPAS DE OTORGAMIENTO DEL TESTAMENTO ABIERTO: 1º Escrituración y lectura del testamento.

El testamento, una vez escrito, es leído en alta voz por el

funcionario que interviene en su otorgamiento, y si no interviene ninguno, o sea se trata de un testamento otorgado ante cinco testigos, por aquel de los testigos que designe el testador. La lectura del testamento es un acto continuo e ininterrumpido. 1017 C.C. 2º Firma del testamento. 1018 C.C. Puede acontecer que el testador o alguno de los testigos no sepa o no pueda firmar. En el primer caso, se mencionará en el testamento tal circunstancia, expresándose la causa. No es necesario que alguien firme por el testador.

349 Personas que están obligadas a otorgar testamento abierto. Art. 1019 C.C. a) El analfabeto b) El ciego: además en su caso debe darse una doble lectura, sólo puede otorgarse ante tres testigos y funcionario público. c) El sordo o sordomudo que pueda darse a entender claramente. Personas que no pueden otorgar testamento abierto. a) El sordo o sordomudo que sólo puede darse a entender por escrito, o sea, que desconozca la lengua de señas. b) El extranjero que no conociere el idioma del notario y testigos que concurren al otorgamiento del testamento. C) TESTAMENTO SOLEMNE CERRADO O SECRETO. Art. 1021 C.C. Es aquel en que no es necesario que los testigos tengan conocimiento de las disposiciones testamentarias. Personas ante quienes debe otorgarse. 1021 C.C. Siempre ante funcionario público y tres testigos. Etapas de otorgamiento del testamento cerrado 1023 C.C. 1º Escrituración y firma del testamento. 2º Introducción del testamento en un sobre cerrado. 3º Redacción de la carátula del testamento. 1º Escrituración y firma del testamento. Al respecto, pueden presentarse tres situaciones: a) Que el testamento esté escrito y firmado por el testador: no hay duda acerca de su validez. b) Que el testamento esté escrito a mano o por medios mecánicos dactilográficos por un tercero y firmado por el testador. También es inobjetable. c) Que el testamento esté escrito de puño y letra del testador, pero no esté firmado por él. Al respecto, se plantea la discusión. La mayoría cree necesario la existencia de la firma. 2º Introducción del testamento en sobre cerrado. Y sellado, si se presenta ante el juez violado el sello es nulo. 3º Redacción y firma de la carátula. Una vez efectuadas las operaciones anteriores, debe redactarse la carátula por el notario. Comienza con el epígrafe “testamento” y a continuación deberá el notario expresar las siguientes circunstancias: 1.- asegurar que el testador se encuentra en su sano juicio; 2.- individualizar al testador

350 3.- individualizar a los testigos en la misma forma 4.- indicar el día, mes y año del otorgamiento 5.- El Código Orgánico de Tribunales agrega al igual que en el abierto, exige indicar hora de otorgamiento. La falta de hora no acarrea nulidad del testamento sino sanciones al notario de índole istrativas. Características del otorgamiento: 1) El otorgamiento del testamento cerrado debe ser ininterrumpido. 2) Lo que constituye esencialmente el testamento cerrado, es el acto en que el testador presenta al escribano y testigos una escritura cerrada, declarando con toda claridad que tal instrumento contiene su testamento. 1023 inciso 1° C.C. 3) Testamentos de los que no pueden ser entendidos de viva voz. Se refiere al extranjero testador que no entiende el idioma del notario y los testigos, en tal caso, el extranjero no podrá expresar de viva voz que en el sobre cerrado que lleva está su testamento. Personas que no pueden otorgar testamento cerrado. 1.- analfabeto 2.- ciegos 3.- los sordos o sordomudos que conociendo la lengua de señas, no saben escribir. El testador puede llevarse el testamento o dejarlo en notaría. Apertura del testamento cerrado. 1025 C.C Fallecido el testador, para la ejecución de su testamento cerrado, es necesario proceder a la apertura del mismo. Características del proceso: 1.- la apertura del testamento cerrado se solicitará ante el juez del último domicilio del testador. 2.- la apertura del testamento, al igual que la protocolización y publicación, puede pedirla cualquiera persona capaz de parecer en juicio. 3.- cuando el juez haya de proceder a la apertura del testamento cerrado, se cerciorará previamente de la muerte del testador, salvo los casos de presunción de fallecimiento. 4.- el juez citará al notario y a los testigos, quienes depondrán sobre los siguientes hechos: a) Reconocerán su firma y la del testador. b) Reconocerán si el testamento está tal cual fue otorgado.

351 c) Protocolización del testamento cerrado: Reconocidas las firmas y la integridad del testamento, se abre el sobre y el juez rubrica el testamento al principio y fin de cada hoja, y lo manda protocolizar ante el notario que lo autorizó o ante aquel que el juez designe. LA NULIDAD DEL TESTAMENTO SOLEMNE 1026 C.C. Reglas: 1.

La omisión de cualquier solemnidad del testamento acarrea su nulidad.

2.

La omisión de las declaraciones del testamento no anula éste si no hay dudas sobre la identidad de las personas que intervienen en él.

3.

Sanción por la omisión de la indicación del lugar de otorgamiento del testamento.

4.

Sanción por la omisión de la indicación de la hora del otorgamiento del testamento, como ya dijimos no es la nulidad. 3.- DEL TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN PAIS EXTRANJERO. Este testamento puede otorgarse de dos formas: A) Testamento otorgado en conformidad a la ley extranjera. Artículo 1027. B) Testamento otorgado en conformidad a la ley chilena. Artículos 1028-1029. A) TESTAMENTO OTORGADO EN CONFORMIDAD A LA LEY EXTRANJERA. Requisitos. 1º Debe otorgarse por escrito. 2º Debe acreditarse que se han cumplido las solemnidades exigidas por la ley extranjera. 3º Debe acreditarse la autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria. Recordemos que la autenticidad de un instrumento consiste, según el artículo 17, en el hecho de haber sido realmente otorgado y autorizado por las personas y de la manera que en él se expresa. Se aplica el principio "Lex Locus regit actum". Contiene sin embargo una excepción al principio citado, la que consiste precisamente en que el testamento ha de constar por escrito, no reconociendo valor al testamento verbal, cualquiera que sea su eficacia en el extranjero. Validez en Chile del testamento ológrafo otorgado en el extranjero. Ológrafo: como en argentina, que puede ser otorgado de cualquier manera escrita inclusive en una servilleta, la mayoría de la doctrina considera que es válido por cuanto sólo se exige cumplir las solemnidades del país donde se otorgó y que sea por escrito.

352

B) TESTAMENTO OTORGADO EN PAIS EXTRANJERO EN CONFORMIDAD A LA LEY CHILENA. Requisitos. 1º El testador debe ser chileno o extranjero domiciliado en Chile. 2º Los testigos que intervienen en este testamento deberán ser chilenos o extranjeros domiciliados en la ciudad en que se otorgue el instrumento. 3º El testamento debe ser otorgado ante un cónsul o representante diplomático chileno. 4º En lo demás, se observarán las reglas del testamento solemne otorgado en Chile. 4.- DEL TESTAMENTO MENOS SOLEMNE O PRIVILEGIADO. Art. 1030 y ss. CC. Son aquellos en que puede omitirse algunas de las solemnidades establecidas por la ley, por consideración a circunstancias especiales, determinadas expresamente por el legislador. Ellos son: 1º El testamento verbal. 2º El testamento militar. 3º El testamento marítimo. 1º El testamento verbal. 1033 y s.s. C.C Es aquel otorgado por una persona en caso de peligro inminente para su vida, que parezca no haber modo o tiempo de otorgar testamento solemne, ante tres testigos y haciendo a viva voz sus declaraciones y disposiciones testamentarias. Art. 1035. 2º El testamento militar. Es aquel testamento otorgado en tiempo de guerra por los militares y demás individuos empleados en un cuerpo de tropas de la República, de los voluntarios, rehenes y prisioneros que pertenecieren a dicho cuerpo, y el de las personas que van acompañando y sirviendo a cualquiera de los antedichos, siempre que se hallen en una expedición de guerra, que está actualmente en marcha o campaña contra el enemigo, o en una guarnición de una plaza actualmente sitiada. Arts. 1041 y 1043. El fundamento de este testamento privilegiado estriba en el hecho de que en condiciones de guerra se hace imposible conservar todas las solemnidades exigidas por la ley. 3º El testamento marítimo. Es aquel que se otorga en alta mar en un buque de guerra chileno o en un buque mercante que navega bajo bandera chilena. Arts. 1048 y 1055. Tiene los mismos fundamentos que el testamento militar, pero puede tener una mayor aplicación práctica, pues la ley permite otorgarlo en tiempo de paz.

353

Características comunes a todo testamento privilegiado. . 1º Suponen situaciones específicas que consisten ya en un peligro inminente para la vida. 2º Estos testamentos caducan sin necesidad de que sean revocados. El testamento verbal caduca si el testador falleciere después de los 30 días subsiguientes al otorgamiento; o si habiendo fallecido antes, no se hubiere puesto por escrito el testamento, con las formalidades que la ley exige, en los 30 días subsiguientes al de la muerte. El testamento militar caduca si transcurren 90 días subsiguientes a aquel en que hubieren cesado con respecto al testador las circunstancias que habilitaban para testar militarmente. Finalmente, el testamento marítimo caduca si el testador sobrevive 90 días al desembarco del buque de guerra chileno o mercante bajo bandera chilena. No se entenderá por desembarque el pasar a tierra por corto tiempo para reembarcarse en el mismo buque. 3º Por su propia naturaleza el testamento privilegiado tiene menos exigencias formales que el solemne. En lo concerniente a los testigos, dice la ley que "Bastará la habilidad putativa..." y

las

solemnidades

son

mínimas, según declara el art. 1032: a) El testador declarará expresamente que su intención es testar. b) Las personas cuya presencia sea necesaria serán unas mismas del principio hasta el fin. c) El acto será continuo o sólo interrumpido en los breves intervalos que algún accidente requiera. 4º El testamento privilegiado que revocare un testamento solemne no surtirá efecto alguno, si caduca, en cuyo caso subsistirá el testamento solemne temporalmente revocado 5º Los testamentos privilegiados pueden impugnarse de la misma manera que los testamentos solemnes. 6º Los testamentos privilegiados que no hayan sido autorizados por notario, valdrán como instrumentos públicos, una vez protocolizados, previo decreto del juez competente. inShare Interpretación del testamento La interpretación de cualquier negocio jurídico se basa en la indagación de la verdadera voluntad del testador al otorgarlo, esto es, prima la interpretación subjetiva. Averiguar la verdadera voluntad del testador puede ser a veces difícil, porque tal voluntad ha de averiguarse una vez que éste ha fallecido, lo que impide su colaboración en este proceso interpretativo Por ello, la voluntad "verdadera" del testador ha de deducirse de su voluntad "manifestada", es decir, ha de deducirse tal voluntad del tenor literal del testamento. Dados los esenciales efectos que el testamento tiene en cuanto a las personas interesadas en el mismo, se ha de interpretar en el sentido más favorable para que produzca efectos, según el principio del "favor testamenti". La regla general es que toda disposición testamentaria deberá entenderse en el sentido literal de sus palabras, a no ser que aparezca claramente que fue otra la voluntad del testador. En caso de duda se observará lo que aparezca más conforme a la intención del testador según el tenor del mismo testamento.

354

El testador no puede prohibir que se impugne el testamento en los casos en que haya nulidad declarada por la ley. Esta voluntad puede resultar: → si aparece claramente formulada en las palabras empleadas, se estará al sentido de las mismas. → si los términos empleados plantean dudas sobre la voluntad real del testador, ha de buscarse dicha voluntad real. De esta afirmación general han de hacerse algunas matizaciones: • EI criterio gramatical no es el único aplicable; es el principal, pero puede complementarse con los criterios lógico, sistemático y teleológico. • La interpretación debe tener en cuenta todas las circunstancias del caso para dar a las palabras el sentido que sea más conforme con la situación, ideas y hábitos del testador, de conformidad con la supremacía que ha de concederse a la voluntad de éste; ello supone la necesidad de tener en cuenta los usos lingüísticos del testador, prevalentes incluso sobre el significado común del lenguaje. • En cuanto al momento que debe de tenerse en cuenta para determinar la voluntad del testador, parte de la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia considera que siendo el testamento un negocio perfecto desde que se otorga, habrá que estar a la voluntad en el momento de su otorgamiento ACCIONES DE DEFENSA DE LAS ASIGNACIONES Las asignaciones, en especial las legítimas, cuentan con acciones de amparo. Dichas acciones son: 1° acción de reforma de testamento 2° acción de petición de herencia 3° acción reivindicatoria 4° acciones posesorias 1° Acción de reforma de testamento: Artículo 1216 del C.C. “Los legitimarios a quienes el testador no haya dejado lo que por la ley les corresponde, tendrán derechos a que se reforme a su favor el testamento, y podrán intentar la acción de reforma (ellos o las personas a quienes hubieren transmitido sus derechos) dentro de los cuatro años contados desde el día en que tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios. Si el legitimario, a la apertura de la sucesión no tenía la istración de sus bienes, no prescribirá en él la acción de reforma antes de la expiración de cuatro años contados desde el día en que tomare esa istración” Características: 1. Es una acción que solo ampara a los legitimarios 2. Su finalidad es reformar el testamento 3. Es una acción de inoponibilidad

355 4. Es una acción personal que deberá ser intentada en contra de los asignatarios testamentos. 5. Acción patrimonial, renunciable, transmisible y transferible. 6. Y es una acción prescriptible según los supuestos y plazos estipulados por el artículo 1216 C.C. 7. Puede deducirse conjuntamente con la acción de petición de herencia. 8. Puede intentarse en caso de preterición siempre que ella signifique una lesión a la legítima. Preterisión: se produce cuando el testador omite y silencia a un legitimario en sus disposiciones testamentarias, obviando indicarlo en el testamento, si ello involucra una disposición de la legítima y la perjudica podrá ejercerse la acción de reforma de testamento. LA PRETERICIÓN Tratada en el artículo 1218 el cual dispone “El haber sido pasado en silencio un legitimario, deberá entenderse como una institución de heredero en su legítima. Conservará además as donaciones revocables que el testador no hubiere revocado” Según el profesor Pablo Rodríguez Grez, son tres casos en que opera la preterición: 1. Cuando el legitimario no recibe nada y no es mencionado en el testamento 2. Se le ha mencionado en el testamento como pariente pero sin que se realice asignación alguna ni se le instituya como heredero 3. Se le ha instituido en un legado o donación revocable pero ordenándose que estas asignaciones no se imputen a su legítima. La doctrina estima que en este caso solo procede la acción de reforma de testamento cuando tras el silencio, mediante otras disposiciones, el testador ha procedido a lesionar su legítima, no existiendo tal lesión, el ejercicio de la acción es improcedente. El profesor Somarriva estima que el legitimario en este caso ha de impetrar la acción de petición de herencia, ello porque el artículo 1218 dispone que en este caso el preterido es instituido heredero de su legitima por lo que es dueño de su legítima y ha de reclamar la posesión de la misma.

2.- Los beneficios en el Código Civil. Concepto, requisitos, características y efectos de: Beneficio de inventario en la sociedad conyugal, en el patrimonio reservado, en la aceptación de la herencia. Beneficio de emolumentos en la sociedad conyugal. Beneficio de separación en la herencia. Beneficio de división y de excusión en la fianza. Beneficio de competencia en el pago. La suspensión de la prescripción como un beneficio. Cédula 42. N.1

Cédula Nº 20

356 1.- Asignaciones testamentarias. Concepto y clasificaciones. Asignaciones voluntarias y forzosas. Legítima y cuarta de mejoras. Asignaciones a título universal y asignaciones a título singular o legados. Concepto, características, cosas que pueden y no pueden legarse. Clases o tipos de legado. Extinción de los legados. Derecho de acrecer y derecho de sustitución. LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS. Son aquellas por causa de muerte hechas en el testamento de una persona difunta para suceder en sus bienes. Las asignaciones testamentarias presentan una serie de situaciones, casi innumerables, ya que su origen es la voluntad del hombre que testa. Es por ello que la ley se ve obligada a regularlas en forma muy especial, ya que siendo la voluntad del testador la ley que regirá la sucesión, es necesario tratar de interpretar esa voluntad, o ceñirla a ciertos lineamientos para que ella misma no se vea menoscaba a la hora de su ejecución. ASIGNACIONES FORZOSAS: “Son las que el testador es obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas”. Art. 1167. Características de las asignaciones forzosas. a) Estas asignaciones no son hechas por el causante, sino por la ley. b) Prevalecen sobre las disposiciones testamentarias. c) Demuestran que la facultad del testador para disponer de sus bienes es limitada. d) Están protegidas por diversos medios legales: teoría de los acervos, teoría de la inoficiosa donación, las imputaciones que se ordenan para su pago, etc. e) Operan tanto en la sucesión intestada como en la testada f) Para el cálculo de alguna de ellas, la ley dispone un procedimiento de reconstitución del patrimonio del causante, llegándose incluso a dejar sin efecto actos de disposición que puedan afectar la cuantía de tales asignaciones. g) Los beneficiados con estas asignaciones, pueden perderlas por indignidad y desheredamiento. 3.- Cuales son las asignaciones forzosas. 1167 inciso 2° Son: a) Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas. b) Las legítimas. c) La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, de los ascendientes y del cónyuge. LAS LEGITIMAS: El art. 1181 define las legitimas como “aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna a ciertas personas llamadas legitimarios. Los legitimarios son por consiguiente herederos” Enumeración de los legitimarios. Artículo 1182 C.C. “Son legitimarios 1. Los hijos, personalmente o representados por su descendencia. 2. Los ascendientes. 3. El cónyuge sobreviviente.

357 No serán legitimarios los ascendientes del causante si la paternidad o la maternidad que constituye o de la que deriva su parentesco, ha sido determinada judicialmente en contra de la oposición del respectivo padre o madre, salvo el caso del inciso final del artículo 203. Tampoco lo será el cónyuge que por culpa suya haya dado ocasión a la separación judicial” Cómo concurren los legitimarios. a) La legítima se distribuye de acuerdo con las reglas de la sucesión intestada. Artículo 1183 “Los legitimarios concurren y son excluidos y representados según el orden y reglas de la sucesión intestada” b) La legítima se distribuye entre los legitimarios y no concurren a ella todos los herederos abintestato. c) En el resto de la herencia, por regla general, no se aplican las reglas de la sucesión intestada. Excepción. Sin embargo, lo dicho sólo se aplica dentro de la mitad legitimaria. Los legitimarios, en la cuarta de mejoras o en la parte de libre disposición (cuarta o mitad), no concurren de acuerdo con las reglas de la sucesión intestada. . Preferencias de los legitimarios: a) Las legítimas se calcularán sobre la base de un acervo imaginario b) Las asignaciones legitimarias no pueden ser objeto de condición, plazo, modo o gravamen alguno. Art. 1192. Excepcionalmente, el artículo 86 número 7 de la ley General de Bancos, permite a los bancos ser es de los bienes que se hubieren dejado a título de herencia o legado, a capaces o incapaces. Agrega el precepto que “Podrán sujetarse a esta misma forma de istración los bienes que constituyen la legítima rigorosa, durante la incapacidad del legitimario.” c) Las legítimas tienen preferencia para su pago. d) No obstante tratarse de una asignación forzosa y no intestada, el legitimario puede concurrir personalmente o representado por sus descendientes. e) Si el causante no dispone total o parcialmente de la cuarta de libre disposición y/o de la cuarta de mejoras, este excedente acrece a la mitad legitimaria y forma las llamadas “legítimas efectivas”. f) Los legitimarios tienen una acción especial para defender sus legítimas: los arts. 1216 y siguientes consagran la acción de reforma del testamento g) Para evitar que el causante pueda burlar una legítima, el art. 1197 establece que si bien el causante puede designar las especies con que debe pagarse una legítima, no podrá tasar los valores de dichas especies. h) Si se hace una donación revocable o irrevocable a quien no tiene calidad de legitimario, y el donatario no adquiere después esta calidad, se resuelve la donación y los bienes vuelven al patrimonio del donante. i) El desheredamiento de un legitimario tiene reglas propias que están contenidas en el art. 1208, que son más exigentes, aún cuando no muy distintas de las referidas a las indignidades. j) El causante puede prometer a un legitimario no disponer de la cuarta de mejoras, único pacto sobre sucesión futura permitido.

358 k) Si un legitimario no lleva el todo o parte de su legítima, por cualquier causa, dicho todo o parte se agrega a la mitad legitimaria y contribuirá a formar las legítimas rigorosas de los otros. Clasificación de las legítimas. a) Legítima rigorosa. Art. 1184 C.C. La legítima rigorosa es por lo tanto la parte de la mitad legitimaria que corresponde a cada uno de los legitimarios llamados a la sucesión conforme a las reglas de la sucesión intestada. Dicha mitad se calculara una vez deducidas las bajas generales de la herencia ya explicadas. b) Legítima efectiva. La legítima efectiva se forma por el acrecimiento a la mitad legitimaria del todo o parte de la cuarta de libre disposición o de la cuarta de mejoras, sea porque el causante no dispuso de ellas o porque su disposición no tuvo efecto, pero sólo si concurren a la herencia conforme a las reglas de la sucesión intestada, herederos legitimarios. LA SUCESION SEMIFORZOSA. Es la que procede de la cuarta de mejoras, y es semi-forzosa, porque toda asignación con cargo a ella requiere de la expresión de voluntad del causante, sea en su testamento o con ocasión de una donación revocable o irrevocable. Artículo 1195 inciso primero del C.C. “De la cuarta de mejoras puede hacer el donante o testador la distribución que quiera entre sus descendientes, su cónyuge y sus ascendientes; podrá pues asignar a uno o más de ellos toda la dicha cuarta con exclusión de los otros”. PERSONAS QUE PUEDEN SER TITULARES DE CUARTA DE MEJORAS. a) Los descendientes, herederos predilectos en la ley como consecuencia de presumir la voluntad e intención del causante. b) El cónyuge sobreviviente (incorporado por la Ley número 18.802). c) Los ascendientes (incorporados por la Ley número 19.585). El testador está obligado, si desea disponer de la cuarta de mejoras, a asignarla como lo estime conveniente, pero entre las personas indicadas. Si ello no ocurre, los legitimarios tienen acción de reforma de testamento, ya que se ha dispuesto de esta parte de la herencia con infracción de ley. Dejada sin efecto dicha disposición, el todo o la parte de la cuarta de mejoras, en su caso, incrementará las legítimas rigorosas, transformándolas en efectivas, lo cual favorecerá a los legitimarios. CARACTERISTICAS DE LA CUARTA DE MEJORAS.

359 1. Constituyen una asignación forzosa. 2. No se presume. 3. No es susceptible de sujetarse a modalidades o gravámenes, salvo las excepciones legales. La ley reglamenta especialmente una modalidad a que puede sujetarse la mejora: la istración de un Banco, y en tal evento, no es necesario que el asignatario sea incapaz. PROMESA DE NO DISPONER DE LA CUARTA DE MEJORAS. Único pacto de sucesión futura permitido. Su objetivo es lograr formar la legítima efectiva. Artículo 1204 del C.C. “Si el difunto hubiere prometido por escritura pública entre vivos a su cónyuge o a alguno de sus descendientes o ascendientes, que a la sazón era legitimario, no donar, ni asignar por testamento parte alguna de la cuarta de mejoras, y después contraviene a su promesa, el favorecido con ésta tendría derecho a que los asignatarios de esa cuarta le enteren lo que habría valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que su infracción les aprovechare. Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesión futura, entre un legitimario y el que le debe la legítima, serán nulas y de ningún valor” Requisitos del pacto. a) Se trata de un acto solemne, que debe celebrarse con el causante por escritura pública. b) Sólo pueden celebrarlo ciertas personas: el cónyuge o alguno de los descendientes o ascendientes del futuro causante, que a la fecha de la suscripción de la escritura sean legitimarios. c) Sólo puede referirse a la no disposición de la cuarta de mejoras en su totalidad, sea asignando el todo o una cuota de ella o haciendo donaciones con cargo a esta parte de la herencia. d) Debe ser pura y simple la convención. Efectos de la promesa de no disposición. a) El prometiente (causante) cumple lo prometido, en cuyo caso la cuarta de mejoras incrementará la legítima rigorosa. b) Puede ocurrir que el causante incumpla la promesa, en cuyo caso el legitimario a quien se hizo la promesa tiene derecho a que los asignatarios de esa cuarta le enteren lo que le habría valido su cumplimiento, a prorrata de lo que la infracción les aprovechare. Sanción por la infracción de la promesa. La naturaleza jurídica de la infracción de la promesa de no disponer de la cuarta de mejoras es la de provocar la inoponibilidad.

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LAS ASIGNACIONES POR CAUSA DE MUERTE: De conformidad a lo previsto por el artículo 953 del Código Civil se llaman asignaciones por causa de muerte las que hace la ley, o el testamento de una persona difunta, para suceder en sus bienes. Por su parte se considera como ASIGNATARIO a la persona a quien se hace la asignación. Clases de Asignatarios: El Artículo 954 del C.C. dispone: “Las asignaciones a titulo universal se llaman herencias, y las asignaciones a título singular, legados. El asignatario de herencia se llama heredero, y el asignatario de legado, legatario”. Así de conformidad al artículo citado es posible distinguir dos clases de asignatarios: a) Los asignatarios a título universal o herederos: quienes suceden en todo el patrimonio del causante, vale decir, en el conjunto de derechos y obligaciones transmisibles o una cuota del mismo. Por consiguiente el heredero no recibe bienes determinados, sino que la totalidad o una cuota de la herencia (universalidad). Los herederos pasan por tanto a ocupar el lugar jurídico del causante. Así el artículo 951 dispone “se sucede a una persona difunta a titulo universal o a título singular. El titulo universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos como la mitad, tercio o quinto…” Clases de Herederos: 1.

Herederos universales.

2.

Herederos de cuota. 1.- Herederos universales: se entiende por aquellos que suceden en el patrimonio del causante sin designación de cuota, sin embargo cabe indicar que eventualmente el beneficio podría ser mayor para un heredero de cuota que para un heredero universal, ya que los herederos universales concurren en la herencia en porciones iguales, por lo que la cuota asignada a un heredero de cuota puede llegar a ser mayor que la porción que finalmente suceda un heredero universal. 2.- Herederos de cuota: aquellos que son llamados a suceder en una cuota del patrimonio del causante en que suceden. La importancia de distinguir entre ambos radica en el derecho de Acrecer, así sólo tienen tal derecho los herederos universales y no los de cuota. El derecho a acrecer se encuentra tratado en el artículo 1147 del CC. El cual previene “Destinado a un mismo objeto a dos o más asignatarios, la porción de uno de ellos que por falta de éste se junta a las porciones de los otros, se dice acrecer a ellas” b) Los asignatarios a título singular o legatarios: no suceden como los herederos en la universalidad del patrimonio, sino que en bienes determinados.

361 Artículo 951 inciso final “El título es singular cuando se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o más especies indeterminadas de cierto género, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo”. Características de los legatarios: 1.

no representan a la persona del causante.

2.

no tienen otros derechos que los expresamente le son conferidos en el testamento.

3.

Los legatarios no son responsables por deudas hereditarias sino sólo en subsidio del heredero, y sin perjuicio de la responsabilidad que pueda caberle frente a una acción de reforma de testamento intentada por un legitimario, cuando el testador no ha respetado las legítimas dentro del testamento en que ha instituido los legados. Clasificación de los legatarios.

1.

Legados de especie o cuerpo cierto.

2.

Legado de Género. Diferencias entre uno y otro: 1.- el legatario de especie o cuerpo cierto adquiere el dominio del legado por el modo de adquirir sucesión por causa de muerte, es decir al fallecimiento del causante. El legatario de género al tiempo del fallecimiento, lo adquiere es un derecho personal, un crédito contra la sucesión, que le permitirá accionar en contra de los demás asignatarios para exigir el cumplimiento del legado, y en definitiva adquiere el dominio del bien por tradición. 2.- a consecuencia de lo anterior, desde el fallecimiento del causante, el legatario de especie tiene una acción real para perseguir el dominio del bien legado del cual no está en posesión, esto es la acción reivindicatoria, en tanto el legatario de género tiene una acción personal para exigir a los herederos o a quien el testador haya impuesto la obligación de pagar el legado, la tradición del bien legado. 3.- el legatario de especie o cuerpo cierto, por tanto, se hace dueño de los frutos y tiene derecho a ello desde el fallecimiento del causante, en tanto que el de género solo tendrá derecho a los frutos desde que se efectúa la tradición o bien desde que los herederos o el asignatario obligado a su pago, se constituyen en mora de realizarla. EL DERECHO DE ACRECIMIENTO. Artículo 1147 y ss. Del CC. Es aquél derecho en virtud del cual existiendo dos o más asignatarios llamados a un mismo objeto sin determinación de cuota, la parte del asignatario que falta se junta, se agrega o aumenta la de los otros asignatarios. Requisitos

362 1. Que se trate de una sucesión testamentaria. 2. Que existan dos o más asignatarios. 3. Que los asignatarios sean llamados a un mismo objeto. 4. Que los asignatarios hayan sido llamados sin designación de cuota. Los asignatarios conjuntos. Respecto de estos asignatarios, la ley distingue tres clases de conjunción: la simplemente verbal o labial, la conjunción real y mixta. a) Conjunción verbal o labial: son llamados en una misma cláusula testamentaria, pero a distintos objetos y por tanto, no hay acrecimiento. b) Conjunción real: cuando dos o más asignatarios son llamados a un mismo objeto en distintas cláusulas del testamento. En este caso opera el derecho de acrecimiento. c) Conjunción mixta: lo es cuando ella es tanto verbal como real, o sea, los asignatarios son llamados a un mismo objeto y en una misma cláusula testamentaria. Aquí opera el derecho de acrecimiento. 5. Que falte algún asignatario. a) Cuando el asignatario conjunto fallece antes que el testador. b) Cuando el asignatario conjunto sea incapaz o indigno de suceder. c) Cuando el asignatario repudia la asignación. d) Cuando siendo asignatario condicional, en el caso de la condición suspensiva, fallare la condición. 6. Que el testador no haya designado un sustituto para el asignatario que falta. 7. Que el testador no haya prohibido expresamente el acrecimiento. 1115 C.C.

- Concurrencia del derecho de acrecimiento con el de representación: en principio, no puede haber conflicto entre ambos derechos, porque el derecho de representación sólo opera en la sucesión intestada y el de acrecimiento únicamente en la sucesión testada. Pero sucede que el derecho de representación opera respecto de los legitimarios, pues éstos concurren, son representados y excluidos de acuerdo con las reglas de la sucesión intestada. El problema consiste en determinar cuál derecho va a prevalecer en la mitad legitimaria, si el de representación o el de acrecimiento. La respuesta: si un legitimario no lleva el todo o parte de su legítima por las causales allí indicadas “y no tiene descendencia con derecho a representarle”, su porción acrece a la mitad legitimaria y se reparte entre los legitimarios existentes. - Concurrencia del derecho de acrecimiento y el de transmisión: Art. 1153 C.C. “El derecho de transmisión establecido por el artículo 957, excluye el derecho de acrecer”. LA SUSTITUCION Art. 1156 C.C.

363 La sustitución supone que en el testamento se designe la persona que reemplazará al asignatario en caso de faltar éste, de modo que si esto ocurre por cualquier causa, pasará a ocupar su lugar el sustituto establecido por el testador. Clases de sustitución. La sustitución vulgar consiste en designar en el testamento la persona que va a reemplazar al asignatario en caso de que éste falte por cualquier causa legal. (art. 1156) La sustitución fideicomisaria es aquella en que se llama a un fideicomisario que en el evento de una condición se hace dueño absoluto de lo que otra persona poseía en propiedad fiduciaria. En este caso nos hallamos ante un fideicomiso y por ello esta sustitución se rige por lo dispuesto en el título de la propiedad fiduciaria.

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2.- Acciones protectoras del dominio y la posesión. La acción reivindicatoria: concepto y requisitos, cosas que pueden reivindicarse y sujetos activo y pasivo de la acción reivindicatoria. La acción publiciana: concepto y requisitos de procedencia. Las prestaciones mutuas. Acciones posesorias: concepto y requisitos de procedencia. Tipos de acciones posesorias y su función específica. 1. Medidas generales de protección del dominio. a.- garantias constitucionales de inviolabilidad de la propiedad privada art 29 Nº 24 b.- en el derecho privado; b.1 acciones de dominio: - accion reivindicatoria - accion posesoria (ambas acciones reales) b.2 accion publiciana: - terceria de posecion 2. La acción reivindicatoria: concepto y requisitos, cosas que pueden reivindicarse, sujetos activo y pasivo de la acción reivindicatoria. Concepto Art.889. “La reivindicación o acción de dominio es la que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en posesión para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela. Requisitos 1.- Que quien la ejerza deba ser el dueño de la cosa. 2.- Que el dueño esté privado de la posesión de la cosa. 3.- Que la cosa sea susceptible de reivindicación Regla general Art. 890 inc.1°: “Pueden reivindicarse las cosas corporales, raíces y muebles” Art. 891 inc.1°: “Los otros derechos reales pueden reivindicarse como el dominio; excepto el derecho de herencia.” Art.892: Se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso, de una cosa singular.” Excepciones i.- El derecho real de herencia. (art.891) La herencia no es una cosa singular, es una universalidad. El heredero que ha sido preterido u olvidado, privándole de la posesión del derecho real de herencia puede intentar la acción de petición de herencia, que a decir verdad, es una especie de acción reivindicatoria que tiene el heredero preterido a quien no se le ha otorgado la posesión efectiva de la herencia para obtener del juez que el heredero putativo amparado de la posesión efectiva, sea condenado bien a incorporarlo a ella o a

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reconocerle el mejor derecho al demandante, lo que en ambos casos implica restituirlo en la posesión de la herencia. Como se puede apreciar esta acción de petición de herencia es una suerte de acción reivindicatoria del derecho real de herencia. La ejerce el verdadero heredero, que ha sido preterido, y que por ello no está en posesión de la herencia, contra el heredero putativo, poseedor de la misma, a fin que éste sea condenado a restituirle la posesión de la herencia (el todo o aquella parte si son herederos y por lo tanto coposeedores). Procesalmente, la cosa pedida es la posesión de la herencia y la causa de pedir es la calidad de heredero. Que quede claro que esta acción se ejerce con la finalidad de recuperar la posesión de la universalidad de la herencia. En cambio si lo que se pretende es recuperar un bien singular de los que componen la herencia, la ley reconoce también la legitimidad del ejercicio de la acción reivindicatoria según lo prescrito en el art.1268. ii.- Derechos personales. Ya habíamos estudiado que los derechos personales no pueden poseerse, de allí que no sean cosas singulares reivindicables. iii.- Ciertas cosas muebles, las compradas en un establecimiento donde se venden cosas muebles de la misma especie. (art.890, inc.2°) Lo excepcional de esta disposición es que el reivindicante debe rembolsar lo pagado por la cosa, lo que en otras palabras significa que esta obligado a pagar por lo suyo, por su propia cosa. iv.- El caso del pago de lo no debido (art.2303). El art. 2303 regula el cuasicontrato de pago de lo no debido. El que pago lo que no debía no puede perseguir la cosa si ésta está en manos de un tercero que la adquirió de buena fe y a título oneroso. La actio dominis procede entonces cuando el tercero la adquirió a título gratuito o bien a título oneroso pero estando de mala fe. v.- La cosa que ha adquirido el tercero poseedor por medio de la prescripción adquisitiva. La acción reivindicatorio procede sólo en contra de terceros poseedores de mala fe, el procedimiento en que se conoce esta acción es un juicio ordinario de lato conocimiento. Sujeto pasivo de la acción: ¿contra quien se puede reivindicar? El art. 895 aclara con una palabra “actual” lo que se infiere claramente de la definición del art.889. Dice el art.895: “La acción de dominio se dirige contra el actual poseedor.” Regla general

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La regla general es sabida, esta acción se dirige contra el actual poseedor, sin distinguir si éste se encuentra de buena o mala fe o si es poseedor regular o irregular. No siempre el dueño de la cosa sabe con certitud quien es el actual poseedor de ella. Para poder accionar contra persona cierta y determinada, puede el actor antes de incoar su acción solicitar una medida prejudicial probatoria a fin que el mero tenedor de la cosa comparezca ante el juez y declare quien es la persona a cuyo nombre la tiene. Esto está establecido claramente en el art.896. ¿Qué pasaría si un tercero coludido con el poseedor a fin de burlar los derechos del dueño declara ser él el poseedor de la cosa? El art.897 responde a esta situación, condenando al tercero a la indemnización de todo perjuicio que de este engaño haya resultado al actor. El perjuicio puede ser enorme para el actor si se piensa por ejemplo que a fin de lograr que el poseedor adquiera por prescripción éste utilice el artificio de hacer pasar a un tercero por poseedor y que así lo declare el mero tenedor. Todo el juicio reivindicatorio puede ser una pérdida de tiempo para el actor y una ganancia de tiempo para el verdadero poseedor. Si la cosa es poseída por varios la reivindicación deberá dirigirse contra todos ellos. Este caso de reivindicación contra co-poseedores está tratada en relación a la acción que se dirija contra los herederos del poseedor. El art.899 regula entonces la reivindicación contra los herederos del poseedor, estableciendo dos reglas: 1ª regla: En el caso que hubiere fallecido el actual poseedor, la actio dominis deberá dirigirse contra el o los herederos que posean la cosa, pero sólo en la parte en que éstos posean. 2ª regla: Tratándose de las prestaciones a que estaba obligado el poseedor fallecido por razón de los frutos o de los deterioros que le eran imputables, aquí la acción se dirige contra todos los herederos en proporción a sus cuotas hereditarias. Estas cargas hereditarias se transmiten a los herederos, son en definitiva deudas hereditarias que se dividen a prorrata de sus cuotas en la herencia por aplicación del art.1354. Esta disposición debe de relacionarse con los arts.1345 y 1347. Art. 1345: “El partícipe que sea molestado en la posesión del objeto que le cupo en la partición, o que haya sufrido evicción de él, lo denunciará a los otros partícipes para

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que concurran a hacer cesar la molestia, y tendrá derecho para que le saneen la evicción. Esta acción prescribirá en cuatro años contados desde el día de la evicción.” Art. 1347: “El pago del saneamiento se divide entre los partícipes a prorrata de sus cuotas. La porción del insolvente grava a todos a prorrata de sus cuotas; incluso el que ha de ser indemnizado.” Excepciones Excepcionalmente la acción reivindicatoria o de dominio se puede dirigir contra el que no es poseedor actual: Hay dos casos en que se dirige contra quien no está poseyendo. 1er caso Este primer caso está regulado en el art.898 y en opinión de la doctrina mayoritaria sería aplicable sólo al poseedor de buena fe. Art. 898: “La acción de dominio tendrá lugar contra el que enajenó la cosa, para la restitución de los haya recibido por ella, siempre que por haberla enajenado se haya hecho imposible o difícil su persecución; y si la enajenó a sabiendas de que era ajena, para la indemnización de todo perjuicio. El reivindicador que recibe del enajenador lo que se ha dado a éste por la cosa, confirma por el mismo hecho la enajenación.” La doctrina piensa que procede en el primer caso contra el poseedor de buena fe, ya que se sitúa en la situación que el dueño intente la acción de dominio contra el que dejó de poseer por haberla enajenado creyendo que era suya, antes de serle notificada la demanda. De esta situación se colige, bien que el código prefiera señalarlo expresamente, que por ello se ha hecho difícil o imposible perseguir la cosa de manos del adquirente. Como consecuencia lógica de su buena fe y de la imposibilidad o dificultad en la persecución de la cosa, el poseedor no es obligado a restituir la cosa, sino que a entregarle al reivindicante lo que haya recibido por ella. En sentido contrario, si la enajenación ha sido a título gratuito, es decir, el poseedor no ha recibido nada por ella, nada puede restituir al reivindicador. Llama la atención que la doctrina discuta la verdadera naturaleza de esta acción. Algunos sostienen que no se trata verdaderamente de una acción reivindicatoria, pues la acción real se habría transformado en acción personal, pues pretende la restitución de lo que se haya recibido por la enajenación de la cosa, y esta acción no puede ser dirigida sino contra cierta y determinada persona.

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La cátedra cree, en el mismo sentido que lo hace la otra parte de la doctrina, que aquí no opera una “transformación” de la acción, sino otra institución que es la “subrogación real”, donde lo que se substituye es una cosa (la que se reivindica) por otra (el dinero recibido por la enajenación de ella). La Corte Suprema pareciera confirmar esta segunda posición pues considera la acción como reivindicatoria pero especial, el máximo tribunal la llama “acción reivindicatoria ficta” pues no se concede para reivindicar la cosa (acción reivindicatoria real) sino para que se restituya el precio. Al poseedor enajenante de mala fe el código lo castiga condenándolo además a la indemnización de perjuicios, lo que no deja de ser lógico. Luego veremos en el segundo caso el tratamiento que recibe este poseedor de mala fe. Ahora bien, en el inciso segundo del art.898 explica el efecto jurídico que tiene la restitución del precio de la enajenación, este efecto podemos llamarlo “de confirmación de la enajenación”. Recordemos el tenor: Art.898 inc. 2°: “El reivindicador que recibe del enajenador lo que se ha dado a éste por la cosa, confirma por el mismo hecho la enajenación.” La ley hace operar una ficción por cuya virtud el tercero adquirente se entiende haber adquirido el dominio de la cosa desde el momento de la entrega de la misma por parte del enajenador y no desde la confirmación del dueño. Esta disposición debemos obligatoriamente relacionarla con los arts.682 inc.2° y 1819 inc.1°. Art.682 inc.2°: Pero si el tradente adquiere después el dominio, se entenderá haberse éste transferido desde el momento de la tradición.” Art.1819 inc.1°: “Vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor adquiere después el dominio de ella, se mirará al comprador como verdadero dueño desde la fecha de la tradición.” 2° caso El segundo caso se encuentra en el art.900 inc.1° y se refiere al poseedor de mala fe. En este caso se da una mayor opción al reivindicante por cuanto puede dirigir su acción contra la persona que por hecho o culpa suya ha dejado de poseer, tal como si ella fuere la que actualmente poseyere la cosa. Art.900 inc.1°: “Contra el que poseía de mala fe y por hecho o culpa suya ha dejado de poseer, podrá intentarse la acción de dominio, como si actualmente poseyere.” Claramente la situación se agrava para el poseedor de mala fe, lo que es natural y lógico. Al Código le es absolutamente indiferente si la enajenación ha dificultado o imposibilitado la persecución de la cosa, incluso puede que el dueño sepa quien es el

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actual poseedor de la misma, la ley lo faculta para dirigirse en reivindicación contra el poseedor que enajenó de mala fe. ¿Como se explica este fenómeno? Claramente hay aquí una sanción a la mala fe del poseedor. Piénsese que la ley considera a este poseedor, a sabiendas que enajenó la cosa de mala fe, como si estuviese actualmente poseyendo. Esto tiene enormes implicancias pues está obligado a restituir la cosa con todos sus rios, frutos y además deberá pagar los deterioros que ésta haya sufrido, todo sin perjuicio de la indemnización de perjuicios que ya habíamos estudiado en el art.898. Evidentemente que al haberla enajenado, malamente podrá restituir la cosa, en este caso entonces deberá pagar el precio de ella, respondiendo de los frutos y deterioros como poseedor de mala fe, incluso aunque el reivindicante prefiera dirigirse contra el actual poseedor, pues el que enajenó la cosa estando de mala fe igual es obligado a restituir los frutos y a pagar los deterioros de la cosa, respecto del tiempo que estuvo la cosa en su poder. Resumamos la situación: El dueño tiene dos opciones: a.- Dirigirse contra el que dejó de poseer para que el indemnice los perjuicios, entregándole el precio de la cosa y los frutos, aplicándosele las reglas de los poseedores de mala fe; o b.- Intentar la acción reivindicatoria contra el actual poseedor, pudiendo igualmente demandar al que dejó de poseer de mala fe por los frutos y deterioros, a nuestro juicio más indemnización de perjuicios. Consecuencias del pago del valor de la cosa por el poseedor de mala fe Veíamos que el efecto jurídico que tenía la restitución del precio de la enajenación por parte del poseedor de buena fe era la “confirmación de la enajenación” por parte del dueño. Tratándose del poseedor de mala fe estos efectos sufren un tratamiento especial, sin perjuicio de responder a la misma regla general antes expuesto: i.- Regla general: Si el que poseía de mala fe y ha dejado de poseer por su hecho o culpa, paga y entrega el valor de la cosa al reivindicante, aceptándolo éste, hace al tercero adquirente dueño desde que le entregó la cosa y no desde la confirmación (art.900 inc.3° en relación con el art.682 inc.2° y 1819) ii.- Tratamiento especial: Si el tercero adquirente es perturbado en su posesión o si la cosa tiene vicios ocultos, no es obligado el reivindicante al saneamiento sino el

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poseedor de mala fe (900 inc. final). Es decir, el valor de la confirmación o ratificación de la enajenación tiene un alcance limitado, no alcanza al dueño, sino al poseedor de mala fe como sanción al fraude. iii.- Estas reglas aplicables al poseedor de mala fe, se les aplican igualmente a cierto poseedor de buena fe que durante el juicio se puso en la imposibilidad de restituir la cosa por su culpa (art.900 inc.4°). Podemos decir que se trata de un poseedor de buena fe negligente, aún cuando esta negligencia es bastante lata, digamos casi un comportamiento de mala fe. En efecto, se trata del poseedor que es advertido o notificado de la demanda de reivindicación del dueño y pese a ello imposibilita negligentemente la restitución de la cosa. La ley sanciona la negligencia dándole el tratamiento del poseedor de mala fe. La prescripción de la acción reivindicatoria Esta acción no tiene plazo fijo de prescripción. Aunque parezca curioso. Esta acción prescribe cuando opera la prescripción adquisitiva del dominio. Estudiamos que la prescripción se puede interrumpir, por ello no se puede saber a ciencia cierta cuantos años requerirá el poseedor, habida cuenta de las interrupciones sobrevenidas, para adquirir por prescripción. El art. 2517 nos dice que toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho. De ahí que cobre especial significación la frase del profesor Rosende que expresaba que la acción reivindicatoria se extingue cuando se ha extinguido el derecho de dominio. De ciertas medidas de aseguramiento de la cosa durante el juicio reivindicatorio: Las medidas precautorias. El art.2503 señala que la demanda de reivindicación cuando ha sido legalmente notificada al poseedor interrumpe la prescripción. Nada obsta que conocedor de la demanda la reacción del poseedor sea la más negligente posible, es decir, que no le preste más cuidados a la cosa o simplemente la deteriore. De ahí que sea sumamente importante que el actor a fin de preservar el estado de la cosa, solicite la protección previa al juicio de lato conocimiento a fin de precaver estos resultados dañosos. Estas medidas son fundamentalmente dos y en ambos casos hay un presupuesto de hecho (que apreciará privativamente el juez) que debe de darse, este es que haya motivo de temer que la cosa se pierda o deteriore en manos del poseedor. Estas medidas son: 1ª : El secuestro judicial, tratándose de una cosa mueble (art.901): Si lo que se reivindica es una cosa mueble el actor podrá pedir que ésta sea puesta en manos de un tercero que se obliga a restituirla al que obtenga en el juicio. Este instituto se conoce como secuestro judicial (art.2249)

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Esta petición del actor puede se enervada por el demandado dando garantía suficiente de que restituirá la cosa si es condenado a hacerlo. 2ª : Las medidas precautorias contenidas en el número 2 y 4 del art. 290 del C, tratándose de bienes inmuebles (art.902): La regla general es que el poseedor seguirá gozando del inmueble hasta que la sentencia definitiva que lo condene a restituir queje firme. Si hubiere justo motivo para pedirlas (el evitar el deterioro de la cosa raíz o de los muebles rios) o las facultades del demandado no ofrecen suficiente garantía, el actor puede pedir: - Art.290 n°2 del C el nombramiento de uno o más interventores (en relación con el art.293 n°1 del C) o - Art. 290 n°4 del C la prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados (en relación con el art.296 y especialmente 297 del C.) 3. La acción publiciana: concepto y requisitos de procedencia. LA ACCIÓN PUBLICIANA Publiciana in rem actio así se llamó en derecho romano a la acción que se concedía a quien hubiese comprado al dominus una res mancipi sin obtener la mancipatio o la in iure cessio; o a quien hubiese adquirido una res nec mancipi a la que no podían aplicarse aquellos modos de adquirir el dominio. Se le dio este nombre de acción publiciana por cuanto fue introducida por un Pretor Publicio. Decíamos que el art.893 señala que “la acción reivindicatoria o de dominio corresponde al que tiene la propiedad plena o nuda, absoluta o fiduciaria de la cosa”. El art. 894 contiene la excepción a la regla general precedente señalando que “se concede la misma acción, aunque no se prueba dominio, al que ha perdido la posesión regular de la cosa, y se hallaba en el caso de poderla ganar por prescripción”. Técnicamente como se ve es una acción reivindicatoria adelantada que se entrega no a cualquier poseedor, sino al poseedor regular que se encontraba en vías de ganar la cosa que reivindica por prescripción, en otras palabras debe de tratarse de un poseedor regular cuya posesión no se ha interrumpido. Del tenor literal recién transcrito pareciera no imponerse la exigencia de que el poseedor haya cumplido el plazo legal de prescripción, sin perjuicio de ello, la doctrina a discutido este punto. A título de resumen ciertos requisitos debemos extraer entonces para que proceda esta acción:

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1.- Que la intente el poseedor regular. 2.- Que la posesión regular se haya perdido. 3.- Que el poseedor regular se encuentre en caso de poder llegar al dominio por medio de la prescripción. 4.- Que se intente contra aquel que posee en una calidad inferior. Nuestra Corte suprema sin embargo ha sostenido que el dueño también puede ejercer esta acción. Esta decisión es muy favorable al dueño pues aquel, por medio de la acción reivindicatoria, debe probar dominio, mientras que a través de la publiciana le basta probar la posesión regular. 1. Las prestaciones mutuas el primer efecto que se produce de acogerse la acción de reivindicación es que aquel que posee la cosa debe restituirla al dueño o al poseedor (tratándose de la acción publiciana). Por prestaciones mutuas se debe de entender entonces las indemnizaciones y devoluciones recíprocas, que se deben mutuamente reivindicante y poseedor, cuando este último es vencido en el juicio reivindicatorio. Estas normas se aplican además a otros casos, como en la acción de petición de herencia (art.1266) y en la declaración de nulidad (art.1689). Lógicamente, que cuando el poseedor vence en el juicio reivindicatorio estas prestaciones no tienen lugar. Estas prestaciones son de dos tipos: las que debe en reivindicador al poseedor vencido y las que debe este último al reivindicador, en ambos casos las consecuencias serán distintas si el poseedor se encontraba de buena o mala fe. Entremos a su estudio. A) Prestaciones del poseedor vencido al reivindicante Hay que distinguir si el poseedor vencido estaba de buena o mala fe. 1ª situación. Se trata de un poseedor de buena fe. Le asisten tres obligaciones respecto del reivindicador. 1ª obligación: Restituir la cosa (Art. 904 y 905) Según el artículo 904 debe hacerse en el plazo que el Juez señale; es ésta una norma excepcional en nuestro derecho, que consagra un plazo judicial.

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La sentencia que da lugar a la demanda, se cumple en conformidad a las reglas generales de procedimiento, y éste va a depender de la época en que se exige el cumplimiento: 1. Si se pide dentro del plazo de 1 año contado desde que la ejecución se hizo exigible se cumple en forma incidental, que se caracteriza porque las alegaciones y las resoluciones son breves y rápidas: El cumplimiento se pide ante el mismo tribunal que dictó la sentencia (art. 231 y siguientes del C.). 2. Si el reivindicante pide el cumplimiento del fallo pasado 1 año, debe entablar un juicio ejecutivo, ante el Tribunal que sea competente según las reglas generales. La sentencia le servirá de título ejecutivo (artículos 434 N°1 y siguientes del C.). En todo caso, la sentencia que se trata de cumplir debe estar ejecutoriada o causar ejecutoria. Debe tenerse presente que las reglas indicadas se aplican al cumplimiento de toda sentencia, y no sólo a la dictada en un juicio reivindicatorio. 2ª obligación. Indemnizar los deterioros sufridos por la cosa siempre y cuando se haya aprovechado de ellos (art. 906) Aplicando por analogía el art. 913, la mala o buena fe del poseedor para los efectos de los deterioros se considerará en el momento en que se produjeron. Debemos tener presente que después de la contestación de la demanda, el poseedor de buena fe es considerado de mala fe, porque ya sabe que su situación es discutible. El poseedor de buena fe en general no responde por los deterioros, sino en cuanto se hubiere aprovechado de ellos; por ejemplo: “destruyendo un bosque arbolado, y vendiendo la madera o la leña, o empleándola en beneficio suyo" (art.906 inc. final). En este caso, y en razón del enriquecimiento sin causa, el poseedor de buena fe debe una indemnización equivalente al beneficio que le hubiere ocasionado el deterioro. 3ª obligación. Restituir los frutos percibidos después de la contestación de la demanda y los que hubiere podido percibir con mediana inteligencia y actividad. El poseedor de buena fe no está obligado a devolver los frutos que hubiere percibido antes de la contestación de la demanda. Después de la contestación de la demanda, se asimila automáticamente al poseedor de mala fe. 2ª situación: Se trata de un poseedor de mala fe. Le asisten igualmente 3 obligaciones: a. Restituir la cosa (art. 904 y 905) b. Indemnizar todos los deterioros sufridos por la cosa por su hecho o culpa (art. 906)

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c. Restituir todos los frutos civiles y naturales percibidos y los que hubiere podido percibir con mediana inteligencia y actividad desde que entró en posesión. "Si no existen los frutos, deberá el valor que tenían o hubieren tenido al momento de la percepción: se considerarán como no existentes los que se hayan deteriorado en su poder" (inc. 2). d. Debe rembolsar al actor las expensas de custodia y conservación de la cosa durante el juicio. Esto es lo que llama contribución a los gastos que está obligado a pagarlos el poseedor de mala fe; pero no el de buena fe. Debemos relacionar esta materia con el artículo 913: "La buena o mala fe del poseedor se refiere, relativamente a los frutos al tiempo de la percepción, y relativamente a las expensas y mejoras, al tiempo en que fueron hechas". B) Prestaciones del reivindicante al poseedor vencido 1ª obligación. Debe indemnizar los gastos ordinarios por la producción de los frutos (Art. 907 inc. final) Esto es lógico porque aún cuando la cosa hubiere estado en manos del reivindicante, siempre para producir los frutos habría sido necesario efectuar esos gastos. Así lo dice el art.907 inciso final: "En toda restitución de frutos se abonarán al que la hace los gastos ordinarios que ha invertido en producirlos". 2ª obligación. Debe indemnizar las mejoras introducidas a la cosa. Mejora es toda obra ejecutada para la conservación de una cosa, para aumentar su valor o para fines de ornato, y por lo mismo la ley las clasifica en necesarias, útiles y voluptuarias. 1. Las mejoras necesarias se pagan a todo poseedor esté o no de buena fe. (Art. 908) Ello, por cuanto el reivindicante, teniendo la cosa en su poder, igualmente habría tenido que ejecutar estas mejoras para la conservación de la cosa. La ley distingue entre obras materiales y obras inmateriales: a) Obras materiales: el reivindicante abonará al poseedor estas mejoras en cuanto hubieren sido realmente necesarias; pero reducidas a lo que valgan al tiempo de la restitución (art.908, inc.2). Es lógico ya que antes el poseedor gozó de estas mejoras. b) Obras inmateriales: Estas obras las pagará en cuanto aprovechen al reivindicante y se hubieren ejecutado con mediana inteligencia y economía. 2. Las mejoras útiles sólo deben ser reembolsadas al poseedor de buena fe, y sólo respecto de las efectuadas antes de la contestación de la demanda (Art. 909)

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El artículo 909 en su inciso 3° da al reivindicador un derecho optativo, según el cual puede elegir entre pagarle al poseedor de buena fe el valor de las mejoras útiles, o bien, el aumento de valor que la cosa hubiere experimentado. El poseedor de mala fe tiene derecho a llevarse los materiales de las mejoras útiles siempre que puedan separarse sin detrimento de la cosa y que el propietario rehúse pagarle el precio de esos materiales. (Arts. 910 y 912) 4. Las mejoras voluptuarias no debe pagarlas ni al poseedor de buena o mala fe, pero éstos pueden retirar los materiales sin detrimento. Para asegurar el pago de estas prestaciones el poseedor vencido tiene un derecho legal de retención hasta que el reivindicante verifique el pago o se lo asegure a su satisfacción. Art. 914. Los bienes retenidos se equiparan a los bienes dados en prenda e hipoteca, para los efectos de las preferencias y de las realizaciones, de acuerdo al artículo 546 C. 5. Acciones posesorias: concepto y requisitos de procedencia; variedad de acciones posesorias, su función específica Concepto Art.916. “Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos.” Las acciones posesorias están entonces concebidas para defender una posesión que se encuentra amenazada en el hecho o para recuperarla cuando se ha perdido. Requisitos de las acciones posesorias 1) Sujeto activo: el legitimado, que es por regla general el poseedor de la cosa. 2) Que se trate de un objeto susceptible de ampararse por una acción posesoria. 3) Que se interponga en tiempo oportuno, es decir la acción no debe haber prescrito. Análisis de cada uno de estos requisitos. 1) Sujeto activo de la acción posesoria: A.- el poseedor útil. No se requiriere en consecuencia que sea poseedor regular. Esto está señalado en el art. 918, y no se extiende a las acciones posesorias especiales, ni a la querella de restablecimiento como lo veremos. Para que el poseedor goce de las acciones posesorias debe ser poseedor útil es decir haber tenido posesión tranquilla e ininterrumpida durante un año de conformidad al art.918. Es posesión tranquila aquella que se ejerce públicamente y sin contradicción. Se opone, en consecuencia, al vicio de violencia y clandestinidad.

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Es posesión no interrumpida la que no ha sufrido ni interrupción natural ni civil. El plazo de un año, se cuenta desde el embarazo o molestia, y no es necesario haber poseído personalmente, toda vez que procede el beneficio de agregación de posesiones. En relación al sujeto activo de la acción posesoria se presentan dos situaciones especiales: a) La situación del comunero. Es claro que todos los comuneros pueden accionar conjuntamente en contra de un tercero. Se discute si un comunero por sí solo, sin necesidad de los otros coposeedores puede demandar a un tercero de acción posesoria, por las mismas razones que vimos al estudiar la acción reivindicatoria. Nos remitimos en consecuencia a lo dicho al estudiar esa materia. Distinto y debatido en doctrina, es si procede la acción de un comunero en contra de otro. Esto se relaciona con la discusión de si el posible que un comunero pueda prescribir en contra de los otros, es decir, si puede erigirse como poseedor exclusivo. La mayoría de los fallos se inclinan por la negativa, como lo han hecho también en materia de prescripción. b) La situación del heredero. Pese a ser la posesión un hecho, el art.919 otorga al heredero las acciones posesorias que tenía su autor. Esta norma entra en contradicción con la regla del art. 717, ya que supone continuidad en el hecho posesorio. B) El poseedor de otros derechos reales. Conforme al art. 922, el usufructuario, el y el que tiene derecho de habitación pueden ejercer por sí las acciones posesorias dirigidas a conservar o recuperar el goce de sus respectivos derechos, aún contra el propietario mismo. C) El poseedor del dominio o de otro derecho real que ha sido desposado violentamente, para ser restablecido si no tiene el año de posesión. (928). D) El mero tenedor que ha sido desposado violentamente (928) para ser restablecido en la situación anterior. 2) Cosas susceptibles de protegerse por las acciones posesorias El art.916 nos da la regla general, es decir, estas acciones proteger los inmuebles y los derechos reales constituidos sobre inmuebles. A esta regla debe de sumársele la exigencia del art.917 que prescribe que la cosa además sea susceptible de ganarse por prescripción. Resumamos positivamente, pueden ampararse:

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1°.- Todos los bienes inmuebles. 2°.- Los derechos reales constituidos en ellos, con excepción de las servidumbres discontinuas e inaparentes, toda vez que las mismas no pueden ser adquiridas por prescripción, de conformidad con el art.917. Además, en las servidumbres discontinuas e inaparentes no habría propiamente posesión porque faltaría el corpus. Resumiendo negativamente esta vez, no son susceptibles de protección posesoria: 1° Los bienes muebles. 2° Los derechos muebles. 3° Los derechos que no pueden ganarse por prescripción. (servidumbres discontinuas e inaparentes) 4° El derecho real de herencia, toda vez que no tiene el carácter de mueble o inmueble. 5° Los bienes nacionales de uso público, que tampoco son susceptibles de adquirise por prescripción. 3) Plazo en que deben interponerse las acciones. El plazo se refiere al tiempo que ha transcurrido entre la usurpación o turbación y el momento en que se interpone la acción. Se trata en consecuencia de determinar cuando la acción prescribe. Luego de exigirse un año de posesión para tener acción posesoria se establece el mismo plazo para ejercitarla. De esta manera, en caso de que un poseedor sea privado de su posesión, el primer poseedor tiene un año para interponer la acción y el nuevo poseedor aún no tiene protección porque no ha cumplido el plazo de un año. Al cumplirse el año, pierde la protección el primitivo poseedor y la adquiere el nuevo. En general, el plazo, de conformidad al art. 920, se cuenta desde el acto de molestia o embarazo o desde que se ha perdido la posesión. Se trata de una prescripción extintiva especial, por lo que no se suspende a favor de nadie (Art. 2524). Ahora, en el caso de actos de turbación o molestia reiterados, si cada uno configura una molestia de naturaleza distinta, el plazo se cuenta individualmente para cada caso. Si se trata de actos reiterados de una misma naturaleza, se ha discutido si el plazo se cuenta desde el primer acto de turbación o molestia o desde el último. En suma se distingue entre los distintos tipos de acciones posesorias: 1. La acción que tiene por objeto conservar la posesión prescribe en el plazo de 1 año desde la molestia o embarazo (querella de amparo);

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2. La acción que tiene por objeto recuperar la posesión prescribe en el plazo de 1 año desde que se perdió la posesión con o sin violencia o clandestinidad (querella de restitución). 3. Si la acción tiene por objeto restablecer la posesión, prescribe en el plazo de 6 meses contados desde el acto de violencia (928) (querella de restablecimiento). Los plazos se cuentan desde la ocurrencia de los hechos indicados, pero si la entrada en posesión ha sido violenta o clandestina comienza a correr desde que cesa la violencia o clandestinidad. La demanda debe notificarse antes de que transcurra el plazo (Art. 2503). Supuestos de la acción posesoria Para que proceda la acción posesoria es necesario: Que se haya sufrido un acto de molestia o embarazo, o que se haya sido privado de la posesión. (Art. 916 y 920). Que se interponga la acción posesoria dentro de los plazos que la ley señala en el art.920. Prueba de la posesión Entablada la acción posesoria, es necesario, como se desprende de lo ya dicho, probar que se es poseedor tranquilo y no interrumpido, a lo menos por un año completo, y que se le ha arrebatado o turbado la posesión (molestia, embarazo, pérdida o despojo violento de la posesión). La prueba de la posesión en los bienes raíces está reglada por los art.924 y 925, que aparentemente se nos presentan como contradictorios. Art.924: "La posesión de los derechos inscritos se prueba por la inscripción, y mientras ésta subsista, y con tal que haya durado un año completo, no es isible ninguna prueba de posesión con que se pretenda impugnarla". Art.925: "Se deberá probar la posesión del suelo por hechos positivos, de aquellos a que sólo da derecho el dominio, como el corte de maderas, la construcción de edificios, la de cerramientos, las plantaciones o sementeras, y otros de igual significación, ejecutados sin el consentimiento del que disputa la posesión". Al respecto se han ofrecido dos explicaciones para conciliar esta aparente contradicción: a) La primera teoría establece que el artículo 924 se refiere a la posesión de todos aquellos derechos reales que no sean el dominio, y que el 925 se refiere exclusivamente

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a la prueba del dominio, ya que este último es más fácil de ejercitarse mediante actos materiales. Para sustentar lo anterior, los autores se apoyan en las siguientes razones: El artículo 916 que define las acciones posesorias, ha distinguido claramente entre el dominio y entre los demás derechos reales constituidos sobre inmuebles. Al hablar de dominio el legislador lo identifica con bien raíz. Luego, esta identificación se aplica a la prueba de la posesión. Si se trata de probar la posesión del dominio, se aplica el artículo 925, esté o no inscrito el inmueble. Críticas: Se le ha objetado a esta teoría precisamente el fundamento de ella; es decir, la identificación del dominio con la cosa sobre la cual recae. Se dice que el legislador ha dividido las cosas en corporales e incorporales; las cosas incorporales pueden ser derechos reales, y entre estos está el dominio. Además, el art.924 no ha excluido el dominio, ya que dice "la posesión de los derechos inscritos... y el dominio es tan derecho como los demás derechos reales. b) La segunda teoría declara que el artículo 924 se refiere a la posesión de los bienes raíces inscritos y el 925 a la posesión de los bienes raíces no inscritos. Don Humberto Trucco señala que el artículo 924 trata de la prueba de posesión de todo derecho real inscrito, aún el dominio. En cambio, el 925 se refiere a la prueba de la posesión de los inmuebles o derechos reales no inscritos. Si bien esta posición armoniza con la teoría de la posesión inscrita, no está exenta de críticas. Críticas: La aspiración de Bello era que con el tiempo se identificasen la inscripción con el dominio, es decir, que la inscripción constituyera requisito y prueba del dominio. Si esta aspiración se hubiese realizado el artículo 925, no tendría aplicación y sólo vendría a ser una disposición transitoria; tampoco tendrían aplicación los art.726 y 729. En la actualidad se acepta esta última teoría, dejando a salvo que el artículo 925 también se aplica a algunos casos de bienes raíces inscritos, que son los siguientes: Inmuebles cuya inscripción no ha durado un año completo: Cuando el poseedor inscrito tiene menos de un año de inscripción, la posesión material le servirá de prueba. Inmuebles con inscripciones paralelas: Cuando hay dos inscripciones, se prefiere al que está en posesión material. Inmuebles con inscripción de papel. Inmuebles cuyos deslindes aparecen confundidos: Cuando los deslindes indicados en la inscripción no son exactos y hay discusión respecto a ellos, se prefiere al que está en posesión.

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Se ha discutido, también, el punto de la prueba de la posesión de inmuebles inscritos que se han adquirido por un título no traslaticio de dominio, como sucesión por causa de muerte o accesión. Se ha dicho que en estos casos, como es posible adquirir posesión sin necesidad de inscripción, la prueba de ello se regiría por el art.925. Otra cuestión relativa a la prueba de la posesión es la situación de bienes del Fisco. Se ha resuelto que si bien el Fisco está amparado en su dominio por el artículo 590, respecto de las tierras que carecen de otro dueño, no hay disposición que le conceda de pleno derecho la posesión de esos bienes, por lo que, si entabla acción posesoria, debe probarla. Prueba de la turbación o privación de la posesión. El actor, junto con acreditar su posesión tranquila e ininterrumpida por un año completo, deberá acreditar el hecho en que consiste la molestia, turbación o privación de su posesión, y para ello puede valerse de todos los medios de prueba que le franquea la ley. Estudio particular de las acciones posesorias Una de las clasificaciones típicas que entrega la doctrina nacional divide las acciones posesorias en: 1.- Querella de amparo 2.- Querella de restitución 3.- Querella de restablecimiento 4.- Denuncia de obra nueva 5.- Denuncia de obra ruinosa 6.- Interdictos especiales Sin embargo una importante doctrina considera como únicas acciones posesorias la querella de amparo y la querella de restitución, Las otras atenderían más bien la mera tenencia o el dominio.

A. Querella de Amparo: Es la que tiene por objeto conservar la posesión de los bienes raíces y los derechos reales constituidos en ellos. (Art. 916 y 921). La querella de amparo supone que el poseedor conserva aún la posesión de la cosa, pero que ha sido molestado o perturbado en esta posesión.

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Objetivos de esta querella: 1. Que no se turbe, embarace o moleste la posesión, o que no continúe la perturbación molesta o embarazo si ella ya se ha producido; 2. Que se le indemnice al poseedor los perjuicios causados. 3. Que se dé garantía de que no habrá en lo sucesivo turbación, cuando haya fundamento para creerlo. ¿Como se podría turbar o amenazar la posesión de un poseedor inscrito? Habrá turbación si alguien pretende inscribir el inmueble a su nombre. B. Querella de restitución: Es la que tiene por objeto recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos sobre ellos. Según el art.926 procede cuando un individuo ha sido injustamente despojado de la posesión de una cosa. Se interpone entonces contra del usurpador, o contra el poseedor que sucede al usurpador esté de buena o mala fe (Art. 926 y 927). Objetivos: 1. Que se restituya la posesión 2. Que se indemnicen los perjuicios. Son solidariamente responsables de los perjuicios causados el usurpador mismo y el tercero de mala fe. Esta querella posesoria no procede cuando hay usurpación de posesiones inscritas (cuando el poseedor inscrito es privado materialmente de su finca), recordemos el 728 inc.2°. Lo que procede en este caso es interponer la querella de amparo. Sin embargo recordemos que, como lo vimos al tratar la acción reivindicatoria, podría sostenerse que aún en los bienes inscritos la posesión material es un elemento fundamental, y al privarse de ella, se estaría privando del aspecto o fase material de la posesión y, por lo menos, habría un despojo parcial. Paralelo entre la querella de amparo y la de restitución. La querella de amparo tiene por objeto evitar actos de entorpecimiento; la de restitución recuperar la posesión perdida. La de amparo sólo se dirige contra el autor del entorpecimiento; la de restitución se puede dirigir en contra del que hizo el despojo y contra toda persona cuya posesión derive de la del usurpador. C. Querella de restablecimiento:

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Es la acción que tiene por objeto el restablecer en la posesión o mera tenencia de un inmueble o de derechos reales constituidos en ellos, cuando al actor dicha posesión o mera tenencia le ha sido despojada violentamente. Se encuentra tratada en el art.928 y su objeto es evitar que las personas se hagan justicia por sí mismos. De ahí que se explique que proceda incluso en contra del verdadero dueño que pretende por sí mismo recuperar el bien. Claramente no se trata propiamente de una acción posesoria, sino más bien una acción de carácter personal con fines de policía. Atención, aquí no es necesario acreditar posesión, sino únicamente el despojo pues sólo tiene por objeto restablecer la situación anterior al acto de violencia. Prescribe en 6 meses. Paralelo entre las querellas de amparo, de restitución y de restablecimiento - En la querella de amparo y restitución es necesario probar la posesión. En la de restablecimiento basta acreditar la mera tenencia. - Las de amparo y restitución sólo puede entablarlas el poseedor útil, pero no el vicioso. La de restablecimiento puede entablarla el poseedor vicioso y aún el mero tenedor. - La querella de amparo y de restitución prescriben en un año (art.920): la de restablecimiento en 6 meses, según el art.928. - La cosa juzgada en la querella de restablecimiento es aún más débil que en las acciones posesorias. Después de entablada ésta, queda a salvo el derecho del querellante o el querellado para que entablen la acción posesoria correspondiente; todavía más, después se podría entablar la acción reivindicatoria (art.563 C.). - En los tres casos procede el recurso de apelación en el sólo efecto devolutivo contra la sentencia que ha dado lugar al interdicto. Si la sentencia le ha negado lugar a la demanda la apelación se concede en ambos efectos. ACCIONES POSESORIAS ESPECIALES. Se encuentran tratadas en los art.930 al 970. Reglas comunes 1. La Jurisprudencia ha resuelto que no es aplicable a estas acciones especiales el art. 918 que exige un año completo de posesión tranquila, en atención a que está comprometido el interés público. 2. El art. 946 contempla el caso en que haya pluralidad de querellados o de querellantes, o sea, obligaciones con pluralidad de sujetos. Cuando hay pluralidad de querellados existen 2 obligaciones:

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- Una de destrucción o reparación de una obra: Esta obligación es indivisible: o se destruye o no; o se repara o no. Se puede entablar contra todos los querellados o contra uno solo de ellos. - Obligación de indemnización de perjuicios: Se ha seguido la regla general, y la obligación es simplemente conjunta. El querellante puede exigir a cada querellado una cuota igual, sin perjuicio de que los gravados con esta indemnización la dividan entre si a prorrata de la parte que tenga cada uno en la obra. Cuando hay pluralidad de querellantes también existen 2 obligaciones: - Cada uno podrá pedir la prohibición, destrucción o enmienda de la obra; - Cada uno podrá pedir indemnización, pero sólo por el daño que haya sufrido, a menos que legitime su personaría relativamente a los otros. 3. Estas acciones no tienen lugar contra el ejercicio de una servidumbre legal (art.947). A. Denuncia de obra nueva (Art. 930 y 931). Obra nueva es aquella que no existía o bien que existiendo resulta de distinta naturaleza por las modificaciones a la que fue sometida. La denuncia de obra nueva es una acción judicial que persigue suspender los trabajos de una obra nueva que ha comenzado o que amenaza de comenzar hasta que no se resuelva en juicio sobre el derecho que se tiene a continuar la obra. Eso sí la se persigue que se prohíba toda obra nueva sobre el suelo de que está en posesión y asimismo la que embarace el goce de una servidumbre legítimamente constituida sobre el predio sirviente. Se declara especialmente denunciable toda obra voladiza que atraviesa el plan vertical de la línea divisoria de dos predios, aunque no se apoye sobre el predio ajeno, ni de vista, ni vierta aguas lluvias sobre él (artículo 931). Esta enumeración es de toda evidencia meramente ejemplar. Obras nuevas no denunciables: "Las necesarias para precaver la ruina de un edificio, acueducto, canal, puente, acequias, etc., con tal que en lo que puedan incomodarse se reduzcan a lo estrictamente necesario, y que, terminadas, se restituyan las cosas al estado anterior, a costa del dueño de las obras. Tampoco tendrá derecho para embarazar los trabajos conducentes a mantener la debida limpieza en los caminos, acequias, cañerías, etc." (art.930 inc.2 y 3). Esta denuncia de obra nueva tiene un procedimiento especial regulado en los art.565 y ss. del C. B. Denuncia de obra ruinosa (Art. 932).

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Tiene por objeto evitar que el mal estado de los edificios o construcciones entorpezca el ejercicio de la posesión. Las obras ruinosas denunciables están tratadas en los art.932 y 935: 1. Los edificios y construcciones que amenacen ruina. 2. Los árboles mal arraigados o expuestos a ser derribados por casos de ordinaria ocurrencia. Los objetivos que persiguen son: 1. Obtener la destrucción del edificio ruinoso; o 2. Repararlo, si lo ite; y 3. Si el daño que se teme es de gravedad, obtener que el dueño rinda caución para indemnizarlo de los daños que pueda causar. Las reparaciones deben ser hechas por el querellado; pero si éste no las hace, las hará el querellante en la forma indicada en los artículos 930 y 933. ¿Qué sucede si el edificio que amenazaba ruina, se derrumba? El Código distingue: (art.934). 1. Si se ha derrumbado antes de notificarse la demanda, no hay derecho a indemnización (sanción al querellante negligente); 2. Si se ha derrumbado después de notificada la demanda, debe hacerse una nueva distinción: - Si se debió a un caso fortuito no habrá lugar a indemnización a menos de probarse que el caso fortuito, sin el mal estado del edificio, no lo hubiera derribado; - Si se debió a culpa del querellado, indemnizará de todo perjuicio a los vecinos. La acción para pedir la destrucción de la obra ruinosa no prescribe mientras subsista el temor de que la obra pueda derrumbarse. Así dice el artículo 950, inciso 2: "Las dirigidas a precaver un daño no prescriben mientras haya justo motivo de temerlo". Esta denuncia de obra ruinosa tiene un procedimiento especial concentradísimo regulado en los artículos 571 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Paralelo entre la acción reivindicatoria y las acciones posesorias 1.- AR. Puede ejercerse sin importar la naturaleza del bien, pueden reivindicarse entonces cosas muebles o inmuebles.

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AP. Sólo proceden tratándose de bienes inmuebles o de derechos reales constituidos sobre ellos. 2.- AR. El titular, por regla general, es el dueño, salvo el caso de la acción publiciana. AP. El titular es el poseedor útil, pudiendo incluso ejercer algunos de ellas el mero tenedor. 3.- AR. Se intenta para proteger el dominio, que es además su causa de pedir. AP. Protegen un hecho, la posesión, que es además su causa de pedir. 4.- AR. Su naturaleza es la de ser una acción mueble o inmueble, aunque siempre real. AP. Su naturaleza es siempre inmueble y personal. 5.- AR. No tiene plazo fijo de prescripción. AP. Tienen plazo fijo de prescripción (1 año o 6 meses según el caso) 6.- AR. Se tramitan en juicio ordinario de lato conocimiento. AP. Se tramitan en procedimientos sumarios, llamados interdictos posesorios. 7.- AR. El actor debe probar dominio. AP. El actor debe probar posesión. 8.- AR. Las sentencias producen el efecto de cosa juzgada material. AP. Las sentencias producen el efecto de cosa juzgada formal. Cédula Nº 21 1.- Sucesión intestada. Concepto y principios que la rigen. Derechos que pueden concurrir en la sucesión: transmisión, representación, sustitución y acrecimiento. Los órdenes de sucesión. Enunciación y comprensión de los órdenes de sucesión. LA SUCESION INTESTADA. Puede definirse como aquella sucesión que regla el legislador. Y lo hace en los tres casos que señala el art. 980: a) Cuando el difunto no ha dispuesto de sus bienes. b) Cuando al disponer de sus bienes, no lo hizo conforme a derecho. c) Cuando sus disposiciones no han tenido efecto. a) El difunto no dispuso de sus bienes: no otorgó testamento o bien lo otorgó pero sólo efectúe en él declaraciones más no disposiciones de bienes.

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b) El causante dispuso de sus bienes, pero no lo hizo conforme a derecho. Nulidad de testamento. c) El causante dispuso de sus bienes, pero sus disposiciones no han tenido efecto: cuando los herederos repudiaron, fallecieron o son indignos o incapaces de suceder. PRINCIPIOS QUE INFORMAN LA SUCESION INTESTADA. Siguiendo al profesor Juan Andrés Orrego y a don Pablo Rodríguez Grez consideraremos que son principios que informan a la sucesión intestada los siguientes: 1º Principio de aplicación subsidiaria. De conformidad a lo previsto por el artículo 996 del C.C. las normas de la sucesión intestada se aplican a falta de disposiciones testamentarias. Al efecto el artículo 996 inciso primero dispone “Cuando en un mismo patrimonio se ha de suceder por testamento y abintestato se cumplirán las disposiciones testamentarias, y el remanente se adjudicará a los herederos abintestato según las reglas generales”. 2º Principio de igualdad. Este principio de igualdad se encuentra consagrado en los artículos 982 y 997 del CC. Al efecto el artículo 982 dispone” En la sucesión intestada no se atiende al sexo ni a la primogenitura”. Por su parte el artículo 997 dispone “Los extranjeros son llamados a las sucesiones abintestato abiertas en Chile de la misma manera y según las mismas reglas de los chilenos”. 3º Principio del patrimonio unitario. De conformidad al artículo 981 “La Ley no atiende al origen de los bienes para reglar la sucesión intestada o gravarla con restituciones o reservas”. 4º Principio de exclusión y preferencia. De conformidad a los órdenes de sucesión intestada dispuestos por el artículo 983, la sucesión intestada se constituye sobre la base de preferencias y exclusiones. 5º Principio de relación conyugal o consanguínea. Las Fuentes del llamamiento a suceder abintestato son en base a relaciones de consanguíneas o de matrimonio. 6º Principio de la descendencia ilimitada. La ley llama a suceder a las descendencias de manera indefinida, pero entre estos, los de grado más próximo excluyen a los de grado más lejano. 7º Principio de la ascendencia ilimitada en la sucesión del hijo. 8º Principio de la colateralidad limitada. Al efecto en el cuarto orden de sucesión se establece el límite de colaterales llamados a suceder abintestato, hasta el 6 grado inclusive. 9º Principio de armonización con la sucesión forzosa. 10º Principio de la prevalencia de la doble conjunción. En el orden de los hermanos y los colaterales, la doble conjunción prima en su porción que la simple conjunción, llevando siempre los últimos la mitad de la cuota hereditaria que corresponde a los primeros. Cuando nos referimos a doble conjunción se trata de hermanos o colaterales carnales, esto es de padre y madre. 11º Principio de clausura. El fisco es el último llamado a suceder. Art. 995 del CC. EL DERECHO DE TRANSMISION. Al efecto el artículo 957 del C.C. dispone “Si el heredero o legatario cuyos derechos a la sucesión no han prescrito, fallece antes de haber aceptado o repudiado la herencia o legado que se le ha deferido, transmite a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar dicha herencia o legado, aun cuando fallezca sin saber que se le ha deferido. No se puede ejercer este derecho sin aceptar la herencia de la persona que lo transmite” De conformidad a lo anterior, debemos distinguir que después de deferida una asignación, si fallece el asignatario, pueden ocurrir tres situaciones: 1.- Que el asignatario, antes de fallecer, alcance a repudiar la asignación que le fue deferida: en tal caso, nada transmite a sus herederos por cuanto como opera la repudiación con efecto retroactivo, se entiende que nunca nada adquirió.

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2.- Que el asignatario, entre el momento de la delación y su fallecimiento, alcanzó a aceptar la asignación. En tal caso transmite a sus herederos la asignación por sucesión por causa de muerte en forma directa, por cuanto la asignación alcanzó a ingresar a su propio patrimonio. 3.- Que el asignatario fallezca sin haberse pronunciado respecto a la herencia o legado que le fue deferida. En tal evento, transmite a sus herederos la facultad que él tenía de aceptar o repudiar tal asignación. Esto es lo que se denomina DERECHO DE TRANSMISION Campo de aplicación del derecho de transmisión. 1.- Se aplica tanto a la sucesión testada como a la intestada. 2.- Opera tanto en herencias como a los legados. Es decir el transmitente o transmisor, que es aquel asignatario que ha fallecido sin haber alcanzado a aceptar o repudiar la herencia, puede ser asignatario a titulo universal (heredero) o bien legatario del primer causante. 3.- No obstante el adquirente, esto es el transmitido, esto es quien en definitiva hereda el derecho a aceptar o repudiar dicha herencia o legado, debe ser siempre heredero del transmitente. Personas que intervienen en el derecho de transmisión. a) El primer causante b) El transmitente o transmisor, el que fallece sin aceptar o repudiar. c) El adquirente del derecho en cuestión, heredero del transmitente o transmisor, a quien pasa la facultad de aceptar o repudiar la asignación, denominado transmitido. Requisitos que deben concurrir en el transmitente o transmisor. De conformidad al tenor del artículo 957 se desprenden los siguientes requisitos: 1.- Debe haber fallecido sin aceptar o repudiar la asignación. 2.- Debe ser heredero o legatario del primer causante. 3.- Su derecho en la sucesión no debe haber prescrito, bajo el tenor de los plazos de prescripción de la herencia o legado según lo ya estudiado. 4.- Debe haber sido digno y capaz de suceder al primer causante. Requisitos que deben concurrir en el transmitido. 1.- Debe ser heredero, es decir asignatario a título universal, del transmitente o transmisor. 2.- Debe haber aceptado la herencia del transmitente o transmisor: pero una vez aceptada la herencia del transmitente podrá aceptar o repudiar la del causante original. 3.- Deber ser capaz y digno de suceder al transmitente o transmisor. Art. 962. EL DERECHO DE REPRESENTACION. El art. 984, inc. 1º del CC, dispone que se sucede abintestato, ya por derecho personal, ya por derecho de representación. CONCEPTO Art. 984, 2º: Consiste en “una ficción legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendría su padre o madre, si éste o ésta no quisiese o no pudiese suceder. Se puede representar a un padre o madre, que si hubiese querido o podido suceder , habría sucedido por derecho de representación” PERSONAS QUE INTERVIENEN EN LA REPRESENTACION. 1.- El primer causante. 2.- El representado. 3.- El o los representantes. REQUISITOS PARA QUE OPERE EL DERECHO DE REPRESENTACION. 1. Debe tratarse de una sucesión intestada. 2. Sólo opera en la línea descendente, no en la ascendente.

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3. 4.

Sólo opera en algunos de los órdenes de sucesión Es necesario que falte el representado.

1. Debe tratarse de una sucesión abintestato, ello se desprende del propio tenor del artículo 984 del título en el cual se contiene. Sin embargo, parte de la doctrina se ha percatado de dos excepciones aparentes en que el derecho de representación, podría operar en sucesiones testamentarias: a) El caso del artículo 1064 que dispone sobre la asignación dejada indeterminadamente a parientes en un testamento, se entenderá dejado a los consanguíneos de grado mas próximo, según el orden de sucesión abintestato, teniendo lugar el derecho de representación en conformidad a las reglas legales; salvo que a la fecha del testamento haya sido uno solo en ese grado, pues entonces se entenderán llamados al mismo tiempo los de grado inmediato. Sin embargo, según el profesor Juan Andrés Orrego, ello no sino consecuencia de la aplicación de las reglas de la sucesión intestada que hace el legislador para interpretar la voluntad del testador, manifestada en forma indeterminada. b) La segunda excepción aparente la encontraríamos en las legítimas: al efecto el artículo 1183 dispone “los legitimarios concurren y son excluidos y representados según el orden y reglas de la sucesión intestada”. Por consiguiente, siendo las legítimas una asignación forzosa que limita las facultades de testador en cuanto a la disposición de bienes, el derecho de representación podría operar eventualmente en una sucesión intestada en la distribución de las legítimas. Sin embargo se entiende al igual que en el caso anterior, que ello es una consecuencia lógica de la aplicación de las reglas de la sucesión intestada. 2. El derecho de representación opera en línea descendente nunca ascendente, y en tales órdenes opera solo en la sucesión de los hijos y de los hermanos, indefinidamente. 3. El representado deberá faltar porque ha fallecido o ha repudiado, pero entendiendo que el derecho de representación es una ficción legal, también podrá representarse al indigno o al incapaz de suceder. 4. El derecho de representante emana directamente de la ley, no del representado. Esta característica trae como consecuencia que: 1º La indignidad del representado no se transmite al representante. 2º El representante debe ser digno y capaz de suceder al causante. 3º Se puede representar a la persona cuya herencia se ha repudiado. EFECTOS DE LA REPRESENTACION. De acuerdo al art. 985 del CC, “Los que suceden por derecho de representación heredan en todo casos por estirpes, es decir que cualquiera que sea el numero de los hijos que representan al padre o madre, toman entre todos y por iguales partes la porción que hubiera cabido al padre o madre representado. Los que no suceden por representación, suceden por cabezas, esto es, toman entre todos y por iguales partes la porción a que la ley los llama; a menos que la misma ley establezca otra división diferente”. En cuanto a la ley que rige a el derecho de representación. El derecho de representación es una mera expectativa que nace propiamente tal con el fallecimiento del causante, por lo que el artículo 1° de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, nos previene que se regirá por la ley vigente al tiempo de la apertura. Excepcionalmente en derecho de representación se regirá por la ley vigente al tiempo de otorgar el testamento cuando el testador ha dispuesto en su testamento que en caso de faltar uno o más asignatarios, sucederán aquellos que por derecho de representación corresponda llevar la asignación.

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PARALELO ENTRE LOS DERECHOS DE REPRESENTACION Y TRANSMISION. 1. En el derecho de transmisión, el legislador aplica las reglas generales en materia sucesoria, siendo el derecho a aceptar o repudiar un derecho que ingresa al patrimonio del transmisor, este derecho es adquirido por sus herederos. En cambio en el derecho de representación es una ficción legal. 2. El derecho de representación nace de la ley; en tanto el derecho del transmitido, nace de de su calidad de heredero del transmitente o transmisor. 3. El derecho de transmisión opera tanto en la sucesión testada como intestada. La representación sólo se aplica en la intestada. 4. Se puede adquirir por transmisión, tanto una herencia como un legado. Por representación sólo se adquieren herencias. 5. En el derecho de transmisión, el transmitente o transmisor, debe haber sobrevivido al causante; y su falta ha de referirse a una muerte del transmisor posterior al causante sin haber alcanzado a aceptar o repudiar la herencia o legado deferida, en tanto en el derecho de representación, el representado puede fallecer o faltar antes, y la su ausencia no solo puede configurarse en base a su fallecimiento sino también frente a un repudio, indignidad o incapacidad. 6. El derecho de transmisión puede ser invocado por más personas, que aquellas que a su vez pueden impetrar el derecho de representación. EL DERECHO DE ACRECIMIENTO. Artículo 1147 y ss. Del CC. Es aquél derecho en virtud del cual existiendo dos o más asignatarios llamados a un mismo objeto sin determinación de cuota, la parte del asignatario que falta se junta, se agrega o aumenta la de los otros asignatarios. Requisitos 1. Que se trate de una sucesión testamentaria. 2. Que existan dos o más asignatarios. 3. Que los asignatarios sean llamados a un mismo objeto. 4. Que los asignatarios hayan sido llamados sin designación de cuota. Los asignatarios conjuntos. Respecto de estos asignatarios, la ley distingue tres clases de conjunción: la simplemente verbal o labial, la conjunción real y mixta. a) Conjunción verbal o labial: son llamados en una misma cláusula testamentaria, pero a distintos objetos y por tanto, no hay acrecimiento. b) Conjunción real: cuando dos o más asignatarios son llamados a un mismo objeto en distintas cláusulas del testamento. En este caso opera el derecho de acrecimiento. c) Conjunción mixta: lo es cuando ella es tanto verbal como real, o sea, los asignatarios son llamados a un mismo objeto y en una misma cláusula testamentaria. Aquí opera el derecho de acrecimiento. 5. Que falte algún asignatario. a) Cuando el asignatario conjunto fallece antes que el testador. b) Cuando el asignatario conjunto sea incapaz o indigno de suceder. c) Cuando el asignatario repudia la asignación. d) Cuando siendo asignatario condicional, en el caso de la condición suspensiva, fallare la condición. 6. Que el testador no haya designado un sustituto para el asignatario que falta. 7. Que el testador no haya prohibido expresamente el acrecimiento. 1115 C.C. - Concurrencia del derecho de acrecimiento con el de representación: en principio, no puede haber conflicto entre ambos derechos, porque el derecho de representación sólo opera en la sucesión intestada y el de acrecimiento únicamente en la sucesión testada. Pero sucede que el derecho de representación opera respecto de los legitimarios, pues éstos concurren, son representados y excluidos de acuerdo con las reglas de la sucesión

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intestada. El problema consiste en determinar cuál derecho va a prevalecer en la mitad legitimaria, si el de representación o el de acrecimiento. La respuesta: si un legitimario no lleva el todo o parte de su legítima por las causales allí indicadas “y no tiene descendencia con derecho a representarle”, su porción acrece a la mitad legitimaria y se reparte entre los legitimarios existentes. - Concurrencia del derecho de acrecimiento y el de transmisión: Art. 1153 C.C. “El derecho de transmisión establecido por el artículo 957, excluye el derecho de acrecer”. LA SUSTITUCION Art. 1156 C.C. La sustitución supone que en el testamento se designe la persona que reemplazará al asignatario en caso de faltar éste, de modo que si esto ocurre por cualquier causa, pasará a ocupar su lugar el sustituto establecido por el testador. Clases de sustitución. La sustitución vulgar consiste en designar en el testamento la persona que va a reemplazar al asignatario en caso de que éste falte por cualquier causa legal. (art. 1156) La sustitución fideicomisaria es aquella en que se llama a un fideicomisario que en el evento de una condición se hace dueño absoluto de lo que otra persona poseía en propiedad fiduciaria. En este caso nos hallamos ante un fideicomiso y por ello esta sustitución se rige por lo dispuesto en el título de la propiedad fiduciaria. Concurrencia del derecho de representación con la sustitución. La dificultad sólo puede presentarse en la mitad legitimaria y en ésta debemos concluir que la representación excluye a la sustitución. CONCURRENCIA DE LOS DERECHOS ANTERIORES CON EL DERECHO DE REPRESENTACION Y DE TRANSMISION. 1.- Cómo concurre el derecho de transmisión con el de acrecimiento y sustitución. El derecho de transmisión excluye al acrecimiento y la sustitución, porque estos últimos suponen que falte el asignatario antes del fallecimiento del causante. A su vez, la sustitución excluye al acrecimiento, porque jurídicamente si el testador designa un sustituto, ya no falta el asignatario, pues aquél pasa a ocupar su lugar. 2.- El derecho de representación y el de transmisión no concurren entre sí. Respecto a tales derechos, si bien tienen un campo de aplicación común (la sucesión intestada), no hay posibilidad alguna de colisión. En efecto: 1º Para que opere el derecho de transmisión es necesario que el asignatario fallezca con posterioridad al causante, sin alcanzar a pronunciarse respecto de la asignación deferida, en cambio en el derecho de representación, el fallecimiento del representado debe haberse producido con anterioridad al del causante. 2º Tampoco la hay en caso de que el asignatario falte por otro motivo, pues la transmisión opera sólo en caso de fallecimiento: 3.- Concurrencia de la representación con el acrecimiento y la sustitución. Nos atenemos a lo señalado cuando tratamos de la sustitución: el problema en principio no se presenta, salvo en la mitad legitimaria, y en ella, prima el derecho de representación. QUIENES SON HEREDEROS ABINTESTATO. Están enumerados en el art. 983 del CC “Son llamados a la sucesión intestada los descendientes del difunto, sus ascendientes, el cónyuge sobreviviente, sus colaterales, el adoptado, en su caso, y el fisco.

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LOS ÓRDENES DE SUCESION. Son aquel conjunto de parientes que excluye a otro de la sucesión, pero que a su vez, puede ser excluido por otro conjunto de parientes. Pablo Rodríguez Grez define orden de sucesión como “agrupación de personas unidas por matrimonio, consanguineidad o adopción con el causante, que son llamadas en forma colectiva, personalmente o por derecho de representación, mientras concurran con la persona que la encabeza, excluyendo y siendo excluidas en la forma dispuesta por la ley y distribuyéndose todo o parte del patrimonio que el causante no pudo o no quiso distribuir mediante testamento” 1.- Primer orden de sucesión: de los hijos Artículo 988 C.C. . En el presente orden cabe precisar que existiendo solo hijos en la herencia, ellos suceden herederos abintestato universales la herencia del causante bien sea en forma personal o representados por su descendencia. Los hijos excluyen a todos los herederos salvo al cónyuge sobreviviente. Por consiguiente debemos distinguir: 1. si solo existen hijos: ellos sucederán en iguales partes en la herencia. 2. Existiendo Cónyuge sobreviviente debemos distinguir: 1º Si hay dos o más hijos, el viudo o viuda recibirá, por regla general, el doble de lo que por legítima rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo. 2º Si hay sólo un hijo, la cuota del cónyuge sobreviviente será igual a la legítima rigorosa o efectiva de ese hijo. 3º En ningún caso la porción que corresponda al cónyuge bajará de la cuarta parte de la herencia, o de la cuarta parte de la mitad legitimaria en su caso. 4° correspondiéndole al cónyuge la cuarta parte de la herencia o de la mitad legitimaria, el resto de la herencia se repartirá en porciones iguales entre los hijos. Proporciones a título de ejemplo: 1.- siendo un hijo y el cónyuge la herencia de dividirá en dos porciones iguales correspondiendo (si es completamente intestada, es decir no se dispuso de la libre disposición ni de la cuarta de mejoras) un 50% para cada uno. 2.- siendo dos hijos y el cónyuge la herencia de dividirá en tres porciones, correspondiendo 2/3 al cónyuge sobreviviente y 1/3 para cada hijo. 3.- las proporciones indicadas se aplican igualmente siendo 3, 4, 5 o 6 hijos, no obstante siendo 7 hijos, la porción que podría corresponder al cónyuge es la inferior a la prevista como mínimo por el artículo 988, por tanto en tal caso el cónyuge llevara la cuarta parte de la herencia o la cuarta parte de la mitad legitimaria, y el resto se dividirá entre los hijos por partes iguales. Derecho de adjudicación preferente del cónyuge sobreviviente: De conformidad a lo previsto por el artículo 1337 regla 10° el cónyuge sobreviviente tendrá derecho a que su cuota hereditaria se entere con preferencia mediante la adjudicación en favor suyo de la propiedad del inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, así como del mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos formen parte del patrimonio del difunto. Si el valor total de dichos bienes excede la cuota hereditaria del cónyuge, éste podrá pedir que sobre las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad, se constituya en su favor derechos de habitación y de uso, según la naturaleza de las cosas, con carácter de gratuitos y vitalicios. El derecho de habitación no será oponible a terceros de buena fe mientras no se inscriba la resolución que lo constituye en el Registro del Conservador de Bienes Raíces. Este derecho de adjudicación preferente tiene carácter personalísimo: no puede transferirse ni transmitirse. Situación de los adoptados: En cuanto a la situación de los adoptados conforme a las antiguas leyes, que fueron derogadas por la Ley número 19.620 (de 5 de agosto de

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1999), el adoptado concurría conjuntamente con los hijos naturales. Dicha norma no fue derogada expresamente, no obstante la doctrina entiende que fue derogada tácitamente y por no existir categorías de hijos, los adoptados concurrirían actualmente en el primer orden 2.- Segundo orden de sucesión: del cónyuge sobreviviente y de los ascendientes. Está contemplado en el art. 989 del CC. Se aplica este orden cuando no hay posteridad: vale decir, hijos ni descendientes de éstos con derecho a representarlos. Reglas: 1.- si hay cónyuge y no hay ascendientes: él cónyuge lleva toda la herencia. 2.- si hay ascendientes y no hay cónyuge: la herencia la llevan los ascendientes, los de grado más próximo excluyen a los de grado más lejano. 3.- si concurren ambos: se reparte la herencia entre todos con ciertas limitantes: de conformidad a lo que dispone el artículo 989 la herencia se dividirá en tres partes, dos de ellas corresponderán al cónyuge sobreviviente y una de ellas se repartirá en igual proporción entre los ascendientes, recordando que los de grado más próximo excluyen a los de grado más lejano. Carecen de este derecho: De conformidad a lo previsto por el artículo 994 carecen del derecho a suceder abintestato al causante: 1° el cónyuge separado judicialmente que hubiere dado a lugar a la separación por su culpa. 2° el padre o madre del causante cuya maternidad o paternidad fue determinada judicialmente en contra de su oposición. A menos que mediare el restablecimiento a que se refiere el artículo 203 del CC. Restablecimiento del Hijo: articulo 203. Acto solemne por el cual el hijo, mayor de edad, restablece en sus derechos a sus padres, mediante escritura pública o mediante testamento, escritura que deberá ser sub-inscrita a margen de la inscripción de nacimiento del hijo. La escritura producirá efectos desde que se sub-inscriba, el testamento desde el fallecimiento del causante. 3.- Tercer orden de sucesión: de los hermanos: art. 990. A falta de hijos -personalmente o representados-, de cónyuge sobreviviente y de ascendientes, suceden los hermanos personalmente o representados. Los hermanos de doble conjunción (carnales de padre y madre), llevan el doble que los hermanos de simple conjunción (sólo madre o solo padre). 4.- Cuarto orden de sucesión: de los otros colaterales. Art. 992 A falta de descendientes y ascendientes, de cónyuge sobreviviente y de hermanos, sucederán al difunto los otros colaterales, hasta el sexto grado inclusive, los de grado más próximo excluyen a los de grado más lejano, los de doble conjunción llevan el doble de la porción de los de simple conjunción. 5.- Quinto orden de sucesión: del Fisco. La ley llama en el art. 995, a falta de todos los herederos abintestato designados en los artículos 988 a 992, al Fisco, esto es, la persona jurídica del Estado. El Fisco llevará toda la herencia, cuando no existen otros herederos abintestato, se habla en tal caso de herencias vacantes; el Fisco concurre entonces en las herencias vacantes. El decreto Ley No. 1939 del año 1977 regula los derechos sucesorios del fisco, y dispone que dichos derechos se rigen por la legislación común. No obstante se previene la posibilidad de que cualquier persona pueda concurrir a dar cuenta de una herencia vacante ante el Ministerio de Bienes Nacionales, esto es “Denuncia de herencia vacante” confiriendo al denunciante el 30% del valor líquido de los bienes que ingresen al patrimonio fiscal.

