La Jep Y La Garantía De A La Justicia Para Las Víctimas Del Conflicto Armado En Colombia 1t12z

Edizon Gonzalo Porras López Leonel Antonio Vega Pérez Elsa Cristina Figueredo

Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia 2021

La JEP y la garantía de a la justicia para las víctimas del conflicto armado en Colombi

Primera Edición, 2021 50 ejemplares (impresos) La JEP y la garantía de a la justicia para las víctimas del conflicto armado en Colombia The JEP and the guarantee of access to justice for victims of the armed conflict in Colombia ISBN 978-958-660-512-0 ISBN Digital 978-958-660-513-7

Colección de Investigación UPTC N.º 208

Proceso de arbitraje doble ciego Recepción: junio de 2020 Aprobación: agosto de 2020

© Edizon Gonzalo Porras López, 2021 © Leonel Antonio Vega Pérez, 2021 © Elsa Cristina Figueredo Martín, 2021 © Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia, 2021

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Libro resultado de investigación con SGI. 2438

Porras López, E.Vega Pérez, L. & Figueredo Martín, E. (2021). La JEP y la garantía de a la justicia para las víctimas del conflicto armado en Colombia. Tunja: Editorial UPTC. https://doi.org/10.19053/9789586605120

Resumen

La firma del Acuerdo de Paz que puso fin a los más de 50 años de conflicto armado con las FARC, dio paso a la implementación de una Justicia Transicional y Restaurativa istrada por la Jurisdicción Especial para la Paz cuyo componente principal se centra en el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición. A la JEP le fue encargada la valiosa labor de impartir justicia con el fin de satisfacer y garantizar los derechos de las víctimas, y, en consecuencia, asegurar la verdad y reparación de éstas. A lo largo del presente texto, se desarrollan a profundidad los conceptos relacionados con la justicia transicional, el derecho fundamental de a la istración de justicia; se realiza un estudio de la población vulnerable víctima del conflicto armado, las dificultades a las que se enfrentan en el a la justicia, y en consecuencia, las recomendaciones desarrolladas a lo largo de la investigación y propuestas por Organizaciones Internacionales que se encargan de la defensa y protección de los derechos que le asisten a las victimas dentro de un conflicto armado como el que atravesó nuestro país; teniendo en cuenta las garantías que componen el Sistema Integral y bajo las perspectivas convencional, constitucional y legal, dispuestas para tal fin.

Palabras clave: Víctimas del conflicto armado; justicia restaurativa; a la istración de justicia; Sistema Integral de verdad, Justicia, Reparación y no Repetición; derechos humanos.

Abstract

The g of the Peace Agreement that ended more than 50 years of armed conflict with the FARC, gave way to the implementation of a Transitional and Restorative Justice istered by the Special Jurisdiction for Peace whose

main component focuses on the Comprehensive System of Truth, Justice, Reparation and Non-Recurrence. The JEP was entrusted with the valuable task of imparting justice in order to satisfy and guarantee the rights of the victims, and consequently to ensure the truth and reparation of the victims. Throughout this text, concepts related to transitional justice, the fundamental right of access to the istration of justice, are developed in depth; a study is carried out on the vulnerable population victims of the armed conflict, the difficulties they face in accessing justice, and, accordingly, the recommendations developed during the investigation and proposed by international organizations responsible for the defence and protection of the rights of victims in an armed conflict such as the one that our country went through; taking into the guarantees that make up the Integral System and under the conventional, constitutional and legal perspectives, provided for this purpose.

Keywords: Victims of the armed conflict; Restorative Justice; Access to the istration of Justice; Integral Siystem of Truth,Justice, Reparation, and non-repetition; Human Rights

Contenido

I. Introducción

II. Planteamiento del Problema

III. Aproximaciones a la Plataforma Procedimental de la Jurisdicción Especial para la Paz A. Estructura de la JEP B. Aproximación al conflicto armado en Colombia y su relación con las víctimas C. Proceso penal en la Jurisdicción Especial para la Paz D. Justicia restaurativa, una alternativa concentrada en la reparación de las víctimas E. a la istración de justicia

IV. Lecciones Aprendidas de Conflictos Internacionales A. Sudáfrica B. El Salvador C. República Democrática del Congo

V. Mecanismos Especiales para la Reparación Integral de las Víctimas del

Conflicto Armado en Colombia A. Elementos básicos para una política de justicia transicional integral y prometedora B. La verdad como componente categórico en una reparación integral C. Los niños dentro del conflicto armado D. Normas internacionales en búsqueda de la protección de los derechos de niños y niñas, victimas del conflicto armado E. Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre niños y niñas reclutados en medio del conflicto armado

VI. Procedencia de la Acción de Tutela en la Jurisdicción Especial para la Paz como Mecanismo que asegura la Protección y Materialización del Derecho de a la istración de Justicia en el Marco del Postacuerdo y la Aplicación de la Justicia Transicional A. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales B. Acción de tutela contra providencias judiciales en la JEP C. La tutela y el amparo constitucional a nivel internacional

VII. Conclusiones

VIII. Referencias Bibliográficas

I. Introducción

La paz es un término polisémico, o mejor aún, uno pluridimensional; de un lado, puede ser visto con propósito fundamental del Derecho Internacional Humanitario; y de otro, como un fin fundamental del Estado Colombiano, en cualquier caso, logra percibirse como un derecho colectivo que se encuentra en cabeza de la humanidad; sin que ello atenué su importancia como derecho subjetivo de cada uno de los seres humanos; y aún, en una dimensión más coercitiva, de deber jurídico de cada uno de los ciudadanos, a quienes les corresponde propender por su logro y mantenimiento (Corte Constitucional, Sentencia C- 370. 2006).

Colombia, se posiciona a nivel mundial como uno de los países más azotados por el flagelo del conflicto armado interno, tras medio siglo de guerra entre el Estado y diversos grupos armados al margen de la Ley, el país cuenta hoy con la Jurisdicción Especial para la Paz, fruto de un proceso de paz que aún hoy, se encuentra cargado de un sinnúmero de retos, pero por sobre todo de innumerables oportunidades para aquellas personas que fueron víctimas directas e indirectas de las hostilidades en nuestra nación. El fin del conflicto armado en Colombia, se constituye como un logro no solo para las víctimas sino para la sociedad en general.

La creación de una Jurisdicción Especializada cuyo objetivo principal es la istración de justicia de manera transicional, conociendo de los delitos cometidos en el marco del conflicto armado interno y cuyo componente esencial es el sistema integral de Verdad, Justicia, Reparación, y No Repetición, se erige sin duda alguna en una garantía de protección y materialización de los derechos fundamentales vulnerados a las víctimas a lo largo del conflicto armado interno; y más aún, asegura el goce pleno y efectivo del derecho de a la istración de justicia, entendido este como un fundamento esencial de todo Estado que se estipule como democrático.

