El Hecho istrativo 3c3p44

EL HECHO ISTRATIVO La función istrativa se expresa por medio de actos jurídicos y de operaciones materiales. Las operaciones materiales desempeñan un material secundario, los actos jurídicos istrativos representan la esencia misma de la manifestación del estado. Entonces entendemos por hecho jurídico: Al acontecimiento de la naturaleza o del ser humano, que provoca consecuencias en el ámbito jurídico, sin que haya intención de provocarla. Al acontecimiento de la naturaleza o del hombre al que el derecho reconoce expresamente en el orden jurídico Consecuencias del derecho. Es el caso del aluvión, la mutación de cause, el nacimiento y la muerte, hechos naturales de los que derivan consecuencias jurídicas; aclarando que el hecho del hombre no interviene su voluntad para producir estas consecuencias jurídicas. A cualquier acontecimiento o falta de acontecimiento proviene de la naturaleza o del comportamiento humano. Al cual el ordenamiento jurídico les atribuye una consecuencia del derecho consistente en crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas. Por tanto, el hecho istrativo es: Toda actividad material traducida en operaciones técnicas o actuaciones físicas, ejecutadas en ejercicio de la función istrativa, productora de efectos jurídicos directos o indirectos. Objetivamente. El hecho istrativo exterioriza la función istrativa con prescindencia de que sea el efecto ejecutorio de un acto istrativo que le sirva de antecedente, o que se trate simplemente del desarrollo de la actividad que dicha función requiere del cumplimiento de sus cometidos propios. De cualquier modo, se trata de un hecho jurídico, en tano y en cuanto tiene la virtualidad de producir consecuencias jurídicas, que provienen de la istración pública e incide en la relación jurídico-istrativa de que resulta su adjetivación.

ACTOS Y HECHOS DE LA ISTRACIÓN A continuación, distinguiremos según que esa actividad o función istrativa, jurídica o no jurídica, se manifieste a través de actos o de hechos. Diremos que los actos son las decisiones, declaraciones o manifestaciones de voluntad o de juicio; que hechos son las actuaciones materiales, las operaciones técnicas realizadas en ejercicio de la función istrativa. Si bien generalmente los hechos son ejecución de actos (en cuanto dan cumplimiento o ejecución material, a la decisión que el acto implica), ello no siempre es así, y pueden presentarse actos que no son ejecutados, o hechos realizados sin una decisión previa formal. La distinción entre acto y hecho no siempre es fácil, en la práctica, por cuanto el hecho también es en alguna medida expresión de voluntad istrativa; pero en líneas generales puede afirmarse que el acto se caracteriza porque se manifiesta través de declaraciones provenientes de la voluntad istrativa y dirigidas directamente al intelecto de los istrados a través de la palabra oral o clasificación jurídica de la función istrativa, o de signos con un contenido ideográfico (el gesto del agente de tránsito al elevar el brazo para detener el tránsito; las señales usuales de tránsito, tales como flechas, círculos, etc.); el hecho, en cambio, carece de ese sentido mental, y constituye nada más que una actuación física o material.

Si bien en cualquier hecho o actuación material de la istración podemos deducir cuál ha sido la voluntad que lo ha precedido (del hecho de que se haya colocado una barrera en una calle, podemos deducir que se la ha querido cerrar al tránsito; del hecho de que se quite la barrera deducimos que se ha decidido abrirla nuevamente), no por ello habrá allí un acto: Para que exista acto es necesario que encontremos esa declaración de voluntad que se manifiesta intelectivamente no a través de su directa ejecución. Aunque subjetivamente puede existir una decisión del funcionario actuante tanto si dicta un acto como si realiza un hecho, sólo se llamará acto “a aquella decisión que se exterioriza formalmente como tal y no a través de su directa ejecución. Así, la decisión ejecutada se da a conocer a los demás individuos a través de los hechos reales que transmiten la idea respectiva; la decisión de librar La calle al tránsito se deduce que nada ni nadie impide transitar; la decisión de destruir se infiere de que la cosa está siendo destruida, etc. En cambio, la decisión declarada se da a conocer a los demás individuos a través de hechos o datos que tienen un significado simbólico, figurado: La decisión de permitir pasar surgirá, pues, de una expresión verbal o escrita, o de un signo convencional de tránsito; la decisión de destruir surgirá de un cartel, etc. De allí se desprende que el acto istrativo es una declaración que se expresa, pero que queda allí no más, como determinación, opinión o conocimiento: Que no se ejecuta al exteriorizarse. No obsta a este concepto el que la idea contenida en la declaración se ejecute inmediatamente después de exteriorizarse; lo esencial es que se pueda apreciar objetivamente una escisión, una separación conceptual y real entre a)

la decisión, opinión, conocimiento, etc., por un lado, y

b) la ejecución de esa decisión, por el otro; y esa separación surge de que la declaración sea conocida a través de datos simbólicos (palabra oral o escrita, signos convencionales, etc.) y no de datos reales. Cuando la exteriorización de la decisión se hace recién a través de la ejecución misma, o sea, de los datos reales (la destrucción de la casa; el retiro de los obstáculos que cerraban la calle, etc.) no estamos ante un acto, sino ante un hecho istrativo. La ejecución material, en todos los casos, es un hecho: Tanto cuando ejecuta un acto, como cuando en ausencia de acto transmite directamente en la actuación material la voluntad a que responde. El acto, pues, nunca contiene la ejecución de la idea que expresa (ello se refiere, obviamente, a los casos en que el acto consiste en una decisión, esto es, una declaración de voluntad: Pues si la istración se limita a tomar nota de algo, emitir alguna opinión o juicio, no hay ejecución, Decidir la destrucción o construcción de una cosa, es un proceso intelectual; dar a conocer la decisión es destruir o construir esa cosa, pero sin destruirla o construirla aún, es un acto; construir o destruir la cosa, en ejecución de la decisión dada a conocer previa, independiente y simbólicamente es un hecho; pero también es un hecho destruir o construir la cosa directamente, sin haber dado a conocer en forma separada y previa la decisión de hacerlo: En este último caso faltará el acto istrativo. Ordenar la detención de una persona, es un acto; aprobar la detención de una persona, hecha por un agente inferior, es un acto; decidir por sí mismo y comunicar al interesado que se lo va a detener, es un acto; pero la detención en sí misma es siempre un hecho: Y cuando se efectúa la detención sin haber previamente dado a conocer al interesado por un proceso intelectual (no-real: Orden verbal, nota, etc.) la voluntad de realizarla, es un hecho realizado sin la existencia de un acto istrativo. Otros ejemplos: Si un agente de policía me dice: “Queda

usted detenido,” eso es un acto; si luego me toma del brazo y me lleva a la comisaría este es el hecho que ejecuta el acto anterior; si directamente me toma del brazo y me lleva a la comisaría, sin antes haberme transmitido aquella decisión de detención, entonces se tratará de un hecho istrativo. En este último caso, el hecho istrativo puede también seguir un acto con posterioridad: Al llegar a la comisaría, el comisario decide constituirme detenido, y así lo certifica por escrito: Esto es ahora un acto; cuando me llevan al calabozo, esto será otra vez un hecho istrativo. Si más arde advierten que se trata de un error en la persona, y que debieran detener a otra persona de nombre parecido, podrán abrir la puerta del calabozo, y esto será un hecho; decirme: “Salga, está en libertad,” y ello será un acto: Devolverme mis objetos personales, y ello será un hecho. Finalmente, cuando ante mi requerimiento se aplique una sanción istrativa a los agentes policiales que me detuvieron irregularmente, ello será un acto; el cumplimiento de la sanción un hecho.

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL HECHO ISTRATIVO el hecho istrativo está configurado por la falta de prudencia, diligencia o pericia y en manera alguna interviene la voluntad ni menos es determinante del insuceso, sin embargo, si es causa primaria o generadora de la responsabilidad por culpa aquiliana del estado. para que se configure plenamente esta responsabilidad deben reunirse los siguientes elementos. •

Existencia del hecho; que puede ser falla, falta o riesgos en el servicio.

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Daño o perjuicio sufrido por el actor.

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Relación de causalidad entre el primero y el segundo.