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2.- Contratos preparatorios. Concepto y características. Contrato de promesa. Promesa de hecho ajeno: concepto y obligación que genera. Cláusula compromisoria: concepto, efectos y distinción con el compromiso. Concepto: Contrato preparatorio o preliminar es aquel mediante el cual las partes estipulan que en el futuro celebrarán otro contrato, que por ahora no pueden concluir o que está sujeto a incertidumbre, siendo dudosa su factibilidad. Al decir de Fernando Fueyo, es una vinculación, nacida de contrato, cuya eficacia, en el querer de las partes, es sólo preliminar o previa, puesto que lo que se intenta es una relación futura y definitiva, la cual, ordinariamente, es entre las mismas partes concertantes. Mediante el contrato preparatorio, las partes que no pueden obtener de inmediato el resultado económico que esperan, quedan vinculadas jurídicamente y pueden mientras tanto resolver las dificultades legales, financieras, etc., hasta que una vez subsanadas, puedan celebrar el contrato definitivo y satisfacer plenamente sus intereses. b) Clases de contratos preparatorios. Según la doctrina, se clasifican en generales y especiales. Entre los contratos preparatorios generales de más ordinaria ocurrencia se encuentran: • El contrato de promesa de celebrar contrato (artículo 1554); • El contrato de opción (según Fueyo, es aquel que consiste en la oferta unilateral de contrato que formula una de las partes, de manera temporal, irrevocable y completa, en favor de la otra que de momento se limita a itirla, reservándose libremente la facultad de aceptarla); • El contrato de corretaje o mediación (en este caso, la obligación que asume una de las partes es con el corredor o intermediario, y no con la otra parte actual o futura, con la que celebrará el contrato definitivo); ● El contrato de negociación (entendido como aquél destinado a regular los tratos negociales previos). Entre los contratos preparatorios especiales, son los más usuales: • En el ámbito procesal, el contrato preparatorio de arbitraje o cláusula compromisoria (se acuerda someter un litigio, actual o eventual, a la jurisdicción arbitral, sin designarse todavía al árbitro); • El pacto o promesa de preferencia; • La compraventa con pacto de retroventa (que para la mayoría de los autores, es una venta bajo condición resolutoria ordinaria: artículo 1881 del Código Civil); • El contrato de apertura de crédito o línea de crédito (en su virtud, un Banco, por ejemplo, se obliga a proporcionar préstamos en favor de cierta persona, fijándose desde ya la tasa de interés, los plazos máximos de vencimiento y demás particularidades de los mutuos, cumplida que sean por el futuro mutuario determinadas condiciones, usualmente la constitución de garantías, el alzamiento de garantías constituidas en favor de otro acreedor, presentación de balances, estados de situación patrimonial, etc.); y 50 CORRAL Talciani, Hernán, ob. cit., pág. 43. 51 LOPEZ Santa María, Jorge, “Los

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Contratos. Parte General” (Santiago, Editorial Jurídica de Chile, año 1998, segunda edición, Tomo I), pág. 160. 17 • El contrato de suscripción de acciones de una sociedad anónima en formación Contrato de promesa. Es la convención escrita en virtud de la cual las partes se obligan a celebrar un contrato de los que la ley no declara ineficaces, dentro de un plazo o condición que fije la época de su celebración, y debiendo especificarse en ella todas las bases que constituyan el contrato prometido, de modo que sólo falte la tradición de la cosa o las solemnidades que las leyes prescriben. Características del contrato de promesa. Del tenor del artículo 1554, se desprenden las siguientes características del contrato: a) Es general: regula toda promesa de celebrar un contrato, cualquiera sea su naturaleza. b) Es de derecho estricto c) Es un contrato bilateral d) Tiene por finalidad celebrar otro contrato. e) El efecto único de la promesa es el derecho de exigir la celebración del contrato prometido y, en consecuencia, solamente da origen a una obligación de hacer. f) El contrato de promesa es siempre solemne, y debe constar por escrito. g) Puede ser a título gratuito u oneroso. h) Es un contrato principal. i) Genera una obligación indivisible: cuál es la de celebrar un contrato. j) Genera una acción de carácter mueble: la acción para exigir el cumplimiento del contrato prometido tiene carácter mueble, aunque tal contrato sea el de compraventa de inmuebles. La promesa de hecho ajeno (art.1450): En este caso, no hay una excepción a la regla general en materia contractual (efecto relativo del contrato). Se distinguen de la estipulación a favor de otro porque en ésta, en virtud de un contrato, un tercero adquiere un derecho; en cambio, en la promesa de hecho ajeno, el tercero no adquiere derecho ni contrae obligación alguna. Por lo demás, lo dice así expresamente el art.1450. Es lógico que el tercero no contraiga obligación alguna, pues no concurrió a la celebración del contrato (no prestó su consentimiento en el contrato). De ahí que el tercero va a resultar obligado solamente cuando ha ratificado: es ahí cuando nace la obligación para el tercero, pues es en ese momento cuando él manifiesta su voluntad de obligarse. Con la promesa de hecho ajeno resulta obligado aquel que se comprometió a que el tercero daría, haría o no haría alguna cosa. El promitente contrae una obligación de hacer, cual es el obtener que el tercero ratifique. En realidad, aquí hay una modalidad en la prestación de las obligaciones de hacer, ya que el objeto de ella es obtener que el tercero acepte. Al igual que en la estipulación a favor de otro, en la promesa de hecho ajeno intervienen tres personas: 1. – El promitente, que es aquel que contrae la obligación de hacer.

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2. – El prometido o acreedor, que es quien puede demandar el cumplimiento de la obligación de hacer. 3. – El tercero, que es ajeno a esta relación hasta que intervenga su aceptación o ratificación. Aquí, al igual que en la estipulación a favor de otro, es requisito indispensable que el promitente no tenga la representación del tercero, pues si el promitente es representante legal o convencional del tercero, éste lisa y llanamente va a resultar obligado en virtud del mecanismo de la representación (art.1448). La promesa de hecho ajeno es de aplicación general y no hay limitaciones al respecto. Requisitos de la promesa de hecho ajeno: Aquí debemos distinguir entre: 1.- el contrato celebrado entre el promitente y el estipulante. 2.-la ratificación del tercero. 1.- En cuanto al contrato celebrado entre el promitente y el estipulante, No hay reglas especiales y se va a sujetar, por ende, a las reglas que sean propias de ese contrato. Lo que si debe tenerse presente es que la promesa de hecho ajeno es consensual, ya que el legislador no la ha sujetado a solemnidad de ninguna especie. 2.- En cuanto al tercero, Para que éste resulte obligado tendrá que cumplir las exigencias de la ratificación. Pero, si miramos el art.1450, veremos que el legislador se limita a señalar que el tercero debe ratificar para resultar obligado y no señala las condiciones o requisitos que esa ratificación debe reunir. Ante esta situación, los tribunales han resuelto que la expresión “ratificación” tiene que tomarse en un sentido natural y obvio y que van a constituir ratificación todos aquellos actos del tercero que signifiquen que se atribuye la calidad de deudor que se le ha otorgado en el contrato celebrado entre el promitente y el acreedor. La única exigencia que han hecho los tribunales a este respecto es que si la promesa dice relación con bienes raíces o con derechos reales constituidos en ellos, la ratificación tiene que hacerse por escritura pública. Efectos de la promesa de hecho ajeno: a) Entre el promitente y el tercero no resulta ningún efecto, salvo que entre ellos se hubiera convenido que el tercero va a otorgar su ratificación. b) Entre el tercero y el acreedor se van a producir relaciones jurídicas única y exclusivamente cuando el tercero ratifique. La naturaleza de los efectos en este caso va a depender de la clase de obligación prometida: el art.1450 nos dice que esta obligación puede ser de dar, hacer o no hacer. Lo importante es que una vez que el tercero ha prestado su ratificación, tiene la calidad de deudor y queda obligado como cualquier otro deudor, en forma tal, que si no cumple voluntariamente su obligación procede en su contra la ejecución forzada e, incluso, la indemnización de perjuicios en caso de incumplimiento. Lo que siempre va a estar presente en la promesa de hecho ajeno es la responsabilidad del promitente, quien contrae la obligación de obtener que el tercero ratifique. Si el tercero no ratifica, el acreedor no va a poder obtener el cumplimiento de la obligación

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prometida y tampoco va a poder compeler al tercero para que ratifique, ya que no hay medios para ello, desde el momento en que el tercero es ajeno al acto. Ahora, si el tercero no ratifica, significa que el promitente no ha cumplido su obligación de hacer y, por ello, la ley confiere al acreedor acción de indemnización de perjuicios en contra del promitente. Puede suceder (ya que la ley lo permite) que el monto de estos perjuicios que el acreedor puede demandar al promitente, para el caso en que el tercero no ratifique, sea prefijado por las partes a través de una cláusula penal (recordar que la cláusula penal es una valuación convencional y anticipada de los perjuicio, además de ser una pena). Se refiere expresamente a ello el art.1536 inc.2 Aquí se ha planteado un problema de interpretación, porque se ha pretendido relacionar en forma directa el art.1536 inc.2 con el art.1450, produciéndose la situación de que la redacción de ambos preceptos no es coincidente. En realidad, lo que sucede, así lo entiende la doctrina, es que aquí hay dos situaciones distintas: La primera es aquella en que el promitente se sujeta a una pena para el caso en que el tercero no ratifique la obligación prometida por él. Esta cláusula penal es perfectamente válida y no tiene nada de excepcional o de anormal, porque accede a una obligación principal (la cual tiene existencia) y es justamente la que el art.1450 impone al promitente (la de obtener que el tercero ratifique). El incumplimiento de la obligación del promitente obliga a éste a la pena. En segundo término, se señala con razón que el art.1536 no tiene porque referirse a una situación como la descrita anteriormente, porque ello es lo normal en cualquier cláusula penal. Lo que sucede es que la situación que prevé el art.1536 es distinta, ya que se refiere al caso en que la pena se ha impuesto para el evento de que se incumpla la obligación del tercero. Aquí, el promitente está garantizando, más que la ratificación, el cumplimiento de la obligación por el tercero. Ahora bien, es evidente que si el tercero no ratifica no hay cumplimiento posible y el promitente va a deber la pena y, aquí la situación ya no es normal porque la obligación principal (aquella que debía dar, hacer o no hacer el tercero) no existe, porque ella habría nacido exclusivamente con la ratificación del tercero. Lo que sucede es que la redacción del art.1536 es imprecisa, porque el inc.2 aparece como una excepción a lo establecido en el inc.1, en el cual estamos ante un caso de nulidad; en tanto que en el inc.2 no hay nulidad, sino que una obligación que no alcanzó a nacer por falta de ratificación del tercero. En la situación que contempla el art.1536 inc.2 pueden presentarse dos aspectos, partiendo de la premisa de que el promitente impuso la pena para asegurar el cumplimiento de la obligación por el tercero. Puede suceder, en primer lugar, que el tercero ratifique (siendo así, nació su obligación) y que después no la cumpla, caso en el cual no hay nada de anormal ni de especial, porque desde el momento en que el tercero ratificó la obligación a la cual se refería, la cláusula penal existe y no hay problema. La situación es excepcional cuando el tercero no ratifica, porque aquí no va a existir la obligación principal, pero si va a tener lugar la cláusula penal. La expresión “aunque” que emplea el art.1536 es el fundamento de esta interpretación, lo que nos está diciendo que aun cuando no haga ratificación se debe a la pena y, con mayor razón, se va a deber la pena si hay ratificación y la obligación no se cumple.

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Cláusula Compromisoria: Es un contrato por el cual las partes acuerdan sustraer de la competencia de los Tribunales Ordinarios de Justicia determinados asuntos litigiosos futuros o eventuales, para someterlos al conocimiento de un juez árbitro que ellos mismos se obligan a designar en el futuro. Nat. Jdca. Es un contrato, y no obstante que se discute su validez legal, la jurisprudencia la reconoce como una manifestación de la autonomía de la voluntad. Requisitos: Generales: Como en el compromiso, más en lo referente a las solemnidades, como se trata de un contrato no expresamente regulado por la ley, se dice que no son necesarias, pero por razones de orden práctico, especialmente para efectos probatorios y para exigir su cumplimiento es conveniente que se haga por escrito y especialmente por E.Pública. Específicos: Individualización de las partes Asuntos que se someterá al juicio arbitral La calidad que debe revestir el árbitro Plazo del arbitraje y lugar donde el árbitro desempeñará sus funciones Todos estos requisitos son esenciales, y por ende la omisión de alguno de ellos origina la nulidad del acto. Habida consideración a que la Cl. Compromisoria no está expresamente regulada por ley, en este caso no se aplican las normas subsidiarias respecto de la calidad del árbitro, plazo de duración del arbitraje y lugar del arbitraje. Compromiso Cláusula Compromisoria Las partes convienen en someter a arbitraje Se conviene en someter determinado un determinado asunto litigioso presente o asunto a arbitraje y en designar con futuro, designando en el acto a la persona posterioridad la persona del árbitro. del árbitro

Cédula Nº 22

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1.- Indemnización de perjuicios: concepto y clases de indemnización. Requisitos de la indemnización de perjuicios: enunciación. Imputabilidad del incumplimiento: imputabilidad a título de dolo y de culpa. Graduación de la culpa. Casos en que la culpa se presume. Asimilación de la culpa al dolo. Circunstancias que atenúan o eliminan la responsabilidad del deudor: caso fortuito o fuerza mayor, estado de necesidad, teoría de la imprevisión. La mora: concepto y requisitos. Mora del acreedor. El daño o perjuicio: concepto y clase de perjuicios. Tipos de avaluación de los perjuicios según su fuente: referencia particular a la cláusula penal, concepto, clases, regulación legal, la cláusula penal enorme y sus efectos. Concepto El prof. Abeliuk la define como la cantidad de dinero (prestación pecuniaria) que debe pagar el deudor al acreedor y que equivalga o represente lo que éste habría obtenido con el cumplimiento efectivo, íntegro y oportuno de la obligación. CLASES DE INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS Art. 1556. “La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento. Exceptúanse los casos en que la ley la limita expresamente al daño emergente.” De artículo recién transcrito la indemnización de perjuicios puede ser: a.- Compensatoria. Es decir, estar destinada a reemplazar el cumplimiento en especie, si el deudor no ha cumplido en parte alguna su obligación o si sólo la ha cumplido en parte. b.- Moratoria. Es decir, cuando el deudor haya cumplido la obligación tardíamente, sea que se encuentre "en mora" de cumplir o que haya cumplido pero tardíamente, después de la época en que debió hacerlo. La indemnización moratoria tiene como objeto indemnizar los perjuicios causados por el retardo. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS COMPENSATORIA Concepto La indemnización compensatoria es la suma de dinero que debe el deudor al acreedor y que equivale a lo que habría obtenido el primero con el cumplimiento efectivo e íntegro de la obligación. Por ejemplo, se debe la entrega de un automóvil para una fecha determinada, y el deudor destruye culpablemente el vehículo. El precio del vehículo que debía entregarse es la indemnización compensatoria. Si revisamos el art.1556 de las tres situaciones que él contempla (1ª no haberse cumplido la obligación, 2ª haberse cumplido imperfectamente, y 3ª haberse retardado el cumplimiento), la indemnización compensatoria abarca las dos primeras, esto es:

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1° El incumplimiento es total y definitivo. La obligación no se cumple en manera alguna y, en consecuencia, la indemnización compensatoria abarca el valor íntegro de la obligación. 2° El incumplimiento es parcial Cuando la obligación se cumple imperfectamente, como si por ejemplo la cosa debida es entregada pero con deterioros, aquí la indemnización compensatoria representa el valor de dichos desperfectos. ¿Puede el acreedor demandar la indemnización compensatoria a su arbitrio, o únicamente si el cumplimiento en naturaleza es imposible?, ¿Es posible su acumulabilidad con el cumplimiento forzado? Regla general En efecto hemos visto que la indemnización compensatoria reemplaza el cumplimiento en naturaleza, de ello podemos deducir que no se acumula con el cumplimiento en especie de la obligación. Consecuencia de lo anterior es que el acreedor no podría demandar el cumplimiento de la obligación convenida y además el pago de una indemnización de perjuicios compensatoria. Habría en esa situación un lucro incausado, es decir, un enriquecimiento sin causa para el acreedor, pues obtendría dos veces el cumplimiento de una misma obligación, una vez en especia y la otra por equivalencia. Lo anterior se observa también cuando el cumplimiento es parcial, con la única diferencia que habría una parte que se cumple en especie y la otra por equivalencia, y esta última sólo puede corresponder a lo que falta de la primera, pero no a toda la obligación. Como dice el prof. Troncoso hay por una parte cumplimiento en especie parcial y, por la otra, cumplimiento por equivalencia parcial y ambos deben completar el total. Excepciones Se presentan algunas situaciones en las que la acumulación de la indemnización de perjuicios compensatoria con el cumplimiento en especie es posible. 1°.- Cuando la ley lo autoriza. Un caso emblemático lo encontramos en un contrato que ya estudiamos, la transacción (art.2463). 2°.- En la cláusula penal. La cláusula penal es una determinación anticipada y convencional de los perjuicios, y siendo su rigen convencional las partes pueden convenir que se acumularán el cumplimiento y la pena (art.1537 en relación con el art.1543). Forma de demandar la indemnización compensatoria Para saber cómo debemos demandar la indemnización compensatoria debemos primero dilucidar si se puede pedir arbitrariamente el cumplimiento de la obligación en especie o la indemnización de perjuicios o habrá siempre que pedir el cumplimiento forzado y si no se obtiene recién en ese caso pedir la indemnización, por lo que debería demandarse la indemnización en subsidio del cumplimiento.

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Para saber cómo demandar veamos lo que nos dice la ley. 1° Tratándose de obligaciones de hacer y de no hacer, el art.1553 y 1555 nos dice claramente que el acreedor puede elegir, a su arbitrio, entre el cumplimiento forzado o la indemnización de perjuicios. 2° Tratándose de Obligaciones de dar, aunque nada dice el Código Civil la doctrina se inclina por considerar como ya vimos que la indemnización de perjuicios tiene un carácter subsidiario, de manera que el acreedor no puede ejercer facultativamente el derecho a la indemnización o el cumplimiento de la obligación, sino éste primero y en subsidio aquella. Por ello se concluye que el acreedor puede pedir la indemnización de perjuicios sólo en subsidio del cumplimiento. En las obligaciones de hacer y de no hacer es la ley la que dio expresamente la facultad de elección. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS MORATORIA Concepto La indemnización moratoria es la suma de dinero que el acreedor exige al deudor como equivalente al atraso en el cumplimiento. Por ejemplo se debe la entrega de un automóvil para una fecha determinada, y el deudor retarda la entrega en 6 meses, en este caso le debe al acreedor el daño que le provocó el atraso de 6 meses. Como se advierte esta indemnización moratoria compensa los perjuicios causados por el retardo en el cumplimiento de la obligación, y no dice relación con éste en sí mismo, por esto es que la indemnización moratoria es perfectamente compatible o acumulable con el cumplimiento de la obligación, sea éste en especie o por equivalencia. De ahí que se explique que si el deudor cumple tardíamente su obligación, deberá, además, pagar los perjuicios causados por el retardo. O si no ha cumplido la obligación, total o parcialmente, debiendo pagar perjuicios compensatorios, esta indemnización se acumula con la moratoria, ya que ambas se refieren a cosas distintas (arts.1553 y 1672). La indemnización de perjuicios no puede ser motivo de lucro La indemnización de perjuicios, sea moratoria o compensatoria, persigue dejar indemne al acreedor, pero ello no puede significar que el acreedor pueda hacer de la indemnización un motivo de lucro. El acreedor no puede obtener una ganancia a través de la indemnización de perjuicios. 3. Requisitos de la indemnización de perjuicios: enunciación. 1) El incumplimiento o la infracción de la obligación por parte del deudor (que equivale a la comisión del hecho ilícito) 2) La existencia de daños o perjuicios causados al acreedor; 3) La relación de causalidad entre el incumplimiento y los perjuicios.

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4) Que se pueda imputar culpa o dolo al deudor (que no concurra causal de excepción de responsabilidad del deudor) 5) Que el deudor haya sido constituido en mora 4. Imputabilidad del incumplimiento: imputabilidad a título de dolo y de culpa. Graduación de la culpa. Casos en que la culpa se presume. Asimilación de la culpa al dolo y 5. Circunstancias que atenúan o eliminan la responsabilidad del deudor: caso fortuito o fuerza mayor, estado de necesidad, teoría de la imprevisión. La mora: concepto y requisitos; mora del acreedor. Para que tenga lugar el cobro de perjuicios es menester que la infracción sea imputable al deudor en grado de dolo o culpa. Decíamos que el incumplimiento por sí solo no basta para dar lugar a indemnización de perjuicios, aunque éstos se hayan producido, es necesario que sea una infracción voluntaria a la obligación. Cuando una obligación no se cumpla porque ha habido dolo de parte del deudor, o culpa suya se hace lugar a la indemnización de perjuicios, por lo mismo se excluyen de ésta los perjuicios que se han producido por caso fortuito, pues el caso fortuito no da lugar a indemnización de perjuicios. CASO FORTUITO Concepto Art.45. “Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.” En doctrina, eso sí, se asocia el caso fortuito a un fenómeno de la naturaleza, mientras que la fuerza mayor se asocia a hechos del hombre. Requisitos del caso fortuito 1) Que la causa sea ajena a la voluntad del deudor; 2) Que sea imprevisto; 3) Que sea insuperable o irresistible. 1) Que la causa ajena a la voluntad del deudor. Debe tratarse de un hecho totalmente extraño a la voluntad del deudor, éste puede estar llano a cumplir, pero acontecimientos imprevistos e irresistibles le obligan a mantener una actitud pasiva que le impide cumplir. 2) Imprevisto. Algo imprevisible es aquello que no era posible conocer con anticipación, por lo que no se ha podido tomar previsiones anticipadamente para evitar el hecho. Ello explica que el caso fortuito sea una causal de irresponsabilidad del deudor, pues no ha podido entrar en sus cálculos el hecho imprevisible. La jurisprudencia ha resuelto que la imprevisibilidad es una cuestión de hecho de la causa y por lo mismo de la exclusiva competencia de los jueces de la instancia. 3) Que sea insuperable o irresistible.

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Lo insuperables es sinónimo de irresistible es decir de aquello "a que no es posible resistir", aquello a lo que racionalmente (con los medios de que dispone el deudor) no puede hacérsele frente, que no pueda ser evitado. Este elemento es el que configura el caso fortuito y deja a salvo al deudor de indemnizar. Si el deudor no puede evitar la ocurrencia del hecho presente pero si evitar ulteriores consecuencias, u no lo hace, respecto a éstas, el hecho ya no reviste la calidad de caso fortuito. Poco importa que el caso fortuito impida el cumplimiento total de la obligación. Puede que no impida el cumplimiento, pero lo retarde. En tal evento el caso fortuito exime de pagar perjuicios por la mora, más como no impide el cumplimiento efectivo de la obliga¬ción, el deudor responde por los perjuicios que se causen una vez cesado el efecto del caso fortuito. Efectos del caso fortuito A. El deudor queda exento de responsabilidad (art.1547 inc.2º). Art.1547 inc.2°. “El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa.” La doctrina analiza este inciso y llega a la conclusión que la regla es exacta, sólo en su primera parte. En efecto, si el hecho ha podido ser evita¬do entregando oportunamente la cosa debida, o si el hecho ha sobrevenido por culpa del deudor, no estamos frente a un caso fortuito. En definitiva, para que el hecho constituya caso fortuito, debe ser insuperable, y no lo es en las situaciones analizadas pues el daño se ha producido por culpa del deudor. De ahí que se explique la norma del art.1671 cuando señala que “Siempre que la cosa perece en poder del deudor, se presume que ha sido por hecho o por culpa suya.”, en relación con el art.1672 inc.2° que señala que “si el deudor está en mora y el cuerpo cierto que se debe perece por caso fortuito que habría sobrevenido igualmente a dicho cuerpo en poder del acreedor, sólo se deberá la indemnización de los perjuicios de la mora. Pero si el caso fortuito pudo no haber sucedido igualmente en poder del acreedor, se debe el precio de la cosa y los perjuicios de la mora.” Condiciones del caso fortuito: a) El caso fortuito debe ser ajeno al deudor; b) El hecho que presenta los caracteres de caso fortuito, si es debido a culpa del deudor no lo exime de la obligación de pagar perjuicios, c) Si el caso fortuito se produce durante la mora del deudor, no lo libera de la responsabilidad de pagar perjuicios, siempre que de haberse cumplido en tiempo la obligación lo cosa no hubiere perecido. d) Si el caso fortuito producido durante la mora del deudor, hubiere sucedido igualmente estando la cosa en manos del acree-dor, el deudor queda liberado de la indemnización compensatoria, y está afecto sólo a la moratoria. Excepciones en las que el deudor responde del caso fortuito:

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a) Cuando así lo han convenido expresamente las partes. Pueden convenir las partes que el deudor se haga responsable del caso fortuito, sea que se comprenda todo caso fortuito o alguno en especial (arts.1547 inc. final, 1558 inc. final y 1673). b) Cuando sobreviene por la culpa del deudor. Para que el caso fortuito exima de responsabilidad al deudor, o más bien para que haya caso fortuito, el deudor no debe tener participación alguna en el hecho. De ahí que si el acontecimiento se produce por culpa del deudor, o si éste pudiendo evitar las consecuencias del caso fortuito no lo hizo, no queda liberado de responsabilidad. c) Cuando sobreviene durante la mora del deudor. A menos que no hubiere ocurrido si la cosa hubiere sido entregada oportunamente al acreedor (arts.1547 inc.1º, 1590 inc.1º y 1672). d) Cuando la ley pone el caso fortuito de cargo del deudor (art.1547). Ejemplos de ello lo encontramos en el art.1676 y 1983 inc.1º. B. El deudor no es responsable del retardo si este se debe a caso fortuito (art.1558). C. Si a consecuencia del caso fortuito el deudor no puede cum¬plir parte de la obligación queda liberado en esta parte sola¬mente, pero no en el resto. Prueba del caso fortuito Conforme al art.1698 el deudor que alega el caso fortuito debe probarlo. Como vimos en el art.1671 la ley protege al acreedor con una presunción simplemente legal, según la cual el incumplimiento se presume culpable. Regla general Nos la da el art.1547 inc.3°. "La prueba del caso fortuito incumbe al que lo alega". Excepción La encontramos en el art.539 del Código de Comercio en materia de contrato de seguro, pues presume que el siniestro se ha producido por caso for¬tuito. LA CULPA Y EL DOLO La culpa y el dolo son elementos de la responsabilidad contractual que hacen imputable el incumplimiento al deudor. Conceptos Culpa es la falta de cuidado o diligencia que debe emplearse en el cumplimiento de una obliga¬ción o en la ejecución de un hecho (art.44). El dolo es la intención positiva de dañar. En materia contractual se le puede definir como la maquinación fraudulenta empleada para eludir el cumplimiento de una obligación (art.1558). La relación que existe entre dolo y culpa es que ambas son elemento de la responsabilidad que hacen imputable el incumplimiento del deudor, la diferencia radica en que quién actúa dolosamente lo hace con plena conciencia y a sabiendas del daño que puede causar a otro, mientras que quien actúa culpablemente lo hace sin intención de dañar, el perjuicio lo causa al acreedor por imprudencia o falta de cuidado.

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La culpa Generalidades El Código Civil chileno en materia de culpa se aparta del francés, para seguir al Derecho Romano entendido como lo hizo Pothier, es decir elaborando una teoría triparti¬ta. El art.44 da el concepto de lo que se entiende por cada especie de culpa. Esta clasificación la tomó bello de Pothier según se desprende de las notas al Proyecto de 1853 (art.42). Por su parte el art.1547 señala la clase de culpa de que responde el deudor según la especie de contrato y la utilidad que reporta a las partes. Gradación de la culpa Art. 44. “La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las persanas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe istrar un negocio como un buen padre de familia es responsable de esta especie de culpa. Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la istración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.” Análisis 1° Culpa grave (art.44 inc.1º) Es la que impone al deudor el menor cuidado, o la más mínima atención. En materia civil esta culpa se equipara al dolo, pues la ley exige un grado tan escaso de prudencia para evitar el daño que incurrir en ella prácticamente implica haber obrado queriendo provocarlo. Que la culpa grave se equipare al dolo, no significa que sean lo mismo. La equivalencia se refiere sólo a sus efectos civiles, o sea a la igualdad de responsabilidad que en lo civil debe afectar al que se vale de dolo y al que incu¬rre en culpa grave. En materia probatoria resulta siempre menos difícil probar la culpa lata que el dolo. ¿Quién responde de culpa grave, leve o levísima? Art. 1547. “El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza sólo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima, en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio.

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El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa. La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega. Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes.” Cuándo responde el deudor de culpa lata Como se aprecia del art.1547 inc.1°, el deudor res¬ponde de culpa grave en los contratos que por su naturaleza sólo son útiles al acreedor. Por ej. en el contrato de depósito donde el único beneficiado es el depositante. (art.2222). 2° Culpa leve (art.44 inc.2º) Es la regla general en materia de culpa, prueba de ello es que el art.44 dispone que si se habla de culpa sin mayor calificativo debe entenderse culpa leve. Esta especie de culpa consiste en no tener el cuidado ordinario, normal que cualquier persona tiene en sus negocios propios. Sabemos que la ley utiliza para medir esta culpa una comparación entre la conducta efectiva del deudor y la la que presume en una persona ideal, el pater familiae. Cuándo responde el deudor de culpa leve El deudor responde de culpa leve en los contra¬tos que se hacen en beneficio reciproco de las partes (art.1547 inc.1°) Por ej., en la mayoría de los contratos bilaterales, compra venta, arrendamiento, etc. 3° Culpa levísima (art.44 inc.3º) Es la que impone al deudor el máximo de diligencia, cuidado o prudencia. La ley también utiliza un hombre ideal como punto de comparación señalando que este cuidado esmerado es el que emplea un hombre jui¬cioso en sus negocios importantes. Cuándo responde el deudor de culpa levísima El deudor responde de culpa levísima en los que contratos en los cuales él es el único beneficiado. Por ej., en el comodato. Pactos sobre culpa El art.1547 en su inciso final nos dice que las reglas allí contenidas son sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes, por lo que se deduce que estas reglas son de la naturaleza de los contratos, es decir, son supletorias de la voluntad de las partes. Por lo mismo por el acuerdo de partes se puede convenir en hacer responsable al deudor de una culpa distinta de aquella que por ley le corresponde. Concluyamos entonces que la culpa de la que responde el deudor es en primer término la que las partes han determinado y sólo en subsidio la que señala el art.1547. Tipología de los pactos sobre culpas a) Pactos en que agrava la culpa (por ej. Cuando se conviene que el deudor responderá de una culpa mayor que ha previsto la ley),

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b) Pactos en que se atenúa la responsabilidad, (cuando el deudor responde de un grado de culpa inferior a la que le impone la ley); y c) Pactos en que se exonera de responsabilidad al deudor (cuando al deudor se le libera de todo tipo de culpa). Prueba de la culpa Al estudia el caso fortuito veíamos que nuestro c.civ. acepta el principio que el incumplimiento de una obligación contractual se presume culpable, de forma que el acreedor no requiere probar la culpa, sino que corresponde al deudor justificar que su incumplimiento no se debe a culpa suya (art.1671, 1674 y 1547 inc.2º). Sin embargo, cuando analizamos esto a la luz de la regla que establece que la prueba de la obligación de pagar perjuicios corresponde al acreedor, la presunción se atenúa bastante. Regla general Producido el incumplimiento se presume culpable, salvo que el deudor pruebe que el incumplimiento se debe a caso fortuito o que él ha empleado el cuidado o diligencia que se le pedía. La situación de la culpa grave ¿Se beneficiaría la culpa grave de la misma presunción? Sabemos que la culpa grave se equipara al dolo y que éste debe probarse siempre (art.1459), si aplicamos la lógica entonces la culpa grave debería siempre probarse. Don Luis Claro Solar no opinaba lo mismo, pues señalaba que para resolver la cuestión debía determinarse previamente el alcance del art.44 al equiparar la culpa grave al dolo. Según él, esta equivalencia no podría significar que la culpa grave sea dolo, ya que si ambos fueran una misma cosa el art.44 no habría definido la culpa grave separada del dolo. Sostenía que equiparar culpa grave a dolo, quería decir que la imprudencia es tan grave que lleva a pensar que el autor ha querido causar daño. Por eso es que en cuanto a la extensión de la responsabilidad ambos son equivalentes, pero esto no puede llegar a todos los aspectos. Argumentaba que el art.1547, que exige prueba de la diligencia o cuidado, no hace distinción alguna de manera que debe concluirse de él que también se presume la culpa grave. Por otro lado, el prof. Manuel Somarriva sostenía que el art.44 no hacía distinción, sino que equiparaba en forma absoluta ambos conceptos. Se fundaba en que la historia fidedigna del establecimiento de la norma lleva también a esta conclusión. Culpa contractual y culpa extracontractual La culpa es elemento tanto de la responsabilidad contractual como de la extracontractual, en esta última se le llama Aquiliana. Diferencias

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- La culpa contractual no es fuente de obligaciones, ella supone un vínculo anterior; en cambio la extracontractual da origen a una obligación de indemnizar. - En materia contractual la culpa ite graduaciones; no ocurre lo mismo con la culpa extracontractual. - En el campo contractual la culpa se presume, en tanto que en materia extracontractual, debe probarse (art.2329). El Dolo Generalidades El art.44 lo define como la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro. Se enseña que el concepto de dolo es uno solo en el Derecho Civil, no obstante que él se presenta en distintos institutos. Lo conocemos en la formación del consentimiento como uno de los vicios de éste (art.1451), así lo definimos como la acechanza, artificio o maquinación fraudulenta empleada con el propósito de inducir a error a una persona o mantenerla en el error en que se encuentra con el fin de decidirla a consentir. También aparece y lo venimos de estudiar como fuente de las obligaciones delictuales, es decir como fuente de obligaciones en la responsabilidad extracontractual (art.2329 y 2317), allí la definición del art.44 calza perfectamente. Por último se estudia en lo que estamos ahora, la responsabilidad contractual, donde el dolo es un elemento de ésta al igual de lo que sucede con la culpa, pero es tratado con mayor rigor que ésta, ya que la responsabilidad del deudor se agrava cuando él no cumple dolosamente. Aquí la definimos como la maquinación fraudulenta empleada por el deudor para eludir el cumplimiento de una obligación. Características El dolo se deduce de hechos No obstante ser un concepto jurídico, el dolo debe deducirse de ciertos hechos del deudor. El juez deberá apreciar ciertos hechos y calificarlos o no de dolo. El dolo agrava la responsabilidad del deudor El dolo en la responsabilidad contractual es un hecho que agrava la de deudor. Cuando éste ha incumplido su obligación por culpa, sólo responde de las perjuicios directos previstos, en tanto que si su incumplimiento es doloso su responsabilidad se extiende hasta los perjuicios directos imprevistos (art.1558). El dolo no se gradúa A diferencia de lo que sucede con la culpa el dolo no ite graduaciones, es uno sólo. El dolo no se presume El art.1558 señala que el dolo debe ser "imputable" al deudor, lo que significa que se exige una prueba del dolo. Por su parte el art.1459 dispone que "el dolo no se presume sino en los caos especialmente previstos por la ley. En los demás debe probarse". Por cierto hay algunos casos en que el dolo se presume como por ej. el art.1301. El dolo no puede condonarse anticipadamente Las partes no pueden convenir en pactos de exoneración del dolo futuro, pues ello constituye objeto ilícito.

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No hay que confundir la condonación anticipada del dolo futuro con los pactos liberadores de la responsabilidad que le cabe por el dolo pasado. Dicho de otro modo, el dolo futuro no se puede condonar pero el pasado sí. Lo que si pueden hacer las partes, como lo vimos, es atenuar la responsabilidad del deudor doloso, sin que con ello vulneren la ley. En ese caso hacen responder al deudor sólo de los perjuicios directos previstos y no de los imprevistos (art.1558 inc. Final). Pueden las partes también agravar la responsabi¬lidad del deudor doloso haciendo que responda de todo perjui¬cio. Otro de los requisitos para la procedencia del cobro de perjuicios por incumplimiento del contrato es la mora del deudor (art.1557). Concepto de mora Es el retardo imputable en el cumplimiento de una obligación unido a la interpelación del acreedor. Puede definírsela también como el retardo culpable en el cumplimiento de la obligación que produce perjuicio y que ha sido interpelado judicialmente. Decíamos que el art.1557 establecía la mora como requisito de la indemnización de perjuicios. Esta es la regla general. Pues bien la excepción la encontramos en la obligación negativa, la que consiste en un no hacer, pues allí la sola contravención culpable da lugar al cobro de los perjuicios causados, sin necesidad de mora del deudor. Pero, la regla general es la necesidad de cons¬tituir en mora al deudor; el simple hecho del retardo no da lugar a indemnización. No siempre el acreedor exige el cumpli¬miento tan pronto se produce el retardo. Por lo anterior mora y retardo no son sinónimos. Podríamos decir que hay entre ellos una relación de género a especie. Toda mora supone el retardo, pero no todo retardo es mora. La mora supone un incumplimiento debido a culpa del deudor, ello porque todo incumplimiento que no se deba a culpa o dolo no da derecho a indemnización de perjuicios, por regla general. Algunos autores sostienen que la mora cubre todo incumplimiento, pero que la producida por caso fortuito no da lugar a perjuicios (art.1558 inc.2). Interpelación del acreedor El art.1551 señala las formas en que puede producirse la interpelación del acreedor. Art. 1551. “El deudor está en mora, 1° Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija que se requiera al deudor para constituirle en mora; 2° Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla; 3° En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor.” Regla general La interpelación se produce “cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor”.

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Casos de interpelación que contempla el art.1551 1) Caso de las obligaciones a plazo o Interpelación convencional expresa Si las partes (por ello se refiere al plazo convencional) fijaron un plazo para el cumpli¬miento de la obligación se entiende que por ese sólo hecho han tomado conocimiento de cuando se hacía exigible la misma (art.1551 Nº1). De lógica entonces el sólo transcurso del plazo sin que el deudor haya cumplido su obligación lo constituye en mora. Excepciones Hay casos en que aunque se haya fijado un plazo para el cumplimiento de la obligación, la ley exige una interpelación del acreedor, por ej. En los arts.1538 y 1949. 2) Obligaciones imposibles de cumplir luego del transcurso de un tiempo o interpelación convencional tácita Este numeral se refiere al caso en que por la naturaleza misma de la prestación el deudor ha debido cum¬plirla dentro de cierto tiempo, pasado el cual ese cumplimiento se hace imposible o inútil. Por ejemplo si un porteador en el contrato de transporte de cosas perecibles ha sido advertido que la cosa debe ser entregada antes de tal fecha, pasada la cual las cosas estarán inutilizadas. La ley exige entonces una interpelación del acreedor, pues la prestación misma lleva implícita la mora; en realidad en este caso existe un plazo tácito (art.1494). 3) Interpelación judicial Es la regla general, pues fuera de los casos señalados precedentemente el deudor se encuentra en mora cuando ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor. La actividad exigida al acreedor requiere de una reconvención judicial y por ella senetiende una demanda judicial. ¿Bastará la mera presentación de la demanda? Se ha estimado que la mora se produce desde que se notifica la demanda al deudor exigiéndole el cumplimiento o la resolución y la indemnización de perjuicios según el caso. La mora purga la mora En el contrato con prestaciones recíprocas ninguna de las partes está en mora si la otra no cumple o se allana a cumplir su propia obligación. En otras palabras el cumplimiento del acreedor en el contrato bilateral es requisito de la mora del deudor, ya que el precepto señala que no la hay en caso contrario (art.1552 en relación con el art.1826 inc.3º). Nos dice el prof. Troncoso que para poder aplicar lo dispuesto en el art.1552 se requiere de obligaciones conexas y de cumplimiento simultáneo, pues en caso de existir términos diversos para cada obligación, aquel que debe la primera prestación no puede oponer a su contraparte su incumplimiento para eludir el suyo. Además, se hace necesario circunscribir la norma del art.1552 sólo a los contratos bilaterales patrimoniales. El principio de que la mora purga la mora constituye la excepción del contrato no cumplido o exceptio non adimpleti contratctus que estudiamos en su oportunidad, pues frente a la demanda de cumplimiento o de resolución, el art.1552 será el fundamento de

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la excep¬ción del demandado quién alegará que él no está en mora desde que el demandado tampoco ha cumplido la obligación correlati¬va. Efectos de la mora. 1° Da al acreedor derecho a reclamar indemnización de perjuicios (arts.1537 y 1557) 2° Hace responder al deudor del caso fortuito (art.1547 inc. 2º y 1672), y 3° El riesgo pasa a ser del deudor (art.1550) Mora del acreedor o mora accipiendi El acreedor está en mora desde que se niega a recibir lo debido. Nuestro legislador no trata de la cuestión en términos generales, sino que alude a esta mora en algunas disposiciones dispersas, como por ej. En los arts.1548, 1680 y 1827. Dos son los efectos de esta mora: 1° El deudor responde solamente de la culpa grave o del dolo y; 2° El acreedor deberá pagar al deudor los perjuicios que su negativa le causen (arts.1680 y 1827). Avaluación de los perjuicios: a) avaluación judicial; b) avaluación legal; c) avaluación convencional: referencia particular a la cláusula penal, concepto, clases, regulación legal, la cláusula penal enorme y sus efectos. AVALUACIÓN DE LOS PERJUICIOS Avaluar es determinar el monto de algo. La avaluación de perjuicios es por lo tanto la determinación del monto de daños que refleja en definitiva la suma de dinero que deberá pagar el deudor a título de indemnización. Los perjuicios pueden determinarse de tres maneras: 1.- Por las partes de común acuerdo, antes o después de producidos los perjuicios (en forma previa mediante una cláusula penal); 2.- Por el juez de la causa 3.- Por la ley. Pasos que supone la avaluación de los perjuicios 1° Determinar si es procedente indemnizar. Es decir, debe establecerse que ha habido incumplimiento imputable y mora del deudor. Esta etapa existe en cualquiera de las avaluaciones señaladas, y siempre es judicial. 2° Determinar qué perjuicios son indemnizables, dentro de las varias categorías que hay de ellos, y 3° Determinar el monto de cada uno de los perjuicios que se deben indemnizar, operación totalmente prudencial de acuerdo a la prueba rendida. Precisamente estas dos últimas etapas existen sólo en la avaluación judicial, pues en la avaluación convencional preventiva la cláusula penal se ha fijado de antemano por las partes por lo que el monto a pagarse por la infracción ya está establecida y no habrá nada que discutir en relación con la existencia, naturaleza y monto de los perjuicios.

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Podríamos decir que con la cláusula penal las partes precaven el juicio declarativo indemnizatorio. En la avaluación legal tampoco se podrá discutir la existencia y naturaleza de los perjuicios, el tribunal se limitará, establecida la procedencia de la indemnización, a aplicar la tasa que corresponde de intereses, según veremos. En conclusión, la regla general es la avaluación judicial, pues la legal sólo tiene lugar en las obligaciones de dinero, y la convencional, si se ha estipulado cláusula penal; por ello es que el prof. Abeliuk nos dice que en todo otro caso, si las partes no componen entre sí la indemnización, corresponde al juez avaluar los perjuicios, de acuerdo a las normas que la ley ha fijado y la prueba que las partes le suministren. 1) AVALUACIÓN JUDICIAL DE LOS PERJUICIOS Concepto Es aquella que hace el juez cada vez que las partes no hayan convenido el monto de los perjuicios o cuando la ley no los regula, de acuerdo a las normas que la ley ha fijado y a la prueba que le ofrezcan las partes. Algunas referencias al juicio de indemnización de perjuicios Se tramita conforme al procedimiento ordinario. El art.173 del C permite discutir en un juicio la procedencia de la obligación de indemnizar perjui¬cios y reservar para un juicio posterior o para un incidente, el debate de su cuantía. La acción es patrimonial y mueble, pues tiene por objeto obligar al deudor a una prestación de dinero (art.580). La ley no ha señalado un plazo especial de pres¬cripción a la acción de perjuicios, luego se aplican en esta materia las reglas generales (art.2515). Extensión de la avaluación judicial La avaluación judicial de perjuicios comprende: 1° La indemnización del daño emergente y del lucro cesante (art.1556). Daño emergente es el empobrecimiento real y efectivo que sufre el patrimonio del acreedor como consecuencia del incumplimiento de la obligación por parte del deudor. Lucro cesante es la utilidad que deja de percibir el acreedor por el incumplimiento o cumplimiento tardío de la obligación Art.1556. “La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento. Exceptuándose los casos en que la ley la limita expresamente al daño emergente”. Regla general Por regla general ambos perjuicios son igualmente indemnizables. Don R. Abeliuk coloca un ejemplo clásico que nosotros actualizaremos: Cuando se contrató a Silvio Rodríguez para que se presentara en Talca y como se sabe luego canceló su concierto. El daño emergente es la totalidad de los gastos en que incurrió el empresario por contratación de un teatro o estadio, reservas de pasajes, propaganda, etc., y el lucro cesante, lo que habría ganado con la venta de entradas y demás artículos de marketing.

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La prueba del lucro cesante no es fácil, pues en el lucro cesante lo que se alega es un hecho que pudo haber pasado o no, una hipótesis de ganancia, por lo que queda entregado enteramente al criterio del juez apreciarlo, considerando siempre lo que normalmente habría ocurrido. El lucro cesante puede ser excluido por la ley (art.1556), o por la voluntad de las partes, según se ha resuelto por los tribunales. Excepciones La ley limita en algunos casos la indemnización sólo a los daños emergentes (arts.1556 y 1930 en materia de arrendamiento donde se limita la indemnización al daño emergente lo cuando el arrendatario es privado o turbado en el goce de la cosa por hechos que el arrendador no podía saber. 2° Se indemnizan exclusivamente los perjuicios directos y no los indirectos Lo que ite igualmente convención contraria de las partes (art.1558). 3° En caso de culpa, el deudor sólo debe los perjuicios directos previstos, mientras que habiendo dolo responde de todos los perjuicios directos y aún de los imprevistos (art.1558). Por analogía se aplica a la culpa grave. 4° La prueba de los perjuicios corresponde al demandante. El art.173 del C establece algunas normas a las que debe sujetarse el juez. 2) AVALUACIÓN LEGAL DE LOS PERJUICIOS Concepto La avaluación legal de perjuicios es aquella que hace la ley tratándose de obligaciones de dinero. Art. 1559. Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes: 1ª Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un interés superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en el caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos casos. 2ª El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando sólo cobra intereses; basta el hecho del retardo. 3ª Los intereses atrasados no producen interés. 4ª La regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cánones y pensiones periódicas.” Razones para limitarla sólo a las obligaciones de dinero 1° En estas obligaciones el perjuicio es evidente cuando hay incumplimiento, por los múltiples usos del dinero, cuando menos el dinero es generador de intereses y por ello al reglamentarse la indemnización legal, esta se ha tradu¬cido en el pago de ellos al acreedor. 2° Porque en las obligaciones de dinero no existe indemnización compensatoria, por la razón que esta es la suma de dinero que equivale al cumplimiento integro de la obliga¬ción.

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En efecto, si una persona debe dinero y no paga, el acreedor iniciará la ejecución forzada y se pagará con el producto del remate, esto es se pagará con dinero, cumpliéndose la obligación misma forzadamente. Las reglas de avaluación del art.1559 son: 1ª La indemnización se traduce en el pago de intereses, 2ª El acreedor si sólo cobra intereses no necesita acreditar perjuicios, 3ª No procede el anatocismo, y 4ª Las rentas, cánones y pensiones periódicas no devengan intereses. a) 1ª La indemnización se traduce en el pago de intereses El monto de la indemnización se encuen¬tra determinado de antemano por la ley y representa una propor¬ción del capital adeudado, que no es sino el precio que se paga por el uso de ese dinero. Para definir el interés estaremos a la definición del art.2° de la 18.010 ¿Desde cuándo debe intereses el deudor? El deudor debe intereses desde que es constitui¬do en mora. En el artículo 1559 se habla de interese lega¬les, intereses corrientes e intereses convencionales, si lo relacionamos con el art.19 de la ley 18.010 aparece que “se aplicará el interés corriente en todos los casos en que las leyes u otras disposi¬ciones se refieran al interés legal”. En conclusión existen sólo dos tipos de intereses : a.- El interés corriente b.- El interés convencional (que la ley 18.010 designa como interés máximo convencional). B.) El acreedor si sólo cobra intereses no necesita probar perjuicios (art.1559 N°2). Esta es una excepción al principio general que establece que el acreedor debe probar los perjuicios, por lo que en este caso los perjuicios se presumen. Ni el acreedor debe probarlos ni el deudor puede excusarse de pagar¬los, alegando que el acreedor no ha sido perjudicado. Hay que hacer presente que la ley habla en este caso de "retardo" lo que ha llevado a algunos a sostener que para cobrar intereses no es necesaria la mora del deudor, bastando el hecho del retardo. Si así pensáramos nosotros no podríamos darle alguna lógica al inciso 1º del art.1559 que trata de la indemnización por la mora. ¿Puede el acreedor cobrar otros perjuicios? Hay quienes sostienen que no es procedente el cobro de otros perjuicios porque el legislador pretendió fijas la indemnización de las obligaciones de dinero en reglas deter¬minadas. Otros, en cambio, tomado base en la letra de la ley señalan que el numeral 2 del art.1559 dice que el acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios "cuando sólo cobra intereses", piensan que se podrían cobrar otros perjui¬cios siempre que los justifique. Además, hay casos en que se permite el cobro de intereses y otros perjuicios (arts.2370 y 1083).

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C.) No procede el anatocismo El anatocismo consiste en cobrar interese sobre interés. En otras palabras que los intereses devengados por el crédito y no pagados al acreedor se capitalicen y devenguen a su vez intereses. La ley 18.010, en su artículo 9, como ya vimos ite que pueden pactarse intereses sobre intereses. Nos remitimos a lo ya estudiado. D.) Las rentas, cánones y pensiones periódicas no deven¬gan interés (art.1554 N°4). El no pago oportuno de una renta o pensión periódica no da derecho a cobrar intereses. 3) AVALUACIÓN CONVENCIONAL DE PERJUICIOS o CLÁUSULA PENAL Esta materia está reglamentada en los artículos 1535 a 1544. En uso de la autonomía de la voluntad las partes pueden convenir la avaluación de los perjuicios para el caso de incumplimiento o retardo. Concepto Art. 1535. “La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o de retardar la obligación principal.” Características. 1) Es una obligación ria Es obligación porque su objeto es dar, hacer o no hacer algo, y es ria, porque mediante ella el deudor o un tercero asegura el cumplimiento integro y oportuno de la obligación (art.1472). Todo lo estudiado acerca de que lo rio sigue la suerte de lo principal podemos aplicarlo aquí, así por ej. prescrita la obligación principal prescribe la pena (art.2515), o declarada la nulidad de la obligación principal, es nula la pena, pero no a la inversa (art.1536 inc.1º). 2) Es una convención expresa Siempre es bilateral y puede constar en el contrato o ser posterior, pero en todo caso anterior al cumplimiento. 3) Es una caución personal El art.1535 dice que tiende a "asegurar" el cumplimiento al acreedor; el art.1537 señala que puede acumularse con la obligación principal cuando es moratoria; el art.1543 dispone que previo pacto puede acumularse a la indemnización ordinaria y el art.1542 indica que el que cobra no tiene que cobrar perjuicios, pues se presumen. 4) Puede ser compensatoria o moratoria Esto se explica según sea equivalente al cumplimiento o indemnice el retardo (art.1535 inc. final y art.1537). Por regla general debe entenderse que es compensatoria (art.1537). 5) Es avaluación anticipada y convencional de los perjuicios Ya sabemos que con ella se evitan los problemas de la avaluación judicial. El Código en la propia definición califica de pena a la cláusula penal y en muchos contratos suele hablarse de “multa”. 6) Se presume de derecho el perjuicio del acreedor (art.1542).

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Por lo que no ite prueba en contrario. 7) Puede otorgarse cláusula penal incluso para garantizar obligaciones naturales 8) Puede otorgarla un tercero Esto deriva de su carácter de caución, pues puede una persona ser el deudor principal y un tercero obligarse con cláusula penal para el caso de que el deudor principal no cumpla o se retarde. Esta situación en todo caso es excepcional, pues lo normal cuando un tercero contrae una obligación ria para con el acreedor es que ella sea una fianza. Diferencias entre la cláusula penal y la fianza a) el objeto de la fianza sólo puede ser dinero (art.2343 inc. Final), mientras que en la cláusula penal puede ser cualquier hecho o abstención; b) el fiador no puede obligarse en forma más gravosa que el deudor (art.2344), en cambio en la cláusula penal nada lo impide. Exigibilidad de la cláusula penal Siendo una clase de indemnización de perjuicios requiere que el deudor esté constituido en mora (art.1557, 1551 y 1537). Antes de la mora sólo puede pedirse el cumplimiento de la obligación principal. Respecto de la mora se aplican las reglas generales. Si el deudor cumple parcialmente la obligación principal y el acreedor lo acepta, el deudor puede pedir reducción de la pena en proporción a la parte cumplida (art.1539). Por regla general opera sólo en forma compensatoria. Exigibilidad de la pena en relación con la obligación principal Regla general Siendo la pena por regla general indemnización compensatoria ella es excluyente de la obligación principal. Por ello es que el acreedor debe optar ya sea pide el cumplimiento de la obligación principal ya sea pide la pena (art.1537). Excepción Decíamos que una de las excepciones a la acumulabilidad es la cláusula penal. En efecto, el acreedor puede acumular el cumplimiento de la obligación principal y de la pena en los siguientes casos: 1° Cuando aparece haberse estipulado la pena por el retardo (indemnización moratoria art.1537) Basta que ello se desprenda de la convención, no siendo necesario que se haya estipulado expresamente. 2° Cuando se ha estipulado “expresamente” que por el pago no se extinga la obligación principal (art.1537 inc. Final). Hay un solo caso de excepción en donde el c.civ. presume esta estipulación, y esta es el contrato de transacción (art.2463), en todos los demás requiere de mención expresa. Exigibilidad de la pena en relación con la indemnización ordinaria de perjuicios Regla general Es un principio jurídico el que nadie puede ser indemnizado dos veces, pues habría enriquecimiento sin causa.

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Por ello, por regla general, el acreedor debe optar por una forma de indemnización (art.1543). Elegirá la ordinaria si alega dolo o si puede probar perjuicios superiores a la pena convenida. Excepción Por excepción puede acumular ambas indemnizaciones cuando así se ha convenido (art.1543). Por lo mismo su excepcionalidad hace que ella sea un elemento accidental que se incorpora como cláusula modificatoria de responsabilidad permitida por los arts.1547 inc. final y 1558 inc. final. La cláusula pena en las obligaciones con pluralidad de sujetos A.- Pluralidad de deudores a.- Si la obligación es mancomunada, la pena es divisible a prorrata de la cuota de cada deudor, luego al culpable o moroso sólo puede exigírsele su cuota en la deuda, no habiendo acción en contra de los otros (art.1540 inc.1°). b.- Si la obligación es solidaria, se nos presenta un problema que la ley no resuelve. En efecto, el art.1521 sólo establece que la acción se dirige contra el culpable o moroso, pero no indica si es por el total de los perjuicios. La mayoría de los autores estima que debe ser por el total, pues al estar en mora se debe la totalidad de la obligación y la indemnización de perjuicios por el total. c.- Si la obligación es indivisible o si la pena se estipuló con intención expresa de impedir un pago parcial y uno de los deudores impide el pago total, el acreedor tiene un derecho opcional: o exige toda la pena al incumplidor o pide a cada deudor su cuota en la pena sin perjuicio de la acción de éstos en contra del incumplidor (art.1540 inc.2° y 3°). Esta es una excepción a la norma que la indemnización de perjuicios es siempre divisible y que responde sólo el culpable o moroso (arts.1533 y 1534). B.- Pluralidad de acreedores No hay reglas al respecto. Deben por consiguiente aplicarse los principios generales, es decir, la obligación de indemnizar perjuicios es divisible y por consiguiente cada acreedor sólo puede exigir su cuota aunque la obligación principal sea indivisible (art.1533 inc.1º). Reducción de la cláusula penal enorme En protección del deudor, la ley, en el art.1544, exige una proporción entre la obligación principal y la pena de modo que excediéndose el límite máximo el deudor tiene derecho a pedir la reducción de la pena a éste. 2.- Concepto de fuente de las obligaciones. Configuración dogmática de las fuentes en el Código Civil chileno. Discusiones en torno al estatuto de carácter general o supletorio de responsabilidad en nuestra legislación. El problema del cúmulo u opción de responsabilidad. Responsabilidad civil: diferencias entre el estatuto de las responsabilidad contractual y extracontractual. Los cuasicontratos y la ley como fuentes de responsabilidad civil.

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1. Definición. Podemos definirlas como los hechos o actos jurídicos que generan o producen las obligaciones, los antecedentes de donde éstas emanan. 2.2. Fuentes tradicionales. Contratos, cuasicontratos, delitos, cuasidelitos y la ley. 2.3. Fuentes no tradicionales. La doctrina, particularmente en Alemania, ha venido ocupándose de una nueva fuente de las obligaciones: la declaración unilateral de voluntad. Se trata de averiguar si una persona puede resultar obligada por su propia voluntad, sin que intervenga aún la voluntad de la persona en cuyo beneficio se contrae la obligación. La aceptación del beneficiario será indispensable para que nazca su derecho de crédito, porque a nadie puede imponerse un derecho contra su voluntad; pero tal aceptación no sería necesaria para la formación de la obligación. En nuestro Derecho, se ha dicho que tendría aplicación, por ejemplo, en la formación del consentimiento: la sola oferta liga al autor y le obliga a esperar una contestación (artículo 99 del C. de C.) y a indemnizar los gastos y perjuicios ocasionados al destinatario, a pesar de retractarse antes de la aceptación (artículo 100 del C.de C.). Otro caso encontramos en el artículo 632, inciso 2°, en las normas de la ocupación, cuando el dueño de una cosa perdida, ofrece recompensa por su hallazgo y en el artículo 2489, tratándose de un crédito valista subordinado, cuando la subordinación emane de la sola voluntad del acreedor. Para algunos, otra fuente sería la reparación del enriquecimiento sin causa, considerando la amplia recepción que tiene en nuestro Derecho civil, lo que queda de manifiesto, por ejemplo, en la accesión, arts. 658; 663; 668; 669; en las prestaciones mutuas, arts. 905 al 917; en la nulidad de los actos de un incapaz y con igual criterio, en la nulidad del pago: arts. 1688; 1578; en la lesión en la compraventa: arts. 1889; 1890, 1893; en la acción de reembolso del comunero contra la comunidad: art. 2307; en la acción de restitución del pago de lo no debido: arts. 2295; 2297; y 2299; en la obligación de indemnización por los responsables civiles por hechos de terceros: art. 2325. Considerando autorización de un representante legal”. Lo cierto es que la numeración clásica ha sido criticada. Las diversas posiciones doctrinarias críticas, en definitiva, se reducen a tres categorías: 1.° Las que sintetizan la enumeración; 2.° Las que consideran que ella no es completa, y 3.° Las que clasifican las fuentes según si en su generación ha habido por parte del deudor voluntad de obligarse o no. 4. Discusiones en torno al estatuto de carácter general o supletorio de responsabilidad en nuestra legislación. Tema5, 6, 7 tratados en responsabilidad 7. Los cuasicontratos y la ley como fuentes de responsabilidad civil. LAS OBLIGACIONES LEGALES La ley es en verdad es el fundamento de toda obligación, la fuente primera.

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Como quinta fuente de las obligaciones lo es en términos mediatos o directos en la generación de éstas, se entiende entonces que cuando la ley es fuente no ha existido por parte del acreedor o del deudor acto alguno que provoque el nacimiento de la obligación (art.1437 inc. Final) ejemplificando con las obligaciones que nacen de la patria potestad o la obligación alimenticia. Ya hemos señalado que en un sentido amplio toda obligación encuentra su razón de ser en el ordenamiento jurídico, y en tal sentido tienen su parte de verdad las doctrinas que pretenden que la ley es la fuente única de las obligaciones. Pero también es verdad que la obligación nace muy distintamente de la ley en las obligaciones legales “stricto sensu”, en que no hay hecho alguno del deudor para dar nacimiento a la obligación, sino la sola voluntad del legislador, que en las demás fuentes de obligaciones. Por ejemplo en el contrato, la obligación nace porque el deudor lo quiere, y si en las extracontractuales falta esta intención, hay un hecho del deudor que fundamenta la obligación. Las obligaciones legales propiamente tales son, pues, aquellas en que la ley es la fuente directa e inmediata de las obligaciones, y no existe un hecho del deudor en que la obligación tenga su fundamento. Este tipo de obligaciones no son frecuentes en la parte que estudiamos, se dan mayormente en derecho de familia, por ej. la obligación alimenticia, en que la ley determina cuándo nace ella, las personas del deudor y acreedor, y la forma de satisfacerla. Podemos señalar también el ejemplo que propio código cito en el art.1437: las obligaciones entre padres e hijos de familia, pero aquí se nos presenta un problema, pues ellas no caben en el concepto de obligación tradicional más bien se trata de deberes jurídicos que de obligaciones en sentido estricto. Otros casos de obligaciones legales que se exponen como la obligación de pagar impuestos no pueden ser analizadas como obligaciones en el sentido privado de las mismas, sino como cargas de derecho público que escapan de la noción de obligación que habitualmente se da. DE LOS CUASICONTRATOS a.-Pago de lo no debido; b.- agencia oficiosa; c.- comunidad. CEDULA 7 PRG.2

Cédula Nº 23 1.- Nulidad. Tipos de nulidad: puntos de comparación. Causales de nulidad absoluta y relativa, titulares de la acción. Efectos de la nulidad: entre las partes y respecto de terceros. Conversión del acto nulo: concepto y casos previstos por la ley. 1. Concepto: nulidad e inexistencia

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Nulidad: es la sanción para todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la Ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad y estado de la partes. (artículo 1681 inciso 1º). Inexistencia: si falta algún requisito de existencia( voluntad, objeto y causa) no hay acto jco , no nace a la vida del derecho. No podra llegar a existir mediante la prescripción y su apariencia de acto es factible de constatar que no existe, alegando mediante via de excepción, la imposibilidad por inexistencia o por la via de la acción, solicitando al tribunal que, a través de una declaración de nueva certeza que no ha nacido acto algun 2. Tipos de nulidad: puntos de comparación. Clases de nulidad. la nulidad puede ser absoluta o relativa. 1.- En relación con las personas que pueden pedir la declaración judicial de la nulidad. La absoluta puede ser pedida por todo el que tenga un interés pecuniario en ella, con la sola excepción de aquél que ejecutó el acto o celebró el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Puede, asimismo, ser pedida por el ministerio público, en el sólo interés de la moral o de la ley. La relativa, en cambio, sólo puede ser pedida por la persona en cuyo beneficio la ha establecido la ley, o por sus herederos o cesionarios. 2.- En relación con la declaración de nulidad de oficio por el juez. La absoluta, debe ser declarada de oficio por el juez cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato. La relativa, en cambio, no puede ser declarada de oficio por el juez, ni aun cuando apareciere de manifiesto en el acto o contrato. 3.- En relación con el saneamiento por el transcurso del tiempo. La absoluta, se sanea transcurrido diez años desde la fecha de celebración del acto o contrato. La relativa, en cambio, en cambio se sanea transcurridos cuatro años, que se cuentan, en la forma ya vista. 4.- En relación con el saneamiento por confirmación o ratificación.

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La absoluta, no puede sanearse por voluntad del autor o partes. La relativa, en cambio, puede sanearse a través de la ratificación o confirmación del acto rescindible. Principios aplicables para ambas clases de nulidad. 1.- La nulidad es una sanción de derecho estricto, lo que implica que no puede ser aplicada por analogía. No hay otros casos de nulidad que los expresamente establecidos por el legislador. 2.- La nulidad no puede renunciarse anticipadamente, porque con ella se protegen los intereses superiores de la colectividad, es decir son normas de orden público. 3.- Cuando dos o más personas han contratado con un tercero, la nulidad declarada a favor de una de ellas no aprovechará a las otras. Así lo señala el artículo 1690. 4.- La nulidad puede hacerse valer en juicio como acción o como excepción. 3. Causales de nulidad absoluta y relativa Causales. De acuerdo a lo que señala el art. 1682, las causales de nulidad absoluta son las siguientes; a saber: 1° la falta de voluntad; 2° el error esencial; 3° Los actos de los absolutamente incapaces, 4° la falta de objeto, 5° el objeto ilícito; 6° la falta de causa; 7° la causa ilícita; 8° la omisión de algún requisito o formalidad que la leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos; y, 9° la falta de solemnidades requeridas para la existencia de los actos jurídicos. Causales. De acuerdo a la aplicación de las reglas generales en esta materia, se puede concluir que las causales de nulidad relativa son las siguientes, a saber: 1° El error sustancial; 2° El error accidental, según ciertas circunstancias;

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3° El error personal, en los casos previstos; 4° La fuerza, cuando se dan sus requisitos; 5° el dolo, en los casos previstos; 6° Los actos de los relativamente incapaces; 7° La omisión de algún requisito o formalidad que la ley prescribe para el valor del acto en consideración a la calidad o estado de las personas que lo ejecutan o acuerdan, y, 8° La lesión en los casos previstos por la ley. 4. Efectos de la nulidad, entre las partes y respecto de terceros. EFECTOS DE LA NULIDAD. Conceptos generales. Se ha dejado en claro que tanto la nulidad absoluta como la relativa no producen sus efectos ipso jure, de pleno derecho, esto es, por la sola existencia del vicio de nulidad. Para que se produzcan los efectos propios de la nulidad es menester la existencia de una sentencia judicial firme o ejecutoriada, que declare la nulidad del acto o contrato. Con anterioridad a la dictación de la sentencia, el acto o contrato, que es anulable o rescindible por el vicio que lleva consigo, produce, no obstante, todos sus efectos, como si fuera válido. La existencia del vicio de nulidad no impide que el contrato produzca la plenitud de sus efectos, y que engendre obligaciones, a cuyo cumplimiento están obligadas las partes. Pero, dichos efectos van a ser efímeros. La acción o excepción de nulidad tiene, precisamente, por objeto advertir o llamar la atención del juez sobre la existencia de un vicio, a fin de que aquel declare la ineficacia del acto, el cual, desde ese momento, no produce más efectos, entendiéndose, a mayor abundamiento, que jamás existió. La nulidad judicialmente declarada produce efectos con respecto a las partes que celebraron el acto o contrato nulo y efectos con respecto de terceros. Los efectos son los mismos, sea que se declare la nulidad absoluta de un acto o contrato, sea que se declare la rescisión. No existen, pues, diferencias entre la nulidad absoluta y la relativa en lo que atañe a los efectos de la nulidad judicialmente declarada. I.- Efectos que produce la nulidad para las personas que celebraron el acto o contrato nulo. La regla general en este punto está dada por el inciso 1° del art. 1687 “la nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita”.

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De la simple lectura del art. antes descrito se puede concluir: 1° la nulidad opera con efecto retroactivo, se entiende que el acto nulo nunca existió, que jamás produjo efecto alguno. 2° la declaración de nulidad extingue las obligaciones, y en tal calidad la considera el Código Civil, enumerándola como uno de los modos de extinguir las obligaciones (art. 1567 N°8). 3° en ciertos casos, el efecto retroactivo de la nulidad sólo puede conseguirse a través de determinadas prestaciones, tendientes, en líneas generales, a que la persona que recibió algo en virtud del acto o contrato nulo, lo restituya a quien se lo dio o entregó. Por este motivo, en este punto, hay que hacer una distinción, a saber: si el acto engendraba o no obligaciones, y sub distinguir en el primer caso, si estas se habían cumplido por una o por ambas partes, concluyéndose que si el acto engendraba obligaciones y estás no se habían cumplido, la nulidad opera su extinción de acuerdo con el art. 1567 N°8, y que en los demás casos opera el inciso 1° del art. que se analiza (1687), que obliga a una o a ambas partes efectuar determinadas prestaciones. Siguiendo con el análisis del art. 1687, su inc. 2° declara que “en las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la perdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles y voluptuarias, tomándose en consideración los casos fortuitos y la posesión de buena o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo”. Cuando la disposición hace referencia a las “reglas generales”, según las cuales deben efectuarse las restituciones mutuas, se refiere a las que el código da en el Título XII, del Libro II “De la reivindicación” (art. 889 y sgtes.). En definitiva, lo primero que debe restituirse es la cosa que se recibió en virtud del acto o contrato nulo. Asimismo, procede la restitución de los frutos naturales o civiles de la cosa, aplicándose para dicha restitución el art. 907 (de las prestaciones mutuas), que distingue entre el poseedor de buena y mala fe. Excepciones a la regla general establecida por el artículo 1687. a).- Situación particular que se da, cuando la nulidad es declarada en virtud de adolecer el acto o contrato de objeto o causa ilícita, que contempla la parte final del inciso 1° del art. 1687. La referencia debe entenderse hecha al art. 1468, que dice que no podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas.

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En consecuencia, declarada la nulidad absoluta de un acto o contrato por objeto o causa ilícita, quien lo celebró, a sabiendas de que adolecía de uno de los vicios mencionados, no podrá exigir la restitución de lo que dio o pagó en virtud del contrato, pese a que él puede estar obligado a restituir lo que recibió, a su vez. De esta manera, la ley sanciona la inmoralidad que revela la persona que ejecuta un acto jurídico en estas condiciones. b).- Situación del poseedor de buena fe. La regla general de que, junto con la restitución de la cosa, procede la restitución de los frutos, tiene una excepción, establecida en el art. 907, en virtud de la cual el poseedor de buena fe no está obligado a restituir los frutos naturales y civiles que hubiere percibido antes de la contestación de la demanda. c).- Situación en que se encuentran las partes como consecuencia de la declaración de nulidad de un contrato por la incapacidad de una de ellas. Esta situación está prevista en el art. 1688 “si se declara nulo el contrato celebrado con una persona incapaz sin los requisitos que la ley exige, el que contrató con ella no puede pedir restitución o reembolso de lo que gastó o pagó en virtud del contrato, sino en cuanto probare haberse hecho más rica con ello la persona incapaz. Se entenderá haberse hecho más rica, en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, le hubieren sido necesarias; o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, que no le hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas”. Con la disposición en estudio la ley protege a los incapaces, pues teme que estos, cuando actúan sin los requisitos que la ley exige, no den una adecuada inversión a lo que obtengan en virtud de un contrato del cual han sido partes. d).- Situación de la persona que debiendo restituir la cosa adquiere su dominio por prescripción. La declaración de nulidad, sea de la tradición, sea de la compraventa, no impide que la tradición efectuada opere un efecto importante: hace nacer posesión en el adquirente, pues constituye, para estos efectos, un título posesorio. Y cabe destacar que el poseedor puede adquirir el dominio por prescripción; pero por prescripción adquisitiva extraordinaria, pues su posesión va a ser irregular como consecuencia de que el título en que se funda no es justo (art. 704 N°3). II.- Efectos de la nulidad judicialmente declarada en relación a terceros. La nulidad judicialmente pronunciada da acción reivindicatoria contra terceros poseedores. Así lo dispone el art. 1689 del Código. Surge del precepto antes citado la inevitable pregunta ¿afectará la nulidad del contrato de compraventa al tercero que deriva su derecho de una de las partes? O dicho en otros términos,

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¿Podrá el vendedor de una cosa obtener la restitución de la cosa de manos del tercero que la posee? La respuesta afirmativa se impone, al tenor de la norma antes citada. Y es lógico, pues si el comprador no adquirió derecho alguno sobre la cosa, la enajenación que de la misma hizo a un tercero no transfiere el dominio. Excepciones a la regla del art. 1689. a).- Caso del poseedor que ha adquirido el dominio por prescripción adquisitiva. El tercero que no adquiere el dominio, en el caso previsto, se hará a lo menos poseedor de la cosa, lo que le permitirá ganar el dominio por el modo de adquirir prescripción adquisitiva o usucapión. b).- Caso del heredero indigno que enajena bienes de la herencia. De acuerdo con lo que señala el art. 974, inc. 2°, declarada judicialmente la indignidad del heredero o legatario, éste es obligado a la restitución de la herencia o legado con sus rios y frutos. Sin embargo, si el indigno ha enajenado los bienes que adquirió, los herederos a quienes beneficia la indignidad, tendrán acción, pero sólo contra los terceros de mala fe. No procede, en esta hipótesis, la acción reivindicatoria contra terceros de buena fe. c).- Caso del comprador que es condenado a restituir la cosa cuando se ha declarado la rescisión de la compraventa por lesión enorme. Las enajenaciones o gravámenes que hubiera hecho el comprador sobre la cosa adquirida antes de que se pronuncie en su contra la rescisión por lesión enorme, no quedan sin efecto como consecuencia de ésta. Por ello el art. 1895 obliga al comprador que se haya en el caso de restituir la cosa, a “purificarla” previamente de las hipotecas u otros derechos reales que hubiere constituido sobre ellas 4. Conversión del negocio nulo: concepto, casos previstos por la ley. Conversión del acto jurídico: Existe conversión cuando en una acto jurídico en que no concurren los requisitos legales para que pueda surtir efectos tal como las partes se lo propusieron, llena los requisitos de otro acto jurídico, siendo idénticos la finalidad y los efectos conseguidos. En tal caso, se entiende celebrado el otro acto jurídico y no el querido por las partes, siempre que existan razones para suponer que las partes, de haber sabido que el acto celebrado era nulo, habrían encaminado su voluntad hacia éste. La conversión del acto nulo se funda en un hipotética voluntad de las partes de querer celebrar otro contrato. Ejemplo de conversión es el art.1701, que señala que el instrumento defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra falta de forma, vale como instrumento privado si estuviese firmado por las partes; se entiende que el instrumento público servirá

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útilmente como instrumento privado, sino se trata de una acto en que la ley requiere el instrumento público como solemnidad, y en que él no puede suplirse por otra prueba. Nulidad de los actos de los incapaces (situación especial): Explicación histórica: el art.1686 abolió la institución de la restitutio in integrum, que el antiguo derecho había establecido en favor de los incapaces y mediante la cual podían pedir cuando se sintieran perjudicados en sus intereses, que el acto celebrado se tuviera como inexistente, aun cuando en él se hubieran cumplido todos los requisitos legales. Además, se pedía que las cosas se restituyeran al estado anterior a la celebración del acto o contrato cuando el incapaz se había perjudicado al contratar. Don Andrés Bello hizo presente en el Mensaje que la institución de la Restitutio in integrum era un semillero de dificultades y que perjudicaba a los mismos que se veían por ella amparados, ya que, por ejemplo, pocos se atrevían a contratar con los menores por temor a que se ejerciera la restitución. El legislador se pone en el caso de un incapaz, en su deseo de celebrar un contrato, se haga pasar por capaz engañando o induciendo a error a la contraparte. A este respecto se contemplan dos situaciones: 4. - Si el incapaz se limita a aseverar que es mayor de edad o que no hay interdicción o que no hay causal de incapacidad: en tal caso, el incapaz mantiene el derecho para demandar la declaración de nulidad del contrato. Esto es así porque la ley estima que el otro contratante ha sido negligente en cerciorarse del verdadero estado del incapaz al dejarse guiar por meras aseveraciones y se atuvo a lo que el incapaz le dijo, no tuvo el debido cuidado. Este caso se conoce como aserción de mayor edad. 5. - En caso que de parte del incapaz haya habido dolo: la ley lo priva y también a sus herederos o cesionarios del derecho de alegar la nulidad (art.1685). 2.- Obligaciones y clasificaciones. Concepto y elementos. Principales clasificaciones: a) en cuanto a su fuente u origen; b) en cuanto a su eficacia; c) en cuanto a su objeto; d) en cuanto a los sujetos: obligaciones de sujeto único y con pluralidad de sujetos, forma en que se sub-clasifican estas últimas: obligaciones mancomunadas, obligaciones solidarias, obligaciones divisibles e indivisibles; e) en cuanto a sus efectos. Relevancia de cada uno de los criterios clasificatorios. Definición de la obligación. Es un vínculo jurídico entre personas determinadas, en virtud del cual una se encuentra para con la otra en la necesidad jurídica de dar, hacer o no hacer alguna cosa. Diferencia entre obligación y deber jurídico La obligación se presenta cuando dos o más personas de manera directa o indirecta contraen una relación jurídica, por lo que una de ellas se encuentra con la facultad jurídica de exigirla y la otra (deudor) en la necesidad jurídica de cumplirla, en tanto que el deber jurídico, en forma ideal abstracta se refiere a la voluntad intrínseca que se encuentra dentro de la obligación o de una norma, que implica el cumplir dicha prestación o crédito ej. conduzco en una carretera y veo alguien herido y no hay nadie más, surge para mí el deber jurídico de prestar auxilio, en el deber jurídico no existe relación jurídica contractual

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Elementos de toda obligación. a) Vínculo jurídico b) Elemento personal o subjetivo: se compone de dos sujetos entre los cuales rige la relación jurídica. Uno pasivo, obligado al cumplimiento del deber jurídico, “deudor”; y otro activo, titular del derecho personal o crédito, "acreedor". c) Objeto de la obligación: una determinada prestación, positiva o negativa, una acción o una omisión. La prestación positiva puede ser un dar o un hacer; la negativa, un no hacer. Características de las obligaciones 1. Las obligaciones son excepcionales ya que de conformidad al artículo 1698 del C.C. incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o ésta. 2. Son un vínculo jurídico de carácter abstracto 3.A diferencia de los derechos reales, que son por regla general indefinidos en el tiempo, las obligaciones son temporales, por cuanto se contraen para ser cumplidas, extinguiéndose con dicho cumplimiento. 4. Son de derecho privado. CLASIFICACION DE LAS OBLIGACIONES. 1. Según su origen: Contractuales y extracontractuales (siendo estas últimas aquellas que derivan de delitos, cuasidelitos, cuasicontratos o la ley) 2. Según su objeto. a) Obligaciones positivas y negativas. b) Obligaciones de dar, hacer y no hacer c) Obligaciones especificas y genéricas d) Obligaciones reales y personales e) Obligaciones de objeto único y con múltiple objeto, estas últimas pueden clasificarse en: De simple objeto múltiple Alternativas Facultativas 3. Según su eficacia: Obligaciones civiles y naturales. Art. 1470. 4. En cuanto a su autonomía: Obligaciones rias Obligaciones principales Obligaciones dependientes 5. En cuanto a sus efectos: a) De ejecución instantánea, de ejecución deferida y de tracto sucesivo b) Puras y simples y sujetas a modalidad c) Obligaciones de medio y de resultado 6. En cuanto a la causa: Obligaciones causadas Obligaciones incausadas o abstractas 7. En cuanto a los sujetos: a) Obligaciones de sujeto único

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Obligaciones con pluralidad de sujetos: estas pueden ser: Simplemente conjuntas Solidarias Indivisibles

Cédula Nº 24 1.- Efectos de las obligaciones en su incumplimiento. Concepto, clases y prueba, presunción de culpa, derechos del acreedor ante el incumplimiento. Cumplimiento forzado de la obligación: concepto, cumplimiento forzado de las obligaciones de dar, hacer y no hacer. El incumplimiento recíproco: excepción de contrato no cumplido, requisitos de procedencia y efectos. Derecho legal de retención: concepto, tratamiento en nuestra legislación (casos). Desde el punto de vista del acreedor, éste se encuentra en la situación de exigir del deudor que cumpla sus obligaciones, por lo tanto frente al incumplimiento total o parcial, se le faculta para forzarlo a cumplir (obligarlo a dar lo debido o a hacer lo prometido) o bien a exigir el cumplimiento por equivalencia (pagar una suma equivalente al cumplimiento íntegro y oportuno, o exigir ésta cuando se haya violado la obligación de no hacer). Es en el primer tipo de situaciones cuando hablamos de efecto normal de las obligaciones o cumplimiento voluntario. En el segundo caso hablamos de efectos anormales de las obligaciones o simplemente de incumplimiento. Tradicionalmente los autores chilenos, siguiendo el orden del Código y la antigua doctrina sa definen los efectos de las obligaciones como "los derechos que la ley confiere al acreedor para obtener el cumplimiento exacto, integro y oportuno de la obligación, cuando éste no la cumple en todo o en parte o está en mora de cumplirla. Es a este concepto al que se refiere el Código Civil en el Título XII del Libro IV. Los efectos de las obligaciones, siguiendo la lógica de la relación normal con una causa, son: 1) El cumplimiento o prestación (el pago, que abordaremos luego con los demás modos de extinguir las obligaciones) 2) Los derechos conferidos al acreedor para el caso de incumplimiento 3) Las facultades que se otorgan al acreedor para proteger su derecho. En efecto, los pactos deben ser cumplidos, por ello el deudor debe, si quiere liberarse de la obligación, cumplirla y si no lo hace voluntariamente, la ley confiere al acreedor los

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medios necesarios para obtener su cumplimiento forzado, además de otorgarle otros derechos, en virtud de los cuales puede, exigir que se le indemnicen los perjuicios causados por el incumplimiento de la obligación o por el retardo en su ejecución (lo que es un derecho secundario) y a impetrar ciertas medidas a fin de evitar el incumplimiento o de remediar ciertos efectos que atentan contra la garantía general que otorga el patrimonio del deudor (derechos auxiliares del acreedor). 2. Cumplimiento forzado de la obligación: concepto, cumplimiento forzado de las obligaciones de dar, hacer y no hacer Cuando introdujimos el curso hablábamos del Derecho de prenda general de los acreedores como fundamento del derecho del patrimonio y consecuencialmente del derecho de las obligaciones. En esa oportunidad decíamos que la obligación como vínculo jurídico que es coloca al deudor en la necesidad de cumplir la prestación, bajo las sanciones que en caso contrario le impone la ley. El deudor debía cumplir no sólo para desligarse de la obligación, sino también para evitar el derecho de “agresión” del acreedor sobre sus bienes, esto es, que éste, por intermedio de la autoridad, se dirija contra sus bienes para obtener forzadamente el cumplimiento. En consecuencia cuando el deudor cumplía su obligación, realiza la prestación convenida o establecida, pudiendo ser este cumplimiento voluntario o forzado; en naturaleza y por equivalencia. Decíamos que el cumplimiento voluntario es el normal, ahí el deudor buenamente cumple la obligación, es decir, da lo que debe, ejecuta el hecho debido, se abstiene de lo prohibido por la obligación de no hacer, sin que el acreedor deba recurrir a los medios que la ley le franquea para obtenerlo. Lo anormal entonces será el cumplimiento forzado de la obligación. Aquí ha existido un previo incumplimiento del deudor y precisamente como consecuencia que éste no ha cumplido voluntariamente, el acreedor, con el auxilio de la autoridad, lo fuerza a hacerlo. Enseguida, decíamos que el cumplimiento puede ser en naturaleza, esto es, tal como la obligación ha sido establecida, o por equivalencia, en que el cumplimiento no se efectúa en esta forma, sino en otra sustitutiva que para el acreedor tenga igual valor a aquél. Ello puede ocurrir tanto en el cumplimiento voluntario como en el forzado; en el primer caso, el acreedor consiente una modificación en la prestación que libera al deudor. En el segundo caso, ha habido incumplimiento y siendo imposible obtener el cumplimiento natural, se le sustituye por la indemnización de perjuicios que estudiaremos en los efectos de la obligación en el incumplimiento, como es obvio. Llegábamos a la conclusión que si el deudor no se allana voluntariamente a la ejecución de lo convenido, el acreedor se verá obligado a recurrir a un cumplimiento forzado de la obligación mediante los procedimientos que al efecto establece la ley.

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Se exceptúan de la posibilidad de obtener el cumplimiento forzado las obligaciones naturales, pues estas, como sabemos, no confieren acción para dicho efecto. Revisemos una vez más algunos conceptos ya estudiados en cuanto a la ejecución forzada, recordando que gran parte de esta materia nos viene dada por el Derecho adjetivo o procesal al cual nos remitimos para evitar repeticiones inútiles. Requisitos de la ejecución forzada. Para que el acreedor pueda ejecutar al deudor es necesario: 1) Que se trate de una deuda líquida (determinada) (arts.438, 439 y 530 del C); 2) Que la deuda sea actualmente exigible (arts.437 y 530 C); 3) Que la acción conste de un título ejecutivo, entendiendo por tal aquel documento que da cuenta de un derecho indubitable, al cual la ley atribuye la suficiencia necesaria para exigir el cumplimiento forzado de la obligación en él contenida. La ley señala cuales son los títulos ejecutivos en el art.434 del C. Existen procedimientos distintos para las obligaciones de dar, y de hacer y no hacer. Los arts.434 y ss. del C, 1553 c.civ., 543 y 530 del C, 1555 c.civ. y 544 del C, regulan estas materias. El principio de igualdad: el derecho de ejecución compete a todos los acreedores. Decíamos que, en principio, todos los acreedores tienen derecho a exigir el cumplimiento forzado de sus obligaciones (art.2469). Cualquiera que sea el origen del crédito, la naturaleza de la cosa debida, la fecha o causa de la obligación, todos los acreedores disponen de la posibilidad de ejecutar forzadamente al deudor. Consecuencia de ellos es que puede suceder perfectamente que varios acreedores tengan derechos respecto de un mismo deudor. La pregunta que nos hacemos entonces es ¿Cómo se pagan esos acreedores?, ¿Cómo de distribuye el producto de los bienes del deudor? Señalábamos que el Código resuelve estas interrogantes estableciendo una "Prelación de Créditos", que se define como "el conjunto de reglas legales que determinan el orden y la forma en que deben pagarse los diversos acreedores de un deudor". 3. El problema de una eventual primacía entre los remedios de que dispone el acreedor (derecho a preferir el cumplimiento in natura). 4. El incumplimiento recíproco: excepción de contrato no cumplido, sus requisitos de procedencia y sus efectos. Decíamos que cuando el deudor cumple su obligación, realiza la prestación convenida o establecida.

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Enseguida, decíamos que el cumplimiento puede ser en naturaleza, esto es, tal como la obligación ha sido establecida, o por equivalencia, en que el cumplimiento no se efectúa en esta forma, sino en otra sustitutiva que para el acreedor tenga igual valor a aquél. Ahora nos corresponde tratar de la situación que se produce cuando se producen situaciones de incumplimiento pero recíprocos. La excepción de contrato no cumplido La excepción del contrato no cumplido o exceptio non adimpleti contractus es la que corresponde al deudor en un contrato bilateral para negarse a cumplir su obligación mientras la otra parte no cumpla o se allane a cumplir la suya. Cuando estudiamos la condición resolutoria tuvimos la ocasión de estudiar algunos fundamentos que se daban de ella. Se piensa tratándose de la excepción de contrato no cumplido, que es pariente próxima de la condición resolutoria tácita, que su justificación estaría en la teoría de la causa, o particularmente en la ausencia de causa, pues si una parte no cumple su obligación, la obligación de la otra parte deja de tener causa, y por ello ésta puede negarse a cumplirla. Las críticas también las vimos señalando que la causa existió al tiempo de celebrarse el contrato, y es requisito de validez del acto, no de cumplimiento.- y ello se subsana al igual que en la condición resolutoria tácita y en la teoría del riesgo, con la noción de la interdependencia entre las obligaciones recíprocas de las partes, para seguir con ello la posición que elabora el prof. Abeliuk Tanto esta excepción, como veremos luego el derecho legal de retención, encuentran su fundamento en la equidad, pues no es justo que una de las partes se vea obligada a cumplir su obligación, y a perseguir por otro juicio el cumplimiento de la suya. Existe un principio general no escrito en derecho que reza: No puede exigirse lo que no se está dispuesto a dar. Estos principios encuentran un vaso comunicante en el principio de la buena fe que debe presidir el Derecho, y evidentemente no la tiene el acreedor que exige el cumplimiento de la obligación que él, por su parte, no se ha allanado a cumplir. La excepción de contrato no cumplido se puede hacer valer en forma judicial o extrajudicialmente. Extrajudicialmente el deudor puede negarse al cumplimiento aduciendo la deuda recíproca, y de esta negativa al cumplimiento no le deriva consecuencia alguna, mientras el que pretende cobrar no pague o se allane al pago.

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Judicialmente, el deudor podrá oponerla a una demanda de cumplimiento forzado, de indemnización de perjuicios, o de resolución (art.1552). En el cumplimiento forzado, se la ha reconocido por la jurisprudencia de nuestros tribunales de justicias como excepción perentoria en el juicio ejecutivo comprendiéndosela en el N°7º del Art. 464: insuficiencia del título. Condiciones para oponerla. 1° Que se trate de contratos bilaterales. Así lo señala expresamente el art.1552, que consagra uno de sus efectos. Se la ha rechazado en la donación, y en el Derecho de Familia, lo que demuestra que se trata de una excepción netamente patrimonial. 2° Es necesario que la contraparte contra quien se opone la excepción no haya cumplido ni se allane a cumplir alguna obligación emanada del mismo contrato. En todo caso no será suficiente que el acreedor diga que está llano al cumplimiento, sino que es necesario que dé principio a la ejecución como lo ha exigido la jurisprudencia y la doctrina, como, por ejemplo, depositando la cosa debida para ser entregada al comprador contra pago del precio, o depositando en una promesa la cuota del precio en poder de un Notario. El art.1552 utiliza la misma expresión que el art.1489 en la condición resolutoria tácita: “cumplir lo pactado”, y por ello se presenta igual discusión: si basta cualquier incumplimiento del acreedor, por pequeño o rio que sea, o debe tratarse de la prestación recíproca que constituye esencialmente el contrato bilateral como precio y entrega en la compraventa. 3° Es necesario que la obligación del acreedor contra quien se opone la excepción sea exigible. Así lo señala el inc.3° del art.1826. Ello es lógico, semejante obligación no hay que cumplirla aún; mediante la excepción, el deudor forzaría al acreedor a pagar antes, por ejemplo, de que se venciera el plazo. Si se vende una cosa pagadera al contado para entregarse a una fecha futura, el vendedor puede exigir desde ya el precio, y no puede el comprador defenderse alegando la falta de entrega hasta que no llegue esa fecha. 4° La buena fe del que opone la excepción. La doctrina señala que con esta exigencia se evita que la excepción se transforme en una herramienta del deudor para retardar o eludir su propio cumplimiento. De ese modo, por ejemplo, no podrá oponerse frente a incumplimientos insignificantes, como si un comprador pretendiera negarse a pagar la compra de una casa porque una llave gotea, ni tampoco si ellos no son imputables al acreedor. Frente al incumplimiento no imputable al deudor sabemos que opera la teoría del riesgo y no la excepción del contrato no cumplido. Efectos de la excepción del contrato no cumplido

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La excepción del contrato no cumplido tiene un efecto suspensivo del cumplimiento o como dice el prof. Abeliuk “meramente paralizador”, pues el deudor impide que se le fuerce a cumplir mientras su contraparte no lo haga a su vez, pero no le sirve directamente para obtener el cumplimiento recíproco. Conforme al art.1552, la excepción de contrato no cumplido produce otro efecto importante, que es que ninguna de las partes está en mora mientras la otra no haya cumplido o se allane a cumplir su propia obligación. Nuestra jurisprudencia lo ha aplicado vastamente en la compraventa, tanto respecto de la obligación de entregar como de pagar el precio, y, en general, en toda clase de obligaciones. La consecuencia es que no procede la indemnización de perjuicios. 5. El derecho legal de retención: concepto, tratamiento en nuestra legislación (casos), requisitos de procedencia. Concepto Siguiendo al prof. Abeliuk podemos definirlo como la facultad que tiene el deudor de una obligación de entregar o restituir una cosa perteneciente al acreedor de ella, para negarse a cumplir mientras no se le pague o asegure el pago de lo que se le debe en razón de esta misma cosa. Casos que señala el c.civ. de derechos legales de retención 1° En la especificación (art.662) Se produce cuando con la materia perteneciente a una persona, otra hace una obra o artefacto cualquiera, como si de uvas ajenas se hace vino. “No habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por la otra, el dueño de la materia tendrá derecho a reclamar la nueva especie, pagando la hechura” (inc. 2). Mientras ella no se pague, el especificador puede negar la restitución. 2° En el fideicomiso y usufructo (art.756 y 800). El propietario fiduciario “llegado el caso de la restitución, tendrá derecho a que previamente se le reembolsen por el fideicomisario” las expensas extraordinarias de conservación de la cosa. Por su parte, el usufructuario podrá retener la cosa fructuaria hasta el pago de los reembolsos e indemnizaciones que le deba el propietario. 3° Caso del poseedor vencido (art.914). Cuando el poseedor vencido tuviere un saldo que reclamar en razón de expensas y mejoras, podrá retener la cosa hasta que se verifique el pago, o se le asegure a su satisfacción. En el art.890 se señala que el poseedor de cosas muebles compradas en una feria, tienda, almacén u otro establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles de la misma clase, no estará obligado a restituirlas si no se le reembolsa lo que haya pagado por ellas y lo que haya gastado en mejorarlas y repararlas.

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4° Casos de los contratos sinalagmáticos imperfectos. Cuando estudiamos los contratos reales decíamos que a pesar de su carácter unilateral podían derivar en bilaterales cuando nacía posteriormente una obligación para el acreedor por las indemnizaciones que deba al deudor con ocasión de la tenencia por éste de la cosa. Pues bien concluíamos en que todos estos casos el legislador concede al deudor el derecho legal de retención para el pago de tales indemnizaciones. 5° En el mandato (art.2162). Podrá el mandatario retener los efectos que se le hayan entregado por cuenta del mandante para la seguridad de las prestaciones a que éste fuere obligado por su parte”. 6° En el arrendamiento (art.1937 y 1942). Gozan de un derecho legal de retención ambas partes, arrendador y arrendatario. El arrendatario, no puede, por regla general, ser privado o expelido de la cosa arrendada sin que previamente se le pague o se le asegure el pago de las indemnizaciones que le debe el arrendador. Por su parte, el arrendador puede, para seguridad del pago de la renta de arrendamiento y de las indemnizaciones a que tenga derecho, retener todos los frutos existentes de la cosa arrendada, y todos los objetos con que el arrendatario la haya amoblado, guarnecido o provisto, y que le pertenecieren. Se entenderá que le pertenecen a menos de prueba en contrario. Requisitos del derecho legal de retención. 1° Una disposición legal que lo conceda; 2° Una tenencia de la cosa legítima por parte del deudor que debe entregarla o restituirla; 3° Un crédito cierto, líquido y exigible del que ejerce el derecho legal de retención; 4° Una conexión entre el crédito y la cosa o su tenencia, y 5° Que la cosa sea del acreedor de la obligación de entrega o restitución 2.- El Derecho de Familia. Concepto. Principios rectores. Parentesco, concepto y tipos. Efectos del parentesco. Estado civil: formas de constituirse, fuentes, características, modos de acreditarlos, extinción. Posesión notoria de estado civil. Cédula 17. Pregunta. 2 Cédula Nº 25 1.- Modos de extinguir distintos del pago. Tratamiento de cada uno de ellos. 1. El mutuo consentimiento como modo de extinguir las obligaciones: concepto, capacidad de las partes, obligaciones que se extinguen por mutuo consentimiento. Desde siempre se nos enseña que las cosas, en derecho, se deshacen de la misma manera que se hacen. El art.1545 es la aplicación positiva de este principio cuando

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señala que todo contrato es una ley para las partes contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. Requisitos de la resciliación 1.- Como convención que es, debe cumplir todos los requisitos de existencia y validez de los actos jurídicos. En materia de capacidad, la ley sólo exige capacidad para disponer del crédito. 2.- Para que opere es necesario que no estén íntegramente cumplidas las obligaciones. En efecto, la resciliación o mutuo consentimiento es un modo de extinguir las obligaciones, y se extingue lo que existe, no lo que ha dejado de existir. Aunque cuando la ley no lo dice expresamente, para que sea posible la resciliación es necesario que no estén íntegramente cumplidas las obligaciones, por una razón obvia pues lo que se ha cumplido es porque ha operado un modo de extinguir (el pago por ej.) por lo que si ha operado previamente un modo de extinguir las obligaciones, no podrá tener lugar la resciliación. Otra cosa muy distinta es que a pesar de haberse cumplido las obligaciones, las partes puedan de común acuerdo disolver el contrato que las ha generado. Pero este acto de las partes no es resciliación y produce consecuencias jurídicas importantes. El prof. Claro Solar señalaba al respecto que “(…) si el contrato ha tenido un principio de ejecución, no pueden las partes dejarlo sin efecto, borrar los efectos que ha producido, ni afectar por lo mismo los derechos de terceros que pudieran haberse constituido en el tiempo intermedio entre la formación del contrato y el mutuo consentimiento que lo disuelve. Así, por ejemplo, en el contrato de compraventa de un inmueble, si el vendedor ha entregado el inmueble al comprador, inscribiéndose el contrato en el Registro Conservatorio, la adquisición del dominio del inmueble por éste no podría desaparecer por el mutuo consentimiento del comprador y el vendedor de dejar sin efecto el contrato de compraventa que ya había producido este efecto; y por consiguiente será necesario que el comprador transfiera al vendedor el dominio del inmueble por una nueva compraventa y la competente inscripción.3” El prof. Abeliuk, por su parte, sostiene que si el contrato ha sido íntegramente cumplido las partes todavía pueden dejarlo sin efecto de común acuerdo, pero en verdad lo que ocurre es que se ha celebrado un nuevo contrato, y toma como ejemplo el mismo que utilizaba el prof. Claro Solar, así, si se deja sin efecto el contrato de compraventa, se celebrará un nuevo contrato (innominado) por cuya virtud el comprador se obliga a restituir la cosa y el vendedor, el precio. Efectos de la resciliación Por la resciliación se extingue la obligación, por lo que las partes quedan desligadas de ella. 2. La remisión: concepto, clases y efectos. 3

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Es la renuncia que de su crédito hace el acreedor al deudor. Características La remisión se caracteriza porque se extingue la obligación sin que el acreedor obtenga satisfacción de la prestación que se le adeudaba. En la mayor parte de los casos la remisión es un acta a título gratuito que cede exclusivamente en beneficio del deudor, en este caso el art.1653 la considera o califica de donación. Requisitos El art.1652 requiere que el acreedor sea capaz de disponer de la cosa objeto de la remisión para la validez de ésta. Además, el propio art.1.653 en su parte final requiere de insinuación en los mismos casos en que esta se necesita para la donación entre vivos. Sin embargo no puede establecerse una regla general sobre los requisitos ya que la remisión pude presentarse en formas y condiciones diversas, por ello éstos deben ser analizados en cada caso en particular. Clasificación a. - Remisión testamentaria y convencional. Según provenga de un acuerdo de voluntades, en el cual siempre se requiere la voluntad del deudor aceptando la extinción de la deuda o de un acto testamentario, en el cual el testador declare la voluntad de perdonar la deuda, ello importa un legado (arts.1128, 1129 y 1130). b. - Remisión gratuita y onerosa Decíamos que en general la remisión será gratuita, pero ello no es de su esencia, y es posible que constituya un acto oneroso pactado en beneficio del acreedor del deudor, lo que sucede por ejemplo cuando el deudor llega a un convenio con sus acreedores y estos le remiten parcialmente sus deudas, lo cual tiene un carácter oneroso porque se pacta en beneficio de los acreedores. c. - Remisión total y parcial Según si el acreedor renuncie a la totalidad de su crédito y sus rios o sólo a aprte de ella o a uno de sus rios, como por ej., los intereses. d. - Remisión expresa y tácita Es expresa aquella que se hace en términos formales y explícitos, y tácita en el caso del art.1654. Efectos Son los que corresponde a todo modo de extinguir las obligaciones, esto es se pone término a la existencia del crédito y de sus rios, salvo que el acreedor limite sus efectos.