Por lo anterior, es meritoria la creación de un sistema de Justicia Transicional Integral, que se ha trazado dentro de sus labores procurar en la medida de lo posible, la seguridad de la imparcialidad dentro de un juicio justo en relación con las garantías en materia de Derechos Humanos; muestra fehaciente de ello, fue el reconocimiento de la Acción de Tutela dentro de este sistema, toda vez que este mecanismo se configura y ratifica una vez más como elemento sine qua non en la materialización del Derecho de a la istración de Justicia.

Precisamente, este documento, expone algunos comentarios frente al alcance e importancia que, el referido mecanismo tendrá dentro de la Jurisdicción Especial para la Paz, especialmente en los escenarios en los cuales las vulneraciones y amenazas a los derechos fundamentales, se deriven de providencias y actos istrativos proferidos por los órganos y funcionarios de aquella, más aun, cuando se ha establecido que todas las actuaciones y procedimientos adelantados ante el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación, y No Repetición, deberán propender por la protección y garantía de la seguridad jurídica, con el fin de que la premisa de una paz estable y duradera se haga se materialice y se haga real en la sociedad colombiana (Corte Constitucional, Sentencia C- 080, 2018).

Para finalizar, recordemos, que el nacimiento de un nuevo país se extiende más allá de las instituciones jurídicas y nos compromete como sociedad en la promoción, protección y respeto de los derechos humanos, y que tal y como lo percibe el profesor Bejarano Guzmán; en el marco de la implementación del sistema judicial, “el Leviatán le está señalando a los istrados que existen vías serenas para resolver incluso los peores conflictos y que la creencia en tales mecanismos es también creer en la prevalencia de la Paz sobre la guerra”

II. Planteamiento del Problema

Planteada la finalidad del presente texto, cabe preguntarse ¿Se materializa y garantiza de manera eficiente y eficaz el a la istración de justicia a las víctimas, a través de los mecanismos que enmarcan la Justicia Especial para la Paz?

III. Aproximaciones a la Plataforma Procedimental de la Jurisdicción Especial para la Paz

A. ESTRUCTURA DE LA JEP

Tal y como lo establece el documento contentivo del Acuerdo Final con las Farc (2016), el fin del conflicto, constituye un momento único para satisfacer no uno sino el mayor- de los anhelos de la sociedad colombiana y de las víctimas en especial: el esclarecimiento de la verdad sobre lo ocurrido en el conflicto. De allí, que resulte osada, cuando no valiente, la tarea de configurar el procedimiento que regirá normativamente el accionar jurídico de la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP), en otras palabras, del instrumento que dará seguridad jurídica a las decisiones emitidas por cada uno de sus organismos. Sin embargo, aún cuando esta labor conlleva al análisis de asuntos técnicos, jurídicos, culturales, sociales y porque no decirlo políticos complejos y poco estructurados; la misma es impostergable, dado el momento y las circunstancias que la acompasan. En consecuencia, el Proyecto de Ley de Procedimiento para la JEP, define el proceso que tendrán que afrontar los postulados ante esta jurisdicción y el trámite que asumirán las víctimas ante el Tribunal Especial de Justicia para buscar la reparación de sus derechos, la seguridad de su protección y la tan prometida, presencia lineal durante el proceso¹ (JEP, 2018).

En efecto, los debates y discusiones respecto a la mencionada tensión, no son ajenos a estos espacios; bien es sabido, en las diferentes latitudes en que se ha puesto en práctica esta forma especial de justicia, que aunque la justicia de la transición es exceptiva² y pretende dar trámite a un momento histórico específico, esperar que subsista completamente separada de la justicia ordinaria, no es solo una utopía sino que puede resultar profundamente dañino para un ordenamiento jurídico que también debe dar respuestas plausibles para la paz.

Hecha esta salvedad, resulta válido tratar de esquematizar, el origen y justificación de la Jurisdicción Especial para la Paz, a la luz del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, suscrito entre el Gobierno Nacional y las Farc-EP, como quiera que la

Jurisdicción en mención, se fijó con una doble connotación; como mecanismo para promoción, el respeto y la garantía de los Derechos Humanos³, pero también en una relación de interdependencia, como mecanismo del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, en cuanto busca, la satisfacción de los derechos de las víctimas, haciendo especial énfasis en la materialización del derecho a la justicia y, por otro lado, en la garantía de sus derechos a la verdad, la reparación y la no repetición, principios que conllevan a la consolidación de una paz sostenible y duradera.

Bajo la premisa de que el proceso de justicia transicional deberá ser ágil, y satisfacer las necesidades de victimarios y víctimas, de quienes buscan el perdón y quienes desean otorgarlo; se estructura la Jurisdicción Especial para la Paz, organismo representado por un presidente y coadyuvado en su labor de orientación de las acciones al interior, por una Secretaría Ejecutiva⁴; estará a su vez conformado por tres Salas de Justicia⁵, un Tribunal para la Paz con sus respectivas secciones y una Unidad de Investigación y Acusación y cuyas actuaciones en todo caso, serán guiadas por el principio de lealtad y trabajo conjunto, común denominador que facilitará el correcto funcionamiento de la corporación así como la satisfacción de sus objetivos misionales (Reglamento General de la Jurisdicción Especial para la Paz, 2018).

Gráfica. Aspectos Generales. Órganos de la JEP.

Fuente: XI Congreso Boyacense de Derecho Procesal 2018 Ponencia: “Peculiaridades del Procedimiento ante la JEP” (Ramelli Arteaga , 2018)

Las Salas a las que se hace alusión, adelantarán su trabajo bajo criterios de priorización elaborados con base en la gravedad y representatividad los delitos y del grado de responsabilidad en los mismos, tal como lo señala el Acto Legislativo 01 del 4 de Abril de 2017 , en su Artículo transitorio 7°, referente a la conformación de la Jurisdicción.

En el mismo sentido, y a efectos de comprender mejor el curdo de los trámites que se adelantarán al interior de esta corporación, es menester precisar las funciones y competencia de los principales órganos de la JEP. De un lado, será la “Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y de Determinación de los Hechos y Conductas”, la encargada de conocer en un primer plano, el conglomerado de casos expuestos a esta Jurisdicción, como quiera que cuenta con un sistema autónomo de reparto interno, cuya principal tarea será la de decidir, si los hechos atribuidos a las distintas personas hacen parte de la competencia del Sistema⁷; a la vez que recibirá informes de algunos órganos de la Jurisdicción y de organizaciones de víctimas y derechos humanos, referentes a actuaciones ocurridas hasta el 1° de diciembre de 2016, por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado (Corte Constitucional, Sentencia C- 080. 2018).