EXISTENCIA DEL HECHO; QUE PUEDE SER FALLA, FALTA O RIESGOS EN EL SERVICIO Son negligencias hechas o fallas que tiene el sector istrativo estas pueden ser hechas de manera voluntaria o que escapan de su responsabilidad. DAÑO O PERJUICIO SUFRIDO POR EL ACTOR. ACTOR Quien asume la iniciativa procesal: el que ejercita una acción. Sinónimo de demandante; o sea, el que en juicio formula una petición o interpone una demanda. En los asuntos penales se le denomina acusador o querellante. (V. ACCIÓN, ACUSADOR. COMPETENCIA. DEMANDA. DEMANDADO. DEMANDANTE. JURISDICCIÓN. PERSONALIDAD, PRUEBA, QUERELLANTE.) DAÑO O PERJUICIO Daños y perjuicios es una expresión con la que se designan jurídicamente los perjuicios causados por una persona a otra o a un bien, voluntaria o involuntariamente, por los que tiene que indemnizarla (tiene obligación de repararlos). La indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida sufrida (daño emergente), sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor (lucro cesante).

RELACIÓN DE CAUSALIDAD ENTRE EL PRIMERO Y EL SEGUNDO. Al haber desplazado este requisito al elemento culpabilístimo en el régimen de responsabilidad objetiva de la istración, el juzgador no tiene que inquirir si hubo negligencia del personal a su servicio sino que habrá de llegar a la convicción de si hay relación de causalidad entre la actuación istrativa y el resultado, aunque para obtener tal conclusión tenga relevancia si el funcionamiento del servicio público fue normal o anormal, se incurrió o no en algún error y si la práctica se ajustó a la lex artis. SE CLASIFICAN EN: •

Fenómenos naturales

Los fenómenos naturales son cambios producidos en la naturaleza. El clima, como proponen la mayoría de los científicos, debería tener cierto balance, y los fenómenos naturales forman parte de ello. Aunque, claro está, algunos afectan gravemente a los humanos, como el caso de los terremotos, los tsunamis y los tornados. EJMPLOS:

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DERRUMBAMIENTO DE UN EDIFICIO DE LA ISTRACION

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Comportamientos humanos

El comportamiento humano es el conjunto de actos exhibidos por el ser humano y determinados por la cultura, las actitudes, las emociones, los valores de la persona y los valores culturales, la ética, el ejercicio de la autoridad, la relación, la hipnosis, la persuasión, la coerción y/o la genética. EJEMPLOS ❖ ACCIDENTE CAUSADO POR EL CHOFER Y VEHICULO DE PROPIEDAD DE LA ISTRACION RELACION DEL HECHO ISTRATIVO Y ACTO ISTRATIVO Como ya lo habíamos señalado antes los hechos istrativos es toda actividad material, traducida en operaciones técnicas o actuaciones físicas realizadas en ejercicio de la función istrativa, que produce efectos jurídicos directos o indirectos. EN EL ACTO ISTRATIVO ✓

Es la declaración intelectual voluntad

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Exteriorización intelectual

EN EL ACTO ISTRATIVO ✓

En el hecho istrativo la exteriorización intelectual se llega a hacer, se hace material

✓

Exteriorización material

CONCEPTO DE CONTRATOS PRIVADO Tendrán la consideración de contratos privados los celebrados por los entes, organismos y entidades del sector público que no reúnan la condición de istraciones Públicas. Un contrato es un acuerdo entre dos partes. En un documento se explican las condiciones, cláusulas y datos que ambas partes han acordado previamente. En el caso de la compra de un bien, también aparece el precio. Finalmente el documento es firmado por las personas afectadas y así manifiestan su consentimiento.

El derecho contempla la posibilidad de un contrato privado. Consiste en que dos individuos plasman en un documento las características de un acuerdo. En el contrato privado no interviene la istración pública; por ejemplo a través de la figura del notario. El contrato privado tiene plena validez jurídica y su incumplimiento puede provocar un conflicto legal que deberá resolverse en los tribunales de justicia. Sin embargo, los especialistas en derecho recomiendan que, en algunos casos como la compra-venta de una vivienda, el acuerdo privado sea corroborado en un acto público. En lenguaje jurídico se diría que el contrato privado debe elevarse a rango público. De esta manera, la validez del mismo es mayor y, sobre todo, las partes están protegidas

ante un posible problema legal o fraude, ya que un notario ha confirmado la corrección legal de las condiciones pactadas. El concepto de contrato es amplio y de hecho existen varias modalidades: unilateral, oneroso, bilateral... Cada modalidad se refiere a la responsabilidad de una o de las dos partes. En la actividad diaria hay una amplia variedad de contratos: de hipoteca, compra-venta, matrimonio y un largo etcétera.

 Contrato privado: es el realizado por las personas intervinientes en un contrato con o sin asesoramiento profesional. Tendrá el mismo valor que la escritura pública entre las personas que los suscriben y sus causahabientes, algunos ejemplos son: o Compraventa. o Donación. o Permuta. o Arrendamiento o Y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, propiedades incorporales y valores negociables, así como los referidos a contratos de seguros y bancarios, de inversiones y los contratos que tengan por objeto la creación y la interpretación artística y literaria y los de espectáculos.  Contrato público: son los contratos autorizados por los funcionarios o empleados públicos, siempre dentro del ámbito de sus competencias, tiene una mejor condición probatoria. Los documentos notariales son los que tienen una mayor importancia y dentro de ellos principalmente las escrituras públicas. En cuanto al concepto de contrato, el artículo 1351º del Código Civil establece que es el “acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial”. Dicho concepto acoge al concepto de contrato privado y subyace también en la noción de contrato de la istración Pública; pero en este caso el elemento distintivo que le da identidad es que por lo menos una de las partes es una entidad de la istración Pública.

ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO Estos elementos son considerados indispensables para la validez del acto jurídico y si llegase a faltar uno de estos elementos produciría que el contrato no sea válido o que se degenere en otro contrato diferente. El art.1316 C dice que para que una persona se obligue con otra por un acto o declaración de voluntad se necesita que:  La persona sea legalmente capaz.  Que esta persona consienta en dicho acto o declaración y que este consentimiento esté libre de vicios.  Que el acto recaiga sobre un objeto lícito.  Que el acto contenga una causa lícita.

La doctrina establece que también son elementos esenciales del contrato  La forma  Las solemnidades. ELEMENTOS NATURALES DEL CONTRATO Son aquellos elementos que, aunque acompañan normalmente a un contrato, pueden ser excluidos por los contrayentes mediante una cláusula, tal sería el caso en la compra venta, la responsabilidad del vendedor por la evicción o por los vicios ocultos de la cosa vendida, que se considera implícitamente comprendida en el contrato, mientras que las partes no dispongan lo contrario estarán presentes siempre. Se trata de un elemento que no es de la esencia sino de la naturaleza del contrato, que puede ser excluido por la manifestación de voluntad de las partes, y el contrato no dejaría de ser tal. Elementos de Formación y Validez de Los Contratos

FORMACIÓN DE LOS CONTRATOS Y REQUISITOS PARA SU VALIDEZ: El Art. 1.108 del Cód. Civil enumera cuatro requisitos esenciales para la validez de las convenciones, requisitos que son comunes a todos los contratos: 1. El consentimiento de las partes. 2. Su capacidad. 3. El objeto. 4. La causa. Como las reglas de la capacidad tienen por finalidad la protección del consentimiento, los requisitos de valides de los contratos se reducen a tres: el consentimiento, el objeto y la causa. La sanción de la inobservancia de estas reglas es la nulidad del contrato. 1. EL CONSENTIMIENTO: Acuerdo de voluntades que por su etimología proviene de sentire cum: sentir juntos, querer la misma cosa. En materia contractual el consentimiento es un requisito básico del contrato, y supone: una pluralidad de partes con capacidad para contraer un acuerdo, que forman una única voluntad contractual (unión de las voluntades singulares que deben ser libres y conscientes) y se manifiesta a través de una

declaración expresa y tácita, de tal forma que exista concordancia entre la voluntad interna y la declarada. Para que exista consentimiento, se necesita: 1) La existencia de voluntades individuales; y 2) El concierto de esas voluntades. 1.1

LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO El Error: es tener una opinión contraria a la realidad. Según su naturaleza, el error cometido por uno de los contratantes puede tener efectos diferentes sobre la validez del contrato. Por ejemplo, el caballo que ha sido objeto del contrato era, desde luego, el que el comprador quería comprar y el que el vendedor quería vender, pero era un caballo de tiro cuando quien compró creía que se trataba de un caballo de carreras. El Dolo (dolos malus, que era un delito) y (los dolos bonus, que estaba tolerado «la exageración»: es un error provocado, un engaño. La víctima no sólo se Engaña, sino que ha sido engaña. Es una causa de nulidad de la convención, cuando las maniobras dolosas practicadas por una de las partes son tales que, evidentemente, sin esas maniobras, la otra parte no habría contratado. La Violencia: Es toda impresión ilícita que lleva a una persona, contra su voluntad, por el temor de algún mal considerable, a prestar un consentimiento que no habría dado si la libertad hubiera estado separada de aquella impresión. Y La Lesión: Un contrato lesivo es un contrato injusto para una de las partes, en el sentido de que no se obtiene la ventaja correspondiente a la prestación que se efectúa. 2. LA CAPACIDAD Y EL OBJETO 2.1

LA CAPACIDAD DE LAS PARTES CONTRATANTES:

Según el Art. 1123.- Cualquiera puede contratar, si no está declarado incapaz por la ley. 3. EL OBJETO Y CAUSA DE LA OBLIGACIÓN DEL CONTRATO: El objeto de la obligación es la prestación prometida. Todo contrato tiene por objeto una cosa que una parte se obliga a dar o que una parte se obliga a hacer o no hacer. El objeto de la obligación no es una cosa, sino una prestación. Sin duda, esa prestación consiste, en ocasiones, en la transmisión de un derecho real, o sea, de un derecho que recae sobre una cosa. El objeto del contrato es la operación jurídica considerada. El objeto del contrato varía hasta el infinito. La operación puede ser una permuta, una compraventa al contado o condicional, una partición, etc. Solo las cosas que están en el comercio pueden ser objeto de los contratos. Es preciso que la obligación tenga por objeto una cosa determinada, a lo menos en cuanto a su especie.

4. LA CAUSA 4.1.

CAUSA DEL CONTRATO:

Es el motivo que determina a cada una de las partes a contratar. Los motivos varían según los individuos; son los móviles concretos, vivientes, constituyen la causa psicológica. Quien compra una casa es para habitarla, alquilarla, revenderla, etc. El móvil es individual, no está unido al de la parte, que a su vez, también tiende a un fin personal con el contrato. 4.2.

CAUSA DE LA OBLIGACIÓN:

Es la razón por la cual asume su obligación el contratante. En la compraventa, el vendedor se obliga a entregar la cosa para recibir el precio; el comprador, a pagar el precio para obtener la entrega de la cosa. La causa de la obligación es diferente a la causa del contrato. Es abstracta, es decir, está desligada de la personalidad del contratante, idéntica para cada tipo de contrato. Es la pieza fundamental del mecanismo del contrato. 4.3.

CAUSA INMORAL E ILÍCITA:

La causa inmoral o ilícita hace que el contrato sea nulo de nulidad absoluta, por aplicación del Art. 6, del Cód. Civil. Si una parte ha cumplido ya su obligación, puede entonces hacer que se le restituya lo que haya pagado, puesto que ha hecho un pago indebido: no era deudora.

5. EFECTOS DE LOS CONTRATOS 5.1.

EJECUCIÓN DE LOS CONTRATOS:

Los contratos deben ejecutarse de buena fé (Art.1134 del Cód. Civil), es decir, conforme a la común intención de las partes y sin sustraerse al cumplimiento de las obligaciones asumidas libremente. A falta de ejecución voluntaria, o en caso de retardo en su cumplimiento, el acreedor, a fin de perseguir la ejecución en justicia.

5.2.

FUERZA OBLIGATORIA ENTRE LAS PARTES:

Una vez reunidas las condiciones, el contrato tiene fuerza obligatoria, que se impone a las partes, al juez y al mismo legislador. El contrato se impone a las partes en virtud del Art. 1134 del Cód. Civil, que establece: "Las convenciones legalmente formadas tienen fuerza de ley entre las partes y deben ejecutarse de buena fe". El contrato es irrevocable y no puede ser cambiado, salvo acuerdo entre los contratantes.

5.3.

FUERZA OBLIGATORIA RESPECTO DE LOS TERCEROS:

La Jurisprudencia termina por itir la validez de todos los contratos a favor de terceros, a condición de que el objeto sea lícito, es decir, que no sea contrario a la Ley. Las reglas generales sobre contratos de seguros, validan la estipulación por otro en su forma más usual, los seguros de vida. El contrato que contiene una estipulación por otro, permite al estipulante revocar dicha estipulación antes de que el tercero haya aceptado. Pero una vez que el tercero haya aceptado la estipulación

EL ESTADO TIENE DOS PERSONALIDADES La primera teoría parte de considerar que el Estado tiene dos personalidades, una personalidad pública en virtud de la cual es poder y una personalidad privada en virtud de la cual no es poder. Según dicha teoría, cuando el Estado ejerce su personalidad pública celebra contratos denominados contratos istrativos, caracterizados porque en ellos el Estado siempre tiene prerrogativas especiales a su favor; como las de poder resolver o modificar unilateralmente el contrato, sin responsabilidad por ello para el Estado y sin que la otra parte pueda oponerse a ello exigiendo el cumplimiento de lo pactado. De otro lado, señala, cuando el Estado ejerce su personalidad privada celebra contratos que se denominan contratos privados del Estado, caracterizados porque en ellos nunca el Estado tiene prerrogativas especiales a su favor, de modo que si no hubiera acuerdo de voluntades para resolver o modificar el contrato, el Estado está absolutamente obligado como cualquier otro particular al cumplimiento del contrato. Esta primera teoría, sin embargo, presenta dos aspectos críticos. El primero de ellos – de carácter conceptual – consiste en su dificultad para explicar en qué circunstancia el Estado no es poder, de modo que se le pueda atribuir existencia privada, es decir, personalidad privada. Y el segundo es de orden práctico, manifestado en la dificultad para calificar un contrato cuando éste, por ejemplo, surge como contrato privado del Estado, modificándose luego a contrato istrativo y luego, conservando parcialmente cláusulas propias de un contrato istrativo y otras de contrato privado del Estado. TEORÍAS SOBRE Personalidad CONTRATACIÓN pública ISTRATIVA El Estado tiene dos personalidades

Cuando el Estado ejerce su personalidad pública celebra

Caracterizado porque el Estado siempre tiene prerrogativas CONTRATO especiales a ISTRATIVO su favor

Personalidad privada

Cuando el Estado ejerce su personalidad privada celebra CONTRATO PRIVADO DEL ESTADO

Caracterizado porque el Estado nunca tiene prerrogativas especiales a su favor

Tales como: Resolver unilateralmente el contrato, sin responsabilidad

El Estado tiene una sola personalidad, siempre pública (porque el estado es el poder organizado)

Por lo tanto decide normativamente (como regla previamente) las reglas a que somete los vínculos contractuales en los que forma parte

En consecuencia: En unos casos decide tener prerrogativas especiales a su favor. En otros casos prerrogativas decide prerrogativas especiales a su favor

ejercer

En otros casos establece una fórmula mixta o señala condiciones, modo o plazo para ejercer prerrogativas. La denominación que corresponde es CONTRATO DE LA ISTRACIÓN PÚBLICA.

Cada teoría implica el uso necesario de determinados términos y conceptos. Así, la primera teoría, que parte de la doble personalidad del Estado, obliga a una distinción radical entre contrato istrativo y contrato privado del Estado; mientras que la segunda teoría, que parte de la única personalidad del Estado, siempre pública, hace necesario el uso de una sola denominación que comprenda a todos los contratos en que una de las partes es una entidad de la istración Pública.

EN EL ÁMBITO DEL DERECHO PRIVADO De modo general se puede señalar que la relación contractual vincula a dos o más sujetos, cada uno de los cuales ejerce su propia libertad y su propio interés, sin que ninguno de ellos pueda ser considerado en una situación que potencial o efectivamente haga prevalecer su posición respecto de su co‐contratante. En tal sentido, es de esperar – y, en efecto ocurre – que el orden jurídico privado establezca un conjunto de principios y normas encaminados a mantener una posición de absoluta igualdad entre las partes que celebran el contrato privado. En este ámbito, como la relación subyacente es de dos libertades que se vinculan en condiciones de igualdad, el Derecho Privado procurará lo que sea necesario para mantener tal situación desde la fase de formación, pasando por la de perfeccionamiento y durante la ejecución contractual. Lo señalado no excluye la necesidad de evaluar periódicamente casos especiales como los contratos de adhesión, pero lo que importa destacar en este punto es la tendencia central del Derecho al regular los contratos privados.