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La remisión puede perfectamente referirse a alguno de los rios de la obligación, sin que ello afecta al crédito en sí mismo (art.1654). 3. La compensación: concepto y clases. Podemos entonces definirla como un modo de extinguir las obligaciones reciprocas existentes entre dos personas hasta la concurrencia de la de menor valor. Requisitos de la Compensación 1°) Las partes deben ser personal y recíprocamente acreedoras y deudoras, 2°) Las obligaciones deben ser de igual naturaleza; 3°) Las obligaciones deben ser exigibles, y 4°) Liquidez de ambas deudas. 5°) Que la ley no la haya prohibido. Efectos 1.- Los efectos de la compensación son producir la extinción de las obligaciones recíprocas hasta concurrencia de la menor, por lo que conjuntamente con la obligación principal se extinguen las rias, como las cauciones y los privilegios que gozan los créditos. 2.- La compensación opera de pleno derecho (art.1656 inc.1°). Incluso se produce la compensación aun en el desconocimiento o ignorancia de los deudores recíprocos. Por ello la capacidad no juega papel alguno en la compensación legal, pudiendo operar entre incapaces: 3.- La sentencia que se dicte acogiendo la compensación es meramente declarativa, ya que esta se produjo desde que se reunieron los requisitos de ella. 4.- No obstante que opera de pleno derecho la compensación deben ser alegada. Se aplica el principio general de que el juez no actúa de oficio. Es lógico que la compensación deba ser alegada pues el juez no tiene conocimiento de la existencia de los créditos compensables. Quién alega la compensación debe probar la concurrencia de sus requisitos. Renuncia de la compensación A pesar de que como se ha señalado la compensación opera de pleno derecho, ella es perfectamente renunciable por el demandado (art.12). El art.1660 dispone que a pesar de efectuarse la compensación por el solo ministerio de la ley, el deudor que no la alegare, ignorando un crédito que puede oponer a la deuda,

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conservará junto con el crédito mismo las fianzas, privilegios, prendas e hipotecas constituidas para su seguridad. Si el deudor demandado no invoca la compensación a sabiendas que puede hacerlo, se estima que está renunciando tácitamente a ella, pero como la renuncia es de efectos relativos y la compensación se produce de pleno derecho, las cauciones constituidas por terceros se extinguen. Compensación voluntaria y judicial Puede suceder que por faltar algunos de los requisitos que la ley exige no pueda operar la compensación de pleno derecho que establece la ley, en tal caso, las partes, por aplicación del principio de la autonomía de la voluntad, pueden convenir en la compensación, la cual queda entregada enteramente a lo que ellas convengan al respecto. Respecto de la compensación judicial, puede señalarse que tiene lugar cuando en un litigio en que ha habido reconvención, el juez acoge la demanda y aquella, compensándolas y dejando una sola cantidad debida. 4. La confusión: concepto, clasificación y efectos. Es cuendo concurren en una misma persona las calidades de acreedor y deudor se verifica de derecho una confusión que extingue la deuda y produce iguales efectos que el pago". Clases de confusión a. - Por acto entre vivos y por causa de muerte, b. - Total y parcial. a. - Confusión por acto entre vivos y por causa de muerte. Lo normal es que la confusión se produzca por causa de muerte y no por acto entre vivos. Para que pueda operar la confusión por causa de muerte es necesario que el heredero acepte pura y simplemente la herencia, ya que según el art.1669 "los créditos y deudas del heredero que aceptó la herencia con beneficio de inventario no se confunden con las deudas y créditos hereditarios. La confusión por causa de muerte puede presentarse en tres formas: 1°) El deudor es heredero del acreedor, o éste le lega el crédito. 2°) El acreedor es heredero del deudor, y 3°) Un tercero es a la vez heredero del acreedor y del deudor, o sea, amabas calidades se reúnen en una persona ajena a la obligación. La confusión por acto entre vivos puede producirse cuando el deudor adquiere por cesión el crédito. b. - Confusión total y parcial La confusión es total si el deudor adquiere la calidad de acreedor de la totalidad de él, o si el acreedor asume la deuda completa.

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Se producirá confusión parcial cuando las calidades de acreedor y deudor concurren solamente respecto de una cuota, caso en el cual la obligación se extingue hasta concurrencia de ésta (art.1667). 5. La pérdida de la cosa que se debe: concepto y requisitos. 6. La nulidad en ciertos casos. Siguiendo al prof. Abeliuk podemos definir la imposibilidad en el cumplimiento como un modo de extinguir las obligaciones que se presenta cuando por un hecho no imputable al deudor se hace imposible para éste cumplir la prestación debida. Requisitos Para que imposibilidad o pérdida de la cosa debida extinga la obligación deben cumplirse algunos requisitos. 1° La pérdida debe provenir de un hecho no imputable al deudor porque si ha habido dolo o culpa suyos, la obligación no podrá cumplirse en la forma establecida, pero en su lugar queda la obligación del deudor de indemnizar los perjuicios ocasionados, que es una forma de cumplir en equivalencia. Efectos de la pérdida o imposibilidad total Sólo hay extinción de la obligación cuando el deudor no es responsable de la pérdida y los efectos son los mismos que en todo modo de extinguir, es decir, se extingue la obligación y sus rios. Perdida totalmente la cosa que se debe, hay incumplimiento de la obligación, pero por no ser éste imputable al deudor, no se produce ulterior consecuencia para éste. La situación varía en los contratos bilaterales, porque al extinguirse por caso fortuito la obligación de una de las partes, hay que determinar qué ocurre con la obligación de la contraparte, obligación que no se ha hecho imposible, y que puede estar ya cumplida o aún pendiente. Esto ya lo vimos al estudiar la teoría del riesgo. Radicalmente inversa es la situación si el incumplimiento es imputable al deudor, esto es, si la imposibilidad ha sobrevenido por su dolo o culpa. En tal caso el deudor pasa a ser ahora deudor de la indemnización de perjuicios, que reemplaza a la obligación que ya no puede cumplirse por imposibilidad imputable. Para concluir esta recapitulación de los efectos de la imposibilidad, recordemos: 1° Que si la obligación se hace imposible durante la mora del deudor, pero la cosa igualmente se hubiere destruido en poder del acreedor, sólo se debe indemnización por la mora (art.1672, inc.2°); 2° Que si la imposibilidad proviene del hecho o culpa de personas por las cuales el deudor no es civilmente responsable, el acreedor puede exigir que el deudor le ceda los derechos y acciones que tenga contra aquellos por cuyo hecho o culpa ha perecido la cosa (art.1677), y 3° Que "si la cosa debida se destruye por un hecho voluntario del deudor, que inculpablemente ignoraba la obligación, se deberá solamente el precio sin otra indemnización de perjuicios" (art.1678).

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Pérdida parcial o imposibilidad parcial El Código no se ha preocupado específicamente de la imposibilidad parcial, esto es, que la obligación pueda cumplirse, pero no íntegra y perfectamente, ni tampoco de la imposibilidad temporal, esto es, una imposibilidad que posteriormente desaparecerá, dicho de otro modo, la obligación no puede cumplirse cuando es exigible, pero sí más adelante. Veremos sin embargo, cada una de ellas y saquemos algunas reglas generales de los dispersos artículos del código que la tratan. Imposibilidad parcial Como decíamos, el Código se preocupó únicamente de un caso de imposibilidad parcial que se refiere a los deterioros de la especie o cuerpo cierto debidos, y no lo hizo tampoco en el título referente a la pérdida misma de la cosa debida, sino a propósito del cumplimiento de la condición (art.1480) y en el pago (art.1590). Con la solución que ellos dan podemos sentar la siguiente regla general. Si la imposibilidad es imputable al deudor y es de importancia, el acreedor goza del derecho alternativo del art.1489, esto es, pedir la resolución del contrato o exigir el cumplimiento (parcial), en ambos casos con indemnización de perjuicios. Si la imposibilidad es imputable al deudor pero no es de importancia, el acreedor sólo puede exigir el cumplimiento parcial y la indemnización de perjuicios. Si la imposibilidad no es imputable al deudor, la obligación se cumple en la parte que sigue siendo posible; tratándose de una especie o cuerpo cierto, el acreedor debe recibirla como se encuentre, esto es, con sus deterioros. La imposibilidad temporal. Puede ocurrir que el imprevisto que impide cumplir la obligación no sea definitivo, y sólo imposibilite al deudor para cumplir oportunamente, esto es, cuando la obligación es exigible. Si lo aplicamos a la pérdida de la cosa, puede ocurrir que la cosa no se pueda dar o entregar cuando corresponde por imposibilidad temporal, pero puede que se logre hacerlo después. El Código tampoco se preocupó especialmente de esta situación, sino para un caso especial, del cual puede extraerse también la regla general: “el reaparecimiento de la cosa perdida”. En efecto, el art.1675 establece que "si reaparece la cosa perdida cuya existencia se ignoraba, podrá reclamarla el acreedor, restituyendo lo que hubiere recibido en razón de su precio". Como se advierte el código parte de la base que el deudor ha sido responsable del extravío, y se vio, en consecuencia, obligado a pagar el precio de la cosa como indemnización compensatoria, y los perjuicios por la mora; en tal situación el acreedor puede optar entre retener la indemnización recibida o reclamar la especie reaparecida, pero en este caso sólo podrá conservar la indemnización moratoria, porque ella reparó el retardo sufrido, pero deberá devolver el precio recibido.

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Ahora, si el extravío no fue imputable al deudor, parece obvio que el acreedor puede reclamar, la cosa extraviada y reaparecida, pero no pedir indemnización, ya que el retardo no fue imputable. La misma solución puede extenderse a cualquier imposibilidad temporal: el deudor debe indemnizarla si es imputable, y concluida la imposibilidad, el acreedor puede exigir la prestación, devolviendo la indemnización compensatoria; si no es imputable, la obligación debe cumplirse cuando desaparezca la imposibilidad, pero sin indemnización moratoria. 7. La prescripción extintiva: concepto, paralelo con la prescripción adquisitiva, su fundamento, sus clases y requisitos. “el modo de extinguir las acciones y derechos ajenos por no haberse ejercido éstos o aquellas durante cierto lapso de tiempo, concurriendo los demás requisitos legales”. REGLAS PARTICULARES A LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA 1°) Que la acción sea prescriptible; 2°) Que transcurra cierto período de tiempo, y 3°) El silencio de la relación jurídica, esto es, la inactividad de las partes. 1°) Acción prescriptible. La regla general es que las acciones sean prescriptibles, n0 siendo necesario para este efecto que el legislador indique expresamente cual es su prescripción. Lo contrario si requiere texto expreso, es decir, debe la ley expresar que una acción es imprescriptible. Los casos de excepción a la prescriptibilidad no son muy frecuentes: a) La acción de partición (art.1317). La partición puede pedirse siempre, con lo cual está señalando el carácter de imprescriptible de la acción de partición. b) La acción de demarcación y cerramiento, la ley no señala expresamente que estas acciones sean imprescriptible, pero es obvio que ello es así. Puesto que siendo manifestaciones del derecho de dominio, sólo se extinguirán cuando éste lo haga. c) La acción de reclamación de estado civil (art.320). 2°) Transcurso del tiempo. El transcurso del tiempo es el elemento característico y fundamental de la prescripción extintiva, tanto es así que es el único requisito que señala el art.2514. Esta norma dispone que para que un derecho o acción prescriba, es necesario que no se hayan ejercitado durante cierto lapso de tiempo. Situaciones a determinar a) Momento en que comienza a correr el plazo de prescripción; b) Forma de contar dicho plazo, y c) Modificación de los plazos de prescripción. a) Momento en que comienza a correr el plazo de prescripción. El art.2514 señala el momento en que comienza a correr el plazo de prescripción, disponiendo que "se cuenta desde que la obligación se ha hecho exigible". La obligación es exigible: - Si es pura y simple, en el mismo momento que nace. - Si está sujeta a condición suspensiva, desde que se cumple la condición. - Si es una obligación a plazo desde el cumplimiento del plazo.

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- Si se trata de una obligación de no hacer, desde la contravención. Hay ciertos casos particulares en que la regla general de que el plazo comienza a correr desde que la obligación se hace exigible no es aplicable. En efecto, en ciertas situaciones el término comienza a contarse desde la fecha de celebración del respectivo contrato, lo que sucede en el caso del pacto comisorio en el contrato de compraventa por incumplimiento de la obligación de pagar el precio (art.1880) y en la acción pauliana (art.2468 N°3). b) Forma de contar el plazo de prescripción. A este respecto se aplican los artículos 48, 49 y 50 del Código Civil, a los que nos remitimos por ser materia ya vista en años anteriores. c) Modificación de los plazos de prescripción. El problema que se nos presenta es si las partes pueden convenir en modificar los plazos establecidos por el legislador ya sea alargándolos o reduciéndolos. La doctrina en forma unánime estima que no pueden aceptarse las estipulaciones de las partes que tiendan a ampliar los plazos legales de prescripción, porque ello puede significar e implicar una renuncia anticipada de la prescripción, lo cual no es aceptado por el legislador. La sanción de una cláusula de esa naturaleza sería la nulidad de la misma. Sin perjuicio de lo anterior la ley permite, expresamente, la ampliación de dichos plazos, como sucede por ejemplo en el art.1886. ¿Y si la convención de partes pretende reducir o limitar el plazo sería igualmente improcedente? La situación de las estipulaciones de las partes que tienen por objeto reducir o limitar los plazos de prescripción se encuentran en una situación distinta, pues, en general se estima que ello es posible, ya que el propio legislador lo permite, como sucede por ejemplo en el pacto comisorio en el contrato de compraventa por incumplimiento de la obligación de pagar el precio, en que cual las partes pueden fijar el plazo de prescripción de éste siempre que sea inferior a cuatro años (art.1880), y en el pacto de retroventa (art.1885). 3°) El silencio de la relación jurídica. Para que opere la prescripción extintiva también es necesario que durante el plazo de prescripción exista inactividad jurídica en torno a la obligación, esto es que ninguna de las partes actúe en relación a ella, ni el acreedor, por ejemplo exigiendo el pago del crédito ni el deudor pagando por su parte. En realidad la prescripción extintiva descansa sobre dos características fundamentales: 1) La inactividad del acreedor, y 2) la presunción de liberación del deudor. Esta inactividad de las partes desaparece cuando hay actividad de las mismas. Esta actividad la encontramos en el caso que el acreedor demande judicialmente al deudor o cuando el deudor reconoce su obligación para con el acreedor. La ruptura del silencio se llama jurídicamente interrupción de la prescripción y puede ser de dos tipos: civil o natural (art.2518), que analizaremos en un momento más.

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La prueba de la prescripción Corresponde al deudor acreditar la prescripción, porque es un modo de eximirse del cumplimiento de la obligación (art.1698). Pero de los elementos señalados que integran la prescripción, el único que realmente corresponderá establecer al deudor será el transcurso del tiempo, porque es la ley quien determina las acciones imprescriptibles, y según veremos es al acreedor a quien toca probar que ha interrumpido la prescripción. Nuestros tribunales de justicia se encuentran contestes en que es cuestión de hecho determinar si se ha cumplido el término de la prescripción. LA PRESCRIPCIÓN DE LARGO TIEMPO Para estudiar la prescripción de largo tiempo debemos de partir intentando definir este tipo de prescripciones. Podemos hacerlo en término excluyentes son aquellas ordinarias que no están sujetas a plazos especiales de prescripción. En efecto, las prescripciones de largo tiempo, son así denominadas para diferenciarlas de las tratadas en el párrafo 42 y que el propio legislador llama de corto tiempo. Podrían llamarse también prescripciones generales, pues su aplicación constituye la regla general para toda clase de derechos. Dividiremos el estudio de ellas, siguiendo a don R. Abeliuk, en dos párrafos, uno destinado a las distintas categorías de prescripciones de largo tiempo, según las diferentes clases de acciones de que se trate, y el otro destinado a la interrupción y suspensión de la prescripción. Categorías de prescripciones de largo tiempo 1° Las acciones personales ordinarias; 2° Las acciones personales ejecutivas; 3° Las acciones de obligaciones rias; 4° Las acciones reales de dominio y herencia, y 5° Las acciones reales provenientes de las limitaciones del dominio. Interrupción y suspensión de la prescripción El silencio de la relación jurídica, esto es la inactividad del titular puede verse afectada por la interrupción de la prescripción y por la suspensión de la misma. La interrupción Concepto Podemos definir la interrupción de la prescripción extintiva como aquella que produce el rompimiento de la inactividad de la relación jurídica por la acción del acreedor para cobrar su crédito o por un reconocimiento del deudor de su obligación, produciendo como efecto que se hace perder todo el tiempo corrido de la prescripción. La interrupción de la prescripción se clasifica en civil, que es la que se produce por la demanda del acreedor, y natural, que es la que proviene del reconocimiento del deudor (art.2518). En cuanto a la aplicación de la prescripción aparecería que el art.2518 rige fundamentalmente para la prescripción extintiva ordinaria. Sin embargo veremos que ella también se aplica a las prescripciones de corto tiempo, pero con una modalidad especial que estudiaremos al referimos a ellas.

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No se aplica a la prescripción de la acción ejecutiva, puesto que según decíamos se trata más bien de una caducidad, lo que se confirma en el art.442 del C que ordena al juez rechazar la ejecución si el título tiene más de 3 años. Cuando la prescripción extintiva se produce por haber operado la adquisitiva a favor de un tercero respecto del derecho de que trata (dominio, herencia, usufructo, etc., la interrupción de la prescripción se rige por las normas que gobiernan aquella institución en la adquisitiva (arts. 2502 y 2503.). Interrupción natural de la prescripción El art.2518 dispone refiriéndose a la prescripción extintiva que “se interrumpe naturalmente por el hecho de reconocer el deudor la obligación, ya expresa, ya tácitamente”. El legislador no reglamenta la forma en que se produce la interrupción natural de la prescripción, luego ella puede deberse a cualquier acto del deudor que implique un reconocimiento, expreso o tácito, de su obligación. No pude confundirse la interrupción natural con la renuncia tácita de la prescripción, pues ésta se produce sólo una vez cumplida aquella, en tanto que la interrupción opera mientras el plazo de prescripción se encuentra en curso. Interrupción civil de la prescripción El art.2518 señala que “se interrumpe civilmente (la prescripción) por la demanda judicial; salvo los casos enumerados en el art.2503”. La interrupción civil de la prescripción se produce, entonces, por demanda judicial, esto es el acreedor debe recurrir a los tribunales accionando contra el deudor para obtener el cumplimiento de la obligación. Para que la demanda judicial produzca la interrupción de la prescripción es necesario que ella sea notificada y que la notificación se haya efectuado antes de expirar el plazo de prescripción. Se ha planteado un problema acerca de lo qué es lo que se debe entender por "demanda judicial". Parte de la doctrina sostiene que dichas expresiones deben entenderse en su sentido estricto, esto es como sinónimo de ejercitar judicialmente un derecho, de poner en ejercicio una pretensión a través de una acción. Otra parte de la doctrina cree que debe tomarse en un sentido amplio, que comprende cualquier presentación hecha ante la justicia para hacer efectivo el derecho, sea entablando directamente la acción misma, sea solicitando alguna medida previa que indique que el acreedor tiene el ánimo de ejercer su derecho, como sería una gestión preparatoria de la vía ejecutiva, o una medida prejudicial. De acuerdo al art.2518 aun cuando haya demanda judicial no se produce la interrupción de la prescripción en los casos señalados en el art.2503, es decir: 1.- Cuando la notificación de la demanda no se ha hecho en forma legal, 2.- Cuando hay desistimiento de la demanda o se declaró abandonado el procedimiento, 3.- Cuando el demandado obtuvo sentencia de absolución. Se ha entendido que sentencia absolutoria es aquella que libera al deudor por desvirtuar el fondo mismo del litigio.

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Efectos de la interrupción de la prescripción La interrupción de la prescripción, sea natural o civil, produce el efectos de hacer perder todo el tiempo transcurrido hasta el momento que ella se produce. Luego, la interrupción de la prescripción beneficia al acreedor y perjudica al deudor, quién pierde todo el plazo transcurrido. La interrupción de la prescripción es de efectos relativos, por ello el art.2519 dispone que "la interrupción que obra en favor de uno de varios coacreedores, no aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio de uno de varios codeudores, perjudica a los otros, a menos que haya solidaridad, y no se haya ésta renunciado en los términos del art.1516." La suspensión de la prescripción Concepto La suspensión de la prescripción es un beneficio que la ley establece en favor de los incapaces es en virtud del cual la prescripción no corre en su contra mientras dure su incapacidad. El art.2520 se refiere a la suspensión de la prescripción extintiva. Dispone la norma que “la prescripción que extingue las obligaciones se suspende en favor de las personas enumeradas en el N°1 del art.2509", en otras palabras la suspensión de la prescripción se produce en favor de los menores; los dementes; los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente; y todos los que estén bajo potestad paterna, o bajo tutela o curaduría. La suspensión es una institución de excepción por lo cual sólo favorece a las personas en cuyo beneficio fue establecida y no a otros, pues no ite interpretación extensiva. La suspensión de la prescripción beneficia al acreedor incapaz y perjudica al deudor, ya que el derecho del acreedor a su respecto no se extinguirá por prescripción mientras dure su incapacidad. Límite a la duración de la suspensión La suspensión de la prescripción tiene un límite de duración que se señala en el art.2520 pues “transcurridos diez años no se tomarán en cuenta las suspensiones en favor de los incapaces.” Paralelo entre suspensión e interrupción de la prescripción Ambas instituciones se asemejan en que ellas actúan sobre el transcurso del tiempo de la prescripción, en beneficio del acreedor y perjuicio del prescribiente. Tanto la una como la otra deben ser probadas por el acreedor que las alega. Se diferencian, en cambio: 1° En cuanto a su fundamento. En la interrupción las partes rompen el silencio de la relación jurídica; la suspensión es un beneficio concedido por el legislador a personas a quienes considera imposibilitadas para poner fin a dicha inactividad. En consecuencia,

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la primera supone una actuación del deudor, del acreedor o de ambos, mientras que la suspensión opera de pleno derecho; 2° La interrupción puede operar a favor de cualquier persona; la suspensión, institución de excepción, sólo a beneficio del acreedor a quien la ley se la otorga; 3° La interrupción hace perder todo el tiempo de la prescripción; la suspensión impide que ella corra, pero no se pierde el plazo ya transcurrido; 4° La interrupción no tiene limitación de plazo, mientras la suspensión no se toma en cuenta pasados 10 años, y 5° La interrupción es común a toda prescripción, mientras que la suspensión, según lo veremos en la sección siguiente, no tiene lugar en las de corto plazo. PRESCRIPCIONES DE CORTO TIEMPO Concepto Utilicemos la técnica excluyente para definirlas pues en realidad, como dice el prof. Abeliuk, no hay otra definición posible que una negativa. Prescripciones de corto tiempo son aquellas que hacen excepción a la regla general del art.2515 de la prescripción extintiva ordinaria. En consecuencia si la norma citada señala que el tiempo de prescripción es en general de 5 años; luego, las de corto plazo son todas aquellas que tienen un término inferior a éste. Clases 1.- Prescripciones de tres años, 2.- Prescripciones de dos años, 3.- Prescripciones de un año, y 4.- Prescripciones especiales. Se interrumpen entonces: 1° Desde que interviene pagaré un obligación escrita, o concesión de plazo por el acreedor (interrupción natural); La distinción que efectúa el Código entre pagaré y obligación escrita carece de toda justificación, ya que el primero no es sino una forma de la segunda, en el sentido que le da el precepto, esto es, documento que da constancia de una deuda. En él quedan incluidos el pagaré, la letra de cambio, cheque, reconocimiento o confesión de deuda, etc. 2° Desde que interviene requerimiento (interrupción civil). El término "requerimiento" ha hecho reflexionar a la doctrina acerca de si se trata de un requerimiento judicial o si es suficiente uno de carácter extrajudicial. Una primera posición sostenía que se necesitaba requerimiento judicial, aunque no necesariamente una demanda judicial, por lo que bastaba un requerimiento judicial

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cualquiera, es decir, interrumpía la prescripción de corto tiempo una demanda ante tribunal incompetente, una preparación de la vía ejecutiva, etc. Podemos observar que A. Bello utilizó al menos tres términos distintos para referirse a la interrupción civil. En efecto, llama la atención que en el N°2° del art.2523, que habla de “requerimiento” a secas, mientras que para la prescripción de largo tiempo (inc. final del art.2518) habla de “demanda judicial”, y para la prescripción adquisitiva (art.2503) se refiere al “recurso judicial”. Ha historia de la norma, nos lleva al Proyecto de 1853 que en su art.2705 (actual 2523) señalaba el término “demanda judicial” para interrumpir la prescripción de corto tiempo, expresión que fue reemplazada luego por “requerimiento”. Podemos deducir entonces el ánimo del legislador de diferenciar esta interrupción civil de la equivalente en la prescripción de largo tiempo, lo que tiene una justificación muy lógica según R. Abeliuk, desde dos ángulos: 1.- Por cuanto el plazo de ella es muy breve, por lo cual deben otorgarse facilidades al acreedor para destruir la presunción de pago en que se fundan, y; 2.- Por el efecto muy particular de esta interrupción el que no se justifica ante un recurso judicial. La corte Suprema habría sentado jurisprudencia en torno a aceptar que el requerimiento puede ser extrajudicial, definiendo aquél como el acto judicial o extrajudicial por el cual se exige a una persona que haga o no haga una cosa o que exprese una actitud o respuesta. Efecto de esta interrupción de la prescripción de corto tiempo El efecto de esta interrupción de la prescripción de corto tiempo no es el de toda interrupción, es decir, el hacer perder todo el tiempo transcurrido, sino que en su virtud la prescripción de corto tiempo se transforma en de largo tiempo, esto es lo que se denomina “interversión de la prescripción” (art.2523 inciso final). PRESCRIPCIONES ESPECIALES. Art.2524. “Las prescripciones de corto tiempo a que están sujetas las acciones especiales que nacen de ciertos actos o contratos, se mencionan en los títulos respectivos, y corren también contra toda persona; salvo que expresamente se establezca otra regla.” Estas prescripciones especiales se encuentran contenidas en distintos artículos del Código. No se le aplican las reglas contenidas en el art.2523 relativas a la interrupción de la prescripción, pues dicha norma se refiere expresamente a las prescripciones mencionadas en los artículos precedentes, luego no incluye las del art.2524. Concluyamos entonces que a la interrupción de estas prescripciones se aplican las reglas generales, y cuyo efecto es hacer perder el tiempo transcurrido en favor del deudor. Estas prescripciones tampoco se suspenden (art.2524). Algunas acciones especiales de corto tiempo.

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Nos dice don R. Abeliuk que determinar cuáles son las acciones especiales de corto tiempo que establece el Código es una “tarea larga e inútil”. Siguiendo a don Pedro Lira este autor las agrupa en: 1° Acciones derivadas del estado civil, como las de nulidad de matrimonio, de divorcio, impugnación de filiación, etc. 2° Acciones rescisorias, como la de nulidad relativa, de lesión enorme, acción pauliana, haciendo la salvedad que no es rescisoria sino de inoponibilidad, etc. 3° Acciones de garantía, como el saneamiento por evicción y por vicios redhibitorios; 4° Acciones provenientes de actos y contratos generadores de obligaciones, como son los hechos ilícitos, el pacto de retroventa, etc., y 5° Acciones posesorias. 7. la novación: concepto, requisitos, formas y efectos. Concepto Art.1628:"La novación es la sustitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida." La novación presenta la particularidad que por una parte extingue una obligación y por otra crea una nueva. La deuda que surge en su virtud pasa a tomar el lugar de la que se extingue. Características 1) Carácter extintivo, ya que por ella se produce la extinción de la obligación anterior, aspecto que es esencial, de tal manera que si no se produce resta extinción, no hay novación. 2) Carácter sustitutivo, también elemento esencial ya que el necesario que nazca una nueva obligación que reemplace a la anterior, si esto no se produce no hay novación. 3) Es convención y contrato, al igual que el pago, es convención porque extingue la obligación primitiva y contrato porque crea una nueva obligación. Requisitos a) Que exista una obligación válida destinada a extinguirse, b) Que nazca una obligación válida que reemplace a la anterior, c) Que entre la obligación extinguida y la nueva existan diferencias sustanciales d) Que las partes sean capaces de novar, y e) Que exista la intención de novar, esto es el " animus novandi". Desarrollemos brevemente estos requisitos. a) Existencia de una obligación válida destinada a extinguirse. Para que haya novación decíamos tienen que existir dos obligaciones, una que se extingue y una nueva que la reemplaza. No hay duda que entre estas dos obligaciones tiene que existir una relación de causalidad indiscutible. El art.1630 lo señala expresamente “para que sea válida la novación es necesario que tanto la obligación primitiva como el contrato de novación sean válidos a lo menos naturalmente".

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Al estudiar las obligaciones naturales tratábamos este tema. En realidad es lógico pues si la primitiva obligación fuese nula la nueva obligación carecería de causa. Ahora bien si fuera la nueva la que adolece de nulidad no habría novación en virtud del efecto retroactivo de la nulidad. Además de válida debe ser exigible actualmente pues si la obligación primitiva está sujeta a condición suspensiva mientras esté pendiente la condición no puede haber novación, lo que también es lógico pues mientras está pendiente la condición sabemos que la obligación no ha nacido y como no existe la obligación primitiva falta uno de los presupuestos de la novación. Si la condición falla o si antes de su cumplimiento se extingue la obligación primitiva, tampoco no habrá novación (art.1633). Las partes pueden por ejemplo convenir que al celebrarse el segundo contrato el primero se extinga sin esperar el cumplimiento de la condición, esa convención es válida. Concluyamos entonces que las normas que venimos de estudiar en cuanto a la condición son supletorias de la voluntad de las partes (art.1633 inc.2º). b) Nacimiento de una obligación válida que reemplace a la anterior. La ley pone un límite, dice que la nueva obligación debe ser válida a lo menos naturalmente (art.1630). Lo mismo que señalamos precedentemente sobre la obligación condicional primitiva, lo aplicamos a la nueva obligación, es decir, si la nueva obligación está sujeta a una condición suspensiva, mientras penda dicha condición no puede haber novación, ya que no ha nacido la nueva obligación que es un elemento esencial de ésta. Si la condición falla tampoco hay novación (art.1633). c) Existencia de diferencias sustanciales entre la obligación antigua y la nueva. La obligación primitiva y la nueva obligación deben presentar diferencias fundamentales entre sí, es decir debe variar uno de sus elementos esenciales y no uno meramente accidental. Si recordamos los elementos del acto jurídico que estudiamos en primer año, deduciremos que se entiende variar un elemento esencial, con lo cual la nueva obligación no es la misma que la antigua, cuando varían las partes (acreedor o deudr), el objeto, o la causa de la obligación. Si cambia el acreedor o el deudor, es decir, el sujeto hablaremos de novación subjetiva, Cuando cambia el objeto o la causa, de novación objetiva. No hay novación entonces: 1) Cuando la modificación de la obligación es añadir o quitar una especie, género o cantidad a la primera (art.1646). No hay novación pero eso no significa que la obligación sea nula o inexistente. El prof. Troncoso nos dice, siguiendo a Abeliuk, que si la obligación primitiva no devenga ba intereses, y posteriormente se conviene en que ellos se deban no habría novación pues los intereses son un rio del crédito, no son un elemento de la esencia de la obligación sino meramente accidentales. 2) Agregación o eliminación de cauciones. Las cauciones, lo sabemos, son obligaciones rias, por lo que cualquier modificación que ellas experimenten no afectan a la obligación principal.

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Es lógico entonces que no haya novación ya sea cuando se establecen cauciones que no existían o se eliminan o modifican las existentes. Hay un tratamiento especial para la cláusula penal pactada con posterioridad a la obligación principal (art.1647), en donde se distingue: a.- No hay novación si el acreedor exige sólo el cumplimiento de la obligación principal o primitiva. b.- Tampoco si el acreedor demanda conjuntamente la obligación principal (primitiva) y la pena. c.- Si el acreedor exige la pena y no la obligación principal, se entiende que ésta se extingue y es reemplazada por la pena, concurriendo, por consiguiente los requisitos de la novación. 3) Cuando se modifican modalidades de la obligación. Las modalidades son elementos accidentales de la obligación por lo cual su modificación no implica novación, ya que no hay variación de un elemento esencial de ella. Los arts.1649 y 1650 reglamentan la situación de la modificación del plazo en una obligación, concluyendo que toda alteración en el plazo de una obligación afectará la exigibilidad de la obligación, pero no significa el nacimiento de una nueva obligación. El art.1649 regula la ampliación del plazo de una obligación, estableciendo que ella no produce novación, pero si extinción de la responsabilidad de los fiadores y de las prendas e hipotecas constituidas sobre bienes de terceros, salvo que éstos accedan expresamente a la nueva obligación. Si se modifica el plazo sabemos que alteramos un elemento accidental lo que no conlleva novación, pero los terceros no pueden ser perjudicados por la ampliación, pues contrataron en consideración al plazo original. El art.1650 se refiere ahora a la reducción del plazo, estableciendo que ella no constituye novación, pero que no podrá accionarse contra los codeudores solidarios o subsidiarios, sino una vez que ha expirado el plazo primitivo, ya que éstos también tuvieron en cuenta el plazo primitivo al obligarse. 4) Tampoco hay novación en los casos de sentencia judicial, transacción o reconocimiento de deuda, ya que en ellos no nace una nueva obligación sino que sólo hay una alteración de la existente o su confirmación. d) Capacidad de novar La ley no exige sino capacidad de las partes (la de ejercicio pues es un contrato). En doctrina se distingue señalándose que el acreedor debe ser capacidad de disponer del crédito y el deudor, capacidad para contraer la nueva obligación, debe ser capaz de celebrar el contrato de novación. e) El animus novandi Es la intención de novar. En efecto, es posible que entre las mismas partes de una nueva obligación se contraigan nuevas obligaciones sin que exista la intención de extinguir las antiguas o primitivas.

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La intención de novar no se presume (art.1634), pero puede ser tácita, no siendo por consiguiente necesario que se exprese, pudiendo deducirse del contrato, eso sí es preciso que no haya duda respecto de ella. Sin embargo de acuerdo a los arts.1629 y 1635 la voluntad de novar debe ser expresa en dos casos: a) para pactar la novación por medio de mandatario y b) en l caso de la novación por cambio de deudor. LA NOVACIÓN OBJETIVA Art.1631 Nº1, La novación puede efectuarse sustituyéndose una nueva obligación a otra, sin que intervenga nuevo acreedor o deudor. Concluyamos entonces que esta novación es la que se verifica por cambio de objeto o por cambio de causa. En consecuencia, hay novación por cambio de objeto cuando varía el contenido mismo de la obligación, cuando varía la prestación, por ej. Pedro debe una determinada cantidad de dinero y se acuerda con posterioridad la entrega de un vehículo para extinguir la deuda. En la novación por cambio de causa lo que cambia es el motivo, lo que induce a realizar la prestación, esta es una forma muy especial de novación porque aparentemente la obligación primitiva permanece igual, con los mismo sujetos, el mismo objeto, lo único que cambia es la causa. Por ej. Pedro compra un inmueble a Juan y queda adeudándole un saldo de precio. Pedro y Juan convienen luego que la cantidad adeudada la deberá en calidad de mutuo. LA NOVACIÓN SUBJETIVA Las que se produce por cambio de acreedor o de deudor. Art.1631 N°2º La novación puede efectuarse contrayendo el deudor una nueva obligación respecto de un tercero y declarándole, en consecuencia, libre de la obligación primitiva el primer acreedor. Intervinientes En esta clase de novación se requiere la intervención de tres personas y el consentimiento de todas ellas: 1.- Del deudor, ya que contrae una nueva obligación; 2.- Del primitivo acreedor, que debe declarar libre, a su respecto, al deudor, es decir da por extinguido su crédito, y 3.- Del nuevo acreedor, pues va a adquirir un derecho y ello no es posible sin su voluntad. La novación por cambio de acreedor La novación por cambio de acreedor presenta bastante semejanza con la cesión de créditos y la subrogación, pero en el hecho existe entre estas instituciones notorias diferencias: 1° En la novación por cambio de acreedor se produce la extinción de la primitiva obligación en tanto que en la cesión de créditos y en la subrogación la obligación permanece.

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2° La novación por cambio de acreedor requiere del consentimiento del deudor, en tanto el no es necesario en la cesión de créditos y la subrogación, las cuales incluso pueden producirse contra su voluntad. La novación por cambio de deudor La novación por cambio de deudor la trata el art.1631 Nº 3 cuando señala que se efectúa sustituyéndose un nuevo deudor al antiguo, que en consecuencia queda libre. Esta clase de novación requiere del consentimiento del acreedor y del nuevo deudor. El consentimiento del acreedor se va a traducir en liberar al primitivo deudor de su obligación, en definitiva es respecto del él que va a cambiar el deudor. El consentimiento del acreedor debe ser expreso (art.1635), si no lo es se entiende que el tercero es solamente diputado por el deudor para hacer el pago, o que dicho tercero se obliga con él solidaria o subsidiariamente, según parezca deducirse del tenor o espíritu del acto." Para el acreedor la persona del deudor es de especial importancia, ya que normalmente se contrata atendiendo a ella y sus condiciones, por ello la exigencia de su consentimiento es esencial. También se requiere el consentimiento del nuevo deudor, ya que nadie puede contraer una obligación convencional en contra de su voluntad. Si el acreedor ha dado por libre al primitivo deudor hay novación y por consiguiente la obligación de éste se encuentra extinguida. El efecto principal, por regla general, será que el acreedor carece de acción en su contra aunque el nuevo deudor resulte ser insolvente (art.1637). Excepciones: 1) Que el acreedor en la novación haya hecho expresa reserva de sus derechos, 2) Que la insolvencia del nuevo deudor haya sido anterior a la novación y pública, y 3) Que la insolvencia haya sido anterior a la novación y conocida del nuevo deudor, aunque no fuere pública. Acreditando cualquiera de estas situaciones el acreedor tendrá acción en contra del primitivo deudor. Efectos de la novación Como modo de extinguir las obligaciones que es, la novación tiene por efecto principal la extinción de la obligación anterior, pero también produce como efecto el nacimiento de una nueva obligación. La novación es un contrato, y éste es fuente de obligaciones. En relación con la extinción de la primitiva obligación, y por aplicación del principio que lo rio sigue la suerte de lo principal, concluimos que junto con la obligación: 1.- Se extinguen los intereses de la primitiva deuda si no se expresa lo contrario (art.1640), 2.- Se extinguen sus privilegios (art.1642); 3.- Se extinguen las prendas e hipotecas que garanticen su pago, a menos que el acreedor y el deudor convengan expresamente en la reserva (art.1642). 4.- Se extinguen las garantías personales de ella respecto de los que no han accedido a la novación (arts.1519 y 1645).

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Todos estos efectos tienen excepciones. a.- Así, por aplicación del principio de la autonomía de la voluntad las partes pueden estipular que las obligaciones rias subsistan mediante la institución de la reserva. b.- Esta reserva sin embargo no es aplicable a los privilegios, ya que estos no los crean las partes sino que los establece la ley. c.- Los arts.1640, 1642 o 1645 permiten expresamente la reserva de las prendas e hipotecas, en tanto que el art.1641 indica solamente que la novación extingue los privilegios de la obligación primitiva no contemplando la posibilidad de su reserva Reserva de prendas e hipotecas Como se ha anticipado, las partes, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, pueden, en virtud de un pacto expreso convenir que los rios de la obligación primitiva no se extingan sino que subsistan accediendo a la nueva obligación. La reserva de las prendas e hipotecas no importa la constitución de una nueva caución, por consiguiente su fecha continúa siendo la de su constitución. El legislador no ha exigido para la reserva que se practique una nueva inscripción de la hipoteca, pero es conveniente anotar la reserva al margen de la inscripción hipotecaria primitiva. Limitaciones a la reserva de hipotecas y prendas La reserva como se puede apreciar puede perjudicar a los demás acreedores, razón por la cual la ley ha establecido algunas limitaciones: A. - Si la hipoteca o la prenda ha sido constituida por terceros ajenos a la deuda, o el bien empeñado o hipotecado ha sido enajenado por el deudor a otra persona, para la validez de la reserva se requiere el consentimiento del propietario del bien (art.1642 inc.2°). La razón está en que no es posible que se altere la obligación sin el consentimiento de aquellos que pueden ser afectados por ello, si alguien constituye una caución lo hace para garantizar una determinada obligación y no es posible que se le haga extensiva a otra diferente, salvo que consienta en ello. B. - También se produce la extinción de las prendas e hipotecas constituidas por los codeudores solidarios de aquel que ha pactado novación con el acreedor y la reserva sólo tiene lugar respecto del deudor que pactó la novación y la reerva, salvo que los codeudores accedan expresamente a la nueva obligación (art.1643 inc.2°) C. - La reserva debe continuar afectando al mismo bien gravado con la prenda o la hipoteca, de ahí que se prohíba lo que se llama el " salto de prenda o hipoteca" (art.1643). D. - De acuerdo al art.1642 inciso final "tampoco vale la reserva en lo que la segunda obligación tenga de más que la primera". Así si la primera obligación no producía intereses y la segunda si los produce, la hipoteca de la primera no se extiende a los intereses. E. - El art.1.644 dispone que en todos aquellos casos en no s posible efectuar la reserva de prendas e hipotecas, podrá constituirse nuevas garantías, cumpliendo con las formalidades que se requieren para constituirlas por vez primera y su fecha será la que corresponda a la renovación.

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LA DELEGACIÓN El Código Civil la reglamenta junto con la novación, porque la delegación puede ser novación, en el caso que el acreedor consiente en dar por libre al primitivo deudor, y además por una razón histórica, ya que así la trata el Código Civil francés. Concepto La delegación es una institución jurídica en virtud de la cual una persona llamada "delegante", solicita a otra denominada "delegado" que se obligue respecto de una tercera persona, el "delegatario". Intervinientes La delegación supone, en todo caso, la intervención de tres personas: 1.- El primitivo deudor que se llama delegante, quien acuerda con el delegado que éste se obligue con el delegatorio (acreedor). 2.- El delegado, que es quien se obliga frente al delegatario, y 3.- El delegatario, que es el acreedor y recibe de parte del delegado la promesa de pago, o el pago acordado entre delegante y delegado. La delegación, no obstante el lugar en que la reglamenta el Código Civil puede tener lugar aun cuando entre las partes que en ella intervienen no exista una relación jurídica previa. El ejemplo clásico es aquella de una persona que desea hacer una donación a otra, pero que carece de medios para ello y solicita a una tercera que se obligue a entregar a ésta una suma determinada. Pero también se presenta cuando tal relación anterior existe como es el caso en que una persona que debe una determinada suma a otra pide a un tercero que se haga cargo de esa deuda y se obligue para con el acreedor. Cuando en la delegación existe una relación jurídica anterior, puede darse que este exista entre delegante y delegatario, ej. Pedro, delegante, adeuda a Juan, delegatario, la suma de $100 y solicita Diego, delegado, que se obligue a pagarle a Juan la suma por él adeudada. Esta delegación puede o no constituir novación, según si el delegatario (Juan) acepta expresamente en dar por libre al delegante (Pedro). Pero, también el vínculo puede darse entre el delegante y el delegado, como sería el caso en que el delegante Pedro, es a la vez deudor del delegatario (Juan), Juan a su vez es acreedor del delegado Diego. Si el delegatario consiente en dar por libre la delegante se va a producir la extinción de dos obligaciones. Delegación perfecta o novatoria Esta clase de delegación se produce cuando el delegatario acepta al delegado y da por libre al delegante, del cumplimiento de su obligación. La delegación perfecta no es otra cosa que una novación por cambio de deudor, con la característica de requerir el consentimiento del primitivo deudor. Se exige por lo tanto un triple consentimiento: el del primitivo deudor (delegante), el del acreedor que da por libre al deudor original (delegatario) y el del nuevo deudor que acepta obligarse (delegado).

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El art.1636, dispone que "si el delegado es sustituido contra su voluntad al delegante no hay novación, sino solamente cesión de acciones del delegante a su acreedor; y los efectos de este acto se sujetan a las reglas de la cesión de acciones." Como vemos este artículo se está poniendo en el caso de que el delegante sea acreedor del delegado, pues si no, no existirían derechos de ninguna clase que aquel pudiera ceder al delegatario. La delegación imperfecta Se presenta en el caso en que el delegatario no libere al delegante de su obligación, esto es si el acreedor no da por libre al deudor del cumplimiento de su obligación. El art.1635 nos dice que la delegación imperfecta no produce novación, y el nuevo deudor sólo puede ser considerado como un diputado para el pago, o como codeudor o fiador según el caso. Cuando hay delegación imperfecta, el acreedor dispone de dos acciones para obtener el cumplimiento de la obligación: 1°) una contra el delegante (su deudor) al que no liberó de su obligación, 2°) otra contra el delegado que se obligó como nuevo deudor. Insolvencia del delegado Art.1637 "el acreedor que ha dado por libre al deudor primitivo, no tiene después acción contra él, aunque el nuevo deudor caiga en insolvencia". Si la delegación es perfecta, recaerá sobre el delegatario la insolvencia del delegado, pues su acción contra el delegante se extinguió junto con la primitiva obligación. Tres excepciones se encuentran en la norma en las cuales la insolvencia del delegado no pesa sobre el delegatario: 1° Cuando el delegatario se reserva expresamente el derecho de entablar la acción correspondiente contra el delegante, 2° Cuando el delegado era insolvente al momento de celebrarse el contrato de novación, ya que se estima que la reserva se hizo tácitamente, y 3° Cuando la insolvencia era anterior y pública y conocida del primitivo deudor. 2.- Persona natural. Concepto y clasificación de las personas. Concepto de personalidad. Principio de existencia de las personas naturales. Protección legal a la criatura que se encuentra en el vientre materno. Muerte presunta. Etapas. Efectos decretos de posesión provisoria y definitiva de los bienes del desaparecido. Cédula 1. Pregunta 1 Cédula Nº 26 1.- El Derecho de Familia y sus características. Concepto. Principios rectores. La Constitución, los pactos internacionales y la familia. Parentesco, concepto, tipos. Efectos del parentesco. Estado civil: formas de constituirse, fuentes, características, modos de acreditarlos, extinción. Posesiones notorias.

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CONCEPTO DERECHO DE FAMILIA El profesor José Miguel Lecaros previene que: “Derechos de familia (sentido subjetivo): facultades poderes que nacen de aquellas relaciones que dentro del grupo familiar mantiene cada uno de los con los demás para el cumplimiento de los fines superiores de la entidad familiar. Derecho de Familia (sentido objetivo): conjunto de normas y preceptos que regulan las relaciones personales y patrimoniales de los de la familia entre sí y respecto de terceros”. Características del derecho de familia: 1. Se refieren a estados inherentes al individuo con efectos absolutos. 2. Sus normas son de orden publico 3. Constituyen derechos y deberes 4. Los actos de familia son puros y simples y normalmente solemnes, sin posibilidad de sujetarse a modalidad alguna 5. no se ganan ni se pierden por prescripción. 6. los efectos de cosa juzgada suelen ser absolutos y no relativos

PRINCIPIOS RECTORES Art. 4.- La unidad de la familia, la igualdad de derechos del hombre y de la mujer, la igualdad de derechos de los hijos, la protección integral de los menores y demás incapaces, de las personas adultas mayores y de la madre cuando fuere la única responsable del hogar, son los principios que especialmente inspiran las disposiciones del presente Código. EL PARENTESCO. El parentesco es la relación de familia que existe entre dos personas. Dicha relación de familia puede presentar como fuente dos vínculos: 3. Vínculo de sangre: que da ha lugar a lo que denominamos parentesco por consanguinidad. Artículo 28 del C.C. “Parentesco por consanguinidad es aquel que existe entre dos personas que descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de sus grado”. 4. Vínculo matrimonial: que da ha lugar al parentesco por afinidad. Artículo 31 del C.C. “Parentesco por afinidad es el que existe entre una persona que está o a estado casada y los consanguíneos de su marido o mujer.

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La línea y el grado de afinidad de una persona con un consanguíneo de su marido o mujer, se califican por la línea y grado de consanguinidad de dicho marido o mujer con el dicho consanguíneo. Así un varón está en primer grado de afinidad, en la línea recta, con los hijos habidos por su mujer en anterior matrimonio; y en segundo grado de afinidad, en la línea transversal, con los hermanos de su mujer”. El parentesco por afinidad no desaparece con la el termino o disolución del matrimonio, lo que se desprende de lo prevenido por el artículo art. 31, al indicar r a persona “que está o ha estado casada”. Situación de los cónyuges (no son parientes afínes). La doctrina mayoritaria ha considerado que los cónyuges no son parientes afines, aun cuando el código no lo determina claramente. Razones: 5. el artículo 31º no comprende a los cónyuges como parientes afines. 6. No es posible computar el grado de parentesco. 7. Si bien es cierto, existen disposiciones legales en que los cónyuges son comprendidos entre los parientes, como lo sería el art. 42 por ejemplo, dicha norma sería más bien una norma de carácter procesal. 8. Por lo demás, en otros artículos del Código Civil se distingue claramente entre parientes y cónyuges: art. 15 número 2; art. 353,3º. EL ESTADO CIVIL. 1.- Definición. Su definición legal se encuentra en el art. 304: “El estado civil es la calidad de un individuo, en cuanto lo habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles”. La definición es imperfecta, por cuanto se trata de una fórmula muy amplia o general, que no se compadece con el contenido del título del CC. dentro del cual está ubicada. No expresa en realidad qué es el estado civil, limitándose a consignar que de él resultan consecuencias jurídicas, sin señalar en qué consiste la “calidad” de que proceden tales consecuencias. Además, la definición también podría aplicarse a la capacidad de ejercicio. Por otra parte, es evidente que el legislador tiene un concepto del estado civil limitado a las relaciones familiares. Por ello, es más acertado decir que el estado civil es la calidad o posición permanente que un individuo ocupa en la sociedad, en orden a sus relaciones de familia, en cuanto le confiere o impone determinados derechos, deberes y obligaciones civiles.

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Con todo, el estado civil no es permanente en todos los casos. Lo será para el hijo de filiación matrimonial, por ejemplo, pero podrá no serlo para el de filiación indeterminada o no matrimonial, que puede ser reconocido o puede adquirir la filiación matrimonial. 2.- Consecuencias del estado civil. Produce dos efectos fundamentales: a) Da origen a un conjunto de derechos, deberes y obligaciones. El distingo entre los “deberes” y las “obligaciones” es característico del Derecho de Familia. Los “deberes” tienen un contenido ético o personal (por ejemplo, el deber de guardarse fe o de fidelidad que se deben los cónyuges), mientras que las “obligaciones” tienen un contenido puramente patrimonial. De cualquier manera, unos y otras constituyen imperativos jurídicos, cuyo incumplimiento acarrea sanciones o consecuencias previstas en la ley. b) Da origen al parentesco. 3.- Fuentes del estado civil. a) De la ley: como en el caso del nacimiento; así, un hijo tiene tal estado civil y además filiación matrimonial si es concebido o nace dentro del matrimonio de sus padres, sin que ninguna influencia tenga la voluntad de éstos, para reconocer o no tal estado civil. b) De hechos ajenos a la voluntad del hombre, como la muerte. En un matrimonio, por ejemplo, la muerte de uno de los cónyuges da al cónyuge sobreviviente el estado civil de viudo o viuda. c) De la voluntad del hombre: matrimonio, adopción, reconocimiento de un hijo. d) De sentencias judiciales: la de nulidad de matrimonio (que origina el estado civil de soltero), la de divorcio (que genera el estado civil de divorciado), la que declara a los cónyuges separados judicialmente (que ocasiona el estado civil de separado judicialmente), la que dispone el reconocimiento forzado de hijos (que da lugar al estado civil de hijo y de padre o madre), la que declara verdadera o falsa la filiación matrimonial de un hijo (ídem), etc. 4.- Características del estado civil. a) Todo individuo tiene un estado civil; siendo éste un atributo de la personalidad, es inconcebible una persona que no lo tenga. b) Es uno e indivisible, atendiendo a una misma clase de relaciones de familia. Puede ocurrir que dos estados civiles coexistan, cuando dependen de dos hechos distintos: el de hijo de filiación matrimonial, por mandato imperativo de la ley; y el de casado, por voluntad del individuo. Pero la unidad e indivisibilidad se relaciona con un mismo hecho de origen; así, por ejemplo, no pueden coexistir en una misma persona las calidades de hijo de filiación matrimonial y de hijo de filiación no matrimonial. c) Las leyes sobre el estado civil son de orden público. El estado civil está fuera del comercio humano y por ende, no puede renunciarse, transferirse ni transmitirse. El art. 2450 dice expresamente que no se puede transigir sobre el estado civil de las personas. Además, no puede adquirirse por prescripción, pues el art. 2498 establece que sólo puede adquirirse por este modo las cosas que están en el comercio humano; sobre este punto, también debemos tener presente el art. 320. A su vez, las cuestiones sobre el estado civil no pueden someterse a arbitraje. Todo lo relativo al estado civil es de orden público, toda su regulación está

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establecida por la ley y escapa a la autonomía de la voluntad. Incluso en el matrimonio, en sí un acto voluntario, un contrato, las consecuencias están reguladas por la ley, aun las patrimoniales, dejándose a los cónyuges un limitado ámbito en el cual establecer sus propias estipulaciones, como ocurre con las capitulaciones matrimoniales y en la adopción de un régimen patrimonial. Otro caso en el cual la ley deja un margen a la autonomía de la voluntad, es el concerniente al pacto relativo a la patria potestad (artículo 244). El que se trate de normas de orden público, también implica que en las cuestiones En síntesis, el estado civil es incomerciable, imprescriptible e intransable. d) Es un derecho personalísimo, lo que implica: ● Que en los actos de estado civil, no se ita la representación legal, sino sólo la voluntaria (arts. 103). ● Que son estrictamente personales las acciones judiciales para adquirirlo o protegerlo, y por lo tanto, intransferibles e intransmisibles (arts. 205; 212; 317). ● Que son inembargables ciertos derechos inherentes a estados civiles: art. 2466. e) Es permanente, lo que no significa que sea perpetuo. 5.- La familia y el parentesco. a) La familia. Desde el punto de vista del Derecho, la familia es un conjunto de individuos unidos por vínculo de matrimonio o de parentesco. Dos son en consecuencia las vertientes de la familia: el matrimonio y el parentesco. Teniendo presente lo dispuesto en el art. 992, inciso 1º, se concluye que el parentesco y la familia, desde el punto de vista jurídico, se extiende hasta el sexto grado en la línea colateral, inclusive. b) El parentesco. El parentesco es la relación de familia que existe entre dos personas. Esta relación se establece atendiendo a tres vínculos diferentes: 1º Vínculo de sangre: que da origen al parentesco por consanguinidad. Son parientes consanguíneos los que tienen la misma sangre, y esto ocurre entre individuos que descienden unos de otros o entre los que descienden de un progenitor común, en cualquiera de sus grados. 2º El matrimonio: da origen al parentesco por afinidad. Nace del matrimonio, y es el que existe entre una de dos personas que se han casado y los consanguíneos de la otra. Cabe consignar que este parentesco por afinidad no desaparece con la muerte de uno de los que le dieron origen por medio del matrimonio, como lo da a entender claramente el art. 31, al aludir a persona “que está o ha estado casada”. También debe precisarse que no existe parentesco por afinidad entre los consanguíneos de una de dos personas que se han casado y los consanguíneos del otro. Así, por ejemplo, los consuegros o los concuñados no son parientes entre sí. 3° El acuerdo de unión civil: genera parentesco entre los convivientes civiles. Este parentesco, denominado conviviente civil, sin embargo, es limitado, pues el art. 1° de la Ley N° 20.830 expresa que los convivientes civiles “serán considerados parientes

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para los efectos previstos en el artículo 42 del Código Civil”. Este último artículo se refiere a los casos “en que la ley dispone que se oiga a los parientes de una persona”, o sea, cuando deben concurrir a presencia judicial para diversos fines (por ejemplo, designar curador a una persona incapaz o atribuir el cuidado personal del hijo a una persona distinta de sus padres). En rigor, no es un verdadero parentesco, a pesar de que así lo afirme la Ley N° 20.830. ● Los cónyuges no son parientes por afinidad. Aun cuando el CC. no resolvió el tema expresamente, la doctrina ha concluido que los cónyuges no son parientes afines entre sí. En efecto, no quedan comprendidos en el art. 31 ni tampoco es posible computar el grado de parentesco en que estarían si se aceptara la 12 hipótesis de que fueran parientes. Ello demostraría que no fueron considerados tales al crearse el sistema de parientes afines. Es cierto que en otras disposiciones legales, los cónyuges son comprendidos entre los parientes -art. 42, por ejemplo-, pero para resolver la duda, se dice que es necesario atender a las reglas normativas del fenómeno y no a aquellas accidentales. En tal sentido, se agrega que el art. 42 sería más bien una norma de carácter procesal. Por lo demás, en otros artículos se distingue claramente entre parientes y cónyuges: art. 15 Nº 2; art. 353, inc. 3º. ● Cómputo del parentesco. El parentesco por consanguinidad se computa por la línea y el grado. La línea es la serie de parientes que descienden los unos de los otros o de un autor común. La línea puede ser ascendente o descendente Atendiendo a la línea, el parentesco puede ser de línea recta o de línea colateral. Son parientes en línea recta los que descienden unos de otros. Son parientes en línea colateral los que sin descender unos de otros, tienen un ascendiente común (art. 27). La línea puede ser ascendente o descendente, según sea el caso, es decir, desde el pariente en que nos situemos para el cómputo. El grado equivale al número de generaciones que separan a dos parientes (art. 27): así, el padre es pariente de primer grado en la línea recta del hijo y de segundo grado en la línea recta del nieto. En el parentesco colateral, es necesario encontrar al ascendiente común y subir hasta él para bajar después hasta el otro pariente. Así, por ejemplo, dos hermanos son parientes en segundo grado y dos primos lo son en cuarto grado. Recordemos que de conformidad al art. 992, la línea colateral no se extiende, para los efectos sucesorios y jurídicos en general, más allá del sexto grado. A su vez, también debemos tener presente que en la línea

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colateral, nunca el parentesco lo será en el primer grado; el más cercano, lo será en segundo grado. El parentesco en la línea colateral, puede ser de simple o de doble conjunción. Es de simple conjunción, cuando el parentesco es sólo de parte de padre o madre; es de doble conjunción, cuando los colaterales son parientes a la vez en la línea paterna y materna, o sea, cuando proceden de un mismo padre y de una misma madre (art. 41). Interesa la simple o doble conjunción en el tercer y cuarto orden sucesorio (artículos 990 y 992 del Código Civil). Al parentesco por afinidad, se le aplican las mismas reglas. Así, por ejemplo, el yerno tiene con sus suegros el mismo grado que con sus propios padres. En otras palabras, se ocupa ficticiamente el mismo lugar de la persona con la cual se contrajo matrimonio (art. 31). ● Importancia del parentesco. El parentesco es sin duda la vinculación más importante que establece el Derecho Privado. Sus efectos son tan amplios que abarcan toda la vida del individuo. En orden de importancia, lo es más el parentesco por consanguinidad que el de afinidad. De tal forma, el parentesco: a) Determina los derechos, deberes y obligaciones que nacen entre los padres y los hijos. b) Se debe alimentos al cónyuge o a los parientes que señala el art. 321. Excepcionalmente, se debe alimentos a quien no es pariente: al que hizo una donación cuantiosa no rescindida o revocada y al cónyuge. 13 c) Es el parentesco el que determina quienes son llamados a la guarda legítima de una persona (art. 367). d) El parentesco determina quienes concurren y quienes son excluidos en la sucesión de una persona (artículos 988 a 995, que regulan los órdenes sucesorios, cuando el causante fallece abintestato). e) Determina quienes deben otorgar el consentimiento a los menores de edad para contraer matrimonio: arts. 107 y 109 (sanción: art. 114). f) El parentesco, tanto por consanguinidad como por afinidad, puede constituir un impedimento para contraer matrimonio (art. 6, Ley de Matrimonio Civil). Aquí, tiene importancia también el parentesco por afinidad.

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g) En materia contractual, es nulo el contrato de compraventa entre el padre o madre y el hijo no emancipado (art. 1796). h) El art. 1061 invalida las disposiciones testamentarias hechas a favor, por ejemplo, de determinados parientes del notario. 6.- Prueba del estado civil. Puede probarse por un medio principal y por diversos medios secundarios o supletorios. a) Medio principal de prueba. Lo constituyen las partidas de matrimonio, de nacimiento o bautismo y de defunción (arts. 304 al 308). b) Medios supletorios (arts. 309 y siguientes): Debemos distinguir al efecto entre la prueba del matrimonio y la prueba del estado civil de hijo de cierta persona, o sea, la prueba de la filiación. b.1.) Prueba del estado de matrimonio. b.1.1.) Otros documentos auténticos: es decir otros instrumentos públicos, como por ejemplo, una sentencia en la que se da cuenta que ciertas personas contrajeron matrimonio. b.1.2) Declaraciones de testigos, que hayan presenciado la celebración del matrimonio: no se ite por ende testigos de oídas, sino sólo presenciales. b.1.3) La posesión notoria del estado civil de casado, en defecto de las pruebas anteriores: en general, este medio de prueba se traduce en demostrar que se ha gozado del estado civil de casado a la vista de todos y sin protesta o reclamo de nadie. Los arts. 310, 312 y 313 se refieren a la posesión notoria del estado civil de casado. Precisemos que el término “posesión” está tomado en un sentido diverso al del art. 700, referido a la posesión sobre los bienes. La posesión notoria dice relación a hechos notorios, públicos, especialmente el trato, nombre y fama, que la persona ha tenido ante terceros. Conforme al art. 312, la posesión notoria del estado de matrimonio deberá haber durado 10 años continuos por lo menos. b.2) Prueba de filiación: La ley restringe la prueba en esta materia. El art. 309, inc. 2º, establece que la filiación, a falta de partida o subinscripción, sólo podrá acreditarse o probarse: 14 b.2.1) Con los instrumentos auténticos mediante los cuales se haya determinado legalmente: por ejemplo, un testamento otorgado ante funcionario público, en el cual el testador declara reconocer que tiene un hijo (art. 187, Nº4). b.2.2) A falta de dichos instrumentos auténticos, el estado de padre, madre o hijo deberá probarse en el correspondiente juicio de filiación en la forma y con los medios previstos en los arts. 195 a 221 del CC. Dispone la ley que en los juicios sobre determinación de la filiación, la maternidad y

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la paternidad podrán establecerse mediante toda clase de pruebas, decretadas de oficio o a petición de parte (art. 198, inc. 1º). No obstante, se establecen algunas normas particulares, para ciertos medios de prueba: b.2.2.1) Prueba testimonial: será insuficiente por sí sola (art. 198); por ende, deberá complementarse con otra prueba. b.2.2.2.) Presunciones: deben cumplirse los requisitos exigidos en el art. 1712 del CC (vale decir, que se trate de presunciones graves, precisas y concordantes). En verdad, no se divisa la razón de haber señalado lo anterior, considerando que el artículo se habría aplicado de todas maneras, salvo disposición expresa en contrario. b.2.2.3) Prueba pericial: las pruebas periciales de carácter biológico se practicarán por el Servicio Médico legal o por laboratorios idóneos para ello, designados por el juez (art. 199). Cabe destacar que la ley permite al juez designar establecimientos públicos o privados, para realizar los exámenes periciales, circunstancia que ciertamente puede agilizar la obtención de los resultados y por ende la sentencia. Las partes, por una sola vez, tendrán derecho a solicitar un nuevo informe pericial biológico. La negativa injustificada de una de las partes a someterse a peritaje biológico configura una presunción grave en su contra, que el juez apreciará en los términos del art. 426 del C. En otras palabras, esta única presunción podrá constituir plena prueba, cuando a juicio del tribunal, tenga caracteres de gravedad y precisión suficientes para formar su convencimiento. b.2.2.4) Posesión notoria del estado civil: la posesión notoria de la calidad de hijo respecto de determinada persona servirá también para que el juez tenga por suficientemente acreditada la filiación (art. 200). La posesión notoria consiste en que el padre, la madre o ambos hayan tratado al individuo como hijo, proveyendo a su educación y establecimiento de un modo competente, y presentándolo en ese carácter a sus deudos y amigos; y que éstos y el vecindario de su domicilio, en general, le hayan reputado y reconocido como tal (artículo 200, inc. 2º). Para acreditar la filiación mediante la posesión notoria, se requiere cumplir con los siguientes requisitos copulativos: * Que la posesión notoria haya durado a lo menos 5 años continuos; y * Que se pruebe por un conjunto de testimonios y antecedentes o circunstancias fidedignos que la establezcan de un modo irrefragable. En relación a lo que se establecía en el anterior art. 271 Nº 3, a propósito de la posesión notoria como medio de establecer la filiación natural, cabe señalar que se

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disminuye de 10 a 5 años el plazo exigido por la ley. En cuanto a la posibilidad de que la prueba de testigos pueda hoy día bastar, por sí sola, para acreditar la posesión notoria, el punto es dudoso. Recordemos que el inciso final del Nº 3 del art. 271 advertía que “La prueba de testigos no bastará por sí sola para acreditarla”. El art. 200 no incluyó una declaración tan perentoria, pero podría estimarse que permanece en pie la exigencia de complementar la prueba de testigos, desde el momento de que el precepto establece que la posesión notoria se prueba “por un conjunto de testimonios y antecedentes o circunstancias fidedignos”. La expresión copulativa “y” denotaría que además de los testigos, deben aportarse otras pruebas, que configuren los “antecedentes o circunstancias fidedignos”. Ante una eventual colisión de pruebas, el art. 201 dispone que la posesión notoria del estado civil de hijo, preferirá a las pruebas periciales de carácter biológico en caso de que haya contradicción entre una y otras. En efecto, podría ocurrir que una persona hubiere sido tratado como hijo en los términos señalados precedentemente, y que del examen biológico no quedare establecida dicha filiación. Como la ley propende a beneficiar al hijo, opta por dar preferencia a la posesión notoria. Sin embargo, si hubiere graves razones que demuestren la inconveniencia para el hijo de aplicar la regla anterior, prevalecerán las pruebas de carácter biológico. (art. 201, inc. 2º). 7.-) Cosa juzgada en cuestiones sobre estado civil. De acuerdo con la regla general del art. 3º, las sentencias no tienen fuerza obligatoria sino en las causas en que se pronunciaren. Tienen efecto relativo, afectando sólo a las personas que han intervenido en el juicio. Tal principio se altera por el art. 315. Las sentencias en que se declare verdadera o falsa la paternidad o maternidad de un hijo tienen efecto absoluto, valen respecto de todos, no solamente respecto de quienes intervinieron en el juicio, relativamente a los efectos que dicha paternidad o maternidad acarrea. Hay que precisar que no produce cosa juzgada absoluta o erga omnes el fallo que se dicte en cualquier juicio en que se trata del estado civil, sino solo en aquellos en que se dicte la paternidad o maternidad. La regla del art. 315 supone que la cuestión de la paternidad o maternidad haya sido el objeto principal del juicio y no una cuestión ria. A su vez, para que la sentencia produzca los efectos absolutos del art. 315, deben concurrir los requisitos del art. 316: 1º La sentencia debe estar firme o ejecutoriada (art. 174 de C). 2º Sentencia pronunciada contra legítimo contradictor: el art. 317 establece quienes lo son:

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padre e hijo y madre e hijo son los legítimos contradictores en las cuestiones de paternidad y maternidad, respectivamente. Son también legítimos contradictores los herederos del padre o madre fallecidos en contra de quienes el hijo podrá dirigir o continuar la acción y, también, los herederos del hijo fallecido cuando éstos se hagan cargo de la acción iniciada por aquel o decidan entablarla. El artículo 317 debemos relacionarlo con el artículo 206, que permite interponer la acción de reclamación de filiación, cuando se trata del hijo póstumo o cuando el padre o madre ha fallecido dentro de los 180 días siguientes al parto. En este caso, la acción debe dirigirse contra los herederos del padre o madre fallecido, dentro del plazo de 3 años, contado desde la muerte, o si el hijo es incapaz, desde que éste haya alcanzado la plena capacidad. Agrega el art. 318 que el fallo pronunciado a favor o en contra de cualquiera de los herederos aprovecha o perjudica a los coherederos que citados no comparecieron. 16 3º Ausencia de colusión en el juicio: se entiende por colusión el acuerdo secreto y fraudulento para provocar que se dicte una sentencia en un sentido dado. La prueba de la colusión incumbe a quien la alega, pero con el objeto de evitar un prolongado estado de incertidumbre, el art. 319 limita su isibilidad, de manera que debe acreditarse la colusión dentro de los cinco años subsiguientes a la sentencia. Finalmente, el art. 320 establece el principio de ausencia de cosa juzgada e imprescriptibilidad de la acción del verdadero padre, madre o hijo: art. 320, inc. 1º. La verdadera filiación siempre podrá ser reclamada por el hijo, el padre o la madre. El mismo principio se consagra en el artículo 195, cuyo inciso 2º dispone que “El derecho de reclamar la filiación es imprescriptible e irrenunciable”. Cómputo del parentesco: Línea y Grado. El parentesco por consanguinidad se computa por la línea y el grado. La línea es la serie de parientes que descienden los unos de los otros o de un progenitor en común. La línea puede ser ascendente o descendente Así la línea puede ser recta o colateral (transversal). Son parientes en línea recta los que descienden unos de otros. Son parientes en línea colateral los que sin descender unos de otros, tienen un ascendiente común (art. 27). El grado es el número de generaciones que separan a dos parientes (art. 27): así, el padre es pariente de primer grado en la línea recta del hijo y el abuelo de segundo grado en la línea recta del nieto. En el parentesco colateral, es necesario encontrar al ascendiente común y subir hasta él para bajar después hasta el otro pariente. Así, por ejemplo, dos hermanos son parientes en segundo grado y dos primos lo son en cuarto grado. Como se indicó, de conformidad al art. 992, regla 2ª, la línea colateral no se extiende, para los efectos sucesorios y jurídicos en general, más allá del sexto grado. A su vez, también debemos tener presente

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que en la línea colateral, nunca el parentesco lo será en el primer grado; el más cercano, lo será en segundo grado. El parentesco en la línea colateral, puede ser de simple o de doble conjunción. Es de simple conjunción, cuando el parentesco es sólo de parte de padre o madre; es de doble conjunción, cuando los colaterales son parientes a la vez en la línea paterna y materna, o sea, cuando proceden de un mismo padre y de una misma madre (art. 41). Artículo 41 C.C. “Los hermanos pueden serlo por parte de padre y de madre, y se llaman entonces hermanos carnales; o solo por parte de padre, y se llaman entonces hermanos paternos; o sólo por parte de madre, y se llaman entonces hermanos maternos”. Al parentesco por afinidad, se le aplican las mismas reglas. Así, por ejemplo, el yerno tiene con sus suegros el mismo grado que con sus propios padres, en virtud de una ficción legal ocupa el lugar jurídico de la persona con la cual está o ha estado casado (art. 31, 2º). Efectos Civiles del parentesco: Es la condición de los impedimentos matrimoniales. Es fuente de la obligación alimentaria. Es la base delderecho de visitas… (Art.376 C.C) Es fuente de vocación sucesoria ab intestato. Confiere el derecho de oponerse a la celebración del matrimonio. (Art.177 C.C). Confiere legitimación para promover la acción de nulidad del matrimonio. Igualmente confiere la legitimación para promover los juicios por declaración de insania e inhabilitación. Otorga derecho a la tutela y curatela.Inhabilita al oficial público para actuar como tal en los asuntos en que intervengan sus parientes dentro del cuarto grado. Inhabilita para ser testigo de los instrumentos públicos a los parientes, dentro de cuarto grado, del oficial que interviene en el acto. Permite requerir la verificación del parto de la viuda que se dice embarazada; etc.

2.- Acto jurídico. Concepto y características principales. Clasificaciones legales y doctrinarias. 3. Requisitos de existencia y de validez. Efectos del acto jurídico. Modalidades de los actos jurídicos. Cedula 12. Pregunta 1 Cédula Nº 27 1.- Comunidad y partición de bienes. Concepto de comunidad, tipos de comunidades cuasicontractuales (hereditaria y de gananciales). La acción de partición: concepto y características, titulares. Modos de efectuar la partición. Efectos de la partición. Nulidad y rescisión de la partición. Particularidades de la partición de la sociedad conyugal y de la partición hereditaria. El cónyuge como asignatario privilegiado.

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Comunidad. Cedula 7. La partición de Bienes: Es, en general, un conjunto de operaciones que tiene por objeto la división y distribución de una o más cosas entre dos o más comuneros, es decir, las personas que tie-nen un mismo derecho sobre ellas, de manera que el derecho cuotativo sea reemplazado por un derecho sobre bienes determinados a través de la adjudicación. Como puede apreciarse, la partición no se aplica única y exclusivamente a la masa hereditaria, sino que por el contrario, los arts. 1317 y ss. del Código Civil son de aplicación general a cualquier estado de comunidad o de indivisión. De esta manera, además de la indivisión hereditaria, se aplica a la división de los bienes de la sociedad conyugal disuelta (art. 1776), la comunidad originada por la disolución de una sociedad civil (art. 2115) y, en general, a la comunidad nacida de un cuasicontrato (art. 2313). LA ACCIÓN DE PARTICIÓN. Al decir del profesor Somarriva resulta más propio hablar de el derecho a pedir la partición, ya que esta no siempre se lleva a cabo con la intervención de la justicia, de todas formas nos referiremos a este derecho como acción de partición. Esta acción esta comprendida en el artículo 1317, el cual señala: “Ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o singular será obligado a permanecer en la indivisión; la partición del objeto asignado podrá siempre pedirse con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario.” Se define esta acción como aquella que compete a los coasignatarios para solicitar que se ponga término al estado de indivisión 1. Características: a.) Es una acción personal, esto quiere decir que debe ser entablada en contra de todos y cada uno de los comuneros. En caso de que sea excluido alguno de los coasignatarios, esta será inoponible al excluido. b) Es imprescriptible e irrenunciable; esto se desprende del artículo 1317: “podrá siempre pedirse”, estas características concurren en esta acción a pesar de su carácter esencialmente patrimonial. c) Su ejercicio es un derecho absoluto; esto se confirma por el artículo 1317 “la partición podrá siempre pedirse”, situación que no impide que existan una serie de limitaciones a la facultad del comunero de solicitar la división de los bienes comunes. Su titular puede ejercerla sin consideración a los fines que persigue, ni a los intereses que se hallen comprometidos, ni a los daños o perjuicios que puedan provocarse. Lo que es consecuencia de que nuestra ley estima que la indivisión es perjudicial y de que siempre debe preferirse la propiedad individual. d) La acción de partición no declara una situación jurídica preexistente, sino que al decir de Somarriva: “produce una verdadera transformación de la situación jurídica anterior”, ya que el derecho de cuota de los comuneros radicará en bienes determinados. e) La acción de partición tiene por objeto crear un nuevo estado jurídico sobre las cosas partibles: Lo que persigue esta acción es abrir un procedimiento especial para que se singularice un derecho que corresponda a dos o más personas. Se trata de generar un nuevo estatuto jurídico, diferente de aquel a que están sujetas las cosas indivisas. Lo que importa de esta acción es poner

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fin al estado de indivisión singularizando el derecho que corresponde a cada comunero. De forma tal que las cosas puedan ser adjudicadas a un comunero, o distintas cosas a diversos comuneros, o a un tercero. Quienes pueden entablar la acción de partición: 1. Los comuneros, pueden pedir la partición los herederos cualquiera sea la categoría que estos tengan, es decir sean ellos universales, de cuota, testamentarios, etc. A los legatarios no les corresponde el ejercicio de la acción de partición. 2. Los herederos de los coasignatarios; tal derecho esta reconocido en el artículo 1321, que señala el hecho de que al fallecimiento de uno de varios coasignatarios, después de habérsele deferido la asignación, cualquiera de los herederos de este podrá pedir la partición; pero formarán en ella una sola persona, y no podrán obrar sino todos juntos o por medio de un procurador común. No es necesario que todos los herederos concurran a pedir la partición, podrá hacerlo solo uno de ellos, pero durante la partición estos deberán actuar conjuntamente o a través de un procurador común. 3. El cesionario de los derechos de un coasignatarios; el artículo 1320 le otorga este derecho, el que podrá ser ejercido en los mismos términos que el coasignatarios de quien adquirió los derechos. Lo que sucede es que el cesionario de los derechos hereditarios pasa a ocupar el mismo lugar jurídico que el cedente, por lo que lo reemplaza en todos sus derechos y obligaciones referidas a los derechos cedidos. 5. FORMAS DE HACER LA PARTICIÓN. Se puede hacer de tres formas: A) PARTICIÓN REALIZADA POR EL TESTADOR El artículo 1318 señala que: “Si el difunto ha hecho la partición por acto entre vivos o por testamento, se pasará por ella en cuanto no fuere contraria a derecho”. Según esta disposición el causante puede realizar la partición ya sea por acto entre vivos o a través del testamento. Se señala, además que sólo se “pasará por ella”; es decir, será considerada como válida, en caso de que no sea contraria a derecho. En el caso de la partición que se efectúa mediante el testamento, esto quiere decir, que el testador no puede contravenir las asignaciones forzosas, especialmente las legítimas, situación que resulta del todo lógica. B) PARTICIÓN HECHA POR LOS COASIGNATARIOS DE COMÚN ACUERDO. Artículo 1325 señala que: “los indivisarios pueden efectuar la partición de común acuerdo, no obstante que en ellos existan incapaces”. Para esto se requiere el acuerdo unánime de todos los indivisarios. Antes de la reforma que se realizó a través del artículo 645 del Código Procedimiento Civil al artículo

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1325 del Código Civil, solo se itía esta forma de efectuar la partición en caso de que los todos los indivisarios fuesen capaces, posteriormente la Ley 10.271, de 1952 derogó el artículo 645 del C.P.C. y modifico el artículo 1325 en el sentido de que se permitirá tal situación aún existiendo incapaces entre los indivisarios. Para efectuar la partición de común acuerdo se requiere de los siguientes requisitos: 1) Que no hayan cuestiones previas que resolver. 2) Que los interesados estén de común acuerdo respecto de la forma como efectuar la partición; 3) Que la tasación de los bienes se haga de la misma forma que si procediera ante un partidor, y 4) Que la partición se apruebe judicialmente en los mismos casos en que sería necesario dicha aprobación si se procediera ante un partidor. C) PARTICIÓN QUE SE EFECTÚA MEDIANTE LA DESIGNACIÓN DE UN JUEZ ARBITRO, DENOMINADO JUEZ PARTIDOR Esta se realiza a través de un juez arbitro de derecho denominado “Partidor”, en este caso nos encontramos frente a un juicio particional. El artículo 227 del Código Orgánico de Tribunales señala que la partición de bienes es materia de arbitraje forzoso. En partidor es por regla general un árbitro de derecho El partidor será por regla general un árbitro de derecho, es decir, tramitará, dictará las sentencias y fallará de acuerdo con la ley. Sin embargo, si las partes son plenamente capaces, pueden convenir darle carácter de arbitrador o mixto, artículo 224 del C.O.T. No obstante, si alguno de los interesados es incapaz, las partes podrán darle carácter de mixto, previa autorización judicial. En todo caso aquel partidor nombrado por el causante o por el juez debe ser necesariamente un árbitro de derecho. EFECTOS DE LA PARTICIÓN. El estudio de los efectos de la partición está centrado en dos temas: El primero se refiere al efecto declarativo y retroactivo de ella establecido en el artículo 1344 y el segundo esta dado por la obligación de garantía que pesa sobre los indivisarios tratado en el artículo 1345 al 1347. 1. Efecto declarativo de la Partición

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Para entender tal efecto es necesario clarificar lo que se entiende por adjudicación, en este sentido podemos definirla como la atribución del dominio exclusivo a una persona que era codueño proindiviso, siendo requisito esencial el que el adjudicatario tenga la calidad de comunero del bien que se adjudica, el profesor Somarriva la define como: “el acto por el cual se entrega a uno de los indivisarios un bien determinado que equivale a los derechos que le correspondían en su cuota ideal o abstracta en la comunidad”. En síntesis, lo que se produce con la adjudicación es la transformación de una situación jurídica, ya que el derecho ideal y abstracto del comunero se concreta o bien se materializa en bienes específicos; pasa entonces de codueño de un bien a ser propietario exclusivo del mismo; hay que tener presente que no estamos en presencia de enajenación. Para la existencia de una adjudicación se requiere que el adjudicatario tenga previamente la calidad de comunero del bien que se adjudica, en la exigencia de este requisito radica una de las diferencias más importantes entre la adjudicación y la compraventa, ya que en esta última el comprador no tiene con anterioridad derecho alguno sobre la cosa. Entonces si se saca a remate una propiedad, como es el caso del artículo 1337, y de solicitarse por los interesados la isión de terceros postores, puede darse dos situaciones: 1. Que la propiedad se adjudique a uno de los indivisarios, en este caso existe adjudicación propiamente tal. 2. Que la propiedad haya sido adquirida por un tercero extraño, en este caso no hay adjudicación ya que el comprador no tenía con anterioridad al remate derecho alguno sobre la cosa, aquí existe una compraventa. Cuando estamos en presencia de una adjudicación la ley retrotrae los efectos de esta al momento de la apertura de la sucesión, suponiéndose que cada comunero es dueño sucedió directa y exclusivamente al causante en los bienes que se le adjudicaron, es decir, se entiende que el comunero es dueño del bien adjudicado desde el momento de producirse la apertura de la sucesión, esto trae como consecuencia que los demás comuneros no han tenido jamás derechos alguno sobre los bienes adjudicados a otros.

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Consecuencias del efecto declarativo: 1. Si uno de los coasignatarios enajenó una cosa que en la partición se adjudica a otro, estamos en presencia de una venta de cosa ajena, y por tal le es inoponible al adjudicatario del bien objeto de compraventa. 2. La hipoteca de cuota de un comunero subsiste a condición de que se le adjudiquen bienes hipotecables, en caso contrario caducará la hipoteca. 3. Cada uno de los partícipes de una cosa que se poseía proindiviso, se supone haber poseído exclusivamente los bienes adjudicados, durante todo el tiempo que duró la indivisión. 4. Los embargos y medidas precautorias decretadas sobre bienes comunes no obstan a la adjudicación, si el bien embargado se le adjudica al deudor subsiste el embargo, en caso contrario este caduca. 5. La inscripción de las adjudicaciones no importa tradición, sino que tiene por objeto conservar la historia de la propiedad raíz y evitar soluciones de continuidad. 2. La obligación de garantía en la partición La existencia de la acción de garantía es una consecuencia del efecto declarativo de la partición, a través del cual, cada uno de los herederos sucede directa y exclusivamente del causante, esto genera como consecuencia que las garantías reciprocas entre los copartícipes en cuanto a los bienes adjudicados se funden en la igualdad que debe reinar en las particiones, evitándose de esta manera que un adjudicatario sufra evicción de las cosas adjudicadas. Esta obligación que es propia de los contratos conmutativos y onerosos comprende el saneamiento de los vicios redhibitorios de la cosa entregada y el saneamiento de la evicción, en la partición solo tendrá lugar el saneamiento de la evicción que esta regulado en los artículos 1345 a 1347. El artículo 1345 dispone que: “el partícipe que sea molestado en la posesión del objeto que le cupo en la partición, o que haya sufrido evicción de él, lo denunciará a los otros partícipes para que concurran a hacer cesar la molestia, y tendrá derecho para que le saneen la evicción. Esta acción prescribirá en cuatro años contados desde el día de la evicción”. El saneamiento de la evicción trae consigo dos etapas que se traducen en dos obligaciones, la primero, hacer cesar las molestias, y una vez consumadas procederá indemnizar la evicción. a) El partícipe que es turbado en la posesión de los bienes adjudicados tiene derecho a exigir de sus

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antiguos copartícipes que contribuyan a cesar esta turbación o molestia. Esta turbación debe ser de derecho, es decir que otras personas pretendan o hagan valer derechos sobre el bien adjudicado y no procede respecto de simples vías de hecho. b) Si las pretensiones de los terceros resultan fundadas, se habrá producido la evicción y los antiguos coasignatarios deberán indemnizarlo. La obligación de indemnización recae sobre todos los comuneros, no obstante la cuota que corresponda al comunero insolvente, se distribuye entre todos los demás, inclusive la víctima de la evicción, a prorrata de sus cuotas, artículo 1347 Hay ciertos casos respecto de los cuales no procede el saneamiento de la evicción, por lo cual no se da lugar a las obligaciones mencionadas, artículo 1346 1. Cuando la evicción o molestia se produce por una causa posterior a la partición. 2. Cuando se a renunciado expresamente a la acción de saneamiento. 3. Cuando la molestia o evicción se produce por culpa del adjudicatario. V. Nulidad y Rescisión de la Partición. Respecto de la nulidad de la partición son aplicables las mismas reglas de los contratos, y esta puede se absoluta o relativa, así lo confirma el artículo 1348 al señalar que “se anula o se rescinde”. 1. Causales de nulidad absoluta: a. Cuando haya intervenido una persona absolutamente incapaz. b. Cuando se haya omitido un requisito de forma en atención a la naturaleza del acto. 2. Causales de nulidad relativa; a. Incapacidad relativa de las partes. b. Omisión de requisitos exigidos en consideración a ella o a consecuencia de un vicio del consentimiento. La nulidad puede ser total o parcial Los vicios que producen la nulidad de la partición la pueden afectar en su totalidad o bien solo en parte. Es decir, la partición puede quedar sin efecto totalmente; por ejemplo, si un incapaz concurrió por sí y no representado por el representante legal, o puede ocurrir que el vicio la afecte solo parcialmente, en este caso solo el acto viciado quedará sin efecto, pero el resto de la partición será válida. Nulidad por causa de lesión El artículo 1348 inc. 2º establece que: “la rescisión por causa de lesión se concede al que ha sido perjudicado en más de la mitad de su cuota”. Forma de enervar la acción rescisoria por lesión El artículo 1350 dispone que “podrán los otros partícipes atajar la acción rescisoria de uno de ellos,

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ofreciéndole y asegurándole el suplemento de su porción en numerario”. Requisitos: 1. El suplemento debe pagarse íntegramente, no bastaría pagar una suma que hiciera desaparecer la lesión. 2. El pago de este suplemento debe hacerse en dinero. El artículo 1351 señala que no podrá intentar la acción de nulidad o rescisión el partícipe que haya enajenado su porción en todo o en parte, pero si podrá pedir la rescisión o nulidad cuando la partición haya adolecido de error, fuerza o dolo, de que le resulte perjuicio. Hay que tener presente que el término porción hace referencia a los bienes adjudicados al comunero por su cuota, y que este artículo plantea aún el saneamiento de la nulidad absoluta, ya que si el comunero enajenó los bienes adjudicados no podrá solicitar ni la nulidad absoluta, menos aún la relativa, salvo en el caso de que se funde la nulidad en el error, fuerza o dolo. Prescripción de la Acción de nulidad. El artículo 1352 establece que: “la acción de nulidad o rescisión prescribe respecto de las particiones según las reglas generales que fijan la duración de esta especie de acciones”. Se aplica entonces lo siguiente: a) La Nulidad absoluta se sanea por el transcurso de 10 años, contados desde que se ha efectuado la partición, artículo 1683. b) La Nulidad relativa se sanea por el transcurso de 4 años, contados desde que se efectuó la partición, salvo que se invoque la incapacidad o la violencia, en este caso los 4 años se cuentan desde que haya cesado la incapacidad o la violencia, artículo 1691. El artículo 1353 deja a salvo la acción para pedir la indemnización de perjuicios, para el caso de que el partícipe no quiera o no pueda intentar la acción de nulidad o rescisión, es así como conservará los otros recursos legales que para ser indemnizado le correspondan. Liquidación de la sociedad conyugal, Conjunto de operaciones que tienen por objeto establecer si existen o no gananciales y en caso afirmativo partirlos por mitad entre los cónyuges (o ente el cónyuge sobreviviente y los herederos del cónyuge fallecido o desaparecido), reintegrar las recompensas que la sociedad adeuda a los cónyuges o que éstos adeuden a la sociedad y reglamentar el pasivo de la sociedad conyugal” El reglamentar el pasivo de la sociedad conyugal es eventual, no necesariamente debe ir en el proceso de liquidación. Si no lo hacen, el legislador es quien lo reparte con cargo a los gananciales obtenidos.

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La liquidación es una operación que va determinada a repartir el activo y de lo que obtenga se responde del pasivo social, según lo que establece el legislador. Estamos en presencia de un conjunto de operaciones. FACCIÓN DE INVENTARIO SOLEMNE TASACIÓN DE LOS BIENES FORMACIÓN DEL ACERVO COMÚN RESTITUCIÓN DE LOS BIENES PROPIOS LIQUIDACIÓN DE LAS RECOMPENSAS PARTICIÓN DE LOS GANANCIALES DIVISIÓN DEL PASIVO La partición de bienes hereditarios Puede hacerse por el propio causante por medio de un testamento, por los herederos de común acuerdo o por un juez partidor en el caso de que no exista un acuerdo. 2.- Los beneficios en el Código Civil: Concepto, requisitos, características y efectos de: a) beneficio de inventario en la sociedad conyugal, en el patrimonio reservado, en la aceptación de la herencia; b) beneficio de emolumentos en la sociedad conyugal; c) beneficio de separación en la herencia; d) beneficio de división y de excusión en la fianza, y e) beneficio de competencia en el pago. La suspensión de la prescripción como un beneficio.

Cédula Nº 28 1.- Vicios de la voluntad y simulación en los actos jurídicos. El error, sus clases y sus efectos. La fuerza: concepto y requisitos para que vicie el consentimiento, efectos. El dolo: concepto legal. Teoría tripartita o unitaria del dolo, efectos. Referencias generales a la lesión. Cédula 5. Pregunta 1 2.- Régimen de contratos preparatorios en el Código Civil. Concepto, requisitos y efectos del contrato de promesa, mandato y sociedad. Cédula 21. Pregunta 2 Concepto Art. 2116. “El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta, apoderado, procurador, y en general, mandatario” Características

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1. El mandato es un contrato consensual (art.2123) Art. 2123. “El encargo que es objeto del mandato puede hacerse por escritura pública o privada, por cartas, verbalmente o de cualquier otro modo inteligible, y aun por la aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus negocios por otra; pero no se itirá en juicio la prueba testimonial sino en conformidad a las reglas generales, ni la escritura privada cuando las leyes requieran un instrumento auténtico” Esta es la regla general, como excepciones pueden nombrarse el mandato judicial que es solemne (art.6° C) y el mandato para contraer matrimonio que también es solemne (art.103). ¿Cuando el mandato se da para ejecutar un acto solemne, debe el mandato cumplir con la misma solemnidad? Es el mismo punto que se nos planteó respecto de la comunicabilidad de la solemnidad del contrato prometido al contrato de promesa. La opinión que prima actualmente es que se trata de dos actos jurídicos distintos, y aun cuando el acto por el cual se da el mandato sea solemne, no es necesario que el mandato sea solemne. La tesis contraria esta relacionada con la teoría del nuncio o mensajero o de la ficción en relación con la teoría de la representación en la formación del consentimiento, pues según estas teorías la voluntad que concurre a la celebración el acto jurídico es la del mandante y por tanto es el quien debe cumplir con la solemnidad. 2. Es un contrato bilateral En efecto surgen obligaciones para ambas partes, el mandante tiene la obligación de proveer al mandatario de lo necesario para ejecutar el mandato y de pagar la remuneración pactada, y el mandatario asume la obligación de ejecutar lo pactado y de rendir cuenta. Algunos dicen que si el mandatario no es remunerado, el contrato seria unilateral. Concluir lo anterior es reducir las obligaciones del mandante sólo al pago de la remuneración, lo que es un error, pues éste se obliga también a proveer de lo necesario para el cumplimiento del cometido. En todo caso pese a que es un contrato bilateral, se estima que no opera la condición resolutoria tacita, porque cuando el contrato se celebra a través de un mandatario hay un tercero que pudiese verse afectado por la condición. 3. Es un contrato naturalmente oneroso Si nada se dice en el contrato, entonces el mandatario tiene derecho a una remuneración llamada "honorario", este es un elemento de la naturaleza que las partes pueden modificar pactando que sea gratuito.

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Otra cosa es que no se haya estipulado la cuantía de la remuneración, en este caso la ley da la solución en el art.2158 señalando que el monto de los honorarios del mandatario será el "usual". 4. Dentro de la onerosidad es un contrato conmutativo Excepcionalmente será aleatorio cuando la remuneración del mandatario quede subordinado al éxito o fracaso de un negocio. 5. Es un contrato principal 6. Es un contrato de confianza Esta característica se encuentra en la propia definición. Consecuencias de ello: a) Es un contrato intuito personae b) Termina por voluntad de cualquiera de las partes. En el caso del mandante puede revocar, y el mandatario puede renunciar. c) Termina por la muerte de cualquiera de las partes Excepción a esta regla es el mandato judicial (Art. 7 del C) d) Termina también cuando al mandatario o mandante cae en incapacidad sobreviniente. 2. Elementos de la esencia, naturaleza y accidentales. 3. Mandato y representación. En tanto contrato el mandato supone acuerdo de voluntades. La representación en cambio no es una convención, es tomada según la doctrina moderna como una modalidad del acto jurídico, lo que la cátedra no comparte. Como consecuencia de su caracter de modalidad se concluye que debe de pactarse por las partes e incluirse dentro del contrato por medio de cláusulas especiales. De lo anterior se colige que puede haber representación sin mandato, como ocurre con los representantes legales y que puede haber mandato sin representación, situación que en nuestro código contempla el art.2151. Art.2151. “El mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar a su propio nombre o al del mandante; si contrata a su propio nombre, no obliga respecto de terceros al mandante” Este artículo en todo caso nos demuestra todo lo contrario del caracter accidental de la representación dentro de los actos jurídicos, ante nosotros se nos presenta como un elemento de la naturaleza del contrato del mandato, que las partes pueden excluir si así lo desean.

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Convengamos que la idea de representación, no es esencial, porque puede perfectamente el mandatario contratar a nombre propio y no a nombre del mandante, así lo dice expresamente el art.2151. Si contrata a nombre propio, no obliga al mandante respecto de terceros. Si contrata a nombre del mandante lo obliga respecto de terceros, pues éstos presumen que contratan con un representante del mandante. En este caso caso la representación en el mandato es un elemento de la naturaleza que no es necesario precisar, pues la ley suple el silencio de las partes. Ahora bien el mandato que no lleva la idea de representación puede ser de dos clases. En ciertos casos, el que contrata con el mandatario sabe que éste está actuando a nombre de un tercero, como sucede con la comisión. Pero en otros casos el mandato se oculta; el que contrata con una persona cree que contrata directamente con él, cuando en el fondo no es sino un mandatario que obra por cuenta ajena. El mandante aquí por diversas razones, puede tener interés en no dar a saber a los terceros que la operación se celebra por su cuenta. Que de la definición del código aparezca que el mandatario actúa “por cuenta y riesgo” del mandante no significaría para algunos autores que los efectos del acto se radiquen en éste o que el mandatario actúe representando al mandante sino que se interpreta como que el negocio le interesa al mandante y no al mandatario, es decir se subrayaría que todo mandatario ejecuta el encargo como algo que le es ajeno. El problema está en la interpretación que se tiene de lo que es un elemento de la naturaleza Sabemos que el mandatario puede cumplir el encargo sea actuando bajo su propio nombre o en nombre de su mandante (nombre ajeno). Sabemos también que la actuación a nombre propio del mandatario o fuera de los límites del mandato, es más bien una gestión de negocios, un cuasicontrato y no un contrato propiamente tal. Sabemos que se concluye entonces que la representación es un elemento de la naturaleza y no de la esencia del mandato civil, el problema se nos presenta con la consecuencia de esta conclusión: los autores señalan entonces que si nada se dice sobre la representación se entiende que el mandatario puede actuar a nombre propio o a nombre ajeno. Es en esta parte que la cátedra no comparte esta consecuencia, pues si se le considera a la representación como elemento de la naturaleza, si nada se dice en el contrato se presume que el mandatario actúa en la representación del mandante. Esa es realmente la

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función de los elementos de la naturaleza (aquellos que no siendo esenciales en él se entienden pertenecerle sin necesidad de una cláusula especial que los introduzca). En materia comercial el art.259 c.com. dispone que en caso de duda se presume que el mandatario ha actuado en nombre propio, por lo que la representación no es elemento de la naturaleza del mandato comercial. Dicho de otro modo, la no representación es el elemento de la naturaleza del mandato mercantil. La principal diferencia entre actuar a nombre propio o en nombre de un tercero, es que en este último caso opera la representación (elemento accidental de los actos jurídicos, pero no del mandato según nuestro razonamiento), en cuya virtud los efectos del acto se radican directamente en el patrimonio del representado por lo cual éste goza de acción directa contra el otro contratante, como también queda obligado directamente para con éste. Cuando el mandatario actúa en su propio nombre los efectos del acto se radican en su patrimonio y no en el de su mandante, quien para todos los efectos resulta ser un extraño en la relación jurídica, de forma tal que el mandatario en su momento, al rendir cuenta, deberá transferir al mandante los derechos que para él hubiere adquirido. Lo que pasa es que si el mandatario actúa a nombre del mandante en el mandato civil, el contratante presume que ha contratado con un representante del mandantante. A nuestro juicio entonces el mandatario en este caso se obliga a transferir al mandante, cuando a éste así le convenga, los derechos que para él hubiere adquirido pero de ahí a concluir que deba de transferírselos en todo caso es otra cosa. Cuando los autores interpretan la representación como elemento de la naturaleza en el mandato civil en términos que, sea que el mandatario actúe a nombre propio o por cuenta del mandante, en definitiva es este último quien soporta las pérdidas y beneficios del negocio, es discutible según la cátedra. ¿Mandato y poder es lo mismo? Regularmente nos expresamos sin distinción señalando “aqui esta mi mandato” o “este es mi poder”, hablamos de “mandatario o apoderado”, etc. Podemos decir que el mandato es el continente y el poder el contenido. Los límites del mandato son los poderes conferidos. El apoderado tiene poder en virtud de un mandato. Confiemos en el sentido natural y obvio de las palabras, el poder es la capacidad de hacer algo, recordemos siempre la pregunta ¿qué es lo que podemos hacer en virtud del mandato que se nos ha conferido? En cuanto a las extensiones del poder del mandatario en materia civil (lo veremos enseguida en la clasificación de mandato general y especial) es más reducido que en materia comercial. El poder como contenido de las facultades otorgadas al mandatario,

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en materia comercial, a falta de determinación o en su silencio es suplido por la ley en el artículo 340, por cuya virtud se le otorga al mandatario facultades de disposición, lo que obviamente no sucede en materia civil. Capacidad de las partes para celebrar el contrato de mandato Hay que distinguir entre el mandante y el mandatario. Del mandante En cuanto al mandante, la ley no establece reglas especiales y por tanto se aplican las reglas generales de capacidad. Del mandatario Respecto del mandatario hay reglas especiales, que están en el art. 2128. La ley distingue dos situaciones. Art. 2128. “Si se constituye mandatario a un menor adulto, los actos ejecutados por el mandatario serán válidos respecto de terceros en cuanto obliguen a éstos y al mandante; pero las obligaciones del mandatario para con el mandante y terceros no podrán tener efecto sino según las reglas relativas a los menores” El mandatario puede ser menor adulto. Es lógico pues si le doy un mandato a un menor adulto, no es el patrimonio del menor adulto que corre peligro, sino el del tercero y el del mandante. Lo que dice la ley es que en cuanto a las obligaciones que contraiga el mandatario tanto respecto del mandante como respecto de terceros, se rigen por las reglas generales sobre su validez, pero los actos ejecutados por el mandatario son siempre válidos en cuanto generan obligaciones entre el mandante y los terceros. 4. Clasificaciones del mandato. A. Atendiendo a la naturaleza del encargo Hay mandato civil, comercial y judicial. - Mandato civil es aquel en que el negocio encomendado es de naturaleza civil. - Mandato Comercial es aquel en el que el negocio encomendado es un acto de comercio. - Mandato Judicial, se rige por las reglas especiales del C. B. Atendiendo a su extensión Hay mandato general y especial.

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- Especial, es el que se da para uno o más negocios especialmente determinados (art.2130) - General es el que se da para todos los negocios del mandante. (art.2130). Esta clasificación se hace atendiendo al texto del Art. 2130, no tiene que ver con las facultades del mandatario. Art. 2130. “Si el mandato comprende uno o más negocios especialmente determinados, se llama especial; si se da para todos los negocios del mandante, es general; y lo será igualmente si se da para todos, con una o más excepciones determinadas. La istración está sujeta en todos casos a las reglas que siguen” C. En cuanto a las facultades del mandatario Puede ser de general o especial. El general a su vez puede ser de simple o de libre istración. En todo caso sea que el mandato sea general o especial no da al mandatario más facultades que las que el mandante le ha conferido, salvo que la ley lo faculte para obrar de otra manera (art.2131). Art. 2131. El mandatario se ceñirá rigurosamente a los términos del mandato, fuera de los casos en que las leyes le autoricen para obrar de otro modo” MANDATO GENERAL 1) Mandato de simple istración (art.2132 inc.1°) Art. 2132. “El mandato no confiere naturalmente al mandatario más que el poder de efectuar los actos de istración; como son pagar las deudas y cobrar los créditos del mandante, perteneciendo unos y otros al giro istrativo ordinario; perseguir en juicio a los deudores, intentar las acciones posesorias e interrumpir las prescripciones, en lo tocante a dicho giro; contratar las reparaciones de las cosas que istra; y comprar los materiales necesarios para el cultivo o beneficio de las tierras, minas, fábricas, u otros objetos de industria que se le hayan encomendado” La regla entonces es que el mandatario sólo esta facultado para efectuar los actos de istración que digan relación con el giro istrativo ordinario. Actos istrativos son los que tienden a la conservación del patrimonio. - Son actos de mera conservación aquellos en que se requiere el nivel mas bajo de facultades para actuar. Son tales por ejemplo: contratar reparaciones necesarias de aquello que istra, comprar lo necesario para el cultivo o beneficio de un inmueble.