Esta sala, se encargará además de recepcionar las declaraciones de aporte de verdad y reconocimiento de responsabilidad, tanto individuales como colectivas, de remitir a la Sala de Amnistía e Indulto, el listado de aquellas personas que resulten beneficiadas con estas medidas y de dar a conocer resoluciones de conclusiones ante la sección de primera instancia del Tribunal para la Paz para aquellos casos en los que se dé el reconocimiento de verdad y responsabilidad (JEP, 2018); frente a esta última función, la sala deberá identificar los casos más

graves y representativos, individualizar las responsabilidades y calificar las conductas, los reconocimientos de verdad y responsabilidad y el proyecto de sanción propuesto.

Por otra parte, corresponderá a la “Sala de Definición de Situaciones Jurídicas”, tal como su nombre lo indica, definir la situación jurídica de quienes no sean objeto de amnistía o indulto y tampoco sean incluidos en resolución de conclusiones. De igual manera, se encargará de precisar el procedimiento que se dará a las sentencias que han sido proferidas por la justicia respecto a las personas objeto de la Jurisdicción Especial para la Paz y determinará los posibles instrumentos procesales de selección y priorización aplicables a quienes no reconozcan verdad y responsabilidad (JEP, 2018).

Entre tanto, “la Sala de Amnistía o Indulto”⁸: Será la encargada de conferir amnistía o indulto en casos de personas condenadas o investigadas por delitos amnistiables e indultables , de oficio o a petición de parte; o en su defecto, remitirá el caso a la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad, cuando los supuestos sean no amnistiables ni indultables, por tipificarse estas conductas como delitos de lesa humanidad, genocidio, graves crímenes de guerra -toda infracción del Derecho Internacional Humanitario cometida de forma sistemática-, toma de rehenes u otra privación grave de la libertad, tortura, ejecuciones extrajudiciales, desaparición forzada, carnal violento y otras formas de violencia sexual, sustracción de menores, desplazamiento forzado; reclutamiento de menores (Acto Legislativo 01, 2017)¹ ; así como tampoco serán amnistiables o indultables los delitos comunes que carecen de relación con la rebelión, conforme a lo determinado en la Ley 1820 de 2016 de amnistía (Corte Constitucional, Sentencia C-080. 2018).

De manera análoga, y tal y como lo establece el Acto Legislativo 01 (2017) la Unidad de Investigación y Acusación (UIA), también adelantará asuntos de notable trascendencia¹¹, allí no solo se realizarán las investigaciones correspondientes y se adelantará el ejercicio de la acción penal ante el Tribunal para la Paz de los casos que previo estudio le sean adjudicados, sino que además,

se contará con un grupo de investigación especial para casos de violencia sexual¹²; tareas en las que el equipo podrá solicitar la colaboración de la Fiscalía General de la Nación y establecer acuerdos de cooperación con esta. De la misma forma, tiene la posibilidad de realizar la petición a otros órganos competentes del Estado o a organizaciones de Derechos Humanos y de Víctimas, informes referentes a hechos acerca de los cuales no exista suficiente información (Acto Legislativo 01, 2017).

En este punto, es asertivo señalar, tal y como lo advierte Ramiro Bejarano, en su escrito “Retos Procesales de la Jurisdicción Especial para la Paz” (2016), que “el proceso judicial es, en esencia, una lección de paz”, es concentrar y aunar esfuerzos en la construcción de un espacio colectivo para la construcción y el diálogo; en virtud de ello, las actuaciones de los órganos de la JEP y los procedimientos que impliquen el ejercicio de cada una de ellas, estará caracterizado entre otras cosas, por tener enfoques étnico, territorial, diferencial y de género, por nutrirse de instrumentos de selección y priorización de casos (con el ánimo de concretar el ejercicio de la Acción Penal Transicional en la persecución de los máximos responsables por la comisión de los crímenes más graves y representativos); pero, y especialmente, en cuanto a la naturaleza de los procesos, se establecen procedimientos mixtos, uno restaurativo (dialógico¹³) y otro adversarial propio de la Sección para casos de Ausencia de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad.

En correspondencia con lo expuesto hasta ahora, el comité redactor del Proyecto de Reglas del Procedimiento para la JEP, propuso una organización estratégica para el funcionamiento del Tribunal Especial para la Paz, como máxima instancia de la Jurisdicción Especial para la Paz y órgano de cierre en esta excepcional modalidad de justicia. Así pues, dicha corporación estará constituida por cuatro secciones que empezarán a regir desde el primer momento de funcionamiento de la JEP, y otra que se establecerá cuando esta culmine sus funciones¹⁴. (Corporación Excelencia en la Justicia , 2017).

De un lado, la Sección de Primera Instancia con Reconocimiento de

Responsabilidad, donde se proferirán las sentencias e impondrán en contra de los acusados, las sanciones correspondientes a que haya lugar; por otra parte, la Sección de Primera Instancia sin Reconocimiento de Responsabilidad, prevista para los casos en que precisamente no se dé el reconocimiento de responsabilidad, debiéndose adelantar juicios contradictorios en los que se proferirán sentencias, absolutorias o condenatorias, dando lugar esta últimas a la imposición de sanciones alternativas u ordinarias adecuados¹⁵.

La tercera sección dentro del tribunal, se conocerá como de Revisión de Sentencias; y se acudirá a esta (a solicitud de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas), en los casos en los que no proceda la renuncia a la persecución penal¹ , para que revise las sentencias proferidas y decida sobre la sustitución de sanciones penales impuestas al interior de la Jurisdicción Ordinaria, imponiendo las sanciones propias o alternativas contempladas al interior de la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP Visible, 2017).

“Igualmente, conocerá en primera instancia, previo a la sección de Apelaciones, de las acciones de tutela contra providencias de la Jurisdicción, y de manera excepcional, revisará las resoluciones y sentencias de la JEP por las causales contenidas en el literal e del artículo 97 del Proyecto de Ley Estatutaria de istración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz”. (JEP Visible, 2017)

Por su parte, la cuarta sección a la que se alude, es la Sección de Apelación; de cuyo éxito en el ejercicio de tan neurálgica función encargada, hará las veces de engranaje del sistema, en ella se decidirá acerca de la impugnación de sentencias emitidas por cualquiera de las Secciones de Primera Instancia.

Finalmente, el Tribunal contará con una Sección de Estabilidad y Eficiencia, de la que hay que anotar que entrará materialmente en vigencia una vez la corporación a la que se encuentra adscrita, haya concluido sus funciones o, cuando la cantidad de resoluciones y sentencias proferidas por la misma, sea de

tal magnitud que amerite incuestionablemente su puesta en funcionamiento. En sintonía con lo establecido en la Estructura General de la JEP, su misión corresponde a la de garantizar la estabilidad, eficiencia y cumplimiento de las decisiones adoptadas al interior de la Jurisdicción Especial para la Paz.