El contrato de Derecho Privado relaciona libertad con libertad en plano de igualdad (dos intereses privados).

El contrato de Derecho Social vincula libertad con libertad, con intervención del poder, para proteger al más débil (dos intereses privados e intervención del poder)

El contrato de la istración pública vincula: ‐ Poder con libertad. ‐ Poder con poder. (interés colectivo con interés privado o dos intereses colectivos)

El derecho contempla la posibilidad de un contrato privado. Consiste en que dos individuos plasman en un documento las características de un acuerdo. En el contrato privado no interviene la istración pública; por ejemplo a través de la figura del notario. El contrato privado tiene plena validez jurídica y su incumplimiento puede provocar un conflicto legal que deberá resolverse en los tribunales de justicia. Sin embargo, los especialistas en derecho recomiendan que, en algunos casos como la compra-venta de una vivienda, el acuerdo privado sea corroborado en un acto público. En lenguaje jurídico se diría que el contrato privado debe elevarse a rango público. De esta manera, la validez del mismo es mayor y, sobre todo, las partes están protegidas ante un posible problema legal o fraude, ya que un notario ha confirmado la corrección legal de las condiciones pactadas. Es importante que en un contrato privado no aparezcan cláusulas al margen de la ley, porque si así fuera se consideraría ilegal y, por tanto, no válido. Un correcto asesoramiento profesional es muy recomendable a la hora de firmar un contrato privado, ya que las intenciones de los contratantes pueden ser buenas pero sin los suficientes conocimientos del derecho. Otro de los potenciales problemas de los contratos privados es su interpretación, por lo que no debe haber ambigüedades que den pie a futuros conflictos. Normalmente la ley obliga a que algunos contratos tengan que ser escritos, pues no hay que olvidar que el contrato puede ser, aunque es muy infrecuente, de tipo verbal. Los contratos privados son considerados en el derecho como no formales, ya que la ley no impone que obligatoriamente tengan un determinado esquema o formato, como sucede con los contratos formales. En conclusión, el contrato privado es un documento totalmente legal, obliga a las partes a asumir su responsabilidad pactada y es aconsejable que se convierta en contrato público. Artículo 1351º.- El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial. Artículo 1353º.- Todos los contratos de derecho privado, inclusive los innominados, quedan sometidos a las reglas generales contenidas en esta sección, salvo en cuanto resulten incompatibles con las reglas particulares de cada contrato.

PRINCIPALES PRINCIPIOS CONTRACTUALES “PRIVADO” Felipe Osterling Parodi Algunos principios se aplican en forma general a todos los contratos y otros son específicos de cada forma contractual, sin perjuicio de los principios generales del Derecho aplicables a los contratos. Sobre esta base analizaremos los que, en nuestra opinión, son los principales principios contractuales.

1. El Principio de la Autonomía de la Voluntad. Este principio configura el acto creador de la relación jurídica, siendo para ello necesario que se realice en plena libertad. La voluntad así expresada es la que finalmente busca obligarse frente a otro sujeto y generar, en esta forma, los elementos del contrato. La aplicación de este principio y su importancia reside en que la manifestación de voluntad se realice en libertad. Ello supone que los sujetos que se obligan tienen plena autodeterminación individual del acto, el mismo que generará una relación obligacional que afectará su esfera de interés y su patrimonio. Para entender cabalmente el significado de la libertad en este principio, Guido Alpa ha señalado que “la libertad contractual constituye una fórmula que debe ser decodificada, porque si es entendida genéricamente podría hacer creer que las partes pueden celebrar cualquier contrato, sin ningún obstáculo ni límite. (…)”. Aquí el autor reconoce un primer límite al principio de la libertad contractual, en notoria consecuencia con la tradición italiana, al plantearnos una primera mirada hacia la causa del Negocio Jurídico, en donde el límite de la voluntad en la conformación del negocio estará puesta en la legitimidad de su causa. 2 De esta manera los elementos a los que antes aludimos se ponen nuevamente de manifiesto, teniendo en primer lugar a la libertad como elemento esencial del principio (autodeterminación), luego la intención de los sujetos de obligarse (voluntad interna) y finalmente la libertad contractual en donde se expresa la voluntad interna (voluntad de configuración externa, como lo entiende Manuel de la Puente), consiguiendo finalmente un contrato. Podría aquí afirmarse que el postulado de la autonomía de la voluntad se encontraría reñido con los contratos por adhesión. Cabe recordar, sin embargo, que en un contrato por adhesión las partes integran un contrato como cualquier otro (forma y observancia de principios), y la manifestación de voluntad es expresa y válida para las partes. Louis Josserand, en su momento, ya aludió a este principio con referencia a la supuesta limitación de la voluntad que se presentaría a la sola adhesión de una de las partes a la voluntad de la otra, pues

si no hubo negociación faltarían elementos que constituirían una flagrante violación al principio de la autonomía de la voluntad. Josserand explicaba con acierto lo siguiente sobre este debate: “Esta concepción (que en la adhesión no habría autonomía) es generalmente rechazada: los contratos de adhesión son verdaderos contratos; la ley no exige, en ninguna parte, que el acuerdo contractual vaya precedido de una libre discusión, de largos tratos; sobre todo, ningún texto exige que las dos partes tengan una intervención igual en la génesis del contrato; todo lo que se pide es que ambos interesados consientan, que exista acuerdo entre ellos al objeto de hacer nacer las obligaciones”. 2. Principio de Obligatoriedad (fuerza vinculante). Al habernos referido al interés que persiguen las partes al generar una relación jurídica, también aludimos a la legítima expectativa que tiene cada una de ellas de obtener una conducta idónea de su contraparte, la misma que determina que el apartamiento de la relación solo pueda producirse por determinadas razones que son ajenas a la intención originaria de vincularse. 3 Esta expectativa se traduce en la aplicación del principio de obligatoriedad del contrato, principio que ordena que el acto celebrado entre las partes revierta singular importancia, pues al haberse constituido una relación jurídica se origina una deuda de justicia entre las partes que conlleva los efectos que precisamente las vinculan. La obligatoriedad que se desprende de un contrato es una característica común que no es ria ni accidental, sino que constituye uno de los principales efectos que genera su celebración. 3. El Principio de la Relatividad del Contrato (eficacia del contrato). Hasta aquí hemos analizado dos de los principales principios que se recogen en materia contractual: la conformación de la relación contractual a la luz del principio de la autonomía de la voluntad, y el efecto de ella en el contrato, que se encuentra en el principio de obligatoriedad contractual. Sin embargo, cabe aquí preguntarse: ¿Qué sucede con los terceros ajenos al vínculo creado por las partes? Es común pensar que efectivamente existen situaciones en que los sujetos se obligan a favor de un tercero, como ocurre en el contrato de seguro donde el beneficiario puede ser un tercero ajeno a la relación jurídica entre la entidad prestadora del servicio y el asegurado. Roppo señala, por eso, que “el principio de relatividad no significa que el tercero sea inmune a cualquier consecuencia fáctica que derive del contrato inter alias. Es muy posible que un contrato tenga, de hecho, consecuencias también muy relevantes para terceros ajenos al mismo”. Lo expresado se observa claramente en ciertas obligaciones de “no hacer”, en las que se aprecia con claridad el principio de relatividad de los

contratos. Por ejemplo, en un contrato de suministro con exclusividad o en un contrato de distribución con la misma obligación de no hacer o de no contratar con 4 terceros, es notorio que los efectos de la celebración del contrato que inicialmente perseguían las partes se han extendido hacia terceros, quienes están impedidos de celebrar un contrato de distribución similar con una de las partes. 4. El Principio de la Causa Concreta. En este sentido la “causa” del negocio jurídico en nuestro ordenamiento, al igual que en la doctrina italiana, se manifiesta con la intención de las partes para la celebración del contrato. En otras palabras, no puede haber contrato sin una motivación suficiente que genere en los contratantes la intención de contratar. Este principio reposa por tanto en la formación de la voluntad. En este sentido la razón justificativa sobre la que descansa la relación contractual es precisamente aquello que hace posible la existencia de un contrato legítimo. 5. Principio del Consensualismo (Conclusión y Perfeccionamiento). Este principio se entiende en la declaración conjunta de voluntad para la formación del contrato. Como anota De la Puente, “en el proceso de formación del contrato deben distinguirse (…) dos hechos distintos que, aunque generalmente coincidentes, tienen peculiaridad propia. Estos hechos son la conclusión y el perfeccionamiento”. De la Puente hace referencia al proceso anterior a la creación del contrato, a la parte negocial del acuerdo, cuyo final se da en la prestación del consentimiento a lo planteado por cada una de las partes. Y