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- Son actos de istración aquellos que dicen relación con actos propios del giro del negocio. Por ejemplo: interrumpir prescripciones, intentar acciones posesorias, cobrar créditos, percibir dineros, pagar deudas etc. - Son actos de disposición aquellos que se refieren al nivel mas pleno de facultades conferidas, toda vez que ellas habilitan para la enajenación jurídica o material de las cosas que se dan en istración. Sobre este punto no hay que ser tan categóricos pues si lo enajenado recae sobre cosas que forman parte del giro ordinario del negocio, el acto es de istración y no de disposición, por ejemplo: venta de zapatos en una zapatería; mientras que será acto de disposición la venta del local de la zapatería, puesto que ello no es parte del giro del negocio, y por tanto requiere poder especial. Concluyamos entonces que el mandato no confiere naturalmente al mandatario sino las facultades de istración, dentro de las cuales se engloban o comprenden las de istración propiamente tales y las de conservación, pero en caso alguno las de disposición las cuales siempre requieren de pacto expreso, tal como lo dispone el inciso final del art.2132 que señala que todos los actos que salgan de estos límites, (facultades de istración y conservación) necesitarán de poder especial. 2.- Mandato de libre istración (art.2133 inc.2° y arts.1629 y 1580) “Por la cláusula de libre istración se entenderá solamente que el mandatario tiene la facultad de ejecutar aquellos actos que las leyes designan como autorizados por dicha cláusula” MANDATO ESPECIAL O CON PODER ESPECIAL De acuerdo al art.2132 inc.2º son aquellos que exceden la limitación de istración de los actos del mandante: “Para todos los actos que salgan de estos límites, necesitará de poder especial” 5. Efectos del contrato de mandato: obligaciones del mandante y del mandatario. EFECTOS ENTRE LAS PARTES A. Obligaciones del mandatario 1.- Cumplir el encargo en la forma convenida. (art. 2131 y 2134) Art. 2131: “El mandatario se ceñirá rigorosamente a los términos del mandato, fuera de los casos en que las leyes le autoricen para obrar de otro modo” Art.2134. “La recta ejecución del mandato comprende no sólo la substancia del negocio encomendado, sino los medios por los cuales el mandante ha querido que se lleve a cabo. Se podrán, sin embargo, emplear medios equivalentes, si la necesidad obligare a ello y se obtuviere completamente de ese modo el objeto del mandato”

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En el fondo lo que nos dice el art.2134 no es sino aplicación del art.1546., pues si el mandatario está imposibilitado de cumplir con el mandato rige el art.2150. Art.2150. “El mandatario que se halle en la imposibilidad de obrar con arreglo a sus instrucciones, no es obligado a constituirse agente oficioso; le basta tomar las providencias conservativas que las circunstancias exijan. Pero si no fuere posible dejar de obrar sin comprometer gravemente al mandante, el mandatario tomará el partido que más se acerque a sus instrucciones y que más convenga al negocio. Compete al mandatario probar la fuerza mayor o caso fortuito que le imposibilite de llevar a efecto las órdenes del mandante” El código en seguida establece una serie de reglas especiales en los art.2139, 2142 y 2143. “Art. 2139. En la inhabilidad del mandatario para donar no se comprenden naturalmente las ligeras gratificaciones que se acostumbra hacer a las personas de servicio” “Art. 2142. El poder especial para vender comprende la facultad de recibir el precio” “Art. 2143. La facultad de hipotecar no comprende la de vender, ni viceversa” Prohibiciones del mandatario Art.2144. “No podrá el mandatario por sí ni por interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprar, si no fuere con aprobación expresa del mandante” Art.2145. “Encargado de tomar dinero prestado, podrá prestarlo él mismo al interés designado por el mandante, o a falta de esta designación, al interés corriente; pero facultado para colocar dinero a interés, no podrá tomarlo prestado para sí sin aprobación del mandante” Art..2146. “No podrá el mandatario colocar a interés dineros del mandante, sin su expresa autorización. Colocándolos a mayor interés que el designado por el mandante, deberá abonárselo íntegramente, salvo que se le haya autorizado para apropiarse el exceso” Art. 2147. “En general, podrá el mandatario aprovecharse de las circunstancias para realizar su encargo con mayor beneficio o menor gravamen que los designados por el mandante; con tal que bajo otros respectos no se aparte de los términos del mandato. Se le prohíbe apropiarse lo que exceda al beneficio o minore el gravamen designado en el mandato.

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Por el contrario, si negociare con menos beneficio o más gravamen que los designados en el mandato, le será imputable la diferencia” 2.- Debe indemnizar al mandante de los perjuicios que le cause El art.2129 señala que el mandatario responde hasta de culpa leve y luego agrega reglas especiales. Art. 2129. “El mandatario responde hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su encargo. Esta responsabilidad recae más estrictamente sobre el mandatario remunerado. Por el contrario, si el mandatario ha manifestado repugnancia al encargo, y se ha visto en cierto modo forzado a aceptarlo, cediendo a las instancias del mandante, será menos estricta la responsabilidad que sobre él recaiga” El art.2152 responde la interrogante de la responsabilidad del mandante ante la solvencia de los deudores. Si no hay pacto especial no responde de la solvencia de estos. Art.2152. “El mandatario puede por un pacto especial tomar sobre su responsabilidad la solvencia de los deudores y todas las incertidumbres y embarazos del cobro. Constitúyese entonces principal deudor para con el mandante, y son de su cuenta hasta los casos fortuitos y la fuerza mayor” El art.2153 establece una regla especial en relación con el principio de las cosas se pierden para su dueño. Art.2153. “Las especies metálicas que el mandatario tiene en su poder por cuenta del mandante, perecen para el mandatario aun por fuerza mayor o caso fortuito, salvo que estén contenidas en cajas o sacos cerrados y sellados sobre los cuales recaiga el accidente o la fuerza, o que por otros medios inequívocos pueda probarse incontestablemente la identidad” 3.- Obligación de rendir cuenta El mandatario es obligado a rendir cuneta de su istración. Agreguemos que en cualquier momento el mandante pude pedir cuenta al mandatario del estado de los negocios (art.2155 y 2156) Art.2155. “El mandatario es obligado a dar cuenta de su istración. Las partidas importantes de su cuenta serán documentadas si el mandante no le hubiere relevado de esta obligación. La relevación de rendir cuentas no exonera al mandatario de los cargos que contra él justifique el mandante”

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Art.2156. “Debe al mandante los intereses corrientes de dineros de éste que haya empleado en utilidad propia. Debe asimismo los intereses del saldo que de las cuentas resulte en contra suya, desde que haya sido constituido en mora” B. Obligaciones del mandante (art.2158) El mandante es obligado: 1. A proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del mandato; 2. A reembolsarle los gastos razonables causados por la ejecución del mandato; 3. A pagarle la remuneración estipulada o usual; 4. A pagarle las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes; 5. A indemnizarle de las pérdidas en que haya incurrido sin culpa, y por causa del mandato. No podrá el mandante dispensarse de cumplir estas obligaciones, alegando que el negocio encomendado al mandatario no ha tenido buen éxito, o que pudo desempeñarse a menos costo; salvo que le pruebe culpa” 6.- Además el mandante debe cumplir respecto de terceros las obligaciones contraídos por el mandatario (art.2160) Art.2160. “El mandante cumplirá las obligaciones que a su nombre ha contraído el mandatario dentro de los límites del mandato. Será, sin embargo, obligado el mandante si hubiere ratificado expresa o tácitamente cualesquiera obligaciones contraídas a su nombre” Delegación del mandato Como el mandato es un contrato de confianza, el código ha dado reglas especiales en cuanto a la posibilidad de delegarlo. La regla general es que se puede delegar el mandato (art.2135 inc.1°). Art.2135. El mandatario podrá delegar el encargo si no se le ha prohibido; pero no estando expresamente autorizado para hacerlo, responderá de los hechos del delegado, como de los suyos propios” En definitiva pueden darse tres situaciones distintas: a) Que al mandatario no se le haya autorizado ni prohibido, puede delegarse

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b) Si al mandatario se le ha prohibido delegar, no puede hacerlo. c) Si se autoriza expresamente. En este caso pueden presentarse dos situaciones distintas: - Autorizó designando al delegado, en ese caso se entiende constituido un nuevo mandato entre el mandante y el delegado, los actos del delegado obligan al mandante (art.2137) - Si autoriza para delegar pero no indica en quien (art.2135 inc.2°) Art. 2137. “Cuando la delegación a determinada persona ha sido autorizada expresamente por el mandante, se constituye entre el mandante y el delegado un nuevo mandato que sólo puede ser revocado por el mandante, y no se extingue por la muerte u otro accidente que sobrevenga al anterior mandatario” Art.2135 inc.2° “Esta responsabilidad tendrá lugar aun cuando se le haya conferido expresamente la facultad de delegar, si el mandante no le ha designado la persona, y el delegado era notoriamente incapaz o insolvente” EFECTOS RESPECTO DE TERCEROS Ya habíamos señalado que si el mandatario contrata a su propio nombre no obliga al mandante respecto de terceros. Si el mandatario contrata a nombre del mandante obliga al mandante siempre que haya actuado dentro de sus facultades. 6. La delegación. 7. Extralimitación y mandato. 8. Incumplimiento del mandato 9. Extinción del mandato Terminación del mandato (art.2163) Art. 2163. “El mandato termina: 1. Por el desempeño del negocio para que fue constituido; 2. Por la expiración del término o por el evento de la condición prefijados para la terminación del mandato; 3. Por la revocación del mandante; 4. Por la renuncia del mandatario; 5. Por la muerte del mandante o del mandatario;

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6. Por la quiebra o insolvencia del uno o del otro; 7. Por la interdicción del uno o del otro; 8. Derogado. 9. Por la cesación de las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado en ejercicio de ellas” Particularidades de la revocación del mandante Es una situación especial pues la regla general es que el contrato sea ley para las partes y no pueda terminar por voluntad unilateral, esto se debe a que es un contrato de confianza. Es importante pues se discute si la facultad de revocar es un elemento de la esencia del contrato o solo de la naturaleza. El profesor D. Stichkin dice que este elemento no es de la esencia sino que de la naturaleza, por lo que las partes podrían acordar mandatos irrevocables. Además el mandato debe entenderse como irrevocable en cuanto compromete el interés de un tercero. Esto lo extrae del art.241 c.com. que establece este principio en materia mercantil y lo aplica por analogía en materia civil. En el caso de la revocación, de acuerdo con el art.2165, se produce la terminación del mandato tan pronto como el mandatario tiene conocimiento de ella, pero sin erjuicio de lo dispuesto en el art. 2173, del cual de desprende: a) Que no tiene ninguna responsabilidad el mandatario por los actos que hubiere ejecutado con posterioridad a la revocación del mandato, siempre que no hubiere tenido conocimiento de la revocación. El mandante revoca, pero el mandatario no conoce la revocación; los hechos posteriores a la revocación obligan al mandante y no afecta responsabilidad al mandatario. b) Que aun en el caso de ponerse la revocación en conocimiento del mandatario, queda el mandante obligado por los actos posteriores a la revocación con respecto a los terceros del buena fe. El mandato se revocó en enero pero el mandatario, teniendo todavia en su poder el documento que lo acreditaba como tal contrata en febrero con un tercero que ignora la revocación. El tercero de buena fe (el que no tiene conocimiento de la revocación) no queda afecto a la revocación y el mandante tendrá que cumplir con la obligación que contrajo el mandatario con este tercero de buena fe.

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Si el mandante hace pública la revocación por medio de avisos y carteles, queda al arbitrio del juez eximir de resposabilidad al mandante, es decir, desligarlo de responsabilidad por los actos que pudiera ejecutar el mandatario a nombre del mandante. Respecto de estos avisos, la jurisprudencia ha resuelto que por este sólo hecho no tiene derecho el mandante a solicitar indemnización de perjuicios. La revocación del mandato no libra al mandante de pagar los perjuicios que hubiese sufrido el mandatorio, porque entonces el mandante liberaría siempre mediante la revocaión. Particularidades de la renuncia del mandatario De acuerdo con este art.2167, el mandatario está obligado a continuar atendiendo los negocios del mandante mientras éste se halle en situación de hacerse cargo del mandato, so pena de indemnizarle de perjuicios, a menos que el mandatario se halle en la imposibilidad de istrar por enfermedad u otra causa o sin grave perjuicio de sus intereses propios. Esta facultad del mandatario es una consecuencia de la facultad del mandante de revocar el mandato. La muerte como causa de extinción del mandato Termina el mandato por la muerte, tanto del mandante como del mandatario.Se extingue por muerte de ambos porque es un contrato intuito persona. El mandante confiere mandato porque tiene confianza en el mandatario , y puede que no la tenga en sus herederos; y el mandatario lo acepta en consideración a quien se lo confiere, pero no en consideración a sus herederos. Aquí hay una diferencia con el mandato judicial, el cual no expira por la muerte del mandante. Ha resuelto la Corte Suprema que si un mandatario vende una cosa una vez fallecido el mandante, estaría vendiendo una cosa ajena, siempre que el mandatario tenga conocimiento de la muerte del mandante pues de lo contrario, la venta obligaría a los herederos de éste. Sin embrargo, hay un caso en que el mandato no se extingue por la muerte del mandante; está contemplado en el art.2169, y se refiere al mandato que debe ejecutarse despúes de fallecido el mandante, como sucede con el albacea, que es mandatario del testador. De toda evidencia no se extingue este mandato porque precisamente el albacea va a ejercitar sus funciones cuando muera el testador.

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La quiebra y la insolvencia como causa de extinción del mandato Termina el mandato por la quiebra o insolvencia del mandatario o mandante.La ley considera que la quiebra o insolvencia del mandante o del mandatario es un hecho que pone fin a la recíprocidad que debe presidir las relaciones de ambos. La declaración de interdicción Termina también el mandato por la interdicción del mandante o del mandatario.Por la declaración de interdicción se priva a una persona de la facultad de istrar sus bienes. Si el mandante carece de esta facultad, es lógico que tampoco pueda hacerlo su mandatario, ya que éste sólo manifiesta la voluntad se su mandante. Además, al declarse la interdicción deberá darse al interdicto un curador, y será éste el que entrará a representarlo. En cuanto al mandatario, si ha sido colocado en interdicción es porque carece de aptitudes para manejar sus negocios, y es razonable estimar que quien no sabe istrar lo suyo tampoco sabrá hacerlo con lo ajeno. La cesación de las funciones del mandante El mandato termina cuando han cesado las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado en ejercicio de ellas. 10.- Extinción especial en caso de existir mandatarios conjuntos.De acuerdo con el art.2172, si se ha dado mandato a dos o más mandatarios y por la constitución del mandato se ha establecido que están obligados a obrar conjuntamente, la falta de uno de ellos por cualquiera de las causas antedichas podrá fin al mandato. La prueba en el mandato El mandato, en cuanto a su prueba, está sujeto a las reglas generales establecidas por la ley para probar la existencia de los derechos y obligaciones. El hecho de que por regla general el mandato sea un contrato consensual, no impide que, por lo que respecta a la prueba, se le apliquen las limitaciones de los art.1708 y 1709 si se trata de un mandato para un asunto de más de dos UTM. En todo caso, la prestación de los servicios que constituyen el mandato, puede acreditarse por testigos, cualquiera que sea el valor de ellas. Concepto

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Art.2053 “La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan. La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados”. Clasificación 1.- En cuanto al objeto, la sociedad puede ser civil o comercial. A. Sociedad civil: es aquella que no es comercial. Constituye la regla general. B. Sociedad comercial. Es aquella que se forma para negocios que la ley califica como de actos de comercio (art.3° c.com.). Estas sociedades a diferencia de las civiles son siempre solemnes. Art.2059. “La sociedad puede ser civil o comercial. Son sociedades comerciales las que se forman para negocios que la ley califica de actos de comercio. Las otras son sociedades civiles”. 2.- En cuanto a su organización, las sociedades se clasifican en colectiva, de responsabilidad limitada, comandita (simple y por acciones) y anónima. A. Sociedad colectiva La sociedad colectiva es aquella en que todos los socios istran por sí o por un mandatario elegido de común acuerdo (art.2061). Los socios, en la sociedad colectiva civil, responden con sus bienes propios de las obligaciones sociales en forma ilimitada, pero proporcionalmente a los aportes. En cambio, en la sociedad colectiva mercantil o comercial, los socios responden en forma ilimitada y solidaria, es decir, se le puede exigir a cualquiera de los socios el total de la deuda. El nombre o razón social de esta sociedades se forma con el nombre de todos los socios o alguno de ellos más la palabra Cía. B. Sociedad de responsabilidad limitada Esta sociedad se rige por la Ley 3.918. En esta sociedad los socios sólo responden hasta el límite de sus aportes o la cantidad establecida en los estatutos sociales, a diferencia de lo que ocurre con las sociedades colectivas en que los socios responden ilimitadamente. La sociedad de responsabilidad limitada es creada por escritura pública y el extracto de ésta debe inscribirse en el Registro de Comercio del domicilio de la sociedad y

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publicarse en el Diario Oficial, dentro de los sesenta días a contar de la inscripción de la escritura pública. En cuanto a la razón social, ésta debe contener uno o más nombres de los socios más la palabra Limitada. C. Sociedad en comandita La sociedad en comandita es aquella en que uno o más de los socios se obligan solamente hasta concurrencia de sus aportes (art.2061). En estas sociedades existen dos clases de socios: a) Los socios gestores. A ellos les corresponde la istración de la sociedad y tienen la misma responsabilidad de la sociedad colectiva civil o comercial en su caso. b) Los socios comanditarios. Estos socios no tienen injerencia en la istración y responden hasta concurrencia de sus aportes. La razón social de estas sociedades se forma únicamente con el nombre de los socios gestores. De incluirse el nombre de un socio comanditario o participar uno de éstos de alguna forma en la istración de la sociedad, pasan a responder de la misma forma que lo hacen los socios de una sociedad colectiva. D. Sociedad anónima La sociedad anónima se forma por la reunión de un fondo común, suministrado por accionistas responsables sólo por sus respectivos aportes y istrada por un directorio integrado por esencialmente revocables (art.2061). La ley 18.046 sobre dociedades anónimas define en el art.1° estas sociedades como “una persona jurídica formada por la reunión de un fondo común, suministrado por accionistas responsables sólo por sus respectivos aportes y istrada por un directorio integrado por esencialmente revocables.” Elementos de la esencia 1.- La estipulación o promesa de un aporte de los socios El aporte debe ser apreciable en dinero y efectuarse a título singular. El aporte puede hacerse en propiedad o en usufructo (art.2083). El contrato de sociedad es un título traslaticio de dominio por lo que debe hacerse la tradición de lo aportado en propiedad o usufructo. El elemento de la esencia del contrato de sociedad no es que se efectúe el aporte, sino que se estipule uno.

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Art.2055 “No hay sociedad, si cada uno de los socios no pone alguna cosa en común, ya consista en dinero o efectos, ya en una industria, servicio o trabajo apreciable en dinero”. De no cumplirse con la obligación de aportar, ya sea porque no se hace la tradición o se establece un plazo para el cumplimiento de la obligación de enterar el aporte y no se cumple, el socio que retarda su aporte por culpa, debe resarcir a la sociedad los perjuicios, conforme a los efectos generales de las obligaciones (art.2083 y 379 c.com.). También puede ocurrir que no se haya estipulado el aporte en cuyo caso la sociedad será nula o inexistente. 2.- La participación en las utilidades La onerosidad en el contrato de sociedad es un elemento de su esencia. Las partes celebran el contrato de sociedad con el objeto de beneficiarse mutuamente. Por ello es también de la esencia de este contrato el reparto de las utilidades. Los beneficios deben ser estimables en dinero. La distribución de los beneficios se hace por acuerdo de los socios, por arbitrio de un tercero o por ley (art.2066 y 2077). 3.- Contribución a las pérdidas En la sociedad no sólo se participa de los beneficios, sino también de las pérdidas. Los socios, al igual que con la participación en las utilidades, deben establecer la forma de contribución, pudiendo dejarse su determinación a un tercero (artículos 206 c.com. y 2067). De no señalar nada las partes, es la ley la que determina la participación en las utilidades y las pérdidas. Según el art.2068 unas y otras se reparten a prorrata de los valores aportados. “A falta de estipulación expresa, se entenderá que la división de los beneficios debe ser a prorrata de los valores que cada socio ha puesto en el fondo social, y la división de las pérdidas a prorrata de la división de los beneficios”. Por otra parte, existen reglas especiales en la determinación legal de la participación de los beneficios y pérdidas respecto del denominado “socio industrial” en los art.2069 para la sociedad colectiva civil y 383 c.com. para la sociedad colectiva comercial. Así, conforme a la primera de dichas normas, el socio industrial participa en las perdidas sólo en la medida de su industria, servicio o trabajo y de los beneficios conforme a lo que determine el Juez (art.2069). El art.383 c.com. establece que, a falta de arreglo, el socio industrial “llevará en las ganancias una cuota igual a la que corresponda al aporte más módico, sin soportar parte alguna en las pérdidas”.

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4. Affectio societatis o intención de formar la sociedad Este es un elemento de la esencia de las sociedades de personas. De este elemento se desprende una de las características fundamentales del contrato de sociedad, que consiste en que éste es un contrato de confianza. Las reglas de la sociedad colectiva civil son elementos de la naturaleza de las distintas clases de sociedad por cuanto constituyen el Derecho supletorio. A pesar que las reglas de la sociedad colectiva civil son las supletorias, éstas no se aplican a las sociedades anónimas y cooperativas. Ponganos como ejemplo de materias que rigen en forma suplertoriam las reglas que se refieren a los acuerdos en la sociedad colectiva civil. Art.2054: “En las deliberaciones de los socios que tengan derecho a votar, decidirá la mayoría de votos, computada según el contrato, y si en éste nada se hubiere estatuido sobre ello, decidirá la mayoría numérica de los socios. Exceptúanse los casos en que la ley o el contrato exigen unanimidad, o conceden a cualquiera de los socios el derecho de oponerse a los otros. La unanimidad es necesaria para toda modificación substancial del contrato, salvo en cuanto el mismo contrato estatuya otra cosa”. Según la norma, los acuerdos se toman por los socios que tengan derecho a votar, y se deciden por mayoría de votos, computada según el contrato, y si en éste nada se hubiere estatuido sobre ello, decidirá la mayoría numérica de los socios. Es posible que en el estatuto social se establezca lo contrario. En todo caso de afectarse cualquier elemento de la esencia del contrato se requerirá la unanimidad y no la mayoría. En todo caso, no es fácil determinar lo que se entiende por una modificación substancial. Elementos accidentales El art.2054 señala que, salvo que el estatuto lo impida, la mayoría de los socios pueden efectuar modificaciones al pacto social. Características de la sociedad colectiva civil El contrato de sociedad es un contrato, consensual, bilateral o más bien plurilateral, oneroso, conmutativo, de tracto sucesivo, intuito personae, principal y constituye una persona jurídica. Analicemos estas características y otras más. a) Es un contrato consensual

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Según la doctrina mayoritaria chilena el código civil chileno en el art.2053 se habría separado del Código napoleónico al omitir la exigencia de solemnidad alguna, pensando con ello que el código civil francés si establece una formalidad que ella conste por escrito. La verdad es que este es un grosero error, el contrato de sociedad francés es consensual, lo que sucede es que existe la obligación de escriturar los estatutos sociales que no son el contrato de sociedad sino un acto de base para dotar de la personalidad jurídica a la sociedad misma. En Chile, en la práctica, la sociedad debe cumplir con formalidades “ad probationem” o incluso con solemnidades propiamente tales cuando ella se refiere a un aporte que requiera una transferencia solemne, por ej, un inmueble. La sociedad colectiva comercial, en cambio, es solemne (art.350 c.com.): “la sociedad colectiva se forma y prueba por escritura pública inscrita en los términos del artículo 354”. b) Es un contrato bilateral o plurilateral Algunos autores señalan que el contrato de sociedad no impone obligaciones recíprocas, sino obligaciones de los socios con la sociedad y viceversa, se consensúa en que este contrato es bilateral. La doctrina italiana sobre los actos multilaterales, tratada en la clasificación del acto jurídico, es totalmente aplicable a la sociedad, en ella se establece que el contrato no es sino plurilateral, es decir, de aquellos que se encuentran abiertos a la adhesión de otros contratantes. c) Estas sociedades, conforme al artículo 2060, se rigen por las normas del Código civil, pero las partes pueden convenir someterlas a las reglas del Código de comercio. En este sentido la referida norma señala que “[p]odrá estipularse que la sociedad que se contrae, aunque no comercial por su naturaleza, se sujete a las reglas de la sociedad comercial”. d) Es un contrato de tracto sucesivo. e) Es un contrato conmutativo oneroso. El contrato de sociedad es esencialmente oneroso. De esta forma no puede haber una sociedad gratuita. En dicho caso se puede constituir una corporación, pero no una sociedad. El contrato de sociedad no puede ser aleatorio, aunque el art.2066 autoriza a las partes a fijar las reglas que estimen convenientes para la división de las ganancias y las pérdidas. f) Constituye una persona jurídica diferente de los socios individualmente considerados.

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g) Es un contrato “intuito personae”. Las sociedades de personas, como lo es la sociedad colectiva, se celebran en razón de los socios que la constituyen, por ello también es un contrato de confianza. Esta característica trae aparejadas importantes consecuencias: 1.- Los derechos sociales no son cedibles sin la voluntad unánime de todos los socios. Ello no es una consecuencia como muchos autores señalan de la aplicación del principio de la fuerza obligatoria del contrato, sino precisamente de ser la sociedad colectiva civil un contrato de confianza. 2.- La sociedad se disuelve por la muerte de cualquiera de los socios, salvo que se haya dispuesto lo contrario en los estatutos (art.2103). 3.- La sociedad puede expirar por renuncia de uno de los socios (art.2108). h) Es un contrato principal, ya que no requiere de otro para subsistir. i) Los socios responden de las obligaciones sociales a prorrata de su interés en la sociedad y en forma ilimitada (art.2095 en relación con el art.2068). Art.2095. “Si la sociedad colectiva es obligada respecto de terceros, la totalidad de la deuda se dividirá entre los socios a prorrata de su interés social, y la cuota del socio insolvente gravará a los otros. No se entenderá que los socios son obligados solidariamente o de otra manera que a prorrata de su interés social, sino cuando así se exprese en el título de la obligación, y ésta se haya contraído por todos los socios o con poder especial de ellos”. Esta característica es especialmente distintiva de la sociedad colectiva civil. Ello se debe a que la responsabilidad de los socios en la sociedad colectiva comercial además de ilimitada es solidaria. En cambio, en la sociedad de responsabilidad limitada, que se rige por las reglas de la sociedad colectiva civil, el socio responde en forma limitada a su aporte o al monto convenido en el estatuto social. También es de destacar que, en la sociedad colectiva civil, la cuota del insolvente grava a los otros (art.2095 inc.1º). Un aspecto vital en la responsabilidad de los socios es la determinación del interés del socio en la sociedad. Este interés se determinará principalmente por el aporte del socio a la sociedad, el reparto de las utilidades o la aportación a las deudas. En torno a las deudas se discute, si el socio demandado puede oponer el beneficio de excusión en caso que se exija su responsabilidad subsidiaria. En este caso, el socio solicita que sea demandada previamente la sociedad y sólo en caso que ésta resulte ser insolvente se proceda en su contra.

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Por otra parte, también es discutible si el socio puede oponer el beneficio de separación, solicitando que, como la obligación es conjunta, se le demande por su cuota o alegue que también se demande a los otros socios por sus cuotas. En Chile los tribunales han resuelto negar estos beneficios. Sin perjuicio de ello, el socio puede alegar aduciendo la limitación del crédito a lo que corresponde en la deuda, conforme a las reglas que regulen al tipo de sociedad que corresponda. DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD La disolución de la sociedad se rige por el principio de la autonomía de la voluntad, es decir, puede operar perfectamente la resciliación. La disolución representa el fin de la sociedad hacia el futuro. Pero, también es el primer paso en la liquidación de la sociedad. La disolución de la sociedad está regulada en los arts.2098 a 2115. Causales de disolución de la sociedad A. Expiración del plazo o llegada del evento de la condición que se ha fijado para que tenga fin (art.2098 inc.1º). Art.2098. “La sociedad se disuelve por la expiración del plazo o por el evento de la condición que se ha prefijado para que tenga fin. Podrá, sin embargo, prorrogarse por unánime consentimiento de los socios; y con las mismas formalidades que para la constitución primitiva. Los codeudores de la sociedad no serán responsables de los actos que inicie durante la prórroga, si no hubieren accedido a ésta”. En caso que en la sociedad no se señale nada respecto de su expiración se entenderá que termina por el fallecimiento de cualquiera de los socios (art.2065), salvo que se establezca otra cosa en los estatutos. De esta forma, el contrato de la sociedad está sujeto a un plazo indeterminado, como elemento de su naturaleza, como lo es la muerte de cualquiera de los socios. Esta causal tiene la particularidad de operar por el solo ministerio de la ley, pero los socios en forma unánime “y con las mismas formalidades que para la constitución primitiva”, conforme al art.2098 inc.2º, pueden prorrogar el contrato de sociedad. El único requisito que debe reunir la prórroga, conforme a la mayoría de la doctrina civil, es que debe pactarse antes de que se produzca la disolución de la sociedad. B. Finalización del negocio para el que fue contraída la sociedad Art.2099. “La sociedad se disuelve por la finalización del negocio para que fue contraída.

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Pero si se ha prefijado un día cierto para que termine la sociedad, y llegado ese día antes de finalizarse el negocio no se prorroga, se disuelve la sociedad”. C. Insolvencia de la sociedad A la insolvencia se refieren los art.2100 inc.1º y 2106. Art. 2100. “La sociedad se disuelve asimismo por su insolvencia, y por la extinción de la cosa o cosas que forman su objeto total”. D. Extinción de la cosa o cosas que forman el objeto social La sociedad se disuelve por la destrucción total de la cosa, que es el fin perseguido por la sociedad. En cambio, si la extinción es parcial, continuará la sociedad, sin perjuicio del derecho de los socios para exigir su disolución, si con la parte que resta no pudiere continuar útilmente. Art.2100 inc.2º “Si la extinción es parcial, continuará la sociedad, salvo el derecho de los socios para exigir su disolución, si con la parte que resta no pudiere continuar útilmente; y sin perjuicio de lo prevenido en el siguiente artículo”. Para algunos autores la pérdida del capital social no da lugar a la disolución de la sociedad. Sin embargo, ello dependerá de si, después de dicha pérdida, es posible continuar con el giro ordinario o la sociedad cae en quiebra o insolvencia. Art.2102. “Si un socio ha aportado la propiedad de una cosa, subsiste la sociedad aunque esta cosa perezca, a menos que sin ella no pueda continuar útilmente. Si sólo se ha aportado el usufructo, la pérdida de la cosa fructuaria disuelve la sociedad, a menos que el socio aportante la reponga a satisfacción de los consocios, o que éstos determinen continuar la sociedad sin ella”. E. Incumplimiento de la obligación de efectuar el aporte prometido A esta causal de disolución se refieren los art.2085, 2102 y 2101 con relación a los arts.2083, 2108 y 2084. De incumplirse por una de las partes la obligación de efectuar el aporte, el socio que haya cumplido o esté llano a cumplir podrá pedir la resolución del contrato. Art.2101 “Si cualquiera de los socios falta por su hecho o culpa a su promesa de poner en común las cosas o la industria a que se ha obligado en el contrato, los otros tendrán derecho para dar la sociedad por disuelta”. Por otra parte, así se desprende de las reglas generales, ya que el contrato de sociedad sería para la gran mayoría de la doctrina un contrato bilateral (art.1489). La redacción de esta disposición ha sido criticada porque se contradice con el artículo 2055 que señala que si cualquiera de los socios no pone alguna cosa en común no hay

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sociedad. Pero en realidad, el art.2055 no puede sino referirse al aporte como elemento de la esencia del contrato de sociedad y no al incumplimiento de la obligación de aportar. F. Muerte de cualquiera de los socios La sociedad, por ser un contrato “intuito personae” o de confianza, expira por la muerte de cualquiera de los socios. Ello tiene como objetivo evitar que se pueda continuar con una sociedad de personas entre individuos que no se tienen confianza. Sin perjuicio de la causales precedentes, excepcionalmente no se produce la disolución en los casos señalados por las leyes y cuando se establece expresamente que la sociedad sobrevivirá en el estatuto social. Art.2103 inc.1º “Disuélvese asimismo la sociedad por la muerte de cualquiera de los socios, menos cuando por disposición de la ley o por el acto constitutivo haya de continuar entre los socios sobrevivientes con los herederos del difunto o sin ellos”. A pesar de estos pactos, que en la práctica son de rigor; en caso de fallecer el socio , nombrado en el acto constituido la sociedad, de igual forma la sociedad se disolverá. Pero, en este último supuesto la sociedad se disolverá por aplicación del art.2071. Para que la sociedad termine por fallecimiento de uno de los socios es necesario que se cumplan dos condiciones: a) El socio haya recibido noticia de la muerte de aquél (art.2103 inc.2º). b) Las operaciones iniciadas por el difunto y que no supongan una actitud peculiar en éste se llevarán a cabo. Art.2103 inc.2º y 3º. “Pero aun fuera de este caso se entenderá continuar la sociedad, mientras los socios es no reciban noticia de la muerte. Aun después de recibida por éstos la noticia, las operaciones iniciadas por el difunto que no supongan una aptitud peculiar en éste deberán llevarse a cabo”. Esta regla tiene excepciones, como las sociedades que se forman para el arrendamiento de un inmueble, o el laboreo de minas, y en las anónimas. Art.2104 “La estipulación de continuar la sociedad con los herederos del difunto se subentiende en las que se forman para el arrendamiento de un inmueble, o para el laboreo de minas, y en las anónimas”. G. Incapacidad sobreviviente o insolvencia de un socio En caso de insolvencia de uno de los socios la sociedad también expira, sin embargo “podrá, con todo, continuar la sociedad con el incapaz o el fallido” (art.2106).

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Art.2106. “Expira asimismo la sociedad por la incapacidad sobreviniente o la insolvencia de uno de los socios. Podrá, con todo, continuar la sociedad con el incapaz o el fallido, y en tal caso el curador o los acreedores ejercerán sus derechos en las operaciones sociales”. Esta disposición deja en claro que la regla general es que en caso de incapacidad sobreviniente o insolvencia de uno de los socios, la sociedad se disuelve. Ello es lógico que sea de esta forma, ya que la sociedad colectiva es de confianza. La norma no se refiere a sí los socios pueden convenir unánimemente que la sociedad subsista. Esta solución, aunque plausible, por aplicación del principio de la autonomía privada, se topa con que habría un período de vacancia de la sociedad entre la incapacidad de un socio y el que se pacte tal resolución. Por ello, la sociedad podrá subsistir, en estos supuestos, sólo en la medida que se regule dicha posibilidad en el estatuto social. H. Acuerdo unánime o resciliación de los socios Esta forma de disolución no es más que la aplicación de los principios generales en el Derecho de los contratos y se desprende en particular de los art.2107 y en general del art.1545. Art.2197 “La sociedad podrá expirar en cualquier tiempo por el consentimiento unánime de los socios”. I. La renuncia de cualquiera de los socios Para determinar los casos en que procede la renuncia deben hacerse las siguientes distinciones: 1. Sociedades a plazo indeterminado. Ellas se pactan sin tiempo limitado, es decir, por toda la vida de los socios. En este caso los socios pueden renunciar en cualquier momento. 2. Sociedades a plazo fijo. Ellas se pactan por tiempo limitado o para un negocio preciso. En estas sociedades el socio sólo puede renunciar en los siguientes supuestos (art.2108): a) Renuncia contemplada en los estatutos. b) En caso de existir un grave motivo para ello, en conformidad a lo señalado en el artículo precedente u otros casos de igual importancia. c) La renuncia debe efectuarse conforme a los estatutos. La renuncia como causa de extinción de la sociedad. Art.2108. “La sociedad puede expirar también por la renuncia de uno de los socios.

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Sin embargo, cuando la sociedad se ha contratado por tiempo fijo, o para un negocio de duración limitada, no tendrá efecto la renuncia, si por el contrato de sociedad no se hubiere dado la facultad de hacerla, o si no hubiere grave motivo, como la inejecución de las obligaciones de otro socio, la pérdida de un inteligente que no pueda reemplazarse entre los socios, enfermedad habitual del renunciante que le inhabilite para las funciones sociales, mal estado de sus negocios por circunstancias imprevistas, u otros de igual importancia”. Requisitos para que opere la renuncia Independientemente de los casos en que procede la renuncia, ésta debe cumplir con los siguientes requisitos: 1. La renuncia debe notificarse a los socios para que produzca efecto La notificación puede hacerse al socio o socios que istran o a todos los socios. Art.2109. “La renuncia de un socio no produce efecto alguno sino en virtud de su notificación a todos los otros. La notificación al socio o socios que exclusivamente istran, se entenderá hecha a todos. Aquellos de los socios a quienes no se hubiere notificado la renuncia, podrán aceptarla después, si vieren convenirles, o dar por subsistente la sociedad en el tiempo intermedio”. 2. El socio al renunciar debe estar de buena fe La renuncia es de mala fe cuando el objeto de ella es apropiarse de utilidades que, sin la renuncia, le corresponderían a la sociedad. La mala fe en la renuncia, conforme al art.2111, trae las siguientes consecuencias: a) Los socios podrán obligar al socio renunciante a repartir con ellos las utilidades del negocio, o a soportar exclusivamente las pérdidas, si el negocio tuviere mal éxito. b) Los socios podrán asimismo excluir al socio que renuncia de toda participación en los beneficios sociales y obligarle a soportar su cuota en las pérdidas. 3. La renuncia no debe ser intempestiva, es decir, que no debe ser perjudicial para un negocio que está realizando la sociedad. EFECTOS DE LA DISOLUCIÓN La sociedad colectiva civil podrá disolverse por instrumento privado a diferencia de las sociedades comerciales que requieren escritura pública inscrita en el Registro de comercio. La causal de disolución influye en el tiempo que ésta comienza a producir efectos.

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De esta forma, la disolución por vencimiento del plazo opera sin formalidad alguna al tiempo que éste vence. La disolución de la sociedad es oponible a terceros en los casos señalados en el artículo 2114: “La disolución de la sociedad no podrá alegarse contra terceros sino en los casos siguientes: 1. Cuando la sociedad ha expirado por la llegada del día cierto prefijado para su terminación en el contrato; 2. Cuando se ha dado noticia de la disolución por medio de tres avisos publicados en un periódico del departamento o de la capital de la provincia, si en aquél no lo hubiere; 3. Cuando se pruebe que el tercero ha tenido oportunamente noticia de ella por cualesquiera medios”. La sociedad termina con su disolución, pero la vinculación entre los socios continúa hasta que el vínculo contractual que los unió queda totalmente extinguido, lo que acontece con la partición de bienes. De esta forma, una vez disuelta la sociedad se producirá su partición, conforme al art.2115. Art.2115. “Disuelta la sociedad se procederá a la división de los objetos que componen su haber. Las reglas relativas a la partición de los bienes hereditarios y a las obligaciones entre los coherederos, se aplican a la división del caudal social y a las obligaciones entre los de la sociedad disuelta, salvo en cuanto se opongan a las disposiciones de este título”. La sociedad colectiva civil no conserva la personalidad jurídica para los efectos de su liquidación. A la división del patrimonio social se le aplican las normas sobre partición de una herencia y sobre las obligaciones entre los coherederos, salvo en cuanto dichas normas se opongan a las disposiciones del Título XXVIII del Libro IV del Código Civil (art.2115 inc.2º)

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Cédula Nº 29 1.- Persona jurídica. Concepto y características. Clases de personas jurídicas. Su diverso régimen legal. El problema de su naturaleza jurídica. Atributos de las personas jurídicas. Constitución, organización y relaciones internas. Actuación de las personas jurídicas en la vida del Derecho y su régimen de responsabilidad. Extinción de la personalidad jurídica. Concepto legal art. 545: “Se llama persona juridica, una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente”. Pudiendo ser de 2 especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia pública, pudiendo participar de uno y otro carácter. Esta definición no precisa la esencia de las personas jurídicas, indicando más bien sus atributos. Podría decirse que persona jurídica es todo ente abstracto que persigue fines de utilidad colectiva a la cual, le ley reconoce capacidad de goce y de ejercicio como medio para la consecución de éstos fines. Requisitos básicos para la existencia de una persona jurídica: Son 2: 1.

Que la Pers. Jca. Surja como entidad distinta e independiente de los elementos que la componen. 2. Que a esta entidad le sean reconocidos por el Estado derechos y obligaciones propios de ella y no privativos de los elementos o componentes. 2. Clases de personas jurídicas. 3. Su diverso régimen legal. 1ª Persona Juridica de:

A)

A) B)

Derecho Privado. Derecho Publico.

Personas jurídicas de Derecho Privado, se clasifican a su vez: 1)

 

Aquellas con fines de lucro; llamadas Sociedades, las cuales se someten a dos regímenes jurídicos: Al contrato de sociedad dispuesto en el C.C. Al C de C que regula particularmente las Soc. colectivas; en comandita simple y por acciones; la de responsabilidad Limitada y la anónima(ley 18.046) 2)

Aquellas sin fines de lucro; son las llamadas Corporaciones y Fundaciones, tratadas en los arts 545 y ss del C.C.

B) Personas jurídicas de Derecho Publico; el art 547 inc 2° señala una enumeración ejemplar de ellas, señalando a:

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     

La nación. Al Fisco La iglesia Las municipalidades Comunidades religiosas En general todo establecimiento que se costea con el erario nacional

Estas forman parte del llamado Derecho istrativo chileno 4. El problema de su naturaleza jurídica Naturaleza Jurídica de las Personas Morales. Planteamiento del problema: ¿ Cómo puede concebirse la existencia de sujetos de derecho que no son personas naturales?¿ Cómo comprender que la personalidad jurídica puede tener otros sujetos que los seres humanos?. – Este problema ha afanado a los juristas, los cuales han elaborado distintas teorías: 1ª Teoría Clásica o de la Ficción doctrinal. Algunos autores como Von Savigny sostienen, que la persona jurídica sería una ficción, creaciones artificiales, creado inútil y abusivamente por la doctrina, pero que son capaces de tener un patrimonio, fundándose: a) En la independencia patrimonial que tienen estas, respecto de sus . Las críticas a esta teoría, se basan; para algunos, en la inexistencia de los derechos subjetivos; para otros, en la propiedad colectiva; y finalmente los que plantean la propiedad de afectación. 1° Para los que niegan la existencia de los derechos subjetivos, como León Duguit; “no existiendo el derecho subjetivo, el sujeto de derecho tampoco existe, pues se trata de una cuestión de hecho, que es precisamente proteger, por parte del Derecho Objetivo, los actos realizados por estas colectividades, en base a la utilidad que prestan a la sociedad. Savatier critica esta postura, ya que simplemente, “Nada esta menos demostrado que la falsedad o inutilidad de los derechos subjetivos”. 2° Propiedad de la Afectación. Para ellos, las personas jurídicas, no son más que patrimonios de afectación, que no pertenecen a una persona determinada, sino que se crean para la consecución de un fin particular. Los exponentes mas destacados son Brinz y Bekker. 3°

Propiedad Colectiva. Planiol sostienen que la “idea de la personalidad ficticia, oculta simplemente la propiedad colectiva. La persona jurídica es la existencia de bienes colectivos, en forma de masa distintas, poseídas por un grupo de hombres y sustraídas del régimen de propiedad individual”. En síntesis sólo existe al lado de los patrimonios privados, los patrimonios colectivos.

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4°

Teoría individualista o del sujeto colectividad. Ihering, señala que los verdaderos sujetos del derecho no son las personas jurídicas, sino los destinatarios de los derechos colectivos. Es decir quienes gozan de los beneficios de los actos de estas colectividades. 2ª

Teoría de la ficción legal.

Parte de la base, de que los seres humanos son las únicas personas que existen, y las personas jurídicas, cuya existencia es meramente ideal, son ficciones creadas por el legislador, por razones de interés general. La crítica apunta en dos sentidos: 1) 2)

Se parte de una premisa a priori, cual es que solo las personas físicas son sujetos de derecho. Solo la ley, en forma tiránica, puede crear entes colectivos capaces de poseer patrimonio.(El Estado no tiene personalidad dada por ley). Es como querer colgar un sombrero en una percha pintada en la pared, ya que se le atribuye un derecho a un sujeto real, que en no existe, pues es ficto.

Nuestro C.C, acepta lo que se desprende del propio art 545 “Se llama persona jurídica a una persona ficticia” y por la historia de la ley, pues en esta materia el legislador se basa en Pothier y Savigny. 3ª

Teoría de la personalidad juridica realidad técnica o abstracta.

Para autores como Colin y Capitant, las personas jurídicas, se forman para la consecución de fines, y no reconocerles personalidad, puede llegar a concebirse al Estado sin derechos. Por lo que más que una ficción, son una realidad lógica y necesaria. El rol del Estado frente a estas colectividades se limita solamente a autorizar su formación, sin que signifique una homologación, como si se tratase de individuos humanos. 4ª

Teoría de la realidad objetiva.

Tratan de hacer un símil con la persona humana, señalan que la vida del grupo personificado es tan independiente de la vida de sus , como la vida del hombre es de sus propias células. Ello mirado desde el punto de vista de su organización.

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5ª

Teoría de la Institución-persona.

Jurídicamente hay “Institución”, cada vez que una misma idea es compartida por un grupo de personas, que consiste en una obra o empresa, o sea en el cumplimiento de fines benéficos, culturales, etc. La idea, en definitiva, es un ente de acción y de efectos jurídicos, encarna el fin del grupo de personas que la forman. En consecuencia la idea se personifica, o sea, es persona. Existen otras teorías, como la normativa de Kelsen, la cual sólo señala que todo es creación del legislador, y las personas y colectividades, son categorías jurídicas, lo que no implica una corporalidad o espiritualidad de quien recibe los derechos. 5. Atributos de las personas jurídicas. a. Nombre: q correponde a los que la componen b.Nacionalidad c.Domicilio d.Patrimonio e.Capacidad 6. Constitución, organización y relaciones internas. 7. Actuación delas personas jurídicas en la vida del Derecho, 8. Su régimen de responsabilidad; Responsabilidad penal y istrativa: El tema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas ha sido arduamente discutido en doctrina. Quienes sostienen que la personalidad jurídica es una ficción, sin sustrato real, estiman que ella es imposible, porque la responsabilidad se basa en la voluntad de la persona de realizar actos razonados, y las personas jurídicas carecen de voluntad propia. Por otro lado, las penas se aplican a personas naturales. Por su parte, quienes afirman que las personas jurídicas son realidades, iten que tienen responsabilidad penal restringida a casos excepcionales y a penas determinadas. Finalmente, quienes sostienen que la persona jurídica es una abstracción con sustrato real, estiman que ellas no pueden ser autoras de delitos en sentido legal. Sólo pueden cometer infracciones colectivas sujetas a sanciones de tipo istrativo. Nuestro derecho contiene una solución que no ite discusión: El inciso 2° del artículo 58 del Código Procesal Penal señala que “la responsabilidad penal sólo puede hacerse efectiva en las personas naturales. Por las personas jurídicas responden las personas naturales que hayan intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que las afectare”. Con todo, las personas jurídicas están sujetas a responsabilidades istrativas colindantes con la sanción penal. Diversas leyes, especialmente de organización económica (bancos, sociedades anónimas, mercados de valores, seguros) establecen

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sanciones de multas e incluso de disolución de personas jurídicas que incurren en infracciones legales. Ello sin perjuicio de la responsabilidad penal o civil de las personas naturales que actúan por ellas. (b) Responsabilidad Civil. En la responsabilidad civil se debe distinguir: (i) Responsabilidad Contractual. En materia contractual, las personas jurídicas responden de todas las obligaciones contraídas en su nombre por sus órganos y representantes, si éstos han actuado dentro de los límites de su mandato. ATRIBUTOS DE LAS PERSONAS JURÍDICAS 33 El artículo 545 del Código Civil al definir la persona jurídica, dice que “es capaz de contraer obligaciones civiles y de ser representada judicial y extrajudicialmente”. El artículo 552 señala a su vez que “los actos del representante de la corporación, en cuanto no excedan de los límites del ministerio que se le ha conferido, son actos de la corporación. En cuanto excedan estos límites, sólo obligan personalmente”. Normas análogas rigen para las sociedades. Así, la persona jurídica debe cumplir sus obligaciones. Si no cumple incurre en responsabilidad contractual y deberá indemnizar los perjuicios que procedan. (ii) Responsabilidad Civil Extracontractual. La responsabilidad extracontractual es la que emana de la comisión delitos o cuasidelitos civiles, esto es, de hechos ilícitos, dolosos o culposos, que causan daño a terceros. La responsabilidad consiste en la obligación de indemnizar el daño causado (artículo 2314 del Código Civil). El artículo 58 del Código Procesal Penal que hemos analizado a propósito de la responsabilidad penal de la persona jurídica, ite su responsabilidad civil. Por otra parte, los artículos 2314 y siguientes del Código Civil, que reglamentan la responsabilidad extracontractual, tampoco excluyen a las personas jurídicas como centros de imputación de responsabilidad. Es más, el artículo 545 del Código Civil señala que la persona jurídica puede contraer obligaciones civiles, sin calificarla, por lo que no hay razón para excluir la responsabilidad extracontractual. Aceptado que las personas jurídicas pueden ser responsables extracontractualmente, debemos preguntarnos cómo se genera esta responsabilidad. Las personas jurídicas actúan en la vida real por medio de personas naturales que forman parte de ellas y que en los hechos de la vida diaria pueden causar daños e incurrir en responsabilidad civil. La actividad no la realizan las personas jurídicas, que son entes abstractos, sino las personas naturales que obran por ellos, como es o como dependientes. Si el delito o cuasidelito civil es cometido por personas naturales que actúan como órganos de la persona jurídica, ésta es plenamente responsable. Esta responsabilidad se basa en la consideración de que el acto de un órgano es acto de la persona jurídica. Lo mismo vale para el Estado y las demás personas jurídicas de derecho público. Se puede decir a estos efectos que son órganos de la persona jurídica quienes 34 DERECHO CIVIL I – ENRIQUE BARROS B. Y NICOLÁS ROJAS C.

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señalan los estatutos como personas con poder de decisión. Por el contrario, las personas que reciben de esos órganos un poder de representación, son meros representantes que comprometen la responsabilidad de la persona jurídica según las reglas generales de la representación voluntaria. Por último, cabe anotar que la responsabilidad de las personas jurídicas por los actos realizados por sus representantes y trabajadores en el ejercicio de sus actividades tiende crecientemente a ser directa. Esto es, se entiende que la persona jurídica actúa como empresa que es responsable de las fallas de organización que hacen posible que los trabajadores y representantes causen daño a terceros. La extensión de este concepto hace perder importancia a la distinción entre responsabilidad de la persona jurídica por actos de sus órganos y por actos de quienes no lo son. Este concepto amplio de responsabilidad, que tiende a imponerse por razones de equidad, hace a la persona jurídica responsable de todos los daños causados a terceros por actos ilícitos realizados por sus trabajadores y agentes en ejercicio de sus actividades vinculadas a la persona jurídica de que se trate 9. Extinción de la personalidad jurídica. Algunas personas jurídicas tienen una duración indefinida como las de derecho público. En las personas jurídicas de derecho privado, es necesario distinguir la extinción de la personalidad en sí, es decir, la capacidad jurídica, de la extinción del patrimonio social. Disolución y liquidación de las personas jurídicas estatutarias Causales generales de la extinción de la personalidad de las corporaciones 1. El acuerdo colectivo de disolución. 2. El vencimiento del término. 3. La realización del objeto social o la imposibilidad de realizarlo. 4. Muerte, renuncia o retiro de uno o varios . 5.La reducción o aumento de asociados. 6. Pérdidas que reduzcan el patrimonio en más del 50%. 2.- Concepto legal de contrato: virtudes y deficiencias. Elementos esenciales, de la naturaleza y accidentales. Clasificaciones legales y doctrinarias de los contratos. Principios de la contratación. Efecto relativo de los contratos, posibles excepciones: a) La estipulación a favor de otro y b) La promesa del hecho ajeno. Reglas de interpretación de los contratos: enunciación, análisis y forma en que operan, sus diferencias con las reglas que disciplinan la interpretación de la ley. Nuestro Código Civil y en general nuestro derecho recoge la idea de contrato como un acuerdo de voluntades, es en este aspecto entonces la principal de las fuentes de las obligaciones 1. Concepto legal de contrato: virtudes y deficiencias Nuestro Código define el contrato en el articulo 1438 como un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Se suele señalar que esta definición confunde contrato con convención.

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Sabemos por nuestra base jurídica sobre el acto o negocio jurídico que convención es todo acto jurídico bilateral, cualquiera sea su función o efecto, aunque principalmente estos sean de crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones. Dentro de ese concepto genérico se situaría el específico de contrato: convención destinada solamente a crear derechos y obligaciones. Lo que si puede ser objeto de crítica es que dentro de la definición de contrato aparece que el objeto que se atribuye sería el de dar, hacer o no hacer algo. El objeto del contrato sin embargo, son las obligaciones (y derechos) que él genera y son éstas las que tienen como objeto una prestación determinada que puede consistir en dar, hacer o no hacer una cosa o algo. Ahora bien si analizamos el art.1460 descubrimos que Bello vuelve a confundir el objeto del acto jurídico (o declaración de voluntad) con el objeto de la obligación. 2. Elementos esenciales, de la naturaleza y accidentales. Clasificaciones legales y doctrinarias de los contratos. (Cédula 10. N.2) 3. Principios de la contratación. (Cédula 10. N.2) 4. Efecto relativo de los contratos, posibles excepciones: a) La estipulación a favor de otro y b) La promesa del hecho ajeno. (Cédula 10. N.2) 5. Reglas de interpretación de los contratos: enunciación, análisis y forma en que operan, sus diferencias con las reglas que disciplinan la interpretación de la ley. (Cédula 10. N.2)

Cédula Nº 30 1.- Modos de adquirir el dominio. Ocupación: concepto y características. Accesión: concepto, características y diferentes tipos de accesión. Tradición: Concepto, elementos y características. Naturaleza jurídica. Distinción entre entrega y tradición. Especies de tradición. Tradición del derecho real de herencia, del derecho real de servidumbre y de los derechos personales. 1. Concepto general y enumeración Son ciertos hechos materiales o jurídicos a los cuales la ley les atribuye la virtud de hacer nacer o traspasar el derecho de dominio”. Artículo 588. Los modos de adquirir el dominio son la ocupación, la accesión, la tradición, la sucesión por causa de muerte, y la prescripción. 2. Ocupación: concepto y características.

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Art.606: “Por la ocupación se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie, y cuya adquisición no es prohibida por las leyes chilenas, o por el Derecho Internacional”. La definición anterior se critica por incompleta, ya que la ocupación exige aprehensión material con ánimo de señor y dueño. Conforme a la referida crítica, Fernando Rozas Vial estima que puede definirse más completamente la ocupación como “un modo de adquirir el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie, y cuya adquisición no es prohibida por las leyes chilenas, o por el Derecho Internacional, unida a la aprehensión material con ánimo de señor y dueño” Requisitos Para que opere la ocupación es necesario que la cosa no pertenezca a nadie, que la adquisición no esté prohibida por la ley chilena o el derecho internacional; que se verifique la aprehensión material de la cosa y que concurra el ánimo de adquirir el dominio. Veamos paso a paso cada uno de ellos. a) Se debe tratar de una cosa sin dueño o que no pertenece a nadie. Las cosas que no pertenecen a nadie pueden ser de dos tipos: res nullius o res derelictae Res nullius son las cosas que jamás han tenido dueño, como las cosas que arroja el mar y que no presentan dominio ajeno, por ejemplo las conchas (artículo 624 inc. 2º), y los animales bravíos (artículo 608). Res derelictae son las que han tenido dueño, pero han sido abandonadas por éste a su primer ocupante. En el Código civil se pueden encontrar algunos ejemplos de estos bienes, como las cosas que se abandonan al primer ocupante, las monedas que se arrojan a la multitud (artículo 624 inc. 3º), el tesoro (artículo 626) y los animales bravíos que recobran su libertad (artículo 619). Este primer requisito nos adelanta la gran diferencia que existe entre la prescripción adquisitiva y la ocupación. Ambas requieren la posesión material –“corpus” y “animus”-; pero la prescripción adquisitiva opera respecto de las cosas ajenas, en cambio la ocupación se aplica a res nullius y res derelictae. b) Que la adquisición de las cosas no esté prohibida por las leyes chilenas o el Derecho Internacional. Conforme a las reglas generales no pueden adquirirse por ocupación las cosas inapropiables e incomerciables. La ley prohíbe la ocupación de animales bravíos en ciertas épocas, nos referimos a la prohibición de pescar o cazar en ciertas épocas llamadas vedas.

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El Derecho Internacional Público (pero también el derecho chileno art.641), por ejemplo, prohíbe las presas hechas por los bandidos, piratas e insurgentes. c) Que haya aprehensión material de la cosa. Este constituye el elemento material, real o de hecho de la ocupación. Por la ocupación sólo pueden adquirirse las cosas corporales, es decir las que son percibidas por los sentidos. Por ello la ocupación sólo puede producirse por la aprehensión real de la cosa. Corolario de lo anterior es que los derechos siendo cosas incorporales no pueden ocuparse. La aprehensión de la cosa sólo puede ser de una de estas dos clases: i) Aprehensión real o material: Es la que se produce mediante la aprensión efectiva y material de la cosa. Se refiere al acto físico de tomar la cosa. ii) Aprehensión presunta o jurídica: Es aquella en que el titular del derecho ejecuta actos que ponen de manifiesto su intención de adquirir la cosa. Por ej. cuando un cazador hiere al animal y lo persigue. La regla general en nuestro Derecho es que la aprehensión sea real. La aprehensión presunta requiere de norma particular expresa, como la de los artículos 617 y 621. d) Debe existir la intención de adquirir el dominio por parte del titular. No olvidemos que la ocupación es un acto jurídico, una manifestación de voluntad destinada a producir efectos jurídicos. Como consecuencia de este requisito pueden adquirir todos los que tengan voluntad, aunque carezcan de capacidad. Por ello sólo no pueden adquirir por ocupación los infantes y los dementes (artículo 723.2º del CC). Éstos sujetos son incapaces de adquirir la posesión de los bienes muebles. 3. Accesión: concepto y características, clases La accesión es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella (art.643) Características a) Es un modo de adquirir el dominio Ya decíamos anteriormente que esta característica de la accesión no sería tal pues representaría una simple consecuencia del dominio. De partida la accesión no reúne todos los requisitos de los modos de adquirir, ya que éstos son actos jurídicos y la accesión no lo es, es un simple hecho, en algunos casos de la naturaleza en otros del hombre. La ocupación requiere de la intención de adquirir el dominio, la tradición del consentimiento del tradente y adquirente, la prescripción necesita ser alegada por el prescribiente y la sucesión por causa de muerte de la voluntad real (testamentaria) o

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presunta (ab intestato) del causante. La accesión, en cambio, no requiere de la voluntad de adquirir el dominio, es más bien una consecuencia del dominio. Esta es la tendencia de la doctrina sa para quien ella no es más que una consecuencia del dominio. El código civil francés (art.547 y ss.) lo denomina derecho de accesión, con lo cual se entiende claramente que es tratado como una consecuencia del dominio. Rozas Vial nos dice que la accesión es un modo de adquirir el dominio porque así es tratado por el Código civil, sin embargo él distingue entre la accesión de frutos o discontinua, que no es más que una consecuencia del dominio, particularmente una manifestación de la facultad de goce, y la accesión continua o propiamente tal, que sería sí un modo de adquirir el dominio. b) Es un modo de adquirir originario La accesión no deriva o se desprende de un dominio anterior. c) Es un modo de adquirir por regla general gratuito Excepcionalmente la accesión exige un sacrificio pecuniario del adquirente, como en algunos casos de accesión de mueble a inmueble. d) Es un modo de adquirir entre vivos No depende del fallecimiento de un antecesor en el dominio. e) Es un modo de adquirir a título singular f) Es un hecho jurídico propiamente tal La accesión es obra de la naturaleza, pero excepcionalmente no lo es como en la accesión de frutos o algunos casos de accesión de mueble a inmueble. Clases de accesión 1.- Accesión natural, industrial o mixta. 2.- De frutos o discreta y propiamente tal o continua. Accesión continua → de inmueble a inmueble→ Aluvión → Avulsión → mutación del cauce de un río → formación de una isla → de mueble a inmueble

→ Edificación → Plantación → Siembra

→ de mueble a mueble

→ Adjunción → Especificación → Mezcla

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a) Accesión natural: Es la que se produce por obra de la naturaleza, como la accesión de frutos, aluvión, avulsión, mutación del cause de un río, etcétera. b) Accesión industrial: Es la que se produce como consecuencia del trabajo del hombre, como la adjunción, especificación y mezcla. c) Accesión mixta: Es la que es obra de la naturaleza y de la industria humana como la plantación o la siembra. Accesión de frutos o discreta Concepto Conforme al artículo 643 es un modo de adquirir en virtud del cual el dueño de una cosa pasa a ser dueño de lo que ella produce. Esta accesión comprende entonces la accesión de frutos y de productos. El Código y la jurisprudencia tienden a confundir ambos conceptos. La doctrina distingue entre ellos. Sigamos a Rozas Vial. Productos son las cosas que derivan de otras sin periodicidad y con detrimento de su sustancia. Por ej. Los metales de una mina, las piedras de una cantera. Frutos son las cosas que produce otra cosa en forma periódica y sin detrimento de su sustancia. Por ej. las frutas de un árbol o planta, las rentas de arrendamiento. De los ejemplos deducimos que hay entonces Frutos naturales y frutos civiles. Frutos naturales, son aquellos que da la naturaleza ayudada o no de la industria humana (art.644) Frutos civiles son las utilidades o rendimientos que se obtienen de una cosa como equivalente del uso y goce que se da de ella a un tercero. (647 inc.1°) LOS FRUTOS Frutos naturales Decíamos que los frutos naturales son los que da la naturaleza ayudada o no de la industria humana. Para poder determinar como se adquieren los frutos debe atenderse al estado en que se encuentren. En todo caso, los frutos naturales se adquieren por terceros sólo desde su percepción. Los frutos pueden encontrarse en 3 estados que define el art.645: a) Pendientes: Es decir lo están mientras adhieren todavía a la cosa que los produce, como los productos de los árboles o las plantas arraigadas al suelo.

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b) Percibidos: Son los que han sido separados de la cosa productiva, como las frutas cosechadas o la madera cortada del bosque. c) Consumidos: Son los que se han consumido verdaderamente (destruidos) o se han enajenado (consumidos jurídicamente) La regla general es que los frutos pertenecen al dueño según el art. 646, sin perjuicio de los derechos constituidos por las leyes o por el hecho del hombre. La ley puede hacer una distribución o atribución diferente de los frutos. Veamos el caso de las prestaciones mutuas respecto del poseedor de buena fe (artículo 907) o el de los frutos del peculio adventicio ordinario del hijo que pertenecen al titular de la patria potestad (artículo 252 inc.1º del CC). También puede modificarse la distribución por un hecho del hombre como en el usufructo, anticresis o arrendamiento. Frutos civiles Decíamos recientemente que eran las utilidades o rendimientos que se obtienen de una cosa como equivalente del uso y goce que se da de ella a un tercero. En otras palabras son las retribuciones que el dueño de una cosa obtiene de terceros cuando por su hecho el dueño consiente en ceder el goce de la cosa. Son frutos civiles según el artículo 647 inc.1º los precios, pensiones o cánones de arrendamiento o censo, y los intereses de capitales exigibles, o impuestos a fondo perdido. Los frutos civiles a diferencia de los naturales sólo pueden estar pendientes, mientras se deben, y percibidos, desde que se pagan (artículo 647 inc. 2º). Además los frutos civiles sólo pueden ser percibidos desde que se devengan día a día. Los frutos civiles pueden encontrarse en estado de devengado cuando se adquiere un derecho sobre ellos a cualquier título. Resumamos entonces que los frutos, tanto civiles como naturales son una consecuencia del atributo del goce y por regla general serán del dueño, salvo que por la ley o por la voluntad del titular pueden pertenecer a un tercero. Accesión propiamente tal o continua El artículo 643 la define al señalar que la accesión es un modo de adquirir en virtud del cual el dueño de una cosa se hace dueño de lo que se junta a ella. En doctrina se afirma que la accesión continua es aquella que tiene lugar cuando dos o más cosas de diferente dueño se unen de manera que pasan a constituir un todo. 1. Accesión de inmueble a inmueble: Esta clase de accesión puede ser de los siguientes tipos:

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a) El aluvión b) La avulsión c) La mutación del cauce o álveo de un río o división de éste en dos brazos que no vuelven a juntarse. d) Formación de nueva isla 2. Accesión de mueble a inmueble 2.1. La edificación 2.2 La plantación 2.3. La siembra 3. Accesión de mueble a mueble 4. Tradición: Concepto, elementos y características, sus requisitos de validez en cuanto acto jurídico. Paralelo con el pago. Distinción entre entrega y tradición. El concepto de enajenación. Especies de tradición. Tradición del derecho real de herencia. Tradición de los derechos personales. Está definida en el inciso 1° del art.670: “La tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo.” Características de la tradición: La tradición es a la vez un acto jurídico y un modo de adquirir. Veamos sus características en ambas situaciones. A. como acto jurídico a) Es un acto jurídico bilateral b) Es un acto jurídico del tipo “convención” y no “contrato”, pues con ella se extinguen obligaciones. c) Es un acto jurídico de disposición. d) Es un acto jurídico de atribución patrimonial. B. Como modo de adquirir a) Es un modo de adquirir el dominio y los demás derechos reales, como también los derechos personales. De ahí que sea un modo de adquirir más extenso que la ocupación y la accesión. Se puede adquirir por tradición entonces el dominio y los demás derechos reales, y los derechos personales. En otras palabras, todas las cosas corporales e incorporales, incluso las universalidades. b) Es un modo de adquirir derivativo, requiere por lo tanto un antecesor, el tradente, y un sucesor o adquirente. El tradente no puede transferir al adquirente más derechos de los que tiene según el artículo 688 inciso 1° del CC.

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c) Es un modo de adquirir entre vivos. La cesión de los derechos hereditarios, que es la forma de traditar el derecho real de herencia, supone evidentemente el fallecimiento del causante cuyo patrimonio se transmite. Una cesión derechos hereditarios sobre una persona no difunta adolecería de objeto ilícito, se trataría en el fondo de un pacto sobre una sucesión futura. d) Es un modo de adquirir por regla general a título singular, pero en el caso que se cedan los derechos en una herencia opera a título universal. e) Es una convención y una forma de pago a la vez. La tradición es siempre una convención, no es un contrato, porque no crea obligaciones, sino que las extingue. En este sentido la tradición extingue las obligaciones que nacen del título traslaticio que sí es un contrato, como por ejemplo, la compraventa, la donación, el aporte en sociedad. Es además una forma de pago en la medida que la tradición constituya el cumplimiento de una obligación contractual. f) Es un modo de adquirir que puede operar sea a título gratuito u a título oneroso. Ello dependerá evidentemente del título que le sirve de antecedente. Si el título es un contrato gratuito como la donación será gratuita, si, por el contrario, el título es oneroso, como en una compraventa, será ella onerosa. como en una compraventa, será ella onerosa. Requisitos Requiere la tradición para que sea válida como modo de adquirir: La concurrencia del tradente y el adquirente; el consentimiento exento de vicios del los concurrentes; la validez del título traslaticio en que se funda; y la entrega. A. CONCURRENCIA DE TRADENTE Y ADQUIRENTE. En la tradición intervienen, como consecuencia de su carácter de modo derivativo, dos personas el tradente o tradens, antecesor en el dominio, y el adquirente o accipiens, su sucesor. El código define a estos intervinientes en el artículo 671. Se llama tradente la persona que por la tradición transfiere el dominio de la cosa entregada por él o a su nombre, y adquirente la persona que por la tradición adquiere el dominio de la cosa recibida por él o a su nombre. Como en todo acto jurídico la representación es plenamente itida, de ahí entonces que se pueda entregar y recibir a nombre del dueño o recibir a nombre del adquirente por medio de un representante. Es evidente, pero no está de más repetirlo que el representante, en virtud de los efectos de la representación (art.1448 CC) que el representante debe actuar dentro de los límites del mandato que se le ha otorgado o de su representación legal (art.674) asimismo deben consentir libre e informadamente a la

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convención pues el error de los mandatarios o representantes legales invalida la tradición (art. 679). Si al representante del tradente o adquirente se le exige consentir voluntariamente, con mayor razón a sus representados. Por eso el artículo 672 y 673 se refieren a esto. Artículo 672 inciso1°: Para que la tradición sea válida debe ser hecha voluntariamente por el tradente o por su representante. Artículo 673 inciso 1°: La tradición, para que sea válida, requiere también el consentimiento del adquirente o de su representante. En ambos casos la ley se encarga de sanear por la ratificación del dueño o del adquirente una tradición que había invalidada por no haber sido consentida por ellos. El Código no quiere dejar dudas acerca de la concurrencia de la voluntad de ambas partes incluso cuando se trata de las ventas forzadas, aquellas que se hacen en remate judicial, luego de haber sido ejecutado el deudor por incumplimiento de sus obligaciones. En ellas es obvio que materialmente el deudor no conciente a que se le rematen sus bienes, pero si conciente por él el juez que asume en estos casos la representación legal del deudor. Al extenderse el acta de remate que es firmada por el juez (representante del tradente) y el adjudicatario (candidato a adquirente), se autoriza la extensión de la escritura de adjudicación, ella es confeccionada y firmada por el Juez como si se tratase del deudor-tradente y por el adjudicatario, en tanto, accipiens. En estos casos de venta forzada la Corte Suprema ha debido señalar que el consentimiento del tradente o deudor existe desde el momento en que se contrajo la obligación que dio lugar a la ejecución. En otras palabras la Corte estimaría que en toda obligación va implícito el consentimiento por adelantado del deudor a traditar todos sus bienes para el caso de incumplimiento. Esto en todo caso no explica completamente los límites del mandato o la representación del juez, pues reiteramos a todas luces ese mandato por adelantado habría sido revocado por la voluntad actual del deudor de no consentir en el remate de sus bienes. La cátedra estima que concurren más de una institución para explicar este fenómeno, una de ellas la más fundamental es el derecho de prenda general de los acreedores. Condiciones que deben reunir los intervinientes en la tradición: Uno de ellos transfiere el dominio, es decir, hace salir de su patrimonio un bien, mientras el otro, el que acepta esta transferencia, lo incorpora al suyo. El tradente para transferir el dominio debe de cumplir con dos condiciones: i) El tradente debe ser propietario. El tradente es aquel que tiene la facultad o poder de transferir el dominio de la cosa. Sólo tienen esa facultad lo que pueden disponer de ella, es decir los dueños. Si el tradente no es propietario, la tradición no se invalida, sino que no produce el efecto de transferir el dominio. En otras palabras la sanción no es la

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invalidez del acto sino su inoponibilidad al verdadero dueño. Así se deduce del art.682 CC., que además, en su inciso segudno, permite la ratificación retroactiva, por el sólo ministerio de la ley, del acto cuando posteriormente el tradente adquiere el dominio de la cosa. ii) El tradente debe tener capacidad de ejercicio. La tradición es una convención, un acto jurídico bilateral que extingue obligaciones. El solo hecho de que se produzca este efecto jurídico, la extinción de una obligación, en particular el pago de ella, implica que previamente debió de haberse ejercitado un derecho, que es la contrapartida de la obligación que se extingue. Por lo tanto, aparece evidente que el tradente debe de tener la facultad de ejercer esos derechos por sí mismo. Por que el pago implica despenderse del dominio de la cosa dada en pago, él lleva implícita la facultad de enajenar. Los capaces de goce, no pueden sino adquirir derechos, los capaces de ejercicio pueden enajenarlos por si mismos. (V. normas del pago 1575CC) ¿Que pasa con el adquirente? Pareciera obvio que basta que el adquirente tenga capacidad para adquirir derechos, es decir, simple capacidad de goce, sin que sea necesario que pueda ejercitarlo por si mismo sin el ministerio o la autorización de otro. El tema sin embargo ha sido objeto de discusiones. b) CONSENTIMIENTO DEL TRADENTE Y ADQUIRENTE Convención que es, tanto tradente como adquirente deben de consentir libre, voluntariamente e informadamente a la celebración de la tradición. Ello no obsta a que, como se dijo, el legislador dispusiera en el artículo 672 inciso 2º y 673 la ratificación de la tradición como remedio a la ausencia de consentimiento de quien era el verdadero dueño de la cosa o del adquirente. Ello es un efecto de la verdadera sanción de ineficacia del acto, que es la inoponibilidad del mismo y no la nulidad. Ahora no basta que el consentimiento se de, el debe darse libre, voluntaria e informadamente, es decir, exento de todo vicio. Como lo señala el profesor Barcia, “conforme a las reglas generales, los vicios del consentimiento son susceptibles de ratificación o confirmación, y ésta o aquélla tienen efecto retroactivo.” La tradición no se aparta en este aspecto de las reglas generales que tratan el consentimiento viciado en nuestro Código. A pesar de ello, existe una regulación propia de ciertos vicios en materia de tradición. - El error.

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De los 4 tipos de error de hecho que trata el Código en los artículos 1453 a 1455, en materia de tradición se regula (art.676) el error esencial u obstáculo (2ª parte del art.1453) y el error en la persona. Además se agrega el error en el título (art.677) que para algunos autores correspondería al error sustancial del art. 1454 inc.1°. Artículo 676: “Se requiere también para la validez de la tradición que no se padezca error en cuanto a la identidad de la especie que debe entregarse, o de la persona a quien se le hace la entrega, ni en cuanto al título. Si se yerra en el nombre sólo, es válida la tradición”. Artículo 677: “El error en el título invalida la tradición, sea cuando una sola de las partes supone un título translaticio de dominio, como cuando por una parte se tiene el ánimo de entregar a título de comodato, y por otra se tiene el ánimo de recibir a título de donación, o sea cuando por las dos partes se suponen títulos translaticios de dominio, pero diferentes, como si por una parte se supone mutuo, y por otra donación”. A nuestro juicio hay que partir de la base que el título no es la cosa que se transfiere, sino el antecedente jurídico que posibilita la transferencia de la misma. Cuando por una parte se cree transferir en uso u goce de la cosa mientras la otra entiende adquirir en propiedad, no hay error alguno sobre la cosa, que es la misma en uno u otro caso, sino que hay una falsa calificación jurídica de la forma empleada para transferirla. Nosotros sostenemos que este error es propio de la tradición y debe ser estudiado entonces en forma restrictiva para esta institución. La tradición para que sea válida debe fundarse en título. Está claro entonces que el error en el fundamento de la tradición vicia la tradición desde sus cimientos. Algunos autores lo llaman “error en la causa”. En cuanto al error en la persona, el artículo 676 inciso 2° lo circunscribe sólo a la persona del adquirente. La verdad es que es comprensible pues los efectos de la tradición se producen en el adquirente que incorpora a su patrimonio un bien que antes no le pertenecía. El error que pudiera sufrir el adquirente en cuanto a la persona del tradente no produce efectos jurídicos en el acto mismo de la tradición. - La fuerza y el dolo: No contienen normas especiales en materia de tradición por lo que se rigen por las reglas generales. c) EL TÍTULO TRASLATICIO DE DOMINIO. La tradición se funda en un antecedente, el título, que debe de ser además traslaticio de dominio, pero no basta sólo el título, es necesario además que él sea válido. Así lo dispone perentoriamente el artículo 675 CC: “Para que valga la tradición se requiere un título translaticio de dominio, como el de venta, permuta, donación, etcétera Se requiere además que el título sea válido respecto de la persona a quien se confiere. Así el título de donación irrevocable no transfiere el dominio entre cónyuges”.

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Concepto de título La ley (art.703) define los títulos traslaticios de dominio como aquellos que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la permuta, la donación entre vivos. Los demás son constitutivos de dominio, es decir, aquellos que por sí mismos dan origen al dominio o sirven para constituirlo originariamente, como la ocupación, la accesión o la prescripción. De ahí entonces que podamos decir que el título traslaticio es aquel que reconoce dominio y posesión preexistente. Condiciones del título 1.- Tiene que ser válido en si mismo. Ya vimos que la invalidez del título se propaga a la tradición, invalidándola. 2.- El título tiene que ser válido respecto de la persona a quien se confiere. Es inválido el título de compraventa entre cónyuges no separados judicialmente y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad. 3.- Si por la ley el título exige la observancia de formalidades especiales, la inobservancia de estas formalidades invalida la tradición. d) LA ENTREGA DE LA COSA El término entrega, nos dice el profesor Rozas significa la materialización del acuerdo de voluntades de las partes de transferir el dominio del tradente al adquirente. En otras palabras es la forma como exteriorizamos el intercambio de bienes objeto del acuerdo de voluntades en cuestión. Pensemos para entender este concepto en la compra venta de un café en el casino, la forma como materializamos el acuerdo de transferir el dominio del café es mediante el traspaso del vaso de café de las manos del tradente al adquirente. Así es como exteriorizamos el intercambio de bienes objeto del acuerdo: entregando o traspasando la cosa del patrimonio de uno al patrimonio del otro. La forma de exteriorizar ese intercambio de bienes es distinta dependiendo del bien de que se trata. Entre tradición y entrega hay entonces una relación de género a especie. El Código al definir la tradición nos dice que consiste en la entrega, eso nos invita a pensar que toda tradición supone una entrega, pero concluir lo contrario no es cierto. La entrega no tiene por sí sola el efecto de transferir el dominio, cuando ella es tradición sí, pero cuando ella transfiere la mera tenencia evidentemente no. Pensemos en el contrato de comodato, el profesor presta su Código a los alumnos hasta fin de año, hay entrega pero no tradición, pues esa entrega no transfiere el dominio.

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Uno de los elementos entonces que salta a la vista para distinguir una de otra es el elemento intencional. En la tradición hay intención de transferir el dominio mientras que en la entrega tal intención no existe, es un simple acto material. En el art. 1443 y 2174 se puede deducir que ni el mismo A. Bello tenía extrema claridad entre los términos, pues en esas disposiciones claramente los confundió. Fernando Rozas cree que el Código no yerra en esas disposiciones, pues A. Bello siguió en materia de tradición el derecho romano en donde se distinguía entre la nuda traditio (entrega de la tenencia material de una cosa) y la traditio propiamente tal (que es un modo de adquirir que consisten en la entrega traslaticia de dominio) Por otro lado, si analizamos el artículo 2212 o el 2197 nos daremos cuenta que A. Bello dominaba perfectamente los términos. Allí claramente hizo la distinción entre una y otra. EFECTOS DE LA TRADICIÓN Al hablar de efectos de la tradición nos queremos referir a las consecuencias jurídicas que se producen en el patrimonio del adquirente cuando las facultades del tradente varían: 1ª situación: El tradente es dueño y por lo tanto tiene la facultad de enajenar . Si el tradente es dueño, y tiene facultad de enajenar, opera la tradición como modo de adquirir el dominio con plenos efectos. 2ª situación: El tradente no tiene todas las facultades del dominio, en particular no puede disponer de ella. Si el tradente no es dueño, pero tiene otros derechos, por ejemplo es usufructuario, sólo transferirá los derechos que tiene incorporados en su patrimonio, en este caso el derecho de usar y gozar de la cosa fructuaria. 3ª situación: El tradente no tiene las facultades del dominio sino es sólo poseedor: Por aplicación de todo lo dicho debemos concluir que aquí la tradición no transfiere evidentemente el dominio, pero atención, tampoco transfiere la posesión. No olvidemos que sólo se transfieren los derechos transferibles, la posesión no es un derecho, es un mero hecho y por tanto es intransferible. Otra cosa distinta es que la tradición en este caso puede servir de antecedente a la posesión en manos del adquirente. La ley permite expresamente la accesión de posesiones, es decir, permite agregar las posesiones anteriores, con sus calidades y vicios (artículo 717 CC). Incluso la tradición puede dar lugar a la posesión regular, de cumplirse con los requisitos de ésta. En esta hipótesis de tener el adquirente buena fe inicial y un justo título, como lo sería el título translaticio, y haberse efectuado la tradición, en el adquirente nacerá la posesión regular y podrá adquirir por prescripción adquisitiva ordinaria.

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De ahí que, a contrario sensu, si el tradente es poseedor irregular, tampoco transferirá la posesión irregular. Pero si el adquirente suma dicha posesión, ésta aunque inicialmente sea regular pasará a ser irregular. Digamos que se aplica aquí una suerte de extensión del principio que dice que “el fraude todo lo corrompe”. 4ª situación: El tradente es mero tenedor o incluso no tiene ningún derecho sobre la cosa. La tradición no debiera transferir nada, pero el artículo 683 le atribuye el efecto de dar lugar a al prescripción adquisitiva en caso que genere posesión. Artículo 683. “La tradición da al adquirente, en los casos y del modo que las leyes señalan, el derecho de ganar por la prescripción el dominio de que el tradente carecía, aunque el tradente no haya tenido ese derecho”. Hay un principio universal que dice que “la nada, nada engendra”. Nuestro Código está claro que no tuvo en cuenta este principio al permitir este fenómeno. En virtud del artículo 683, la tradición da al adquirente, el derecho de ganar por prescripción el dominio de que el tradente carecía, sin que operen ratificación posterior ni ningún acto de saneamiento. Los derechos del dueño verdadero se encuentran en conflicto con los derechos eventuales del tenedor que muda su tenencia en posesión y puede llegar a adquirir por prescripción. ¿Que podemos concluir entonces? Que entre el principio que la nada, nada engendra y aquel que dice que la ley no protege a los negligentes, nuestro Código prefirió que la nada engendrará la posesión y luego el dominio como sanción a la negligencia del verdadero dueño de no reclamar sus derechos en tiempo y forma. Tal como lo menciona el profesor Barcia esta posición es discutible, porque de ser el tradente mero tenedor, los artículos 730 y 728 inciso 2º exigen que el tradente se dé por dueño de la cosa y la enajene, para así dar lugar a la posesión. CLASES DE TRADICIÓN La tradición no siempre se hace de la misma forma, sino que dependerá de la naturaleza de los bienes sobre los que versa. 1.- TRADICIÓN DE LOS DERECHOS REALES SOBRE COSA CORPORAL MUEBLE La tradición respecto de estos derechos se rige por los artículos 684 y 685 del CC. Los requisitos de la tradición de los derechos reales sobre cosa corporal mueble se desprenden del artículo 684.1° y son los siguientes: a) Que una parte signifique a la otra que le transfiera el dominio, es decir, que exista la intención de transferir.

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b) La intención de transferir se debe materializar mediante la entrega de la cosa, según una forma de entrega. Las formas de materializar la entrega son: i) La entrega real: Es aquella que consiste en poner la cosa material o físicamente a disposición del adquirente sea: - 684 N°1º: Permitiéndole la aprehensión material de una cosa presente (“aprehensio corpore et tactu”). - 684 N°2 Mostrándosela (“traditio longa manu”). ii) Entrega ficta o simbólica: Es aquella que se exterioriza mediante una señal o símbolo - 684 Nº 3: Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que esté guardada la cosa. - 684 N° 4: Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar convenido. – 684 N° 5: i) Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro título no translaticio de dominio (traditio brevi manu). Nótese que aquí no hay una entrega propiamente tal o traslación de la cosa, pues con ello se quiere evitar una doble entrega. ii) y recíprocamente por el mero contrato en que el dueño se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc. (constituto posesorio). Nótese que aquí tampoco hay traslación de la cosa, pues mediante ella el dueño se transforma en mero tenedor, con lo que se quiere evitar también una doble entrega. La doctrina se ha preguntado acerca de si la enumeración del artículo 684 es taxativa o no: Don Luis Claro Solar señalaba que el artículo 684 no excluía otras maneras de efectuar la tradición. Consideraba entonces como no taxativa la enumeración, pero sin dar razones para ello. Aceptándose esta posición las partes pueden crear otras formas de entrega. Pongamos como ejemplo de entrega ficta de un código, la dación de la boleta de venta o factura del mismo. Como se ve el problema que se plantea se da en relación a la transferencia de la cosa, si es que ella aún se encuentra en manos del vendedor. ¿Cómo podría hacerse dueño de la cosa el comprador si no ha podido aprehenderla, y por lo mismo no ha podido comenzar a poseer?

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Por esta razón la doctrina contraria a la libre creación de formas fictas de entrega, sostiene como razones de su oposición el mismo hecho que al ser fruto de una creación legal, de una ficción, sólo pueden ser creadas por texto expreso. La verdad es que este argumento es muy limitado. La cátedra propone una reflexión distinta. Si se parte de la base que la tradición es una convención, en ellas sabemos que prima el principio de la libertad contractual, que conoce en síntesis como limitación la ley, el orden público y los derechos legítimos de terceros. No prohibiéndolo expresamente la ley ni siendo contrario al orden público ni lesionando derechos de terceros, las partes puedan crear formas de traditar los derechos reales sobre cosa mueble diferentes a las señaladas en el artículo 684, sin problemas. Aterricemos la discusión a la vida cotidiana. Muchos de nosotros compra en un supermercado los alimentos del mes, paga el precio de ellos, y como no tiene automóvil en que transportarlo acepta el ofrecimiento del vendedor de despacharlo a domicilio. Al entregársenos la boleta o factura se nos ha hecho una entrega ficta o simbólica que nos ha hecho dueños de las mercaderías. Con ello podemos reclamar la cosa vendida, en tanto dueños no poseedores. A mayor abundamiento el Código de comercio permite efectuar una entrega que valga tradición de bienes muebles cuando el comprador coloca en los productos que compra su propia etiqueta. Concluyamos entonces que la enumeración no es taxativa. La tradición de los frutos La tradición de los frutos está regulada por una norma especial, el artículo 685 del CC, por cuya virtud el sólo permiso del dueño de un predio para entrar a tomar en él piedras, frutos pendientes u otras cosas hace presumir la entrega, verificándose la tradición en el momento de la separación de los objetos. Según el profesor Barcia no estaría claro si esta norma excluye la aplicación de las reglas generales de tradición de cosa corporal mueble del artículo 684. Citando a don Luis Claro dice que no existiría razón que impida efectuar la tradición simbólica de los frutos. Sin embargo, nos enseña que alguna jurisprudencia ha señalado que esta disposición no se aplica a los muebles por anticipación a los que se refiere el artículo 571. Concluye que, de este modo la tradición de los frutos pendientes, a los que se aplique el artículo 571, sólo se podrá hacer por la separación material, mientras que la tradición respecto de los otros frutos se podrá hacer mediante una tradición ficta, conforme al artículo 685.

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Los profesores Alessandri y Somarriva señalan que estas normas se refieren a aspectos diferentes y que se puede hacer la tradición de los frutos siempre en forma simbólica, es decir, de la forma indicada en el artículo 684. Por otra parte existe un poderoso argumento histórico a favor de esta posición. Andrés Bello señaló que la distinción que hace el actual artículo 571 del CC, tiene por objetivo evitar que se les aplique a los muebles por anticipación los estatutos de los bienes inmuebles, especialmente con relación a la cosecha de un fundo perteneciente a un menor. Así, el artículo 571 no se estaría refiriendo a la tradición, sino a una forma de simplificar los requisitos en torno a los contratos aplicando la normativa de los bienes muebles a un bien inmueble por adherencia, como también lo hace el artículo 685 que trata a los frutos como bienes muebles. Dispone el artículo 685: “Cuando con permiso del dueño de un predio se toman en él piedras, frutos pendientes u otras cosas que forman parte del predio, la tradición se verifica en el momento de la separación de estos objetos. Aquél a quien se debieren los frutos de una sementera, viña o plantío, podrá entrar a cogerlos, fijándose el día y hora de común acuerdo con el dueño”. 2.- TRADICIÓN DE LOS DERECHOS REALES SOBRE COSA CORPORAL INMUEBLE El artículo 686 CC. trata la tradición de los derechos reales sobre cosa corporal inmueble: “Se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la inscripción del título en el Registro del Conservador. De la misma manera se efectuará la tradición de los derechos de usufructo o de uso constituidos en bienes raíces, de los derechos de habitación o de censo y del derecho de hipoteca”. La tradición de los derechos reales sobre cosa corporal inmueble se efectuará por la inscripción del título respectivo en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces. Así por ejemplo, lo que se inscribe es un extracto de la escritura pública de compraventa, si el título es una venta. Es por lo tanto una forma de tradición simbólica. Derechos reales cuya tradición sólo se puede efectuar por la inscripción: a) Derecho de dominio, ya sea sobre todo o parte de un inmueble (art. 686 inc.1º) b) Derechos de usufructo constituido sobre inmuebles (art. 686 inc.2º). c) Derechos de uso y habitación constituidos sobre inmuebles (art.686 inc.2°) A pesar de mencionarlos expresamente la ley, y el reglamento del Registro Conservatorio (art.52) los derechos de uso y habitación al ser personalísimos son intransferibles, lo que significa que malamente podrán ser objeto de tradición. Lo que ocurre es otro fenómeno: estos derechos se constituyen por la inscripción conservatoria (art. 812 y 767).

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d) Derecho real de censo sobre bienes raíces (art.686 inc.2°) e) Derecho real de Hipoteca (art. 686 inc.2º y 2407). f) Derecho constituido sobre minas (artículos 55 a 58 del Código de Minería). g) Derecho de aprovechamiento de aguas inscrito (artículo 117 del Código de Aguas). h) Propiedad intelectual (artículos 72 a 77 de la Ley 17.336) propiedad industrial (artículos 14, 24 y siguientes de la Ley 19.039). i) Prendas especiales. Pero estos casos se refieren a la tradición del derecho real de prenda sobre cosa mueble (artículos 6 de la Ley 4.097 sobre Prenda Agraria; 28 de la Ley 5.687, respecto de la prenda industrial y 2 de la Ley 4.702 sobre contrato de prenda de compraventa de cosas muebles a plazo). 3.- TRADICIÓN DEL DERECHO REAL DE HERENCIA El Código civil no menciona la forma de traditar el derecho real de herencia. El artículo 686 no exige la inscripción del derecho real de herencia como forma de tradición. El modo de adquirir el derecho real de herencia es, como lo sabemos, la sucesión por causa de muerte. Otra cosa es cuando aquel a quien ha sido deferida la herencia quiere enajenarla, lo hará por un acto entre vivos (art.1909). Aquí se trata bien entonces de transferir el derecho real de herencia sobre todo o parte de la universalidad jurídica llamada “herencia”. En este caso el título traslaticio, regularmente una cesión a título oneroso o gratuito consta por escritura pública independientemente de si la universalidad contiene bienes inmuebles. (art.180 inc. 2°). Ciertamente esta tendencia nos viene dada por la práctica más que por un fundamento teórico. El Código civil no señala cómo debe hacerse la tradición de los derechos hereditarios lo que ha producido fuertes discusiones doctrinales en torno a la forma de efectuar la tradición del derecho real de herencia. Las dos posiciones principales son las siguientes: a) Para José Ramón Gutiérrez la forma de efectuar la tradición depende de los bienes que comprende la herencia. De esta manera, si la herencia comprende bienes muebles, la tradición se hará según las reglas de éstos. Si comprende bienes raíces, será de la forma en que se rijan tales bienes. Si la herencia comprende muebles e inmuebles, es mixta, debe realizarse conforme al artículo 686. b) Para Leopoldo Urrutia la herencia es una universalidad jurídica, o sea un continente distinto de su contenido. Por tanto la tradición del derecho real de herencia se realizará de cualquier forma que signifique por una parte la intención y facultad de transferir el

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derecho real y por la otra, la intención y capacidad para adquirirlo. En otras palabras, la tradición se produce de cualquier forma que faculte al cesionario del derecho a solicitar la posesión efectiva, el nombramiento de partidor o cualquier otro acto que represente la tradición en los términos de los artículos 670 y 684, primera parte. Ello es de esta manera incluso si la masa comprende bienes raíces. Para finalizar no se debe dejar de lado que ello sólo se refiere a la tradición del derecho real de herencia, es decir de una universalidad. Si el heredero pudiendo hacerlo dispone de bienes específicos de la herencia cada uno de esos bienes individualmente considerados seguirá la regla de la tradición de los bienes muebles o inmuebles dependiendo de su propia naturaleza. En todo caso la posibilidad de disponer de esos bienes pasa por haberse cumplido con las inscripciones que ordena el artículo 688. 4.- TRADICIÓN DE LOS DERECHOS PERSONALES El artículo 699 señala que “La tradición de los derechos personales que un individuo cede a otro se verifica por la entrega del título hecha por el cedente al cesionario” La tradición de los derechos personales o de crédito entonces se efectúa recurriendo generalmente a técnicas contractuales civiles tales como la cesión de créditos o cesión de derechos como título y verificándose la entrega del mismo por el cedente al cesionario, o de técnicas comerciales como el endoso, eso sí, ello dependerá de la naturaleza o título del crédito de que se trate (artículos 699 y 1901). 2.- Apertura de la sucesión y delación de las asignaciones: concepto, momento, y lugar en que se producen, ley que rige la sucesión. Incapacidades e indignidades para suceder: caracteres y efectos. Bajas generales de la herencia y Teoría de los acervos: concepto, clases y tratamiento. LA APERTURA DE LA SUCESION artículo 955 C.C. Por apertura de la sucesión entenderemos como el hecho que habilita a los herederos para tomar posesión de los bienes hereditarios y se los transmite en propiedadii. Momento en que se produce la apertura de la sucesión Regla general: está dada por el artículo 955 del Código Civil el cual dispone “La sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su último domicilio, salvo los casos expresamente exceptuados. La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre, salvas las excepciones legales”. Excepción: en caso de muerte presunta, la apertura de la sucesión se producirá desde la dictación del decreto de posesión provisoria de los bienes del desaparecido, salvo en los casos excepcionales en que no proceda tal decreto, en cuyos casos se producirá al tiempo de dictación del decreto de posesión definitiva Casos excepcionales en que no procede el decreto de posesión provisorio: (Artículo 81 No. 7, 8 y 9 y artículo 82 del C.C) 1. Herida grave en guerra o le sobrevino un peligro

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semejante (5 años desde que la persona recibió la herida o le sobrevino el peligro); 2. Pérdida de nave o aeronave (3 meses desde las últimas noticias); 3. Sismo o catástrofe (6 meses); 4. Desaparecido cuya edad sea mayor a 70 años (5 años desde desaparecida). En estos casos no existirá decreto de posesión provisorio y transcurridos los plazos dispuestos por los artículos citados se procederá a dictar el decreto de posesión definitivo. Importancia de determinar el momento: Para determinar si el asignatario es capaz y digno de suceder. Para determinar la validez de las disposiciones testamentarias Para retrotraer los efectos de la aceptación o repudiación de las asignaciones: al efecto el artículo 1239 dispone” Los efectos de la aceptación o repudiación de una herencia, se retrotraen al momento en que esta sea deferida. Otro tanto se aplica a los legados de especie”. Para determinar la validez de los pactos sobre sucesión, ya que los pactos sobre sucesión futura por expresa disposición del artículo 1463 adolecen de objeto ilícito, salvo en lo referido al pacto de no disponer de la cuarta de mejoras. Nace la comunidad entre los herederos, Determina la legislación aplicable a la sucesión ya que en principio la sucesión se va regir por la ley vigente al momento del fallecimiento del causante. Lugar en que se abre la sucesión. La regla general está dada por lo previsto por el artículo 955 del Código Civil que dispone: “La sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su último domicilio, salvo los casos expresamente exceptuados. La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre, salvas las excepciones legales”. Corroboran lo anterior: El artículo 148 del Código Orgánico de Tribunales el cual dispone que será juez competente para conocer todo lo relacionado con la sucesión por causa de muerte, el del último domicilio del causante. (SI FUERE TESTADA) En cambio, si la sucesión fuere intestada, la posesión efectiva podrá solicitarse ante cualesquiera de las oficinas del Registro Civil e Identificación, y de presentarse solicitudes ante oficinas dependientes de diversos Directores Regionales, se acumularán todas a la más antigua, frente a reclamaciones de forma se podrán presentar al respectivo director regional y de fondo ante el juez del último domicilio del causante ( artículo 2° de ley 19.903). Cabe hacer presente que las reclamaciones a la resolución istrativa emitida por registro civil que confiere la posesión efectiva, si son reclamaciones por errores de forma, como por ejemplo un error en tipificación o descripción en la individualización de el causante o los herederos, deberán ser presentadas ante el director regional de la oficina de registro civil que la confirió, no obstante si se trata de reclamaciones de fondo como por ejemplo mediante una acción de petición de herencia, deberá conocer

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de dicha acción el juez del último domicilio del causante con independencia de el domicilio del registro civil donde se solicitó o confirió. Ley que rige la sucesión. Regla General: la regla general la otorga el inciso final del artículo 955 del Código Civil, el cual dispone “La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre, salvas las excepciones legales”. Así, por regla general, regirá la ley del último domicilio del causante. Si éste tuvo su último domicilio en Chile, regirá nuestra ley; por el contrario, si lo tuvo en el extranjero, regirá la ley del respectivo país. Las excepciones legales son las siguientes: Caso del chileno que fallece en el extranjero. De acuerdo al artículo 15 del Código Civil, si fallece un chileno teniendo su último domicilio en el extranjero, los parientes chilenos tienen en la sucesión, que se regirá por la ley extranjera, los derechos que les otorgan las leyes chilenas. Al efecto el articulo 15 dispone: “A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecerán sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país extranjero. 1° en lo relativo al estado de las personas y su capacidad para ejecutar ciertos actos, que hayan de tener efecto en Chile. 2° en las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero sólo de sus cónyuges y parientes chilenos” Caso del extranjero que fallece dejando herederos chilenos: artículo 998 del Código Civil dispone “En la sucesión abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio de la república, tendrán los chilenos a titulo de herencia o de alimentos, los mismos derechos que según las leyes chilenas les corresponderían sobre la sucesión intestada de un chileno. Los chilenos interesados podrán pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero existentes en chile todo lo que les corresponda en la sucesión del extranjero. Esto mismo se aplicará en caso necesario a la sucesión de un chileno que deja bienes en país extranjero”. Caso de la muerte presunta: artículo 81, establece que la declaración de muerte presunta se hará por el juez del último domicilio que el desaparecido hubiere tenido en Chile. Como la muerte presunta se declara en Chile, la sucesión se regirá también por la ley chilena. Caso en que una persona fallece dejando bienes en Chile, y su sucesión se abre en el extranjero: debe pedirse la posesión efectiva de la herencia en Chile respecto de los bienes ubicados en nuestro país. El artículo 149 del Código Orgánico de Tribunales señala que será juez competente para otorgar la posesión efectiva de una sucesión que se abra en el extranjero, el del último domicilio del causante en Chile, y si no lo tuvo, el del domicilio de aquel que pide la posesión efectiva. En este caso se extiende tanto a si la herencia es testada o intestada pues la ley 19.903 en su artículo 1° previene que “las posesiones efectivas de herencias originadas en sucesiones intestadas abiertas en chile serán tramitadas ante el servicio de registro civil e identificación”

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Por tanto en el caso de sucesiones abiertas en el extranjero respecto de bienes situados en chile, conocerá el juez del último domicilio del causante en chile y si no lo tuvo el del domicilio del solicitante, bien sea testada o intestada según lo previene el artículo 149 del Código Orgánico de Tribunales. DE LA DELACION DE LAS ASIGNACIONES. De conformidad a lo previsto por el artículo 956 del Código Civil en su inciso primero se entiende por delación a “el actual llamamiento de la ley a aceptar o repudiar una asignación por causa de muerte”. Momento en que se defiere la asignación. De conformidad al artículo 956 del C.C. existe una regla general en cuanto al momento es que se produce la delación el cual es el momento de fallecer la persona de cuya sucesión se trata. Las excepciones están dadas en el caso de una delación de asignación condicional, y al efecto se distingue: 1.- La asignación está sujeta a condición suspensiva: la asignación se defiere al cumplirse la condición suspensiva. 2.- La asignación está sujeta a condición resolutoria: la delación se produce al fallecimiento del causante. 3.- La asignación está sujeta a una condición suspensiva que consiste en no ejecutar un hecho que depende de la sola voluntad del asignatario: Estamos ante una condición meramente potestativa, que depende de la sola voluntad del asignatario, la delación se produce al momento de fallecer el testador, siempre y cuando al asignatario rinda caución de restituir la cosa asignada, con sus accesiones y frutos, en caso de contravenir la condición. Pero si el testador dispuso que mientras esté pendiente el cumplimiento de la condición, pertenecerá a otro la cosa asignada, estaremos ante un fideicomiso, permaneciendo la cosa en poder del fiduciario mientras no se cumpla la condición. REQUISITOS PARA SUCEDER POR CAUSA DE MUERTE. Tres requisitos deben reunir el asignatario: 1º Debe ser capaz de suceder. 2º Debe ser digno de suceder. 3º Debe ser persona cierta y determinada (art. 1056 del CC) “Todo asignatario testamentario deberá ser persona cierta y determinada, natural o jurídica, ya sean que se determinen por su nombre o por indicaciones claras del testamento. De otra manera la asignación se tendrá por no escrita. Valdrán con todo las asignaciones destinadas a objeto de beneficencia, aunque no sean para determinadas personas. Las asignaciones que se hicieren a un establecimiento de beneficencia, sin designarlo, se darán al establecimiento de beneficencia que el presidente de la república designe, prefiriendo alguno de la comuna o provincia del testador”

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1º CAPACIDAD PARA SUCEDER POR CAUSA DE MUERTE. Reglas: a) Las incapacidades para suceder son una excepción y por ende debemos interpretarlas restrictivamente, excluyéndose toda interpretación analógica. b) Quien invoque la existencia de una incapacidad para suceder, debe probarla. c) se entiende por incapacidad para suceder por causa de muerte la falta de aptitud para suceder al causante. Cinco son las incapacidades para suceder (962,963 y 965 C.C): a) No existir al momento de abrirse la sucesión. b) Falta de personalidad jurídica. c) Haber sido condenado por el crimen de "dañado ayuntamiento". d) La del eclesiástico confesor. e) La del notario, testigos del testamento y ciertos parientes del primero y sus dependientes. No existir al momento de abrirse la sucesión: pero no es necesario la existencia legal basta con la existencia natural. Al efecto el artículo 76 dispone: “De la época del nacimiento se colige la de la concepción, según las reglas siguientes: Se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento, no menos de ciento ochenta días cabales y no más de trescientos días contados hacia atrás desde la media noche que principie el día del nacimiento” (existencia natural desde la concepción hasta el nacimiento, existencia legal desde el nacimiento hasta la muerte) Al efecto el artículo 77 del C.C. dispone “Los derechos que se defieren a la criatura que está en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarán en suspenso hasta que el nacimiento se efectúe. Y si el nacimiento constituye un principio de existencia, entrará el recién nacido en el goce de dichos derechos como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron” Excepciones a esta incapacidad: Caso del asignatario condicional sujeto a condición suspensiva: el asignatario deberá existir al tiempo de cumplirse la condición. Artículo 962 inciso 2°. Asignaciones hechas a personas que no existen, pero se espera que existan: con tal que lleguen a existir de los 10 años, contados desde la apertura de la sucesión, serán válidas. Artículo 962 inciso 3°. Asignaciones hechas en premio de servicios a personas que no existen: valen, con la misma limitación del caso anterior, esto es, que lleguen a existir en el plazo de 10 años. Falta de personalidad jurídica: salvo que el objetivo de la asignación sea crear una persona jurídica, al efecto el artículo 963 del C.C “Son incapaces de toda herencia o legado las cofradías, gremios, o establecimientos cualesquiera que no sean personas jurídicas. Pero si la asignación tuviere por objeto la fundación de una nueva corporación o establecimiento, podrá solicitarse la aprobación legal, y obtenida ésta, valdrá la asignación”

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c) Incapacidad de las personas condenadas por el crimen de dañado ayuntamiento: hoy, no existe el delito de “Dañado ayuntamiento”. Se trata, hoy en día, de una incapacidad que afecta al condenado por adulterio (que ha perdido su connotación penal) y por delito de incesto con el causante (no así en lo que concierne a relaciones sacrílegas, pues se trata de una hipótesis jurídica derogada de nuestra legislación civil). Para que opere esta causal, es necesario que exista condena, antes del fallecimiento del causante, o a lo menos, acusación, traducida en una condena con posterioridad al fallecimiento del causante. Sin embargo, no se aplica la incapacidad, establece el artículo 964, si el asignatario alcanzó a contraer matrimonio civil con el causante. Incapacidad del eclesiástico confesor: art. 965 del CC. Esta incapacidad sólo es aplicable a las sucesiones testadas, y al efecto el artículo 965 del C.C dispone: “Por testamento otorgado por última enfermedad no puede recibir herencia o legado alguno, ni aun como albacea fiduciario, el eclesiástico que hubiere confesado al difunto durante la misma enfermedad, o habitualmente en los dos últimos años anteriores al testamento; ni la orden, convento, o cofradía de que sea miembro el eclesiástico; ni de sus deudos por consanguineidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive” El testamento debe haber sido otorgado durante la última enfermedad y a su vez el confesor, debe haberlo sido sea durante la última enfermedad, sea habitualmente en los dos últimos años previos al otorgamiento del testamento. Incapacidad del notario, testigos del testamento y sus familiares y dependientes: art. 1061 del CC. “No vale disposición alguna testamentaria en favor del escribano que autorizare el testamento, o del funcionario que haga las veces de tal, o del cónyuge de dicho escribano o funcionario, o de cualquiera de los ascendientes, descendientes, hermanos, cuñados, empleados o asalariados del mismo. No vale tampoco disposición alguna testamentaria en favor de cualquiera de los testigos o de su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos o cuñados” 2.- DIGNIDAD PARA SUCEDER POR CAUSA DE MUERTE. Entenderemos por tal la falta de méritos de una persona para suceder. Deben estar expresamente señaladas por la ley. Las causales de indignidad son 11, de las cuales las principales son las 5 contempladas en el art. 968 del CC. Indignidades del art. 968 del Código Civil: a) El que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto, o ha intervenido en ese crimen por obra consejo, o la dejó perecer pudiendo salvarla. b) El que cometió atentado grave contra la vida, honor o bienes de la persona del causante, o de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, con tal que dicho atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada. c) El consanguíneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado de demencia destitución que no socorrió al causante, pudiendo hacerlo. d) El que por fuerza o dolo obtuvo una disposición testamentaria o impidió testar.