2. RECURSO DE REVISIÓN COMO GARANTÍA DE JUSTICIA EN LA TRANSICIÓN.

Lo que desde un inicio, se presentó como una de las grandes dudas con la creación de la Jurisdicción Especial para la Paz, fue el punto de si esta, iba a desenvolverse como un escenario real de justicia. Y a pesar de contar con un gran número de opositores, que proponían que la Justicia para la Paz se llevará por la misma justicia ordinaria, esta jurisdicción, logró llegar a ser un hecho.

Aún cuando no es posible señalar que la Jurisdicción para la Paz no tenga ninguna relación con la ordinaria, sí es válido afirmar que toda su estructura hace parte de un marco especial, ya que, “la justicia de la transición, es exceptiva y pretende dar trámite a un momento histórico específico” (Guzmán, 2016), razón por la cual, debe tener independencia de la justicia ordinaria, para así alcanzar el objetivo propuesto de garantizar realmente el derecho a la justicia para los crímenes que se originaron en el contexto del conflicto armado interno, con algunos puntos de armonía entre las dos jurisdicciones.

Así pues, tocando el tema de la estructura de la Jurisdicción Especial para la Paz, con la creación del Tribunal Especial para la Paz, como órgano de cierre del Sistema de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, se da el espacio de igual forma, para la conformación de las secciones del Tribunal, que son en total cinco, pero la de mayor interés para el desarrollo del presente capítulo, será la sección de revisión.

La sección de revisión del Tribunal Especial para la Paz, groso modo, tiene entre sus funciones, la toma de decisiones acerca de las sanciones impuestas a los condenados por la justicia ordinaria, la revisión de sentencias dictadas en el contexto y en razón del conflicto interno armado por la justicia ordinaria, a petición del condenado de manera excepcional. También, debe encargarse de revisar sentencias de la misma Jurisdicción Especial para la Paz, cuando la ocasión lo amerite, así mismo, decidir sobre las solicitudes de comparecencia de una persona ante la JEP, y resolver los conflictos de competencia que puedan generarse entre los órganos de esta jurisdicción (Paz, 2015).

Para ahondar en algunas de las funciones propias de la Sección de Revisión del Tribunal para la Paz, es necesario dirigirnos al proyecto de ley que crea el procedimiento para la Jurisdicción Especial para la Paz; en el que el Artículo 89, hace algunas precisiones sobre esta sección. En primer lugar, expone, que cuando a petición de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas, y no siendo procedente la renuncia a la persecución penal, siempre y cuando el condenado colabore con el cumplimiento del reconocimiento de la verdad, esta sección puede encargarse de imponer las sanciones alternativas que son propias de una justicia de transición, en este caso de la Jurisdicción Especial para la Paz, en sustitución de la sanción impuesta por la justicia ordinaria, permitiendo que el condenado acompañe el proceso de la reparación de las víctimas. En este punto, es importante resaltar que no es posible agravar la sanción impuesta con anterioridad, garantizando así los derechos del procesado.

Del mismo modo, en sección de revisión, podrán también adelantarse a petición del condenado, los estudios sobre las decisiones sancionatorias de la Procuraduría o de la Contraloría, o sentencias dictadas en la jurisdicción ordinaria, por la aparición de nuevos hechos, nuevas pruebas, con ocasión del conflicto armado interno, que no pudieron ser valorados en el momento de dictar sentencia, ya que estos pueden cambiar el sentido de la misma, pudiendo favorecer al condenado.

Entonces aquí, puedemencionarse un ejemplo que ilustra los puntos de armonía

entre las dos jurisdicciones, que aunque la Corte Suprema de Justicia, tiene la competencia para revisar las sentencias que haya proferido, cuando esta llegue a confirmar una decisión condenatoria, la sección de revisión, pasará a realizar la sustitución de la sanción, lo cual aplica solamente para quienes fueron condenados teniendo la calidad de combatientes, solo para ellos puede ser solicitada la revisión de las anteriores sentencias.

Siguiendo con el apartado del Artículo 89 del proyecto de ley que reglamenta la JEP, también se hace referencia, al papel de la sección de revisión en cuanto a la aclaración de dudas que tengan que ver con la conexidad que puedan llegar a tener las conductas relativas a la financiación con la rebelión, así como también de manera excepcional, tendrá que revisar decisiones impuestas por la JEP, cuando se presente alguna de las siguientes causales, que presta mérito para que sean revisadas, todo bajo el entendido de no agravar la situación de la persona sancionada,

“1. Cuando se haya condenado a dos (2) más personas por un mismo delito que no hubiese podido ser cometido sino por una o un número menor de las sentenciadas;

2. Cuando después de la sentencia condenatoria aparezcan hechos nuevos o surjan pruebas no conocidas al tiempo de los debates que, de haber sido aportadas, hubieran determinado la absolución del condenado, su inimputabilidad o una condena menos grave;

3. Cuando después del fallo en procesos por violaciones de derechos humanos o infracciones graves al derecho internacional humanitario, se establezca mediante decisión de una instancia internacional de supervisión y control de derechos humanos, respecto de la cual el Estado colombiano ha aceptado formalmente la competencia, un incumplimiento protuberante de las obligaciones del Estado en investigar seria e imparcialmente tales violaciones. En este caso no será necesario acreditar la existencia de hecho nuevo o prueba

no conocida al tiempo de los debates;

4. Cuando con posterioridad a la sentencia se demuestre, mediante decisión en firme, que el fallo fue determinado por un delito del juez o de un tercero;

5. Cuando se demuestra que el fallo objeto de la solicitud de revisión se fundamentó, en todo o en parte, en prueba falsa fundante para sus conclusiones;

6. Cuando mediante pronunciamiento judicial, la JEP haya cambiado favorablemente el criterio jurídico que sirvió para sustentar la sentencia condenatoria, tanto respecto de la responsabilidad como de la punibilidad;

7. Cuando sobre el mismo hecho y encausado se haya proferido más de una sentencia en firme”.

Las anteriormente mencionadas, son apenas algunas de las funciones que tienen que entrar a desempeñar en la sección de revisión del Tribunal Especial para la Paz, además de las ya expuestas, se pronunciará sobre solicitudes de la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad, resolverá los asuntos de competencia entre las Salas, después de que los presidentes se hayan reunido buscando una solución, y no hayan logrado encontrarla, y conocerá como primera instancia, sobre las acciones de tutela instauradas contra las decisiones de la jurisdicción, siendo esta última de gran importancia.