de

ello

se

desprende,

con

posterioridad

o

simultáneamente,

el

perfeccionamiento del contrato, que supone la eficacia de los acuerdos. Nos referimos a la posterioridad y a la simultaneidad en el sentido en que indistintamente y dependiendo del texto del contrato y la forma requerida por la ley, el contrato quedará concluido y 5 perfeccionado en dos momentos o en uno solo, caso este último que se presenta cuando se exige la forma “ad solemnitatem”. El principio del consensualismo, sin embargo, tiene una limitación natural, y ella se presenta cuando los efectos buscados por las partes requieren de un acto adicional para la celebración eficiente del contrato y para que sus efectos realmente tengan lugar. Nos referimos a la exigencia de la formalidad. Es razonable, por ello, que el legislador haya dispuesto que algunos contratos revistan la forma ad solemnitatem para su validez, y otros la forma ad probationem, en que la forma no es necesaria para que el contrato exista. Para el contrato ad solemnitatem la forma es requerida para el consentimiento, mientras que para los contratos ad probationem el contrato es consensual.

6. El Principio de Sociabilidad /Solidaridad. Al referirnos a la manifestación de voluntad lo hemos hecho desde el punto de vista de su validez y de la libertad de las partes para obligarse en las condiciones que desean pactar. Sin embargo, la ley peruana señala límites que regulan el actuar de los sujetos en atención a los principios que inspiran el orden social y la pacífica convivencia. Nuestro ordenamiento ha recogido aspectos de este principio en los artículos 1354 y 1355 del Código Civil, al prohibir que el contenido del contrato sea contrario a norma legal de carácter imperativo o cuando la ley, por consideraciones de interés social, público o ético, impone reglas o establece limitaciones al contenido de los contratos. Aquí se establece una limitación a la autonomía de la libertad atendiendo al principio de sociabilidad y, en cierto sentido, al principio de la causa concreta. Es así que el principio de sociabilidad genera una suerte de amortiguamiento sobre la voluntad de las partes, restándoles la posibilidad de celebrar contratos “leoninos” o con cláusulas exorbitantes. Este principio se conjuga con otro denominado principio de inalterabilidad, que protege lo pactado por las partes. 7. El Principio de Inalterabilidad. Como se desprende de lo explicado sobre el principio de sociabilidad, la ley, en atención al bien común, puede intervenir en el contrato imponiendo reglas o estableciendo limitaciones a sus contenidos. Sin embargo, en atención al principio de inalterabilidad, se debe respetar lo pactado por las partes, cuando ello sea lícito y posible, ya que usualmente el límite a la autonomía de la voluntad está impuesto por la licitud de los acuerdos. En ese sentido, el principio de inalterabilidad presupone y obliga a que lo pactado por las partes, se mantenga en el tiempo, sin intervencionismos ajenos a la voluntad de las partes, que no solo contravendrían las normas imperativas de rango constitucional, sino la naturaleza propia del contrato. 8. El Principio de Eficiencia. En el ámbito contractual la valoración de las prestaciones trasciende lo que usualmente se conoce como el concepto económico de eficiencia, esto es “el mayor resultado con la menor cantidad de recursos utilizados”. Desde esta óptica el efecto perseguido por una de las partes será que se le entregue determinado bien o que se cumpla determinada prestación, para lo cual está dispuesta a sacrificar una parte de su patrimonio (onerosidad), y la otra parte está dispuesta a sacrificar una parte del suyo (prestaciones recíprocas), pues desea lo ofrecido por la otra parte. Carlos Soto Coaguila, al referirse al principio de eficiencia, expresa que en relación con la realidad jurídica él supone un sistema de

asignación de recursos que garantice su apropiación, en donde “este sistema, que reconoce y garantiza esta asignación de recursos, no es otro que el derecho contractual. Así, el derecho de los contratos es el medio que permite el intercambio de derechos y obligaciones, y garantiza la seguridad de dichos intercambios; por consiguiente es necesario un sistema de exigibilidad eficiente (…) que no debe tener costos de transacción elevados, por que ello ocasionaría que el contrato no se celebre o, aún celebrado, sea ineficiente. Por tanto, el cumplimiento de la 7 obligación debe ser a un costo mínimo, razonable, que viabilice y haga posible el tráfico de bienes y servicios”. Como lo expresa Calabressi, “En un mundo donde los recursos son escasos, desperdiciar es injusto”.

ELEMENTOS DE LOS CONTRATOS ISTRATIVOS Para insertarnos en el tema de análisis, es oportuno realizar una apreciación al lector. La contratación en la istración es la tarea primordial para el cumplimiento de sus fines. Esta actividad se desarrolla desde la contratación de los insumos básicos, transitando por la contratación del personal hasta la contratación de obras públicas de magnitudes inimaginables. Según la CSJN, para que haya contrato istrativo, tienen que estar presentes: 1. Sujetos: Una de las partes debe ser una persona jurídica estatal, centralizada o descentralizada. Se ha planteado la posibilidad de que determinados contratos celebrados entre particulares puedan asumir carácter istrativo cuando una de las partes desarrolle actividades propias de la istración. Barra las ha denominado "delegación transestructural de cometidos".

2. Objeto: fin público o fin propio de la istración; 3. Contenido: Las estipulaciones del contrato deben otorgar prerrogativas que se tornan en clausulas exorbitantes ("Fallo López, Juan c/ Estado Nacional"). "Las cláusulas y condiciones generales y particulares del contrato importan reconocer que la ocupación del concesionario se encuentra sometida a un régimen exorbitante del Derecho Privado, lo que lleva a esta causa como contenciosa istrativa". Esta terminología fue utilizada por la Corte en los fallos "Serra" y "Gypobras". Recordemos que las cláusulas exorbitantes son aquellas que de insertarse en un contrato privado lo tornarían ilícito o, también, aquellas que son extrañas o inhabituales en los contratos que celebran los particulares. Un ejemplo de clausula

exorbitante, es el ius variandi, la existencia de un pliego de condiciones generales, el poder rescisorio, etc. En el Fallo Dulcamara la CSJN estableció "cabe señalar que los contratos istrativos constituyen una especie dentro del género de los contratos, caracterizados por elementos especiales, como que una de las partes intervinientes es una persona jurídica estatal, que su objeto está constituido por un fin público o propio de la istración y que llevan insertas explícita o implícitamente cláusulas exorbitantes del derecho privado" (1).

PRINCIPIOS GENERALES DE LA CONTRATACION ISTRATIVA 1. NOCIONES E IDEAS RELATIVAS A LA CONTRATACION ISTRATIVA. La noción de contrato istrativo, a cuyo respecto se han enunciado diversas posturas en relación a su naturaleza y elementos diferenciadores, tiene sus orígenes en el Derecho Francés, en donde se establecen sus caracteres iniciales y diferenciadores en relación al contrato meramente civil. Se reconoce que las ideas de servicio público y bien común siguen inmersas, por lo que no era posible sostener en tal relación un basamento fundado en la igualdad de las partes, por lo que debían existir potestades claras y eficaces en favor del Estado. En relación a este punto se ha sostenido por Marienhoffque:”el contrato aparece caracterizado – en el derecho público, istrativo – por las respectivas notas propias de este último derecho: desigualdad de las partes, prerrogativas especiales correspondientes a la istración pública durante el lapso de ejecución y vigencia del contrato; finalidad propia de la istración pública, ósea, cumplimiento de fines estatales típicos. ”.Así las cosas, se postula el carácter autónomo del contrato istrativo, sin perjuicio de que el punto no es estático ni uniforme, estructurando la doctrina un régimen propio y distinto, un estatuto diferente al que rige la contratación en el derecho privado. Son precisamente las bases de tal estatuto, las que pretendemos enunciar por lavía de los denominados principios de la contratación istrativa. Desde ya, hacemos la advertencia de que el contrato istrativo, como actividad de la istración, se haya afecto a las mismas pautas que rigen el sector público, por ende las normas generales, han de ser tenidas en consideración al tiempo de estructurar las bases sobre las cuales se cimenta la contratación istrativa. Así, los principios de juridicidad, transparencia, publicidad eficiencia, buena fe, entre otros, han de entenderse