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e) El que ha detenido u ocultado dolosamente el testamento del difunto, presumiéndose dolo por el mero hecho de la detención u ocultamiento. (caso excepcional en que se presume de manera simplemente legal el dolo) Otras indignidades legales: f) el mayor de edad que no denuncie a la justicia el homicidio cometido en la persona del difunto. 969 C.C. g) Es indigno de suceder al impúber, demente, sordo o sordomudo que no pueda darse a entender claramente, el ascendiente o descendiente que, siendo llamado a sucederle abintestato, no pidió que se le nombrara un tutor o curador; y permaneció en esta omisión un año entero; a menos que aparezca haberse sido imposible hacerlo por sí o por procurador. No solicitar nombramiento de guardador al causante. 970 C.C h) Excusa ilegítima del guardador o albacea 971 C.C i) El que se comprometa a hacer pasar bienes del causante a un incapaz para suceder 972 C.C j) Albacea removido por dolo k) Partidor que prevarica Otras mencionadas por los autores son: a) La del menor que se casa sin el consentimiento de un ascendiente: art. 114 del CC. b) El que se casa teniendo el impedimento de segundas nupcias c) El cónyuge separado judicialmente, que hubiere dado motivo a la separación por su culpa: art. 994 del CC. Características de las indignidades: a) El causante puede perdonar la indignidad b) La indignidad debe ser declarada judicialmente. 974 C.C. declarada judicialmente es obligado el indigno a la restitución de la herencia o legado con sus accesiones y frutos. c) La indignidad se purga con 5 años de posesión de la herencia o legado. 975 C.C d) La indignidad no pasa a los terceros de buena fe. 976 C.C. e) La indignidad se transmite a los herederos 977 C.C “A los herederos se transmite la herencia o legado de que su autor se hizo indigno, pero con el mismo vicio de indignidad de su autor, por todo el tiempo que falte para completar cinco años”. f) los deudores hereditarios o testamentarios no podrán oponer al demandante la excepción de incapacidad o indiginidad. g) la incapacidad o indignidad no priva al heredero o legatario excluido, de los alimentos que la ley le señale; pero en los casos del artículo 968 no tendrá ningún derecho a alimentos. PARALELO ENTRE LAS INCAPACIDADES E INDIGNIDADES. a) las incapacidades son de orden público, las indignidades de orden privado. b) La incapacidad no puede ser perdonada, la indignidad sí. c) El incapaz no adquiere la asignación; el indigno sí lo hace. d) La incapacidad no debe ser declarada judicialmente sólo constatada, en tanto la indignidad debe ser declarada.

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e) Dado que el incapaz nada transmite a sus herederos. El indigno les transmite su asignación, aunque con el vicio de indignidad. f) La incapacidad pasa contra terceros, de buena o mala fe. La indignidad no pasa contra terceros de buena fe. g) El incapaz no adquiere la asignación mientras no prescriban todas las acciones que se pudieron hacer valer en su contra; el indigno, en cambio, adquiere la herencia o legado por posesión de 5 años. Disposiciones comunes a las incapacidades e indignidades. a) Las incapacidades e indignidades no privan del derecho de alimentos. Excepcionalmente, sí lo hacen, en los casos del art. 968 del CC, norma que está en armonía con lo que a su vez establece el art. 324 del CC, que priva del derecho de alimentos en caso de injuria atroz. b) Los deudores hereditarios o testamentarios no pueden oponer como excepción su incapacidad o indignidad Bajas Generales de la herencia Artículo 959 del C.C que al efecto dispone: “En toda sucesión por causa de muerte, para llevar a efecto las disposiciones del difunto o de la ley, se deducirán del acervo o masa de bienes que el difunto ha dejado, inclusos los créditos hereditarios; 1° Las costas de la publicación del testamento, si lo hubiere, y las demás anexa a la apertura de la sucesión. 2° Las deudas hereditarias. 3° Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria; 4° Las Asignaciones alimenticias forzosas. El resto es el acervo líquido de que dispone el testador o la ley”. TEORIA DE LOS ACERVOS Entenderemos por Acervo a la masa de bienes hereditarios dejados por el causante. Así es posible distinguir los siguientes acervos: 1. Acervo bruto 2. Acervo ilíquido 3. Acervo liquido o partible 4. Primer Acervo imaginario 5. Segundo Acervo imaginario 1. Acervo Bruto o comun: Artículo 1341 del C.C. se refiere a todos los bienes que al tiempo del fallecimiento del causante se encontraban bajo su tenencia o posesión. “Si el patrimonio del difunto estuviere confundido con bienes pertenecientes a otras personas por razón de bienes propios o gananciales del cónyuge, contratos de sociedad, sucesiones anteriores indivisas, u otro motivo cualquiera, se procederá en primer lugar a la separación de los patrimonios, dividiendo las especies comunes según las reglas precedentes”. 2. Acervo Ilíquido: es el conjunto de bienes que pertenecen al causante (esto es habiendo deducido el acervo bruto) pero sin haber efectuado aun las bajas generales de la herencia que ya hemos estudiado y que se encuentran previstas en el artículo 959 del C.C. 3. Acervo líquido o partible: Se encuentra tratado en el inciso final del artículo 959 del C.C. es decir es la parte restante del acervo deducidas las bajas generales de la herencia. 4. Acervos Imaginarios: tratados en los artículos 1185, 1186 y 1187 del CC. De dichos artículos es posible encontrar dos tipos de acervos imaginarios: 1° Primer Acervo Imaginario: tratado en el artículo 1185 el cual dispone” Para computar las cuartas de que habla el artículo precedente (legitimas rigorosas o

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efectivas) se acumularán imaginariamente al acervo líquido todas las donaciones revocables e irrevocables, hechas en razón de legitimas o de mejoras, según el estado en que se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la época de la apertura de la sucesión. Las cuartas antedichas se refieren a este acervo imaginario” Es decir cuando el causante en vida haya realizado donaciones revocables o irrevocables a otros legitimarios o asignatarios de la cuarta de mejoras, que perjudiquen las legitimas de los restantes legitimarios, el legitimario cuya legitima se ve afectada, podrá exigir que se calcule su legitima sobre la base de este acervo imaginario, imaginariamente calculando sobre los bienes sobre los cuales ha recaído dichas donaciones. 2° Segundo Acervo Imaginario: Artículos 1186 y 1187 del C.C. “Si el que tenía a la sazón legitimarios hubiere hecho donaciones entre vivos a extraños, y el valor de todas ellas juntas excediere de la cuarta parte de la suma formada por este valor y el del acervo imaginario, tendrán derecho los legitimarios para que este exceso se agregue también imaginariamente al acervo, para computación de las legitimas y mejoras”. 1187 “ Si fuere tal el exceso que no sólo aborda la parte de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio, sino que menoscabe las legitimas rigorosas, o la cuarta de mejoras, tendrán derecho los legitimarios para la restitución de lo excesivamente donado, procediendo contra los donatarios, en un orden inverso al de las fechas de las donaciones, esto es, principiando por las más recientes. La insolvencia de un donatario no gravará al resto” En este último caso estamos en presencia de la ACCION DE INOFICIOSA DONACION que el legitimario tiene derecho a impetrar en contra de los donatarios. Cédula Nº 31 1.- Derecho Registral Inmobiliario. Concepto y referencia a sus principales principios: tracto sucesivo, prioridad, legalidad y oponibilidad. Funciones jurídica, económica y social del Registro Inmobiliario. Funciones jurídicas de la inscripción en el Código Civil chileno (la inscripción como prueba del dominio). Inscripciones a que da lugar la sucesión por causa de muerte. Sanciones por la falta de inscripción. El objeto de la inscripción (¿qué debe o puede inscribirse?). Libros del Conservador de Bienes Raíces. Los asientos registrales: anotación, inscripción y subinscripción. Cédula 15. N1

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2.-Obligaciones según el número de sujetos. Obligaciones simplemente conjuntas. Concepto, características, reglas. Obligaciones solidarias. Concepto, tipos de solidaridad, fuentes de la solidaridad, efectos de la solidaridad. Obligaciones indivisibles, tipos de indivisibilidad, reglas, especial referencia a las indivisibilidades de pago. Cédula 18. N2 Cédula Nº 32 1.- Prescripción adquisitiva. Concepto, tipos de prescripción y plazos. Normas comunes a ambos tipos de prescripción. Interrupción y suspensión de la prescripción adquisitiva. Cédula 8 N.1 2.- Disolución del matrimonio: muerte, divorcio y nulidad. Separación Judicial. La compensación económica. Matrimonio putativo. LA SEPARACIÓN DE LOS CÓNYUGES. Distingue la ley, dos tipos de separación: la de hecho y la judicial, que analizaremos en los párrafos siguientes. 1. LA SEPARACION DE HECHO: separación de cuerpos, vale decir los cónyuges dejan de vivir juntos. Si los cónyuges se separaren de hecho, podrán, de común acuerdo, regular sus relaciones mutuas, especialmente en lo concerniente a: los alimentos que se deban; y las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio (artículo 21º, inciso 1º de la Ley de Matrimonio Civil). Por ejemplo, acordando la separación de bienes o liquidando el régimen de participación en los gananciales. En todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deberá regular también, a lo menos: el régimen aplicable a los alimentos; el cuidado personal de los hijos; y la relación directa y regular que mantendrá con los hijos aquél de los padres que no los tuviere bajo su cuidado (artículo 21º, inciso 2º de la Ley de Matrimonio Civil). Los acuerdos antes mencionados deberán respetar los derechos conferidos por las leyes que tengan el carácter de irrenunciables. FECHA CIERTA DEL CESE DE CONVIVENCIA Conforme al artículo 22º, inciso 1º de la Ley de Matrimonio Civil, el acuerdo que conste por escrito en alguno de los siguientes instrumentos otorgará fecha cierta al cese de la convivencia: 1º escritura pública, o acta extendida y protocolizada ante notario público; 2º acta extendida ante un Oficial del Registro Civil, o

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3º transacción aprobada judicialmente. No obstante lo dispuesto en el inciso 1º del artículo 22º, si el cumplimiento del acuerdo requiriese una inscripción, sub-inscripción o anotación en un registro público, se tendrá por fecha del cese de la convivencia aquélla en que se cumpla tal formalidad (artículo 22º, inciso 2º). Sería el caso, por ejemplo, de la inscripción que debe hacerse en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces competente, de la adjudicación de un inmueble hecha a uno de los cónyuges; o de la sub-inscripción que debe practicarse cuando los cónyuges se han separado totalmente de bienes. La declaración de nulidad de una o más de las cláusulas de un acuerdo que conste por medio de alguno de los instrumentos señalados en el inciso 1º del artículo 22º, no afectará el mérito de aquél para otorgar una fecha cierta al cese de la convivencia (artículo 22º, inciso 3º). A FALTA DE ACUERDO CUALQUIERA DE LOS CONYUGES PUEDE PEDIR REGULACION JUDICIAL. La regulación de los derechos y deberes recíprocos entre los cónyuges y los de éstos para con los hijos menores de edad, deberá efectuarse judicialmente, a falta de acuerdo entre el marido y la mujer. En este caso, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar al juez de familia que el procedimiento judicial que se sustancie para reglar las relaciones mutuas (como los alimentos que se deban, los bienes familiares o las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio); o las relaciones con los hijos (como los alimentos, el cuidado personal o la relación directa y regular que mantendrá con ellos el padre o madre que no los tuviere bajo su cuidado), se extienda a otras materias concernientes a sus relaciones mutuas o a sus relaciones con los hijos (artículo 23º de la Ley de Matrimonio Civil). La sentencia deberá pronunciarse sobre todas las cuestiones debatidas en el proceso (artículo 24º, inciso 3º de la Ley de Matrimonio Civil). Se trata entonces, de dar una solución integral a todos los aspectos jurídicos atinentes a la familia. -

Otras circunstancias que dan fe de un cese efectivo de convivencia El artículo 25º de la Ley de Matrimonio Civil establece otros casos, en los que tendrá fecha cierta el cese de la convivencia. En ellos, la fecha cierta del cese de la convivencia, emana de actos realizados por uno solo de los cónyuges: 1º a partir de la notificación de la demanda, en el caso del artículo 23º; 2º si no mediando acuerdo ni demanda entre los cónyuges, uno de ellos ha expresado su voluntad de poner fin a la convivencia por alguno de los medios siguientes: - A través de cualquiera de los instrumentos señalados en las letras a) y b) del artículo 22º (vale decir, en una escritura pública o en un acta extendida y protocolizada ente notario público; o en un acta extendida ante un Oficial del Registro Civil); o - Dejando constancia de dicha intención ante el juzgado correspondiente. En estos dos últimos casos, debe además notificarse al otro cónyuge la voluntad de poner fin a la convivencia. Se tratará de una gestión voluntaria y se podrá comparecer personalmente. La notificación se practicará según las reglas generales (artículo 25º).

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Atendida la expresión “según las reglas generales”, la notificación ha de ser personal, existiendo fecha cierta desde el momento en que se practique. 2.- SEPARACION JUDICIAL DE LOS CONYUGES. La separación judicial de los cónyuges puede ser demandada de mutuo acuerdo o bien de manera unilateral, en este último caso por falta a los deberes del matrimonio o para con los hijos comunes, o bien por cese de convivencia. Artículo 26 y 27 de la LMC. 1. SEPARACION JUDICIAL CULPABLE: esta causal sólo permite demandar la separación judicial al cónyuge que no haya dado lugar a la causal. Se contempla, en el artículo 26º de la Ley de Matrimonio Civil, estableciendo el precepto que la separación judicial podrá ser demandada por uno de los cónyuges si mediare falta imputable al otro, siempre que constituya: 1º una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio (vale decir, una infracción “grave” a la obligación de fidelidad (artículo 133 del Código Civil), al deber de socorro (artículos 131 y 134 del Código Civil), al deber de ayuda mutua (artículo 131 del Código Civil); al deber de protección recíproca (artículo 131 del Código Civil), al deber de convivencia (artículo 133 del Código Civil) o al deber de respeto recíproco (artículo 131 del Código Civil); o 2º una violación grave de los deberes y obligaciones para con los hijos (vale decir, una infracción “grave” a los deberes de crianza y educación de los hijos, regulados en los artículos 222 y siguientes del Código Civil, y de proporcionar alimentos y mantener con el hijo una relación directa y regular, contemplados en los artículos 321 a 337 (alimentos), 229 (relación directa y regular) del Código Civil y en la Ley número 14.908 (ambos deberes). En todo caso, en los dos casos mencionados, la infracción grave debe ser de tal entidad, “que torne intolerable la vida en común”. Esta es una cuestión de hecho, que deberá determinar el juez de familia que conozca de la causa. Se trata, entonces, de una causal genérica, imputable a uno de los cónyuges. 2.

SEPARACION JUDICIAL POR CESE DE CONVIVENCIA El artículo 27º, inciso 1º de la Ley de Matrimonio Civil, previene que cualquiera de los cónyuges podrá solicitar al tribunal que declare la separación, cuando hubiere cesado la convivencia, bien sea de mutuo acuerdo o en forma unilateral. El inciso 2º del artículo 27º de la Ley de Matrimonio Civil, se pone en el caso que la solicitud de separación judicial fuere presentada conjuntamente por los cónyuges. En tal caso, los cónyuges deberán acompañar a su solicitud un acuerdo (manifestación del principio del interés superior de los niños y de protección del cónyuge más débil), que regule, en forma completa y suficiente: sus relaciones mutuas; y con respecto a sus hijos. El precepto indica cuando se entiende que el acuerdo en cuestión es “completo” y “suficiente”, disponiéndose al efecto: 1. Será “completo”, si regula todas y cada una de las materias indicadas en el artículo 21, vale decir:

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1º Respecto a los cónyuges, deberá aludir el acuerdo a la regulación de sus relaciones mutuas, especialmente en lo concerniente a: a) los alimentos que se deban; y b) las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio (artículo 21º, inciso 1º). 2º Si hubiere hijos, dicho acuerdo deberá regular también, a lo menos: a) el régimen aplicable a los alimentos; b) el cuidado personal de los hijos; y c) la relación directa y regular que mantendrá con los hijos aquél de los padres que no los tuviere bajo su cuidado (artículo 21º, inciso 2º). 2. será “suficiente”: 1º Si resguarda el interés superior de los hijos; 2º Si procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura; y 3º Si establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuya separación se solicita. PROCEDIMIENTO DE SEPARACION JUDICIAL Deben aplicarse las normas contenidas en la Ley número 19.968 sobre Tribunales de Familia, y en particular, las que conforman el procedimiento ordinario, establecido en los artículos 55 a 67 de esa normativa. Por tratarse de una cuestión propia del Derecho Procesal, no entraremos en esta materia. LA ACCION DE SEPARACION JUDICIAL ES IRRENUNCIABLE. El artículo 28º de la Ley de Matrimonio Civil dispone, expresamente, que la acción para pedir la separación es irrenunciable. Así suele acontecer, tratándose de las acciones conferidas en el ámbito del Derecho de Familia. Posibilidad de solicitar la separación judicial en otros procedimientos judiciales. Dispone el artículo 29º de la Ley de Matrimonio Civil que la separación podrá solicitarse también: 3. en el procedimiento a que dé lugar alguna de las acciones a que se refiere el artículo 23º, precepto al que ya hicimos referencia; y 4. en el procedimiento a que dé lugar una denuncia por violencia intrafamiliar producida entre los cónyuges o entre algunos de éstos y los hijos. Cabe destacar que en este último caso, se amplían las facultades del juez que conoce de una denuncia por violencia intrafamiliar, al permitírsele, a petición de parte, decretar la separación judicial de los cónyuges. Efectos de la separación judicial de los cónyuges. Los efectos de la separación judicial son los siguientes: 1. Se origina el estado civil de separados. Dispone el inciso 2º del artículo 32, que efectuada la subinscripción de la sentencia, los cónyuges adquirirán la calidad de “separados”, estatus jurídico hasta ahora inexistente en nuestro derecho. No obstante, continúan casados, y ello explica que

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la ley establezca que los cónyuges separados no quedan habilitados para volver a contraer matrimonio. 2. Se suspenden algunos deberes y obligaciones personales del matrimonio, como el deber de convivencia y cohabitación. 3. Expiran ciertos regímenes matrimoniales. De conformidad a lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley de Matrimonio Civil, por la separación judicial termina la sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales que hubiere existido entre los cónyuges. Sin embargo, la disolución de estos regímenes no afecta aquellos derechos de usufructo, uso o habitación sobre los bienes declarados como “familiares”, que se hubieren constituido a favor del cónyuge no propietario. 4. Cuando la separación judicial es culpable, el cónyuge culpable pierde el derecho a suceder al cónyuge víctima. Art- 35 LMC. Sin embargo es una sanción renunciable, bastando con que el cónyuge víctima lo llame a suceder en de manera testamentaria. 5. Por regla general no afecta la filiación de los hijos. El artículo 36 de la Ley de Matrimonio Civil, deja en claro que no se alterará la filiación ya determinada ni los deberes y responsabilidades de los padres separados en relación con sus hijos. Para que así acontezca, la ley señala que el juez adoptará todas las medidas que contribuyan a reducir los efectos negativos que pudiera representar para los hijos la separación de sus padres. Establece por su parte el artículo 37 de la Ley de Matrimonio Civil, que el hijo concebido después de haber sido declarada la separación judicial de los cónyuges, no quedará amparado por la presunción de paternidad establecida en el artículo 184 del Código Civil. Dispone el artículo 184 que se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y dentro de los 300 días siguientes a su disolución o a la separación judicial de los cónyuges. 6. Cesa la incapacidad especial para celebrar el contrato de compraventa, entre los cónyuges. 7. Cesa la causa de suspensión de la prescripción, en favor de la mujer que se encontraba casada en sociedad conyugal. 8. Constituye una causal de impedimento para la adopción de menores. 9. Posibilidad de revocar las donaciones hechas al cónyuge culpable de la separación judicial. De la reanudación de la vida en común. Art. 38 del C.C. Requisitos y efecto fundamental. La separación judicial de los cónyuges, cesa con la reanudación de la vida en común, siempre que esta sea: permanente; y haya operado con la intención o ánimo de reconstruir la convivencia matrimonial regular.

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Si así ocurre, expira el procedimiento destinado a declarar la separación judicial o la ya declarada y, en este último caso, se restablece el estado civil de casados, cesando el de separados judicialmente (artículo 38 de la Ley de Matrimonio Civil). Efectos de la reanudación de la vida en común, ante terceros. 1º Si la separación judicial es declarada culpable de conformidad al artículo 26 de la LMC la reanudación de la vida en común sólo será oponible a terceros cuando se revoque judicialmente la sentencia de separación, a petición de ambos cónyuges y practicándose la subinscripción correspondiente en el Registro Civil (artículo 39, inciso 1º de la Ley de Matrimonio Civil); 2ª Si la separación judicial es declarada por cese de convivencia de conformidad al artículo 27 de la LMC: en este caso, para que la reanudación de la vida en común sea oponible a terceros, bastará que ambos cónyuges dejen constancia de ella en acta extendida ante el Oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción matrimonial. El Oficial del Registro Civil comunicará estas circunstancias al tribunal competente, quien ordenará agregar el documento respectivo a los antecedentes del juicio de separación (artículo 39, inciso 2º de la Ley de Matrimonio Civil). 3º De conformidad a lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley de Matrimonio Civil, la reanudación de la vida en común no revive la sociedad conyugal ni el régimen de participación en los gananciales. Los cónyuges quedan separados de bienes. Sin embargo, respecto al segundo régimen, los cónyuges podrán volver a pactarlo, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 1723 del Código Civil, vale decir, estipulándolo a través de una escritura pública, que deberá subinscribirse al margen de la inscripción de matrimonio, en el plazo fatal de treinta días, contado desde la celebración del pacto. De no cumplirse con este requisito, la estipulación no surtirá efectos ni entre las partes ni respecto de terceros. Dicho pacto no podrá dejarse sin efecto por acuerdo de los cónyuges. Esta situación configura una excepción al principio que se desprende del artículo 1723 del Código Civil, en orden al cual, el pacto contemplado en ese precepto, sólo puede estipularse por una sola vez, agotándose la posibilidad de los cónyuges para recurrir nuevamente a dicha norma con la intención de sustituir el régimen patrimonial del matrimonio. Excepcionalmente, en el caso del artículo 40 de la Ley de Matrimonio Civil, podrá emplearse por segunda vez, el artículo 1723 del Código Civil, para pactar nuevamente el régimen de participación en los gananciales. La excepción se justifica, pues el primero de los pactos no expiró por voluntad de los cónyuges, sino a consecuencia de la sentencia que los declaró separados judicialmente. 4º Posibilidad de producirse nuevamente la separación judicial de los cónyuges. Advierte el artículo 41 de la Ley de Matrimonio Civil, que la reanudación de la vida en común no impide que los cónyuges puedan volver a solicitar la separación, si ésta se funda en hechos posteriores a la reconciliación de los cónyuges. TERMINO DEL MATRIMONIO El artículo 42 de la Ley de Matrimonio Civil señala “El matrimonio termina: 1. Por la muerte de uno de los cónyuges; 2. Por la muerte presunta, cumplidos que sean los plazos señalados en la ley; 3. Por sentencia firme de nulidad; y

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4.

Por sentencia firme de divorcio.

1º Muerte de uno de los Cónyuges: Esta causal está contemplada en el número 1 del artículo 42 de la Ley de Matrimonio Civil, en relación con el artículo 102 del Código Civil: el matrimonio dura lo que la vida de los cónyuges. 2º Muerte Presunta de uno de los cónyuges: En el caso de la muerte presunta no basta solo con la declaración de muerte presunta sino además conforme al artículo 43 de la Ley de Matrimonio Civil es necesario: 1. Que hayan transcurrido cinco años desde las últimas noticias y setenta años desde el nacimiento del desaparecido (en relación con el artículo 82 del Código Civil, que establece que en este caso, se concederá directamente la posesión definitiva de los bienes del desaparecido); 2. Que hayan transcurrido cinco años desde que una persona recibió una herida grave en la guerra, o le sobrevino otro peligro semejante, y no se ha sabido más de ella (en relación al artículo 81 número 7 del Código Civil, caso en el cual también se concederá de inmediato la posesión definitiva de los bienes del desaparecido); 3. Que hayan transcurrido diez años desde la fecha de las últimas noticias, fijada en la sentencia que declara la presunción de muerte, cualquiera que fuese la edad del desaparecido si viviere (ahora, la disposición concuerda con la del artículo 82 del Código Civil, que dispone que también se concederá la posesión definitiva de los bienes del desaparecido, una vez transcurridos diez años desde la fecha de las últimas noticias); 4. Que haya transcurrido un año, desde el día presuntivo de la muerte, en el caso de la pérdida de una nave o aeronave que no apareciere dentro de seis meses (artículo 81 número 8 del Código Civil) 5. Que haya transcurrido un año, desde el día presuntivo de la muerte, en el caso de un sismo o catástrofe (artículo 81 número 9 del Código Civil). 3º LA NULIDAD DEL MATRIMONIO. La nulidad del matrimonio no ha sido definida por la LMC por lo que entenderemos que es “la sanción de ineficacia de un matrimonio por omitirse los requisitos de validez del mismo” Características de la nulidad matrimonial. a) Debe ser declarada judicialmente (artículo 42 número 3 de la Ley de Matrimonio Civil). b) A diferencia de la nulidad patrimonial, ésta no ite el distinción entre nulidad absoluta y relativa. c) Sus causales son taxativas d) No puede ser declarada de oficio. e) la sentencia que la declara produce efectos absolutos.

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f) Por regla general, la acción es imprescriptible. Causales de nulidad del matrimonio. Están contempladas en los artículos 44 y 45 de la Ley de Matrimonio Civil: 1º Cuando uno de los contrayentes estuviere afectado por alguno de los impedimentos dirimentes absolutos o relativos o incapacidades señaladas en los artículos 5º, 6º y 7º de la ley; 2º Cuando el consentimiento no hubiere sido libre y espontáneo en los términos expresados en el artículo 8º de la ley; 3º Cuando el matrimonio no se hubiere celebrado ante el número de testigos hábiles determinado en el artículo 17º. SUJETO ACTIVO DE LA ACCION DE NULIDAD (TITULAR) Están señalados en el artículo 46º de la Ley de Matrimonio Civil. La titularidad de la acción de nulidad del matrimonio corresponde: 1º A cualesquiera de los presuntos cónyuges; 2º A cualesquiera de los cónyuges o a alguno de sus ascendientes, cuando la nulidad está fundada en el número 2 del artículo 5º, esto es, cuando alguno o ambos contrayentes eran menores de dieciséis años. Sin embargo, alcanzados los dieciséis años por parte de ambos contrayentes, la acción se radicará únicamente en el o los que contrajeron el matrimonio sin tener esa edad; 3º Exclusivamente al cónyuge que hubiere sufrido el error o la fuerza; 4º A los demás herederos del cónyuge difunto, en los casos de matrimonio celebrado en artículo de muerte; 5º También al cónyuge anterior o a sus herederos, cuando la acción de nulidad se funda en la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto; 6º A cualquiera persona, en el interés de la moral o de la ley, cuando la declaración de nulidad se funda en alguna de las causales contempladas en los artículos 6º y 7º de la ley, vale decir, cuando se hubiere infringido, al contraer matrimonio, algunos de los impedimentos dirimentes relativos, o sea, el de parentesco (artículo 6º) y el de homicidio (artículo 7º). Se trata por ende de una acción popular. Establece el artículo 46º que el cónyuge menor de edad y el cónyuge interdicto por disipación son hábiles para ejercer por sí mismos la acción de nulidad. De conformidad al artículo 47 de la Ley de Matrimonio Civil, la acción de nulidad sólo podrá intentarse mientras vivas ambos cónyuges, salvo en los siguientes casos: 1. Cuando la acción la interponen los demás herederos del cónyuge difunto, en los casos de matrimonio celebrado en artículo de muerte; 2. Cuando la acción la interponen el cónyuge anterior o sus herederos, en el caso en que la acción de nulidad se funde en la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto. FORMA DE EJERCICIO DE LA ACCION DE NULIDAD El juicio de nulidad del matrimonio puede iniciarse por demanda o por demanda reconvencional. Esta última podría deducirse por el cónyuge demandado por divorcio,

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caso en el cual el juez deberá fallar primero la demanda de nulidad, pues el divorcio supone un matrimonio válidamente celebrado (artículo 91). Volveremos sobre este punto. EXCEPCIONES EN QUE LA ACCION DE NULIDAD PRESCRIBE La regla general: la acción de nulidad de matrimonio no prescribe por tiempo (artículo 48 de la Ley de Matrimonio Civil); estamos por ende ante una excepción al principio en virtud del cual, no hay acción transcurrido que sean diez años, contados desde la fecha de la celebración del contrato (artículo 1683 del Código Civil). Excepciones: prescribirá la acción, en los siguientes casos, señalados en el artículo 48: 1º Tratándose de la nulidad fundada en la causal establecida en el número 2 del artículo 5º de la ley (esto es, cuando alguno o ambos contrayentes eran menores de dieciséis años), la acción prescribirá en un año, contado desde la fecha en que el cónyuge inhábil para contraer matrimonio hubiere adquirido la mayoría de edad; 2º En los casos previstos en el artículo 8º de la ley (esto es, en los casos de error o fuerza), la acción de nulidad prescribe en el término de tres años, contados desde que hubiere desaparecido el hecho que origina el vicio de error o fuerza; 3º Cuando se tratare de un matrimonio celebrado en artículo de muerte, la acción de nulidad prescribirá en un año, contado desde la fecha del fallecimiento del cónyuge enfermo; 4º Cuando la causal invocada sea la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto, la acción podrá intentarse dentro del año siguiente al fallecimiento de uno de los cónyuges; aquí, cabe consignar, como una curiosa consecuencia, que si por ejemplo fallece un bígamo y no se deduce la acción de nulidad en el plazo indicado, las dos cónyuges serán reconocidas como tales y todos los hijos tendrán filiación matrimonial, pues el segundo matrimonio será irrevocablemente válido. Todos concurrirán por ende, con igualdad de derechos, a la sucesión del causante 5º Cuando la acción de nulidad se fundare en la falta de testigos hábiles, prescribirá en un año, contado desde la celebración del matrimonio. Existencia de un matrimonio anterior no disuelto. El artículo 49 de la Ley de Matrimonio Civil dispone que en el caso de haberse deducido la acción de nulidad fundada en la existencia de un matrimonio anterior, deberá resolverse primero si el matrimonio precedente es válido o es nulo, si se adujere su nulidad. Efectos de la Nulidad del matrimonio Se distingue: 1º Entre las partes la nulidad produce sus efectos desde la fecha en que quede ejecutoriada la sentencia que la declara, retrotrayéndose las partes al estado en que se encontraban al momento de contraer el vínculo matrimonial (artículo 50, inciso 1º de la Ley de Matrimonio Civil). La nulidad, extingue todos los efectos que haya producido el matrimonio retrotrayendo a las partes al tiempo anterior a su celebración como si éste nunca hubiere existido.

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Al efecto los cónyuges vuelven a encontrarse bajo el estado civil de solteros como sí nunca hubieren estado casados. 2º Efectos de la nulidad respecto de terceros: la sentencia ejecutoriada en que se declare la nulidad del matrimonio, deberá subinscribirse al margen de la respectiva inscripción matrimonial y no será oponible a terceros sino desde que esta subinscripción se verifique (artículo 50º, inciso 2º de la Ley de Matrimonio Civil). El matrimonio putativo. El artículo 51º de la Ley de Matrimonio Civil dispone “El matrimonio nulo que ha sido celebrado o ratificado ante el Oficial del Registro Civil produce los mismos efectos civiles que el válido respecto del cónyuge que, de buena fe y con justa causa de error, lo contrajo, pero dejará de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cónyuges”. Estamos en presencia de un matrimonio nulo, que poseía apariencia de valido, al menos para uno de los cónyuges, y que no obstante declarase su nulidad no se extinguen los efectos que este hubiere producido mientras duró la buena fe de los cónyuges, es decir estamos en presencia de un caso de error común. Requisitos: 1º Que se declare la nulidad del matrimonio; 2º Que el matrimonio se hubiere celebrado ante Oficial del Registro Civil o ante un ministro de culto perteneciente a una entidad religiosa con personalidad jurídica de derecho público, y ratificado en el plazo legal ante el Oficial del Registro Civil; 3º Que al menos uno de los cónyuges lo haya celebrado de buena fe, o sea, con la convicción de que era válido (por ejemplo, como se señaló, no estará de buena fe, aquél de los cónyuges que tenía un vínculo matrimonial no disuelto, pero sí el otro, ignorante de tal circunstancia); 4º Que al menos uno de los cónyuges lo haya celebrado con justa causa de error (por ejemplo, si los contrayentes eran hermanos, pero ninguno lo sabía). El inciso 2º del artículo 51º agrega que si sólo uno de los cónyuges hubiere contraído el matrimonio de buena fe, tiene un derecho opcional: 1º Podrá optar entre reclamar la disolución y liquidación del régimen de bienes que hubiere tenido hasta ese momento (o sea, la sociedad conyugal o el de participación en los gananciales); en este caso, podrá ejercerse el derecho conferido en el artículo 227 del Código Orgánico de Tribunales; pero en esta hipótesis, entendemos que la liquidación del régimen podrá solicitarse al juez, por uno solo de los cónyuges, el que contrajo matrimonio de buena fe; 2º Podrá someterse a las reglas generales de la comunidad: vale decir, a lo dispuesto en los artículos 2304 a 2313 del Código Civil, que regulan el cuasicontrato de comunidad. El cónyuge que hubiere celebrado el matrimonio de buena fe, tendrá también derecho a retener las donaciones que el otro cónyuge le hubiere hecho por causa de matrimonio. Presunción de buena fe:

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El artículo 52º de la Ley de Matrimonio Civil establece que se presume que los cónyuges han contraído matrimonio de buena fe y con justa causa de error, salvo que en el juicio de nulidad se probare lo contrario y así se declare en la sentencia. Dicho en otros términos: en principio, el matrimonio se entenderá putativo para ambos cónyuges, aunque la mala fe de uno, o de ambos, podría quedar establecida en la sentencia de nulidad. La solución del artículo 52º guarda coherencia, por lo demás, con el principio general del Código Civil, en orden a presumir la buena fe de los contratantes, y que se consagra en el artículo 707 del citado Código, y en probar, por el contrario, la mala fe de un contratante. La nulidad del matrimonio no afecta la filiación de los hijos: El último inciso del artículo 51º de la Ley de Matrimonio Civil, establece que la nulidad no afectará la filiación ya determinada de los hijos, aunque no haya habido buena fe ni justa causa de error por parte de ninguno de los cónyuges. Por ende, los hijos conservan su filiación matrimonial, a pesar que el matrimonio, jurídicamente, se entienda no haber existido jamás. Estamos ante lo que se ha denominado “matrimonio nulo calificado”, esto es, el matrimonio que sin cumplir con los requisitos del putativo, produce sin embargo un efecto: confiere filiación matrimonial a los hijos. 3º DEL DIVORCIO. La Ley de Matrimonio Civil no define al divorcio, limitándose el artículo 53º a establecer que el divorcio pone término al matrimonio, pero agregando que no afectará en modo alguno la filiación ya determinada ni los derechos y obligaciones que emanan de ella. Considerando la regulación establecida en la Ley 19.947 y el sentido natural y obvio de la palabra, podemos definir al divorcio como la causal de término del matrimonio válidamente celebrado, que declara el juez, a petición de uno o de ambos cónyuges, cumpliendo previamente los requisitos que lo autorizan y en ciertos casos, transcurrido que sea el plazo previsto en la ley. CLASES DE DIVORCIO: 1. Divorcio por falta o por culpa en la que incurre uno de los cónyuges culpable o sanción; 2. Divorcio por cese efectivo de la convivencia, por cese o remedio, que comprende a su vez dos casos: 2.1 Divorcio unilateral. 2.2 Divorcio de mutuo acuerdo 1º DIVORCIO CULPABLE O SANCION: Causal que autoriza demandar el divorcio, por uno de los cónyuges, por culpa o falta del otro cónyuge. Se desprende del artículo 54 de la Ley de Matrimonio Civil, que el divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges, cuando se cumplan los siguientes requisitos: 1. Que la demanda tenga por fundamento una falta imputable al otro cónyuge; 2. Que dicha falta constituya:

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Una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio a los cónyuges; o Una violación grave de los deberes y obligaciones para con los hijos; 3. Que la falta, de la gravedad señalada, torne intolerable la vida en común. Agrega el artículo 54 que se incurre en dicha causal, entre otros casos (frase que demuestra que no se trata de casos taxativos, sino meramente ejemplares), cuando ocurre cualquiera de los siguientes hechos: 1. Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad física o psíquica del cónyuge o de alguno de los hijos; 2. Trasgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios del matrimonio. El abandono continuo o reiterado del hogar común, es una forma de trasgresión grave de los deberes del matrimonio. 3. condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes o simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad públicas, o contra las personas, previstos en el Libro II, Títulos VII y VIII, del Código Penal, que involucre una grave ruptura de la armonía conyugal; 4. Conducta homosexual; 5. Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la convivencia armoniosa entre los cónyuges o entre éstos y los hijos; y 6. Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos. Los hechos mencionados deben haber ocurrido después de celebrado el contrato de matrimonio. 2º DIVORCIO POR CESE DE CONVIVENCIA O REMEDIO: Causal que autoriza demandar el divorcio por uno de los cónyuges, por cese efectivo de la convivencia. Este divorcio puede ser de dos clases: 1. UNILATERAL: el artículo 55, inciso 3º de la Ley de Matrimonio Civil, esto es, cuando se hubiere verificado un cese efectivo de la convivencia conyugal durante el transcurso de, a los menos, tres años. En este caso, el cónyuge demandante no fundamenta su acción en una falta o en la culpa atribuible al cónyuge demandado, sino sencillamente en la circunstancia de haber cesado la convivencia entre los cónyuges por el expresado plazo de tres años. Otros presupuestos de este divorcio: 1º el artículo 55 advierte que la demanda de divorcio deberá rechazarse, cuando, a solicitud de la parte demandada, el juez verifique que el demandante, durante el cese de la convivencia, no ha dado cumplimiento, reiterado, a su obligación de alimentos respecto del cónyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo. Los requisitos para acoger la demanda de divorcio en este caso, serían, entonces: 2º El transcurso del plazo mínimo de tres años, contado desde el cese de la convivencia de los cónyuges; 3º Que durante dicho plazo, el cónyuge que demanda el divorcio, haya cumplido con su obligación de proporcionar alimentos al otro de los cónyuges y a los hijos comunes, pudiendo hacerlo. Se entenderá cumplido este requisito, si hubiere un solo episodio de

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incumplimiento de la obligación de proporcionar alimentos al cónyuge y a los hijos comunes, y dicho episodio hubiere sido subsanado por el alimentante 2. DIVORCIO DE MUTUO ACUERDO. Causal que autoriza a los cónyuges para solicitar de común acuerdo el divorcio. El inciso 1º del artículo 55 de la Ley de Matrimonio Civil establece que el divorció será decretado por el juez, cumpliéndose con lo siguientes requisitos: 1. Que ambos cónyuges lo soliciten de común acuerdo; 2. Que los cónyuges acrediten que ha cesado su convivencia durante un lapso mayor de un año; 3. Que se acompañe un acuerdo que, ajustándose a la ley, regule en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. La exigencia legal, en orden a presentar este acuerdo que debe reunir los requisitos que indicaremos seguidamente, constituye también una manifestación del principio del interés superior de los hijos y del principio de protección del cónyuge más débil. El acuerdo será completo, si regula todas y cada una de las materias indicadas en el artículo 21 de la Ley de Matrimonio Civil, vale decir: a) Respecto a los cónyuges, deberá aludir el acuerdo a la regulación de sus relaciones mutuas, especialmente en lo concerniente a: 1º los alimentos que se deban; y 2º las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio (artículo 21º, inciso 1º). b) Si hubiere hijos, dicho acuerdo deberá regular también, a lo menos: 1º el régimen aplicable a los alimentos; 2º el cuidado personal de los hijos; y 3º la relación directa y regular que mantendrá con los hijos aquél de los padres que no los tuviere bajo su cuidado (artículo 21º, inciso 2º). El acuerdo será suficiente: 1. Si resguarda el interés superior de los hijos; 2. Si procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura; y 3. Si establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuyo divorcio se solicita. COMO SE ACREDITA EL CESE DE LA CONVIVENCIA Distinguimos al efecto, entre los matrimonios celebrados con antelación a la entrada en vigencia de la ley (o sea, antes del 18 de noviembre de 2004) y aquellos celebrados a partir de esa data. 1º Matrimonios celebrados después del 18 de noviembre de 2004. El inciso 4º del artículo 55, dispone que, en todo caso, se entenderá que el cese de la convivencia no se ha producido con anterioridad a las fechas a que se refieren los artículos 22 y 25 de la Ley de Matrimonio Civil, según corresponda. Recordemos que el artículo 22, se refiere al acuerdo de los cónyuges separados de hecho, acerca de la fecha en que cesó la convivencia, mientras que el artículo 25 alude a hipótesis en las que la fecha cierta emana de actos realizados por uno solo de los cónyuges.

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En consecuencia, sea que el divorcio se pida por los cónyuges de común acuerdo, sea que se pida por uno de ellos en forma unilateral, los plazos de uno y tres años cabales, sólo se contarán: Si hay acuerdo escrito entre los cónyuges, acerca de la fecha en que cesó la convivencia, expresado en alguno de los siguientes documentos: 1º escritura pública, o acta extendida y protocolizada ante notario público; 2º acta extendida ante un Oficial del Registro Civil, o 3º transacción aprobada judicialmente (artículo 22, inciso 1º). Adicionalmente, si el cumplimiento del acuerdo requiriese una inscripción, subinscripción o anotación en un registro público, se tendrá por fecha del cese de la convivencia aquélla en que se cumpla tal formalidad (artículo 22º, inciso 2º). En todo caso, la declaración de nulidad de una o más de las cláusulas de un acuerdo que conste por medio de alguno de los instrumentos señalados en el inciso 1º del artículo 22º, no afectará el mérito de aquél para otorgar una fecha cierta al cese de la convivencia (artículo 22º, inciso 3º). Si no hay acuerdo entre los cónyuges la fecha de cese de convivencia se deduce de los siguientes actos: 1º A partir de la notificación de la demanda, en el caso del artículo 23º; 2º Si no mediando acuerdo ni demanda entre los cónyuges, uno de ellos ha expresado su voluntad de poner fin a la convivencia a través de cualquiera de los instrumentos señalados en las letras a) y b) del artículo 22º (vale decir, escritura pública o acta extendida y protocolizada ente notario público; o acta extendida ante un Oficial del Registro Civil) o dejado constancia de dicha intención ante el juzgado correspondiente, y se notifique al otro cónyuge. En tales casos, se tratará de una gestión voluntaria y se podrá comparecer personalmente. La notificación se practicará según las reglas generales (artículo 25º). Reiteramos aquí lo expresado a propósito de la separación judicial, en cuanto a que la notificación debe ser personal y que habrá fecha cierta a partir del momento en que aquella se practique. 2º CESE DE CONVIVENCIA PARA MATRIMONIOS CELEBRADOS CON ANTERIORIDAD AL 18 de noviembre de 2004. Rige en este caso, lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 2º transitorio de la Ley de Matrimonio Civil, que establece que no regirán las limitaciones señaladas en los artículos 22 y 25 de la Ley de Matrimonio Civil para comprobar la fecha de cese de la convivencia entre los cónyuges. Por ende, tal hecho podría acreditarse por otros medios de prueba, distintos a los consignados en ambas disposiciones (instrumentos privados, testigos, etc.). Sin embargo, el mismo inciso 3º advierte que el juez podrá estimar que no se ha acreditado el cese de la convivencia, si los medios de prueba aportados al proceso no le permiten formarse plena convicción sobre ese hecho. Con todo, subsiste una importante limitación: de conformidad a lo dispuesto en el artículo 1º transitorio, regla tercera, número siete, de la Ley de Matrimonio Civil, la prueba confesional no será suficiente para acreditar la fecha de cese de la convivencia entre los cónyuges.

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La limitación anterior, corrobora que no hay divorcio por el simple acuerdo de los cónyuges ni menos por la mera solicitud unilateral de uno de ellos. Lo expuesto acerca de la prueba del cese de la convivencia en el juicio de divorcio, rige también para el juicio de separación judicial. El último inciso del artículo 55, establece que la reanudación de la vida en común de los cónyuges, con ánimo de permanencia, interrumpe el cómputo de los plazos a que se refiere el citado precepto. Nada dispone la ley acerca de la prueba de la reanudación de la vida en común (y no podría aplicarse el artículo 39 de la Ley de Matrimonio Civil, pues tal precepto sólo es aplicable para la reanudación de la convivencia acaecida después del 18 de noviembre de 2004), de manera que debiéramos entender que el cónyuge que la alegue, podrá acreditarla a través de cualquiera de los medios de prueba que franquea la ley. TITULAR DE LA ACCION DE DIVORCIO Y PROCEDIMIENTO: De conformidad al artículo 56 de la Ley de Matrimonio Civil, la acción de divorcio pertenece exclusivamente a los cónyuges. En principio, cualquiera de ellos podrá demandarlo. Sin embargo, cuando se invoque la causal contemplada en el artículo 54 de la Ley de Matrimonio Civil la acción corresponderá sólo al cónyuge que no hubiere dado lugar a aquélla. El artículo 57 de la Ley de Matrimonio Civil, por su parte, establece que la acción de divorcio es irrenunciable y no se extingue por el mero transcurso del tiempo. A su vez, el artículo 58 de la Ley de Matrimonio Civil, dispone que el cónyuge menor de edad y el interdicto por disipación son hábiles para ejercer por sí mismos la acción de divorcio, sin perjuicio de su derecho a actuar por intermedio de representantes Características de la acción de divorcio: • Es una acción personalísima, que sólo los cónyuges pueden deducir En ciertos casos, sólo puede deducirla el cónyuge que no haya incurrido en la causal que justifica la declaración del divorcio; • Es una acción irrenunciable; • Es una acción imprescriptible. De los efectos del divorcio. 1º Entre los cónyuges: el divorcio producirá efectos desde que quede ejecutoriada la sentencia que lo declare (artículo 59, inciso 1º de la Ley de Matrimonio Civil); 2º Respecto de terceros: la sentencia ejecutoriada en que se declare el divorcio deberá subinscribirse al margen de la respectiva inscripción matrimonial. Efectuada la subinscripción, la sentencia será oponible a terceros y los cónyuges adquirirán el estado civil de divorciados, con lo que podrán volver a contraer matrimonio (artículo 59, inciso 2º). DE LAS REGLAS COMUNES A CIERTOS CASOS DE SEPARACION, NULIDAD Y DIVORCIO. 1. LA COMPENSACION ECONOMICA.

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Naturaleza jurídica: se ha discutido, pero se concluye que tiene naturaleza de indemnización por lucro cesante y solo para efectos de su cumplimiento, en el evento de que se fijen en cuotas y no se garantice el pago tendrá naturaleza alimentaria Cuando procede. De conformidad al artículo 61 de la Ley de Matrimonio Civil, si, como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común, uno de los cónyuges no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería, tendrá derecho a que, cuando se produzca el divorcio o se declare la nulidad del matrimonio, se le compense el menoscabo económico sufrido por esta causa. Aspectos que deben considerarse para determinar la existencia del menoscabo económico y la cuantía de la compensación. El artículo 62, inciso 1º de la Ley de Matrimonio Civil, ordena considerar, especialmente: 1. La duración del matrimonio y de la vida en común de los cónyuges. 2. La situación patrimonial de ambos. 3. La buena o mala fe; 4. La edad y el estado de salud del cónyuge beneficiario: 5. Su situación en materia de beneficios previsionales y de salud; 6. Su cualificación profesional y posibilidades de al mercado laboral 7. La colaboración que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cónyuge. Caso en el cual el juez puede denegar la compensación económica o ésta puede rebajarse. El inciso 2º del artículo 62 de la Ley de Matrimonio Civil, dispone que si se decretare el divorcio en virtud del artículo 54, esto es, cuando se estableció a consecuencia de una falta imputable a uno de los cónyuges; el juez podrá denegar la compensación económica que habría correspondido al cónyuge que dio lugar a la causal, o disminuir prudencialmente su valor. Procedencia, monto y forma de pago de la compensación económica. Determinación de la compensación por acuerdo de los cónyuges (artículo 63 de la Ley de Matrimonio Civil): 1. siempre que sean mayores de edad; 2. el acuerdo deberá constar en escritura pública o acta de avenimiento, las cuales se someterán a la aprobación del tribunal (se trata de un caso de homologación judicial o revisión a posteriori de la legalidad de un acto). Determinación de la compensación a falta de acuerdo de los cónyuges (artículo 64 de la Ley de Matrimonio Civil): corresponderá al juez determinar la procedencia de la compensación económica y fijar su monto. Caben dos posibilidades, en este caso:

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1. Que la compensación económica haya sido pedida en la demanda de nulidad o de divorcio, lo que usualmente ocurrirá; 2. Si la compensación económica no se solicitare en la demanda, el juez informará a los cónyuges la existencia de este derecho durante la audiencia de conciliación; Pedida la compensación en la demanda, en escrito complementario de la demanda o en la reconvención, el juez se pronunciará sobre la procedencia de la compensación económica y su monto, en el evento de dar lugar a ella, en la sentencia de divorcio o nulidad (artículo 64, inciso 3º). Del tenor de este precepto, parece desprenderse que hay sólo tres oportunidades para solicitar la compensación económica, a falta de acuerdo de los cónyuges: a. En la demanda de nulidad o divorcio; b. En un escrito que la amplíe; o c. En la demanda reconvencional. Por ende, si no se solicitó la compensación en dichas oportunidades procesales, se debe entender precluído o caducado el derecho del cónyuge más débil. En su sentencia, además, el juez determinará la forma de pago de la compensación, para lo cual podrá establecer las siguientes modalidades (artículo 65 de la Ley de Matrimonio Civil): a. Ordenar la entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes. b. Disponer la constitución de derechos de usufructo, uso o habitación, respecto de bienes que sean de propiedad del cónyuge deudor. El cónyuge deudor, que no tenga bienes suficientes para solucionar el monto de la compensación mediante alguna de las dos modalidades señaladas, podrá solicitar al juez que divida el pago en cuantas cuotas fuere necesario. Dispone el inciso 2º del artículo 66 que la cuota respectiva, se considerará alimentos para el efecto de su cumplimiento, a menos que se hubieren ofrecido otras garantías para su efectivo y oportuno pago, lo que se declarará en la sentencia. Cédula Nº 33 1.- Contratos de arrendamiento y sociedad colectiva civil. El arrendamiento: concepto, caracteres y clases de arrendamiento. Diferencias con otras figuras (comodato, usufructo, compraventa). Elementos de la esencia. El arrendamiento de cosas: arrendamiento de muebles y bienes raíces (de predios rústicos y urbanos). Legislación especial aplicable a estos últimos. Efectos del contrato de arrendamiento y extinción del mismo. El arrendamiento de servicios y de confección de obra: nociones generales. El contrato de sociedad: concepto y caracteres. Clasificación general de las sociedades. Requisitos de la sociedad colectiva civil. istración de la sociedad. Extinción de las sociedades. 1. El arrendamiento: concepto, caracteres y clases de arrendamiento. Concepto

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Art.1915 “El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado.” Hay por lo tanto cuatro tipos o clases de arrendamiento: a.- El arrendamiento de cosas, es decir aquel en el cual se concede el goce de la misma. b.- La confección de obra material, que tiene por fin la ejecución de una obra. c.- El arrendamiento de servicios inmateriales, que tiene por objeto la prestación de un servicio determinado. d- El arrendamiento de transporte, que puede ser de persona o cosa. Existen otras disposiciones en el Código Civil relacionadas con el arrendamiento de criados domésticos que a pesar de encontrarse en el art.1992 a 1995 se encuentran derogadas por el Código del Trabajo. Características generales del arrendamiento. 1.- Es un contrato consensual, El contrato se perfecciona por el mero acuerdo de las partes sobre los elementos esenciales del acto. Podríamos decir que este contrato se ha solemnizado por la práctica, al punto de exigirse su escrituración por varias razones: a.- La ley 18.101 sobre arrendamiento de bienes raíces urbanos, prescribe que si el contrato es solamente verbal y surge discrepancia en cuanto a la renta de arriendo, se presumirá que la renta será la que declare el arrendatario (presunción simplemente legal art.20) b.- En materia de prueba. Existe la limitación de la prueba de testigos respecto de aquellos actos o contratos que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga mas de dos unidades tributarias (art.1709). c.- Para efectos de oponibilidad respecto del tercer acreedor de una finca hipotecada El art.1962 señala que si el arrendamiento de bienes raíces consta en escritura pública para hacerlo oponible al tercer adquirente basta inscribirlo antes de la inscripción hipotecaria en el registro de Hipotecas y Gravámenes. d.- Tratándose de predios rústicos. El contrato debe celebrarse por instrumento público o privado, y en este último caso se requiere presencia de testigos mayores de 18 años (art.5° DL 993). e.- En materia de istración de bienes raíces.

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Si el quiere celebrar un contrato cuyo plazo sea mayor a 5 u 8 años dependiendo de si el predio es urbano o rústico respectivamente, se requiere autorización judicial, o autorización de la mujer casada en sociedad conyugal, en su caso. f.- En el ejercicio de la autonomía de la voluntad, las partes son libres para convenir las solemnidades que estimen convenientes, y dar al contrato el carácter de solemne. Ahora bien, si se convino extender el contrato por escritura pública o privada, su no otorgamiento da derecho para retractarse del contrato hasta antes del otorgamiento de la misma o hasta antes de la entrega de la cosa arrendada (art.1921). Si intervienen arras se observaran las mismas reglas que en el contrato de compraventa. g.- En materia de oferta. Pongamos el ejemplo que el profesor R. Ramos P. ofrece para explicar el valor de la oferta en un arrendamiento que no conste por escrito. Nos señala este autor que es usual que el dueño de la propiedad o un intermediario publique en el periódico avisos en los cuales ofrece una propiedad raíz en arriendo, o bien ponga letreros o carteles en el mismo inmueble ofertándolo. Estos avisos jurídicamente son ofertas al público, y se encuentran reguladas por los arts.99 y ss. c.com. El arrendador tendrá libertad para elegir entre los distintos postulantes que se presenten, pero aceptado uno, dado el carácter de consensual que tiene este contrato, se perfecciona en el acto y no podría el arrendador retractarse. Es frecuente que, posteriormente se presente otra persona ofreciendo un precio mayor, y el arrendador ante la expectativa de celebrar un contrato más beneficioso, conviene con éste un nuevo contrato. En la práctica el primitivo arrendatario tendrá todas las acciones legales para lograr una adecuada y completa indemnización de perjuicios, en la medida que logre acreditar la existencia del contrato previo, de ahí la importancia de exigir, al menos, un recibo o aceptación por escrito de la calidad de arrendatario. 2.- Es un contrato bilateral El arrendador debe proporcionar el goce de la cosa, realizar la ejecución de la obra o la prestación de un servicio, y el arrendatario debe pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado. Al ser bilateral cobra importancia la condición resolutoria tácita en virtud de la cual si uno de los contratantes deja de cumplir la pactado, el diligente podrá solicitar la terminación o el cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios. 3.- Es un contrato de tracto sucesivo En este tipo de contratos sabemos que no hablamos de resolución sino de terminación cuando aplicamos la condición del art.1489.

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No seria válido convenir un pacto comisorio calificado en el contrato de arrendamiento de predios urbanos con cláusula “ipso facto”, puesto que la ley 18.101 en su art.19 dispone que los derechos conferidos a los arrendatarios por esa ley son irrenunciables y, dentro de estos derechos, se encuentran los referidos al término del arriendo, el que debe solicitarse judicialmente por el arrendador. 4.-Es un contrato oneroso El arrendamiento tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno en beneficio del otro. Normalmente además las prestaciones se miran como equivalentes, por lo que tiene carácter conmutativo. A pesar de lo anterior no opera la lesión enorme en caso de que se pague una renta muy superior al valor de la misma. A pesar de ello es posible aplicar las normas sobre lesión establecidas en el art.1544 en materia de cláusula penal, precepto que dispone en su inc.1º que cuando por el pacto principal una de las partes se obligó a pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada, podrá pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda el duplo de la primera, incluyéndose ésta en él. 5.- Es un contrato nominado Recibe una denominación por la ley y además es típico pues se encuentra reglamentado en la ley, la que lo regula de manera exhaustiva, dejando muy poco a la creación de los particulares. 6.-Es un contrato entre vivos Está destinado a producir sus efectos en vida de sus autores, y sus obligaciones son transmisibles, por lo que continúan produciéndose sus efectos aun después de la muerte de cualquiera de las partes, lo que ha confirmado reiteradamente la doctrina y la jurisprudencia. Ello. Obviamente cuando se trata del contrato de arrendamiento de cosas, pero no ocurre lo mismo, según veremos, en el arrendamiento de servicios y, a veces, en la ejecución de una obra. 7.- Es un contrato principal Subsiste por si mismo sin necesidad de otra convención. Otra cosa es que regularmente se acostumbre garantizar las obligaciones del arrendatario para asegurar el pago de la renta o las indemnizaciones que procedan, pero estas cauciones naturalmente son rias. 8.- Constituye un título de mera tenencia (art.714). Intervinientes del contrato de arrendamiento El art.1919 señala que en el arrendamiento de cosas la parte que da el goce de ellas se llama arrendador, y la parte que da el precio, arrendatario.

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Cuando se trata del contrato de arrendamiento de predios urbanos el arrendatario se denomina inquilino, y el de predios rústicos colono. Arts.1970 y 1979. En la confección de obra la persona que ejecuta la obra se denomina artífice y, en ciertos casos, empresario. En el arrendamiento de servicios inmateriales, el arrendador recibe el nombre de empleador, y el arrendatario de empleado. En el arrendamiento de transporte se llama consignante aquel que confía las cosas para el transporte; la persona a quien van dirigidas consignatarios; y el que efectúa el transporte acarreador 2. Diferencias con otras figuras (comodato, usufructo, compraventa). Diferencias entre el arrendamiento de cosas y el usufructo 1. Tanto en el arrendamiento de cosas como en el derecho de usufructo se concede a una persona la facultad de gozar de una cosa ajena, pero el usufructo es un derecho real, en cambio el derecho del arrendatario es sólo personal. 2. El nudo propietario no puede turbar el goce del usufructuario, y no tiene obligaciones correlativas con éste, en cambio, el arrendatario tiene un crédito en contra del arrendador para que le proporcione el goce de la cosa, a través de prestaciones de tracto sucesivo. 3. El usufructo esta cautelado con una acción real, la reivindicatoria; mientras el arrendamiento, como contrato, sólo confiere acciones personales. Dispone en casos excepcionales de la querella de restablecimiento, que es una acción posesoria. 4. Este contrato no se extingue con la muerte de las partes, en cambio el derecho de usufructo, por ser de carácter personal, se extingue por la muerte del usufructuario. 5. El sistema de restituciones a que da lugar el usufructo cuando se extingue, está regido por reglas especiales (arts.795 al 802), mientras que el arrendamiento se regula primero por el contrato y en subsidio por la ley. 6. El arrendatario se hace dueño de los frutos en virtud del contrato, mientras el usufructuario los adquiere por su derecho real en cosa ajena. 7. El derecho de usufructo puede adquirirse a título oneroso o gratuito, por acto entre vivos o por causa de muerte; en cambio el arrendamiento es un contrato esencialmente oneroso, siendo el precio o renta un requisito de existencia propio del negocio, que de no estar presente degeneraría en otro diverso, esto es, en comodato o préstamo de uso. 3. Elementos de la esencia. Elementos esenciales del arrendamiento La voluntad de las partes (el consentimiento)

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El acuerdo de voluntades de las partes del contrato debe de recaer sobre los elementos esenciales del mismo: el precio y la cosa. El arrendamiento de cosas es como se dijo consensual, por lo que el mero acuerdo de las partes sobre esos elementos esenciales basta para perfeccionar el contrato. Tradicionalmente se ha considerado al contrato de arrendamiento como un acto de istración y no de disposición, es por ello que para arrendar a través de un mandatario o representante basta que se hayan otorgado las facultades del art.2132. Sin embargo, podría cuestionarse esta facultad cuando se arrienda por largos períodos de tiempo, ya que en estos casos, el contrato podría envolver una enajenación encubierta de la cosa. En efecto, nada obsta a que existan en Chile arrendamientos perpetuos. En Francia la jurisprudencia ha considerado como perpetuos los arrendamientos de duración superior a 99 años, y estos son nulos. Hay doctrina que señala que en caso de que el contrato se celebre a través de intermediarios, se aplica la norma del art.106 c.com. que señala que el contrato propuesto por intermedio de corredor se entenderá por perfecto desde el momento en que los interesados aceptaren pura y simplemente la propuesta. La verdad es que esto no es cierto pues el corredor al que se refiere el código de comercio es el corredor mercantil y no el corredor de propiedades, salvo excepcionalmente que el corredor medie contratos entre inmobiliarias, único caso en el que actos sobre inmuebles son considerados actos de comercio. Consentimiento, formalidades habilitantes y autorizaciones. Estas formalidades no son exigidas en consideración al contrato mismo, sino en atención a la calidad de las personas que los celebran, con la excepción del arrendamiento de predios rústicos regido por el DL.993, que debe celebrarse por instrumento público o privado, que en este último caso requiere la presencia de testigos mayores de 18 años. Los arts.1756 y 1761 contiene limitaciones referidas al régimen de la sociedad conyugal en que se protegen los intereses de la mujer cuando istra el marido en la llamada istración ordinaria, o se protegen los derechos del marido cuando se tiene lugar la istración extraordinaria realizada por la mujer o un tercero, ambos en calidad de curadores, pero en el caso de la mujer hay una normativa especial. El art.1756 dispone que sin autorización de la mujer, el marido no podrá dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes raíces rústicos por mas de ocho años, ni de los urbanos por mas de cinco años, incluidas loas prorrogas que hubiere pactado el marido.

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Por su parte el 1761 señala que la mujer a no podrá dar en arriendo los inmuebles sociales o ceder su tenencia, y el marido o sus herederos estarán obligados al cumplimiento de los pactado por un espacio de tiempo que no pase de los limites señalados en el inc.4º del art.1749. Este arrendamiento o cesión, sin embargo, podrá durar mas tiempo, si la mujer para estipularlo así, hubiere sido especialmente autorizada por la justicia, previa información de utilidad. Existe una disposición análoga en cuanto a los plazos, para los guardadores que dan en arriendo bienes raíces de las personas a su cargo, en el art.407, norma que también se aplica a la istración de los bienes de los hijos de familia, por expresa disposición del art.256. Fuera de la limitación indicada, en todo caso que el arriendo tiene un tope natural, cual es que no podrá extenderse por mas números de años que los que falten al pupilo para cumplir 18 años. La sanción legal a la omisión de las antedichas autorizaciones es la inoponibilidad del arrendamiento o la cesión de la tenencia, en lo que excede a los plazos legales o el autorizado por el juez en su caso, conforme lo establecen los artículos 1756 y 1761. Otra situación que debemos considerar es la establecida en el art.142 inc.1º, el cual establece que una vez que un bien raíz ha sido declarado bien familiar no se podrá enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer enajenar o gravar, los bienes familiares, sino concurriendo la voluntad de ambos cónyuges. Lo mismo regirá para la celebración de contratos que, como el arrendamiento, sólo concedan derechos personales de uso o de goce sobre algún bien familiar. La sanción si se celebra un contrato de arrendamiento sin la autorización del cónyuge no propietario es la nulidad relativa. 2. La cosa arrendada Debe reunir los requisitos generales de todo objeto de acto jurídico: - Lícito - Existir o esperar que exista - No consumible. 4. El arrendamiento de cosas: arrendamiento de muebles y bienes raíces (de predios rústicos y urbanos) 5. Legislación especial aplicable a estos últimos. De conformidad al art.4º del CC las disposiciones contenidas en el titulo XXVI del libro IV del CC, se aplicarán en todo lo no previsto en disposiciones especiales contenidas en leyes, decretos leyes, decretos con fuerza de ley sobre estas materias. ESTUDIO PARTICULAR SOBRE EL ARRENDAMIENTO DE BIENES RAÍCES URBANOS REGIDOS POR LA LEY 18.101. El arrendamiento de bienes raíces urbanos está sometido a las normas generales del arrendamiento de cosas y a las especiales que se consignan en el párrafo 5 del Título

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XXVI, denominado “Reglas particulares relativas al arrendamiento de casas, almacenes u otros edificios”. Rige además la Ley Nº 18.101, y le son aplicables los arts. 1915 y ss., en lo no reglado por la ley Nº 18.101, por aplicación del principio contenido en el art.4º. Ámbito de aplicación de la ley Nº 18.101 A A los bienes raíces ubicados dentro del radio urbano; B A las viviendas ubicadas fuera del radio urbano, aunque incluyen terreno, siempre que su superficie no exceda de una hectárea. Lo dicho para el arriendo también se aplica al subarriendo. Se exceptúan de la aplicación de esta ley, por disponerlo así su art.2º, los siguientes bienes raíces: 1.- Predios de una cabida superior a una hectárea que tengan aptitud agrícola, ganadera o forestal o que estén destinados a este tipo de explotación; 2.- Inmuebles fiscales; 3.- Viviendas que se arrienden por temporadas no superiores a 3 meses, por períodos continuos o discontinuos, siempre que lo sean amobladas y para fines de descanso o turismo. 4.- Hoteles, residenciales y establecimientos similares, en las relaciones derivadas del hospedaje, esto es, entre el hotelero o posadero y sus parroquianos; y 5.- Estacionamientos de automóviles o vehículos; 6.- En los arrendamientos con compromiso de ventas de la ley de leasing habitacional N°19.281 se establece expresamente que no se aplicarán las disposiciones de la ley 18.101 sobre arrendamiento de predios urbanos. No obstante, los juicios que se originen en relación con los contratos que se refieren a viviendas temporales y estacionamientos se substanciarán de acuerdo al procedimiento establecido en el Título III de la ley en comento. Presunción en el monto de la renta Si el contrato no consta por escrito se presume que la renta es la que declara el arrendatario. El artículo 20 de la ley Nº 18.101 dispone que en los contratos de arrendamiento regidos por la ley que no consten por escrito, se presumirá que la renta será la que

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declare el arrendatario. Como explicábamos anteriormente, se trata de una presunción simplemente legal. La mora en el pago de la renta de arrendamiento La mora de un período entero en el pago de la renta dará derecho al arrendador, después de dos reconvenciones, entre las cuales medien a lo menos cuatro días, para hacer cesar inmediatamente el arriendo, si no se presta seguridad competente de que se verificará el pago dentro de un plazo razonable, que no bajará de 30 días, conforme lo establece el art.1977. Existe abundante jurisprudencia en esta materia, en que, no obstante no pagarse la renta en la oportunidad convenida, la acción es enervada cuando el arrendatario asegurara complemente el pago, por ejemplo prestando una garantía real o personal. Si el contrato está regido por la ley Nº 18.101, se aplica en caso de mora, el art.21 que establece en todo contrato reajustes proporcionales a la UF y si se deben intereses se calcularán sobre la suma adeudada más el reajuste. Irrenunciabilidad de los derechos de los arrendatarios El art.12 c.civ. establece que pueden renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren el interés individual del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia. El art.19 de la ley 18.101 es excepcional, en el sentido que consagra la irrenunciabilidad de los derechos del arrendatario. Por ello que, cuando se solicita la aprobación de un avenimiento ante el Juzgado que está conociendo de un juicio regido por estas normas, normalmente se provee “Téngase por aprobado en lo que no fuere contrario a derecho”. Así queda firme todo aquello que no implique una renuncia del arrendatario a los derechos conferidos por la ley Nº 18.101. Reajuste de las devoluciones de dinero Los pagos o devoluciones de dinero se harán reajustados en la misma proporción que hubiere variado el valor de la Unidad de Fomento entre la fecha en que debió hacerse el pago y aquella en que efectivamente se haga. El art.21 así lo establece al decir que en caso de mora, los pagos o devoluciones que deban hacerse entre las partes de todo contrato de arriendo, regido o no por esta ley, se efectuarán reajustados en la misma proporción en que hubiere variado el valor de la Unidad de Fomento entre la fecha en que debieron realizarse y aquella en que efectivamente se hagan. Cuando se deban intereses, se calcularán sobre la suma primitivamente adeudada, más el reajuste de que trata el inciso anterior. Consignación de la renta ante la negativa del arrendador de recibir el pago Si el arrendador se niega a recibir el pago, la renta se puede consignar en la Tesorería respectiva; esto es, la que corresponda a la ubicación del inmueble.

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Se le comunicará al arrendador por carta certificada la existencia del depósito, conforme lo señala el art.23, que dispone que en caso de negativa del arrendador a recibir la renta de arrendamiento o a otorgar el correspondiente recibo al arrendatario que no deseare recurrir al procedimiento de pago por consignación establecido en el párrafo 7º, del Título XIV, del Libro IV del Código Civil, podrá depositar aquélla en la Unidad de Servicio de Tesorería que corresponda a la ubicación del inmueble, indicando el nombre, apellido y la residencia del arrendador. Dicha unidad le otorgará el respectivo recibo y comunicará al arrendador, por carta certificada, la existencia del depósito. Este pago se considerará hecho al arrendador para todos los efectos legales, pero su suficiencia será calificada en el juicio que corresponda. El retiro del depósito por el arrendador no significará renuncia a sus derechos ni producirá los efectos previstos en el inc.3° del art.1956, esto es la tácita reconducción. Esta es una forma especial y excepcional de extinguir las obligaciones dentro del pago, es lo que se conoce como pago por consignación. Tratándose de rentas de arrendamiento periódicas se aplica el art.1601 inc.5º que dispone que cuando se trata del pago periódico de sumas de dinero provenientes de una misma obligación, las cuotas siguientes a la que se haya consignado se depositará en la cuenta bancaria del tribunal sin necesidad de nuevas ofertas. En materia de arriendo, las rentas se depositarán en Tesorería, como lo establece la ley Nº 18.101, y no será necesaria la oferta de las siguientes a la que ya se haya consignado. No obstante que la ley facilita al arrendatario el pago, en la forma señalada, no podemos olvidar que de todas maneras subsiste el problema de calificar la suficiencia del pago, lo que normalmente hará el arrendador a través del procedimiento correspondiente. Monto de la garantía que entrega el arrendatario al arrendador La garantía no puede exceder de un mes de renta y debe restituirse reajustada de acuerdo a la variación del IPC. Desahucio y restitución en la ley 18.101 En los casos de aplicación de esta ley, el desahucio: A No tiene que ser fundado, y B tiene que ser judicial o mediante notificación personal efectuada por un Notario (art.3º). Plazos de desahucio Hay que distinguir la duración del contrato. 1.- Tratándose de contratos pactados mes a mes y los de duración indefinida. El plazo es de dos meses, contados desde la notificación de la demanda, y se aumentará en un mes por cada año completo que el arrendatario hubiere ocupado el inmueble.

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Eso si el plazo total no puede durar mas de 6 meses (art.3º). El arrendatario desahuciado puede restituir el inmueble antes del término de desahucio y no estará obligado a pagar la renta sino hasta el día de la restitución. 2.- En los contratos a plazo fijo que no exceden de un año. El plazo es de dos meses, contados desde la notificación de la demanda (art.4º). También aquí el arrendatario puede restituir antes del vencimiento del plazo, pagando la renta de arrendamiento sólo hasta el día en que ella se efectúe. 3.- Contratos a plazo fijo con duración superior a un año. En este caso la ley 18.101 no dió plazo especial, por ende se aplica el art.1976, que establece la regla general remitiéndose al art.1944. El art.1951 establece la misma regla a propósito del arrendamiento de cosas.

6. Efectos del contrato de arrendamiento y extinción del mismo. EFECTOS DEL ARRENDAMIENTO DE COSAS A.- OBLIGACIONES DEL ARRENDADOR. 1.- OBLIGACIÓN DE ENTREGAR LA COSA ARRENDADA. En el art.1920 se señala que la entrega de la cosa que se da en arriendo podrá hacerse bajo cualquiera de las formas de tradición reconocidas por la ley. Tratándose de bienes muebles no hay problemas. Tratándose de bienes raíces debemos recordar que la única forma de traditar el dominio de estos bienes es mediante la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces. La pregunta entonces es como efectuar la entrega de un bien raíz arrendado. Bastaría, como en la práctica, con la entrega de las llaves (una forma de entrega ficta de muebles). La inscripción valdría para el sólo efecto de que se respete el arriendo en los términos dispuestos en el art.1962. Estado en que debe entregarse la cosa arrendada. El arrendatario paga un precio por el goce temporal de la cosa, por lo que debe entregarse en el estado de servir para el fin para el que fue arrendada. Si la cosa presenta vicios el arrendador debe responder de la forma como pasará a señalarse. Lo que queremos resaltar es que a diferencia del usufructo en que el usufructuario no puede reclamar sobre el estado de la cosa que recibe en usufructo, el arrendatario si puede hacerlo.

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Veamos como responde el arrendador: - Si el mal estado o la mala calidad impidiere hacer el uso para que ha sido arrendada, el arrendatario puede pedir el término del contrato en conformidad a lo que dispone el art.1932. - Si el mal estado impide parcialmente el goce, o si la destrucción es sólo en parte, el juez decidirá según las circunstancias, si debe tener lugar la terminación del contrato, o concederse una rebaja del precio o renta, según lo señala el art.1932 inc.2º. Esta disposición es especial, ya que todo daño debe ser indemnizado, tanto el daño emergente como el lucro cesante, pero, en este caso, sólo procede responder por el daño efectivo. Señala el profesor R. Ramos P. que es lógico que el legislador de esa época lo estableciera así, porque no se advertía la pérdida de una ganancia legítimamente esperada para el arrendatario. Hoy día nos parece que, frente a la dificultad de encontrar una habitación y al hecho de que la hospitalidad de la familia ya no existe como antes, sería justo que el arrendador respondiera por el lucro cesante. - Tiene derecho el arrendatario a obtener indemnización de prejuicios cuando el vicio ha tenida una causa anterior al contrato. La indemnización comprende sólo el daño emergente, a menos que el vicio hubiere sido conocido del arrendador al tiempo del contrato o de tal magnitud que debió preverlo o por su profesión conocerlo (art.1933 inc.2º). Excepciones El arrendatario no tiene derecho a indemnización en los siguientes casos: 1.- Si contrató a sabiendas del vicio y no se obligó el arrendador a sanearlo. 2.- Si el vicio era tal que no pudo ignorarlo sin grave negligencia de su parte. 3.- Si renunció a la acción de saneamiento por el vicio, designándolo (art.1934). La entrega de la cosa arrendada cuando se contrató por varios arrendatarios En este caso se sigue el mismo criterio que en la compraventa. El arrendatario a quien primero se haya entregado la cosa es preferido; por lo que si se ha entregado a los dos o más, la entrega posterior no valdrá; si a ninguno, el titulo anterior prevalecerá (art.1922). Incumplimiento y mora del arrendador en entregar la cosa arrendada 1ª situación: Si el incumplimiento se debe a un hecho o culpa del arrendador, o de sus agentes o dependientes, el arrendatario tiene derecho a desistirse del contrato, con indemnización de perjuicios.

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Si el arrendatario de alguna manera tuvo conocimiento de que el arrendador se encontraba imposibilitado de efectuar la entrega o bien, si ésta proviene de fuerza mayor o caso fortuito, desaparece la obligación de indemnizar y sólo podrá solicitarse el término del contrato. 2ª situación: En caso de que no exista imposibilidad de la entrega, y el arrendador haya sido constituido en mora, el arrendatario tendrá derecho a obtener indemnización de perjuicios, a menos que con ocasión del retardo disminuya notablemente para éste la utilidad del contrato; en este caso, además de la indemnización, podrá desistirse del mismo, siempre que el retardo no se deba a caso fortuito o fuerza mayor, pues en este caso no hay mora (arts.1925 y 1926). Tiempo y lugar de la entrega de la cosa arrendada - El tiempo Se aplican las normas generales. El contrato se iniciará en la época prefijada en él y, a falta de estipulación, inmediatamente después de su celebración. - El lugar En cuanto al lugar se aplican las disposiciones de los artículos 1587, 1588 y 1589, es decir, el lugar designado en la convención y a falta de designación en el lugar en que dicho cuerpo cierto existe al tiempo de constituirse la obligación. Si el arrendatario se hubiere mudado de domicilio entre la celebración del contrato y el pago, se hará siempre éste en el lugar en que sin esa mudanza correspondía, salvo que las partes dispongan de común acuerdo otra cosa. 2.-MANTENER LA COSA EN EL ESTADO DE SERVIR PARA EL FIN QUE HA SIDO ARRENDADA No basta con que la cosa arrendada sea al principio apta, sino que el arrendador debe procurar al arrendatario el goce de la cosa prolongado en el tiempo, hasta el término del arriendo (art.1927). La razón de esta obligación es muy lógica. Recuérdese que el arrendador tiene a su cargo las reparaciones de la cosa arrendada, a excepción de las locativas (que corresponden al arrendatario, a menos que los deterioros de las locativas provengan de caso fortuito o mala calidad de la cosa arrendada art.1927 inc.2º). En todo caso las partes pueden alterar estas reglas, pues son de la naturaleza del contrato. Se entiende por reparaciones locativas aquellas que, por la costumbre local, corresponde solventar al arrendatario, y que no sean las necesarias o útiles.

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LAS REPARACIONES NECESARIAS EN EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO Concepto de reparaciones Son las indispensables para mantener la cosa en el estado de servir para el objeto a que ha sido arrendada. Sin esas reparaciones, la cosa se destruye, o desaparece o no sirve para su fin. Puede, en determinadas circunstancias, efectuarlas el arrendatario pero el arrendador debe reembolsárselas siempre que concurran los presupuestos que señala el art.1935, esto es: 1.- Que no sean necesarias por culpa del arrendatario. 2.- Que se haya dado pronta noticia al arrendador, a menos que la noticia no hubiere podido darse a tiempo. 3.- Que el arrendador no haya tratado de hacerlas oportunamente. 4.- Que el arrendatario pruebe la necesidad de las reparaciones de que se trata. En relación a los gastos y/o reparaciones de la cosa arrendada, se distinguen otros dos tipos de reparaciones o mejoras: Las mejoras útiles Definidas en el art.909 inc.2º, a propósito de la acción reivindicatoria: aquellas que aumentan el valor venal de la cosa. El arrendador deberá reembolsar siempre que haya consentido en que se efectúen, con la expresa condición de abonarlas. Art.1936. Si no se hubieren efectuado en esas condiciones el arrendatario podrá separar y llevarse los materiales siempre que sea sin detrimento de la cosa arrendada, a menos que el arrendador este dispuesto a abonarle lo que valdrían los materiales considerados separadamente. Las mejoras voluptuarias, Definidas en el art.911 inc.2º: aquellas que sólo consisten en objetos de lujo y recreo, como jardines, miradores, fuentes, cascadas artificiales, y generalmente aquellas que no aumentan en valor venal de la cosa, en el mercado general, o sólo lo aumentan en una proporción insignificante. Estas mejoras en el contrato se arrendamiento jamás se indemnizan. El arrendatario podrá llevárselas en conformidad a las reglas generales. 3. LIBRAR AL ARRENDATARIO DE TODA TURBACIÓN EN EL GOCE DE LA COSA El goce que proporciona el arrendador de la cosa debe ser tranquilo y pacifico, por eso se exige por la ley que el arrendador garantice al arrendatario que lo librará de toda

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perturbación de que sea víctima por parte de terceros y, por supuesto, debe abstenerse él mismo de perturbar al arrendatario. Existe, entonces, una doble obligación: No turbar el mismo el derecho del arrendatario. Garantizar al arrendatario frente las turbaciones de terceros. Las turbaciones del arrendador en el goce de la cosa arrendada. En conformidad al art.1929, el arrendador será responsable no sólo de su propia conducta sino que también de la de aquellas personas por quien es responsable, y si en el hecho se producen turbaciones se dará origen a la correspondiente indemnización de perjuicios. La ley prevé especialmente la situación de mutaciones en la forma de la cosa arrendada o la ejecución de trabajos en ella, disponiendo en el art.1928 que el arrendador no podrá, sin el consentimiento del arrendatario, mudar la forma de la cosa arrendada, ni hacer trabajos en ella que puedan turbarle o embarazarle el goce de las mismas. Sin embargo, las repaciones pueden ser indispensables, por ello el inc.2º agrega que si se trata de reparaciones que no pueden sin grave inconveniente diferirse, será el arrendatario obligado a sufrirlas, aun cuando le priven del goce de una parte de la cosa arrendada, pero tendrá derecho a que se le rebaje entre tanto el precio o renta, a proporción de la parte que fuere. Ahora bien , si estas reparaciones recaen sobre tan grande parte de la cosa, que el resto no aparezca suficiente para el objeto con que se tomo el arriendo, podrá el arrendatario dar por terminado el arrendamiento. Casos en que el arrendatario tendrá derecho a la indemnización de perjuicios: a.- Si las reparaciones proviene de una causa que ya existía al tiempo del contrato, desconocida del arrendatario, pero que el arrendador conoció o era tal que tuviere antecedentes para temerla o por su profesión debiese conocerla (art.1928 inc.4º). b.- Si las reparaciones han de dificultar el goce por mucho tiempo, de manera que no pueda subsistir el contrato de arrendamiento sin grave molestia o perjuicio del arrendatario (art.1928 inc.5º). Las turbaciones de terceros en el goce de la cosa arrendada. Hay que distinguir si estas perturbaciones son por vías de hecho o de derecho: Son perturbaciones por vías de hecho aquellas que importan ejecución de actos materiales que no implican pretensiones de derecho. Éstas no imponen al arrendador

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ninguna responsabilidad según art.1930 inc.1º, y es el arrendatario el que deberá preocuparse de perseguir la responsabilidad y obtener la reparación del daño. Las turbaciones por vías de derecho, en cambio, implican que hay un tercero que pretende tener un derecho sobre la cosa arrendada, por ejemplo, reclama un usufructo o servidumbre, o bien deduce una acción reivindicatoria para reclamar el todo o parte de la cosa. Se ve, por lo tanto, afectado el derecho del arrendador, quien debe necesariamente intervenir. Según el art.1931, esta acción debe dirigirse en contra del arrendador, y el arrendatario tiene la obligación de notificarle a éste toda turbación o molestia, y si la omitiera o dilatare culpablemente, abonará los perjuicios que de ello se sigan al arrendador (art.1931 inc.2º). Esta obligación del arrendatario hay queentederla en relación con el art.896 cuando, en un juicio reivindicatorio, el mero tenedor de la cosa debe declarar el nombre y residencia de la persona a cuyo nombre la tiene. En realidad, se trata de la misma citación de evicción aplicada al contrato de arrendamiento. Derechos del arrendatario perturbado en el goce de la cosa arrendada. Distingamos si la perturbación es de poca o gran importancia. 1.- Cuando la perturbación es de escasa importancia, sólo tiene derecho a una rebaja en el precio o renta de arrendamiento (art.1932 in.2º). 2.- Si la perturbación es considerable podrá pedir la terminación del contrato (art.1930 inc.3º). Además tendrá derecho a demandar indemnización de perjuicios si la causa del derecho justificado por el tercero fue o debió haber sido conocida por el arrendador al tiempo del contrato, pero no lo fue del arrendatario, o siendo conocida de éste intervino estipulación especial de saneamiento respecto de ella. Si la causa del referido derecho no era no debía ser conocida del arrendador al tiempo del contrato, no será obligado el arrendador a abonar el lucro cesante (art.1930 Incs.4º y 5º). Derecho legal de retención del arrendador Se le concede este derecho sobre los bienes que hubiere introducido el arrendatario en el inmueble arrendado a fin de garantizar o dar seguridad del pago del precio o renta y de las indemnizaciones que el arrendatario adeude. Casos en que puede hacer uso de este derecho el arrendador: 1. Si el arrendatario usare la cosa contrariamente a los términos o espíritu de contrato.

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2. Si la cosa experimentare deterioros imputables al arrendatario. 3. Por la mora de restituir la cosa arrendada. 4. Por termino del contrato por culpa del arrendatario. 5. Para responder por las rentas y servicios adeudados. Dentro de las obligaciones del arrendatario veremos que el art.1942 dispone que el es obligado al pago del precio o renta. Por lo mismo puede el arrendador, para seguridad de este pago, y de las indemnizaciones a que tenga derecho, retener todos los frutos existentes de la cosa arrendada, y todos los objetos con que el arrendatario la haya amoblado, guarnecido o provisto y que le pertenecieren, y se entenderá que le pertenecen a menos de prueba contraria. El art.598 C otorga un derecho especial al arrendador en caso de que se pretenda burlar el derecho de retención, a través del cual, podrá solicitar el auxilio de cualquier funcionario de policía para impedir que los objetos sobre los cuales puede recaer la retención sean extraídos de la propiedad arrendada. Este derecho de retención puede ser solicitado por el arrendador en cualquier tiempo, incluso después de dictada sentencia definitiva y, por supuesto antes del lanzamiento o en el momento de cumplirse éste. Su tramitación es incidental y por cuerda separada. OBLIGACIONES DEL ARRENDATARIO 1ª.- OBLIGACIÓN DE PAGAR LAS RENTAS Decíamos que el art.1942 señala en su inc.1º que el arrendatario es obligado al pago del precio o renta. La fijación del precio se sujeta a las mismas reglas que el contrato de compraventa, por lo que no hay contrato si las partes no llegan a un acuerdo en el precio. Sin embargo, puede ocurrir que exista disputa en cuanto al monto o renta del arriendo después de que se haya efectuado la entrega de la cosa arrendada; en este caso, se estará al precio que fijen peritos, y los costos de este peritaje se dividirán entre el arrendador y el arrendatario por partes iguales (art.1943). Recordemos que la ley 18.101, ante un contrato verbal, presume que la renta es la que declara el arrendatario, debiendo el arrendador desvirtuarlo si ella no corresponde a la realidad. Época del pago del precio En la época convenida, a falta de estipulación, conforme a la costumbre, en defecto de normas consuetudinarias, en conformidad a las reglas del art.1944. Estas reglas son:

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1ª.- Si se trata de predios urbanos, se pagará por meses anticipados y, por lo general, dentro de los cinco o diez primeros días. 2ª.- Si se trata de predios rústicos, por años. 3ª.- Si se refiere a una cosa mueble o semoviente que se arrienda por cierto numero de años, meses días, cada una de las pensiones periódicas se deberá inmediatamente después de la expiración del respectivo día, mes o año. 4ª.- Si se arrienda por una sola suma, se deberá ésta luego que termine el arrendamiento. Este es el caso de las casas de veraneo, en que se acostumbra apagar, o por adelantado, o la mitad al inicio y la otra al término del contrato. Efectos del incumplimiento en el pago de la renta El no pago de la renta confiere al arrendador el derecho alternativo del art.1489. En caso de que se ponga término al arrendamiento por culpa del arrendatario, deberá éste el pago de la renta por el tiempo que falte hasta el día en que desahuciado hubiera podido hacer cesar el arriendo, o en que el arriendo hubiera terminado sin desahucio. Sin embargo, el art.1945 dispone que podrá eximirse de este pago proporcionando bajo su responsabilidad persona idónea que lo sustituya por el tiempo que falta, y prestando al efecto fianza u otra seguridad competente. Como se ve éste es un caso de subrogación personal, que importaría una suerte de novación por cambio de deudor. También podría asimilarse a una cesión de contrato, pero con la particularidad que habría una obligación legal de caucionar la responsabilidad de un tercero, esto es, el cesionario. 2ª.- USAR DE LA COSA SEGÚN LOS TÉRMINOS O ESPÍRITU DEL CONTRATO La forma de usar la cosa será, en primer termino, la estipulada. A falta de estipulación, el goce debe ajustarse a la intención de los contratantes y al natural destino de la cosa, según lo dispone el art.1938, que dispone que el arrendatario es obligado a usar la cosa según los términos o espíritu del contrato. No podrá, en consecuencia, hacerla servir a otros objetos que los convenidos, o, a falta de convención expresa, aquellos a que la cosa es naturalmente destinada, o que debían presumirse de las circunstancias del contrato o de la costumbre del país. Si el arrendatario contraviene a esta regla, podrá el arrendador reclamar la terminación del arriendo con indemnización de perjuicios, o limitarse a esta indemnización, dejando subsistir el arriendo. En caso de controversia toca al juez decidir cual es el destino que deba dar el arrendatario a la cosa, tomando en consideración las circunstancias del caso particular. Como puede apreciarse en materia de arrendamiento normalmente el legislador recurre

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a la costumbre, teniendo gran importancia esta fuente del derecho en este tipo de contratos. 3ª.- CUIDAR LA COSA COMO UN BUEN PADRE DE FAMILIA En conformidad a las reglas generales, el arrendatario responde de culpa leve. El art.1939 expresa esta idea al decir que el arrendatario empleará en la conservación de la cosa el cuidado de un buen padre de familia. Por lo tanto contrariando esta conducta el arendatario responderá de los perjuicios y dará derecho al arrendador para poner fin al arrendamiento, en el caso de un grave y culpable deterioro. Todo dependerá en definitiva de la magnitud de la infracción. Sólo la infracción grave puede dar lugar al término del contrato. El deterioro sólo autoriza para demandar indemnización de perjuicios. El arrendatario no sólo responde de su propia culpa, sino también de la culpa de su familia, huéspedes y dependientes, conforme lo establece el art.1941 en relación con el art.2320, el que señala que toda persona es responsable no sólo de sus propias acciones, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado. La cesión y el subarrendamiento. En relación con el cuidado de la cosa arrendada, se presentan las hipótesis de la cesión del contrato y del subarriendo. El art.1946 señala que el arrendatario no tiene la facultad de ceder el arriendo ni de subarrendar, a menos que se le haya expresamente concedido; pero en este caso no podrá el cesionario o subarrendatario usar de la cosa en otros términos que los estipulados con el arrendatario directo. Tratándose de un subarrendamiento, el arrendatario celebra un nuevo contrato de arrendamiento con un tercero pasando él a tener la calidad de subarrendador y el otro contratante la calidad de subarrendatario. En la cesión lo que se cede o transfiere a un tercero es el derecho de goce que del contrato de arrendamiento deriva para el arrendatario. El cesionario ocupa el lugar del cedente y se crea una relación directa entre el cesionario y el arrendador, conservando este último todas las cauciones que tendría el contrato cedido. El art.5º de la ley 18.101 dispone que en los contratos de arrendamiento de inmuebles destinados a la habitación a plazo fijo superior a un año, se entenderá siempre implícita la facultad del arrendatario de subarrendar, salvo estipulación en contrario, en cuyo caso éste podrá poner término anticipado al contrato sin la obligación de pagar renta por el periodo que falte. A contrario sensu, debemos entender que en los contratos a plazo fijo inferiores a un año no se subentiende la facultad de subarrendar, y deberá mencionarse ella expresamente.