Luego de este pequeño recorrido por algunas de las funciones de la sección de revisión, podría llegarse a pensar que esta solo tendrá la potestad para conocer sobre lo que ya se juzgó en el pasado, ya que, primordialmente se encargaría de conocer sobre sentencias de otros órganos existentes antes de la creación de la

Jurisdicción Especial para la Paz, pero es aquí, donde puede verse la influencia que va a tener sobre algunas providencias que versen sobre el conflicto interno armado y lo que trajo consigo, siendo que se le va a permitir ejercer un control sobre dichas decisiones (Guzmán, 2016), para hacerlas incluso más justas, desde el punto de vista en que se pueden tener en cuenta otros factores que no incidieron en el pasado, y se permitirá la participación del condenado en la reparación de las víctimas, lo que es uno de los pilares de esta transición.

La revisión se convierte entonces en una garantía real de justicia, tanto para víctimas como para sentenciados, por su parte, las víctimas del conflicto cuyos procesos hayan sido juzgados antes de la creación de la JEP, tendrán la posibilidad de tener un acercamiento con el derecho a la verdad, que posiblemente en el pasado no era uno de los puntos clave dentro del proceso y no era primordial garantizárselo, ya que ni siquiera se habría hablado de una transición y eran juzgados por la justicia ordinaria, mientras que a los victimarios sentenciados, se les dará la posibilidad de cambiar sus sanciones y acogerse a la justicia transicional, lo que conlleva sanciones alternativas, y de igual forma la protección de sus derechos como la parte condenada dentro del proceso.

Así pues, aunque la creación de la Jurisdicción Especial para la Paz como respuesta al proceso de paz por el que el país atraviesa en la actualidad, no sea un camino que lleve forjándose por mucho tiempo, no solo abarca o comienza a regir desde su creación hacía el futuro, sino que gracias a figuras como la revisión, puede ir al pasado para repasar situaciones que también hicieron parte del conflicto armado interno, y repararlas o por lo menos, brindarles la oportunidad de desarrollarse en un escenario más justo, entonces se podría hablar de una transición más amplia, porque sesenta años de conflicto, no son tarea fácil de reparar para un Estado.

B. APROXIMACIÓN AL CONFLICTO ARMADO EN COLOMBIA Y SU RELACIÓN CON LAS VÍCTIMAS

Cuestionarse acerca de algunos aspectos coyunturales nacionales del Proceso de Paz, como la creación de un Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición¹⁷, con todo lo que ello implica, en relación al compromiso que se tiene de poner a las víctimas en un papel protagónico y procurar además, dar respuestas completas, claras y precisas a estos interrogantes, no es posible o mejor aún, no resulta viable si previamente no se realiza un análisis histórico del flagelo del conflicto armado interno que ha azotado al territorio colombiano durante más de medio siglo. Es entonces, que la creación de este sistema responde a la aplicación efectiva de medidas conjuntas en pro de los pilares sentados en la ley de víctimas (Ley 1448/2011), las cuales logren un máximo de justicia y se instituyan como verdaderos mecanismos de rendición de cuentas sobre las violaciones a los derechos humanos y violaciones al derecho internacional humanitario acaecidas con ocasión del conflicto.

Ahora bien, la realidad histórica colombiana, refleja el progreso de un país a nivel político, cultural, económico y social; sin embargo, resulta imposible desconocer la pesada carga que ha tenido que sopesar el país y que le ha costado mucho más de lo que cualquiera hubiese imaginado, la del conflicto interno armado; este se ha encargado no solo de secar vidas, destrozar hogares, arruinar cultivos, a su paso ha irrumpido en la cultura, lacerado las costumbres y ha hecho que los lazos de confianza cada día sean más frágiles, incrementando un terror patente en la sociedad. Es necesario decir, que muchas de las dudas sobre la particular “guerra sin nombre” (Sánchez, 2006), aún no han sido resueltas; muchos todavía desconocen y permanecen ajenos a cuestiones que tienen que ver con el conflicto, orígenes, causas, factores y condiciones que lo han facilitado y lo que resulta más infame, no conocen los efectos e impactos que la crueldad ha producido sobre la población.

La delimitación del conflicto armado en Colombia, es un tema que siempre ha generado controversia, muchos autores documentan que el país ha soportado el yugo de la violencia, incluso desde la misma independencia, con la inminente necesidad de adoptar un modelo de Estado y un sistema de gobierno acorde a la realidad y a las circunstancias de la época; otros en tanto, sostienen que las numerosas guerras civiles¹⁸ libradas a lo largo el siglo XIX, que tuvieron como cierre la conocida Guerra de los Mil Días¹ , muestran que la violencia no ha dado tregua y que paz como tal, en el país nunca ha existido (Zambrano, 2010). En efecto, durante las décadas de los 60’s y los 80’s, la violencia tuvo un marcado auge y factores como la orientación política, la debilidad del Estado, las diferencias económicas en la población, la toma de tierras y la vinculación del narcotráfico a la economía colombiana como “alimentador de conflicto armado” (Grupo Unidad de Paz, 2010), evidenciaron la crueldad y la barbarie de la violencia.

Colombia es el país con la insurgencia armada más prolongada de América Latina (Chernick, 1996), a pesar de ello, no son pocos los historiadores que consideran los años 90’s como el periodo que ciertamente atestigua con mayor acento cuán recrudecido y frío ha sido el conflicto; las violaciones y quebrantamientos de derechos humanos a lo largo de esta época estuvieron al orden del día; muestra de ello, los desplazamientos forzados, secuestros, desapariciones, masacres indiscriminadas, torturas y delitos conexos que, impactaron en la población dejando secuelas y causando sufrimiento, que en muchos casos, se convirtió en un deseo de venganza que alimentado por factores ya mencionados, generaron la conformación de autodefensas campesinas, guerrillas, grupos insurgentes, narcotraficantes y paramilitares. Hoy por hoy, el eco del dolor de cientos de víctimas resuena y se mantiene latente, clamando justicia.

El siglo XX, comprende así, un conjunto de acontecimientos concernientes al enfrentamiento armado, a la crisis del bipartidismo y a las cuestiones que de ellos y de los masivos atropellos a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario se derivan; encuadrados en gran medida, por el

periodo conocido como “La violencia”, en cuyo inicio puede situarse el asesinato del líder político Jorge Eliécer Gaitán, magnicidio que desencadenó fuertes revueltas no solo en la capital, sino en las principales ciudades del territorio. Empero, una perspectiva análoga, permite contrastar lo expuesto, paralelo a la marcha del conflicto, se adelantaron los primeros Procesos de Paz² , entre el gobierno y algunos grupos insurgentes; la medida era perentoria, las circunstancias lo reclamaban, se requería un dispositivo para contrarrestar y poner fin a los atropellos de grupos revolucionarios contra de la población civil²¹.