incorporados. Trataremos de abarcar, a nuestro juicio, los principios más relevantes en materia de contrato istrativo 2. PRINCIPIOS DE LA CONTRATACION ISTRATIVA Las bases sobre las cuales se edifica la noción de contrato istrativo, son esencialmente variables. Sin embargo, existen presupuestos en que la doctrina está de acuerdo, sin perjuicio de ciertas diferencias, y son precisamente los que pasamos a enunciar y desarrollar a continuación. Destacamos, sin embargo, que el contrato istrativo presenta ciertos caracteres similares al contrato privado, los que dependerán básicamente de su naturaleza, sin perder de vista la existencia de un estatuto jurídico propio. 3. PRINCIPIO DE LA LIMITACION A LA LIBRE VOLUNTAD DELAS PARTES. La autonomía de la voluntad de las partes, piedra angular del Derecho privado, queda bastante disminuida en el campo de la contratación istrativa. Lo anterior, tanto de la perspectiva del aparato estatal, como del particular. El primero, básicamente, por la existencia de otro principio cual es el de juridicidad o legalidad, en donde debe estarse a los mecanismos previstos por la ley para efectos de contratar, y ello entendido en sumas amplia perspectiva, como el con quién contratar, cómo contratar, y qué contratar, sin perjuicio de otros aspectos involucrados La istración pública no goza de libertad ni para elegir la persona de su co-contratante como ocurre en los casos en que la ley obliga a seguir el procedimiento de la licitación pública – ni para decidir la forma en que ha de concertar el contrato – como cuando la ley determina el sistema que ha de seguirse, ya sea la licitación pública, la licitación privada, la compra directa, el remate el concurso, etc. Por su parte, el particular, debe someterse a un régimen preestablecido. No le es permitido discutir los términos dela contratación, prácticamente se trata de una especie de contrato de adhesión, en todo está prefijado de antemano, por el Estado, a través de las diversas normas que rigen el respectivo proceso, como por las pautas prefijadas por la istración en razón de las mismas reglas. Así cuando el Estado llama a los privados a participaren la realización de tareas que tienden a satisfacer necesidades colectivas, se debe tener presente que las bases de la contratación están prefijadas. 4. PRINCIPIO DE LA DESIGUALDAD JURIDICA DE LAS PARTES Las partes contratantes en materia istrativa, se encuentran en un plano de diferencia manifiesta. En los contratos istrativos, virtualmente queda sin

efecto el principio de igualdad de las partes, cual es uno de los principios básicos tratándose de contratos regido por un estatuto de Derecho privado. La istración se impone en una situación de superioridad jurídica respecto del particular que contrata con aquella. La situación referida se configura a virtud de que una de las partes contratantes es la istración, la cual goza de ciertas prerrogativas y es capaz de imponer ciertas condiciones que subordinan y relegan jurídicamente a la contraparte

Lo anterior, se conoce como las

denominadas cláusulas exorbitantes, esto es, ciertas condiciones que rompen con el principio básico de la igualdad de las partes, siendo según algunos, el elemento necesario que ha de concurrir a efectos de estar en presencia de una contrato istrativo. En efecto, se señala por la doctrina que en un contrato de la istración, la inclusión de cláusulas que en los contratos de Derecho privado son “inusuales” o “ilícitas”, convierte a un contrato de la istración en un contrato “istrativo”, propiamente dicho. Tratase de cláusulas a través de la cuales, en definitiva, se le reconocen a la istración Prerrogativas de poder. Estas prerrogativas no se conciben en un contrato entre personas particulares. 5. PRINCIPIO DE LEGALIDAD Este principio, no es privativo del tema que nos ocupa, más bien, su aplicación en materia de contratos istrativos no es más que una consecuencia natural por extensión. En efecto, al encontrarse afecta las actuaciones de la istración del Estado al principio de legalidad, su actividad bilateral corre la misma suerte. Por su parte, este principio se encuentra vinculado al antes enunciado principio de la limitación de la voluntad de las partes, toda vez que las limitaciones emanan precisamente del ordenamiento jurídico. En relación al punto, es dable destacar que la istración, limitada en su actuar por la satisfacción del interés público, también debe actuar respetando los principios de buena istración. Estas limitaciones, si bien no determinan el contenido de los pliegos de condiciones del contrato, puesto que allí la istración si tiene cierto grado de libertad contractual, imponen en deber de respetar los límites de validez señalados por las normas. Así entonces, en materia de contratación istrativa, el principio se manifiesta en que la istración al tiempo de determinar el contenido o condiciones bajo las cuales pretende convenir con los particulares, deberá respetar en su enunciado las normas que regulan la materia, debiendo adaptarse tal contenido a lo prefijado por el ordenamiento, transformándose así en una verdadera garantía para quienes pretenden contratar con la istración.

6. PRINCIPIO DE LA MUTABILIDAD DEL CONTRATO ISTRATIVO. Atendida la finalidad última de la contratación istrativa, y el hecho de concurrir en ella especiales caracteres, es que se estima que el Estado , puede llevar a efecto ciertas modificaciones o variaciones a las condiciones o términos del convenio. Se trata de una manifestación de las prerrogativas exorbitantes de las cuales está dotada la istración, sin embargo debemos hacer presente que tales poderes no son ni ilimitados, ni susceptibles de ser ejercidos en forma arbitraria, y deberán obedecer a un cambio de circunstancias que hagan procedente la pretendida modificación. Aquello, se ha enunciado como el Ius Variandi de la istración en materia contractual istrativa, o poder de modificación unilateral del objeto del contrato, que a decir de algunos, es la más importante de las singularidad es del contrato istrativo, en cuanto apunta directamente a uno de los presupuestos básicos del instituto contractual, pacta sunt servanda, contractus lex inter pares Cabe destacar que la posibilidad o poder de variar debe obedecer a una armonización entre la finalidad y las condiciones y términos de la convención, susceptibles de ser modificadas a virtud de la concurrencia de ciertas causales previstas expresamente, a efectos de lograr la armonización señalada. Por lo demás, en tal situación deben ser conciliadas el denominado Ius Variandi y la inalterabilidad de lo pactado (Pacta Sunt Servanda). En relación al punto se sostiene que esta compatibilidad entre la potestad modificatoria y el principio de inalterabilidad es la que permite que la istración introduzca modificaciones a los contratos ante el cambio de circunstancias para cumplir con la finalidad perseguida, lo cual será lícito y justo en cuanto las modificaciones fueran objetivamente necesarias, esto es, cualquiera hubiera sido el contratista seleccionado en condiciones normales y en la medida que no se suprima el riesgo empresario. 7. PRINCIPIO DE LA LIBRE CONCURRENCIA Este principio se traduce en la circunstancia de que hade permitirse a todos quienes tengan interés en poder participar, en igualdad de condiciones, en la contratación istrativa. Con lo anterior, se ha pretendido rebajar la discrecionalidad de la istración pública a fin de que los respectivos procesos sean lo más objetivos y transparentes posibles. El principio en análisis, entre nosotros se ha positivizado, así el artículo 9º de la ley Nº 18.575, dispone que los contratos istrativos se celebrarán previa propuesta pública, en conformidad a la ley. Agrega el inciso segundo de dicha norma, que el procedimiento concursal se regirá por los principios de libre concurrencia de los

oferentes al llamado istrativo. El principio es igualmente recogido por la Ley Nº 19.886y su reglamento. Ello, por ejemplo, al permitir que la istración del Estado contrate con personas naturales o jurídicas, chilenas o extranjeras. A su vez por establecer un mecanismo preestablecido para todos los posibles contratantes, en el marco de una plataforma, al cual todos tienen , y en que la información relativa a cualquier proceso está a disposición de todo individuo. Por su parte, la Contraloría General de la República ha señalado que: “… No se ajusta a lo dispuesto en los artículos4° y 6° de la citada ley Nº 19.886, toda vez que en virtud de dichos preceptos no es isible impedir la libre concurrencia de oferentes a los procesos concursales…Este principio no es más que una manifestación de la igualdad jurídica que le asiste a toda persona, reconocida por nuestra constitución política, en donde se pretende que dicho derecho no sea limitado por la istración, sino por causa justificada, expresamente contemplada, al menos en sus aspectos elementales.