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4ª.- EFECTUAR LAS REPARACIONES LOCATIVAS Decíamos que son reparaciones locativas las que tienen por objeto subsanar aquellos deterioros que son una consecuencia normal del goce que el arrendatario tiene sobre la cosa, y por supuesto, corresponde solventarlas al arrendatario determinándose ello por la costumbre del lugar (arts.1927 y 1940). Art.1940 “El arrendatario es obligado a las reparaciones locativas. Se entienden por reparaciones locativas las que según la costumbre del país son de cargo de los arrendatarios, y en general las de aquellas especies de deterioro que ordinariamente se producen por culpa del arrendatario o de sus dependientes, como descalabros de paredes o cercas, albañales y acequias, rotura de cristales, etc.” Excepcionalmente el arrendatario no está obligado a efectuar las reparaciones locativas, cuando los deterioros provienen de fuerza mayor o caso fortuito o de la mala calidad de la cosa arrendada. 5ª.- RESTITUIR LA COSA ARRENDADA El goce del arrendatario es esencialmente temporal, y por tanto, debe restituir la cosa al término del arriendo. Así lo dispone el art.1947 al señalar que el arrendatario es obligado a restituir la cosa al fin del arrendamiento. Forma de restitución de la cosa arrendada La cosa debe ser restituida en el estado en que fue entregada, tomando en consideración el deterioro propio del uso y goce legítimos (art.1947). Si las partes han dejado constancia de como se entregó la cosa no habrá problema, pero si no lo han señalado la ley establece una presunción en el sentido de que se entenderá haber recibido la cosa al inicio del arriendo en un estado satisfactorio, itiéndose, en todo caso, prueba en contrario (art.1947 inc.3º). Si la cosa arrendada es un bien mueble se restituye, poniéndolo materialmente a disposición del arrendador. Si es inmueble, el art.1948 establece que se desocupará la propiedad enteramente, poniéndola a disposición del arrendador, entregándole las llaves (lo que es un tipo de entrega simbólica). El incumplimiento de la obligación de restituir y la mora del arrendatario La expiración del plazo estipulado en el contrato de arrendamiento no es suficiente para ponerle término. Es un caso de excepción al art.1551, porque la ley exige que se requiera igualmente al deudor para constituirlo en mora. En efecto el art.1949 dispone que para que el arrendatario sea constituido en mora de restituir la cosa arrendada, será necesario

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requerimiento del arrendador, aun cuando haya precedido desahucio; y si requerido no la restituye, será condenado al pleno resarcimiento de todos los perjuicios de la mora, y a lo demás que contra él competa como injusto detentador. Derecho legal de retención del arrendatario Veíamos que el arrendador podía retener los frutos y los mueblkes que había introducido el arrendatario en el inmueble a finde garantizar el pago de la renta e indemnizaciones. La ley concede el mismo derecho legal de retención al arrendatario cuando con motivo del arrendamiento, se han producido perjuicios al arrendatario, dando origen a indemnizaciones. Para seguridad del pago de dichas indemnizaciones, la ley otorga al arrendatario el derecho legal de retención sobre la cosa arrendada, mientras no se le pague lo que se le debe, o se le asegure debidamente el pago. El derecho de retención del arrendatario se encuentra consagrado en el art.1937, y procede cuando el arrendador adeuda: 1.- Trabajos o reparaciones que emprende el arrendador turbando y embarazando el goce para el arrendatario. Se incluye en este ítem la mutación de la cosa arrendada (art.1928). 2. Turbación de que sea víctima el arrendatario a consecuencia de los derechos que terceros justifiquen sobre la cosa arrendada (art.1930 inc.4º). 3. Mal estado de la cosa arrendada (art.1928 inc.4º). 4. Mejoras útiles introducidas en la cosa, con el consentimiento del arrendador y con la expresa condición de abonarlas (art.1936 inc.1º). 5. Exceso en el pago de las rentas de arrendamiento (art.2º transitorio ley 18.101). El arrendatario deberá hacer valer se derecho de retención en la audiencia de contestación y conciliación en la cual será necesario que se reconvenga solicitando la retención. Es importante destacar que el arrendatario carece del derecho de retención en caso de extinción involuntaria del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada, según lo establece el art.1937 inc.2º. Esta extinción sólo podría deberse a caso fortuito o expropiación. LA TÁCITA RECONDUCCIÓN Concepto

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Es la renovación o continuación de un contrato de arrendamiento de bienes raíces por el consentimiento tácito de ambas partes concurriendo una serie de requisitos legales. Se produce cuando, terminado el contrato, el arrendatario continúa detentando el inmueble comportándose como tal, esto es, pagando la renta y el arrendador recibiéndola. Es decir, las partes se comportan como arrendador y arrendatario. El legislador entiende pr lo tanto que es voluntad de ambas partes de perseverar en el contrato. El código civil ite, en términos muy restringidos, la tácita reconducción, y la trata en el art.1956. Art.1956 inc.3° “Con todo si la cosa fuere raíz y el arrendatario con el beneplácito del arrendador hubiera pagado la renta de cualquier espacio de tiempo subsiguiente a la terminación, o si ambas partes hubieren manifestado por cualquier otro hecho igualmente inequívoco su intención de perseverar en el arriendo, se entenderá renovado el contrato bajo las mismas condiciones que antes, pero no por mas tiempo que el de tres meses en los predios urbanos, y el necesario para utilizar las labores principales y recoger los frutos pendientes en los predios rústicos.” Requisitos Para que tenga lugar la tácita reconducción es menester: 1.- Que el arrendamiento recaiga en bienes raíces. 2.- Que el arrendatario conserve la tenencia del inmueble. 3.- Que el arrendatario cancele, con el beneplácito del arrendador, una renta correspondiente a un período posterior del a la extinción del contrato. 4.- Que las partes hayan demostrado por hechos inequívocos su intención de perseverar en el contrato. Hay que hacer presente que la tácita reconducción constituye una excepción, siendo la regla general la no renovación del contrato por la llegada del plazo. Constituye una excepción por cuanto laley presume en ese caso la celebración de un nuevo contrato. Como consecuencia de lo anterior se extinguen las cauciones que terceros constituyeron para garantizar el arrendamiento primitivo. Art.1957 “Renovado el arriendo, las fianzas como las prendas e hipotecas constituidas por terceros, no se extenderán a las obligaciones resultantes de su renovación.” La tácita reconducción tendría efectos análogos a la novación, que produce la extinción de las cauciones, salvo reserva expresa de ellas o el consentimiento del tercer poseedor, en el caso de las cauciones reales, según lo señala el art.1642. La cláusula de no enajenar la cosa arrendada

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Según el art.1964 la cláusula de no enajenar la cosa arrendada no produce efecto alguno. El pacto de no enajenar la cosa arrendada, aunque tenga cláusula de nulidad de la enajenación, no dará derecho al arrendatario sino para permanecer en el arriendo, hasta su terminación natural. Resulta claro y congruente que itir este tipo de cláusulas permitiría llevar a cabo actos simulados, fraude a los acreedores y sería contrario a toda libertad contractual y la libre circulación de los bienes. También cabe señalar que esta cláusula, por lo general, sólo se ite doctrinariamente cuando no afecta derechos de terceros y tienen una duración limitada en el tiempo. Recordemos que el legislador la permite en ciertos y determinados casos. En la donación, en razón de su gratuidad; en el usufructo porque no limita la facultad de disposición del nudo propietario, sino del usufructuario, quien sólo tiene un derecho real en cosa ajena sujeto a un plazo extintivo; y en el fideicomiso, que es propiamente el dominio con todas sus facultades, pero sujeto a pasar a otro por el evento de la condición resolutoria ordinaria cumplida. Así, el propietario fiduciario tendría limitada temporalmente su facultad de disposición porque, o bien deberá entregar la propiedad a otro en el caso de cumplirse la condición, o bien se consolidará su dominio, si ésta se encuentra fallida. En este último caso, el modo, expresado en la cláusula de no enajenar, caduca. El embargo de la cosa arrendada La resolución judicial que decreta el embargo de la cosa arrendada no pone fin al arriendo. El art.1965 señala que si por el acreedor o acreedores del arrendador se trabare ejecución y embargo en la cosa arrendada, subsistirá el arriendo, y se sustituirán el acreedor o acreedores en los derechos y obligaciones del arrendador. Si se adjudicare la cosa el acreedor o acreedores, tendrá lugar lo dispuesto en el art.1962. De este modo, si la cosa embargada lo ha sido a instancia de un acreedor hipotecario que se la adjudica, debe respetar el arriendo inscrito con anterioridad a la hipoteca. Si el subastador es otro acreedor que no goce del derecho de hipoteca, habrá de respetar el arriendo que conste por escritura pública, aunque no se haya inscrito o su inscripción sea posterior a la hipoteca y mientras se realiza la subasta, el contrato subsiste. El arriendo por representantes y es de bienes ajenos El contrato de arrendamiento, al igual que la inmensa mayoría de los actos jurídicos puede celebrarse personalmente o a través de mandatarios o representantes legales.

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Es interesante destacar que, tratándose de representaciones legales si la cosa arrendada es una propiedad raíz, la ley ha restringido las facultades del . En efecto, de conformidad a las normas que regulan las tutelas y curatelas, por las cuales también se rige la patria potestad por disponerlo así el art.256, existen limitaciones en cuanto a la duración de este contrato. Ya lo vimos recientemente, el art.407 dispone que no podrá el tutor o curador dar en arriendo ninguna parte de los predios rústicos del pupilo por más de ocho años, ni de los urbanos por más de cinco, ni por más número de años que los que falten al pupilo para llegar a los 18 años. Si lo hiciere no será obligatorio el arrendamiento para el pupilo o para el que le suceda en el dominio del predio, por el tiempo que excediere de los límites señalados. En consecuencia, conforme a la norma antes transcrita, la sanción para el caso de excederse en los plazos aquí indicados no es otra que la inoponibilidad. Tratándose de la istración de la sociedad conyugal ordinaria, efectuada por el marido, o la extraordinaria, efectuada por un curador que puede ser la mujer, también hay limitaciones en cuanto a los períodos de duración del arrendamiento estableciéndose, al igual que en materia de guardas, que estos arriendos no podrán exceder de 5 años si son bienes urbanos y de 8 si son rústicos (en estos plazos también se comprenden las prórrogas que se hubiesen pactado). En consecuencia, estos límites no pueden ser vulnerados a través de sucesivas renovaciones del contrato de arrendamiento, evitando que algunos es inescrupulosos celebren por largos plazos estos contratos con terceros, ocultando la real identidad de la persona del arrendatario, con simulación relativa y perjuicio patrimonial para el representado. El pacto comisorio en el arrendamiento El profesor Ramos piensa que no habría inconveniente alguno en celebrar un pacto comisorio en el contrato de arrendamiento, simple o calificado, pero respecto a este último y tratándose de bienes regidos por la Ley Nº 18.101, pues considera que no sería posible al establecer el el legislador que los derechos que se confieren al arrendatario son irrenunciables. Deduce que entre los derechos irrenunciables está el de que la restitución de la propiedad debe solicitarse jurídicamente, por lo que habría pugna con los efectos inmediatos que tiene aparejado un pacto comisorio calificado. Estima el profesor Ramos que la sanción, en caso de que se pacte, es la nulidad absoluta. A juicio de la cátedra los derechos procesales son siempre renunciables para las partes, pues son derechos adjetivos que dicen relación con la forma que la ley ha establecido para poner en ejecución o movimiento un derecho subjetivo u objetivo. A nuestro juicio es plenamente válido un pacto comisorio calificado en un contrato de arrendamiento.

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LA EXPIRACIÓN O TÉRMINO DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE COSAS El art.1950 señala que el arrendamiento de cosas expira de los mismos modos que los otros contratos, y especialmente: a.- Por la destrucción total de la cosa arrendada; b.- Por la expiración del tiempo estipulado para la duración del arriendo; c.- Por la extinción del derecho del arrendador, según las reglas que más adelante se expresarán. d.- Por sentencia del juez en los casos que la ley ha previsto. Análisis de cada uno de ellos 1. La destrucción total de la cosa arrendada Para que la destrucción ponga término al contrato de arrendamiento, ésta debe ser total, quedando liberado el arrendatario de pagar el precio, pues su obligación deja de tener causa y objeto. Si la destrucción se debe a hecho o culpa del arrendatario o de las personas que éste llama al goce de la cosa, también se extingue el contrato, pero se debe indemnizar perjuicios. Si la destrucción no es total, el juez decidirá -atendidas las circunstancias- si debe tener lugar la terminación del arrendamiento, o concederse una rebaja del precio o renta (art.1932, inc.2º). 2. La expiración del plazo estipulado para la duración del arriendo La duración del contrato puede ser determinada o indeterminada. En el contrato de duración determinada las partes han señalado un plazo, o la duración del mismo está determinada por la naturaleza del servicio; esto es, existe un plazo tácito, o bien su término está determinado por la costumbre del país. En tales casos, la llegada del término pone fin automáticamente o “ipso jure” al contrato, sin que sea menester un aviso previo o una declaración de voluntad de las partes, según lo dispone el artículo 1954. El contrato de arrendamiento de duración indeterminada no se extinguirá mientras las partes no manifiesten su voluntad de ponerle término, a través del denominado desahucio. El art.1951 señala que si no se ha fijado tiempo para la duración del arriendo, o si el tiempo no es determinado por el servicio especial a que se destina la cosa arrendada o por la costumbre, ninguna de las dos partes podrá hacerlo cesar sino desahuciando a la otra, esto es, noticiándoselo anticipadamente.

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El art.1953 se pone en el caso de que una sola de las partes tenga un plazo obligatorio, estableciendo que si se ha fijado tiempo forzoso para una de las partes y voluntario para la otra, se observará lo estipulado, y la parte que puede hacer cesar el arriendo a su voluntad, estará sin embargo sujeta a dar la noticia anticipada que se ha dicho. El desahucio en el contrato de arrendamiento de las cosas El profesor Meza Barros, señala que el desahucio es el aviso anticipado que una de las partes da a la otra de su voluntad de poner fin al contrato. Es, por lo tanto, un acto unilateral que puede ser judicial o extrajudicial (art.588 C). El extrajudicial puede ser verbal o escrito. Actualmente el desahucio extrajudicial que emana del arrendador sólo tiene cabida tratándose de cosas muebles. El desahucio de los bienes raíces por iniciativa del arrendador es siempre judicial y se practica por intermedio de los tribunales de justicia a través de la correspondiente notificación. El art. 588 C dispone que el desahucio judicial se efectuará notificando al arrendador o arrendatario el decreto con que el juez manda poner de uno o de otro la noticia anticipada a que se refiere el art.1951. El desahucio es irrevocable, no es posible la retractación unilateral. Así se desprende del art.1952 que establece que el que ha dado noticia para la cesación del arriendo, no podrá después revocarla, sin el consentimiento de la otra parte. No obstante, ser el desahucio un acto jurídico unilateral, manifestada esta voluntad no se puede revocar sin el consentimiento del otro contratante. Los plazos de desahucio La notificación de poner término al contrato debe manifestarse con la debida antelación. Se entiende, entonces, por la anticipación del desahucio la oportunidad en que debe ponerse en conocimiento de la otra parte la intención de no perseverar en el arrendamiento. La anticipación se ajustará al período o medida de tiempo que se regula para los pagos. Si se arrienda por día, semana, mes, el desahucio será respectivamente con una antelación de una día, de una semana, de un mes (art.1951, inc.2º). El desahucio empezará a correr al mismo tiempo que el próximo período (art.1951, inc.3º). Si el arrendamiento es de casas, almacenes u otros edificios, el art.1976 dispone que el desahucio debe darse con una anticipación de un período entero de los designados por la convención o la ley para el pago de la renta.

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Si se trata de predios rústicos el Código Civil regula la antelación del desahucio en el art.1985, señalando que no habiendo tiempo fijo para la duración del arriendo, deberá darse el desahucio con anticipación de un año, para hacerlo cesar. Las partes podrán acordar otra regla, si lo juzgaren conveniente. Tanto en los bienes raíces rústicos como urbanos el juez determinará la época de restitución de la propiedad, según las normas que se analizan en el capítulo de procedimiento y que, en todo caso, dependen del tiempo de permanencia del arrendatario en la propiedad 3. La extinción del derecho del arrendador Si se extingue el derecho del arrendador se pone fin al contrato, ya que el arrendador se coloca en la imposibilidad de satisfacer una de sus obligaciones principales, cual es proporcionar al arrendatario el goce de la cosa arrendada. Las causas que hace expirar el derecho del arrendador pueden ser varias, y tener lugar con ocasión de una fuerza mayor o caso fortuito, o bien, por hecho o culpa del arrendador, lo que tiene importancia para determinar la posible indemnización de perjuicios. Diversos tipos de extinción La extinción involuntaria del derecho del arrendador Lo reglamenta el art.1958 que dispone que extinguiéndose el derecho del arrendador sobre la cosa arrendada, por una causa independiente de su voluntad, expirará el arrendamiento aún antes de cumplirse el tiempo para que su duración se hubiere estipulado. El legislador distingue entre la buena y la mala fe del arrendador, señalando que sólo indemniza el de mala fe, es decir, aquel arrendador que sabe incierta la duración de su derecho. Por ej. lo es aquel que conoce la existencia de un fideicomiso o una condición resolutoria que lo afectaba. El art.1959 prescribe que cuando el arrendador ha contratado en una calidad particular que hace incierta la duración de su derecho, como la de usufructuario, o la de propietario fiduciario, y en todos los casos en que su derecho esté sujeto a una condición resolutoria, no habrá lugar a la indemnización de perjuicios por la cesación del arriendo en virtud de la resolución del derecho. Pero si teniendo una calidad de esa especie, hubiere arrendado como propietario absoluto, será obligado a indemnizar al arrendatario, salvo que éste haya contratado a sabiendas de que el arrendador no era propietario absoluto. El art.1960 se pone en el caso de que la causa de expiración del derecho del arrendador sea una expropiación.

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En este caso, para que el contrato expire, la expropiación debe ser total; la parcial sólo autoriza al arrendatario para pedir la terminación del contrato cuando sea de presumir que sin la parte que falta no habría contratado. Cuando se expropie el bien arrendado se dará al arrendatario un tiempo para utilizar las labores principiadas y recoger los frutos pendientes. Si la causa de la expropiación fuere de tanta urgencia que no dé lugar a ello, o si el arrendamiento se hubiere estipulado por cierto número de años, todavía pendientes a la fecha de la expropiación, y así constare por escritura pública, se deberá al arrendatario indemnización de perjuicio por el Estado (art. 1960). La extinción del derecho de arrendador por un hecho o culpa suyos El caso más frecuente es la enajenación de la propiedad arrendada, o también si el arrendador no pago el precio de una compraventa y se resuelve el contrato que le sirvió de título para su adquisición. Para determinar los efectos hay que distinguir si el adquirente está o no obligado a respetar el arriendo: 1ª.- Si el que adquiere la propiedad no está obligado a respetar el arriendo Se deben pagar indemnizaciones al arrendatario conforme lo establece el art.1961, el cual establece que extinguiéndose el derecho del arrendador por hecho o culpa suyos, como cuando vende la cosa arrendada de que es dueño, o siendo usufructuario de ella hace cesión del usufructo al propietario, o pierde la propiedad por no haber pagado el precio de venta, será obligado a indemnizar al arrendatario en todos los casos en que la persona que le sucede en el derecho no esté obligada a respetar el arriendo. Entre estos perjuicios estarán los que sufra el subarrendatario. Así lo confirma el art.1963 al decir que entre los perjuicios que el arrendatario sufra por la extinción del derecho de su autor, y que, según los artículos precedentes, deban resarcirle, se contarán los que el subarrendatario sufriere por su parte. El arrendatario directo reclamará la indemnización de estos perjuicios a su propio nombre o cederá su acción al subarrendatario. El arrendatario directo deberá reembolsar al subarrendatario las pensiones anticipadas: Es decir, el subarrendatario no tiene acción contra el arrendador, pero puede obtener la indemnización del subarrendador, o lograr que éste le ceda sus acciones. Además la ley ordena la devolución de las rentas que se hubieren anticipado. 2ª.- Si el que adquiere la propiedad está obligado a respetar el arriendo El que adquiere la propiedad no está obligado a respetar el arriendo, porque es un tercero absoluto frente al contrato. El legislador señala los casos en que por excepción, el adquirente debe respetarlo (art.1962).

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Tres casos, en que el arrendador está obligado a respetar el arriendo: a.- Respecto de todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un título lucrativo. Título lucrativo, aunque parezca lo contrario, es sinónimo de título gratuito, se comprende entonces al heredero, al legatario y al donatario. Sabemos que el heredero es el continuador de la persona del causante y, como tal es un tercero relativo, el que se verá afectado por los contratos celebrados por el causante, ya que le sucede en todos sus derechos y obligaciones transmisibles, dentro de los cuales están los que emanan del arriendo (art.1097). El legatario también es un tercero relativo, ya que está recibiendo un legado. En este caso, la cosa arrendada en el estado y con las cargas que tiene. El donatario no ha efectuado contraprestación alguna, y si no estuviese obligado a respetar el contrato originaría una responsabilidad de indemnización para el donante, lo que no se concilia con el carácter gratuito de su acto. b.- Respecto de todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador, a título oneroso, si el arrendamiento ha sido contraído por escritura pública, exceptuados los acreedores hipotecarios”. Señalamos en su oportunidad que el contrato de arrendamiento, por regla general, es consensual pero tiene importancia que se otorgue por escritura pública en atención a que el legislador obliga a respetar el contrato al nuevo adquirente cuando se ha realizado con dicha solemnidad. c. Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado por escritura pública, inscrita en el Registro del Conservador antes de la inscripción hipotecaria. El arrendatario de bienes raíces podrá requerir por sí solo la inscripción de dicha escritura. En este caso los acreedores hipotecarios deben respetar el arriendo por el conocimiento de la situación contractual de la propiedad hipotecada. Los registros del Conservador son públicos y por ello el acreedor hipotecario va a tener pleno conocimiento del arriendo que afecta a la propiedad hipotecada. En esta hipótesis como el adquirente de la propiedad está obligado a respetar el arriendo, no se produce perjuicio al arrendatario; por ello el arrendador no tiene responsabilidad alguna y no deberá pagar indemnización 4. Otras causales de extinción del contrato de arrendamiento A.- La sentencia judicial de término de contrato (art.1950 Nº4).

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Esta forma de terminación tendrá lugar cuando arrendador o arrendatario reclamen el término del mismo, por incumplimiento de cualquiera de las obligaciones contraídas. B.- La insolvencia del arrendatario (art.1968) Sólo cuando los acreedores no se sustituyan al arrendatario, prestando fianza a satisfacción del arrendador, el arrendador tiene el derecho a da por concluido el arrendamiento, y tiene acción de perjuicios contra el arrendatario de conformidad a las reglas generales. Esta disposición señala en su inc.1º que la insolvencia declarada del arrendatario, no pone necesariamente fin al arriendo. Es un hecho que la quiebra por sí no pone fin al arrendamiento de cosas, porque precisamente la “insolvencia declarada” a que se refiere el Código es la quiebra. El acreedor o acreedores podrán sustituirse al arrendamiento, prestando fianza a satisfacción del acreedor. Esta facultad de los acreedores sólo podrán ejercerla en la junto de planificación, y hasta entonces ya el arrendador puede estar pidiendo y obteniendo la resolución del contrato si el síndico no se ha decidido por la continuación del giro C. Casos en que deban hacerse reparaciones en la cosa arrendada que impidan el goce de ella en todo o en parte, según lo establece el art.1928, sin perjuicio de los derechos del arrendatario consagrados en el art.1962. 5. Extinción del contrato de arrendamiento por culpa del arrendatario Si por culpa del arrendatario se pone término al contrato éste deberá indemnización de perjuicios al arrendador, y especialmente estará obligado al pago de la renta por todo el tiempo que falte para el término del contrato, o hasta el día en que desahuciando hubiera podido hacer cesar el arriendo. Sin embargo, podrá eximirse de este pago proponiendo persona idónea que le sustituya por el tiempo que falta, y prestando al efecto fianza u otra seguridad competente (art.1945). Restitución anticipada de la cosa arrendada Si el arrendatario restituye anticipadamente la cosa, deberá pagar la renta hasta el fin del contrato. El art.1955 establece que cuando el arrendamiento debe cesar en virtud del desahucio de cualquiera de las partes, o por haberse fijado su duración en el contrato, el arrendatario estará obligado a pagar la renta de los días que falten para que cese, aunque voluntariamente restituya la cosa antes del último día. 7. El arrendamiento de servicios y de confección de obra: nociones generales EL CONTRATO PARA LA EJECUCIÓN DE UNA OBRA MATERIAL

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De acuerdo con el art.1915, el arrendamiento puede tener por objeto “ejecutar una obra”, de ahí que el contrato de arrendamiento para la ejecución de una obra material se puede definir como “Aquel en que las partes se obligan mutuamente, la una a ejecutar una obra material y la otra a pagar por ella un precio determinado”. La persona que toma a su cargo la ejecución de la obra se llama artífice. El problema que se presenta es de calificación y consiste en la dificultad de saber si estamos o no frente a un arrendamiento, pues puede ocurrir que el artífice no sólo realice la obra sino que además proporcione los materiales necesarios para la ejecución de la misma. El art.1996 nos aclara que si el artífice suministra la materia para la confección, el contrato es de venta, con una modalidad incorporada, cual es la condición de que se apruebe la obra. Por lo tanto, en este caso el contrato se perfecciona obtenida la aprobación, lo que tiene importancia para la teoría de los riesgos, por cuanto el riesgo de la cosa pertenece al comprador desde que aprobó la obra, o desde que se haya constituido en mora de declarar si la aprueba o no. Ahora bien, si la materia es suministrada por la persona que encargó la obra, el contrato es de arrendamiento, pero si la materia principal es aportada por el artífice, aún cuando el que encargó la obra haya aportado también una parte, estamos frente a una venta, y a la inversa, si la materia principal es aportada por el que encarga la obra sería un arrendamiento. En conclusión, cuando ambos suministran la materia, el contrato será venta o arrendamiento, según cual de ellos suministre lo principal. Generalidades Este contrato de arrendamiento se sujeta a las normas generales ya vistas con algunas excepciones: a.- La pérdida de la materia recae sobre su dueño, conforme a las reglas generales pues las cosas perecen para su dueño. En este caso es dueño de la obra aquel que la ordenó, pero el artífice es responsable cuando la materia perece por su culpa o por la de las personas que le sirven (art.2000 inc.1º y 2°: ”La pérdida de la materia recae sobre su dueño”). En conclusión no hay excepciones al principio genral, la pérdida de la materia suministrada por el que ordenó la obra pertenece a éste; y no es responsable el artífice sino cuando la materia perece por su culpa o por culpa de las personas que le sirven. Cuando la obra perece el artífice pierde su trabajo, aun cuando no sea su culpa o de las personas que le sirven. En este sentido podemos decir que el artífice comparte la pérdida con la persona que le encargó la obra.

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El riesgo sabemos, por aplicación del principio general de los contratos, pertenece al acreedor. En este contrato habrá que saber quien es el acreedor. Quien debe el trabajo es el artífice, por lo tanto el acreedor es quien encargó la obra. El riesgo por lo tanto también es íntegramente asumido por el que encargó la obra, esto es, pierde los materiales y debe pagar el precio por el trabajo realizado siempre que se den las siguientes condiciones: 1.- Que la obra haya sido reconocida y aprobada por él; 2.- Que no se haya reconocido la obra por encontrarse en mora de reconocerla y aprobarla, y 3.- Si la cosa perece por vicio de la materia suministrada por el que encargó la obra, salvo que el vicio sea de aquellos que el artífice por su oficio haya debido conocer, o que conociéndolo no haya dado aviso oportuno (art.2000, inc.3º). El precio en el contrato de ejecución de obra material La regla general es que las partes lo hayan determinado de común acuerdo. El problema se suscita sólo ante el silencio de las partes, pues si lo han pactado se estará a esta determinación, la que normalmente será un precio fijo por la obra terminada o un precio especial por cada una de las partes de la obra. El art.1997 señala que si no se ha fijado precio se presumirá que las partes han convenido en el que ordinariamente se paga por la misma especie de obra, y a falta de éste por el que se estimare equitativo a juicio de los peritos. En otras palabras, para que se someta a la decisión de peritos es menester que las partes no hayan acordado un precio o que frente al silencio de las mismas no sea posible recurrir a normas consuetudinarias. Nos encontramos entonces, frente a un caso en que la ley se remite a la costumbre, la que tiene bastante aplicación tratándose de arrendamiento. Las partes también pueden confiarle a un tercero la fijación del precio. El art.1998 expresa que si se ha convenido en dar a un tercero la facultad de fijar el precio, y muriere éste antes de procederse a la ejecución de la obra, será nulo el contrato; si muere después de haberse procedido a ejecutar la obra, se fijará el precio por peritos. La hipótesis propuesta se sanciona con la nulidad, ya que al momento de la muerte no ha existido ni el precio ni la obra, distinta es la situación si se ha procedido a ejecutar la obra, ya que allí lisa y llanamente determinará el precio también un tercero, que tenga los conocimientos como para hacer una estimación adecuada.

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EFECTOS DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE OBRA MATERIAL OBLIGACIONES DE LA PARTE QUE ENCARGA LA OBRA: 1ª.- Declarar si aprueba o no la obra. Concluida la obra, y a requerimiento del artífice, el que la encargó deberá declarar si la aprueba o no, con la sanción, para el que incurre en mora de aprobarla o no de asumir los riesgos de la cosa, según se explicó. También es posible un reconocimiento parcial, cuando se ha convenido que la obra se apruebe por partes (art.2001). 2ª.- Pagar el precio. El precio debe pagarse en la forma y oportunidad convenida. A falta de estipulación, será exigible una vez concluida la obra y debidamente aprobada. OBLIGACIÓN DEL ARTÍFICE: Ejecutar la obra oportunamente en la forma convenida (art.2002). Si el que encargó la obra alegare que no se ha ejecutado debidamente, se nombrarán por las partes dos peritos que decidan. Siendo fundada la alegación del que encargó la obra, el artífice podrá ser obligado, a elección del que encargó la obra, a hacerla de nuevo o a la indemnización de perjuicios. La restitución de los materiales podrá hacerse con otros de igual calidad o en dinero. Del incumplimiento de las obligaciones de arrendamiento de obra material Se aplican las reglas generales, y procederá la indemnización de perjuicios correspondiente, siempre que por una o por otra parte no se haya ejecutado lo convenido o se haya retardado su ejecución. 1ª situación. Si el incumplimiento es del artífice Deberá éste hacer de nuevo la obra o pagar indemnización. Los materiales deberá reembolsarlos con otros de igual calidad y cantidad o su precio en dinero. 2ª situación. Si el incumplimiento es del que encargó la obra, Debe éste resarcir al artífice todos los costos, dándole además lo que valga el trabajo hecho, y lo que hubiera podido ganar en la obra (art.1999). De la extinción del contrato de arrendamiento de obra material Se aplican las reglas generales. Dos causales específicas 1ª.- Por manifestación unilateral de voluntad del que encargó la obra

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En este caso el que encargó la obra deberá pagar lo que valga el trabajo hecho. Como debe indemnizar al artífice del total, su desistimiento no acarrea perjuicio alguno (art.1999, inc.2º). Por consiguiente, el que encargó la obra, aún en el caso de haberse estipulado un precio único y total por ella, podrá hacerla cesar, reembolsando al artífice todos los costos, y dándole lo que valga el trabajo hecho y lo que hubiere podido ganar en la obra. 2ª.- Muerte del artífice El art.2005 señala que todos los contratos para la construcción de una obra se resuelven por la muerte del artífice o del empresario; y si hay trabajos o materiales preparados, que puedan ser útiles para la obra de que se trata, el que la encargó será obligado a recibirlos y a pagar su valor. Lo que corresponda en razón de los trabajos hechos se calculará proporcionalmente, tomando en consideración el precio estipulado para toda la obra. Eso sí, por la muerte del que encargó la obra no se resuelve el contrato. En consecuencia, este contrato es intuito personae sólo para una de las partes, el artífice o empresario, porque su prestación no es fungible, en cambio, quién encargó la obra contrae una obligación de dar una cosa genérica: el precio en dinero. Contratos para la construcción de edificios En la construcción de un edificio se puede estipular un precio único por toda la obra, o bien, un precio por cada una de las diversas etapas de la construcción. En este segundo caso, se aplican las normas generales del contrato de arrendamiento de confección de obra material. Cuando se trata de un contratista general que se encarga de toda la obra por un precio único y prefijado se aplica una normativa especial y que, según A. Alessandri “constituyen la reglamentación de lo que en doctrina se llama contrato de empresa y que se define como: aquél por el cual una persona llamada empresario, toma a su cargo la construcción de un edificio, por un precio prefijado” Normas especiales del contrato para construcción de edificios El precio no variará, según el art.2003, por haberse encarecido los materiales o los jornales, o por haberse hecho agregaciones o modificaciones en el plan primitivo, salvo que se haya ajustado un precio particular por dichas agregaciones o modificaciones. El legislador se ha preocupado de reglamentar la situación que se presenta cuando la obra ha tenido un costo imprevisto, y ha señalado en el Nº2 del art.2003 que si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto en el suelo ocasionaren costos que no pudieron preveerse, deberá el empresario hacerse autorizar para ellos por el dueño; y si éste rehusa, podrá ocurrir al juez para que decida si ha debido o no preveerse el recargo de la obra, y fije el aumento de precio que por esta razón corresponda.

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Nos llama inmediatamente la atención que este es un caso excepcional de reconocimiento de la teoría de la imprevisión o bien puede tratarse de un vicio redhibitorio de la materia. En cualquier caso, el juez podrá intervenir declarando si era o no previsible el vicio del terreno y fijará, si procede, un aumento del precio por la obra realizada, interviniendo directamente en el contrato. De la responsabilidad del artífice La responsabilidad del artífice, por regla general, cesa cuando termina la obra y ésta ha sido reconocida y aprobada, pero la ley ha establecido una responsabilidad especial para el constructor cuando la construcción adolece de desperfectos que atañen a su solidez y estabilidad, la que debe hacerse efectiva dentro del plazo de 5 años contados desde la entrega. Casos: 1- Cuando haya cicios o defectos de la construcción; 2- Cuado haya vicios del sueldo que el empresario o las personas por él empleadas hayan debido conocer en razón de su oficio; y 3- Cuando se presenten vicios de los materiales El Código Civil señala que el plazo de 5 años se cuenta desde la entrega, pero el art.19 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones precisa que la prescripción correrá desde la fecha de la recepción definitiva de la obra por la Dirección de Obras Municipales. Responsabilidad de los arquitectos en contratos de construcción de edificios El art.2004 dispone que las reglas de los Nº3, 4 y 5 del art.2003 se extienden a los que se encargan de la construcción de un edificio en calidad de arquitectos. Es decir, el arquitecto encargado de la obra es responsable de los vicios y errores de los planos que normalmente redundan en un vicio de construcción. Por su parte, el art.26 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones dispone que los firmantes de los planos serán responsables de los defectos que provengan de errores contenidos en las piezas del proyecto aprobado, y añade el art.77 que las acciones contra los arquitectos, ingenieros o constructores, por las responsabilidades que les pudieran afectar con motivo de las obras en que hubieren intervenido prescribirán en cinco años contados desde la recepción definitiva de la obra por la Dirección de Obras Municipales. EL ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS Concepto

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Es el contrato por el cual dos partes se obligan recíprocamente, la una a prestar un servicio, y la obra a pagar por este servicio un precio determinado. La parte que presta el servicio es la arrendadora y la parte que paga por este servicio es la arrendataria. El arriendo de servicio como dijimos en un primer momento puede consistir en: 1.- Arrendamiento de servicios inmateriales; 2.- Arrendamiento de criados domésticos, y 3.- Arrendamiento de transporte. Analicemos brevemente casa uno de ellos. EL ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS INMATERIALES Este contrato recae sobre aquellas prestaciones en que predomina la inteligencia sobre el esfuerzo puramente manual. En este tipo de contratos, algunos autores han visto una forma contractual referida a ciertas formas de transferencias de tecnología en los artículos 2006 al 2012, que es un contrato innominado o atípico preferentemente mercantil. Clases de arrendamiento de servicios inmateriales 1.- Servicios aislados en que predomina la inteligencia sobre la mano de obra El art.2006 hace aplicable a este tipo de contrato la normativa especial contenida en los arts.1997, 1998, 1999 y2002, referida a la confección de una obra material, y que ya han sido analizadas. Además, en la misma disposición nos da ejemplos de obras en donde predomina el intelecto sobre la obra de mano, al indicar: ”como una composición literaria, o la corrección tipográfica de un impreso”. 2.- Servicios que consisten en una larga serie de actos El art.2007 expresa que los servicios inmateriales que consisten en una larga serie de actos, como los de los escritores asalariados para la prensa, secretarios de personas privadas, ayas, histriones y cantores, se sujetan a las reglas que siguen. Sin embargo, muchos de los casos mencionados por el legislador civil quedan regulados por la legislación laboral, por la naturaleza de sus prestaciones, las dependencias, los horarios y la subordinación. 3.- Servicios prestados por los profesionales El art.2012 señala que los artículos precedentes se aplican a los servicios que según el art.2118 se sujetan a las reglas del mandato, en lo que no tuvieren de contrarios a ellas. Es decir, los servicios de las profesiones y carreras que suponen largos estudios, a que está unidad la facultad de representar y obligar a la otra persona respecto de terceros,

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constituyen un verdadero mandato, pero sólo el abogado tiene la representación de su cliente en virtud del poder que éste confiere en el mandato judicial. Estos servicios se sujetan, primero a las reglas del mandato, y subsidiariamente, al arrendamiento de servicios. El art.109 Nº 3 del Código del Trabajo hace aplicable sus disposiciones a las personas que desempeñan funciones para cuyo ejercicio se requiere un título o grado universitario, que presten servicio a un solo empleador.

8. El contrato de Sociedad: concepto y caracteres; clasificación general de las sociedades; requisitos de la sociedad colectiva civil; extinción de las sociedades. Concepto Art.2053 “La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan. La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados”. Clasificación 1.- En cuanto al objeto, la sociedad puede ser civil o comercial. A. Sociedad civil: es aquella que no es comercial. Constituye la regla general. B. Sociedad comercial. Es aquella que se forma para negocios que la ley califica como de actos de comercio (art.3° c.com.). Estas sociedades a diferencia de las civiles son siempre solemnes. Art.2059. “La sociedad puede ser civil o comercial. Son sociedades comerciales las que se forman para negocios que la ley califica de actos de comercio. Las otras son sociedades civiles”. 2.- En cuanto a su organización, las sociedades se clasifican en colectiva, de responsabilidad limitada, comandita (simple y por acciones) y anónima. A. Sociedad colectiva La sociedad colectiva es aquella en que todos los socios istran por sí o por un mandatario elegido de común acuerdo (art.2061). Los socios, en la sociedad colectiva civil, responden con sus bienes propios de las obligaciones sociales en forma ilimitada, pero proporcionalmente a los aportes.

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En cambio, en la sociedad colectiva mercantil o comercial, los socios responden en forma ilimitada y solidaria, es decir, se le puede exigir a cualquiera de los socios el total de la deuda. El nombre o razón social de esta sociedades se forma con el nombre de todos los socios o alguno de ellos más la palabra Cía. B. Sociedad de responsabilidad limitada Esta sociedad se rige por la Ley 3.918. En esta sociedad los socios sólo responden hasta el límite de sus aportes o la cantidad establecida en los estatutos sociales, a diferencia de lo que ocurre con las sociedades colectivas en que los socios responden ilimitadamente. La sociedad de responsabilidad limitada es creada por escritura pública y el extracto de ésta debe inscribirse en el Registro de Comercio del domicilio de la sociedad y publicarse en el Diario Oficial, dentro de los sesenta días a contar de la inscripción de la escritura pública. En cuanto a la razón social, ésta debe contener uno o más nombres de los socios más la palabra Limitada. C. Sociedad en comandita La sociedad en comandita es aquella en que uno o más de los socios se obligan solamente hasta concurrencia de sus aportes (art.2061). En estas sociedades existen dos clases de socios: a) Los socios gestores. A ellos les corresponde la istración de la sociedad y tienen la misma responsabilidad de la sociedad colectiva civil o comercial en su caso. b) Los socios comanditarios. Estos socios no tienen injerencia en la istración y responden hasta concurrencia de sus aportes. La razón social de estas sociedades se forma únicamente con el nombre de los socios gestores. De incluirse el nombre de un socio comanditario o participar uno de éstos de alguna forma en la istración de la sociedad, pasan a responder de la misma forma que lo hacen los socios de una sociedad colectiva. D. Sociedad anónima La sociedad anónima se forma por la reunión de un fondo común, suministrado por accionistas responsables sólo por sus respectivos aportes y istrada por un directorio integrado por esencialmente revocables (art.2061). La ley 18.046 sobre dociedades anónimas define en el art.1° estas sociedades como “una persona jurídica formada por la reunión de un fondo común, suministrado por accionistas responsables sólo por sus respectivos aportes y istrada por un directorio integrado por esencialmente revocables.”

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Elementos de la esencia 1.- La estipulación o promesa de un aporte de los socios El aporte debe ser apreciable en dinero y efectuarse a título singular. El aporte puede hacerse en propiedad o en usufructo (art.2083). El contrato de sociedad es un título traslaticio de dominio por lo que debe hacerse la tradición de lo aportado en propiedad o usufructo. El elemento de la esencia del contrato de sociedad no es que se efectúe el aporte, sino que se estipule uno. Art.2055 “No hay sociedad, si cada uno de los socios no pone alguna cosa en común, ya consista en dinero o efectos, ya en una industria, servicio o trabajo apreciable en dinero”. De no cumplirse con la obligación de aportar, ya sea porque no se hace la tradición o se establece un plazo para el cumplimiento de la obligación de enterar el aporte y no se cumple, el socio que retarda su aporte por culpa, debe resarcir a la sociedad los perjuicios, conforme a los efectos generales de las obligaciones (art.2083 y 379 c.com.). También puede ocurrir que no se haya estipulado el aporte en cuyo caso la sociedad será nula o inexistente. 2.- La participación en las utilidades La onerosidad en el contrato de sociedad es un elemento de su esencia. Las partes celebran el contrato de sociedad con el objeto de beneficiarse mutuamente. Por ello es también de la esencia de este contrato el reparto de las utilidades. Los beneficios deben ser estimables en dinero. La distribución de los beneficios se hace por acuerdo de los socios, por arbitrio de un tercero o por ley (art.2066 y 2077). 3.- Contribución a las pérdidas En la sociedad no sólo se participa de los beneficios, sino también de las pérdidas. Los socios, al igual que con la participación en las utilidades, deben establecer la forma de contribución, pudiendo dejarse su determinación a un tercero (artículos 206 c.com. y 2067). De no señalar nada las partes, es la ley la que determina la participación en las utilidades y las pérdidas. Según el art.2068 unas y otras se reparten a prorrata de los valores aportados. “A falta de estipulación expresa, se entenderá que la división de los beneficios debe ser a

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prorrata de los valores que cada socio ha puesto en el fondo social, y la división de las pérdidas a prorrata de la división de los beneficios”. Por otra parte, existen reglas especiales en la determinación legal de la participación de los beneficios y pérdidas respecto del denominado “socio industrial” en los art.2069 para la sociedad colectiva civil y 383 c.com. para la sociedad colectiva comercial. Así, conforme a la primera de dichas normas, el socio industrial participa en las perdidas sólo en la medida de su industria, servicio o trabajo y de los beneficios conforme a lo que determine el Juez (art.2069). El art.383 c.com. establece que, a falta de arreglo, el socio industrial “llevará en las ganancias una cuota igual a la que corresponda al aporte más módico, sin soportar parte alguna en las pérdidas”. 4. Affectio societatis o intención de formar la sociedad Este es un elemento de la esencia de las sociedades de personas. De este elemento se desprende una de las características fundamentales del contrato de sociedad, que consiste en que éste es un contrato de confianza. Las reglas de la sociedad colectiva civil son elementos de la naturaleza de las distintas clases de sociedad por cuanto constituyen el Derecho supletorio. A pesar que las reglas de la sociedad colectiva civil son las supletorias, éstas no se aplican a las sociedades anónimas y cooperativas. Ponganos como ejemplo de materias que rigen en forma suplertoriam las reglas que se refieren a los acuerdos en la sociedad colectiva civil. Art.2054: “En las deliberaciones de los socios que tengan derecho a votar, decidirá la mayoría de votos, computada según el contrato, y si en éste nada se hubiere estatuido sobre ello, decidirá la mayoría numérica de los socios. Exceptúanse los casos en que la ley o el contrato exigen unanimidad, o conceden a cualquiera de los socios el derecho de oponerse a los otros. La unanimidad es necesaria para toda modificación substancial del contrato, salvo en cuanto el mismo contrato estatuya otra cosa”. Según la norma, los acuerdos se toman por los socios que tengan derecho a votar, y se deciden por mayoría de votos, computada según el contrato, y si en éste nada se hubiere estatuido sobre ello, decidirá la mayoría numérica de los socios. Es posible que en el estatuto social se establezca lo contrario. En todo caso de afectarse cualquier elemento de la esencia del contrato se requerirá la unanimidad y no la mayoría.

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En todo caso, no es fácil determinar lo que se entiende por una modificación substancial. Elementos accidentales El art.2054 señala que, salvo que el estatuto lo impida, la mayoría de los socios pueden efectuar modificaciones al pacto social. Características de la sociedad colectiva civil El contrato de sociedad es un contrato, consensual, bilateral o más bien plurilateral, oneroso, conmutativo, de tracto sucesivo, intuito personae, principal y constituye una persona jurídica. Analicemos estas características y otras más. a) Es un contrato consensual Según la doctrina mayoritaria chilena el código civil chileno en el art.2053 se habría separado del Código napoleónico al omitir la exigencia de solemnidad alguna, pensando con ello que el código civil francés si establece una formalidad que ella conste por escrito. La verdad es que este es un grosero error, el contrato de sociedad francés es consensual, lo que sucede es que existe la obligación de escriturar los estatutos sociales que no son el contrato de sociedad sino un acto de base para dotar de la personalidad jurídica a la sociedad misma. En Chile, en la práctica, la sociedad debe cumplir con formalidades “ad probationem” o incluso con solemnidades propiamente tales cuando ella se refiere a un aporte que requiera una transferencia solemne, por ej, un inmueble. La sociedad colectiva comercial, en cambio, es solemne (art.350 c.com.): “la sociedad colectiva se forma y prueba por escritura pública inscrita en los términos del artículo 354”. b) Es un contrato bilateral o plurilateral Algunos autores señalan que el contrato de sociedad no impone obligaciones recíprocas, sino obligaciones de los socios con la sociedad y viceversa, se consensúa en que este contrato es bilateral. La doctrina italiana sobre los actos multilaterales, tratada en la clasificación del acto jurídico, es totalmente aplicable a la sociedad, en ella se establece que el contrato no es sino plurilateral, es decir, de aquellos que se encuentran abiertos a la adhesión de otros contratantes. c) Estas sociedades, conforme al artículo 2060, se rigen por las normas del Código civil, pero las partes pueden convenir someterlas a las reglas del Código de comercio.

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En este sentido la referida norma señala que “[p]odrá estipularse que la sociedad que se contrae, aunque no comercial por su naturaleza, se sujete a las reglas de la sociedad comercial”. d) Es un contrato de tracto sucesivo. e) Es un contrato conmutativo oneroso. El contrato de sociedad es esencialmente oneroso. De esta forma no puede haber una sociedad gratuita. En dicho caso se puede constituir una corporación, pero no una sociedad. El contrato de sociedad no puede ser aleatorio, aunque el art.2066 autoriza a las partes a fijar las reglas que estimen convenientes para la división de las ganancias y las pérdidas. f) Constituye una persona jurídica diferente de los socios individualmente considerados. g) Es un contrato “intuito personae”. Las sociedades de personas, como lo es la sociedad colectiva, se celebran en razón de los socios que la constituyen, por ello también es un contrato de confianza. Esta característica trae aparejadas importantes consecuencias: 1.- Los derechos sociales no son cedibles sin la voluntad unánime de todos los socios. Ello no es una consecuencia como muchos autores señalan de la aplicación del principio de la fuerza obligatoria del contrato, sino precisamente de ser la sociedad colectiva civil un contrato de confianza. 2.- La sociedad se disuelve por la muerte de cualquiera de los socios, salvo que se haya dispuesto lo contrario en los estatutos (art.2103). 3.- La sociedad puede expirar por renuncia de uno de los socios (art.2108). h) Es un contrato principal, ya que no requiere de otro para subsistir. i) Los socios responden de las obligaciones sociales a prorrata de su interés en la sociedad y en forma ilimitada (art.2095 en relación con el art.2068). Art.2095. “Si la sociedad colectiva es obligada respecto de terceros, la totalidad de la deuda se dividirá entre los socios a prorrata de su interés social, y la cuota del socio insolvente gravará a los otros. No se entenderá que los socios son obligados solidariamente o de otra manera que a prorrata de su interés social, sino cuando así se exprese en el título de la obligación, y ésta se haya contraído por todos los socios o con poder especial de ellos”.

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Esta característica es especialmente distintiva de la sociedad colectiva civil. Ello se debe a que la responsabilidad de los socios en la sociedad colectiva comercial además de ilimitada es solidaria. En cambio, en la sociedad de responsabilidad limitada, que se rige por las reglas de la sociedad colectiva civil, el socio responde en forma limitada a su aporte o al monto convenido en el estatuto social. También es de destacar que, en la sociedad colectiva civil, la cuota del insolvente grava a los otros (art.2095 inc.1º). Un aspecto vital en la responsabilidad de los socios es la determinación del interés del socio en la sociedad. Este interés se determinará principalmente por el aporte del socio a la sociedad, el reparto de las utilidades o la aportación a las deudas. En torno a las deudas se discute, si el socio demandado puede oponer el beneficio de excusión en caso que se exija su responsabilidad subsidiaria. En este caso, el socio solicita que sea demandada previamente la sociedad y sólo en caso que ésta resulte ser insolvente se proceda en su contra. Por otra parte, también es discutible si el socio puede oponer el beneficio de separación, solicitando que, como la obligación es conjunta, se le demande por su cuota o alegue que también se demande a los otros socios por sus cuotas. En Chile los tribunales han resuelto negar estos beneficios. Sin perjuicio de ello, el socio puede alegar aduciendo la limitación del crédito a lo que corresponde en la deuda, conforme a las reglas que regulen al tipo de sociedad que corresponda. DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD La disolución de la sociedad se rige por el principio de la autonomía de la voluntad, es decir, puede operar perfectamente la resciliación. La disolución representa el fin de la sociedad hacia el futuro. Pero, también es el primer paso en la liquidación de la sociedad. La disolución de la sociedad está regulada en los arts.2098 a 2115. Causales de disolución de la sociedad A. Expiración del plazo o llegada del evento de la condición que se ha fijado para que tenga fin (art.2098 inc.1º). Art.2098. “La sociedad se disuelve por la expiración del plazo o por el evento de la condición que se ha prefijado para que tenga fin. Podrá, sin embargo, prorrogarse por unánime consentimiento de los socios; y con las mismas formalidades que para la constitución primitiva. Los codeudores de la sociedad no serán responsables de los actos que inicie durante la prórroga, si no hubieren accedido a ésta”.

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En caso que en la sociedad no se señale nada respecto de su expiración se entenderá que termina por el fallecimiento de cualquiera de los socios (art.2065), salvo que se establezca otra cosa en los estatutos. De esta forma, el contrato de la sociedad está sujeto a un plazo indeterminado, como elemento de su naturaleza, como lo es la muerte de cualquiera de los socios. Esta causal tiene la particularidad de operar por el solo ministerio de la ley, pero los socios en forma unánime “y con las mismas formalidades que para la constitución primitiva”, conforme al art.2098 inc.2º, pueden prorrogar el contrato de sociedad. El único requisito que debe reunir la prórroga, conforme a la mayoría de la doctrina civil, es que debe pactarse antes de que se produzca la disolución de la sociedad. B. Finalización del negocio para el que fue contraída la sociedad Art.2099. “La sociedad se disuelve por la finalización del negocio para que fue contraída. Pero si se ha prefijado un día cierto para que termine la sociedad, y llegado ese día antes de finalizarse el negocio no se prorroga, se disuelve la sociedad”. C. Insolvencia de la sociedad A la insolvencia se refieren los art.2100 inc.1º y 2106. Art. 2100. “La sociedad se disuelve asimismo por su insolvencia, y por la extinción de la cosa o cosas que forman su objeto total”. D. Extinción de la cosa o cosas que forman el objeto social La sociedad se disuelve por la destrucción total de la cosa, que es el fin perseguido por la sociedad. En cambio, si la extinción es parcial, continuará la sociedad, sin perjuicio del derecho de los socios para exigir su disolución, si con la parte que resta no pudiere continuar útilmente. Art.2100 inc.2º “Si la extinción es parcial, continuará la sociedad, salvo el derecho de los socios para exigir su disolución, si con la parte que resta no pudiere continuar útilmente; y sin perjuicio de lo prevenido en el siguiente artículo”. Para algunos autores la pérdida del capital social no da lugar a la disolución de la sociedad. Sin embargo, ello dependerá de si, después de dicha pérdida, es posible continuar con el giro ordinario o la sociedad cae en quiebra o insolvencia. Art.2102. “Si un socio ha aportado la propiedad de una cosa, subsiste la sociedad aunque esta cosa perezca, a menos que sin ella no pueda continuar útilmente.

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Si sólo se ha aportado el usufructo, la pérdida de la cosa fructuaria disuelve la sociedad, a menos que el socio aportante la reponga a satisfacción de los consocios, o que éstos determinen continuar la sociedad sin ella”. E. Incumplimiento de la obligación de efectuar el aporte prometido A esta causal de disolución se refieren los art.2085, 2102 y 2101 con relación a los arts.2083, 2108 y 2084. De incumplirse por una de las partes la obligación de efectuar el aporte, el socio que haya cumplido o esté llano a cumplir podrá pedir la resolución del contrato. Art.2101 “Si cualquiera de los socios falta por su hecho o culpa a su promesa de poner en común las cosas o la industria a que se ha obligado en el contrato, los otros tendrán derecho para dar la sociedad por disuelta”. Por otra parte, así se desprende de las reglas generales, ya que el contrato de sociedad sería para la gran mayoría de la doctrina un contrato bilateral (art.1489). La redacción de esta disposición ha sido criticada porque se contradice con el artículo 2055 que señala que si cualquiera de los socios no pone alguna cosa en común no hay sociedad. Pero en realidad, el art.2055 no puede sino referirse al aporte como elemento de la esencia del contrato de sociedad y no al incumplimiento de la obligación de aportar. F. Muerte de cualquiera de los socios La sociedad, por ser un contrato “intuito personae” o de confianza, expira por la muerte de cualquiera de los socios. Ello tiene como objetivo evitar que se pueda continuar con una sociedad de personas entre individuos que no se tienen confianza. Sin perjuicio de la causales precedentes, excepcionalmente no se produce la disolución en los casos señalados por las leyes y cuando se establece expresamente que la sociedad sobrevivirá en el estatuto social. Art.2103 inc.1º “Disuélvese asimismo la sociedad por la muerte de cualquiera de los socios, menos cuando por disposición de la ley o por el acto constitutivo haya de continuar entre los socios sobrevivientes con los herederos del difunto o sin ellos”. A pesar de estos pactos, que en la práctica son de rigor; en caso de fallecer el socio , nombrado en el acto constituido la sociedad, de igual forma la sociedad se disolverá. Pero, en este último supuesto la sociedad se disolverá por aplicación del art.2071. Para que la sociedad termine por fallecimiento de uno de los socios es necesario que se cumplan dos condiciones: a) El socio haya recibido noticia de la muerte de aquél (art.2103 inc.2º).

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b) Las operaciones iniciadas por el difunto y que no supongan una actitud peculiar en éste se llevarán a cabo. Art.2103 inc.2º y 3º. “Pero aun fuera de este caso se entenderá continuar la sociedad, mientras los socios es no reciban noticia de la muerte. Aun después de recibida por éstos la noticia, las operaciones iniciadas por el difunto que no supongan una aptitud peculiar en éste deberán llevarse a cabo”. Esta regla tiene excepciones, como las sociedades que se forman para el arrendamiento de un inmueble, o el laboreo de minas, y en las anónimas. Art.2104 “La estipulación de continuar la sociedad con los herederos del difunto se subentiende en las que se forman para el arrendamiento de un inmueble, o para el laboreo de minas, y en las anónimas”. G. Incapacidad sobreviviente o insolvencia de un socio En caso de insolvencia de uno de los socios la sociedad también expira, sin embargo “podrá, con todo, continuar la sociedad con el incapaz o el fallido” (art.2106). Art.2106. “Expira asimismo la sociedad por la incapacidad sobreviniente o la insolvencia de uno de los socios. Podrá, con todo, continuar la sociedad con el incapaz o el fallido, y en tal caso el curador o los acreedores ejercerán sus derechos en las operaciones sociales”. Esta disposición deja en claro que la regla general es que en caso de incapacidad sobreviniente o insolvencia de uno de los socios, la sociedad se disuelve. Ello es lógico que sea de esta forma, ya que la sociedad colectiva es de confianza. La norma no se refiere a sí los socios pueden convenir unánimemente que la sociedad subsista. Esta solución, aunque plausible, por aplicación del principio de la autonomía privada, se topa con que habría un período de vacancia de la sociedad entre la incapacidad de un socio y el que se pacte tal resolución. Por ello, la sociedad podrá subsistir, en estos supuestos, sólo en la medida que se regule dicha posibilidad en el estatuto social. H. Acuerdo unánime o resciliación de los socios Esta forma de disolución no es más que la aplicación de los principios generales en el Derecho de los contratos y se desprende en particular de los art.2107 y en general del art.1545. Art.2197 “La sociedad podrá expirar en cualquier tiempo por el consentimiento unánime de los socios”. I. La renuncia de cualquiera de los socios

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Para determinar los casos en que procede la renuncia deben hacerse las siguientes distinciones: 1. Sociedades a plazo indeterminado. Ellas se pactan sin tiempo limitado, es decir, por toda la vida de los socios. En este caso los socios pueden renunciar en cualquier momento. 2. Sociedades a plazo fijo. Ellas se pactan por tiempo limitado o para un negocio preciso. En estas sociedades el socio sólo puede renunciar en los siguientes supuestos (art.2108): a) Renuncia contemplada en los estatutos. b) En caso de existir un grave motivo para ello, en conformidad a lo señalado en el artículo precedente u otros casos de igual importancia. c) La renuncia debe efectuarse conforme a los estatutos. La renuncia como causa de extinción de la sociedad. Art.2108. “La sociedad puede expirar también por la renuncia de uno de los socios. Sin embargo, cuando la sociedad se ha contratado por tiempo fijo, o para un negocio de duración limitada, no tendrá efecto la renuncia, si por el contrato de sociedad no se hubiere dado la facultad de hacerla, o si no hubiere grave motivo, como la inejecución de las obligaciones de otro socio, la pérdida de un inteligente que no pueda reemplazarse entre los socios, enfermedad habitual del renunciante que le inhabilite para las funciones sociales, mal estado de sus negocios por circunstancias imprevistas, u otros de igual importancia”. Requisitos para que opere la renuncia Independientemente de los casos en que procede la renuncia, ésta debe cumplir con los siguientes requisitos: 1. La renuncia debe notificarse a los socios para que produzca efecto La notificación puede hacerse al socio o socios que istran o a todos los socios. Art.2109. “La renuncia de un socio no produce efecto alguno sino en virtud de su notificación a todos los otros. La notificación al socio o socios que exclusivamente istran, se entenderá hecha a todos. Aquellos de los socios a quienes no se hubiere notificado la renuncia, podrán aceptarla después, si vieren convenirles, o dar por subsistente la sociedad en el tiempo intermedio”.

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2. El socio al renunciar debe estar de buena fe La renuncia es de mala fe cuando el objeto de ella es apropiarse de utilidades que, sin la renuncia, le corresponderían a la sociedad. La mala fe en la renuncia, conforme al art.2111, trae las siguientes consecuencias: a) Los socios podrán obligar al socio renunciante a repartir con ellos las utilidades del negocio, o a soportar exclusivamente las pérdidas, si el negocio tuviere mal éxito. b) Los socios podrán asimismo excluir al socio que renuncia de toda participación en los beneficios sociales y obligarle a soportar su cuota en las pérdidas. 3. La renuncia no debe ser intempestiva, es decir, que no debe ser perjudicial para un negocio que está realizando la sociedad. EFECTOS DE LA DISOLUCIÓN La sociedad colectiva civil podrá disolverse por instrumento privado a diferencia de las sociedades comerciales que requieren escritura pública inscrita en el Registro de comercio. La causal de disolución influye en el tiempo que ésta comienza a producir efectos. De esta forma, la disolución por vencimiento del plazo opera sin formalidad alguna al tiempo que éste vence. La disolución de la sociedad es oponible a terceros en los casos señalados en el artículo 2114: “La disolución de la sociedad no podrá alegarse contra terceros sino en los casos siguientes: 1. Cuando la sociedad ha expirado por la llegada del día cierto prefijado para su terminación en el contrato; 2. Cuando se ha dado noticia de la disolución por medio de tres avisos publicados en un periódico del departamento o de la capital de la provincia, si en aquél no lo hubiere; 3. Cuando se pruebe que el tercero ha tenido oportunamente noticia de ella por cualesquiera medios”. La sociedad termina con su disolución, pero la vinculación entre los socios continúa hasta que el vínculo contractual que los unió queda totalmente extinguido, lo que acontece con la partición de bienes. De esta forma, una vez disuelta la sociedad se producirá su partición, conforme al art.2115. Art.2115. “Disuelta la sociedad se procederá a la división de los objetos que componen su haber.

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Las reglas relativas a la partición de los bienes hereditarios y a las obligaciones entre los coherederos, se aplican a la división del caudal social y a las obligaciones entre los de la sociedad disuelta, salvo en cuanto se opongan a las disposiciones de este título”. La sociedad colectiva civil no conserva la personalidad jurídica para los efectos de su liquidación. A la división del patrimonio social se le aplican las normas sobre partición de una herencia y sobre las obligaciones entre los coherederos, salvo en cuanto dichas normas se opongan a las disposiciones del Título XXVIII del Libro IV del Código Civil (art.2115 inc.2º). 2.- istración de la sociedad conyugal y de los bienes de la mujer. Disolución de la sociedad conyugal. Renuncia a los gananciales. El patrimonio reservado de la mujer casada. Liquidación de la sociedad conyugal. El beneficio de emolumentos. Cédula 9 N.2 Cédula Nº 34 1.-Persona jurídica. Concepto y características. Clases de personas jurídicas. Su diverso régimen legal. El problema de su naturaleza jurídica. Atributos de las personas jurídicas. Constitución, organización y relaciones internas. Actuación

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de las personas jurídicas en la vida del Derecho y su régimen de responsabilidad. Extinción de la personalidad jurídica. Cédula 29 N.1 2.- Obligaciones según su objeto: Diversas clasificaciones y conceptos. Efectos del incumplimiento de obligaciones de dar, hacer o no hacer. Concepto de obligaciones de especie o cuerpo cierto. Deber de cuidado. Graduación de la culpa. Pérdida de la cosa debida y teoría de los riesgos. Obligaciones de género: concepto, características, efectos y extinción. Según su objeto. Obligaciones positivas y negativas. Obligaciones de dar, hacer y no hacer Obligaciones especificas y genéricas Obligaciones reales y personales Obligaciones de objeto único y con múltiple objeto, estas últimas pueden clasificarse en: De simple objeto múltiple Alternativas Facultativas 1. OBLIGACIONES SEGÚN EL OBJETO: a) Obligaciones Positivas y Negativas. Las obligaciones positivas son aquellas en que el deudor debe efectuar una prestación, que consiste en un dar o en un hacer. Las obligaciones negativas son aquellas que imponen un deber de abstención. Importancia de la distinción entre las O. Positivas y Negativas: En primer lugar las obligaciones positivas sino se cumplen el acreedor, pueden hacer uso de las normas que se señalen en el Art. 1553 (cuando el deudor se constituye en mora, es decir producto de un retardo culpable) las cuales son: Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido, que se autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor; o que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato. Si la obligación es negativa, esta no exige la mora, sino que tal como lo señala el Art. 1557, desde el momento de la contravención existe la indemnización de perjuicios b)

Obligaciones de dar, hacer y no hacer: arts. 1438 y 1460. En un sentido tradicional, obligación de dar es la que tiene por objeto transferir el dominio o constituir un derecho real. Por ende, la obligación de dar se origina en aquellos contratos que constituyen títulos traslaticios de dominio (art. 703). Se cumplen tales contratos mediante la tradición. La obligación de dar contiene la de entregar. En efecto, la obligación de transferir el dominio implica que debe ponerse la cosa a disposición del acreedor. Tanto

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en los muebles como en los inmuebles, se requiere la entrega material al adquirente: arts. 1548 y 1526 Nº 2. La obligación de entregar, sin embargo, puede ser autónoma, no siempre es una consecuencia de una obligación de dar: tal ocurre en el arrendamiento, comodato, depósito, etc. En estos casos, quien recibe la cosa, sólo adquiere la mera tenencia. Por ello, la doctrina califica la obligación de entregar como una obligación de hacer, puesto que consiste en la ejecución de un hecho. En nuestra legislación, sin embargo, se suelen confundir ambas obligaciones: así ocurre en los arts. 1443, 1793 y 2174 y a juicio de algunos en el 1824, aunque resulta discutible la confusión en este último caso. Importancia de la clasificación de obligación de dar: 1.- Esta clasificación permite determinar la naturaleza mueble o inmueble de una acción u obligación, según los artículos 580 y 581. 2- También radica su importancia para saber de qué forma se cumple forzadamente la obligación. La obligación de dar se puede hacer cumplir forzadamente, mientras que la de hacer tiene distintas formas de cumplimiento (Art. 1553). Si la obligación de hacer consiste en que el deudor firme un documento (Art. 532 del C), donde el juez le dará un plazo para que este lo firme y en caso contrario el juez lo firmara en representación del deudor. La obligación de no hacer se cumple forzadamente desasiendo lo hecho sino se puede deshacer el acreedor tiene derecho a ser indemnizado de los perjuicios que sufra. 3- Todas las obligaciones tienen distintas reglas por ejemplo tratándose de la perdida de la cosa debida, se aplica solamente a las obligaciones de dar, porque si se trata de las obligaciones de hacer se habla de imposibilidad de cumplir la obligación, que equivale a la perdida de la cosa debida en la obligación de dar; está reglamentada en el Art. 534 y 486 N° 15 del C. La obligación de hacer tiene por objeto la ejecución de un hecho cualquiera, material o jurídico (art. 1554, inciso final). La obligación de no hacer consiste en que el deudor se abstenga de un hecho que, de otro modo, le sería lícito ejecutar. El efecto que se produce en las obligaciones de dar como su nombre lo indica es, la de entregar la cosa, además si la cosa es un cuerpo cierto, la obligación ya no es solo de entregar la cosa, sino la de conservarla hasta que se realice la entrega, si dicha obligación no es cumplida por el deudor, el acreedor puede pedir indemnización por perjuicios causados, siempre y cuando este no haya incurrido en mora de recibir la cosa. En el caso que el acreedor incurra en mora de recibir el riesgo corre a cargo de él. En cuanto a las obligaciones de hacer cuando hay mora por parte del deudor, además de indemnización de perjuicios el acreedor podrá pedir según el artículo 1810 del código civil lo siguiente: Que se apure al deudor para que realice el hecho convenido, por ejemplo construcción de una piscina. Que le autorice el deudor al acreedor para que un tercero realice el hecho convenido a costa del deudor. Que el deudor indemnice al acreedor de los perjuicios resultantes del incumplimiento de la obligación contenida en el contrato.

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Respecto a las obligaciones de no hacer, el incumplimiento de este tipo de obligaciones es resuelto de dos maneras, las cuales son: primero si no puede deshacerse lo hecho con la indemnización de perjuicios y la segunda es la destrucción del hecho ya sea hecha por el deudor o por el acreedor a expensas de aquel. Por otro lado la indemnización de perjuicios que se dé por el incumplimiento de cualquier tipo de obligación comprende el lucro cesante y el daño emergente, dichos perjuicios se deben desde que el deudor incurre en mora o si la obligación es de no hacer desde que se cometió la infracción. Por último el código civil establece que la mora producida por fuerza mayor y caso fortuito, no da lugar a indemnización de perjuicios a menos que las partes estipulen en el contrato otra cosa. c) Obligaciones Específicas o genéricas, según si su objeto es de especie o cuerpo cierto y de género. Son obligaciones de especie o cuerpo cierto aquellas en que se debe determinadamente un individuo de una clase o género también determinado. Obligaciones de género son aquellas en que se debe indeterminadamente un individuo de una clase o género determinado (art. 1508). Obligaciones que pesan sobre el deudor en las obligaciones de especie o cuerpo cierto. Fundamentalmente, es la obligación de conservar la cosa (artículo 1548). Esta obligación es a la vez de hacer y no hacer y eventualmente puede transformarse en una obligación de dar; el deudor debe hacer lo necesario para que la cosa no se deteriore, absteniéndose de actos que impliquen ocasionar tal menoscabo. Si infringe esta obligación de conservación, deberá indemnizar los perjuicios al acreedor, siempre que el incumplimiento sea imputable al deudor y el acreedor a su vez no esté en mora. En el marco de esta obligación de conservación, el deudor debe emplear el debido cuidado (artículo 1549). La determinación del grado de cuidado que debe emplear dependerá si el contrato beneficia sólo al acreedor, a ambas partes o sólo al deudor (artículo 1547). Pérdida de la cosa debida: artículo 1670. Debemos distinguir si la pérdida es fortuita o imputable al deudor: * Pérdida fortuita: se extingue la obligación, pues se torna imposible el cumplimiento de la misma y a lo imposible nadie está obligado. * Pérdida imputable: la obligación subsiste, pero varía de objeto: el deudor debe pagar al acreedor el valor de la cosa perdida y a indemnizar los perjuicios. En cuanto a las obligaciones de género como ya indicamos el artículo 1508 dispone que: “Son aquellas en que se debe indeterminadamente un individuo de una clase o género determinado”. Además, la cantidad debida debe estar determinada o al menos debe ser determinable (artículo 1461, 2º). Efectos de las obligaciones de género. * El acreedor no puede pedir determinadamente, un individuo del género debido. * El deudor cumplirá su obligación, entregando cualquier individuo del género, siempre que sea de una calidad a lo menos mediana (artículo 1509).

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* El deudor puede disponer material o jurídicamente de las cosas genéricas adeudadas, siempre y cuando subsistan otras para el cumplimiento de la obligación (artículo 1510). * La pérdida de la cosa debida no extingue la obligación: el género no perece. Importancia de la Diferencia entre obligaciones de especie y obligaciones de género. 1- En el cuerpo cierto se cumple la obligación cuando se entrega el objeto debido, mientras que en la de género se cumple la obligación cuando se entrega cualquier especie del mismo género que sea a lo menos de calidad mediana. (Art. 1509). 2- Tiene importancia la distinción porque si se pierde la especie o cuerpo cierto sin culpa del deudor se extingue la obligación en cambio si es de género, sigue obligado por que el objeto debido es de calidad mediana, y debido a que el género no perece. d)

Obligaciones reales y personales. Esta clasificación se desprende del artículo 2465 del Código Civil, que al consagrar el derecho de prenda general de todo acreedor, alude a “Toda obligación personal…”. Tal es aquella en virtud de la cual, el obligado compromete la totalidad de su patrimonio embargable. En cambio, “obligación real”(o sea, en razón de la cosa) es aquella en que el obligado sólo compromete determinados bienes, como acontece con el garante hipotecario o prendario, que no está personalmente obligado, y por ende, no se encuentra afecto al derecho de prenda general del acreedor. Volveremos sobre esta clasificación, al tratar de los efectos de las obligaciones, y específicamente cuando aludamos al derecho a solicitar la ejecución forzada de la obligación. d) Obligaciones de objeto singular y de objeto plural. El objeto de la obligación puede ser uno o múltiple. Las obligaciones de objeto plural pueden ser de simple objeto múltiple, alternativo y facultativo. 1. Obligaciones de simple objeto múltiple. Son aquellas en que se deben copulativamente varias cosas, de modo que el deudor se libera, ejecutando todas las prestaciones. Constituyen la regla general. 2. Obligaciones alternativas (artículo 1499). Se distinguen por la conjunción disyuntiva “o”, de manera que si bien se deben varias cosas (por ejemplo, un automóvil o determinada suma de dinero), el pago de una o algunas, extingue la obligación en su integridad. Se definen entonces como aquellas en que se deben dos o más cosas, pero en términos tales que el pago de una o algunas de ellas, exonera de la obligación de pagar las demás, extinguiéndose la obligación en su conjunto. Efectos. • El deudor cumple la obligación pagando totalmente una o algunas de las cosas alternativamente debidas. El deudor no puede obligar al acreedor a que acepte “parte de una y parte de otra” (artículo 1500). • El acreedor no puede demandar el pago de una cosa determinada de las que se deben, salvo que la elección le corresponda (artículo 1501).

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• La obligación no se extingue sino con la destrucción fortuita de todas las cosas alternativamente debidas (arts. 1503 y 1504). • Si hay varios deudores o acreedores, la elección de la cosa que se pagará deberá hacerse de consuno (artículo 1526 número 6). • La obligación será mueble o inmueble, según lo sea la cosa que se elija para el pago, entendiéndose que lo es retroactivamente, porque en realidad las cosas se deben bajo la condición de que se las elija, y la condición cumplida opera retroactivamente. Elección de la cosa debida. Por regla general, corresponde al deudor (artículo 1500, 2º). La cuestión tiene importancia para determinar los derechos y obligaciones de los contratantes y a quien corresponde los riesgos. Distinguimos, para determinar las facultades, si corresponde al deudor o al acreedor: • Si corresponde al deudor, puede disponer material y jurídicamente de cualesquiera de las cosas debidas, siempre que quede alguna para el cumplimiento de la obligación (artículo 1502, 1º). • Si corresponde al acreedor, el deudor carece de las facultades indicadas, y si de hecho dispone de alguna de las cosas alternativamente debidas, el acreedor puede exigir el pago del precio de tal cosa y la indemnización de perjuicios, o cualquiera de las cosas restantes (artículo 1502, 2º). • En cuanto a los riesgos. Para determinar quien los soporta, perdidas las cosas debidas, debemos distinguir si la pérdida es total o parcial, fortuita o culpable y a quien corresponde la elección: Si la pérdida es total y fortuita, se extingue la obligación, careciendo de importancia a quien correspondía la elección (artículo 1504, 1º). Si la pérdida es parcial y fortuita, la obligación sólo subsiste respecto de las cosas que restan. Si la pérdida es total y culpable, tiene importancia averiguar de quien era la elección: 1º Si era del deudor, debe el precio de cualquiera de las cosas que elija; 2º Si era del acreedor, se deberá el precio de la cosa que elija (artículo 1504, 2º). Si la pérdida es parcial y culpable, distinguimos: 1º Si la elección es del deudor, pagará con las cosas que resten; 2º Si la elección es del acreedor, puede elegir cualquiera de las cosas que restan o el valor de la que pereció, con indemnización de perjuicios (artículo 1502). 3.

Obligaciones facultativas. En estas obligaciones, en realidad se debe una sola cosa, pero llegado el momento del pago, el deudor puede satisfacer la prestación con otra cosa designada. Si existen dudas acerca de si la obligación es alternativa o facultativa, se tendrá por alternativa (artículo 1507). Efectos. • El acreedor sólo puede demandar la cosa debida.

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• Si la cosa debida perece por caso fortuito, se extingue la obligación (artículo 1506). Cédula Nº 35 1.- Derecho de prenda general. Concepto. Ejecución forzada de obligaciones de dar, hacer y no hacer. Prelación de créditos: concepto, explicación de las causas de preferencia. Análisis de cada tipo de créditos. El concurso especial de acreedores hipotecarios. Cédula 10. N1 2.- Contratos de mandato y transacción. Concepto y caracteres. Elementos de la esencia, naturaleza y accidentales del mandato. Mandato y representación. Clasificaciones del mandato. Efectos del contrato de mandato: obligaciones del mandante y del mandatario. La delegación. Incumplimiento del mandato y extinción del mandato. La transacción. Concepto y características, efectos, obligaciones de las partes, efectos jurisdiccionales. 1. Concepto y caracteres Concepto Art. 2116. “El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta, apoderado, procurador, y en general, mandatario” Características 1. El mandato es un contrato consensual (art.2123) Art. 2123. “El encargo que es objeto del mandato puede hacerse por escritura pública o privada, por cartas, verbalmente o de cualquier otro modo inteligible, y aun por la aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus negocios por otra; pero no se itirá en juicio la prueba testimonial sino en conformidad a las reglas generales, ni la escritura privada cuando las leyes requieran un instrumento auténtico” Esta es la regla general, como excepciones pueden nombrarse el mandato judicial que es solemne (art.6° C) y el mandato para contraer matrimonio que también es solemne (art.103). ¿Cuando el mandato se da para ejecutar un acto solemne, debe el mandato cumplir con la misma solemnidad? Es el mismo punto que se nos planteó respecto de la comunicabilidad de la solemnidad del contrato prometido al contrato de promesa.

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La opinión que prima actualmente es que se trata de dos actos jurídicos distintos, y aun cuando el acto por el cual se da el mandato sea solemne, no es necesario que el mandato sea solemne. La tesis contraria esta relacionada con la teoría del nuncio o mensajero o de la ficción en relación con la teoría de la representación en la formación del consentimiento, pues según estas teorías la voluntad que concurre a la celebración el acto jurídico es la del mandante y por tanto es el quien debe cumplir con la solemnidad. 2. Es un contrato bilateral En efecto surgen obligaciones para ambas partes, el mandante tiene la obligación de proveer al mandatario de lo necesario para ejecutar el mandato y de pagar la remuneración pactada, y el mandatario asume la obligación de ejecutar lo pactado y de rendir cuenta. Algunos dicen que si el mandatario no es remunerado, el contrato seria unilateral. Concluir lo anterior es reducir las obligaciones del mandante sólo al pago de la remuneración, lo que es un error, pues éste se obliga también a proveer de lo necesario para el cumplimiento del cometido. En todo caso pese a que es un contrato bilateral, se estima que no opera la condición resolutoria tacita, porque cuando el contrato se celebra a través de un mandatario hay un tercero que pudiese verse afectado por la condición. 3. Es un contrato naturalmente oneroso Si nada se dice en el contrato, entonces el mandatario tiene derecho a una remuneración llamada "honorario", este es un elemento de la naturaleza que las partes pueden modificar pactando que sea gratuito. Otra cosa es que no se haya estipulado la cuantía de la remuneración, en este caso la ley da la solución en el art.2158 señalando que el monto de los honorarios del mandatario será el "usual". 4. Dentro de la onerosidad es un contrato conmutativo Excepcionalmente será aleatorio cuando la remuneración del mandatario quede subordinado al éxito o fracaso de un negocio. 5. Es un contrato principal 6. Es un contrato de confianza Esta característica se encuentra en la propia definición. Consecuencias de ello: a) Es un contrato intuito personae b) Termina por voluntad de cualquiera de las partes.

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En el caso del mandante puede revocar, y el mandatario puede renunciar. c) Termina por la muerte de cualquiera de las partes Excepción a esta regla es el mandato judicial (Art. 7 del C) d) Termina también cuando al mandatario o mandante cae en incapacidad sobreviniente. 2. Elementos de la esencia, naturaleza y accidentales. 3. Mandato y representación. En tanto contrato el mandato supone acuerdo de voluntades. La representación en cambio no es una convención, es tomada según la doctrina moderna como una modalidad del acto jurídico, lo que la cátedra no comparte. Como consecuencia de su caracter de modalidad se concluye que debe de pactarse por las partes e incluirse dentro del contrato por medio de cláusulas especiales. De lo anterior se colige que puede haber representación sin mandato, como ocurre con los representantes legales y que puede haber mandato sin representación, situación que en nuestro código contempla el art.2151. Art.2151. “El mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar a su propio nombre o al del mandante; si contrata a su propio nombre, no obliga respecto de terceros al mandante” Este artículo en todo caso nos demuestra todo lo contrario del caracter accidental de la representación dentro de los actos jurídicos, ante nosotros se nos presenta como un elemento de la naturaleza del contrato del mandato, que las partes pueden excluir si así lo desean. Convengamos que la idea de representación, no es esencial, porque puede perfectamente el mandatario contratar a nombre propio y no a nombre del mandante, así lo dice expresamente el art.2151. Si contrata a nombre propio, no obliga al mandante respecto de terceros. Si contrata a nombre del mandante lo obliga respecto de terceros, pues éstos presumen que contratan con un representante del mandante. En este caso caso la representación en el mandato es un elemento de la naturaleza que no es necesario precisar, pues la ley suple el silencio de las partes. Ahora bien el mandato que no lleva la idea de representación puede ser de dos clases. En ciertos casos, el que contrata con el mandatario sabe que éste está actuando a nombre de un tercero, como sucede con la comisión.

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Pero en otros casos el mandato se oculta; el que contrata con una persona cree que contrata directamente con él, cuando en el fondo no es sino un mandatario que obra por cuenta ajena. El mandante aquí por diversas razones, puede tener interés en no dar a saber a los terceros que la operación se celebra por su cuenta. Que de la definición del código aparezca que el mandatario actúa “por cuenta y riesgo” del mandante no significaría para algunos autores que los efectos del acto se radiquen en éste o que el mandatario actúe representando al mandante sino que se interpreta como que el negocio le interesa al mandante y no al mandatario, es decir se subrayaría que todo mandatario ejecuta el encargo como algo que le es ajeno. El problema está en la interpretación que se tiene de lo que es un elemento de la naturaleza Sabemos que el mandatario puede cumplir el encargo sea actuando bajo su propio nombre o en nombre de su mandante (nombre ajeno). Sabemos también que la actuación a nombre propio del mandatario o fuera de los límites del mandato, es más bien una gestión de negocios, un cuasicontrato y no un contrato propiamente tal. Sabemos que se concluye entonces que la representación es un elemento de la naturaleza y no de la esencia del mandato civil, el problema se nos presenta con la consecuencia de esta conclusión: los autores señalan entonces que si nada se dice sobre la representación se entiende que el mandatario puede actuar a nombre propio o a nombre ajeno. Es en esta parte que la cátedra no comparte esta consecuencia, pues si se le considera a la representación como elemento de la naturaleza, si nada se dice en el contrato se presume que el mandatario actúa en la representación del mandante. Esa es realmente la función de los elementos de la naturaleza (aquellos que no siendo esenciales en él se entienden pertenecerle sin necesidad de una cláusula especial que los introduzca). En materia comercial el art.259 c.com. dispone que en caso de duda se presume que el mandatario ha actuado en nombre propio, por lo que la representación no es elemento de la naturaleza del mandato comercial. Dicho de otro modo, la no representación es el elemento de la naturaleza del mandato mercantil. La principal diferencia entre actuar a nombre propio o en nombre de un tercero, es que en este último caso opera la representación (elemento accidental de los actos jurídicos, pero no del mandato según nuestro razonamiento), en cuya virtud los efectos del acto se radican directamente en el patrimonio del representado por lo cual éste goza de acción directa contra el otro contratante, como también queda obligado directamente para con éste.

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Cuando el mandatario actúa en su propio nombre los efectos del acto se radican en su patrimonio y no en el de su mandante, quien para todos los efectos resulta ser un extraño en la relación jurídica, de forma tal que el mandatario en su momento, al rendir cuenta, deberá transferir al mandante los derechos que para él hubiere adquirido. Lo que pasa es que si el mandatario actúa a nombre del mandante en el mandato civil, el contratante presume que ha contratado con un representante del mandantante. A nuestro juicio entonces el mandatario en este caso se obliga a transferir al mandante, cuando a éste así le convenga, los derechos que para él hubiere adquirido pero de ahí a concluir que deba de transferírselos en todo caso es otra cosa. Cuando los autores interpretan la representación como elemento de la naturaleza en el mandato civil en términos que, sea que el mandatario actúe a nombre propio o por cuenta del mandante, en definitiva es este último quien soporta las pérdidas y beneficios del negocio, es discutible según la cátedra. ¿Mandato y poder es lo mismo? Regularmente nos expresamos sin distinción señalando “aqui esta mi mandato” o “este es mi poder”, hablamos de “mandatario o apoderado”, etc. Podemos decir que el mandato es el continente y el poder el contenido. Los límites del mandato son los poderes conferidos. El apoderado tiene poder en virtud de un mandato. Confiemos en el sentido natural y obvio de las palabras, el poder es la capacidad de hacer algo, recordemos siempre la pregunta ¿qué es lo que podemos hacer en virtud del mandato que se nos ha conferido? En cuanto a las extensiones del poder del mandatario en materia civil (lo veremos enseguida en la clasificación de mandato general y especial) es más reducido que en materia comercial. El poder como contenido de las facultades otorgadas al mandatario, en materia comercial, a falta de determinación o en su silencio es suplido por la ley en el artículo 340, por cuya virtud se le otorga al mandatario facultades de disposición, lo que obviamente no sucede en materia civil. Capacidad de las partes para celebrar el contrato de mandato Hay que distinguir entre el mandante y el mandatario. Del mandante En cuanto al mandante, la ley no establece reglas especiales y por tanto se aplican las reglas generales de capacidad. Del mandatario Respecto del mandatario hay reglas especiales, que están en el art. 2128.

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La ley distingue dos situaciones. Art. 2128. “Si se constituye mandatario a un menor adulto, los actos ejecutados por el mandatario serán válidos respecto de terceros en cuanto obliguen a éstos y al mandante; pero las obligaciones del mandatario para con el mandante y terceros no podrán tener efecto sino según las reglas relativas a los menores” El mandatario puede ser menor adulto. Es lógico pues si le doy un mandato a un menor adulto, no es el patrimonio del menor adulto que corre peligro, sino el del tercero y el del mandante. Lo que dice la ley es que en cuanto a las obligaciones que contraiga el mandatario tanto respecto del mandante como respecto de terceros, se rigen por las reglas generales sobre su validez, pero los actos ejecutados por el mandatario son siempre válidos en cuanto generan obligaciones entre el mandante y los terceros. 4. Clasificaciones del mandato. A. Atendiendo a la naturaleza del encargo Hay mandato civil, comercial y judicial. - Mandato civil es aquel en que el negocio encomendado es de naturaleza civil. - Mandato Comercial es aquel en el que el negocio encomendado es un acto de comercio. - Mandato Judicial, se rige por las reglas especiales del C. B. Atendiendo a su extensión Hay mandato general y especial. - Especial, es el que se da para uno o más negocios especialmente determinados (art.2130) - General es el que se da para todos los negocios del mandante. (art.2130). Esta clasificación se hace atendiendo al texto del Art. 2130, no tiene que ver con las facultades del mandatario. Art. 2130. “Si el mandato comprende uno o más negocios especialmente determinados, se llama especial; si se da para todos los negocios del mandante, es general; y lo será igualmente si se da para todos, con una o más excepciones determinadas. La istración está sujeta en todos casos a las reglas que siguen” C. En cuanto a las facultades del mandatario

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Puede ser de general o especial. El general a su vez puede ser de simple o de libre istración. En todo caso sea que el mandato sea general o especial no da al mandatario más facultades que las que el mandante le ha conferido, salvo que la ley lo faculte para obrar de otra manera (art.2131). Art. 2131. El mandatario se ceñirá rigurosamente a los términos del mandato, fuera de los casos en que las leyes le autoricen para obrar de otro modo” MANDATO GENERAL 1) Mandato de simple istración (art.2132 inc.1°) Art. 2132. “El mandato no confiere naturalmente al mandatario más que el poder de efectuar los actos de istración; como son pagar las deudas y cobrar los créditos del mandante, perteneciendo unos y otros al giro istrativo ordinario; perseguir en juicio a los deudores, intentar las acciones posesorias e interrumpir las prescripciones, en lo tocante a dicho giro; contratar las reparaciones de las cosas que istra; y comprar los materiales necesarios para el cultivo o beneficio de las tierras, minas, fábricas, u otros objetos de industria que se le hayan encomendado” La regla entonces es que el mandatario sólo esta facultado para efectuar los actos de istración que digan relación con el giro istrativo ordinario. Actos istrativos son los que tienden a la conservación del patrimonio. - Son actos de mera conservación aquellos en que se requiere el nivel mas bajo de facultades para actuar. Son tales por ejemplo: contratar reparaciones necesarias de aquello que istra, comprar lo necesario para el cultivo o beneficio de un inmueble. - Son actos de istración aquellos que dicen relación con actos propios del giro del negocio. Por ejemplo: interrumpir prescripciones, intentar acciones posesorias, cobrar créditos, percibir dineros, pagar deudas etc. - Son actos de disposición aquellos que se refieren al nivel mas pleno de facultades conferidas, toda vez que ellas habilitan para la enajenación jurídica o material de las cosas que se dan en istración. Sobre este punto no hay que ser tan categóricos pues si lo enajenado recae sobre cosas que forman parte del giro ordinario del negocio, el acto es de istración y no de disposición, por ejemplo: venta de zapatos en una zapatería; mientras que será acto de disposición la venta del local de la zapatería, puesto que ello no es parte del giro del negocio, y por tanto requiere poder especial. Concluyamos entonces que el mandato no confiere naturalmente al mandatario sino las facultades de istración, dentro de las cuales se engloban o comprenden las de istración propiamente tales y las de conservación, pero en caso alguno las de

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disposición las cuales siempre requieren de pacto expreso, tal como lo dispone el inciso final del art.2132 que señala que todos los actos que salgan de estos límites, (facultades de istración y conservación) necesitarán de poder especial. 2.- Mandato de libre istración (art.2133 inc.2° y arts.1629 y 1580) “Por la cláusula de libre istración se entenderá solamente que el mandatario tiene la facultad de ejecutar aquellos actos que las leyes designan como autorizados por dicha cláusula” MANDATO ESPECIAL O CON PODER ESPECIAL De acuerdo al art.2132 inc.2º son aquellos que exceden la limitación de istración de los actos del mandante: “Para todos los actos que salgan de estos límites, necesitará de poder especial” 5. Efectos del contrato de mandato: obligaciones del mandante y del mandatario. EFECTOS ENTRE LAS PARTES A. Obligaciones del mandatario 1.- Cumplir el encargo en la forma convenida. (art. 2131 y 2134) Art. 2131: “El mandatario se ceñirá rigorosamente a los términos del mandato, fuera de los casos en que las leyes le autoricen para obrar de otro modo” Art.2134. “La recta ejecución del mandato comprende no sólo la substancia del negocio encomendado, sino los medios por los cuales el mandante ha querido que se lleve a cabo. Se podrán, sin embargo, emplear medios equivalentes, si la necesidad obligare a ello y se obtuviere completamente de ese modo el objeto del mandato” En el fondo lo que nos dice el art.2134 no es sino aplicación del art.1546., pues si el mandatario está imposibilitado de cumplir con el mandato rige el art.2150. Art.2150. “El mandatario que se halle en la imposibilidad de obrar con arreglo a sus instrucciones, no es obligado a constituirse agente oficioso; le basta tomar las providencias conservativas que las circunstancias exijan. Pero si no fuere posible dejar de obrar sin comprometer gravemente al mandante, el mandatario tomará el partido que más se acerque a sus instrucciones y que más convenga al negocio. Compete al mandatario probar la fuerza mayor o caso fortuito que le imposibilite de llevar a efecto las órdenes del mandante” El código en seguida establece una serie de reglas especiales en los art.2139, 2142 y 2143.

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“Art. 2139. En la inhabilidad del mandatario para donar no se comprenden naturalmente las ligeras gratificaciones que se acostumbra hacer a las personas de servicio” “Art. 2142. El poder especial para vender comprende la facultad de recibir el precio” “Art. 2143. La facultad de hipotecar no comprende la de vender, ni viceversa” Prohibiciones del mandatario Art.2144. “No podrá el mandatario por sí ni por interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprar, si no fuere con aprobación expresa del mandante” Art.2145. “Encargado de tomar dinero prestado, podrá prestarlo él mismo al interés designado por el mandante, o a falta de esta designación, al interés corriente; pero facultado para colocar dinero a interés, no podrá tomarlo prestado para sí sin aprobación del mandante” Art..2146. “No podrá el mandatario colocar a interés dineros del mandante, sin su expresa autorización. Colocándolos a mayor interés que el designado por el mandante, deberá abonárselo íntegramente, salvo que se le haya autorizado para apropiarse el exceso” Art. 2147. “En general, podrá el mandatario aprovecharse de las circunstancias para realizar su encargo con mayor beneficio o menor gravamen que los designados por el mandante; con tal que bajo otros respectos no se aparte de los términos del mandato. Se le prohíbe apropiarse lo que exceda al beneficio o minore el gravamen designado en el mandato. Por el contrario, si negociare con menos beneficio o más gravamen que los designados en el mandato, le será imputable la diferencia” 2.- Debe indemnizar al mandante de los perjuicios que le cause El art.2129 señala que el mandatario responde hasta de culpa leve y luego agrega reglas especiales. Art. 2129. “El mandatario responde hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su encargo. Esta responsabilidad recae más estrictamente sobre el mandatario remunerado. Por el contrario, si el mandatario ha manifestado repugnancia al encargo, y se ha visto en cierto modo forzado a aceptarlo, cediendo a las instancias del mandante, será menos estricta la responsabilidad que sobre él recaiga”

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El art.2152 responde la interrogante de la responsabilidad del mandante ante la solvencia de los deudores. Si no hay pacto especial no responde de la solvencia de estos. Art.2152. “El mandatario puede por un pacto especial tomar sobre su responsabilidad la solvencia de los deudores y todas las incertidumbres y embarazos del cobro. Constitúyese entonces principal deudor para con el mandante, y son de su cuenta hasta los casos fortuitos y la fuerza mayor” El art.2153 establece una regla especial en relación con el principio de las cosas se pierden para su dueño. Art.2153. “Las especies metálicas que el mandatario tiene en su poder por cuenta del mandante, perecen para el mandatario aun por fuerza mayor o caso fortuito, salvo que estén contenidas en cajas o sacos cerrados y sellados sobre los cuales recaiga el accidente o la fuerza, o que por otros medios inequívocos pueda probarse incontestablemente la identidad” 3.- Obligación de rendir cuenta El mandatario es obligado a rendir cuneta de su istración. Agreguemos que en cualquier momento el mandante pude pedir cuenta al mandatario del estado de los negocios (art.2155 y 2156) Art.2155. “El mandatario es obligado a dar cuenta de su istración. Las partidas importantes de su cuenta serán documentadas si el mandante no le hubiere relevado de esta obligación. La relevación de rendir cuentas no exonera al mandatario de los cargos que contra él justifique el mandante” Art.2156. “Debe al mandante los intereses corrientes de dineros de éste que haya empleado en utilidad propia. Debe asimismo los intereses del saldo que de las cuentas resulte en contra suya, desde que haya sido constituido en mora” B. Obligaciones del mandante (art.2158) El mandante es obligado: 1. A proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del mandato; 2. A reembolsarle los gastos razonables causados por la ejecución del mandato; 3. A pagarle la remuneración estipulada o usual; 4. A pagarle las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes;

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5. A indemnizarle de las pérdidas en que haya incurrido sin culpa, y por causa del mandato. No podrá el mandante dispensarse de cumplir estas obligaciones, alegando que el negocio encomendado al mandatario no ha tenido buen éxito, o que pudo desempeñarse a menos costo; salvo que le pruebe culpa” 6.- Además el mandante debe cumplir respecto de terceros las obligaciones contraídos por el mandatario (art.2160) Art.2160. “El mandante cumplirá las obligaciones que a su nombre ha contraído el mandatario dentro de los límites del mandato. Será, sin embargo, obligado el mandante si hubiere ratificado expresa o tácitamente cualesquiera obligaciones contraídas a su nombre” Delegación del mandato Como el mandato es un contrato de confianza, el código ha dado reglas especiales en cuanto a la posibilidad de delegarlo. La regla general es que se puede delegar el mandato (art.2135 inc.1°). Art.2135. El mandatario podrá delegar el encargo si no se le ha prohibido; pero no estando expresamente autorizado para hacerlo, responderá de los hechos del delegado, como de los suyos propios” En definitiva pueden darse tres situaciones distintas: a) Que al mandatario no se le haya autorizado ni prohibido, puede delegarse b) Si al mandatario se le ha prohibido delegar, no puede hacerlo. c) Si se autoriza expresamente. En este caso pueden presentarse dos situaciones distintas: - Autorizó designando al delegado, en ese caso se entiende constituido un nuevo mandato entre el mandante y el delegado, los actos del delegado obligan al mandante (art.2137) - Si autoriza para delegar pero no indica en quien (art.2135 inc.2°) Art. 2137. “Cuando la delegación a determinada persona ha sido autorizada expresamente por el mandante, se constituye entre el mandante y el delegado un nuevo mandato que sólo puede ser revocado por el mandante, y no se extingue por la muerte u otro accidente que sobrevenga al anterior mandatario”

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Art.2135 inc.2° “Esta responsabilidad tendrá lugar aun cuando se le haya conferido expresamente la facultad de delegar, si el mandante no le ha designado la persona, y el delegado era notoriamente incapaz o insolvente” EFECTOS RESPECTO DE TERCEROS Ya habíamos señalado que si el mandatario contrata a su propio nombre no obliga al mandante respecto de terceros. Si el mandatario contrata a nombre del mandante obliga al mandante siempre que haya actuado dentro de sus facultades. 6. La delegación. 7. Extralimitación y mandato. 8. Incumplimiento del mandato 9. Extinción del mandato Terminación del mandato (art.2163) Art. 2163. “El mandato termina: 1. Por el desempeño del negocio para que fue constituido; 2. Por la expiración del término o por el evento de la condición prefijados para la terminación del mandato; 3. Por la revocación del mandante; 4. Por la renuncia del mandatario; 5. Por la muerte del mandante o del mandatario; 6. Por la quiebra o insolvencia del uno o del otro; 7. Por la interdicción del uno o del otro; 8. Derogado. 9. Por la cesación de las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado en ejercicio de ellas” Particularidades de la revocación del mandante Es una situación especial pues la regla general es que el contrato sea ley para las partes y no pueda terminar por voluntad unilateral, esto se debe a que es un contrato de confianza.

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Es importante pues se discute si la facultad de revocar es un elemento de la esencia del contrato o solo de la naturaleza. El profesor D. Stichkin dice que este elemento no es de la esencia sino que de la naturaleza, por lo que las partes podrían acordar mandatos irrevocables. Además el mandato debe entenderse como irrevocable en cuanto compromete el interés de un tercero. Esto lo extrae del art.241 c.com. que establece este principio en materia mercantil y lo aplica por analogía en materia civil. En el caso de la revocación, de acuerdo con el art.2165, se produce la terminación del mandato tan pronto como el mandatario tiene conocimiento de ella, pero sin erjuicio de lo dispuesto en el art. 2173, del cual de desprende: a) Que no tiene ninguna responsabilidad el mandatario por los actos que hubiere ejecutado con posterioridad a la revocación del mandato, siempre que no hubiere tenido conocimiento de la revocación. El mandante revoca, pero el mandatario no conoce la revocación; los hechos posteriores a la revocación obligan al mandante y no afecta responsabilidad al mandatario. b) Que aun en el caso de ponerse la revocación en conocimiento del mandatario, queda el mandante obligado por los actos posteriores a la revocación con respecto a los terceros del buena fe. El mandato se revocó en enero pero el mandatario, teniendo todavia en su poder el documento que lo acreditaba como tal contrata en febrero con un tercero que ignora la revocación. El tercero de buena fe (el que no tiene conocimiento de la revocación) no queda afecto a la revocación y el mandante tendrá que cumplir con la obligación que contrajo el mandatario con este tercero de buena fe. Si el mandante hace pública la revocación por medio de avisos y carteles, queda al arbitrio del juez eximir de resposabilidad al mandante, es decir, desligarlo de responsabilidad por los actos que pudiera ejecutar el mandatario a nombre del mandante. Respecto de estos avisos, la jurisprudencia ha resuelto que por este sólo hecho no tiene derecho el mandante a solicitar indemnización de perjuicios. La revocación del mandato no libra al mandante de pagar los perjuicios que hubiese sufrido el mandatorio, porque entonces el mandante liberaría siempre mediante la revocaión. Particularidades de la renuncia del mandatario De acuerdo con este art.2167, el mandatario está obligado a continuar atendiendo los negocios del mandante mientras éste se halle en situación de hacerse cargo del mandato, so pena de indemnizarle de perjuicios, a menos que el mandatario se halle en la

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imposibilidad de istrar por enfermedad u otra causa o sin grave perjuicio de sus intereses propios. Esta facultad del mandatario es una consecuencia de la facultad del mandante de revocar el mandato. La muerte como causa de extinción del mandato Termina el mandato por la muerte, tanto del mandante como del mandatario.Se extingue por muerte de ambos porque es un contrato intuito persona. El mandante confiere mandato porque tiene confianza en el mandatario , y puede que no la tenga en sus herederos; y el mandatario lo acepta en consideración a quien se lo confiere, pero no en consideración a sus herederos. Aquí hay una diferencia con el mandato judicial, el cual no expira por la muerte del mandante. Ha resuelto la Corte Suprema que si un mandatario vende una cosa una vez fallecido el mandante, estaría vendiendo una cosa ajena, siempre que el mandatario tenga conocimiento de la muerte del mandante pues de lo contrario, la venta obligaría a los herederos de éste. Sin embrargo, hay un caso en que el mandato no se extingue por la muerte del mandante; está contemplado en el art.2169, y se refiere al mandato que debe ejecutarse despúes de fallecido el mandante, como sucede con el albacea, que es mandatario del testador. De toda evidencia no se extingue este mandato porque precisamente el albacea va a ejercitar sus funciones cuando muera el testador. La quiebra y la insolvencia como causa de extinción del mandato Termina el mandato por la quiebra o insolvencia del mandatario o mandante.La ley considera que la quiebra o insolvencia del mandante o del mandatario es un hecho que pone fin a la recíprocidad que debe presidir las relaciones de ambos. La declaración de interdicción Termina también el mandato por la interdicción del mandante o del mandatario.Por la declaración de interdicción se priva a una persona de la facultad de istrar sus bienes. Si el mandante carece de esta facultad, es lógico que tampoco pueda hacerlo su mandatario, ya que éste sólo manifiesta la voluntad se su mandante.

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Además, al declarse la interdicción deberá darse al interdicto un curador, y será éste el que entrará a representarlo. En cuanto al mandatario, si ha sido colocado en interdicción es porque carece de aptitudes para manejar sus negocios, y es razonable estimar que quien no sabe istrar lo suyo tampoco sabrá hacerlo con lo ajeno. La cesación de las funciones del mandante El mandato termina cuando han cesado las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado en ejercicio de ellas. 10.- Extinción especial en caso de existir mandatarios conjuntos.De acuerdo con el art.2172, si se ha dado mandato a dos o más mandatarios y por la constitución del mandato se ha establecido que están obligados a obrar conjuntamente, la falta de uno de ellos por cualquiera de las causas antedichas podrá fin al mandato. La prueba en el mandato El mandato, en cuanto a su prueba, está sujeto a las reglas generales establecidas por la ley para probar la existencia de los derechos y obligaciones. El hecho de que por regla general el mandato sea un contrato consensual, no impide que, por lo que respecta a la prueba, se le apliquen las limitaciones de los art.1708 y 1709 si se trata de un mandato para un asunto de más de dos UTM. En todo caso, la prestación de los servicios que constituyen el mandato, puede acreditarse por testigos, cualquiera que sea el valor de ellas. Transacción La transacción o el contrato de transacción, se encuentra regulado en el título XL, del Libro IV, del Código Civil, Artículos 2446 al 2464 c.c. Concepto. Art. 2446 c.c. Contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual. Requisitos. a) Existencia de un derecho en litigio o al menos dudoso. b) Que las partes hagan concesiones mutuas. Características. a) Es consensual. b) Bilateral y oneroso. c) Capacidad para transigir. Arts. 2447 y 2448 c.c. Sólo puede transigir quien puede disponer de los objetos comprendidos en la transacción d) Poder especial. El mandatario requiere poder especial. Requisitos del objeto de la transacción. a) Debe ser comerciable.