Tras ser derrocado de la presidencia Laureano Gómez, el general Gustavo Rojas Pinilla, logra posesionarse y es durante su gobierno que se ejecuta la primera amnistía en la historia del país, en este punto conviene retraer las palabras de Gonzáles Perafán (s.f), quien establece una definición de amnistía con ocasión de dar respuesta a la pregunta de si ¿existen puntos de encuentro y coincidencia entre las necesidades de paz y los estándares mínimos de justicia que garanticen el Derecho Humano de las víctimas, a la verdad, la justicia y la reparación? (González Perafán, 2012); al respecto escribe: “se entiende por amnistía el acto por el cual el Gobierno o el Poder Público de un Estado, movido por razones políticas, anula la relevancia penal de ciertos hechos, el término proviene de la Grecia antigua, en donde era utilizado después de grandes enfrentamientos como señal de perdón entre los contendientes”.

Esta amnistía incitó de forma especial a los guerrilleros, al mando de Guadalupe Salcedo, en su mayoría liberales, a entregar sus armas; sin embargo, el ánimo de poner fin a la dictadura que caracterizó a este gobierno, incitó de cierto modo, la estructuración de nuevas guerrillas, conformadas considerablemente, por quienes se hallaron disconformes con el fraguado acuerdo bipartidista, notoriamente excluyente, conocido como Frente Nacional. No obstante, es de resaltar el ánimo persistente de los mandatarios por combatir la violencia y neutralizar los movimientos insurgentes, por desgracia el proceso fue poco eficiente y no logró mayor éxito.

Clausurado el Frente Nacional²², el panorama en el territorio nacional no era alentador, manifestaciones, protestas, paros cívicos reflejaron la crisis que enfrentó el país a nivel social en este periodo, no obstante, cabe destacar los esfuerzos desplegados por parte del gobierno y cada una de las istraciones, en aras de hacer frente a las críticas circunstancias (Baracaldo, 2014); Alfonso López Michelsen, Julio César Turbay y Belisario Betancur, entre otros, ejecutaron acciones buscando frenar la actividad subversiva y el narcotráfico; el impulso dado a leyes de amnistía ligado a la creación de comisiones de paz por parte de estos últimos, así lo demuestra. Betancur²³; por su parte, selló el primer acuerdo de cese al fuego con las FARC en marzo de 1984, y en agosto del mismo año, el M-19 y el EPL cedieron igualmente a la solicitud.

Lamentablemente los esfuerzos y energía invertidos en las negociaciones no fueron suficientes, las partes quebrantaron los acuerdos y faltaron al compromiso, contrario a lo esperado, los vejámenes y violaciones se tornaron más agudos, prácticamente la población civil no alcanzó a percibir siquiera una muestra de los pretendidos efectos. Es posible que factores como la falta de experiencia, la escaza información respecto de casos similares y la misma carencia de modelos internacionales²⁴ para resolver conflictos por medio de negociaciones, hayan definido la suerte del país en aquel momento, lo cierto es que dichos acuerdos y procesos de paz²⁵, no fueron lo suficientemente profundos e integrales, su vigencia fugaz puede atribuírsele a su naturaleza ambiciosaidealista² , y su carácter tangencial.

Hacer retrospectiva de los diversos intentos de diálogos en busca de la paz, sostenidos por el gobierno nacional y los grupos armados ilegales; incita a hacer una reflexión al respecto, en primer lugar, se debe reconocer que cada uno de los acuerdos logrados a lo largo de la historia, indudablemente han enriquecido el contenido en materias relacionadas con justicia transicional a nivel nacional; identificar los aciertos y falencias en los procesos pasados, facilita la configuración de un modelo próspero de transición en el que “se propenda por soluciones plausibles, equilibradas y justas de los dilemas que la impregnan” (Uprimny, 2006).

De otro lado, procesos de paz como los mencionados anteriormente y los adelantados en las istraciones de Andrés Pastrana y Álvaro Uribe, con grupos paramilitares, evidencian si bien algunos acercamientos relacionados con acuerdos humanitarios, también revelan la falta de organización y la presencia de múltiples irregularidades, dando cuenta de que, por lo menos hasta el año 2005 “en Colombia no se ha logrado conseguir un solo acuerdo de paz que involucre a todas las partes del conflicto”²⁷ y que como lo sostiene el Ministerio de Justicia, en uno de sus informes sobre Justicia Transicional en Colombia, “los arreglos de justicia transicional no se han adoptado de una sola vez, como un modelo integral y completamente coherente”, por ello, la construcción de “un futuro más democrático, justo y pacífico” no ha sido visible en la historia de Colombia.

Por último, como resultado del “Encuentro Exploratorio” que tuvo como sede La Habana, Cuba, a mediados de febrero 23 y agosto 26 de 2012, el Gobierno Nacional dirigido por el presidente Juan Manuel Santos, abrió camino a un proceso de paz con los representantes del grupo armado más numeroso del país, las FARC-EP, cuyos esfuerzos pretenden evidenciar, el compromiso de poner fin al conflicto y contribuir a la construcción de una paz estable y duradera, mediante la configuración de mecanismos de carácter judicial y extrajudicial, que garanticen una verdadera superación del estado de violencia. Como primera medida para ello, al inicio de las negociaciones “las partes suscribieron un Acuerdo General en el que incluyeron diversos aspectos que serían objeto de discusión en el marco de un proceso de Justicia Transicional, entre ellos lo relacionado con los derechos de las víctimas (punto Nº. 5 del Acuerdo)”²⁸.

El desarrollo de las conversaciones surte como resultado, en diciembre del 2015, la publicación de un borrador conjunto denominado “Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición” (Sánchez, 2006), este reúne los acuerdos cardinales frente al punto de las víctimas del conflicto, incluye además, el compromiso con la promoción, respeto y garantía de Derechos Humanos y la creación de una Jurisdicción Especial para la Paz que abarcará, entre otros componentes, una comisión para el esclarecimiento de la verdad, la convivencia y la no repetición, en aras de atender las diversidad solicitudes y enfrentar correctamente los desafíos que devengan a este proceso de paz.

En lo relacionado con las víctimas que ha dejado el conflicto colombiano que como se vio a lo largo de la historia ha involucrado a un buen número de actores; en el informe denominado ¡basta ya! Publicado en el año 2013, por el Centro de Memoria Histórica, señala que entre el periodo de 1958 a 2012, el conflicto armado causó la muerte de 40.787 combatientes, 1770307 civiles, el número de desaparecidos hasta el año 2010 data de 25.000 personas y el de asesinatos de 150.000; siendo esta última cifra la que mayor porcentaje le es endilgada a los grupos paramilitares con un 38.4% del total de asesinatos registrados.