CONTRATOS DE LA ISTRACIÓN PÚBLICA. CONTRATOS ISTRATIVOS Y CONTRATOS PRIVADOS. CRITERIOS PARA DISTINGUIRLOS ¿Qué criterios se han seguido o podemos seguir para resolver si el contrato que celebra la istración pública es un contrato istrativo o un contrato privado? Mientras se vivió bajo el reinado del derecho privado sobre el cual legisló el Código Napoleón, es decir, durante todo el siglo XIX, era más que imposible pensar en la existencia de contratos públicos. No era factible concebir un contrato si no era la expresión del libre juego de las voluntades particulares, colocadas en un plano de igualdad. Ningún contrato como tal podía escapar a la suprema ley de la autonomía de la voluntad, que como predica Gounot1: “...Posee, en el dominio del derecho, un verdadero poder creador”, o según frase de Colin y Capitant:2 “es la voluntad de las partes la que dice el derecho”. Era imposible la coexistencia de estas ideas, que configuraban el contrato, con las características del contrato istrativo en que priva el elemento normativo y no el consensual o contractual. En el momento en que el Estado se ve en la necesidad de romper con las ataduras del liberalismo para iniciar su intervención, en el mismo momento empieza la destrucción del principio de la autonomía de la voluntad, sostén principal de la noción clásica de contrato. No sólo los intereses de los particulares importaban en los contratos, también los intereses de la colectividad merecían especial atención. Buscando precisamente el equilibrio o la igualdad entre ambas clases de intereses, el Estado legisla imponiendo limitaciones y prohibiciones, regulando cómo deben formarse y ejecutarse determinadas relaciones jurídicas, sacrificando la libertad de los contratantes. La celebración y ejecución de los contratos se ven dirigidas por el Estado y entonces nace lo que Josserand denomina dirigismo contractual. 3Ripert hace una gráfica de esta situación: En la mesa del contrato se reserva entonces una silla para un tercero que preside ahora el acuerdo de las partes con voz y voto, y sin el cual no 1

Gounot, Emmanuel, Le principe de l’autonomie de la volonté, París, 1912, pp. 2 y 3, Colin y Capitant, Cours élémentaire de droit civil, 3a. ed., París, 1921, t. II, p. 3 Josserand, L., Revue Trimestrielle du Droit Civil, París, 1937, p. 2. 2

tendrá ningún efecto ni valor lo que se haga. Su presencia no es luego lo importante, sino su intervención, que comenzó a hacerse efectiva, primero tímidamente en el contrato de trabajo, luego en el de mutuo y en el de locación de inmuebles, y por último ya en forma categórica y absoluta en el de compraventa.4

Aquí empezó propiamente el carácter normativo del contrato. Pero el Estado contemporáneo no se detiene ni se contenta asumiendo sólo el papel de director o rector de los contratos privados, avanza y celebra contratos con los particulares, dando origen a un cambio en los rasgos característicos o clásicos del contrato o bien priva al derecho privado, a los contratos civiles, materias que por mucho tiempo estuvieron bajo su égida. Esto no es más que la “privatización” y la “publicización” que hemos connotado. Estas transformaciones han hecho clamar con cierta amargura o escepticismo a Ripert: “...el derecho declina”. Sí declina, pero sólo como dice Bercaitz el derecho individualista del siglo XIX. 5 Los primeros criterios que se dictaron para diferenciar ambos tipos de contratos se debieron a la necesidad de determinar el tribunal competente para conocer de las controversias que suscitaron: o la jurisdicción istrativa o los tribunales judiciales. El constituyente francés de 1790 resolvió separar tajantemente los negocios de la istración de los negocios judiciales: había el temor de volver al sistema de los parlamentos. La dualidad de jurisdicciones impidió a los tribunales judiciales conocer de los procesos en que fuera parte la istración. Consecuencia de estas ideas, seguidas por el Consejo de Estado, fue el sustraer al conocimiento de los tribunales judiciales de todos los contratos en que la istración fuera parte. No interesaba la naturaleza o el objeto del contrato sino su autor. Se estaba ante la concepción imperialista del acto istrativo que no itía la injerencia de los tribunales judiciales que sólo eran competentes para apreciar los actos privados. De la teoría del autor del acto se pasó a la teoría del fin del acto. Para que los tribunales judiciales se inhibieran de conocer de un acto de la istración era necesario que el mismo tuviera como finalidad satisfacer necesidades de interés general. Es decir, que ante la variedad de casos, el juez competente sería tanto la autoridad istrativa como la autoridad judicial, la primera como guardiana del interés general y la segunda del interés privado. Esta teoría terminó con la rigidez de la primera. Empero, la doctrina que arrojó más claridad en el criterio para distinguir los contratos fue la de los actos de autoridad o de poder público y los actos de gestión, que fue formulada por primera vez en la obra de M. Laferrière, Jurisdiction et Contentieux (1887). Después de la Ley del 24 de mayo de 1872 que dio jurisdicción delegada al Consejo de Estado francés, y tras el fracaso del movimiento que se propuso terminar con el contencioso istrativo y entregar todas las contiendas de la istración a los tribunales judiciales, se sintió más la necesidad de distinguir los actos istrativos del conocimiento de autoridades istrativas y judiciales. A este propósito atendió la división de actos istrativos de autoridad y de gestión, que tuvo su fuente en la teoría que divide al Estado en Estado-fuerza pública y Estadopersona moral. Los actos de autoridad, en que el Estado actúa por vía de mando, dando órdenes, haciendo uso de la fuerza pública y de su autoridad, serán de la competencia de las autoridades istrativas (Consejo de Estado).

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5

Ripert, G., op. cit., nota 6, p. 41. Bercaitz, Miguel Ángel, Teoría general de los contratos istrativos, Buenos Aires, Depalma, 1952, p. 84.

En cambio, los actos de gestión, en que el Estado se despoja de su imperium para actuar en las mismas condiciones que los particulares, son de la competencia de los tribunales judiciales. De esta manera los primeros actos darían lugar a contratos públicos y los segundos a contratos privados, y no obstante esta consecuencia lógica, Laferrière consideraba que los contratos celebrados por la istración pertenecían a la categoría de actos de gestión: “El hecho que la istración contrate para asegurar un servicio público no excluye, por sí mismo, la competencia judicial. Ella subsiste en principio, pues las compras y las otras convenciones celebradas en vista de servicios públicos son casi todas simples actos de gestión y no actos de fuerza pública…”.6 Hacía falta, sin embargo, precisar el contenido de las dos categorías de actos que fundamentaban la distinción. Para ello Laferrière expresó: Una doble misión, incumbe a la autoridad istrativa. De una parte está encargada de velar por la riqueza pública y de su empleo, asegurar la percepción de los ingresos de toda clase y su aplicación a los servicios públicos. Los actos que cumple para llenar esta misión son los que se llaman actos de gestión. De otro lado, la istración es depositaria de una parte de autoridad, de poder, que es uno de los atributos del Poder Ejecutivo. Está encargada de hacer cumplir las leyes, de regular la marcha de los servicios públicos, de procurar a los ciudadanos las ventajas de una buena policía. La istración obra entonces como autoridad, como poder, y los actos que realiza son actos de mando o de poder público.7

A pesar de la claridad de esos términos, Duguit los calificó de fórmulas vagas, que requerían mayor precisión, pues se trataba de una teoría aceptada unánimemente por las escuelas y por los tribunales, aplicada por la jurisprudencia tanto judicial como istrativa.8 Berthélemy, para quien los actos de autoridad y los actos de gestionaran un dogma intangible, se gloriaba de haber logrado mayor claridad a las ideas de Laferrière en su Tratado elemental de derecho istrativo, pues decía: “Los actos de gestión son actos como los que todo el mundo puede realizar en la istración de un patrimonio particular, y que no implican para nada la existencia del poder público”.9 No obstante —dice Badaoui— el rigor de esta teoría que excluye del contenciosoistrativo todos los contratos celebrados por la istración, existían, en efecto, un buen número de contratos de autoridades públicas que eran remitidos por la ley a la jurisdicción istrativa. Es que en efecto, al lado del contencioso-istrativo por naturaleza había el contencioso por determinación de la ley, y éste comprendía, gracias a una interpretación extensiva o también forzada de los textos, una importante parte de contratos celebrados por las colectividades públicas.10 Es decir, que si en principio se estimó que cuando la istración contrataba realizaba actos de gestión y éstos eran de la competencia de los tribunales judiciales, los que sólo conocían de los actos privados, tales contratos eran privados o sometidos al derecho común o civil. Pero se itía o reconocía la existencia excepcional de contratos públicos cuando la ley encargaba a los tribunales istrativos ciertos contratos. Lo normal era, en suma, bajo el dominio de esta doble clase de actos de la 6