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b) Puede recaer sobre la acción civil que nace de un delito. c) no se puede transigir sobre el estado civil de las personas. Nulidad de la transacción. a) Art. 2453 c.c. Dolo o violencia. b) Art. Error en el objeto y en la persona vician el consentimiento. c) Aquella celebrada en consideración a un título nulo. d) Aquella obtenida por títulos falsificados. Efectos de la transacción. a) Relatividad. El principio general es que surte efecto unicamente entre las partes Art. 2461 c.c.y únicamente se extiende a aquellos derechos sobre los que versa la transacción. b) Cosa juzgada. da tanto acción como excepción de cosa juzgada. c) Pena compensatoria. Art. 2463 c.c. si se deja de cumplir la transacción y se ha estipulado pena para tal efecto, se dará lugar a la pena sin perjuicio del cumplimiento de la transacción en todas sus partes. d) Es un modo de extinguirse las obligaciones. Cédula Nº 36 1.- Objeto como requisito de existencia y validez de los actos jurídicos. Concepto de objeto del acto jurídico, del contrato y de la obligación. Casos de objeto ilícito en el Código Civil. Concepto de causa. Tipos de causa. Requisitos de la causa y postura a la que adhiere el Código. 1. Objeto como requisito de existencia y validez de los actos jurídicos Hemos visto que para la existencia del acto jurídico se requiere que éste tenga un objeto. Si falta el objeto, el acto es jurídicamente inexistente. Para la validez del acto jurídico se requiere que el objeto sea lícito. Si el acto jurídico tiene objeto, pero este es ilícito, el acto existe, pues se han dado los requisitos esenciales para que nazca a la vida del derecho; Sin embargo el acto jurídico nace con un vicio que lo hace susceptible de ser invalidado. El Código Civil en el artículo 1445 exige que el objeto sea lícito, sin definir qué se entiende por tal. Tampoco dice cuándo el objeto es ilícito, limitándose a señalar algunos casos de ilicitud en el objeto. 2. Concepto de objeto del acto jurídico, del contrato y de la obligación Objeto del acto jurídico: son los derechos y obligaciones que el acto puede generar, modificar, extinguir, transmitir o transferir. Objeto del contrato: son el conjunto de derechos y obligaciones que del contrato emanan

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Objeto de las obligaciones: es el dar, hacer o no hacer una cosa determinada. Es decir una prestación o una abstención. 3 Casos de ilicitud del objeto. Si bien el Código, como hemos dicho, no define el objeto ilícito, señala entre los artículos 1462 a 1466 algunos casos en que se presenta con especial relevancia la ilicitud del objeto, dichos casos son los siguientes: a) Actos que contravienen el derecho público chileno; b) Pactos sobre sucesiones futuras; c) Enajenación de las cosas enumeradas en el artículo 1464; d) Actos contrarios a la Ley, a la moral, al orden público o a las buenas costumbres. Analizaremos cada uno de estos casos en los números siguientes: a) Actos que contravienen el Derecho Público chileno. Dispone el artículo 1462 que “hay objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho publico chileno”, señalando como ejemplo la promesa de someterse en Chile a una jurisdicción no reconocida por las leyes chilenas. El objeto ilícito existe en todo acto o contrato que vulnere o infrinja el derecho público chileno. b) Pactos sobre sucesiones futuras. 1.- Dice el artículo 1463: “El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de una donación o contrato, aún cuando intervenga el consentimiento de la misma persona. Las convenciones entre la persona que debe una legítima y el legitimario, relativa a la misma legítima o a mejoras, están sujetas a las reglas especiales contenidas en el Título de las Asignaciones Forzosas”. El artículo transcrito permite formular los siguientes comentarios: 1.- El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de contrato alguno, sea gratuito u oneroso. Tal es el alcance de los términos “donación o contrato” que emplea el Código incurriendo en un error, pues la donación es también un contrato. 2.- El inciso segundo del artículo 1463 induce a pensar que pueden existir convenciones entre el que debe una legítima y el legitimario relativas a la misma legítima o mejoras, convenciones que reglamentaria el Código en el Título de las Asignaciones Forzosas. Se afirma que no puede celebrarse validamente ninguna convención entre la persona que debe una legítima y el legitimario que tenga por objeto la legítima y que sólo por excepción las normas contenidas en el Titulo de las Asignaciones Forzosas permiten una convención, relativa a la cuarta de mejoras, a saber: el pacto de no disponer de la cuarta de mejoras. (art. 1204).

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Del artículo a que se hace referencia se desprende que, no puede celebrarse válidamente convención alguna entre el que debe una legítima y el legitimario relativa a la misma legítima. En lo que respecta a la cuarta de mejoras, la única convención permitida es la de no disponer de dicha cuarta. 3.- Cabe tener presente, finalmente, que la ley prohibe las convenciones que tengan por objeto el derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva, siendo perfectamente válidas las convenciones relativas a derechos sucesorios ya existentes, por haber muerto el causante. Tanto es así, que la ley reglamenta expresamente la cesión de derechos hereditarios en los artículos 1909 y sgtes. c) Enajenación de las cosas enumeradas en el artículo 1464. Dice el artículo 1464: “hay un objeto ilícito en la enajenación : 1° de las cosas que no están en el comercio; 2° de los derechos y privilegios que no pueden transferirse a otra persona; 3° de las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello; 4° de las especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce el litigio”. Antes de entrara al estudio de las enajenaciones enumeradas por el artículo 1464, es menester precisar el sentido y alcance de algunos conceptos. Que se entiende por enajenación. En un sentido restringido, la enajenación se designa exclusivamente a la transferencia del derecho real de dominio. Sin embargo, se discute en doctrina el alcance que debe darse al término enajenación en el artículo 1464. Para algunos, la expresión enajenación designa únicamente a la transferencia del dominio, lo que estaría demostrado por el hecho de que el Código, en varias disposiciones, distingue entre la enajenación y la constitución de otro derecho real que no sea el dominio, diciendo, por ejemplo, “enajenar e hipotecar” o “enajenar y gravar con hipotecas, censos o servidumbres”. Con todo, la doctrina mayoritaria estima que la palabra enajenación empleada por el artículo 1464 debe tomarse en un sentido amplio, comprensivo no sólo de la transferencia del dominio, sino que también de la constitución de cualquier otro derecho real. En consecuencia, adolece de objeto ilícito la transferencia del dominio o la constitución de cualquier otro derecho real sobre las cosas enumeradas por el artículo 1464. ¿Se pueden vender las cosas a que se refiere el artículo 1464? Veíamos que adolece de ilicitud en el objeto la enajenación de cualquiera de las cosas enumeradas por el artículo 1464. Pero ¿será válida la venta de dichas cosas?

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En nuestra legislación, la compraventa es un contrato en que una de las partes – el vendedor- se obliga a dar una cosa y la otra – el comprador.-. se obliga a pagar el precio. El solo contrato de compraventa no transfiere el dominio de la cosa vendida; constituye un título translaticio de dominio en virtud del cual las partes se obligan, recíprocamente, una a hacer tradición de la cosa y la otra a pagar el precio estipulado. La venta es el antecedente que justifica la adquisición del dominio por el modo de adquirir, que es la tradición. Por lo tanto, la sola venta no constituye enajenación. Las consideraciones precedentes llevarían a la conclusión de que sería válida la venta de las cosas enumeradas en el artículo 1464, pues lo que la ley prohíbe es la enajenación, y no su venta. Sin embargo, esta conclusión sería precipitada si no se tiene en cuenta lo dispuesto por el artículo 1810, ubicado en la compraventa, que establece que “pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales cuya enajenación no esta prohibida por la ley”. Por consiguiente, prohibiendo el artículo 1464 la enajenación de las cosas que enumera, la venta de las cosas sería nula, aplicándose los artículos 1810 y 1466. Esta es la interpretación mayoritaria que cuenta, asimismo, con el apoyo de la jurisprudencia. Estudio particular de los casos enumerados por el artículo 1464. 1.- Enajenación de las cosas que no están en el comercio. Hemos dicho que las cosas que no están en el comercio son aquellas que no son susceptibles de dominio o posesión por los particulares, como por ejemplo, las cosas comunes a todos los hombres y los bienes nacionales de uso público. El Código al señalar en el artículo 1461 los requisitos del objeto cuando éste recae sobre una cosa que debe darse o entregarse, menciona expresamente que la cosa tiene que ser comerciable, lo que permite inferir, que si la cosa no está en el comercio, el acto que tuvo por objeto tal cosa no existe, pues falta un requisito o calidad esencial del objeto. Sin embargo, de acuerdo con el N°1 del artículo 1464, la enajenación de cosa incomerciable adolece de objeto ilícito, lo que supone que aunque la cosa esté fuera del comercio, puede constituir objeto de la enajenación. De esta suerte, la enajenación de cosa incomerciable no sería inexistente, sino que se sancionaría con la nulidad absoluta, por aplicación del artículo 1682. Claro Solar considera que el N°1° del artículo 1464 revela una confusión de ideas del legislador, consecuencia de la no distinción entre requisitos de existencia y de validez, opinión a la que nosotros adherimos.

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2.- Enajenación de los derechos y privilegios que no pueden transferirse a otras personas. El Código se refiere en el N°2° del artículo 1464 a los derechos personalísimos, que son aquellos que no pueden transferirse a otras personas, como por ejemplo los derechos de uso y habitación (art. 819) y el derecho de pedir alimentos (art. 334). 3.- Enajenación de las cosas embargadas por decreto judicial. La Ley no define el embargo. Una sentencia de la Corte Suprema dice que el embargo opera dentro del juicio ejecutivo y consiste en “la aprehensión compulsiva que el juez de la causa hace de determinado bien del deudor, y desde el momento en que se verifica, tales bienes quedan sujetos a la autoridad del referido juez”. Cuando debe existir el embargo o prohibición para que la enajenación adolezca de objeto ilícito. El embargo o prohibición debe existir al momento de la enajenación parar que ésta adolezca de objeto ilícito. ¿De qué manera se podría enajenar válidamente una cosa embargada.? El artículo 1464 N° 3° establece dos maneras para enajenar válidamente una cosa embargada: la autorización judicial y el consentimiento del acreedor. Cabe tener presente que tanto la autorización judicial como el consentimiento del acreedor, deben ser previos a la enajenación. 4.- Enajenación de las especies cuya propiedad se litiga sin permiso del Juez que conoce del litigio. Especies cuya propiedad se litigia son aquellos cuerpos ciertos, muebles o inmuebles, cuyo dominio o propiedad se discute en juicio. Por ejemplo A pretende ser dueño de un determinado bien y demanda a B, que lo tienen en su poder, para que lo restituya a quien es el legítimo propietario. B, al contestar la demanda señala que no procede la restitución, pues es él dueño del bien y no A. En este ejemplo se ha trabado un litigio en el cual se discute el dominio de una cosa. No hay que confundir la enajenación de una especie cuya propiedad se litigia con la enajenación de un derecho litigioso; esta última es válida y se encuentra reglamentada por los artículo 1911 y sgtes. En otras palabras, y haciendo una interpretación a contrario sensu de éste númeral, la enajenación de la especie cuya propiedad se litiga será válida si ha sido autorizada por él Juez que conoce del litigio. d).- Actos contrarios a la Ley, a la moral o a las buenas costumbres.

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Por esta denominación agrupamos los casos de actos que adolecen de objeto ilícito contemplados en los artículos 1465 y 1466. A saber: Condonación del dolo futuro. Deudas contraídas en juegos de azar. Venta de libros prohibidos o de objetos considerados inmorales; y, Actos prohibidos por la Ley. Sanción para la falta de objeto lícito. El acto jurídico que adolece de objeto lícito, el Código lo sanciona expresamente con la nulidad absoluta. Art. 1682. LA CAUSA COMO REQUISITO DE EXISTENCIA DEL ACTO JURIDICO Escasas son las normas que regulan la causa en nuestro ordenamiento jurídico. Al efecto es tratada en los siguientes artículos: 1.- artículo 1445: enumera a la causa y la causa licita como requisitos de todo acto jurídico. 2.- Artículo 1467: nos intenta dar un concepto de causa al indicar: “ No puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente. Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público. Así la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilícita”. 3.- Articulo 1468: “No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas” sanción prevista para aquel contratante que haya contratado a sabiendas del vicio, aplicable en materia de prestaciones mutuas que estudiaremos más adelante en efectos de la declaración de nulidad. No obstante nuestro legislador no nos da un concepto claro de la causa, el artículo 1467 recién citado nos indica que es un motivo, pero no nos señala que motivo, esto es si es el motivo personal o jurídico. Por ello diversas acepciones a la palabra causa ha indicado la doctrina en su estudio y así podemos distinguir los siguientes conceptos: 1.- causa eficiente: entendiendo por causa la fuente generadora del contrato. No es esta acepción la que nos interesa, pues si el legislador exige como condición de validez del acto o contrato que éste tenga una causa lícita (artículo 1445), no se está refiriendo evidentemente a las fuentes de las obligaciones, entre las que se encuentra el contrato, pues la causa sería requisito del contrato y a la vez el contrato mismo, lo que es un absurdo 2.- causa final: como el interés jurídico inmediato e invariable del contrato que lleva a las partes a contratar, y que es idéntica en todos los contratos de igual naturaleza o especie. 3.- causa ocasional: como el motivo personal interno que lleva a contratar a las partes. 4.- causa económica: como el fin económico que motiva a contratar.

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Conforme con esta doctrina, la causa se identifica con el fin práctico y por tanto, en un contrato bilateral, la causa que determina a obligarse no es la obligación recíproca, sino el deseo de obtener la ejecución de la prestación que se le ha prometido a cambio. No es la obligación (concepto jurídico) sino la prestación (concepto económico) la causa. Se ha criticado sin embargo esta concepción de la causa, ajena al Código Civil francés, a Domat y a Pothier, puesto que si no se cumple la prestación prometida, la obligación desaparecería por ausencia de causa, con lo cual “estaríamos abandonando el terreno de los requisitos de validez de las obligaciones para pasarnos al de la resolución de los contratos”, enfatizándose que la obligación que tiene una causa al momento de nacer, no puede convertirse después en obligación sin causa. Causa del contrato y causa de la obligación. En nuestro ordenamiento jurídico mucho se ha discutido por doctrina si la causa es un elemento o requisito del contrato o de la obligación que de él nace, sin embargo estimamos que analizar en detalle la presente discusión carece de asidero y lógica pues nuestra corte suprema ha sido enfática en diversos fallos sentando jurisprudencia al respecto y entendiendo que dicha discusión es innecesaria, pues la causa exigida para el contrato es la misma compartida por la obligación que de él nace. También nos parece improcedente entrar a analizar la evolución histórica de la causa o sus derivaciones entre causalistas y anti-causalistas dado que nuestro código civil es claro y enfático al exigirla tanto como requisito de existencia como de validez en el artículo 1444. Teoría dual de la causa y sus críticas. Ya habiendo indicado los conceptos de causa elaborados por la doctrina, es preciso preguntarnos ¿cuál causa?, ¿cuál motivo? es el que nuestro legislador exige como requisito de existencia del acto jurídico. Así clásicamente se ha entendido que nuestro código toma la causa final, pues de lo contrario si tomare la causa ocasional, al ser miles los móviles personales internos de cada contratante, ello podría derivar en falta de certeza jurídica, debemos recordar que el código civil es una norma de carácter general y como tal ha de regular situaciones genéricas y no particulares. Por tanto según esta teoría dual de la causa, nuestro código al indicarnos el motivo que induce al contrato se estaría refiriendo a la causa final, como móvil jurídico. No obstante a lo anterior, según esta doctrina, si se presentare ante el juez un problema de ilicitud de causa, esto es una demanda de nulidad absoluta por ilicitud de la misma, éste ha de indagar en la causa ocasional y determinar si dichos fines personales han sido lícitos o ilícitos. Criticas: Doctrina de Carlos Ducci. No participa del criterio anterior, porque a diferencia del Código francés, nuestro Código Civil definió expresamente la causa, aludiendo al motivo que induce al acto o contrato. El Código ha dicho pues claramente que entiende por causa el “motivo”. Antes, el Código, en el artículo 1455, había empleado los conceptos de intención o motivo y causa, al referirse al error en la persona. Igual cosa en el artículo 2456, respecto a la transacción. Por lo tanto, el considerar la intención o motivo no es una cosa extraña o contraria al ordenamiento de nuestro Código Civil, más si consideramos que en él se

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señala la intención de los contratantes como el elemento que debe buscarse en la interpretación de los contratos (artículo 1560); igual acontece respecto a los testamentos (artículo 1069). Haciéndose cargo de la conclusión de la doctrina mayoritaria, señala que si el juez va a tener que investigar siempre los motivos para saber si hay causa ilícita, se ve la inutilidad y lo artificioso de la causa final. Ahora bien, el artículo 1560 dispone que se estará a la voluntad real y no a la declarada, para interpretar la voluntad de los contratantes. Pero lo establece en los siguientes términos: “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”. Con ello, desaparece de inmediato toda investigación puramente psicológica; la intención debe haberse manifestado, ya que ésta es la única forma de conocer “claramente” la intención de los contratantes. Se realiza así una fusión de las ideas subjetivas y objetivas. La causa es, en consecuencia, el motivo claramente manifestado del acto o contrato. La causa final en los diversos actos y contratos. La causa en los contratos bilaterales. La causa de la obligación de una de las partes, es la contraprestación recíproca de la otra parte. La causa debendi se haya pues en la justicia conmutativa. La obligación de uno es el fundamento de la obligación del otro. De tal forma, por ejemplo, en el caso de la compraventa la causa de la obligación que contrae el vendedor de entregar la cosa estaría en la obligación que contrae el comprador de pagar el precio. La causa en los contratos unilaterales y en los contratos reales. La causa de la obligación está en la prestación que el otro contratante ha hecho ya al promitente, o que éste espera recibir. Es la obligación de restituir la cosa que ya se recibió en mutuo, depósito, comodato, prenda, etc. La causa en los actos a título gratuito. Dispone la ley que “la pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente”. Por lo tanto, en los actos a título gratuito, la causa es el “animus donandi”. Por ejemplo, en el contrato de donación; o en el mandato gratuito. La causa en los contratos aleatorios. La causa de las obligaciones recíprocas es la suerte, el álea. No podrá consistir la causa en la contraprestación, porque esta incluso puede no existir o ser insignificante. La causa en los contratos rios. La causa varía, según sea prestada la caución por el propio deudor o por un tercero. Si la caución es constituida por el propio deudor, la causa de la obligación de garantía, es la misma de la obligación principal, si se constituye conjuntamente con ella. Si es posterior, la causa será alguna ventaja concedida por el acreedor mayor plazo, reducción de intereses, etc.) o bien la mera liberalidad, el solo afán de favorecer al acreedor. Si es un tercero el que presta la garantía (lo que siempre acontece con la fianza y eventualmente puede ocurrir con la prenda o la hipoteca), la causa puede ser la mera

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liberalidad, si el obligado nada recibe por el servicio que le presta al acreedor, o bien, en caso contrario, la obligación que el deudor contrae en su favor en compensación Requisitos de la causa: de conformidad al artículo 1467 del Código Civil, la causa debe reunir dos requisitos: Debe ser real: Se entiende por tal, aquella que efectivamente existe. La existencia de la causa debe ser objetiva; no basta que exista solamente en el fuero interno de la persona. La causa no será real en las siguientes hipótesis: 1º Cuando es inexistente. 2º Cuando es falsa, por incurrir las partes en un acto simulado 3º Cuando erróneamente se cree que hay causa, sin haberla SANCION: en cuanto a la sanción por falta de causa, dependerá del criterio doctrinal con el cual se entienda la inexistencia o no como sanción de ineficacia en nuestro ordenamiento jurídico. Así para aquellos autores que siguen la teoría de la inexistencia en el código civil entenderán que la falta de causa provoca que el acto no nazca a la vida jurídica por carecer de un requisito de existencia. Sin embargo para aquellos que no aceptan dicha teoría en el código civil entenderán que la única sanción aplicable al caso es la nulidad absoluta como máxima sanción de ineficacia contemplada por nuestro código. Debe ser lícita. Hay causa ilícita cuando el acto: 1º Está prohibido; 2º Es contrario a las buenas costumbres; y 3º Es contrario al orden público. Sanción: nulidad absoluta. Prueba de la causa. Atendido lo dispuesto en los arts. 1467 y 1698 del CC., puede concluirse que la causa se presume, desde el momento en que la ley no exige expresarla en el acto o contrato y la falta de causa puede acreditarse por cualquier medio de prueba, excepto la testifical, si la causa se expresó en el acto o contrato, de acuerdo al art. 1709 del CC. Pero si en el acto o contrato no se expresa la causa, su inexistencia podrá acreditarse por todos los medios, incluso testigos, toda vez que no debe probarse contra el documento, dado que en este nada se dice respecto de la causa. 2.- Obligaciones civiles y naturales. Concepto de cada una. Clases de obligaciones naturales. Discusión respecto a la taxatividad de la enumeración. Efectos de las obligaciones naturales. LAS OBLIGACIONES NATURALES. De acuerdo al artículo 1470, obligación natural es el vínculo jurídico entre personas determinadas, en cuya virtud una se encuentra en la necesidad de ejecutar en favor de la otra una determinada prestación, pero que no confiere al acreedor acción para demandar su cumplimiento, sino únicamente excepción para retener lo que se ha dado o pagado en razón de ella. La obligación civil es aquella que confiere al acreedor acción para exigir su cumplimiento. Casos de obligaciones naturales.

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Si examinamos la enumeración del artículo 1470, se observa que las consignadas en los números 1 y 3 son obligaciones que proceden de actos que adolecen de nulidad. Son obligaciones civiles defectuosas por omisión de los requisitos de forma del acto que las origina, atendida su naturaleza, o de las normas que aseguran la protección de los incapaces. A su vez, las obligaciones consignadas en los números 2 y 4 del mismo precepto, nacieron perfectas, pero circunstancias posteriores les restaron eficacia. En los casos de los números 1 y 3, pudo existir una obligación civil y se frustró; en los casos de los números 2 y 4, existió una obligación civil y degeneró. Sintetizando, siguiendo a Alessandri, “sólo hay obligación natural donde existió o pudo existir una obligación civil”. ¿Es taxativa la enumeración del artículo 1470? No hay acuerdo en la doctrina. Mientras que para algunos es taxativa (Claro Solar), para otros no lo es, y habrá una obligación natural cada vez que la ley señale efectos que son propios de estas obligaciones. Algunos señalan como razones de texto que demostrarían que se trata de una enumeración taxativa, el inciso final del artículo 1470, en relación con el artículo 2296. Ya que el artículo señala “tales son”. Primer grupo de obligaciones naturales: obligaciones nulas. 1. Obligaciones nulas contraídas por ciertos incapaces: se trata de obligaciones contraídas por ciertas personas relativamente incapaces, con infracción de formalidades habilitantes. Se descartan, por tanto, obligaciones contraídas por los absolutamente incapaces, pues de conformidad a lo previsto por el artículo 1447 sus actos no producen ni aun obligaciones naturales. Doctrinariamente se discute si los actos del disipador interdicto se comprenderían dentro de este numeral, ya que el dilapidador pródigo, no tiene suficiente juicio y discernimiento ya que sus actos de dilapidación manifiestan una falta total de prudencia. En cuanto al momento en que nace la obligación natural, se discute a su vez en la doctrina si es necesario declarar la nulidad por sentencia judicial, para estar ante una obligación natural. No obstante la mayoría de la doctrina entiende que el acto da origen a una obligación natural desde el momento en que este es celebrado, ya que la misma disposición indica como expresión “las contraídas”. 2. Obligaciones nulas que provienen de actos a los que faltan las solemnidades legales: Se trata por tanto de obligaciones absolutamente nulas por omisión de solemnidades establecidas por ley. Como en el caso anterior, para algunos no sería necesaria la declaración de nulidad del acto jurídico. Segundo grupo de obligaciones naturales: obligaciones civiles “desvirtuadas” o “degeneradas”. 1. Obligaciones prescritas: cabe consignar que si la prescripción deja subsistente una obligación natural, en definitiva extingue acciones, antes que obligaciones. Se plantea nuevamente la discusión acerca de si es necesario una sentencia judicial que declare prescrita la obligación, o si por el contrario, la obligación civil se convertirá en natural desde que concurren los requisitos de la prescripción. 2. Obligaciones no reconocidas en juicio por falta de prueba: se trata de obligaciones que nacieron perfectas, pero demandado el deudor, el acreedor no logró acreditar su existencia. Efectos de las obligaciones naturales. a) Autorizan al acreedor para retener lo que se ha dado o pagado en razón de ellas. El pago debe reunir ciertos requisitos: * Debe ser voluntario: * Debe hacerse por quien tenga la libre disposición de sus bienes. * Debe cumplir con los demás requisitos generales del pago b) Las obligaciones naturales pueden ser novadas. c) Las obligaciones naturales pueden ser caucionadas: d) La sentencia que rechaza la demanda contra el naturalmente obligado no extingue la obligación natural: art. 1471. Por consiguiente no producen efecto de cosa juzgada. Otros casos de obligaciones naturales.

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En la doctrina, se han señalado otros casos, distintos de los indicados en el art. 1470: a) Juego lícito con predominio del esfuerzo intelectual. b) multa de los esponsales c) Pago de intereses no estipulados en el mutuo: art. 2208. d) Pago por un objeto o causa ilícitos: art. 1468. e) Heredero que goza de beneficio de inventario y que sin embargo paga más de lo que recibe en herencia (art. 1247). f) El deudor que goza de beneficio de competencia y paga deudas mayores al monto que se obliga (art. 1625). Cédula Nº 37 1.- Derecho de propiedad. Concepto de propiedad, la propiedad como garantía constitucional. Características de la propiedad como derecho subjetivo. Facultades o atributos de la propiedad. Propiedad y posesión. Extensión de la

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propiedad. Limitaciones del derecho de propiedad. Modos de adquirir la propiedad, concepto, clasificaciones. 1. Concepto de propiedad. Art. 582 del Código civil define el dominio en los siguientes términos: “El dominio (que se llama también propiedad) es un derecho real en una cosa corporal para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra ley o contra derecho ajeno. La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad.” El artículo 583 del mismo código establece que “sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad.” 2 Características de la propiedad como derecho subjetivo.1.Es absoluto. Esta es la característica más criticada del derecho de dominio que los autores ven consagrada en la frase “para gozar y disponer de ella arbitrariamente”. Lo absoluto del derecho de dominio puede tomarse siguiendo al profesor Alessandri en dos sentidos no excluyentes: a) como que el dueño o titular de este derecho puede ejercer sobre la cosa todas las facultades posibles; esto significa que el titular posee la suma de facultades que le son conferidas por la ley. b) como que el titular del derecho de dominio tiene un poder soberano para usar, gozar y disponer de la cosa a su arbitrio sin que nadie pueda limitarle su ejercicio. Esta concepción absoluta del derecho de dominio en términos que confiere a su titular un poder ilimitado, es decir, una facultad que le permita hacer lo que a él le plazca, es considerada como una concepción exagerada, porque debe tomarse en cuenta que el titular del derecho de dominio, según la ley, tiene efectivamente facultades libres y exclusivas, pero sólo dentro de los límites que el mismo dominio fija con anterioridad. Don Vitorio Pescio señala precisamente que estas limitaciones “no siendo contra ley o contra derecho ajeno” contienen el germen del debilitamiento del derecho de propiedad. Con él los autores modernos prefieren no hablar de dominio como derecho “absoluto” sino como “general e independiente” porque autoriza al titular para aprovecharse de todas las utilidades que la cosa pueda generar, salvo las excepciones que implican la existencia de otros derechos reales sobre la misma cosa. Así entonces aparece que estos límites dentro de los cuales puede ejercerse el derecho de dominio son impuestos para determinar el real contenido del mismo, o sea, no son limitaciones externas que vienen a restringir en alguna forma el derecho de dominio, como sucede en aquel caso en que se establezcan algunos derechos reales que limiten las facultades del titular, como sucedería si se constituyera un usufructo sobre un

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inmueble, pues en tal caso, el titular del dominio vería limitado el ejercicio de su dominio, porque un tercero es titular del derecho de usufructo sobre el mismo inmueble. No es a esta clase de limitación a la que nos referimos, sino a las limitaciones establecidas por la ley para determinar el sentido y alcance de las facultades que confiere el derecho de dominio. Del tenor del art.582 puede concluirse que es ésta la concepción que consagra el legislador, porque, si bien es cierto que entre nosotros el derecho de dominio confiere facultades a su titular que pueden ser ejercidas en forma absoluta, también establece limitaciones dentro de las cuales van a poder ejercerse esas facultades. Estas limitaciones son: la ley y el derecho ajeno. 2.- Es exclusivo. Significa que el derecho de dominio supone un solo titular, un titular único, facultado para usar, gozar y disponer de la cosa pudiendo impedir la intromisión de terceros en el ejercicio de ese derecho. Es decir, el titular va a ejercer las facultades que confiere este derecho, dotado de la potestad suficiente como para impedir que terceros se inmiscuyan, limiten o coarten el ejercicio de sus facultades. Esta exclusividad no obsta a que conjuntamente con el derecho de propiedad puedan existir sobre la misma cosa otros derechos reales con titulares distintos. Nada obsta a que una persona sea titular del dominio de una cosa y que otra tenga un derecho de usufructo sobre ella. Lo que sucede es que no puede haber dos o mas personas que sean dueñas de la totalidad de la cosa, es decir dos o más dueños del todo. Es perfectamente posible entonces que dos o más personas sean titulares de un derecho de dominio sobre una misma cosa, correspondiendo a cada uno una parte o cuota de ese derecho. Lo que no puede haber son dos o más personas como titulares de un derecho de dominio total sobre la cosa. Se dice que cuando dos o más personas son titulares de un derecho de dominio sobre una misma cosa, caerían igualmente dentro de la concepción del derecho de propiedad del código civil. Existe una sola diferencia: en un caso la cosa pertenece a una sola persona y, en el otro, a varias. Cuando el derecho de dominio tiene varios titulares hablaremos de copropiedad o condominio. A pesar de ello se ha discutido si este condominio o copropiedad es el mismo derecho de dominio al cual se refiere el art.582 del Código civil. Algunos estiman que son derechos distintos, porque en el condominio desaparecería la característica de exclusividad propia del dominio. Sin embargo, el sentir mayoritario es que no son cosas distintas, sino que el dominio y el condominio son una misma clase de derecho, existiendo una distinción solamente en que en un caso hay un solo titular de un derecho y en el otro hay varios titulares, y que esto, en manera alguna se opone al carácter exclusivo del dominio.

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Cuando hay copropiedad existe un solo derecho con varios titulares cuotativos del mismo, los cuales podrán ejercer independientemente las facultades inherentes al dominio. Recordemos que lo que se opone al carácter exclusivo del dominio es el hecho que sobre una misma cosa existan dos o más derechos de dominio, totales, absolutos e independientes uno del otro. La exclusividad se opone a que dos o más personas sean titulares de la totalidad del derecho de dominio, situación que no se presenta en la copropiedad, pues en ella cada dueño o copropietario, individualmente considerado, no es titular de la totalidad del derecho de dominio, sino que sólo de una parte o cuota de un mismo derecho de dominio. 3.- Es perpetuo. Esta característica nos indica que el derecho de dominio no está sujeto a limitación de tiempo. En principio, el dominio dura tanto cuanto dura la cosa en que ha de ejercerse. No se extingue este derecho por su no uso o por su no ejercicio, pues el dominio se pierde cuando, entre otras causales, la persona deja de tener la posesión de la cosa y ella es adquirida por un tercero, quien la posee durante el tiempo necesario para que opere la prescripción adquisitiva, teniendo lugar lo dispuesto en el art.2517: Toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho. Así lo ha fallado por lo demás la Excma. Corte Suprema señalando que el derecho real de propiedad no se extingue por no haberlo reclamado el dueño de terceros poseedores sino que sólo desaparece si lo adquiere otro que alegue a su favor la correspondiente prescripción adquisitiva. En cierto modo hay una sanción al titular negligente que dejó que otro la hiciera suya. Excepcionalmente el dominio puede ser temporal, es el caso de la propiedad fiduciaria en donde el propietario fiduciario es dueño de la cosa pero está expuesto a perder el dominio de ella si se cumple una condición resolutoria. Lo mismo en el caso de la propiedad intelectual o los derechos de autor. 3. Facultades o atributos de la propiedad. Se le denomina a estos atributos, facultades del dominio. Son los atributos que otorga el derecho de dominio y tienen su fundamento en los caracteres que este derecho tiene. Estas facultades son tres: uso, goce y disposición. Todo propietario tiene estas tres facultades, salvo que haya constituido un derecho real limitativo del dominio en favor de un tercero, en cuyo caso se está disponiendo de algunas de estas facultades. 1.- Usar. Don Fernando Rozas nos dice que usar significa servirse de la cosa tal cual es, sin referirse a los frutos y sin que su utilización importe la destrucción inmediata de la

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cosa. En otras palabras usar consiste en aplicar la cosa a los servicios que ella proporciona, excluyendo el goce o su disposición. Apropiarse de los frutos de la cosa cae dentro de la facultad de goce, destruirla es consumirla, que es una posibilidad conferida por la facultad de disposición. Las facultades de uso y goce de la cosa se ejercen por medio de actos que no agotan la cosa o el derecho del dueño y que pueden ser repetidos. La facultad de disposición, en cambio, se lleva a efecto por medio de actos que agotan la cosa o el derecho del propietario. El propietario puede ejercer su facultad de uso en la forma que a él más le plazca, y así incluso podrá destinar la cosa para fines a los cuales no está naturalmente destinada y ello porque la única limitación que el propietario tiene es la ley y el derecho ajeno (art.582). La regla general es que la facultad de uso no se manifieste en forma aislada, sino que unida a la facultad de goce, con la cual, por regla general, entra a confundirse y por eso no es extraño que el art.582, al definir al derecho de dominio, no mencione al uso dentro de las facultades que este derecho confiere a su titular (no lo señalan como algo distinto del goce). Al parecer, el legislador estimó en esta disposición que la facultad de uso quedaba comprendida dentro de la facultad de goce. 2.- Facultad de Goce. Es aquella que habilita para que el dueño se apropie de los frutos y productos de la cosa, sea que emanen de ella, como los frutos naturales o que se obtengan con ocasión de ella, como las rentas de arrendamiento de una casa. Es en virtud de esta facultad que el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce; pero debemos tener presente que en el CC no se justifica la adquisición de los frutos de una cosa por el dueño por el ejercicio de la facultad de goce, sino que a través de un modo de adquirir que es la accesión, que según el art.643: Es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella. Los productos de la cosa pueden ser naturales o civiles. Esta concepción del CC de justificar la adquisición de los frutos por el propietario a través de la accesión no presenta mayor utilidad, porque en verdad el propietario de la cosa pasa a serlo de lo que ella produce no en virtud de la accesión, sino por el ejercicio de la facultad de goce, es decir, en virtud de la ley. 3.- Facultad de Disposición. La facultad de disposición es la que habilita al propietario para destruir materialmente la cosa, para consumirla y para desprenderse de ella. En virtud del ejercicio de esta facultad el propietario puede destruir, transformar, degradar, enajenar o transferir la cosa que le pertenece, es decir, en el ejercicio de esta facultad el propietario puede realizar sobre la cosa cualquier acto que signifique la transformación de la misma, siempre que dicho acto no sea contra ley o derecho ajeno.

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También en ejercicio de esta facultad el propietario puede transferir este derecho, transmitirlo por causa de muerte o bien limitarlo constituyendo un derecho a favor de terceros (prenda, hipoteca, por ejemplo). Este atributo faculta al propietario para realizar prácticamente, sin otros límites que el derecho ajeno y la ley, toda clase de actos que alteren la forma o sustancia de la cosa o que impliquen su detrimento, que lleven a su transformación o consumo, que conduzcan a su transferencia o transmisión, etc.; es decir, la expresión “disponer” se toma en un significado sumamente amplio. Se sostiene por algunos que esta facultad de disposición es esencial del derecho de dominio en tal forma que, sin esta facultad, este derecho no podría concebirse. En efecto, es perfectamente concebible un derecho de propiedad separado del uso y goce (usufructo), en tal caso tenemos un titular de un derecho de dominio que se ha desprendido de las facultades de uso y goce en favor de un tercero, conservando para sí solamente la facultad de disposición (art.764 y 582 inc.2). Luis Claro Solar nos dice que la facultad de disposición comprende tanto la disposición de la cosa por actos físicos, como también por medios jurídicos. Así entonces disponer puede ser tomado en sentido amplio, como transferir al derecho de dominio o constituir un derecho real o gravamen sobre la cosa; o en sentido restringido, limitado sólo a transferir el dominio. Esta facultad de disposición nos lleva a ver un principio que consagra el CC, cual es el principio de la libertad de disposición. La facultad de enajenar es por principio irrenunciable, es una facultad de orden público. Hay consenso doctrinario en que todo propietario puede autolimitar sus facultades de uso y goce, pero se discute si puede limitarse en su facultad de disposición. Sabemos que la contravención a una norma de orden público trae como sanción la nulidad absoluta del acto. En el Código encontramos diversas disposiciones que contemplan y cautelan la libertad de disposición, así por ejemplo: la norma del art.747 (materia de propiedad fiduciaria) que establece la supresión de los fideicomisos perpetuos y de los mayorazgos, instituciones que atentaban contra la libertad de disposición desde el momento en que los bienes sobre los cuales éstos se constituían quedaban en manos de ciertas personas, no pudiendo ser transferidos a terceros. Otras normas que persiguen el mismo fin son los arts. 1126 (asignaciones testamentarias), 1964 (arrendamiento), 2031 (censo), 2415 (hipotecas), etc. Pero, no obstante consagrarse el principio de la libertad de disposición, hay ciertos casos en que el legislador autoriza en forma expresa las prohibiciones de enajenar, así por ejemplo: el art.751 faculta a quien constituye una propiedad fiduciaria para prohibir la enajenación entre vivos; igual situación contempla el art.1432 en relación con las

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donaciones entre vivos y el art.793 inc.3 en virtud del cual el constituyente del usufructo puede prohibir al usufructuario ceder o enajenar su usufructo. Las cláusulas de no enajenar El principio de la libertad de disposición nos plantea un problema en aquellos casos en que el legislador no ha permitido el establecimiento de la prohibición de enajenar. Podrán las partes, por su sola voluntad disponer prohibiciones de enajenar? Esto nos enfrenta al problema de la validez de las cláusulas convencionales de no enajenar, es decir, la limitación convencional de la facultad de disposición. Por un lado, un sector de la doctrina se inclina por la validez de estas cláusulas y se basan en la famosa expresión contenida en el artículo 5 de la Declaración de derechos del hombre de 1789, “todo lo que no está prohibido está permitido”. Así inmersos en el derecho privado, puede hacerse todo aquello que no esté prohibido por la ley, luego, nada obsta a que pueda convenirse una cláusula de no enajenar, no habiendo entonces disposición de carácter general que prohíba las cláusulas convencionales de no enajenar, sino que la prohibición está establecida en sentido contrario, por cuanto se presentan algunos casos particulares en que el legislador prohíbe las cláusulas de no enajenar (arts.1964, 2031, 2415 CC); concluyen diciendo que si el legislador prohíbe estas cláusulas en determinados casos, ello es porque la regla general es la de la libertad para convenir estas cláusulas. Por otro lado se apoyan en un aforismo romano “quien puede lo más puedo también lo menos”, pues indican que el dueño puede desprenderse de todas las facultades que le confiere el derecho de dominio y es justamente eso lo que hace cuando enajena la cosa, cuando transfiere el derecho real de dominio; y si puede desprenderse de todas las facultades que el dominio confiere -que es lo más-, también puede renunciar al ejercicio de una de esas facultades como es la disposición -que es lo menos-. Finalmente, argumentan con el art.53 N.3 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, que señala: Pueden inscribirse: 3.- Todo impedimento o prohibición referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial, que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar... Aquí el legislador estaría reconociendo implícitamente la validez de las cláusulas de no enajenar. Ahora, la cuestión de derecho que se presenta cuando aceptamos la validez de estas cláusulas, es saber cual es la sanción para el caso de incumplimiento o desconocimiento del pacto, es decir, que pasa si existiendo esta cláusula limitativa el dueño enajena igualmente la propiedad. A.- Para algunos se trataría aquí de una institución similar al embargo ordenado por el juez y, por consiguiente, el acto en que se procede a la enajenación de la cosa contraviniéndose la prohibición convencional adolecería de nulidad absoluta, conforme al art.1464 n.3.

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Otros estiman que en este caso no puede haber nulidad, porque la nulidad es una sanción establecida por la ley para la infracción de sus propias disposiciones y no para la violación de los pactos entre las partes. Se estima también que las cláusulas de no enajenar constituyen una obligación de no hacer y que su incumplimiento daría derecho a la indemnización de perjuicios conforme al art.1555 CC: Toda obligación de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar los perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho. B.- Otro sector de la doctrina sostiene que dichas cláusulas no tienen validez. Se fundan, entre otras cosas, en el principio de la libre circulación y disposición de los bienes, el cual está consagrado en el propio texto del CC y en su mensaje, con la característica muy especial de que las normas que cautelan la libre circulación de los bienes son de orden público y es justamente este carácter el que impide que la voluntad de las partes pueda establecer limitaciones a dicha facultad. Señalan que sólo el legislador podría establecer excepciones a estas normas de orden público que consagran la libre circulación de los bienes. En segundo lugar, indican que si pudiera pactarse libremente las cláusulas de no enajenar, no habría razón alguna para que el legislador las hubiera autorizado expresamente para ciertos y determinados casos. En tercer lugar, hay diversas disposiciones del CC de carácter general que se oponen a esta cláusula, como sucede con los arts.582 y 1810: Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales cuya enajenación no esté‚ prohibida por ley. Indican que el art.582 tiene una parte de la cual cabe desprender que no pueden establecerse cláusulas de no enajenar: “...disponer de ella arbitrariamente...”. El cuarto argumento que se da tiene por objeto destruir uno de los fundamentos principales de la tesis anterior, que es la disposición del art.53 n.3 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces. Tomando como base el mismo artículo, dice que no puede concluirse que el legislador esté‚ aceptando la validez de las cláusulas de no enajenar; al contrario, este artículo está permitiendo hacer una inscripción, pero no significa que la esté exigiendo. Por lo tanto, la infracción a este precepto no tiene sanción; además señalan que el art.53 n.3 está contenido en un reglamento -aunque es discutible, pues la dictación de este reglamento se realizó en virtud del propio CC (art.695) y tendría fuerza de ley- y las disposiciones contrarias a la cláusula están contenidas en la ley (CC) y el reglamento no puede sobrepasar las disposiciones de la ley. Ahora, de acuerdo con esta tesis, ¿qué sucede si se pacta una cláusula convencional de no enajenar?

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Se estima que esa cláusula sería nula absolutamente por adolecer de objeto ilícito, porque contraviene normas de orden público al impedir la libre circulación de los bienes. La jurisprudencia ha resuelto en el caso de estas cláusulas que si se contraviene el pacto no habría nulidad absoluta por objeto ilícito fundado en una contravención del art.1464 n.3, como sustentan algunos partidarios de la validez de estas cláusulas. Sostiene la Corte que el art.1464 n.3 señala que hay objeto ilícito cuando se contraviene una prohibición judicial de enajenar y en estas cláusulas se estaría solamente ante prohibiciones de carácter convencional, la cual no se incluye en el art.1464 n.3. Sostienen los tribunales que estas cláusulas comprenden una obligación de no hacer y que si se infringe una obligación de no hacer, es decir, si se hace aquello que no debía hacerse, la otra parte tiene el derecho de demandar indemnización de perjuicios (art.1555). Hay otro sector que estima que cuando se conviene una cláusula se habría establecido una condición resolutoria (1489), que consistiría en el incumplimiento de una obligación contractual: la de no disponer de la cosa; de tal manera que si se contraviene la prohibición de no enajenar se estaría incumpliendo la obligación y operaría la condición resolutoria y se estaría concluyendo el contrato, pudiendo también alegarse su cumplimiento. Es importante tener presente que nos referimos a las cláusulas convencionales de no disponer, esto es, a aquellas cláusulas convenidas e incorporadas en el acto jurídico por la sola voluntad de las partes; porque hay prohibiciones de no disponer establecidas por la ley, las cuales tienen plena e indiscutida eficacia y su infracción adolece de nulidad absoluta por objeto ilícito (art.1464 parte final). Estas prohibiciones legales se encuentran en diversas leyes y normalmente persiguen fines específicos, por ejemplo: la ley que prohíbe enajenar la vivienda adquirida por subsidio habitacional. O el caso de los vehículos internados con beneficio de exiliados, o con franquicia aduanera por vivir más de 5 años en el extranjero. Para resolver sobre su validez, hay que tener presente que las cláusulas convencionales de no enajenar pueden concebirse en términos relativos o absolutos. En términos relativos, cuando la persona queda obligada a no disponer de la cosa durante cierto período de tiempo, por ejemplo: mientras dure el contrato de arrendamiento. Sería en términos absolutos cuando la persona se compromete a no disponer jamás de la cosa. Los tribunales de justicia, sin excepción, rechazan la validez de las cláusulas convencionales de no disponer concebidas en términos absolutos, porque afirman que respecto de ellas no cabe la menor duda que entraban o limitan la libre circulación o disposición de los bienes.

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Las concebidas en términos relativos también constituyen una limitación a esa facultad, pero, concebidas durante un cierto lapso de manera que, transcurrido el período, habrá plena posibilidad de disponer. Esta solución claramente viene del derecho francés en donde desde hace mucho que las cláusulas de no enajenar en términos relativos son aceptadas por los jueces. Claro está que dos condiciones deben de darse: La limitación en el tiempo, el interés legítimo de la cláusula. Allá es común pactar una pena para el caso de incumplimiento de la cláusula o en su defecto el juez condena en daños y perjuicios al infractor. Esto se ve claramente en los llamados “pactos de preferencia”. Piénsese solamente que una parte puede celebrar un contrato con otra en cuya virtud una de ellas se obliga a no enajenar la cosa mientras dure un período de opción o de reflexión de la contraparte que se muestra interesada en adquirir a un precio fijado de antemano. Supóngase que el dueño ante una mejor oferta enajena la cosa sin esperar el tiempo acordado. Los perjuicios son enormes pues el contratante quedó sin poder adquirir el inmueble, y salvo una indemnización de perjuicios elevadísima podría reparar el daño causado. Véase el asunto desde otro punto de vista, cuando el interesado sólo ha obtenido la cláusula para impedir que un tercero adquiera, sin que finalmente se decida a comprar, el daño por el tiempo de inmovilización y por la pérdida de la oportunidad de vender a un tercero, es enorme para el dueño. 4. Propiedad y posesión. 1. La posesión es un hecho, la propiedad un derecho 2. La posesión está protegida por las acciones posesorias, la propiedad por la acción reivindicatoria 3. Se puede poseer por varios títulos, se puede ser dueño por un solo título 5. Extensión de la propiedad 6.Limitaciones del derecho de propiedad El Código civil al definir el derecho de dominio en el art.582 pareciera a primera vista indicar que ese derecho no tiene prácticamente limitaciones, pero a continuación el legislador señalan dos grandes limitaciones al derecho y al ejercicio de las facultades que confiere el dominio, que son: la ley y el derecho ajeno. 1.- La Ley. A través de la ley son numerosas las limitaciones que se han impuesto al derecho de dominio, las que persiguen diversas finalidades: seguridad, bien público, etc. Algunas se encuentran en la ley Orgánica de Municipalidades, en la ley de servicios eléctricos, en la ordenanza general de urbanismo y construcción. Entre las limitaciones establecidas por la ley, una muy importante es la posibilidad de expropiación de los

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bienes por causa de utilidad pública. La limitación es tan grande que se llega a privar al titular del derecho de dominio por causa de utilidad pública, de acuerdo con la ley. Nosotros nos limitaremos en gran parte de este curso a estudiar las limitaciones legales que se señalan a partir del título VIII (del libro II) denominado “De las limitaciones del dominio y primeramente de la propiedad fiduciaria”. (arts.732 y ss.) 2.- El Derecho Ajeno. Es una limitación que hay que considerar con detención y cuidado, porque puede ser fuente de diversos problemas. Al decir el legislador que puede el dueño disponer y gozar de sus bienes arbitrariamente, no siendo contra derecho ajeno, en el fondo está señalando que el titular del derecho de dominio puede ejercer su derecho; pero siempre que ese ejercicio o derecho no coarte los derechos de los demás. Este es uno de los aspectos de la llamada teoría del abuso del derecho, de acuerdo con la cual, si una persona que es titular de un derecho lo ejerce en forma abusiva causando daño o perjuicio a otra persona, esto constituiría un delito o cuasidelito civil y, por lo tanto, originaría la obligación de indemnizar perjuicios. En materia de derecho de dominio es donde esta teoría ha tenido mayor aplicación, especialmente por lo dicho en el art.582 6. Clases de propiedad 1.- En cuanto a la facultad que otorga a la persona titular del derecho. El mismo artículo 582 del Código civil la establece: a) Propiedad plena: La propiedad es plena cuando el titular del derecho de dominio tiene la suma de facultades que éste le confiere, es decir, el uso, el goce y la disposición. b) Nuda propiedad: Se llama nuda propiedad cuando el titular se ha desprendido de las facultades de uso y goce, conservando para sí sólo la facultad de disposición. Esta situación la encontramos cuando el propietario ha constituido un derecho de usufructo a favor de un tercero. 2.- También en relación con las facultades del dominio, éste puede ser absoluto o fiduciario: a) Dominio absoluto se presenta cuando no está sujeto a condición cuyo cumplimiento implique la extinción del derecho de dominio. b) Propiedad fiduciaria si el dominio está sujeto a una condición en virtud de cuyo cumplimiento se extingue el derecho del titular pasando la propiedad a manos de una tercera persona.

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3.- En relación al número de titulares: a) Dominio exclusivo es aquel que pertenece a una sola persona, que puede ser natural o jurídica. b) Dominio proindiviso es aquel en que un mismo derecho de propiedad pertenece cuantitativamente a diversas personas y sobre una misma cosa, siendo cada uno de ellos titulares de una cuota. A este respecto no debe olvidarse que cuando enfrentamos este dominio proindiviso hay un solo derecho de propiedad que tiene varios titulares y que recae sobre una sola cosa, situación que no debe confundirse cuando respecto de una misma cosa hay dos o más derechos, como sucede cuando una persona tiene el derecho de dominio sobre una cosa y otra el usufructo sobre la misma, pues estamos aquí frente a derechos distintos y con titulares distintos, situación ajena a la propiedad proindiviso. Tampoco debe confundirse con la propiedad fiduciaria, en la cual hay un solo derecho de dominio, pero esta radicado primero en una persona y después en otra, cambio que se produce por el cumplimiento de una condición. Cuando hay varios titulares de un mismo derecho de dominio, están sometidos a un régimen jurídico que es la comunidad, salvo que entre ellos exista algún contrato diferente (art.2304 CC). 4.- Por último, se clasifica al dominio atendiendo al objeto sobre el cual recae. Así se habla de propiedad civil, propiedad minera, propiedad intelectual, propiedad industrial, propiedad indígena, etc. A estas en particular, nos referiremos cuando estudiemos algunas nociones básicas de propiedades especiales. Bástenos por ahora señalar que la propiedad civil, es la que se encuentra definida en el art.582 del CC. Esta propiedad civil adquiere ribetes particulares cuando asume la forma de la llamada propiedad horizontal, que es una forma especial de propiedad aplicable a aquellas situaciones en que los distintos pisos de un edificio o los departamentos en que se encuentra dividido cada piso, pertenecen a distintos propietarios. Pero no sólo a estos se aplica el régimen de propiedad horizontal, sino que también a los conjuntos habitacionales y edificios aislados o adosados de uno o más pisos, aunque tengan salidas individuales. 7. Copropiedad. No hay consenso unánime en la doctrina sobre la sinonimia de estos dos conceptos. Más bien se produce la situación contraria existirían serias divergencia de contenido entre la comunidad y la copropiedad, a pesar de que muchos autores consideran los

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términos copropiedad, condominio, indivisión, proindivisión comunidad y propiedad colectiva como sinónimos. Debe decirse para partir en este tema que copropiedad, condominio o propiedad colectiva responden a un mismo fenómeno, es decir, a una especie de comunidad en cuya virtud concurren “el derecho de propiedad de dos o más personas sobre una sola y misma cosa, proindiviso, cosa que corresponde a todas y cada una de ellas en una parte alícuota, ideal o abstracta”, siguiendo así de cerca la definición de don Luis Claro Solar. Vemos ya que siendo la copropiedad una especie de comunidad, ésta es lógicamente el género. La comunidad se nos presenta entonces cuando dos o más personas se hallan respecto de una cosa en la misma situación jurídica, cuando tienen el mismo derecho sobre la misma cosa (esta es la situación de los copropietarios) o son poseedores o tenedores a un tiempo de la misma cosa. Claramente puede haber comunidad de copropietarios, de coposeedores y de cotenedores, pero no entre un propietario y un tenedor, aunque ambos derechos recaigan sobre la misma cosa ellos son de distinta naturaleza, por ejemplo no hay comunidad entre el nudo propietario y el usufructuario. Otra corriente de pensamiento habla, en general, de copropiedad cuando el derecho de dominio pertenece a varias personas sobre cosas singulares, reservándose la expresión comunidad para hacer referencia al estado de indivisión que recae sobre las universalidades jurídicas, como sería el caso de la herencia. Así la comunidad existe cuando dos o más personas tienen derechos de igual naturaleza sobre un conjunto de bienes que configuran o conforman una universalidad jurídica; en tanto que, existe copropiedad cuando dos o mas individuos tienen en común el derecho de dominio sobre una especie o bien determinado. Pensemos en la situación que se produce cuando muchas personas tienen respecto de un bien raíz derechos de hipotecas, no podemos hablar de copropiedad hipotecaria, hay allí una comunidad hipotecaria. Lo mismo cuando varias personas usan un automóvil que pertenece a una empresa cuya actividad es el arriendo de vehículos, existe allí una comunidad de s. La hay también cuando fallece una persona los herederos no son copropietarios de la universalidad de bienes que es la herencia sino comuneros. En otras palabras la copropiedad es aquella comunidad de dueños de una misma cosa. Una situación jurídica no descarta absolutamente la otra. Es decir, se puede ser propietario exclusivo respecto de un bien y comunero respecto de otro donde el primero también forma parte, como es el caso preciso la llamada propiedad horizontal, pues cuando compramos un departamento dentro de un edificio somos dueños exclusivos del

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departamento que nos corresponde, pero a la vez, tenemos un derecho en común con los demás s copropietarios sobre las cosas o especies comunes del departamento. Fuentes de la comunidad 1.- Un hecho. El hecho más frecuente es la muerte, lo que da origen a la comunidad hereditaria. 2.- Un contrato. Cuando dos o más personas adquieren en común una cosa por cualquier título traslaticio de dominio y también cuando el dueño de un bien se desprende de una cuota de su dominio cediéndosela a otra persona. 3.- La ley. La ley puede crear la comunidad como es el caso de la ley N°19.537 sobre copropiedad inmobiliaria. El CC reglamenta a la comunidad especialmente en materia de partición de bienes (art.1317) y en el cuasicontrato de comunidad (art.2304 y siguientes). Sin embargo la encontramos también en la propiedad fiduciaria (art.742) pues se permite la pluralidad de propietarios fiduciarios. El principio de la legislación chilena es de ser contraria al sistema de propiedad común, e incluso más, el legislador tiende a obtener que se produzcan las divisiones de esta propiedad común y es así como cualquiera de los copropietarios puede pedir en cualquier momento la división de la cosa común y al pedirse ésta se está instando por el término del régimen de comunidad. Solamente no se podría pedir la división cuando se hubiese convenido expresamente que ello no pudiere hacerse, esto es, cuando se ha pactado la indivisión entre los distintos comuneros; pero aún más, incluso en este pacto de indivisión el legislador señala limitaciones, porque no puede este pacto durar más de 5 años (art.1317 CC). Facultades de los comuneros - Facultades sobre su cuota: Cada comunero es considerado dueño individual y exclusivo de su cuota, por lo que puede disponer libremente de ella, no necesitando del consentimiento de los demás comuneros. Se entiende por cuota una porción ideal determinada o determinable que cada uno de los comuneros tiene sobre la cosa común, es decir, sobre la cosa objeto de la comunidad. Las cuotas pueden ser iguales o distintas entre sí, pero la suma de todas ellas debe representar la unidad de la cosa. Normalmente, estas cuotas se expresan en fracción (arts.1908 y 2307 CC). En el sistema chileno, cada uno de los herederos puede disponer de la cuota que le pertenece con la más absoluta libertad, puede hacerlo por acto entre vivos, lo que en algunos casos nos va a enfrentar al problema de la tradición del derecho sobre la cuota, o puede hipotecarla. (En general, todo lo relativo a la comunidad se regula por las normas del cuasicontrato de comunidad arts.2304 y siguientes).

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- Facultades sobre la cosa común: Cara comunero puede servirse para su uso personal (art.2305 en relación con el art.2081 n°2) de las cosas comunes con tal que las emplee según su uso ordinario y no entrabe el justo uso de los demás comuneros. Para que los comuneros puedan disponer de la cosa común deben actuar todos de común acuerdo, es decir, por unanimidad. Obligaciones de los comuneros 1.- Contribuir a las expensas (art.2309 en relación con el art.2081 n°3) 2.- Prohibición de hacer innovaciones sin el consentimiento de los otros (art.2081 n°4) 3.- Servirse de la cosa común para su uso personal respetando tanto el destino ordinario de la cosa como el justo uso de los demás (art.2081 n°2) 4.- Obligación de restituir lo que saca de la comunidad (art.2308) istración de la cosa común Si no existe un todos los comuneros tienen las mismas facultades para istrar y las decisiones como se dijo deben de tomarse a la unanimidad. Los comuneros tienen derecho a veto, es decir, derecho a oponerse a los actos de los demás comuneros, con la sola excepción que este veto es improcedente tratándose de actos de mera conservación de la cosa común. La oportunidad para hacer valer este derecho a veto es antes que el acto se haya ejecutado. Una vez ejecutado sólo se tiene derecho a demandar indemnización de perjuicios. En todas estas materias rigen las disposiciones relativas a la istración de bienes sociales, art.2081 y ss. Lo cierto es que se ha planteado la duda acerca de saber si entre los comuneros existe como es el caso entre socios, el mandato tácito y recíproco para istrar. La doctrina chilena cree que la remisión que hace el Código civil de la comunidad a las disposiciones del contrato de sociedad no alcanzan al art.2081 inc.1°, sólo a los números 1a 4, esto por aplicación prioritaria del art.2307 a la comunidad. Responsabilidad de los comuneros Para determinar la responsabilidad de los comuneros se suele distinguir entre: a) Deudas contraídas por un comunero, durante la comunidad, y en pro de ella (art.2307): responde el comunero que la contrajo con acción de reembolso contra la comunidad. b) Deudas contraídas por varios comuneros, durante la comunidad, en pro de ella, pero sin expresión de cuota y sin solidaridad: Responden todos los comuneros que la

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contrajeron por partes iguales, salvo el derecho del comunero por lo que haya pagado demás. c) Tratándose de deudas personales: Según el art. 2308 responde el que la contrajo de culpa leve. Aplicando conjuntamente el art.2311 y el 1347 la cuota del insolvente grava a los demás. Clases de Comunidad 1.- Atendiendo al objeto sobre el cual recae la indivisión de la comunidad, puede haber: - Comunidad sobre una universalidad. - Comunidad sobre una cosa singular. 2.- Desde otro punto de vista, la comunidad se puede clasificar en atención al origen de la misma, y así puede nacer de un hecho, de la voluntad o de la ley: a) Nace de un hecho la comunidad hereditaria, la cual surge por la muerte del titular de la herencia. b) Nace por la voluntad de los titulares de la comunidad cuando 2 o m s personas adquieren en común el mismo bien. c) Nace de la ley en el caso de la propiedad horizontal, en que por disposición de la ley hay ciertos casos en que se mantiene en comunidad indivisa y en las cuales tienen derecho todos los copropietarios de la propiedad horizontal. 3.- Desde otro punto de vista, desde su duración o permanencia en el tiempo pueden ser: - Temporales - Perpetuas. La extinción de la comunidad La comunidad se extingue por (art.2312): a) La reunión de las cuotas en una sola persona; b) La destrucción de la cosa común; c) La división del haber común. CÉDULA XIII Modos de adquirir el dominio. 1. Concepto general y enumeración Son ciertos hechos materiales o jurídicos a los cuales la ley les atribuye la virtud de hacer nacer o traspasar el derecho de dominio”.

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Artículo 588. Los modos de adquirir el dominio son la ocupación, la accesión, la tradición, la sucesión por causa de muerte, y la prescripción. 2. Ocupación: concepto y características. Art.606: “Por la ocupación se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie, y cuya adquisición no es prohibida por las leyes chilenas, o por el Derecho Internacional”. La definición anterior se critica por incompleta, ya que la ocupación exige aprehensión material con ánimo de señor y dueño. Conforme a la referida crítica, Fernando Rozas Vial estima que puede definirse más completamente la ocupación como “un modo de adquirir el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie, y cuya adquisición no es prohibida por las leyes chilenas, o por el Derecho Internacional, unida a la aprehensión material con ánimo de señor y dueño” Requisitos Para que opere la ocupación es necesario que la cosa no pertenezca a nadie, que la adquisición no esté prohibida por la ley chilena o el derecho internacional; que se verifique la aprehensión material de la cosa y que concurra el ánimo de adquirir el dominio. Veamos paso a paso cada uno de ellos. a) Se debe tratar de una cosa sin dueño o que no pertenece a nadie. Las cosas que no pertenecen a nadie pueden ser de dos tipos: res nullius o res derelictae Res nullius son las cosas que jamás han tenido dueño, como las cosas que arroja el mar y que no presentan dominio ajeno, por ejemplo las conchas (artículo 624 inc. 2º), y los animales bravíos (artículo 608). Res derelictae son las que han tenido dueño, pero han sido abandonadas por éste a su primer ocupante. En el Código civil se pueden encontrar algunos ejemplos de estos bienes, como las cosas que se abandonan al primer ocupante, las monedas que se arrojan a la multitud (artículo 624 inc. 3º), el tesoro (artículo 626) y los animales bravíos que recobran su libertad (artículo 619). Este primer requisito nos adelanta la gran diferencia que existe entre la prescripción adquisitiva y la ocupación. Ambas requieren la posesión material –“corpus” y “animus”-; pero la prescripción adquisitiva opera respecto de las cosas ajenas, en cambio la ocupación se aplica a res nullius y res derelictae. b) Que la adquisición de las cosas no esté prohibida por las leyes chilenas o el Derecho Internacional.

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Conforme a las reglas generales no pueden adquirirse por ocupación las cosas inapropiables e incomerciables. La ley prohíbe la ocupación de animales bravíos en ciertas épocas, nos referimos a la prohibición de pescar o cazar en ciertas épocas llamadas vedas. El Derecho Internacional Público (pero también el derecho chileno art.641), por ejemplo, prohíbe las presas hechas por los bandidos, piratas e insurgentes. c) Que haya aprehensión material de la cosa. Este constituye el elemento material, real o de hecho de la ocupación. Por la ocupación sólo pueden adquirirse las cosas corporales, es decir las que son percibidas por los sentidos. Por ello la ocupación sólo puede producirse por la aprehensión real de la cosa. Corolario de lo anterior es que los derechos siendo cosas incorporales no pueden ocuparse. La aprehensión de la cosa sólo puede ser de una de estas dos clases: i) Aprehensión real o material: Es la que se produce mediante la aprensión efectiva y material de la cosa. Se refiere al acto físico de tomar la cosa. ii) Aprehensión presunta o jurídica: Es aquella en que el titular del derecho ejecuta actos que ponen de manifiesto su intención de adquirir la cosa. Por ej. cuando un cazador hiere al animal y lo persigue. La regla general en nuestro Derecho es que la aprehensión sea real. La aprehensión presunta requiere de norma particular expresa, como la de los artículos 617 y 621. d) Debe existir la intención de adquirir el dominio por parte del titular. No olvidemos que la ocupación es un acto jurídico, una manifestación de voluntad destinada a producir efectos jurídicos. Como consecuencia de este requisito pueden adquirir todos los que tengan voluntad, aunque carezcan de capacidad. Por ello sólo no pueden adquirir por ocupación los infantes y los dementes (artículo 723.2º del CC). Éstos sujetos son incapaces de adquirir la posesión de los bienes muebles. 3. Accesión: concepto y características, clases La accesión es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella (art.643) Características a) Es un modo de adquirir el dominio Ya decíamos anteriormente que esta característica de la accesión no sería tal pues representaría una simple consecuencia del dominio. De partida la accesión no reúne todos los requisitos de los modos de adquirir, ya que éstos son actos jurídicos y la accesión no lo es, es un simple hecho, en algunos casos de la naturaleza en otros del hombre.

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La ocupación requiere de la intención de adquirir el dominio, la tradición del consentimiento del tradente y adquirente, la prescripción necesita ser alegada por el prescribiente y la sucesión por causa de muerte de la voluntad real (testamentaria) o presunta (ab intestato) del causante. La accesión, en cambio, no requiere de la voluntad de adquirir el dominio, es más bien una consecuencia del dominio. Esta es la tendencia de la doctrina sa para quien ella no es más que una consecuencia del dominio. El código civil francés (art.547 y ss.) lo denomina derecho de accesión, con lo cual se entiende claramente que es tratado como una consecuencia del dominio. Rozas Vial nos dice que la accesión es un modo de adquirir el dominio porque así es tratado por el Código civil, sin embargo él distingue entre la accesión de frutos o discontinua, que no es más que una consecuencia del dominio, particularmente una manifestación de la facultad de goce, y la accesión continua o propiamente tal, que sería sí un modo de adquirir el dominio. b) Es un modo de adquirir originario La accesión no deriva o se desprende de un dominio anterior. c) Es un modo de adquirir por regla general gratuito Excepcionalmente la accesión exige un sacrificio pecuniario del adquirente, como en algunos casos de accesión de mueble a inmueble. d) Es un modo de adquirir entre vivos No depende del fallecimiento de un antecesor en el dominio. e) Es un modo de adquirir a título singular f) Es un hecho jurídico propiamente tal La accesión es obra de la naturaleza, pero excepcionalmente no lo es como en la accesión de frutos o algunos casos de accesión de mueble a inmueble. Clases de accesión 1.- Accesión natural, industrial o mixta. 2.- De frutos o discreta y propiamente tal o continua. Accesión continua → de inmueble a inmueble→ Aluvión → Avulsión → mutación del cauce de un río → formación de una isla → de mueble a inmueble

→ Edificación → Plantación → Siembra

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→ de mueble a mueble

→ Adjunción → Especificación → Mezcla

a) Accesión natural: Es la que se produce por obra de la naturaleza, como la accesión de frutos, aluvión, avulsión, mutación del cause de un río, etcétera. b) Accesión industrial: Es la que se produce como consecuencia del trabajo del hombre, como la adjunción, especificación y mezcla. c) Accesión mixta: Es la que es obra de la naturaleza y de la industria humana como la plantación o la siembra. Accesión de frutos o discreta Concepto Conforme al artículo 643 es un modo de adquirir en virtud del cual el dueño de una cosa pasa a ser dueño de lo que ella produce. Esta accesión comprende entonces la accesión de frutos y de productos. El Código y la jurisprudencia tienden a confundir ambos conceptos. La doctrina distingue entre ellos. Sigamos a Rozas Vial. Productos son las cosas que derivan de otras sin periodicidad y con detrimento de su sustancia. Por ej. Los metales de una mina, las piedras de una cantera. Frutos son las cosas que produce otra cosa en forma periódica y sin detrimento de su sustancia. Por ej. las frutas de un árbol o planta, las rentas de arrendamiento. De los ejemplos deducimos que hay entonces Frutos naturales y frutos civiles. Frutos naturales, son aquellos que da la naturaleza ayudada o no de la industria humana (art.644) Frutos civiles son las utilidades o rendimientos que se obtienen de una cosa como equivalente del uso y goce que se da de ella a un tercero. (647 inc.1°) LOS FRUTOS Frutos naturales Decíamos que los frutos naturales son los que da la naturaleza ayudada o no de la industria humana. Para poder determinar como se adquieren los frutos debe atenderse al estado en que se encuentren. En todo caso, los frutos naturales se adquieren por terceros sólo desde su percepción. Los frutos pueden encontrarse en 3 estados que define el art.645:

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a) Pendientes: Es decir lo están mientras adhieren todavía a la cosa que los produce, como los productos de los árboles o las plantas arraigadas al suelo. b) Percibidos: Son los que han sido separados de la cosa productiva, como las frutas cosechadas o la madera cortada del bosque. c) Consumidos: Son los que se han consumido verdaderamente (destruidos) o se han enajenado (consumidos jurídicamente) La regla general es que los frutos pertenecen al dueño según el art. 646, sin perjuicio de los derechos constituidos por las leyes o por el hecho del hombre. La ley puede hacer una distribución o atribución diferente de los frutos. Veamos el caso de las prestaciones mutuas respecto del poseedor de buena fe (artículo 907) o el de los frutos del peculio adventicio ordinario del hijo que pertenecen al titular de la patria potestad (artículo 252 inc.1º del CC). También puede modificarse la distribución por un hecho del hombre como en el usufructo, anticresis o arrendamiento. Frutos civiles Decíamos recientemente que eran las utilidades o rendimientos que se obtienen de una cosa como equivalente del uso y goce que se da de ella a un tercero. En otras palabras son las retribuciones que el dueño de una cosa obtiene de terceros cuando por su hecho el dueño consiente en ceder el goce de la cosa. Son frutos civiles según el artículo 647 inc.1º los precios, pensiones o cánones de arrendamiento o censo, y los intereses de capitales exigibles, o impuestos a fondo perdido. Los frutos civiles a diferencia de los naturales sólo pueden estar pendientes, mientras se deben, y percibidos, desde que se pagan (artículo 647 inc. 2º). Además los frutos civiles sólo pueden ser percibidos desde que se devengan día a día. Los frutos civiles pueden encontrarse en estado de devengado cuando se adquiere un derecho sobre ellos a cualquier título. Resumamos entonces que los frutos, tanto civiles como naturales son una consecuencia del atributo del goce y por regla general serán del dueño, salvo que por la ley o por la voluntad del titular pueden pertenecer a un tercero. Accesión propiamente tal o continua El artículo 643 la define al señalar que la accesión es un modo de adquirir en virtud del cual el dueño de una cosa se hace dueño de lo que se junta a ella. En doctrina se afirma que la accesión continua es aquella que tiene lugar cuando dos o más cosas de diferente dueño se unen de manera que pasan a constituir un todo.

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1. Accesión de inmueble a inmueble: Esta clase de accesión puede ser de los siguientes tipos: a) El aluvión b) La avulsión c) La mutación del cauce o álveo de un río o división de éste en dos brazos que no vuelven a juntarse. d) Formación de nueva isla 2. Accesión de mueble a inmueble 2.1. La edificación 2.2 La plantación 2.3. La siembra 3. Accesión de mueble a mueble 4. Tradición: Concepto, elementos y características, sus requisitos de validez en cuanto acto jurídico. Paralelo con el pago. Distinción entre entrega y tradición. El concepto de enajenación. Especies de tradición. Tradición del derecho real de herencia. Tradición de los derechos personales. Está definida en el inciso 1° del art.670: “La tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo.” Características de la tradición: La tradición es a la vez un acto jurídico y un modo de adquirir. Veamos sus características en ambas situaciones. A. como acto jurídico a) Es un acto jurídico bilateral b) Es un acto jurídico del tipo “convención” y no “contrato”, pues con ella se extinguen obligaciones. c) Es un acto jurídico de disposición. d) Es un acto jurídico de atribución patrimonial. B. Como modo de adquirir a) Es un modo de adquirir el dominio y los demás derechos reales, como también los derechos personales. De ahí que sea un modo de adquirir más extenso que la ocupación y la accesión. Se puede adquirir por tradición entonces el dominio y los demás derechos reales, y los derechos personales. En otras palabras, todas las cosas corporales e incorporales, incluso las universalidades.

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b) Es un modo de adquirir derivativo, requiere por lo tanto un antecesor, el tradente, y un sucesor o adquirente. El tradente no puede transferir al adquirente más derechos de los que tiene según el artículo 688 inciso 1° del CC. c) Es un modo de adquirir entre vivos. La cesión de los derechos hereditarios, que es la forma de traditar el derecho real de herencia, supone evidentemente el fallecimiento del causante cuyo patrimonio se transmite. Una cesión derechos hereditarios sobre una persona no difunta adolecería de objeto ilícito, se trataría en el fondo de un pacto sobre una sucesión futura. d) Es un modo de adquirir por regla general a título singular, pero en el caso que se cedan los derechos en una herencia opera a título universal. e) Es una convención y una forma de pago a la vez. La tradición es siempre una convención, no es un contrato, porque no crea obligaciones, sino que las extingue. En este sentido la tradición extingue las obligaciones que nacen del título traslaticio que sí es un contrato, como por ejemplo, la compraventa, la donación, el aporte en sociedad. Es además una forma de pago en la medida que la tradición constituya el cumplimiento de una obligación contractual. f) Es un modo de adquirir que puede operar sea a título gratuito u a título oneroso. Ello dependerá evidentemente del título que le sirve de antecedente. Si el título es un contrato gratuito como la donación será gratuita, si, por el contrario, el título es oneroso, como en una compraventa, será ella onerosa. como en una compraventa, será ella onerosa. Requisitos Requiere la tradición para que sea válida como modo de adquirir: La concurrencia del tradente y el adquirente; el consentimiento exento de vicios del los concurrentes; la validez del título traslaticio en que se funda; y la entrega. A. CONCURRENCIA DE TRADENTE Y ADQUIRENTE. En la tradición intervienen, como consecuencia de su carácter de modo derivativo, dos personas el tradente o tradens, antecesor en el dominio, y el adquirente o accipiens, su sucesor. El código define a estos intervinientes en el artículo 671. Se llama tradente la persona que por la tradición transfiere el dominio de la cosa entregada por él o a su nombre, y adquirente la persona que por la tradición adquiere el dominio de la cosa recibida por él o a su nombre. Como en todo acto jurídico la representación es plenamente itida, de ahí entonces que se pueda entregar y recibir a nombre del dueño o recibir a nombre del adquirente

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por medio de un representante. Es evidente, pero no está de más repetirlo que el representante, en virtud de los efectos de la representación (art.1448 CC) que el representante debe actuar dentro de los límites del mandato que se le ha otorgado o de su representación legal (art.674) asimismo deben consentir libre e informadamente a la convención pues el error de los mandatarios o representantes legales invalida la tradición (art. 679). Si al representante del tradente o adquirente se le exige consentir voluntariamente, con mayor razón a sus representados. Por eso el artículo 672 y 673 se refieren a esto. Artículo 672 inciso1°: Para que la tradición sea válida debe ser hecha voluntariamente por el tradente o por su representante. Artículo 673 inciso 1°: La tradición, para que sea válida, requiere también el consentimiento del adquirente o de su representante. En ambos casos la ley se encarga de sanear por la ratificación del dueño o del adquirente una tradición que había invalidada por no haber sido consentida por ellos. El Código no quiere dejar dudas acerca de la concurrencia de la voluntad de ambas partes incluso cuando se trata de las ventas forzadas, aquellas que se hacen en remate judicial, luego de haber sido ejecutado el deudor por incumplimiento de sus obligaciones. En ellas es obvio que materialmente el deudor no conciente a que se le rematen sus bienes, pero si conciente por él el juez que asume en estos casos la representación legal del deudor. Al extenderse el acta de remate que es firmada por el juez (representante del tradente) y el adjudicatario (candidato a adquirente), se autoriza la extensión de la escritura de adjudicación, ella es confeccionada y firmada por el Juez como si se tratase del deudor-tradente y por el adjudicatario, en tanto, accipiens. En estos casos de venta forzada la Corte Suprema ha debido señalar que el consentimiento del tradente o deudor existe desde el momento en que se contrajo la obligación que dio lugar a la ejecución. En otras palabras la Corte estimaría que en toda obligación va implícito el consentimiento por adelantado del deudor a traditar todos sus bienes para el caso de incumplimiento. Esto en todo caso no explica completamente los límites del mandato o la representación del juez, pues reiteramos a todas luces ese mandato por adelantado habría sido revocado por la voluntad actual del deudor de no consentir en el remate de sus bienes. La cátedra estima que concurren más de una institución para explicar este fenómeno, una de ellas la más fundamental es el derecho de prenda general de los acreedores. Condiciones que deben reunir los intervinientes en la tradición: Uno de ellos transfiere el dominio, es decir, hace salir de su patrimonio un bien, mientras el otro, el que acepta esta transferencia, lo incorpora al suyo. El tradente para transferir el dominio debe de cumplir con dos condiciones:

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i) El tradente debe ser propietario. El tradente es aquel que tiene la facultad o poder de transferir el dominio de la cosa. Sólo tienen esa facultad lo que pueden disponer de ella, es decir los dueños. Si el tradente no es propietario, la tradición no se invalida, sino que no produce el efecto de transferir el dominio. En otras palabras la sanción no es la invalidez del acto sino su inoponibilidad al verdadero dueño. Así se deduce del art.682 CC., que además, en su inciso segudno, permite la ratificación retroactiva, por el sólo ministerio de la ley, del acto cuando posteriormente el tradente adquiere el dominio de la cosa. ii) El tradente debe tener capacidad de ejercicio. La tradición es una convención, un acto jurídico bilateral que extingue obligaciones. El solo hecho de que se produzca este efecto jurídico, la extinción de una obligación, en particular el pago de ella, implica que previamente debió de haberse ejercitado un derecho, que es la contrapartida de la obligación que se extingue. Por lo tanto, aparece evidente que el tradente debe de tener la facultad de ejercer esos derechos por sí mismo. Por que el pago implica despenderse del dominio de la cosa dada en pago, él lleva implícita la facultad de enajenar. Los capaces de goce, no pueden sino adquirir derechos, los capaces de ejercicio pueden enajenarlos por si mismos. (V. normas del pago 1575CC) ¿Que pasa con el adquirente? Pareciera obvio que basta que el adquirente tenga capacidad para adquirir derechos, es decir, simple capacidad de goce, sin que sea necesario que pueda ejercitarlo por si mismo sin el ministerio o la autorización de otro. El tema sin embargo ha sido objeto de discusiones. b) CONSENTIMIENTO DEL TRADENTE Y ADQUIRENTE Convención que es, tanto tradente como adquirente deben de consentir libre, voluntariamente e informadamente a la celebración de la tradición. Ello no obsta a que, como se dijo, el legislador dispusiera en el artículo 672 inciso 2º y 673 la ratificación de la tradición como remedio a la ausencia de consentimiento de quien era el verdadero dueño de la cosa o del adquirente. Ello es un efecto de la verdadera sanción de ineficacia del acto, que es la inoponibilidad del mismo y no la nulidad. Ahora no basta que el consentimiento se de, el debe darse libre, voluntaria e informadamente, es decir, exento de todo vicio. Como lo señala el profesor Barcia, “conforme a las reglas generales, los vicios del consentimiento son susceptibles de ratificación o confirmación, y ésta o aquélla tienen efecto retroactivo.”

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La tradición no se aparta en este aspecto de las reglas generales que tratan el consentimiento viciado en nuestro Código. A pesar de ello, existe una regulación propia de ciertos vicios en materia de tradición. - El error. De los 4 tipos de error de hecho que trata el Código en los artículos 1453 a 1455, en materia de tradición se regula (art.676) el error esencial u obstáculo (2ª parte del art.1453) y el error en la persona. Además se agrega el error en el título (art.677) que para algunos autores correspondería al error sustancial del art. 1454 inc.1°. Artículo 676: “Se requiere también para la validez de la tradición que no se padezca error en cuanto a la identidad de la especie que debe entregarse, o de la persona a quien se le hace la entrega, ni en cuanto al título. Si se yerra en el nombre sólo, es válida la tradición”. Artículo 677: “El error en el título invalida la tradición, sea cuando una sola de las partes supone un título translaticio de dominio, como cuando por una parte se tiene el ánimo de entregar a título de comodato, y por otra se tiene el ánimo de recibir a título de donación, o sea cuando por las dos partes se suponen títulos translaticios de dominio, pero diferentes, como si por una parte se supone mutuo, y por otra donación”. A nuestro juicio hay que partir de la base que el título no es la cosa que se transfiere, sino el antecedente jurídico que posibilita la transferencia de la misma. Cuando por una parte se cree transferir en uso u goce de la cosa mientras la otra entiende adquirir en propiedad, no hay error alguno sobre la cosa, que es la misma en uno u otro caso, sino que hay una falsa calificación jurídica de la forma empleada para transferirla. Nosotros sostenemos que este error es propio de la tradición y debe ser estudiado entonces en forma restrictiva para esta institución. La tradición para que sea válida debe fundarse en título. Está claro entonces que el error en el fundamento de la tradición vicia la tradición desde sus cimientos. Algunos autores lo llaman “error en la causa”. En cuanto al error en la persona, el artículo 676 inciso 2° lo circunscribe sólo a la persona del adquirente. La verdad es que es comprensible pues los efectos de la tradición se producen en el adquirente que incorpora a su patrimonio un bien que antes no le pertenecía. El error que pudiera sufrir el adquirente en cuanto a la persona del tradente no produce efectos jurídicos en el acto mismo de la tradición. - La fuerza y el dolo: No contienen normas especiales en materia de tradición por lo que se rigen por las reglas generales. c) EL TÍTULO TRASLATICIO DE DOMINIO. La tradición se funda en un antecedente, el título, que debe de ser además traslaticio de dominio, pero no basta sólo el título, es necesario además que él sea válido.

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Así lo dispone perentoriamente el artículo 675 CC: “Para que valga la tradición se requiere un título translaticio de dominio, como el de venta, permuta, donación, etcétera Se requiere además que el título sea válido respecto de la persona a quien se confiere. Así el título de donación irrevocable no transfiere el dominio entre cónyuges”. Concepto de título La ley (art.703) define los títulos traslaticios de dominio como aquellos que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la permuta, la donación entre vivos. Los demás son constitutivos de dominio, es decir, aquellos que por sí mismos dan origen al dominio o sirven para constituirlo originariamente, como la ocupación, la accesión o la prescripción. De ahí entonces que podamos decir que el título traslaticio es aquel que reconoce dominio y posesión preexistente. Condiciones del título 1.- Tiene que ser válido en si mismo. Ya vimos que la invalidez del título se propaga a la tradición, invalidándola. 2.- El título tiene que ser válido respecto de la persona a quien se confiere. Es inválido el título de compraventa entre cónyuges no separados judicialmente y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad. 3.- Si por la ley el título exige la observancia de formalidades especiales, la inobservancia de estas formalidades invalida la tradición. d) LA ENTREGA DE LA COSA El término entrega, nos dice el profesor Rozas significa la materialización del acuerdo de voluntades de las partes de transferir el dominio del tradente al adquirente. En otras palabras es la forma como exteriorizamos el intercambio de bienes objeto del acuerdo de voluntades en cuestión. Pensemos para entender este concepto en la compra venta de un café en el casino, la forma como materializamos el acuerdo de transferir el dominio del café es mediante el traspaso del vaso de café de las manos del tradente al adquirente. Así es como exteriorizamos el intercambio de bienes objeto del acuerdo: entregando o traspasando la cosa del patrimonio de uno al patrimonio del otro. La forma de exteriorizar ese intercambio de bienes es distinta dependiendo del bien de que se trata. Entre tradición y entrega hay entonces una relación de género a especie. El Código al definir la tradición nos dice que consiste en la entrega, eso nos invita a pensar que toda tradición supone una entrega, pero concluir lo contrario no es cierto. La entrega no tiene

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por sí sola el efecto de transferir el dominio, cuando ella es tradición sí, pero cuando ella transfiere la mera tenencia evidentemente no. Pensemos en el contrato de comodato, el profesor presta su Código a los alumnos hasta fin de año, hay entrega pero no tradición, pues esa entrega no transfiere el dominio. Uno de los elementos entonces que salta a la vista para distinguir una de otra es el elemento intencional. En la tradición hay intención de transferir el dominio mientras que en la entrega tal intención no existe, es un simple acto material. En el art. 1443 y 2174 se puede deducir que ni el mismo A. Bello tenía extrema claridad entre los términos, pues en esas disposiciones claramente los confundió. Fernando Rozas cree que el Código no yerra en esas disposiciones, pues A. Bello siguió en materia de tradición el derecho romano en donde se distinguía entre la nuda traditio (entrega de la tenencia material de una cosa) y la traditio propiamente tal (que es un modo de adquirir que consisten en la entrega traslaticia de dominio) Por otro lado, si analizamos el artículo 2212 o el 2197 nos daremos cuenta que A. Bello dominaba perfectamente los términos. Allí claramente hizo la distinción entre una y otra. EFECTOS DE LA TRADICIÓN Al hablar de efectos de la tradición nos queremos referir a las consecuencias jurídicas que se producen en el patrimonio del adquirente cuando las facultades del tradente varían: 1ª situación: El tradente es dueño y por lo tanto tiene la facultad de enajenar . Si el tradente es dueño, y tiene facultad de enajenar, opera la tradición como modo de adquirir el dominio con plenos efectos. 2ª situación: El tradente no tiene todas las facultades del dominio, en particular no puede disponer de ella. Si el tradente no es dueño, pero tiene otros derechos, por ejemplo es usufructuario, sólo transferirá los derechos que tiene incorporados en su patrimonio, en este caso el derecho de usar y gozar de la cosa fructuaria. 3ª situación: El tradente no tiene las facultades del dominio sino es sólo poseedor: Por aplicación de todo lo dicho debemos concluir que aquí la tradición no transfiere evidentemente el dominio, pero atención, tampoco transfiere la posesión. No olvidemos que sólo se transfieren los derechos transferibles, la posesión no es un derecho, es un mero hecho y por tanto es intransferible. Otra cosa distinta es que la tradición en este caso puede servir de antecedente a la posesión en manos del adquirente. La ley permite expresamente la accesión de posesiones, es decir, permite agregar las posesiones anteriores, con sus calidades y vicios (artículo 717 CC).

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Incluso la tradición puede dar lugar a la posesión regular, de cumplirse con los requisitos de ésta. En esta hipótesis de tener el adquirente buena fe inicial y un justo título, como lo sería el título translaticio, y haberse efectuado la tradición, en el adquirente nacerá la posesión regular y podrá adquirir por prescripción adquisitiva ordinaria. De ahí que, a contrario sensu, si el tradente es poseedor irregular, tampoco transferirá la posesión irregular. Pero si el adquirente suma dicha posesión, ésta aunque inicialmente sea regular pasará a ser irregular. Digamos que se aplica aquí una suerte de extensión del principio que dice que “el fraude todo lo corrompe”. 4ª situación: El tradente es mero tenedor o incluso no tiene ningún derecho sobre la cosa. La tradición no debiera transferir nada, pero el artículo 683 le atribuye el efecto de dar lugar a al prescripción adquisitiva en caso que genere posesión. Artículo 683. “La tradición da al adquirente, en los casos y del modo que las leyes señalan, el derecho de ganar por la prescripción el dominio de que el tradente carecía, aunque el tradente no haya tenido ese derecho”. Hay un principio universal que dice que “la nada, nada engendra”. Nuestro Código está claro que no tuvo en cuenta este principio al permitir este fenómeno. En virtud del artículo 683, la tradición da al adquirente, el derecho de ganar por prescripción el dominio de que el tradente carecía, sin que operen ratificación posterior ni ningún acto de saneamiento. Los derechos del dueño verdadero se encuentran en conflicto con los derechos eventuales del tenedor que muda su tenencia en posesión y puede llegar a adquirir por prescripción. ¿Que podemos concluir entonces? Que entre el principio que la nada, nada engendra y aquel que dice que la ley no protege a los negligentes, nuestro Código prefirió que la nada engendrará la posesión y luego el dominio como sanción a la negligencia del verdadero dueño de no reclamar sus derechos en tiempo y forma. Tal como lo menciona el profesor Barcia esta posición es discutible, porque de ser el tradente mero tenedor, los artículos 730 y 728 inciso 2º exigen que el tradente se dé por dueño de la cosa y la enajene, para así dar lugar a la posesión. CLASES DE TRADICIÓN La tradición no siempre se hace de la misma forma, sino que dependerá de la naturaleza de los bienes sobre los que versa. 1.- TRADICIÓN DE LOS DERECHOS REALES SOBRE COSA CORPORAL MUEBLE

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La tradición respecto de estos derechos se rige por los artículos 684 y 685 del CC. Los requisitos de la tradición de los derechos reales sobre cosa corporal mueble se desprenden del artículo 684.1° y son los siguientes: a) Que una parte signifique a la otra que le transfiera el dominio, es decir, que exista la intención de transferir. b) La intención de transferir se debe materializar mediante la entrega de la cosa, según una forma de entrega. Las formas de materializar la entrega son: i) La entrega real: Es aquella que consiste en poner la cosa material o físicamente a disposición del adquirente sea: - 684 N°1º: Permitiéndole la aprehensión material de una cosa presente (“aprehensio corpore et tactu”). - 684 N°2 Mostrándosela (“traditio longa manu”). ii) Entrega ficta o simbólica: Es aquella que se exterioriza mediante una señal o símbolo - 684 Nº 3: Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que esté guardada la cosa. - 684 N° 4: Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar convenido. – 684 N° 5: i) Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro título no translaticio de dominio (traditio brevi manu). Nótese que aquí no hay una entrega propiamente tal o traslación de la cosa, pues con ello se quiere evitar una doble entrega. ii) y recíprocamente por el mero contrato en que el dueño se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc. (constituto posesorio). Nótese que aquí tampoco hay traslación de la cosa, pues mediante ella el dueño se transforma en mero tenedor, con lo que se quiere evitar también una doble entrega. La doctrina se ha preguntado acerca de si la enumeración del artículo 684 es taxativa o no: Don Luis Claro Solar señalaba que el artículo 684 no excluía otras maneras de efectuar la tradición. Consideraba entonces como no taxativa la enumeración, pero sin dar razones para ello.

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Aceptándose esta posición las partes pueden crear otras formas de entrega. Pongamos como ejemplo de entrega ficta de un código, la dación de la boleta de venta o factura del mismo. Como se ve el problema que se plantea se da en relación a la transferencia de la cosa, si es que ella aún se encuentra en manos del vendedor. ¿Cómo podría hacerse dueño de la cosa el comprador si no ha podido aprehenderla, y por lo mismo no ha podido comenzar a poseer? Por esta razón la doctrina contraria a la libre creación de formas fictas de entrega, sostiene como razones de su oposición el mismo hecho que al ser fruto de una creación legal, de una ficción, sólo pueden ser creadas por texto expreso. La verdad es que este argumento es muy limitado. La cátedra propone una reflexión distinta. Si se parte de la base que la tradición es una convención, en ellas sabemos que prima el principio de la libertad contractual, que conoce en síntesis como limitación la ley, el orden público y los derechos legítimos de terceros. No prohibiéndolo expresamente la ley ni siendo contrario al orden público ni lesionando derechos de terceros, las partes puedan crear formas de traditar los derechos reales sobre cosa mueble diferentes a las señaladas en el artículo 684, sin problemas. Aterricemos la discusión a la vida cotidiana. Muchos de nosotros compra en un supermercado los alimentos del mes, paga el precio de ellos, y como no tiene automóvil en que transportarlo acepta el ofrecimiento del vendedor de despacharlo a domicilio. Al entregársenos la boleta o factura se nos ha hecho una entrega ficta o simbólica que nos ha hecho dueños de las mercaderías. Con ello podemos reclamar la cosa vendida, en tanto dueños no poseedores. A mayor abundamiento el Código de comercio permite efectuar una entrega que valga tradición de bienes muebles cuando el comprador coloca en los productos que compra su propia etiqueta. Concluyamos entonces que la enumeración no es taxativa. La tradición de los frutos La tradición de los frutos está regulada por una norma especial, el artículo 685 del CC, por cuya virtud el sólo permiso del dueño de un predio para entrar a tomar en él piedras, frutos pendientes u otras cosas hace presumir la entrega, verificándose la tradición en el momento de la separación de los objetos. Según el profesor Barcia no estaría claro si esta norma excluye la aplicación de las reglas generales de tradición de cosa corporal mueble del artículo 684. Citando a don

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Luis Claro dice que no existiría razón que impida efectuar la tradición simbólica de los frutos. Sin embargo, nos enseña que alguna jurisprudencia ha señalado que esta disposición no se aplica a los muebles por anticipación a los que se refiere el artículo 571. Concluye que, de este modo la tradición de los frutos pendientes, a los que se aplique el artículo 571, sólo se podrá hacer por la separación material, mientras que la tradición respecto de los otros frutos se podrá hacer mediante una tradición ficta, conforme al artículo 685. Los profesores Alessandri y Somarriva señalan que estas normas se refieren a aspectos diferentes y que se puede hacer la tradición de los frutos siempre en forma simbólica, es decir, de la forma indicada en el artículo 684. Por otra parte existe un poderoso argumento histórico a favor de esta posición. Andrés Bello señaló que la distinción que hace el actual artículo 571 del CC, tiene por objetivo evitar que se les aplique a los muebles por anticipación los estatutos de los bienes inmuebles, especialmente con relación a la cosecha de un fundo perteneciente a un menor. Así, el artículo 571 no se estaría refiriendo a la tradición, sino a una forma de simplificar los requisitos en torno a los contratos aplicando la normativa de los bienes muebles a un bien inmueble por adherencia, como también lo hace el artículo 685 que trata a los frutos como bienes muebles. Dispone el artículo 685: “Cuando con permiso del dueño de un predio se toman en él piedras, frutos pendientes u otras cosas que forman parte del predio, la tradición se verifica en el momento de la separación de estos objetos. Aquél a quien se debieren los frutos de una sementera, viña o plantío, podrá entrar a cogerlos, fijándose el día y hora de común acuerdo con el dueño”. 2.- TRADICIÓN DE LOS DERECHOS REALES SOBRE COSA CORPORAL INMUEBLE El artículo 686 CC. trata la tradición de los derechos reales sobre cosa corporal inmueble: “Se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la inscripción del título en el Registro del Conservador. De la misma manera se efectuará la tradición de los derechos de usufructo o de uso constituidos en bienes raíces, de los derechos de habitación o de censo y del derecho de hipoteca”. La tradición de los derechos reales sobre cosa corporal inmueble se efectuará por la inscripción del título respectivo en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces. Así por ejemplo, lo que se inscribe es un extracto de la escritura pública de compraventa, si el título es una venta. Es por lo tanto una forma de tradición simbólica. Derechos reales cuya tradición sólo se puede efectuar por la inscripción: a) Derecho de dominio, ya sea sobre todo o parte de un inmueble (art. 686 inc.1º) b) Derechos de usufructo constituido sobre inmuebles (art. 686 inc.2º).

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c) Derechos de uso y habitación constituidos sobre inmuebles (art.686 inc.2°) A pesar de mencionarlos expresamente la ley, y el reglamento del Registro Conservatorio (art.52) los derechos de uso y habitación al ser personalísimos son intransferibles, lo que significa que malamente podrán ser objeto de tradición. Lo que ocurre es otro fenómeno: estos derechos se constituyen por la inscripción conservatoria (art. 812 y 767). d) Derecho real de censo sobre bienes raíces (art.686 inc.2°) e) Derecho real de Hipoteca (art. 686 inc.2º y 2407). f) Derecho constituido sobre minas (artículos 55 a 58 del Código de Minería). g) Derecho de aprovechamiento de aguas inscrito (artículo 117 del Código de Aguas). h) Propiedad intelectual (artículos 72 a 77 de la Ley 17.336) propiedad industrial (artículos 14, 24 y siguientes de la Ley 19.039). i) Prendas especiales. Pero estos casos se refieren a la tradición del derecho real de prenda sobre cosa mueble (artículos 6 de la Ley 4.097 sobre Prenda Agraria; 28 de la Ley 5.687, respecto de la prenda industrial y 2 de la Ley 4.702 sobre contrato de prenda de compraventa de cosas muebles a plazo). 3.- TRADICIÓN DEL DERECHO REAL DE HERENCIA El Código civil no menciona la forma de traditar el derecho real de herencia. El artículo 686 no exige la inscripción del derecho real de herencia como forma de tradición. El modo de adquirir el derecho real de herencia es, como lo sabemos, la sucesión por causa de muerte. Otra cosa es cuando aquel a quien ha sido deferida la herencia quiere enajenarla, lo hará por un acto entre vivos (art.1909). Aquí se trata bien entonces de transferir el derecho real de herencia sobre todo o parte de la universalidad jurídica llamada “herencia”. En este caso el título traslaticio, regularmente una cesión a título oneroso o gratuito consta por escritura pública independientemente de si la universalidad contiene bienes inmuebles. (art.180 inc. 2°). Ciertamente esta tendencia nos viene dada por la práctica más que por un fundamento teórico. El Código civil no señala cómo debe hacerse la tradición de los derechos hereditarios lo que ha producido fuertes discusiones doctrinales en torno a la forma de efectuar la tradición del derecho real de herencia. Las dos posiciones principales son las siguientes:

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a) Para José Ramón Gutiérrez la forma de efectuar la tradición depende de los bienes que comprende la herencia. De esta manera, si la herencia comprende bienes muebles, la tradición se hará según las reglas de éstos. Si comprende bienes raíces, será de la forma en que se rijan tales bienes. Si la herencia comprende muebles e inmuebles, es mixta, debe realizarse conforme al artículo 686. b) Para Leopoldo Urrutia la herencia es una universalidad jurídica, o sea un continente distinto de su contenido. Por tanto la tradición del derecho real de herencia se realizará de cualquier forma que signifique por una parte la intención y facultad de transferir el derecho real y por la otra, la intención y capacidad para adquirirlo. En otras palabras, la tradición se produce de cualquier forma que faculte al cesionario del derecho a solicitar la posesión efectiva, el nombramiento de partidor o cualquier otro acto que represente la tradición en los términos de los artículos 670 y 684, primera parte. Ello es de esta manera incluso si la masa comprende bienes raíces. Para finalizar no se debe dejar de lado que ello sólo se refiere a la tradición del derecho real de herencia, es decir de una universalidad. Si el heredero pudiendo hacerlo dispone de bienes específicos de la herencia cada uno de esos bienes individualmente considerados seguirá la regla de la tradición de los bienes muebles o inmuebles dependiendo de su propia naturaleza. En todo caso la posibilidad de disponer de esos bienes pasa por haberse cumplido con las inscripciones que ordena el artículo 688. 4.- TRADICIÓN DE LOS DERECHOS PERSONALES El artículo 699 señala que “La tradición de los derechos personales que un individuo cede a otro se verifica por la entrega del título hecha por el cedente al cesionario” La tradición de los derechos personales o de crédito entonces se efectúa recurriendo generalmente a técnicas contractuales civiles tales como la cesión de créditos o cesión de derechos como título y verificándose la entrega del mismo por el cedente al cesionario, o de técnicas comerciales como el endoso, eso sí, ello dependerá de la naturaleza o título del crédito de que se trate (artículos 699 y 1901). 2.- Apertura de la sucesión y delación de las asignaciones: concepto, momento, y lugar en que se producen, ley que rige la sucesión. Incapacidades e indignidades para suceder: caracteres y efectos. Bajas generales de la herencia y Teoría de los acervos: concepto, clases y tratamiento. Cédula 37. N.2 Cédula Nº 38 1.- Teoría de los Bienes. Conceptos jurídicos de cosa y bien. Clasificaciones legales y doctrinarias. 4. Derechos reales y personales: concepto y

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diferencias. Importancia de distinguir en el Código Civil entre bienes muebles e inmuebles. Cosa: todo lo que existe , sin ser persona y además que puede percibirse por los sentidos, o bien concebirse mediante la imaginación. Bien : cosas que pudiendo procurar al hombre una utilidad son susceptibles de apreciación pecuniaria. CLASIFICACION DE LAS COSAS Podemos distinguir una clasificación legal y una clasificación doctrinaria: Clasificación legal: 1. Corporales e incorporales: artículos 565/576/ 577/578 del Código Civil. 2. Muebles e Inmuebles: 566 del Código Civil. 3. Bienes Privados y Bienes Nacionales de Uso Público art. 589 del Código Civil. 4. Fungibles y no fungibles art. 575 del Código Civil. Clasificación doctrinaria: 1. Consumibles y no Consumibles 2. apropiables e inapropiables 3. divisibles e indivisibles 4. principales y rios 5. comerciables e incomerciables 6. bienes de especie o cuerpo cierto y de género 7. bienes medio de producción y bienes de consumo. 8. bienes singulares y bienes universales 9. bienes simples y compuestos 10. bienes presentes y futuros 2.Clasificaciones más importantes: legales y doctrinarias. El libro II del C.C. se inicia con la clasificación de los bienes; y de acuerdo a lo que señala el art. 565 de este cuerpo legal, los bienes pueden ser:  

Corporales Incorporales

Las cosas incorporales están definidas en el art. 565 inc.3°, y se clasifican a su vez en:  D° reales  D° personales Art. 565. Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales. Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro. Incorporales las que consisten en meros derechos,

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como los créditos, y las servidumbres activas. 1.- Derechos Reales Están definidos en el art. 577 del C.C. (memoria) (recordar que no es taxativo, código de agua y minería) Art. 577.Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona. Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales. D2.- Derechos Personales , créditos u obligaciones Se encuentran definidos en el art. 578 del C.C. Art. 578.Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales. De esta definición se puede concluir que existe una relación indirecta, porque para que el acreedor pueda ejercer su derecho, necesariamente debe vincularse con el deudor. Algunos autores sostienen que la relación no es directa, porque es imposible que pueda existir una relación entre una persona y una cosa, toda relación es entre personas, lo que ocurre en el derecho real, es que el sujeto pasivo de la relación jurídica, es indeterminado y esta representado por toda la comunidad, la cual debe permitir al titular del derecho, ejercerlo libremente. Clasificación de los Derechos Reales y Derechos Personales. Previamente es menester aclarar que, los derechos como las acciones, personales se pueden clasificar en :

reales y

Bienes muebles Bienes inmuebles según lo sea la cosa en que han de ejercerse, o que se debe. Art. 580. Art. 580. Los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, según lo sea la cosa en que han de ejercerse, o que se debe.