Así mismo, existen informes desarrollados por organizaciones como la Escuela de Cultura de Paz, que establecen que en 40 años de Conflicto Armado Interno hubo aproximadamente 39.000 personas colombianas victimas del secuestro, siendo este, un delito con una tasa de impunidad bastante elevada.

Sin duda alguna, la sociedad civil es quien más se ha visto afectada por el desarrollo del Conflicto en el país, y en consecuencia durante la presencia del mismo, se presentan quejas y protestas en contra de la violencia ejercida por todos los actores del conflicto. Las comunidades de mujeres, afro descendientes e indígenas, han desarrollado un papel esencial no solo en la denuncia de actos de violencia y conflicto armado sino en la articulación de soluciones y diálogos a lo largo de los procesos de paz intentados y convenidos en Colombia.

A continuación se describen algunas de las leyes o instrumentos tanto nacionales como internacionales que se han expedido con el objeto de brindar protección a las víctimas y en especial de garantizar los principios y derechos básicos de reparación, verdad y justicia.

LEY O INSTRUMENTO INTERNACIONAL Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y su Protocolo Facultativ

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y sus dos Protocolos Facultativos. Que pe Convención contra la Tortura y otros Tartos y Penas Crueles, Inhumanos o degradantes y su P Convención sobre los Derechos del Niño y sus dos Protocolos Facultativos. Mediante el cual Convención Internacional para la Protección de todas las personas contra las desapariciones f Cuarto Convenio de Ginebra relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempos Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra de 1949, relativo a la protección de víctimas

C. PROCESO PENAL EN LA JURISDICCIÓN ESPECIAL PARA LA PAZ

Con la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, se produce en Colombia, uno, sino el mayor cambio que ha existido en materia penal, puesto que se comienza a implementar un nuevo sistema de procedimiento, que contrasta de forma concluyente, con el hasta entonces, modelo tradicional de tendencia inquisitiva. A partir del 1º de enero de 2005, se puso en marcha en todo el territorio nacional, la introducción del nuevo Sistema de Procedimiento Penal de corte Acusatorio; la reforma no solo contempló la articulación con estándares internacionales de proceso penal incorporados al derecho positivo interno por virtud del Artículo 93 Constitucional, también estuvo acompañada por la concesión de un rol especial a las víctimas de los delitos, posición que les permite participar de forma directa en el proceso, confrontar a su(s) verdugo(s) en procura de la “pacificación social”.

Asimismo, la aprobación por parte de Congreso del Acto legislativo 03 de 2002² , decretó una reforma a la Constitución, la cual modifica en uno de sus acápites el Artículo 251 superior, previendo en este, el tipo de participación de la víctima dentro de un proceso penal; el legislador reconoce una posición diferente y asigna un rol de interviniente especial, condición que evidencia por un lado, que la víctima no tiene las mismas facultades del procesado ni de la Fiscalía y además que esta, cuenta con capacidades específicas para intervenir activamente en el proceso penal, características que le permiten relegar de una vez por todas, su rol de “protagonista desplazado del conflicto penal” (Cerón, 2008).

Termina siendo indiscutible que los hechos forjados a raíz de estas actuaciones, ocasionaron efectos al interior del proceso penal, de manera especial en el papel de las víctimas del delito, dicha reforma tiende principalmente, hacia el reposicionamiento de la víctima “para que sus facultades y atribuciones no

estuvieran dirigidas en forma exclusiva a una pretensión económica como sucedía con la parte civil, sino que tuviera la posibilidad de ejercer sus derechos a la verdad y a la justicia”³ . Sin embargo, esta tarea, respecto de las víctimas de violaciones graves de derechos humanos, exige el cumplimiento de pautas de justicia, universales, consideradas necesarias en procesos de transición y las cuales se derivan de las obligaciones del Estado frente a las víctimas, a saber i) la satisfacción del derecho a la justicia, (ii) la satisfacción del derecho a la verdad, (iii) la satisfacción del derecho a la reparación de las víctimas, y (iv) la adopción de reformas institucionales y otras garantías de no repetición (et, 1997).

“Un aspecto crucial, que marca gran diferencia con el modelo de proceso penal anterior, es el referente a la posición y el papel de las víctimas. De la invisibilidad, la víctima pasa en el nuevo Código al reconocimiento pleno de sus derechos. De la noción limitada de la parte y la acción civil se pasa al enfoque de la reparación integral de los perjuicios ocasionados por la comisión del delito, pudiendo promover el incidente respectivo en cuanto sea de su interés”.³¹

Es preciso señalar en este punto, previo a seguir profundizando en los cambios introducidos en la legislación colombiana por el modelo acusatorio, con relación al manejo de los derechos de las víctimas, una noción del término víctima. Al respecto, el Artículo 132 de la Ley 906 de 2004 establece:

“Se entiende por víctimas, para efectos de este código, las personas naturales o jurídicas y demás sujetos de derechos que individual o colectivamente hayan sufrido algún daño como consecuencia del injusto. La condición de víctima se tiene con independencia de que se identifique, aprehenda, enjuicie o condene al autor del injusto e independientemente de la existencia de una relación familiar con éste”.

De igual forma, la Resolución 40/34 de las Naciones Unidas, contempla que “una persona es tenida como ‘víctima’ independientemente de que se identifique,

aprehenda, enjuicie o condene al perpetrador e independientemente de la relación familiar entre el perpetrador y la víctima”; se incluye además, en la expresión, a “los familiares o personas a cargo, que tengan relación inmediata con la víctima directa y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir para asistir a la víctima en peligro o para prevenir la victimización (Navarrete, 2006).

A nivel nacional se ha procurado seguir las recomendaciones internacionales, ejemplo de ello fue la Ley 1448 de 2011³², que establece un concepto de víctima, el cual integra aspectos locales y extranjeros: “ART. 3º VÍCTIMAS. Se consideran víctimas, para los efectos de esta ley, aquellas personas que individual o colectivamente hayan sufrido un daño por hechos ocurridos a partir del 1º de enero de 1985, como consecuencia de infracciones al Derecho Internacional Humanitario o de violaciones graves y manifiestas a las normas internacionales de Derechos Humanos, ocurridas con ocasión del conflicto armado interno (Ley 1448, 2011).

En todo caso, asumiendo que la noción de víctimas es completa, trasladándola al caso en concreto de Justicia Transicional encaminado hacia la superación del conflicto, en el marco de un Proceso de Paz; considerar a las víctimas el pilar fundamental del vigente acuerdo entre el gobierno nacional y las FARC-EP, ha sido una de las contribuciones más significativas del actual Proceso de Paz; no resulta difícil entender el porqué de esta decisión, ni hace falta escudriñar en busca de justificación; tan es así, que desde el inicio de los primeros diálogos surtidos en la mesa de conversaciones de la Habana así quedo convenido por las partes, quienes no dudaron en agendar el tema de las “víctimas” en el punto cinco de las negociaciones y ampararlo bajo el concepto de resarcimiento integral.