Laferrière, M., Traité de la jurisdiction istrative, 2a. ed., t. I, p. 595. Ibidem, p. 22. 8 Duguit, L., op. cit., nota 1, p. 245. 9 Berthelemy, H., Traité élémentaire de droit istratif, 7a. ed., París, p. 139. 10 Badaoui, Saraoit, Le fait du prince dans les contrais stratifs, París, Ed. Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1955, p. 9 7

istración, que todos los contratos que celebrara esta última serían contratos privados, salvo que la ley en algunos casos determinara la existencia de contratos públicos al remitir su conocimiento contencioso a los tribunales istrativos. Era la voluntad del legislador la que determinaba el carácter istrativo del contrato. Y así se pudo definir al contrato istrativo diciendo: “Es contrato istrativo todo contrato celebrado por una colectividad pública y cuyo conocimiento es atribuido por un texto legislativo a los tribunales istrativos. Todos los otros contratos caen bajo el régimen del derecho común y son de la competencia del orden judicial”. 11 El reinado de esta teoría duró hasta los primeros años del siglo XX. Había sido objeto de críticas severas. Desde luego se objetaba la rigidez que implicaba la división de actos de autoridad y actos de gestión, que excluía del contencioso istrativo por naturaleza todos los contratos celebrados por la istración, negando así la parte de autoridad que ellos contenían. Se llegó incluso a negar valor a la teoría por las consecuencias a que daba lugar: Esta distinción —decía en sus conclusiones el comisario del Gobierno, Teissier, formuladas ante el Tribunal de Conflictos en el asunto Feutry el 29 de febrero de 1908— no tiene ninguna base legal, no descansa sobre nada real y no responde en modo alguno a la realidad de los hechos. La verdad es que todos los actos realizados por el poder público y sus agentes para asegurar la gestión de los servicios públicos constituyen aplicaciones de leyes y reglamentos istrativos... Se puede decir que jamás el poder público y sus agentes obran en las mismas condiciones que los particulares. 12

En este sentido se pronunció León Duguit que al comentar a Teissier expresa: “He ahí el punto esencial bien establecido: cuando la istración interviene, no lo hace nunca como lo haría un particular, y esto porque persigue un fin propio: el funcionamiento legal de un servicio público”. 13Hay seguramente un contradicción en Duguit entre esta afirmación y las que hace en otras partes de la misma obra negando la existencia de los contratos istrativos: “Es esta una expresión —la de contrato de derecho público— que no tiene sentido, y es un sofisma peligroso que se propone nada menos que dar una base jurídica a la arbitrariedad del Estado. La noción de contrato es una y los efectos del contrato son los mismos en derecho público que en derecho privado”; 14en otra parte dice: La vieja concepción de los contratos de derecho público que autorizaba al Estado para sustraerse a las obligaciones contractuales, ha pasado. El contrato es un acto jurídico que tiene el mismo carácter en derecho público que en derecho privado, o más bien, no hay distinción entre el derecho público y el derecho privado y el Estado está obligado por los contratos que ha celebrado como un simple particular.15

¿Cómo es posible que contratando la istración actúe como un particular y no suceda lo mismo cuando interviene en el funcionamiento de un servicio público?, ¿es que el funcionamiento de un servicio público excluye toda contratación de la istración? Imposible a nuestro juicio. Pero si ésta es la crítica demoledora de la doctrina, la jurisprudencia también colaboró en ella, desvirtuando la rigidez de la teoría. El Consejo de Estado francés deseando aumentar su competencia dio frecuentemente una amplia interpretación a los textos 11

Ibidem, p. 10. Duguit, León, op. cit., nota 1, p. 248. 13 Ibidem, pp. 248 y 249. 14 Ibidem, p. 230. 15 Ibidem, p. 259. 12

legales para sustraer del derecho común a todos aquellos contratos que a su juicio tenían una naturaleza propia de derecho público. El primer paso que dio la jurisprudencia sa para abandonar esa teoría fue con la célebre arrét Blanco del Tribunal de Conflictos del 8 de febrero de 1873, en el que se fijó la competencia de la jurisdicción istrativa con base en la noción de servicio público calificando de istrativo al contrato celebrado por la istración con objeto de organizar o asegurar el funcionamiento de un servicio público. Sin embargo, el desarrollo de estas ideas se hizo hasta 1903, en que casi puntualmente es abandonada en forma total la teoría evangelizada por Laferrière de los actos de autoridad y los actos de gestión, que delimitaba la competencia de las jurisdicciones istrativa y común. Es ahora la noción de servicio público la que va a dar lugar a un nuevo criterio de distinción. En la fecha señalada el comisario de gobierno francés Romieu, en el caso Terrier, expresó: Todo lo que concierne a la organización y al funcionamiento de los servicios públicos propiamente dichos, generales o locales, sea que la istración actúe por vía de contrato, sea que proceda por vía de autoridad, constituye una operación istrativa que es, por su naturaleza, del dominio de la jurisdicción istrativa en cuanto a los litigios a que den lugar y de cualquiera suerte que ellos sean.16

Pero esta tesis en opinión misma del comisario de gobierno no quería decir que fuera suficiente para calificar de contrato istrativo el que persiguiera como fin un servicio público, pues reconoció que en ocasiones la istración tenía que actuar en las mismas condiciones que los particulares y por lo tanto quedar sometida a las leyes y jurisdicciones del orden común: ...puede suceder que la istración, actuando no como persona privada sino como persona pública, en interés de un servicio público propiamente dicho, no invoque el beneficio de su situación de persona pública y se coloque voluntariamente en las condiciones del derecho privado... se trata de actos que interesando a la comunidad, revisten la forma de la gestión privada y deciden mantenerse exclusivamente sobre el terreno de las relaciones de particular a particular en las condiciones del derecho privado.

Llegando a la siguiente conclusión: “...el Estado se obliga como persona de derecho civil en los términos del derecho común y se encuentra sometido desde este punto de vista, a las reglas del derecho civil”.17 Con esto la teoría del servicio público había conservado lo justo y verdadero de la tesis anterior con una sola modificación en sus consecuencias. Ahora la regla general era la celebración de contratos istrativos y la excepción los contratos privados, a diferencia de la teoría anterior que invertía las reglas, la general: contratos privados de la istración, la excepción: contratos públicos de la istración por voluntad del legislador. Sobre todo el carácter del contrato istrativo ya no dependería de que la ley atribuyera su conocimiento a la jurisdicción istrativa. Ahora para ser contrato istrativo era suficiente con que el contrato se refiriera a la organización o funcionamiento de un servicio público. La jurisprudencia sa no limitó ni limita actualmente la noción de contrato istrativo a los contratos atribuidos por la ley a la competencia istrativa. 16 17

Badaoui, op. cit., nota 23, p. 16. Labaudère, A., op. cit., nota 12, p. 31.

Esta teoría de la noción de servicio público para explicar el carácter o el porqué de los contratos istrativos tuvo gran apoyo y fuerza en las ideas de Duguit —que imperaban entonces, principios del siglo XX— y que sostenían la formación del derecho istrativo alrededor de la noción de servicio público. El Estado no se explicaba sino para organizar y asegurar la prestación de los servicios públicos; el derecho istrativo era un conjunto de normas encargadas de regular esa organización y funcionamiento de servicios públicos. En consecuencia todos los contratos celebrados por la istración con tal fin serían istrativos. Es decir, que en definitiva esta tesis hizo y sostuvo el siguiente postulado: en principio y generalmente todos los contratos celebrados por la istración que tengan por objeto un servicio público serán contratos istrativos y, excepcionalmente, tales contratos serán de derecho privado cuando el Estado voluntariamente se somete a este régimen en igualdad de situación con los particulares, aun cuando se refieran a un servicio público. Pero ni la doctrina que vio su base en la cualidad del autor (la istración pública) del contrato ni la que derivó el carácter istrativo del contrato por su fin (interés general, servicio público) han sido definitivas ni acertadas, ni menos aun las que nos sirven para determinar actualmente el carácter público-istrativo o privado de los contratos celebrados por la istración. ¿Cuál es por fin el o los criterios a seguir?