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Así el derecho de usufructo sobre un inmueble, es inmueble. Así la acción del comprador para que se le entregue la finca comprada, es inmueble; y la acción del que ha prestado dinero, para que se le pague,es mueble. Ej. Respecto a los Derechos Reales. Hay que distinguir tres situaciones diferentes: 1.-D Reales que solo pueden ser inmuebles, Hipoteca  Servidumbre activa  Habitación 

(estos siempre recaen sobre inmuebles) 2.-D Reales que solo pueden ser muebles, o Prenda. 3.-D Reales se sujetan a las normas generales, pudiendo ser muebles o inmuebles indistintamente,  Dominio  Uso  Usufructo. Este criterio de distinción, se mantiene en las obligaciones de dar, es decir, aquellas que tienen como objeto transferir el dominio de la cosa. Sin embargo, en las obligaciones de hacer, se aplica el criterio que establece el art. 581 C.C. a saber: las obligaciones que se deben se reputan muebles. La doctrina ha hecho extensivo este criterio, en virtud del principio de la analogía, a las obligaciones de no hacer. Art. 581. Los hechos que se deben se reputan muebles. La acción para que un artífice ejecute la obra convenida, o resarza los perjuicios causados por la inejecución del convenio, entra por consiguiente en la clase de los bienes muebles. Asimismo, hay ciertos derechos y acciones que por ser extrapatrimoniales, no pueden considerares ni muebles, ni inmuebles; son fundamentalmente derechos de familia. Ej : Derecho a pedir la separación de bienes Derecho a pedir el divorcio, la acción de nulidad dematrimonio.

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Por otro lado, hay derechos extrapatrimoniales, como el derecho a alimentos, que es de naturaleza mueble 3. Los derechos subjetivos como cosas: bases dogmáticas del fenómeno y sus consecuencias prácticas 8. Derechos reales y personales: concepto y diferencias. Paralelo entre derechos reales y personales. DERECHOS REALES

DERECHOS PERSONALES

Se ejerce sobre una cosa, sin intermediarios, directamente. Importa una relación indirecta, porque el suje para ejercer su derecho, debe vincularse con pasivo

Ciertos derechos reales como la prenda y la hipoteca, Solo otorga el derecho de garantía (prenda) ge otorgan derechos especiales (preferencia y persecución).

Nacen acciones reales que son abstractas, se ejercen Nacen acciones personales, que son relativas contra cualquier persona se ejercen contra ciertas y determinadas per saber el deudor.

Es perpetuo, prolongado en el tiempo, permanente porque Es esencialmente temporal, porque una vez dura mientras su titular lo desee. cumple se extingue por su ejercicio. Para adquirir un derecho real se necesita de un título y de un modo de adquirir (teoría romanista). Por este motivo, de los contratos en Chile, jamás nacen derechos reales, porque los contratos son títulos y por lo tanto para que nazca el derecho real, debe operar un modo de adquirir, el que normalmente será la Tradición.

Para adquirir un derecho personal, basta aparezca cualquiera de las fuentes de las obli contenidas en el art. 1437 Art. 1437.

Las obligaciones nacen, ya del concurso rea Ej. celebrado un contrato de compraventa, solo nacen voluntades de dos o más personas,como los c derechos personales, obligaciones, que serán o convenciones; fundamentalmente dos: ya de un hecho voluntario de la persona que s c) obligación del comprador de pagar el precio; y, como en la aceptación de Art. 1º, Nº 112 una o legado y en todos los cuasicontratos; d) obligación del vendedor de entregar la cosa vendida.

ya a consecuencia de un hecho que ha inferid o daño a otra persona, como en los d

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La compraventa, por regla general, es consensual y cuasidelitos; excepcionalmente solemne; por lo tanto, una vez que se formó el consentimiento, se perfeccionó el contrato y ya por disposición de la ley, como entre nacerán los derechos personales, pero el comprador los padres y los hijos sujetos a patria potestad. todavía no se ha hecho dueño de la cosa vendida (no ha nacido el derecho real de dominio); para que esto ocurra el vendedor le debe hacer la tradición de la cosa que normalmente se hace por medio de la entrega y solo una vez que ha operado la tradición, el comprador se hace dueño Siempre forman parte del activo del patrimonio

Los derechos personales pueden formar p activo o del pasivo del patrimonio

Los derechos reales, salvo ciertas servidumbres (art. 882, La mayoría de la doctrina considera qu en relación con el 2512), pueden ganarse y perderse por la derechos no son susceptibles de adquirirse o prescripción por prescripción, porque no pueden poseer posesión es un elemento fundamental Art. 882. prescripción; sin embargo, esto se discute, algunos autores (Rossende Y Rosas) piensan Las servidumbres discontinuas de todas clases y las derechos personales si se pueden poseer y por servidumbres continuas inaparentes pueden adquirirse por ganar y perder por prescripción. medio de un título; ni aun el goce inmemorial bastará para constituirlas. Las servidumbres continuas y aparentes pueden adquirirse por título, o por prescripción de cinco años. Art. 2512. Los derechos reales se adquieren por la prescripción de la misma manera que el dominio, y están sujetos a las mismas reglas, salvas las excepciones siguientes: 1.a El derecho de herencia y el de censo se adquieren por la prescripción extraordinaria de diez años. 2.a El derecho de servidumbre se adquiere según el artículo 882.

El objeto en el derecho real es una cosa, por definición El objeto de derecho personal es la prestación

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recae sobre una cosa.

que puede consistir en dar, hacer o no hacer al

El derecho real ite un uso y goce prolongado

El derecho personal se extingue por su ejercici

9. Enumeración de los derechos reales. Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. Importancia de la clasificación de bienes muebles e inmuebles - compraventa: bienes inmuebles (es solemne) bienes muebles (consensual) - Tradición - Para obtener el dominio por prescripción adquisitiva ordinaria - En la sociedad conyugal para determinar que bienes ingresan al haber absoluto, relativo y el haber propio - La acción rescisoria por lesión enorme solo procede en caso de compraventa o permuta de bienes raíces.

2.- El pago como modo de extinguir las obligaciones. Concepto y enumeración general. El pago efectivo o solución: concepto y requisitos. Quién paga, a quién, cómo, cuándo y dónde debe efectuarse. Prueba del pago, presunciones e imputación del pago. Modalidades del pago: pago por consignación, por subrogación, pago por cesión de bienes. La dación en pago. Cédula 16 N.2 Cédula Nº 39 1.- Objeto, causa y formalidades en los actos jurídicos. Concepto. Requisitos del objeto. Casos de ilicitud del objeto. Efectos del objeto ilícito. Doctrinas en torno a la causa de los actos jurídicos. Ausencia de causa y causa ilícita, sus efectos. Las formalidades: clases, concepto y tipos de formalidades y solemnidades. Valor probatorio y efectos de su omisión. Cédula 36. N.1 LAS FORMALIDADES COMO REQUISITOS DE VALIDEZ DEL ACTO JURIDICO. Las formalidades son los requisitos externos con que deben ejecutarse o celebrarse algunos actos jurídicos, por disposición de la ley. Los actos a los cuales la ley no exige ninguna formalidad, se denominan consensuales o no formales. A contrario sensu, nos encontraremos ante actos formales.

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Clases de formalidades: Hay diversas clases de formalidades cuya infracción conlleva sanciones diferentes. Distinguimos al respecto cuatro clases de formalidades: 1° Las solemnidades propiamente tales. 2° Las formalidades habilitantes. 3° Las formalidades de prueba o "ad probationem". 4° Las formalidades de publicidad. A estas cuatro, podemos agregar las solemnidades voluntarias, que la ley no exige pero que los contratantes acuerdan incorporar en sus contratos. Formalidad v/s solemnidad: El género es por tanto la formalidad y la solemnidad es una especie de formalidad. Dado que no toda formalidad atiende a un requisito de existe o validez del acto jurídico, en tanto que las solemnidades son exigidas por el legislador para ello. 1. Las solemnidades propiamente tales: Son los requisitos externos prescritos por la ley como indispensables para la existencia misma del acto jurídico, exigidos en atención a la naturaleza o especie del acto o contrato. Clases: La doctrina distingue entre: solemnidades exigidas por la ley para la existencia del acto jurídico: Como señala Vial del Río, se trata de “los requisitos externos que exige la ley para la celebración de ciertos actos jurídicos, pasando a ser la solemnidad el único medio a través del cual el autor o las partes que celebran el acto pueden manifestar su voluntad.” ejemplos: • En el contrato de promesa, que ésta conste por escrito (artículo 1554 número 1); • En el contrato de compraventa de inmuebles, que éste se convenga por escritura pública (artículo 1801 inciso 2°); aquellas exigidas para la validez del acto o contrato: En ciertos casos, la ley exige el cumplimiento de una solemnidad no como requisito de existencia, sino para la validez del acto o contrato. Aquí, la solemnidad no constituye el único medio a través del cual el autor o las partes deban manifestar su voluntad. Víctor Vial del Río menciona dos ejemplos de solemnidades propiamente tales exigidas para la validez del acto jurídico: • El testamento, que exige la presencia de tres o cinco testigos, según los casos. Si se omite esta solemnidad, habría nulidad y no inexistencia del testamento. • El contrato de donación, que exige de insinuación, o sea, de autorización judicial (artículo 1401). De omitirse, la sanción sería la nulidad absoluta del contrato, el que existiría por ende. 2. Formalidades habilitantes: Son los requisitos externos exigidos por la ley, en atención a la calidad o estado de las personas que ejecutan o celebran el acto o contrato. Clases: 1° Autorización: es el permiso que confiere el representante legal de un relativamente incapaz o la autoridad judicial para que dicho incapaz ejecute o celebre un acto jurídico. Algunos casos: arts. 254; 393; 402, 2; 398, etc. 2° Asistencia: consiste en la concurrencia del representante legal, al acto que el relativamente incapaz celebra, colocándose jurídicamente al lado de éste. La asistencia y la autorización suponen la actuación del propio incapaz, y sólo difieren en que la segunda es un asentimiento dado de antemano, mientras que la primera implica un asentimiento coetáneo al acto mismo. En la práctica, son lo mismo. Un ejemplo de asistencia encontramos en el artículo 1721, respecto a las capitulaciones matrimoniales convenidas por el menor adulto. 3° Homologación: es la aprobación por la autoridad judicial de un acto ya celebrado, previo control de su legitimidad. Sólo después de este control y la aprobación consiguiente, el acto adquiere eficacia. Así, art. 1342 del C.C., la partición en que intervienen determinadas personas. El juez debe examinar si se han respetado las

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exigencias legales que tienden a resguardar los intereses de las personas protegidas por la ley. Lo mismo ocurre en el caso del artículo 2451, que dispone que “La transacción sobre alimentos futuros de las personas a quienes se deban por ley, no valdrá sin aprobación judicial”. Sanción: La omisión de las formalidades habilitantes produce, por regla general, la nulidad relativa (art. 1682, inciso final) 3. Formalidades de prueba: Están constituidas por diversas formas o requisitos externos que sirven como el principal medio de prueba del acto. Si se omiten, la ley priva al acto de determinado medio de prueba. Por ejemplo: arts. 1708 y 1709 del Código Civil, que establecen en qué casos el acto jurídico debe constar por escrito, so pena de no poder acreditarlo mediante la prueba de testigos. La omisión de las formalidades de prueba, por ende, no acarrea la nulidad del acto jurídico, sino que restringe la forma de probarlo. 4. Formalidades de publicidad: Son los requisitos externos exigidos por la ley, para poner en conocimiento de los terceros la ejecución de un acto o contrato, y, en algunos casos, para que el acto o contrato sea eficaz ante terceros. Clases: 1° Formalidades de simple noticia: tienen por objeto llevar a conocimiento de los terceros en general, las relaciones jurídicas que puedan tener interés en conocer. La falta de publicidad- noticia tiene por sanción la responsabilidad de quien debió cumplir la formalidad y no lo hizo; debe indemnizar a los que sufrieron un perjuicio a causa de la infracción. Un ejemplo de esta clase de formalidad de publicidad, son las publicaciones que deben efectuar las sociedades anónimas dando cuenta de “hechos esenciales”; otro caso es el relativo a la notificación al público por medio de tres avisos publicados en un periódico, de los decretos de interdicción provisoria o definitiva del demente o del disipador (artículos 447 y 461 del Código Civil). 2° Formalidades sustanciales: tienen por objeto no sólo divulgar los actos jurídicos sino también precaver a los llamados terceros interesados, que son los que están o estarán en relaciones jurídicas con las partes. La falta de publicidad sustancial tiene como sanción la ineficacia del acto jurídico respecto de terceros, o sea, la inoponibilidad. Un ejemplo de esta clase de formalidad de publicidad es la publicación en el Diario Oficial, en los días 1 o 15 o hábil siguiente, del extracto de la escritura de prenda sin desplazamiento de la Ley 18.112, dentro de 30 días hábiles, contados desde la fecha de la escritura; o la exigencia del artículo 1902 del Código Civil, en orden a notificar del deudor, cuando operó la cesión del crédito. 5. Solemnidades convencionales: La ley es la que da a un acto el carácter de solemne o no solemne. Las partes, sin embargo, pueden hacer solemne un acto que por exigencia de la ley no tiene tal naturaleza. Por ejemplo, si se pacta que la compraventa de ciertos bienes muebles se celebrará por escrito: art. 1802 del CC. En este caso, la ley confiere a las partes el derecho a retractarse de la celebración del contrato. Por lo demás, si las partes celebran el contrato sin cumplir con la formalidad voluntariamente acordada, se entenderá que han renunciado tácitamente a la señalada formalidad. 2.- Filiación. Concepto. Principios del estatuto de filiación. Fuentes de la filiación. Determinación de la filiación matrimonial y no matrimonial. Acciones de filiación. Efectos de la filiación Derechos y deberes patrimoniales y personales. Especial referencia al interés superior del

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menor. El derecho de alimentos. Concepto, características. Clases de alimentos. Titulares y obligados a dar alimentos. Extinción de la obligación. Concepto de filiación. En términos generales, el Diccionario de la Real Academia define la filiación como la “procedencia de los hijos respecto de los padres”. Puig Peña (citado por Fueyo) dice que es aquel estado jurídico que la ley asigna a determinada persona, deducido de la relación natural de procreación que la liga con otra. Para Enrique Rossel, la filiación es el vínculo jurídico que une a un hijo con su padre o madre y que consiste en la relación de parentesco establecida por la ley entre un ascendiente y su inmediato descendiente, o sea, su descendiente de primer grado. La vinculación de sangre entre el hijo y su padre o madre, fundamento principal de la filiación, da origen a ella, sea que provenga de relaciones sexuales matrimoniales o extramatrimoniales. Excepcionalmente, existe una filiación sin relaciones de sangre: la adoptiva. El legislador se preocupa de la filiación desde dos puntos de vista: a) En primer lugar, da reglas para establecerla con la mayor certidumbre posible, ya que a veces resulta incierta. b) Señala las consecuencias jurídicas, los derechos y obligaciones que vinculan a los padres con los hijos. Características de la filiación. a) Es un fenómeno jurídico que tiene como fundamento el hecho fisiológico de la procreación; salvo la filiación adoptiva, creación legislativa. De ahí que el legislador desconozca las consecuencias jurídicas de la filiación si se demuestra que no existe un vínculo de sangre. b) Constituye un estado civil. Tanto la filiación matrimonial como la no matrimonial lo constituyen. Cabe señalar sin embargo que este estado civil podría modificarse, como acontece por ejemplo con el hijo de filiación no matrimonial que obtiene la filiación matrimonial por el matrimonio de sus padres; o el hijo de filiación indeterminada que torna en determinada, por el reconocimiento de ambos o de uno de sus padres. c) Es fuente de fenómenos jurídicos de gran importancia, como la nacionalidad, la sucesión hereditaria, el derecho de alimentos, el parentesco entre los mismos hijos, etc. Clasificación. No obstante que conforme al art. 33 la ley considera iguales a todos los hijos, es posible distinguir diversas clases de filiación: a) Filiación determinada e indeterminada (art. 37). Filiación determinada es aquella que tiene reconocimiento jurídico, sea respecto de ambos padres, sea respecto de uno de ellos. La filiación puede entonces estar determinada respecto del padre, de la madre o de ambos. Filiación indeterminada es aquella que a pesar de existir en la realidad, no ha sido reconocida por el derecho.

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b) La filiación determinada se clasifica a su vez en filiación determinada por naturaleza y adoptiva (art. 179). La filiación por naturaleza es aquella que se origina por vínculos de sangre. La filiación adoptiva es aquella regulada por la Ley Nº 19.620 sobre adopción de menores. c) La filiación determinada por naturaleza se clasifica a su vez en filiación matrimonial y no matrimonial. La filiación es matrimonial cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo de la concepción o del nacimiento del hijo (art. 180, 1º). Es también filiación matrimonial la del hijo cuyos padres contraen matrimonio con posterioridad a su nacimiento, siempre que la paternidad y la maternidad hayan estado previamente determinadas por los medios que la ley establece, o bien se determine por reconocimiento realizado por ambos padres en el acto del matrimonio o durante su vigencia, en la forma prescrita por el art. 187. Esta filiación matrimonial aprovechará, en su caso, a la posterioridad del hijo fallecido (art. 180, 2º, que recoge los casos de legitimación de pleno derecho, en la antigua nomenclatura del CC). Cabe agregar dentro de los casos de filiación matrimonial, los contemplados en el art. 122 del CC., vale decir, los hijos concebidos durante el matrimonio nulo putativo o el nulo "calificado". Finalmente, también debemos incluir entre los hijos que ostentan filiación matrimonial aquellos beneficiados con la adopción, de conformidad a la Ley Nº 19.620. Sintetizando, gozan de filiación matrimonial: 1º Los hijos concebidos durante el matrimonio válido de sus padres; 2º Los hijos concebidos antes del matrimonio válido de sus padres y nacidos durante el mismo; 3º Los hijos concebidos y nacidos antes del matrimonio válido de sus padres, cuya filiación hubiere estado determinada respecto de ambos padres al momento de contraer éstos matrimonio; 4º Los hijos concebidos y nacidos antes del matrimonio de sus padres, cuya paternidad y maternidad es reconocida por éstos al momento de contraer matrimonio; 5º Los hijos concebidos y nacidos antes del matrimonio de sus padres, cuya paternidad y maternidad es reconocida por éstos durante la vigencia del matrimonio; 6º Los hijos que se encontraren en cualquiera de las situaciones anteriores, en el caso del matrimonio putativo; 7º Los hijos que se encontraren en cualquiera de las situaciones señaladas en los números 1 a 5, en el caso del matrimonio nulo calificado; y 8º Los hijos que han sido beneficiados con la adopción, conforme a la Ley Nº 19.620. En los demás casos, la filiación es no matrimonial (art. 180, 3º). d) Filiación tecnológica (art. 182). Así la denomina Hernán Corral T. Se trata de aquella que tiene el hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida. El art. 182 se limita a establecer dos reglas generales:

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* Se considera padre y madre del hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de reproducción asistida al hombre y mujer que se sometieron a ellas. * No podrá impugnarse la filiación determinada de acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse una distinta. Tal como ha ocurrido en otras legislaciones (por ejemplo, en España), será necesario esperar que se promulgue una ley especial sobre esta materia, de suyo delicada, por las implicancias religiosas, jurídicas y morales que contiene. DE LA DETERMINACION DE LA FILIACIÓN. 1.- Determinación de la filiación matrimonial. a) Elementos de la filiación matrimonial. Son los siguientes: a.1) Matrimonio de los padres. Abarca las siguientes situaciones: * El matrimonio válido o verdadero; ** El matrimonio putativo, mientras subsista la buena fe de alguno de los cónyuges y aunque el otro esté de mala fe, puesto que el estado civil es indivisible y un hijo no puede ser matrimonial respecto de uno de los padres y no matrimonial respecto del otro. *** El matrimonio simplemente nulo es también fuente de filiación matrimonial, conforme al art. 122, si el matrimonio se declara nulo por incompetencia del Oficial del Registro Civil, por falta de testigos o falta de idoneidad de los mismos. En tales casos, se configura lo que algunos llaman "matrimonio putativo calificado" o "nulo calificado"; los hijos concebidos o nacidos en dicho matrimonio o nacidos antes de su celebración pero reconocidos por ambos padres gozarán de filiación matrimonial, aunque falte a los padres la buena fe y la justa causa de error. a.2) Maternidad de la cónyuge. El hijo tendrá filiación matrimonial cuando realmente haya sido concebido y parido por la cónyuge. Por ello, puede impugnarse la filiación matrimonial acreditando falso parto o suplantación del hijo. La maternidad es un hecho notorio, de manera que su establecimiento o su impugnación son cuestiones de mecánica jurídica. a.3) Paternidad del cónyuge. La paternidad, o sea el hecho de que un ser haya sido engendrado realmente por el que pasa a los ojos de todos por su padre, es un fenómeno incierto que solo a medias puede ser establecido. Por ello, el legislador estableció una presunción legal de paternidad, fundada en la normalidad de las cosas. Está establecida en el art. 184, que dispone que se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y dentro de los 300 días siguientes a su disolución o a la separación judicial de los cónyuges. La regla tiene excepciones, según se verá. b) Formas de determinación: La filiación matrimonial queda determinada: b.1) Por el nacimiento del hijo durante el matrimonio de sus padres, con tal que la maternidad y la paternidad estén establecidas legalmente en conformidad con los artículos 183 y 184, respectivamente (art. 185, 1º). b.2) Por el matrimonio de los padres, tratándose del hijo nacido antes de celebrar dicho contrato, siempre que la maternidad y la paternidad hubieren estado determinadas con

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arreglo al artículo 186 (art. 185, 2º). En este caso, se exige que ambos padres hayan reconocido al hijo antes del matrimonio o que la filiación se encuentre determinada respecto a ambos padres por resolución judicial. b.3) En el acto del matrimonio de los padres, cuando éstos reconozcan los hijos habidos con anterioridad (art. 38 de la Ley de Registro Civil). b.4) Por el matrimonio de los padres, tratándose del hijo nacido antes de celebrar dicho contrato, cuando ambos padres reconocen al hijo durante la vigencia del matrimonio. c) Presunción acerca de la filiación matrimonial. Dispone el art. 184 que se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y dentro de los 300 días siguientes a su disolución o a la separación judicial de los cónyuges. Regirá también la presunción de paternidad respecto del nacido 300 días después de decretada la separación judicial de los cónyuges, por el hecho de consignarse como padre el nombre del marido, a petición de ambos cónyuges, en la inscripción de nacimiento del hijo. No se aplicará la presunción si la criatura nace antes de los 180 días subsiguientes al matrimonio, siempre que se presenten las siguientes condiciones: * Que el marido no haya tenido conocimiento de la preñez al tiempo de casarse; y * Que el marido desconozca judicialmente su paternidad. En este caso, el marido deberá interponer su acción de impugnación en el plazo y forma que se expresa en los artículos 212 y siguientes. Sin embargo, el marido no podrá ejercer la acción de impugnación de paternidad, si por actos positivos ha reconocido al hijo después de nacido. 2.- Determinación de la filiación no matrimonial. La determinación puede ser voluntaria o forzada (art. 186). Según veremos, guardan cierta similitud con las antiguas causales de establecimiento de la filiación natural, del antiguo art. 271. a) Determinación voluntaria. Opera por el reconocimiento del padre, de la madre o de ambos. El reconocimiento del hijo tendrá lugar mediante una declaración formulada con ese determinado objeto por el padre, la madre o ambos (art. 187, 1º). Las causales de reconocimiento voluntario de la filiación no matrimonial son las siguientes: 1º Reconocimiento instrumental. En este caso, el reconocimiento del hijo tendrá lugar mediante una declaración formulada con ese determinado objeto por el padre, la madre o ambos (art. 187): * Ante el Oficial del Registro Civil, al momento de inscribirse el nacimiento del hijo (el número 1 del art. 187 agrega también "o en el acto del matrimonio de los padres", pero en nuestra opinión esta hipótesis no debió consignarse en este artículo, sino en el art. 185, pues se refiere ella a la filiación matrimonial, mientras que el 187 discurre acerca de la filiación no matrimonial).

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El hecho de consignarse el nombre del padre o de la madre, a petición de cualquiera de ellos, al momento de practicarse la inscripción de nacimiento, es suficiente reconocimiento de filiación (artículo 188). En este caso, la filiación no matrimonial quedará determinada respecto a dicho padre o madre. Respecto del padre o madre que no efectúe el reconocimiento, seguirá indeterminada. En todo caso, el art. 5º de la Ley sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias dispone que los Oficiales del Registro Civil tendrán la obligación de hacer saber a la madre o a la persona que inscriba un hijo de filiación no determinada, los derechos de los hijos para reclamar la determinación legal de la paternidad o maternidad, y la forma de hacerlos valer ante los tribunales. * En acta extendida en cualquier tiempo , ante cualquier oficial del Registro Civil. * En escritura pública. * En acto testamentario. Características. * Es un acto solemne: debe constar en los instrumentos públicos precedentemente indicados o en el testamento, si no se otorgare ante funcionario público. * Es un acto calificado: el instrumento público o el testamento, en el caso que no lo fuere, debe otorgarse con el determinado objeto de reconocer una filiación. * El reconocimiento puede hacerse personalmente o a través de apoderado: en la segunda hipótesis, el mandato ha de ser solemne, o sea otorgarse por escritura pública; y especial, es decir, conferido con el preciso y determinado objeto de reconocer al hijo (art. 190). * Es un acto irrevocable (art. 189, 2º): se preocupó la ley de precisar que si el reconocimiento constare en un testamento, la revocación del mismo no afectará al aludido reconocimiento. Ello es lógico, pues como se trata de una declaración y no de una disposición de bienes, en esta parte el testamento es irrevocable. * Es un acto puro y simple: el reconocimiento no ite modalidades (art. 189, 2º). * No surtirá efectos respecto de un hijo que tenga legalmente determinada una filiación distinta (art. 189, 1º). Lo anterior, sin perjuicio del derecho a ejercer las acciones de reclamación e impugnación de filiación, conforme al art. 208. * No perjudica los derechos de terceros de buena fe (art. 189, 3º): los derechos deben haberse adquirido con anterioridad a la subinscripción del reconocimiento al margen de la inscripción de nacimiento del hijo. 2º Reconocimiento a virtud de confesión judicial. Se refiere a ella, el inciso segundo del artículo 199 bis. Dispone el precepto que el reconocimiento judicial de la paternidad o maternidad debe reducirse a acta que se subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo o hija. Para concretar lo anterior, el tribunal debe remitir al Registro Civil copia auténtica de la aludida acta. Después de las modificaciones introducidas al Código Civil por la Ley número 20.030 (publicada en el Diario Oficial con fecha 5 de julio de 2005), el reconocimiento a virtud de confesión judicial, sólo puede producirse en el marco de una acción de reclamación de estado civil, habiéndose derogado el procedimiento especial y breve que sólo tenía por objeto citar al supuesto padre o madre para confesar la paternidad o maternidad, y que regulaban los incisos 2°, 3° y 4° del artículo 188, hoy derogados.

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b) Determinación forzada. Opera cuando el Tribunal acoge una acción de reclamación de filiación, estableciendo en la sentencia que se dicte la maternidad o paternidad respectiva. En tal caso por expresa disposición del código aquél padre o madre, cuya paternidad o maternidad hayan sido determinadas en contra de su oposición, perderá los derechos de intervenir en la patria potestad del menor, crianza y derechos hereditarios, a menos que el hijo, siendo mayor de edad, lo reestablezca en sus derechos, mediante testamento y/o escritura pública. Cabe hacer presente que los derechos que el hijo pueda hacer valer respecto de su padre o madre, se mantienen intactos. Repudiación de la filiación no matrimonial. a) Quien puede repudiar. Sólo el hijo de filiación no matrimonial tiene derecho a repudiar el reconocimiento de paternidad o maternidad que a su respecto se hubiere hecho (art. 191, 1º). Además, será necesario que el hijo no haya aceptado el reconocimiento en forma expresa o tácita. La aceptación es expresa cuando se toma el título de hijo en instrumento público o privado, o en acto de tramitación judicial. Es tácita cuando se realiza un acto que supone necesariamente la calidad de hijo y que no se hubiere podido ejecutar sino en ese carácter (art. 192). La repudiación es un acto personalísimo, que sólo el hijo puede realizar, salvo: * si se trata de un hijo interdicto por demencia o sordomudez; * si el reconocimiento recayere en un hijo fallecido; o * si el reconocido menor falleciere antes de llegar a la mayor edad (arts. 191 y 193, respectivamente). Aludiremos a estos casos más adelante. Dado tal carácter personalísimo, mientras el hijo sea menor de edad, se suspende el plazo para repudiar. b) Plazo para repudiar la filiación (art. 191). Distinguimos al efecto si el hijo es mayor o menor de edad al tiempo del reconocimiento: * Si fuere mayor de edad: podrá repudiar el reconocimiento en el plazo de un año, contado desde que tuvo conocimiento del mismo; si el reconocido mayor de edad falleciere antes de expirar el término que tiene para repudiar, sus herederos podrán efectuar la repudiación durante el tiempo que a aquél hubiese faltado para completar dicho plazo (art. 193, 2º). * Si fuere menor de edad: podrá repudiar el reconocimiento dentro de un año, a contar desde que, llegado a la mayor edad, supo del reconocimiento. El plazo para repudiar es fatal. c) Situación del hijo mayor de edad interdicto por demencia o sordomudez. La repudiación podrá efectuarla el curador del hijo, pero obteniendo previamente autorización judicial (art. 191, 2º).

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El disipador bajo interdicción no necesitará autorización de su representante legal ni de la justicia para repudiar (art. 191, 3º). d) Situación del reconocimiento del hijo fallecido o si el reconocido menor falleciere antes de llegar a la mayor edad (art. 193). En estos casos, sus herederos podrán efectuar la repudiación. Distinguimos al efecto: * Situación del reconocimiento del hijo fallecido: los herederos podrán repudiar dentro del año siguiente al reconocimiento; * Situación si el reconocido menor falleciere antes de llegar a la mayor edad: los herederos podrán repudiar dentro del año siguiente de la muerte. e) Formalidades de la repudiación. El repudio es un acto solemne, que deberá hacerse por escritura pública, dentro de los plazos señalados. Esta escritura deberá subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo (art. 191, 4º). f) Efectos de la repudiación. No tiene efectos absolutos. La repudiación privará retroactivamente al reconocimiento de todos los efectos que beneficien exclusivamente al hijo o sus descendientes, pero no alterará los derechos ya adquiridos por los padres o terceros, ni afectará a los actos o contratos válidamente ejecutados o celebrados con anterioridad a la subinscripción correspondiente (art. 191, 5º). Toda repudiación es irrevocable (art. 191, 6º). El matrimonio posterior de los padres de aquél que repudió la filiación no matrimonial, no alterará los efectos de la repudiación: en efecto, dispone el art. 194 que la repudiación de cualquiera de los reconocimientos que dan lugar a la filiación matrimonial de los nacidos antes del matrimonio de los padres impedirá que se determine legalmente dicha filiación. DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES ENTRE LOS PADRES Y LOS HIJOS. Los efectos de la filiación abarcan dos aspectos: 1º La persona de los hijos: estos efectos se englobaban por la doctrina bajo el nombre genérico de “autoridad paterna”. Hoy, debiéramos reemplazar la expresión por otra que responda mejor al hecho de ejercer conjuntamente el padre y la madre autoridad sobre el hijo. Proponemos al efecto la de “autoridad parental”, porque así englobamos la autoridad que tanto el padre como la madre ejercen sobre la persona del hijo. 2º Los bienes de los hijos: estos efectos se denominan por la ley “patria potestad”. Analizaremos por separado los efectos personales y patrimoniales de la filiación. 1.- Efectos personales de la filiación: la autoridad parental. 1.1. Deberes de los hijos para con sus padres.

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a) Deber de respeto y obediencia (art. 222). Los hijos tienen tal deber hacia ambos padres. El antiguo art. 219, agregaba que los hijos legítimos estaban especialmente sometidos a su padre, lo que guardaba armonía con la circunstancia de otorgarse a éste la patria potestad. Se decía que en caso de discrepancia entre el padre y la madre, el hijo legítimo debía acatar lo dictaminado por el padre. Como hoy día la patria potestad puede corresponder al padre, la madre o a los dos de consuno, no se justifica otorgar preeminencia a la autoridad paterna. En todo caso, leyes especiales, como la Ley de menores y la Ley de Violencia Intrafamiliar, permiten intervenir al juez en los conflictos domésticos para regular y controlar la autoridad de los padres. b) Deber de socorro. Los hijos tienen el deber de cuidar a sus padres en su ancianidad, en el estado de demencia, y en todas las circunstancias de la vida en que necesitaren sus auxilios. Dicha obligación, que se materializa en el deber de socorro, recae en los hijos de cualquier edad, aún aquellos emancipados (art. 223, 1º). Tienen derecho al mismo socorro todos los demás ascendientes, en caso de inexistencia o de insuficiencia de los inmediatos descendientes (art. 223, 2º). El incumplimiento de este deber de socorro origina sanciones civiles. Así, por ejemplo, el art. 968 Nº 3 declara indigno de suceder al difunto como heredero o legatario, al consanguíneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado de demencia o destitución del causante, no lo socorrió, pudiendo. Por su parte, el artículo 1208 Nº 2, faculta al ascendiente para desheredar al descendiente que en tales circunstancias no lo socorrió, pudiendo. De igual forma, el art. 324 establece que en el caso de injuria atroz, cesará la obligación de prestar alimentos, agregando el precepto que constituyen injuria atroz precisamente las conductas descritas en el artículo 968. Por ende, el hijo que no socorrió al padre o a la madre perderá el derecho a pedir alimentos a sus progenitores. Con todo, si la conducta del alimentario (el hijo en este caso) fuere atenuada por circunstancias graves en la conducta del alimentante (el padre o madre, en este caso), podrá el juez moderar el rigor del artículo 324. 1.2. Deberes de los padres para con sus hijos. Se trata de verdaderos deberes-derechos, pues imponen obligaciones y confieren facultades a los padres ante y sobre sus hijos, respectivamente. Advierte la ley que los derechos concedidos a los padres en los artículos que se mencionan a continuación, no podrán reclamarse (o ejercerse) sobre el hijo que hayan abandonado (artículo 238). En la misma privación de derechos incurrirán los padres que por su inhabilidad moral hayan dado motivo a la providencia de separar a los hijos de su lado, salvo si tal providencia haya sido revocada (artículo 239). Son tales deberes-derechos:

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a) Deber de crianza y educación. a.1) Principio general. El artículo 222, 2º, dispone que la preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo, para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanen de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus facultades. Al respecto, en el año 2013, mediante la ley 20.680 se modificaron las normas relativas al cuidado personal y patria potestad de los hijos. Así con respecto al cuidado personal, dicha ley previene en la actualidad: "Art. 224. Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de sus hijos. Éste se basará en el principio de corresponsabilidad, en virtud del cual ambos padres, vivan juntos o separados, participarán en forma activa, equitativa y permanente en la crianza y educación de sus hijos.". Art. 225. Si los padres viven separados podrán determinar de común acuerdo que el cuidado personal de los hijos corresponda al padre, a la madre o a ambos en forma compartida. El acuerdo se otorgará por escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil y deberá ser subinscrito al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días subsiguientes a su otorgamiento. Este acuerdo establecerá la frecuencia y libertad con que el padre o madre que no tiene el cuidado personal mantendrá una relación directa y regular con los hijos y podrá revocarse o modificarse cumpliendo las mismas solemnidades. El cuidado personal compartido es un régimen de vida que procura estimular la corresponsabilidad de ambos padres que viven separados, en la crianza y educación de los hijos comunes, mediante un sistema de residencia que asegure su adecuada estabilidad y continuidad. A falta del acuerdo del inciso primero, los hijos continuarán bajo el cuidado personal del padre o madre con quien estén conviviendo. En cualesquier de los casos establecidos en este artículo, cuando las circunstancias lo requieran y el interés superior del hijo lo haga conveniente, el juez podrá atribuir el cuidado personal del hijo al otro de los padres, o radicarlo en uno solo de ellos, si por acuerdo existiere alguna forma de ejercicio compartido. Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 226. En ningún caso el juez podrá fundar exclusivamente su decisión en la capacidad económica de los padres. Siempre que el juez atribuya el cuidado personal del hijo a uno de los padres, deberá establecer, de oficio o a petición de parte, en la misma resolución, la frecuencia y libertad con que el otro padre o madre que no tiene el cuidado personal mantendrá una relación directa y regular con los hijos, considerando su interés superior, siempre que se cumplan los criterios dispuestos en el artículo 229. Mientras una nueva subinscripción relativa al cuidado personal no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible a terceros.". "Art. 226. Podrá el juez, en el caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes, velando

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primordialmente por el interés superior del niño conforme a los criterios establecidos en el artículo 225-2. En la elección de estas personas se preferirá a los consanguíneos más próximos y, en especial, a los ascendientes.". Art. 229. El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo tendrá el derecho y el deber de mantener con él una relación directa y regular, la que se ejercerá con la frecuencia y libertad acordada directamente con quien lo tiene a su cuidado según las convenciones a que se refiere el inciso primero del artículo 225 o, en su defecto, con las que el juez estimare conveniente para el hijo. Se entiende por relación directa y regular aquella que propende a que el vínculo familiar entre el padre o madre que no ejerce el cuidado personal y su hijo se mantenga a través de un o periódico y estable. Para la determinación de este régimen, los padres, o el juez en su caso, fomentarán una relación sana y cercana entre el padre o madre que no ejerce el cuidado personal y su hijo, velando por el interés superior de este último, su derecho a ser oído y la evolución de sus facultades, y considerando especialmente: a) La edad del hijo. b) La vinculación afectiva entre el hijo y su padre o madre, según corresponda, y la relación con sus parientes cercanos. c) El régimen de cuidado personal del hijo que se haya acordado o determinado. d) Cualquier otro elemento de relevancia en consideración al interés superior del hijo. Sea que se decrete judicialmente el régimen de relación directa y regular o en la aprobación de acuerdos de los padres en estas materias, el juez deberá asegurar la mayor participación y corresponsabilidad de éstos en la vida del hijo, estableciendo las condiciones que fomenten una relación sana y cercana. El padre o madre que ejerza el cuidado personal del hijo no obstaculizará el régimen de relación directa y regular que se establezca a favor del otro padre, conforme a lo preceptuado en este artículo. Se suspenderá o restringirá el ejercicio de este derecho cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que declarará el tribunal fundadamente.". Gastos de educación, crianza y establecimiento de los hijos. En primer lugar, distinguimos según si existe o no régimen de sociedad conyugal y según se trate de expensas ordinarias o extraordinarias: 1º Si existe sociedad conyugal, distinguimos a su vez: * Gastos correspondientes a las expensas ordinarias: serán de cargo de la sociedad conyugal, conforme al artículo 230. En armonía con el precepto anteriormente citado, el artículo 1740 Nº 5 establece que la sociedad conyugal es obligada al pago del mantenimiento, educación y establecimiento de los descendientes comunes; y de toda otra carga de familia. Dichos gastos pesan sobre el pasivo definitivo de la sociedad conyugal. A su vez, el artículo 1744 reitera que las expensas de educación de un descendiente y las que se hicieren para establecerle y casarle, se imputarán, por regla general, a los gananciales. * Gastos correspondientes a las expensas extraordinarias: serán también de cargo de la sociedad conyugal, en las condiciones señaladas; sin embargo, si el hijo tuviere bienes propios, estas expensas extraordinarias se imputarán a dichos bienes en cuanto cupieren

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en ellos y en cuanto le hubieren sido efectivamente útiles; a menos que conste de un modo auténtico que el marido, o la mujer, o ambos de consuno, quisieron hacerlas de lo suyo (art. 1744). 2º Si no existe sociedad conyugal: los padres contribuirán en proporción a sus respectivas facultades económicas (art. 230, 1º). En caso de fallecimiento del padre o madre, los gastos corresponden al sobreviviente (art. 230, 2º). El artículo 231 ratifica que si el hijo tuviere bienes propios, los gastos de su establecimiento, y en caso necesario, los de su crianza y educación, podrán sacarse de ellos, conservándose íntegros los capitales en cuanto sea posible. Puede ocurrir que el padre, la madre o ambos, así como también el hijo, carezcan de los medios para afrontar los gastos indicados. En tal caso, dispone el artículo 232 las siguientes reglas: 1º La obligación de alimentar al hijo que carece de bienes, puede pasar a los abuelos; 2º Ello acontecerá, en dos casos: 2.1. Por la falta de ambos padres; 2.2. Por la insuficiencia de ambos padres. 3º En caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligación pasará en primer lugar a los abuelos de la línea del padre o madre que no provee, y en subsidio de éstos, a los abuelos de la otra línea. En caso de desacuerdo entre los obligados a la contribución de los gastos de crianza, educación y establecimiento del hijo, el juez determinará dicha contribución, de acuerdo a las facultades económicas de los obligados. El juez podrá de tiempo en tiempo modificarla, según las circunstancias que sobrevengan (artículo 233). b) Derecho a corregir al hijo. Establece el artículo 234 que los padres tienen la facultad de corregir a los hijos, cuidando que ello no menoscabe su salud ni su desarrollo personal (el anterior artículo 233 decía que los padres podían "corregir y castigar moderadamente a los hijos"). Si se produjese tal menoscabo o se temiese fundadamente que ocurra, el juez, a petición de cualquiera persona o de oficio, decretará medidas de resguardo del hijo, sin perjuicio de las sanciones que correspondiere aplicar por la infracción (art. 234, 2º). Cuando sea necesario para el bienestar del hijo, los padres podrán solicitar al tribunal que determine sobre la vida futura de aquel por el tiempo que estime más conveniente, el cual no podrá exceder del plazo que le falte para cumplir 18 años de edad (art. 234, 3º). Se trata por cierto de una medida extrema, cuando los padres se ven sobrepasados por el hijo, siendo incapaces de impedir que incurra en conductas reñidas con la moral y las buenas costumbres. Las resoluciones del juez no podrán ser modificadas por la sola voluntad de los padres (art. 234, 4º). En consecuencia, éstos deberán recurrir al mismo juez para que modifique o deje sin efecto lo resuelto. Todo lo dicho respecto al deber de corrección del hijo, se extiende, en caso de ausencia, inhabilidad o muerte de ambos padres, a cualquiera otra persona a quien corresponda el cuidado personal del hijo (art. 235). Entendemos que se trata de aquellas

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personas a quienes se haya conferido la guarda del menor o al menos el cuidado del menor, por resolución judicial. c) Derecho y deber de educar a los hijos. De conformidad al artículo 236, los padres tendrán el derecho y el deber de educar a sus hijos, orientándolos hacia su pleno desarrollo en las distintas etapas de su vida (art. 236). Tal derecho cesará respecto de los hijos cuyo cuidado haya sido confiado a otra persona, la cual ejercerá con anuencia del tutor o curador, si ella misma no lo fuere (art. 237). Cabe consignar que el antiguo artículo 235 establecía que los padres tenían el derecho a "dirigir" la educación del hijo, mientras que el artículo 236 pone el énfasis en la función de "orientar". De igual forma -suponemos que por ser ya innecesario- se suprimió el alcance acerca de que los padres no podían obligar al menor a contraer matrimonio contra su voluntad ni oponerse a que el hijo escogiese una carrera "honesta", llegado a la mayoría de edad. Situación del hijo abandonado y alimentado y criado por otros. Se pone la ley en el caso del hijo abandonado por sus padres y que hubiere sido alimentado y criado por otra persona. Si los padres del menor quisieren sacarle del poder del tercero, deberán ser autorizados por el juez para hacerlo, previo pago de los costos de la crianza y educación, tasados por el juez (art. 240, 1º). La ley no es proclive a favorecer en este caso a los padres, considerando su repudiable conducta previa. Por eso, dispone que el juez sólo concederá la autorización, si estima, por razones graves, que es de conveniencia para el hijo (art. 240, 2º). Recordemos que de conformidad al último inciso del art. 324, quedarán privado del derecho a pedir alimentos al hijo el padre o la madre que le haya abandonado en su infancia, cuando la filiación haya sido establecida por medio de sentencia judicial contra su oposición. El artículo 47 de la Ley 16.618, Ley de Menores, dispone que “El solo hecho de colocar al menor en casa de terceros no constituye abandono para los efectos del artículo 240 del Código Civil. En este caso, queda a la discreción del juez el subordinar o no la entrega del menor a la prestación que ordena dicho artículo, decisión que adoptará en resolución fundada.” Situación del hijo ausente de su casa y que se halla en urgente necesidad. Se ocupa también el legislador del caso del hijo menor de edad ausente de su casa y que se halla en urgente necesidad, no pudiendo ser asistido en dicha contingencia por el padre o madre que tiene su cuidado personal. En esta hipótesis, se presumirá la autorización del padre o de la madre que tenga el cuidado personal del menor, para las suministraciones que se hagan, por cualquier persona, en razón de alimentos, habida consideración de su posición social (artículo 241, 1º).

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El que haga las suministraciones deberá dar noticia de ellas al padre o madre lo más pronto que fuera posible. Toda omisión voluntaria en este punto hará cesar la responsabilidad del padre o madre (art. 241, 2º). Lo dicho del padre o madre se extiende en su caso a la persona a quien, por muerte o inhabilidad de los padres, toque la sustentación del hijo (art. 241, 3º). Carácter provisional de las resoluciones judiciales en estas materias. Establece la ley que las resoluciones judiciales dictadas a propósito de los deberes-derechos precedentemente señalados, se revocarán por la cesación de la causa que haya dado motivo a ellas, y podrán también modificarse o revocarse, en todo caso y tiempo, si sobreviene motivo justo, y se cumple con los requisitos legales (art. 242, 1º). En todo caso, previene la ley que para adoptar sus resoluciones, el juez atenderá, como consideración primordial, al interés superior del hijo, y tendrá debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez (art. 242, 2º). 2.- De la patria potestad. La patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre o la madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados (art. 243, 1º). Sujetos pasivos de la patria potestad. Se ejerce sobre: a) Los hijos no emancipados: a diferencia de lo que establecía el anterior artículo 240, que circunscribía la patria potestad a los hijos legítimos no emancipados, ésta se ejerce ahora sobre todos los hijos no emancipados que tengan una filiación determinada, sea ésta matrimonial o no matrimonial, salvas las excepciones que indicaremos más adelante. En armonía con lo anterior, el artículo 4º transitorio de la Ley Nº 19.585 dispone que la guarda a que estuviere sujeto el hijo natural expirará por la entrada en vigencia de la citada ley, cuando de acuerdo a ella el hijo debiere estar sujeto a patria potestad. En tal caso, el respectivo padre o madre entrará de pleno derecho en el ejercicio de la patria potestad que le corresponde. b) Sobre los derechos eventuales del hijo que está por nacer (art. 243, 2º). Sujetos activos de la patria potestad. Al respecto la Ley modifico el articulo 244 del C.C. el cual dispone actualmente: "A falta de acuerdo, toca al padre y a la madre en conjunto el ejercicio de la patria potestad.". Con todo, los padres podrán actuar indistintamente en los actos de mera conservación. Respecto del resto de los actos, se requerirá actuación conjunta. En caso de desacuerdo de los padres, o cuando uno de ellos esté ausente o impedido o se negare injustificadamente, se requerirá autorización judicial."

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Por su parte el artículo 245 C.C. dispone actualmente: "Sin embargo, por acuerdo de los padres o resolución judicial fundada en el interés del hijo, podrá atribuirse la patria potestad al otro padre o radicarla en uno de ellos si la ejercieren conjuntamente. Además, basándose en igual interés, los padres podrán ejercerla en forma conjunta. Se aplicarán al acuerdo o a la resolución judicial las normas sobre subinscripción previstas en el artículo precedente.". Casos en los cuales los padres carecen de la patria potestad. Se nombrará tutor o curador al hijo y por ende éste quedará sustraído de la patria potestad, en los siguientes casos (art. 248): a) Cuando la paternidad y la maternidad hayan sido determinadas judicialmente contra la oposición del padre y de la madre (art. 203). b) Cuando la filiación del hijo no esté determinada legalmente ni respecto del padre ni respecto de la madre. La determinación legal de la paternidad o la maternidad, pone fin a la guarda en que se hallare el hijo menor de edad y da al padre o a la madre, según corresponda, la patria potestad sobre sus bienes (art. 249). c) En general, respecto del hijo cuyos padres no tengan derecho a ejercer la patria potestad (tal ocurriría, si ambos padres se encuentran moralmente inhabilitados). Duración y efectos de la patria potestad. Comienza la patria potestad al nacer el hijo (sin perjuicio de que permite cautelar los derechos deferidos al hijo que está por nacer) y termina con su emancipación. La patria potestad se ejerce sobre los bienes del hijo. Para ello, se otorga al padre o a la madre o a los dos de consuno, las siguientes facultades: • un derecho legal de goce sobre los bienes del hijo (que en el antiguo artículo 243 se denominaba "usufructo"); • un derecho para istrar los bienes del hijo; y • la representación judicial y extrajudicial del hijo. Analizaremos a continuación dichas facultades. 1.

Del derecho legal de goce sobre los bienes de los hijos. De conformidad al artículo 250, la patria potestad confiere el derecho legal de goce sobre todos los bienes del hijo, salvo los exceptuados por la ley. El derecho legal de goce es un derecho personalísimo que consiste en la facultad de usar los bienes del hijo y percibir sus frutos, con cargo de conservar la forma y sustancia de dichos bienes y de restituirlos, si no son fungibles; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si son fungibles (art. 252). Puede apreciarse que la definición corresponde a la de usufructo, consagrada en el artículo 764. Dos son en consecuencia las facultades que confiere este derecho legal de goce: usar la cosa y percibir los frutos que ésta produzca. Sobre el particular, pueden presentarse las siguientes situaciones: * Que el padre o madre que ejerza la patria potestad se haga dueño de los frutos;

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* Si la patria potestad se ejerciere por la madre y ésta estuviere casada en sociedad conyugal, se considerará separada parcialmente de bienes respecto de su ejercicio y de lo que en él obtenga. Esta separación se regirá por las normas del artículo 150 (art. 252, 3º). Se trata, como vemos, de una nueva hipótesis de separación legal parcial de bienes, que debemos sumar a las contempladas en los artículos 150 y166. * Si la patria potestad se ejerce conjuntamente por ambos padres, pueden darse dos situaciones: 1º Si nada se acuerda respecto de la distribución de los frutos, el derecho legal de goce se dividirá entre ellos por iguales partes; y 2º Puede acordarse una distribución distinta. La oportunidad para estipularlo debiera ser aquella en que se otorgue la escritura pública o el acta extendida ante el Oficial del Registro Civil, conforme al artículo 244 (sin perjuicio de la posibilidad de modificar el acuerdo, conforme lo permite el artículo 245). Previene el último inciso del artículo 252 que el derecho legal de goce recibe también la denominación de usufructo legal del padre o madre sobre los bienes del hijo. Agrega el precepto que en cuanto convenga a su naturaleza, este derecho legal de goce se regirá supletoriamente por las normas del Título IX del Libro II, que regulan precisamente el usufructo, artículos 764 a 810. El último artículo alude precisamente al "usufructo legal" del padre o madre sobre ciertos bienes del hijo. Al tratar sobre las características del derecho legal de goce, volveremos a referirnos a esta relación entre el derecho legal de goce y el usufructo propiamente tal. Deja en claro la ley que el que ejerza el derecho legal de goce sobre los bienes del hijo tendrá su istración, y el que se encuentre privado de ésta quedará también privado de aquél (art. 253, 1º). Bienes exceptuados del derecho legal de goce del padre o madre. 1) Los bienes que conforman el peculio profesional o industrial del hijo (art. 250 Nº 1). Son tales todos los bienes adquiridos por el hijo en el ejercicio de todo empleo, oficio, profesión o industria. Establece el artículo 251 que el hijo se mirará como mayor de edad para la istración y goce de su peculio profesional o industrial, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 254. Este último precepto dispone por su parte que no se podrán enajenar ni gravar en caso alguno los bienes raíces del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional o industrial, ni sus derechos hereditarios, sin autorización del juez con conocimiento de causa. 2) Los bienes adquiridos por el hijo a título de donación, herencia o legado, cuando el donante o testador ha dispuesto que no sean nistrados por el padre o madre que ejerce la patria potestad. 3) Las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad, indignidad o desheredamiento del padre o madre que tiene la patria potestad (art. 250 Nº 3). Características del derecho legal de goce.

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A pesar de que el inciso final del artículo 252 señala que el derecho legal de goce recibe también la denominación de "usufructo legal del padre o madre sobre los bienes del hijo", no se trata de derechos por completo asimilables. El derecho legal de goce posee características que lo diferencian del usufructo propiamente tal. Son ellas: 1º Es un derecho personalísimo (art. 252, 1º). El usufructo, en cambio, puede transferirse a cualquier título, salvo prohibición del constituyente (art. 793). 2º El padre o madre no está obligado a rendir fianza o caución de conservación o restitución (art. 252, 2º). El usufructuario, en cambio, debe rendir fianza o caución, salvo que el constituyente o propietario lo exonere de tal obligación (art. 775). 3º El padre o madre no está obligado a confeccionar inventario solemne, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 124 (art. 252, 2º). El usufructuario, en cambio, debe confeccionar inventario solemne, salvo que el constituyente o propietario lo exonere de tal obligación (art. 775). 4º El derecho legal de goce o "usufructo legal" es inembargable (art. 2466, inciso final). 5º Su duración está limitada por la ley: no puede extenderse mas allá del momento en que se emancipa el hijo. 6º Tiene una causal propia de extinción: la referida emancipación, que pone fin al derecho legal de goce, a consecuencia de poner fin a la patria potestad. 2.

De la istración de los bienes del hijo.

Bienes en que se ejerce la istración. De conformidad al artículo 253, el que ejerza el derecho legal de goce sobre los bienes del hijo tendrá también su istración. Por regla general, entonces, corresponde al padre o madre la istración de todos los bienes del hijo, en los mismos casos en que le corresponde el derecho legal de goce sobre dichos bienes. En consecuencia, carece el padre o madre de la istración de los bienes que a su vez están sustraídos del derecho legal de goce. Excepcionalmente, si el donante o testador dispuso expresamente que tenga el goce de los bienes el hijo, la istración siempre corresponderá al padre o madre titular de la patria potestad, disociada en este caso del derecho legal de goce. La posibilidad de tener sólo la istración, y no el derecho legal de goce, se confirma por el artículo 256. Facultades de istración. El padre o madre que ejerza la patria potestad requerirá de autorización judicial para: 1º Enajenación de bienes raíces. 2º Cesión de los derechos hereditarios del hijo. 3º Donación de los bienes del hijo. 5º Aceptación y repudiación de herencias deferidas al hijo.

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Responsabilidad que impone al padre o a la madre la istración de los bienes del hijo. Dispone el artículo 256 que el padre o madre es responsable, en la istración de los bienes del hijo, hasta de la culpa leve. Conforme a lo dispuesto en el artículo 2481 Nº 4, el crédito en favor del hijo derivado de esta istración, tiene un privilegio de cuarta clase, que abarca todos los bienes del padre o madre. 3.

De la representación legal de los hijos. El hijo menor, de acuerdo a la edad que tenga, puede encontrarse en dos estados jurídicos, desde el punto de vista de su capacidad: puede ser absoluta o relativamente incapaz. Si es absolutamente incapaz, el menor no puede actuar por sí mismo; su padre o madre que ejerza la patria potestad lo representa para todos sus negocios jurídicos. Dado que el impúber no puede tener peculio profesional o industrial, no se presentan los problemas "de doble capacidad" (como dice Enrique Rossel) que afectan al relativamente incapaz. El hijo menor adulto, en cambio, es relativamente incapaz y sí puede ser titular de peculio profesional o industrial, pudiendo actuar de tres formas en consecuencia: * Representado por su padre o madre que lo tenga bajo su patria potestad, o por el curador adjunto, en su caso (artículos 43, 260, 1447 y 1682); * Personalmente, pero autorizado por su padre o madre que lo tenga bajo su patria potestad, o por el curador adjunto, en su caso (artículos 43 y 260); * Personalmente, sin requerir por regla general de autorización de terceros, cuando actúa en ejercicio de su patrimonio profesional o industrial (artículos 251 y 254). Casos en que el hijo menor adulto puede actuar válidamente por sí solo. 1. Cuando se trata de actos realizados dentro de su peculio profesional o industrial: la ley considera al hijo como mayor de edad y por ende como plenamente capaz. Con todo, hay dos contraexcepciones, contempladas en el artículo 260, 2º, que por ende nos devuelven a la regla general: * No podrá enajenar o gravar los bienes raíces pertenecientes a su peculio profesional o industrial (y con mayor razón los que no pertenezcan a dicho peculio), sin autorización judicial (art. 254). * No podrá tomar dinero a interés ni comprar al fiado (excepto en el giro ordinario de dicho peculio) sin autorización escrita del padre o madre que lo tenga bajo su patria potestad, o del curador adjunto, en su caso. Y si lo hiciere, no será obligado por estos contratos, sino hasta concurrencia del beneficio que haya reportado de ellos. En todo caso, los actos y contratos del hijo, en ejercicio de su patrimonio profesional o industrial, le obligarán exclusivamente en dichos peculios. Dicho de otro modo, estamos ante una hipótesis de responsabilidad limitada o "patrimonio fraccionado", al decir de algunos. 2. Otorgamiento de testamento.

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Dispone el artículo 262 que el menor adulto no necesita de la autorización de sus padres para disponer de sus bienes por acto testamentario que haya de tener efecto después de su muerte. 3. Reconocimiento de hijos. De conformidad al artículo 262, el menor adulto tampoco requiere de autorización alguna para reconocer hijos. El reconocimiento puede abarcar tanto la filiación matrimonial como la no matrimonial. Forma de la autorización. A pesar de que la ley no lo dice, se ha concluido que la autorización puede ser expresa o tácita. Sólo en los casos contemplados en el inciso 2º del artículo 260, exige la ley autorización expresa o solemne (autorización escrita para tomar dinero a interés y comprar al fiado). Nada impide, conforme a las reglas generales aplicables a los actos de los relativamente incapaces, que la autorización opere a posteriori, a través de una ratificación (como por lo demás queda en claro en el artículo 261, 1º). Tampoco ha resuelto el legislador el caso en que los padres o el curador adjunto niega la autorización. Se ha señalado que el menor no podría recurrir a la justicia, pues el juez sólo podría actuar a virtud de texto expreso, que aquí no existe (Enrique Rossel). Efectos de la autorización. Tratándose de los actos y contratos que el hijo ejecute o celebre fuera de su peculio profesional o industrial, distinguimos según exista o no sociedad conyugal: 1. Si entre los padres hubiere sociedad conyugal, los actos jurídicos celebrados por el menor y que el padre o madre que ejerce la patria potestad autorice o ratifique por escrito, o los que éstos efectúen en representación del hijo, obligan directamente al padre o madre en conformidad a las disposiciones de ese régimen de bienes, y subsidiariamente al hijo, hasta concurrencia del beneficio que éste hubiere reportado de dichos actos o contratos (art. 261, 1º). 2. Si no hubiere sociedad conyugal, los referidos actos y contratos sólo obligan, en la forma señalada en el inciso 1º del artículo 261, al padre o madre que haya intervenido, sin perjuicio que éste o ésta pueda repetir contra el otro padre, en la parte que de derecho haya debido proveer a las necesidades del hijo (art. 261, 2º). Las reglas anteriores no se refieren a los actos comprendidos dentro del peculio profesional del hijo, a cuyo respecto actúa por sí mismo y se obliga como si fuere completamente capaz. Situación de los actos que el hijo ejecuta por sí mismo. Distinguimos al efecto: 1. Actos y contratos del hijo, no autorizados o ratificados por el padre o madre o curador adjunto: le obligarán exclusivamente en su peculio profesional o industrial (art. 260, 1º). 2. Si el hijo carece de peculio profesional o industrial y actúa por sí solo, el acto o contrato adolecerá de nulidad relativa.

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El artículo 260 protege tanto a los terceros como al menor. A los terceros, porque si el menor actúa en el ámbito de su peculio profesional o industrial, responderá con los bienes que lo integran; al menor, pues si carece de dicho peculio, el tercero deberá contratar con el padre o madre o curador o con el hijo debidamente autorizado, estando limitada la responsabilidad del menor (hasta el beneficio que le reporte el negocio) y siendo además subsidiaria (de la del padre, madre o curador). Representación para actos judiciales. Regulan la materia los artículos 263 a 266. Estos preceptos no se aplican para los juicios relacionados con los actos realizados por el menor en el ámbito de su peculio profesional, pues en tales casos el menor actúa solo y se mira como mayor de edad. Cabe distinguir tres clases de acciones: las civiles, las penales y las del hijo contra el padre o del padre contra el hijo. 1- Acciones civiles: distinguimos a su vez entre aquellas iniciadas por el hijo contra un tercero y por un tercero contra el hijo. * Acciones civiles iniciadas por el hijo contra un tercero: dispone el artículo 264 que el hijo no puede parecer en juicio, como actor, contra un tercero, sino autorizado o representado por el padre o la madre que ejerce la patria potestad, o por ambos, si la ejercen de manera conjunta. Si el padre, la madre o ambos niegan su consentimiento al hijo para la acción civil que quiera intentar contra un tercero, o si están inhabilitados para prestarlo, podrá el juez suplirlo, dando al hijo un curador para la litis. * Acciones civiles que se inicien contra el hijo: el actor deberá dirigirse al padre o madre que tenga la patria potestad, para que autorice o represente al hijo en la litis. Si ambos ejercen en conjunto la patria potestad, bastará que se dirija en contra de uno de ellos (art. 265, 1º). Si el padre o la madre no pudiere o no quisiere prestar su autorización o representación, el tercero tendrá que solicitar al juez que supla la voluntad de aquellos, y de al hijo un curador para la litis (art. 265, 2º). 2.- Acciones penales: hacemos el mismo distingo anterior. * Acciones penales iniciadas por el hijo contra un tercero: se rigen por el artículo 264 (que no distingue entre acciones civiles y penales), pero con una diferencia respecto de lo apuntado para las acciones civiles: tratándose de las acciones penales, no procede la autorización supletoria del juez a que se refiere el inciso 2º del precepto, pues en él se alude exclusivamente a las acciones civiles. En el fondo, la ley entrega a los padres la obligación y facultad de ponderar la conveniencia de interponer querellas, y evitar, si el mérito de los hechos lo aconseja, una eventual condena por calumnias. * Acciones penales que se siguen contra el hijo: no será necesaria la intervención paterna o materna para proceder criminalmente contra el hijo; pero el padre o madre que tiene la patria potestad será obligado a suministrarle los auxilios que necesite para su defensa (artículo 266). 3.- Acciones entre el padre o madre y el hijo. Dispone el Código que el hijo que tenga que litigar como actor contra el padre o la madre que ejerce la patria potestad, deberá obtener la venia del juez y éste, al otorgarla, le dará un curador para la litis (artículo 263, 1º). El padre o madre que, teniendo la patria potestad, litigue con el hijo, sea como demandante o como demandado, le proveerá de expensas para el juicio, que regulará

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incidentalmente el tribunal, tomando en consideración la cuantía e importancia de lo debatido y la capacidad económica de las partes (artículo 263, 2º). Tratándose de las acciones iniciadas por el padre o la madre contra el hijo, y no obstante no haberse puesto la ley en esta hipótesis, debe concluirse que dado que no puede haber representación, se nombrará al hijo un curador que lo represente en el juicio, salvo que el pleito se refiera al peculio profesional o industrial del menor, en cuyo caso actuará solo. El caso debe entenderse regulado por el artículo 265, cuando alude a la hipótesis de que el padre o la madre "no pudiere" prestar su autorización o representación, supliéndola el juez, dando al hijo un curador para la litis. De la suspensión de la patria potestad. Causales. Dispone el artículo 267 que la patria potestad se suspende: 1. Por la demencia del padre o madre que la ejerce: a juicio de Rossel, no sería necesaria la declaración de interdicción. En todo caso, como el juez resuelve con conocimiento de causa, la demencia deberá acreditarse rindiendo la prueba pericial pertinente. 2. Por su menor edad. 3. Por estar en entredicho de istrar sus propios bienes: en este caso, cualquiera que sea la causa de interdicción, se suspende la patria potestad. 4. Por larga ausencia u otro impedimento físico: en este caso, para que se suspenda la patria potestad, se requiere: * Que la ausencia sea prolongada; * Que de la ausencia o del impedimento se siga perjuicio grave en los intereses del hijo; * Que el padre o madre ausente o impedido no provea los intereses del menor. Se trata de requisitos copulativos. La sola ausencia, por ende, no es causal suficiente, pues bien podría ocurrir que el padre o madre deba ausentarse por un lapso prolongado -por razones laborales, por ejemplo-, pero continúe proveyendo a las necesidades del menor. A juicio de Rossel, en este caso, debe entenderse por ausencia el hecho de que el padre o la madre no esté presente para la istración de los bienes del hijo, no siendo necesario, para darle este calificativo, que se ignore su paradero o que esté fuera de la República o que haya desaparecido. Efectos de la suspensión. Por regla general, la suspensión de la patria potestad no se produce de pleno derecho, sino que debe ser decretada por el juez con conocimiento de causa, y después de oídos sobre ello los parientes del hijo y el defensor de menores (artículo 268). Excepcionalmente, la suspensión de la patria potestad se producirá de pleno derecho, cuando la causal es la menor edad del padre o de la madre. Conforme a lo dispuesto en el artículo 26 Nº 1 de la Ley Nº 16.618, es juez competente para conocer de la suspensión de la patria potestad el juez de menores. Suspendida la patria potestad que ejercía uno de los padres, pasará al otro, respecto de quien se suspenderá por las mismas causales señaladas en el artículo 267. Si

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la patria potestad se suspende respecto del padre y de la madre, el hijo quedará sujeto a guarda. En este caso, el guardador tendrá la istración de los bienes del menor, correspondiendo a éste la propiedad plena, incluyendo el goce. Cuando hubiere cesado la causa que motivó la suspensión, el juez, en interés del hijo, podrá decretar que el padre o madre recupere la patria potestad (artículo 268, 2º). Tanto la resolución que decrete la suspensión de la patria potestad como aquella que deje sin efecto tal suspensión, deberá subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo (artículo 268, 3º). De la emancipación. La emancipación es un hecho que pone fin a la patria potestad del padre, de la madre, o de ambos, según sea el caso (artículo 269). La emancipación puede ser legal o judicial. Suprimió la Ley Nº 19.585 la emancipación voluntaria, a la que hacían referencia los antiguos artículos 264 y 265. Con todo, el inciso 2º del artículo 4º transitorio de la citada ley, dispone que las emancipaciones voluntarias realizadas en conformidad al anterior artículo 265, conservarán el valor y los efectos que les atribuía dicha disposición. 1.

Emancipación legal.

Se produce en los casos enumerados en el artículo 270: 1. Por la muerte del padre o madre, salvo que corresponda ejercitar la patria potestad al otro; 2. Por el decreto que da la posesión provisoria, o la posesión definitiva, en su caso, de los bienes del padre o madre desaparecido, salvo que corresponda al otro ejercitar la patria potestad; 3. Por el matrimonio del hijo; y 4. Por haber cumplido el hijo la edad de 18 años. 2.

Emancipación judicial. Se produce en los casos enumerados en el artículo 271 y en el art. 19 de la Ley Nº 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias: 1. Cuando el padre o la madre maltrata habitualmente al hijo, salvo que corresponda ejercer la patria potestad al otro (art. 271 Nº 1); 2. Cuando el padre o la madre ha abandonado al hijo, salvo el caso de excepción del número precedente (art. 271 Nº 2); 3. Cuando por sentencia ejecutoriada el padre o la madre ha sido condenado por delito que merezca pena aflictiva, aunque recaiga indulto sobre la pena, a menos que, atendida la naturaleza del delito, el juez estime que no existe riesgo para el interés del hijo, o de asumir el otro padre la patria potestad (art. 271 Nº 3); 4. En caso de inhabilidad física o moral del padre o madre, si no le corresponde al otro ejercer la patria potestad (art. 271 Nº 4); y

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5. Por la circunstancia de apremiarse al alimentante por dos veces, en la forma señalada en el art. 543 del C. de P.C., cuando el demandante de alimentos es el hijo (art. 19 de la Ley Nº 14.908). Conforme al artículo 26 de la Ley Nº 16.618, corresponderá decretar la pérdida de la patria potestad al juez de menores. La resolución judicial que decrete la emancipación deberá subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo. Efectos de la emancipación. 1.

Toda emancipación, una vez efectuada, es irrevocable (artículo 272, 1º). Excepcionalmente, podrá revocarse la emancipación en los siguientes casos: * La emancipación por muerte presunta; * la emancipación por sentencia judicial fundada en la inhabilidad moral del padre o madre. En los casos anteriores, la emancipación podrá dejarse sin efecto por el juez, cumpliéndose los siguientes requisitos: 1º Que solicite la revocación el respectivo padre o madre; 2º Que se acredite fehacientemente la existencia de dicho padre o madre o que ha cesado la inhabilidad, según el caso; 3º Que conste que la recuperación de la patria potestad conviene a los intereses del hijo. La resolución judicial que dé lugar a la revocación sólo producirá efectos desde que se subinscriba al margen de la inscripción de nacimiento del hijo. Previene la ley que la revocación de la emancipación procederá por una sola vez. 2. La emancipación no confiere capacidad al menor. Por ello, el hijo menor que se emancipa queda sujeto a guarda (artículo 273). Excepcionalmente, la emancipación coincide con la obtención de la plena capacidad, cuando el hijo cumple 18 años. 3. Las causales de emancipación son de orden público y de derecho estricto. Los particulares no pueden, por ende, modificar dichas causales o crear otras no contempladas en la ley. A su vez, el menor tampoco podría invocar otras circunstancias, para provocar su emancipación. Lo anterior explica, por ejemplo, que en el caso en que se deje al menor una donación, herencia o legado bajo la condición de que éste obtenga la emancipación, se entenderá cumplida dicha condición privando al padre o a la madre del derecho legal de goce, según ya se estudió (artículo 250 Nº 2). DE LOS ALIMENTOS QUE SE DEBEN POR LEY A CIERTAS PERSONAS. Los alimentos, desde un punto de vista jurídico, pueden definirse como las prestaciones a que está obligada una persona respecto de otra de todo aquello que resulte necesario para satisfacer las necesidades de la existencia. Hoy, a partir de la reforma introducida al CC. por la Ley Nº 19.585, todos los alimentos son congruos: los alimentos deben habilitar al alimentado para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posición social (art. 323, 1º y art. 330).

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Características. a) El derecho a pedir alimentos es irrenunciable (art. 334). b) Es un derecho imprescriptible, dado que, se dice por algunos, no está en el comercio humano. En verdad, los alimentos son un bien comerciable, porque pueden radicarse en un patrimonio, pueden ser objeto de una relación jurídica (sin perjuicio que sean inalienables). El carácter imprescriptible de los alimentos responde más bien a la idea de derecho asistencial que tiene, en términos tales que está en juego la subsistencia misma de un individuo. La imprescriptibilidad se refiere al derecho mismo, es decir a la facultad de pedir alimentos, pero no a las pensiones alimenticias decretadas y devengadas, las que si no se cobran prescriben en favor del deudor, conforme a las reglas generales (art. 336, parte final). c) El derecho a pedir alimentos es intransferible: no puede venderse, cederse ni enajenarse en forma alguna (art. 334).Tampoco es transmisible por causa de muerte. Con todo, las pensiones alimenticias atrasadas sí pueden renunciarse o compensarse y el derecho de demandarlas puede transmitirse por causa de muerte, venderse y cederse (art. 336). d) Es inembargable, conforme lo prescrito por los arts. 1618 Nº 9 del CC. y 445 Nº 3 del C. e) No ite compensación: el que debe alimentos, no puede oponer a su acreedor, en compensación, lo que éste le deba al primero (arts. 335 y 1662, 2º) f) La transacción sobre alimentos está sujeta a ciertas limitaciones, establecidas en el art. 2451. Es decir, debe aprobarse judicialmente y no podrá serlo si de algún modo contraviene lo dispuesto por los arts. 334 y 335. g) Si bien los alimentos futuros no pueden ser objeto de actos jurídicos, las pensiones alimenticias devengadas si lo pueden: serán por ende transmisibles, transferibles, renunciables, y podrán cederse, venderse y compensarse (art. 336). h) El derecho a pedir alimentos no puede someterse a compromiso (art. 229 del COT). Por lo tanto, sólo puede invocarse y establecerse en sede de justicia ordinaria. i) Si bien el derecho a exigir alimentos es personalísimo y por ende no puede transferirse ni transmitirse, la obligación de prestar alimentos se transmite, debiéndola los herederos en conjunto. La obligación no pasa a cada heredero individualmente considerado, a menos que el testador se la haya impuesto expresamente (art. 1168). Clasificación de los alimentos. a) Forzosos o legales y voluntarios. Son forzosos o legales los reglamentados en el CC (arts. 321 a 337) y en la Ley Nº 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias. Son voluntarios los otorgados por testamento o por donación entre vivos, sin mediar obligación legal. Quedan entregados a la voluntad del testador o donante, en cuanto haya podido disponer libremente de lo suyo (art. 337).

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b) Provisorios y definitivos. -

Alimentos provisorios. Mientras se tramita el juicio respectivo, podrá el juez ordenar que se den alimentos provisoriamente, cuando aparezca motivo plausible para ello, conforme los antecedentes allegados al juicio. La petición de alimentos provisorios se sustancia como incidente, dentro del juicio principal. Si en definitiva se acoge la demanda de alimentos, lo que se recibió provisoriamente se conservará, pues los alimentos se deben desde "la primera demanda". En cambio, si la demanda fuere rechazada, deberán restituirse los alimentos provisorios, salvo si la acción se hubiere iniciado de buena fe y con fundamento plausible (art. 327). Si los alimentos provisorios se obtienen con dolo, todos aquellos que lo fraguaron no sólo están obligados a la restitución, sino también a la correspondiente indemnización de perjuicios (art. 328). En relación a los alimentos provisorios, se desprenden del artículo 5º de la Ley Nº 14.908, las siguientes reglas: • Pueden decretarse en los juicios en que se soliciten alimentos a favor de los hijos menores del demandado; • Debe existir fundamento plausible del derecho que se reclama; para estos efectos, se entenderá que existe fundamento plausible, cumpliendo con dos requisitos: i) Cuando se hubiere acreditado el título que habilita para pedir alimentos (por ejemplo, se prueba el vínculo de parentesco, dentro de aquellos señalados en el artículo 321 del Código Civil); y ii) Cuando no exista –por parte del demandado-, una manifiesta incapacidad para proveer. • El juez debe decretar los alimentos provisorios que correspondan, una vez transcurrido el término de diez días contados desde la fecha de notificación de la demanda. Alimentos definitivos. Los alimentos definitivos se deben desde la fecha de la demanda y se entienden concedidos por toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la demanda (arts. 331 y 332). La Corte Suprema ha puntualizado que "al referirse el artículo 331 del Código Civil a la primera demanda para establecer que desde ella se deben los alimentos, la referencia debe entenderse a la fecha de la notificación de la demanda y no al tiempo o fecha en que fue presentada al tribunal correspondiente". Como dice Vodanovic, mientras el demandado no sea válidamente notificado, procesalmente nada le puede afectar. Y sería injusto que, sin tener conocimiento del estado de necesidad de su acreedor, el alimentario tuviera que responder por algo que, sin culpa suya, hasta entonces ignoraba, al menos en el ámbito procesal. Requisitos para exigir alimentos. Deben reunirse copulativamente los siguientes requisitos: a) Norma legal que otorgue el derecho a pedirlos. La ley enumera taxativamente a las personas que tienen derecho a pedirlos. b) Estado de necesidad de aquél que solicita alimentos: los

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alimentos se deben en la parte en que los medios de subsistencia del alimentario no le alcancen para subsistir de un modo correspondiente a su posición social (art. 330). c) Que el alimentante tenga facultades económicas para solventar los alimentos. Dispone el art. 329 que en la tasación de los alimentos se deberán tomar siempre en consideración las facultades del deudor y sus circunstancias domésticas. Por su parte, el art. 10 de la Ley Nº 14.908 precisó este concepto, al establecer que el tribunal no podrá fijar como pensión una suma que exceda del 50% de los ingresos que reciba el alimentante. La pensión de alimentos se paga en dinero y por mesadas anticipadas (art. 331, 1º). Las normas del Código Civil, debemos complementarlas con las de la Ley Nº 14.908, cuyo artículo 3º contiene las siguientes reglas: • Para los efectos de decretar los alimentos cuando un menor los solicitare de su padre o madre, se presumirá que el alimentante tiene los medios para otorgarlos. La presunción opera, entonces, sólo si quien demanda es el hijo menor de edad; • En virtud de la referida presunción, la ley establece montos mínimos para la pensión de alimentos: i) La pensión alimenticia que se decrete a favor de un menor alimentario no podrá ser inferior al 40% del ingreso mínimo remuneracional que corresponda según la edad del alimentante; ii) Tratándose de dos o más menores, el monto de la pensión alimenticia no podrá ser inferior al 30% por cada uno de ellos; iii) El juez podrá rebajar prudencialmente los montos mínimos antes señalados, si el alimentante justificare que carece de los medios para pagarlos; iv) Cuando los alimentos decretados no fueren pagados o no fueren suficientes para solventar las necesidades del hijo, el alimentario podrá demandar a los abuelos, de conformidad con lo que establece el artículo 232 del Código Civil. Cabe destacar que esta disposición, establece las siguientes reglas: 1º La obligación de alimentar al hijo que carece de bienes, puede pasar a los abuelos; 2º Ello acontecerá, en dos casos: 2.1. Por la falta de ambos padres; 2.2. Por la insuficiencia de ambos padres. 3º En caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligación pasará en primer lugar a los abuelos de la línea del padre o madre que no provee, y en subsidio de éstos, a los abuelos de la otra línea. TITULARES DEL DERECHO DE ALIMENTOS. El art. 321 enumera las personas que tienen derecho a pedir alimentos. a) el cónyuge (art. 321 Nº 1). Cabe señalar que el juez ponderará la cuantía de los alimentos que correspondan al cónyuge que dio lugar al divorcio, atendiendo a su conducta antes y después de decretado éste y a las circunstancias del mismo (arts. 174, 175 y 177). b) A los descendientes (Nº 2 del art. 321). c) A los ascendientes (Nº 3 del art. 321). d) A los hermanos (Nº 4 del art. 321). e) A la madre del hijo que está por nacer. Art. 4º, Ley Nº 14.908.

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f) Al donante, cuando la donación fue cuantiosa. (art. 321 Nº 5). El donante que cae en indigencia tiene derecho a pedir alimentos al donatario, siempre que la donación no haya sido rescindida o revocada. El hecho que la donación haya sido o no cuantiosa, será apreciado por el juez. g) El deudor no comerciante que es declarado en quiebra y el comerciante que hubiere solicitado la declaración de su quiebra, tienen derecho a alimentos para ellos y su familia (art. 60 de la Ley de Quiebras). Esta obligación cesará si es condenado por quiebra culpable o fraudulenta o si no siendo comerciante, se alzare con sus bienes en perjuicio de sus acreedores o se constituyere en insolvencia por ocultación, dilapidación o enajenación maliciosa de esos bienes. En principio, los alimentos que se deben por ley se entienden concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la demanda (art. 332, 1º). Del procedimiento. Está señalado por la Ley Nº 19968 que crea a los Tribunales de Familia, tratándose de un procedimiento ordinario ante tribunales de familia que exige de mediación previa obligatoria. DISMINUCION Y EXTINCION DE LA OBLIGACION ALIMENTICIA. 1.- Casos en que la obligación disminuye. La obligación de proporcionar alimentos, puede reducirse cuando cambien las circunstancias económicas del alimentario o del alimentante. El juez ponderará en cada caso. 2.- Casos en que la obligación se extingue. a) Por injuria atroz. Cesa totalmente la obligación de prestar alimentos, cuando el alimentario se hace reo de injuria atroz contra la persona del alimentante. Quienes incurren en alguna de las causales de indignidad contempladas en el art. 968, cometen injuria atroz, conforme lo establece el art. 324. No hay más casos. El art. 979, en armonía con el art. 324, los priva totalmente del derecho de alimentos. Por ello, se ha concluido que las demás causales de indignidad o en general otros atentados contra el alimentante lesivos para su persona, honor o bienes, serían constitutivos de injuria grave. Con todo, debemos tener presente que el inciso 1º del art. 324, permite al juez moderar el rigor de la norma, si la conducta del alimentario fuere atenuada por circunstancias graves en la conducta del alimentante. En otras palabras, podrá subsistir el derecho a percibir alimentos, aunque disminuido. b) Por llegar la persona del alimentario descendiente o hermano, a los 21 años de edad. Cuando cualquiera de éstos cumple 21 años, cesa su derecho a percibir alimentos (sea hombre o mujer, a diferencia de lo establecido antes de la reforma de la Ley Nº 19.585, que sólo aludía a los varones, persistiendo el derecho de las mujeres), salvo: * Que estén estudiando una profesión u oficio, caso en el cual el derecho cesará a los 28 años; * Que por algún impedimento físico o mental se hallen inhabilitados para subsistir por si mismos, o que, por circunstancias calificadas, el juez considere indispensables los alimentos para la subsistencia del individuo de que se trate (art. 332, 2º).

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c) Con la muerte del alimentario. El derecho de alimentos es personalísimo y por ende intransmisible. d) Cuando el padre o la madre hubiere abandonado al hijo en su infancia, y la filiación hubiere debido ser establecida por medio de sentencia judicial contra la oposición del aludido padre o madre (art. 324, último inciso). En verdad, en este caso más que extinguir el derecho de alimentos, la ley impide que nazca. Los que sin derecho para ello, dificultaren o imposibilitaren el fiel y oportuno cumplimiento de la obligación, serán responsables solidariamente en el pago de la pensión alimenticia según lo previene la Ley 14.908 sobre abandono del hogar y pago de pensiones alimenticias. . Formas de asegurar el pago de una pensión alimenticia: De conformidad a la ley 14.908 las formas de asegurar el pago de una pensión alimenticia son: 1.- multas y arrestos 2.- retención de pensiones alimenticias por parte del empleador en el pago de las remuneraciones. 3.- retención de licencia de conducir 4.- retención de impuestos 5.- solicitar usufructos o algún tipo de caución real o personal 6.- arraigo.

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Cédula Nº 40 1.- Sucesión por causa de muerte. Principios que la regulan. Efectos de la muerte. Derecho real de herencia y formas de adquirirlo. Órdenes de sucesión. Protección especial de la ley al cónyuge sobreviviente. Cédula 1. N.1 2.- Principios inspiradores del Código Civil: especial referencia a autonomía de la voluntad, enriquecimiento sin causa, buena fe, responsabilidad y libre circulación de los bienes. Reconocimiento de cada principio a lo largo del Código. Cédula 2. N.1 Cédula Nº 41 1.- Indemnización de perjuicios contractual. Requisitos de procedencia. Mora y sus efectos. Formas de avaluación de los perjuicios. Cláusula penal. Cédula 2. N.2 2.- Regímenes matrimoniales y Sociedad conyugal. Concepto y clasificaciones. Capitulaciones matrimoniales. Sociedad conyugal. Concepto y características. De los haberes en la sociedad conyugal. Del pasivo de la sociedad conyugal. Recompensas. Cédula 6. N.2 Cédula Nº 42 1.- Los beneficios en el Código Civil: Concepto, requisitos, características y efectos de: Beneficio de inventario en la sociedad conyugal, en el patrimonio reservado, en la aceptación de la herencia. Beneficio de emolumentos en la sociedad conyugal. Beneficio de separación en la herencia. Beneficio de división y de excusión en la fianza. Beneficio de competencia en el pago. La suspensión de la prescripción como un beneficio. I. LOS BENEFICIOS EN EL CÓDIGO CIVIL CHILENO Nuestro Código Civil consagra, en diversas materias, una serie de “beneficios”. La palabra “beneficio” proviene del latín “beneficium”, formada a su vez por las voces “bene” y “facere”, literalmente “hacer bien”. La expresión, en su sentido natural y obvio, no tiene un significado especial. En efecto, el Diccionario de la Lengua

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Española, en su acepción más cercana a la jurídica, define el “beneficio”, sencillamente como el “Derecho que compete a uno por ley o privilegio”.2 La disyunción “ley o privilegio” debiéramos descartarla para los efectos jurídicos, pues todo privilegio ha de fundarse en la ley. No hay más privilegios que aquellos que reconoce la ley. Como dicha acepción es demasiado amplia, menester es buscar un significado más específico. Así, se afirma que con la palabra beneficio, “En el lenguaje jurídico se indica una preferencia legal a determinados sujetos de derecho para que produzcan determinados actos, cuyo efecto sea provechoso para ellos”.3 Es en el Derecho Romano –como casi siempre acontece con nuestras instituciones-, donde encontramos el origen de los beneficios como fenómeno jurídico. Se aludía a los beneficia, como aplicación del ius singulare, en el marco del cual, “cuando prescribía una preferencia legis para determinada categoría de personas, establecía un beneficium legis, verbigracia, en el beneficium competentiae, a favor del deudor; en el beneficium cussionis en las obligaciones del fiador; en el beneficium inventarii en el derecho sucesorio, etcétera.”4 Cabe consignar que si bien los “beneficios” están dispersos a lo largo del Código, tienen la mayoría de ellos un denominador común: constituyen limitaciones a la responsabilidad de los deudores, o en algunos casos, postergan el cumplimiento de una obligación. Afectan por ende a los acreedores, que, o bien no podrán obtener el pago íntegro de sus créditos (caso en el cual estaremos entonces ante una excepción al principio general conforme al cual el acreedor tiene derecho a recibir el pago íntegro de su crédito, y que se establece en los artículos 1568, 1569, 1590 y 1591 del Código Civil, todos concernientes al pago o solución), o bien sólo lo obtendrán después de efectuar gestiones judiciales adicionales o una vez que se paguen otras personas. Sólo el beneficio de la suspensión de la prescripción, escapa al carácter común enunciado, en cuanto éste no perjudica a los acreedores, sino que los favorece.5 En el Código Civil chileno, es posible visualizar los siguientes beneficios: 1

Fecha de última modificación: 4 de marzo de 2011.

2

Diccionario de la Lengua Española, Espasa-calpe, Madrid, año 1970, p. 177.

3 123.

Enciclopedia Jurídica Omeba, Buenos Aires, Driskill, año 1986, Volumen II, p.

4 123.

Enciclopedia Jurídica Omeba, Buenos Aires, Driskill, año 1986, Volumen II, p.

5 Como expresa Abeliuk, “La suspensión es un beneficio personalísimo del acreedor incapaz (y también de la mujer casada en sociedad conyugal), y perjudica al deudor, porque mientras dure la incapacidad (o la sociedad conyugal) no corre la prescripción.”: Abeliuk Manasevich, René, “Las Obligaciones”, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, año 2010, quinta edición actualizada, p. 1.223.

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Sucesorio-15 (El Beneficio de Inventario) – Juan Andrés Orrego Acuña a) b) c)

1

Beneficio de inventario, que invoca el heredero. Beneficio de inventario, que la ley confiere al legatario. beneficio de deliberar, que la ley confiere al heredero y al legatario.

d) Beneficio de emolumento, que invoca la mujer casada en sociedad conyugal o sus herederos. e) f) g) h)

Beneficio de emolumento, que invoca el marido casado en sociedad conyugal.6 Beneficio de competencia, que invoca el deudor insolvente. Beneficio de división, que invoca el fiador. Beneficio de excusión, que invoca el fiador.

i) Beneficio de excusión, que invoca el cónyuge no propietario, tratándose de bienes familiares. j) Beneficio de separación de patrimonios, que invocan los acreedores del causante. k) Beneficio para obtener la revocación del decreto de posesión definitiva, en el marco de la muerte presunta. l)

Beneficio de la suspensión de la prescripción.

Seis de los siete primeros, vale decir el beneficio de inventario que invoca el heredero, el beneficio de inventario que la ley confiere al legatario, el beneficio de emolumento que invoca la mujer casada en sociedad conyugal o sus herederos, el beneficio de emolumento que invoca el marido casado en sociedad conyugal, el beneficio de competencia que invoca el deudor insolvente y el beneficio de división que impetra el fiador, tienen por finalidad limitar la responsabilidad del heredero, de los cónyuges, del deudor o del fiador; en cuanto al beneficio de deliberar que se otorga al heredero o al legatario, su objetivo es permitir que el asignatario tenga un plazo razonable para ponderar si le conviene o no aceptar la asignación que se le ha deferido; el octavo y noveno, esto es, el beneficio de excusión que invoca el fiador y el beneficio de excusión que invoca el cónyuge no propietario tratándose de los bienes familiares, tienen por finalidad forzar al acreedor a intentar primero el cumplimiento forzado de la obligación sobre otros bienes, distintos de los que son de propiedad del fiador o a los que están afectados como “bienes familiares”; el décimo, que corresponde al beneficio de separación de patrimonios, que invocan los acreedores del causante, tiene por objetivo impedir que se produzca una confusión de patrimonios, de manera que permanezcan distinguibles aquellos bienes que pertenecían al causante y los propios de su heredero, dando preferencia para pagarse en los primeros a los acreedores del causante, y postergando el pago que los acreedores del heredero pretendan en dicho patrimonio; el penúltimo, tiene por finalidad revocar –y no “rescindir”, como erróneamente indica el

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Código-, el decreto que confirió a los herederos del desaparecido, la posesión definitiva de los bienes. El último, es decir el beneficio de la suspensión de la prescripción, protege, como sabemos, a los incapaces o a ciertas personas que siendo capaces, no istran sus bienes (como ocurre con la mujer casada en sociedad conyugal). Como usualmente ocurre con las facultades que se otorgan en el ámbito del Derecho Civil, los beneficios que hemos mencionado, deben, por regla general, ser invocados o alegados por los interesados, quienes, en caso contrario, responderán ilimitadamente, en algunos casos (tratándose del beneficio de inventario otorgado a los herederos, al legatario, a la mujer o al marido casados bajo el régimen de sociedad conyugal, o en el caso del 6 Nos referimos al beneficio consagrado en favor del marido, en el inciso final del artículo 150 del Código Civil.

Sucesorio-15 (El Beneficio de Inventario) – Juan Andrés Orrego Acuña

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beneficio de competencia conferido al deudor o del beneficio de división que puede alegar el fiador), o no podrán impedir que los acreedores concreten la realización de ciertos bienes, en otros casos (como ocurre con el beneficio de excusión otorgado al fiador o con el beneficio de excusión conferido al cónyuge no propietario), o no podrán impedir la confusión de los patrimonios del causante y de sus herederos (en el caso del beneficio de separación de patrimonios) o no será posible recuperar los bienes del desaparecido, en el caso de pedirse la revocación del decreto de posesión definitiva, dictado a consecuencia de la muerte presunta, o no podrán impedir que el deudor quede liberado del pago de la obligación amparándose en la prescripción extintiva (en el caso del beneficio de la suspensión de la prescripción que opera a favor de ciertos acreedores). Considerando los principales efectos que originan los “beneficios” consagrados en el Código Civil, no animamos a proponer la siguiente definición: entendemos por “beneficio”, para los efectos del Derecho Civil, aquél derecho que la ley confiere a ciertas personas, en virtud del cual pueden limitar su responsabilidad de manera que respondan por un monto inferior al de las deudas efectivamente existentes, o pueden impedir transitoriamente que el acreedor ejerza sobre sus patrimonios el derecho de prenda general. Tal definición explica los casos precedentemente mencionados, salvo los tres últimos, que tienen características propias y objetivos disímiles. Por ende, podríamos agregar que los nueve primeros son beneficios propiamente tales, y los tres últimos beneficios “sui generis” o especiales. Suspensión: Art. 2509 c.c. Detención del curso del plazo de la prescripción ordinaria, durante el tiempo que dure la causa suspensiva, pudiendo retomarse el plazo al cese de la misma. Fundamento:

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Proteger el interés de quienes se encuentran imposibilitados de defender sus derechos, es excepcional y esta establecida en favor de determinadas personas. Causas: 1º Menores, Dementes, sordomudos (q no puedan darse a entender claramente), los que estén bajo potestad paterna, tutela o curaduría. 2º Mujer casada en SC, mientras dure ésta. 3º La herencia yacente. finalmente señala que la prescripción se suspende siempre entre cónyuges. existe discrepancia entre si la suspensión entre cónyuges se aplica también a la suspensión extraordinaria, dado el fundamento (el marido podría prescribir a su favor los bienes de la mujer debido a que los istra); hay quienes señalan que siempre debería suspenderse tanto ordinaria como extraordinaria; otros (Barroz Errázuriz) señaln que no debe extenderse dicho beneficio a otros casos, por ser excepcional y estar señalado para la Ordinaria. 2.- El Derecho de Familia y sus características. Concepto. Principios rectores. La Constitución, los pactos internacionales y la familia. Parentesco, concepto, tipos. Efectos del parentesco. Estado civil: formas de constituirse, fuentes, características, modos de acreditarlos, extinción. Posesiones notorias. Cédula 17. N.2 Cédula Nº 43 1.- istración de la sociedad conyugal y de los bienes de la mujer. Disolución de la sociedad conyugal. Renuncia a los gananciales. El patrimonio reservado de la mujer casada. Liquidación de la sociedad conyugal. El beneficio de emolumentos. Cédula 33. N.2 2.- Obligaciones modales. Obligaciones a plazo: concepto. Clasificación del plazo. Efectos. Formas de extinción del plazo (especial referencia a la caducidad, supuestos y consecuencias). Obligaciones condicionales: Concepto. Clasificaciones de la condición. Efectos de la condición suspensiva y resolutoria. La acción resolutoria: concepto, características, efectos entre las partes y frente a terceros, diferencias con la nulidad. Cédula 14. N.1 Cédula Nº 44

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1.- Contratos preparatorios. Concepto y características. Contrato de promesa. Promesa de hecho ajeno. Cláusula compromisoria, Concepto, efectos y distinción con el compromiso. Cédula 21. N.2 2.- Filiación. Concepto. Principios del estatuto de filiación. Fuentes de la filiación. Determinación de la filiación matrimonial y no matrimonial. Acciones de filiación. Efectos de la filiación Derechos y deberes patrimoniales y personales. Especial referencia al interés superior del menor. El derecho de alimentos. Concepto, características. Clases de alimentos. Titulares y obligados a dar alimentos. Extinción de la obligación. Cédula 39. N.2 Cédula Nº 45 1.- Derecho de propiedad. Concepto de propiedad, la propiedad como garantía constitucional. Características de la propiedad como derecho subjetivo. Facultades o atributos de la propiedad. Propiedad y posesión. Extensión de la propiedad. Limitaciones del derecho de propiedad. Modos de adquirir la propiedad, concepto, clasificaciones. Cédula 37. N.1 2.- Apertura de la sucesión y delación de las asignaciones: concepto, momento, y lugar en que se producen, ley que rige la sucesión. Incapacidades e indignidades para suceder: caracteres y efectos. Bajas generales de la herencia y Teoría de los acervos: concepto, clases y tratamiento. Cédula 37. N.2

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Cédula Nº 46 1.- Obligaciones civiles y naturales. Concepto de cada una. Clases de obligaciones naturales. Discusión respecto a la taxatividad de la enumeración. Efectos de las obligaciones naturales. Cédula 36. N.2 2.- Responsabilidad civil extracontractual. Sistema de responsabilidad por daños del Código Civil chileno. Requisitos de la responsabilidad extracontractual. Presunciones de responsabilidad en el Código Civil. Acción de indemnización de perjuicios titulares de la acción en el caso de daño patrimonial y en el de daño moral y sujetos pasivos. Cédula 14. N.2 Cédula Nº 47 1.- Objeto como requisito de existencia y validez de los actos jurídicos. Concepto de objeto del acto jurídico, del contrato y de la obligación. Casos de objeto ilícito en el Código Civil. Concepto de causa. Tipos de causa. Requisitos de la causa y postura a la que adhiere el Código. Cédula 36. N.1 2.- Derecho de prenda general. Concepto. Ejecución forzada de obligaciones de dar, hacer y no hacer. Prelación de créditos: concepto, explicación de las causas de preferencia. Análisis de cada tipo de créditos. El concurso especial de acreedores hipotecarios. Cédula 10. N.1

Cédula Nº 48 1.- Derecho Registral Inmobiliario. Concepto y referencia a sus principales principios: tracto sucesivo, prioridad, legalidad y oponibilidad. Funciones jurídica, económica y social del Registro Inmobiliario. Funciones jurídicas de la inscripción en el Código Civil chileno (la inscripción como prueba del dominio). Inscripciones a que da lugar la sucesión por causa de muerte. Sanciones por la falta de inscripción. El objeto de la inscripción (¿qué debe o puede inscribirse?). Libros del Conservador de Bienes Raíces. Los asientos registrales: anotación, inscripción y subinscripción.

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Cédula 15. N.1 2.- Comunidad y Partición de bienes. Concepto de comunidad, tipos de comunidades cuasicontractuales (hereditaria y de gananciales). El estado de indivisión: facultad de pedir la partición, pacto de indivisión e indivisión forzada. La acción de partición: concepto y características, titulares. Modos de efectuar la partición. Efectos de la partición. Nulidad y rescisión de la partición. Particularidades de la partición de la sociedad conyugal y de la partición hereditaria. El cónyuge como asignatario privilegiado. Cédula 27. N.1 Cédula Nº 49 1.- El contrato de hipoteca: concepto, características y requisitos. La hipoteca como derecho real y como contrato. Efectos de la hipoteca. Purga de hipoteca. Acción hipotecaria y acción de desposeimiento. Cédula 9. N.1 2.- Modos de extinguir distintos del pago. Tratamiento de cada uno de ellos. Cédula 25. N.1 Cédula Nº 50 1.- Contratos de mandato y transacción. Concepto y caracteres. Elementos de la esencia, naturaleza y accidentales del mandato. Mandato y representación. Clasificaciones del mandato. Efectos del contrato de mandato: obligaciones del mandante y del mandatario. La delegación. Incumplimiento del mandato y extinción del mandato. La transacción. Concepto y características, efectos, obligaciones de las partes, efectos jurisdiccionales. Cédula 35. N.2 2.- Asignaciones forzosas. Concepto y sistema del Código Civil. Enumeración. Medidas de protección. Asignaciones alimenticias forzosas: requisitos, forma en que se paga, rebaja de la asignación, responsabilidad del asignatario. Las legítimas: concepto y clases. La legítima como

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asignación privilegiada y preferente. Cómo se calculan las legítimas rigorosa y la efectiva. Las mejoras: concepto, cuantía y quiénes pueden ser asignatarios. Pacto de no mejorar. Pérdida de las asignaciones forzosas: indignidades, el desheredamiento y la preterición. Cédula 20. N.1

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