Ahora bien, llegar a establecer bajo qué condiciones se garantizará a las víctimas un efectivo derecho para el a la justicia dentro de un proceso penal, es sin duda, uno de los grandes debates que se están dando en el interior del proceso de paz; el dilema entre justicia retribucionista y justicia transicional (Fiscalía General de la Nación, 2016) no deja de generar preocupaciones, juicios y

críticas; más aún cuando la concepción de justicia en Colombia, tal como lo plantea Eduardo Montealegre, es muy restringida. Muchos, todavía son fieles partidarios de una visión de justicia que apunta a que “el único concepto de justicia en la Constitución, en el ordenamiento jurídico Colombiano y en el Derecho penal Internacional es un concepto retribucionista y fundamentalmente en un concepto muy estrecho de proporcionalidad”³³.

Lo cierto es, atendiendo a lo bosquejado preliminarmente, que en los modelos de justicia transicional no es posible aplicar de forma idéntica criterios y categorías tradicionales del derecho penal, en razón a que las circunstancias en cada caso son diferentes, los motivos y finalidades presentes en cada proceso definitivamente no son los mismos. El Fiscal General de la Nación, analizó la cuestión y enfatizó en lo importante que resulta el entender que cuando se habla de justicia transicional, “el concepto que prima no es la retribución” y más aún, que existen “otros modelos muy importantes como la justicia restaurativa”; cuyo potencial se evidencia en situaciones específicas, tales como las de transición de un estado de guerra a uno de paz; además, dichos modelos implementan de por sí, mecanismos excepcionales cuyos esfuerzos apuntan hacia la consolidación efectiva de la paz, de la mano lógicamente, del respeto hacia las víctimas y sus derechos fundamentales.

Si bien, la justicia restaurativa propende porque exista proporcionalidad entre el delito y la pena impuesta, es decir, que hay justicia en la medida en que son impuestas penas privativas de la libertad; no obstante, la justicia restaurativa se ajusta a otros parámetros, “para efectos de la ponderación corresponde pone en la balanza el derecho a la paz con los derechos de las víctimas” valga decir los referidos a verdad, justicia y reparación.

En el caso concreto de los acuerdos de paz de La Habana se estipuló que el fin de la pena es la satisfacción de los derechos de las víctimas, la consolidación de la paz y la función reparadora y restaurativa. En consecuencia, puede aseverarse que para nuestro proceso de paz lo que pretendieron las partes fue darle a la pena una finalidad en la que tienen prevalencia los derechos de las víctimas y la paz

(Caldas, 2016, p.112)³⁴.

Conceptos de Uprimny, como la idea de que “el deber de investigar, juzgar y sancionar crímenes internacionales no es una regla sino un principio -que, como tal, puede ser ponderado con otro principio como la paz”, ha sido fundamental para sustentar el Marco para la Paz y la arquitectura de la justicia transicional, que posibilitará el proceso de paz (La Silla Vacía, 2016).

La reconstrucción del tejido social terminaría siendo entonces el objetivo que refleja el móvil de todo el sistema de justicia restaurativa, toda vez que el proceso penal como afirma Antonio Beristain, debe entenderse como un escenario en el que se desarrolla un encuentro interhumano, afectante y conflictivo, orientado a la re-creación de nuevas formas de convivencia futura, y es que el encuentro frente a frente entre las víctimas, la sociedad y el victimario(s), se ocasiona por el deseo de dar respuesta al delito (aquello que en principio los acercó ilegítimamente), puesto que ahora dicha decisión resulta trascendental, en primer lugar, porque muestra que el conflicto ha quedado zanjado formalmente y lo más importante, porque de esta dependerá el tipo de relación que se suscitará a futuro.

Paralelo a lo expuesto, frente la justicia como fundamento del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición y considerando que la realización de este trabajo busca de uno u otro modo presentar una aproximación de la Justicia Restaurativa como escenario póstumo a la firma del Acuerdo Final entre el Gobierno nacional y las FARC- EP, en el que se prevé se darán los primeros encuentros formales entre víctimas y victimarios propiamente, surge la duda respecto de cuál es el momento propicio para que dentro de un proceso pueda hacerse justicia, teniendo en cuenta que no se puede desconocer que en cuestión de víctimas a la justicia debe esperar cierto tiempo, contrario a lo que se pudiese pensar.

El proceso debe encontrar también su Kairós, su momento adecuado, aquel que

no siendo ni demasiado precoz ni demasiado tardío, coloca a cada cual en una situación óptima para que se pueda hacer justicia, cuando el punto álgido de las pasiones se ha atenuado un poco, pero el recuerdo de los hechos aún se mantiene vivo. Esta justa distancia respecto a los hechos se halla hoy amenazada en ambos sentidos a la vez: por el acortamiento y por la prolongación del tiempo disponible para el proceso (Garapón, p. 92, 1998).

D. JUSTICIA RESTAURATIVA, UNA ALTERNATIVA CONCENTRADA EN LA REPARACIÓN DE LAS VÍCTIMAS

Desde el establecimiento de las primeras sociedades organizadas, se hizo indispensable buscar la manera en que pudiese haber concordia entre los integrantes de las mismas, pero esta y la necesidad de cimentar unas bases firmes para el buen funcionamiento de la sociedad, encontrar la forma adecuada para la solución de conflictos, el mantenimiento del orden y posteriormente la tarea de istrar justicia, no ha sido un camino fácil de recorrer. Tras el asentamiento y la organización de la sociedad, tradicionalmente las dos formas más populares de justicia que se conocen, han sido la justicia comunitaria³⁵, conocida como la manera en que un grupo social, realiza la labor de istrar justicia y la solución de conflictos de forma independiente al Estado, y la justicia estatal, siendo la que predomina en la actualidad, en la que en cabeza del Estado se desprende la tarea de istrar justicia.

Debe señalarse, surgió a la luz pública aproximadamente en los años 70, centrándose en países como Nueva Zelanda, Canadá y Estados Unidos, no obstante, estos países reconocen que las comunidades ancestrales que ocuparon sus territorios fueron las primeras en practicar este tipo de justicia. En el caso colombiano, la justicia restaurativa se encuentra consagrada en: la Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal), Ley 1010 de 2006 (Ley de Acoso Laboral) y la Ley 1620 de 2013 (Ley de Convivencia Escolar).

Nuestros sistemas de justicia penal, por lo general, se han venido ciñendo a un modelo de justicia retributiva, que ha sido construida y modificada con el tiempo, es aquella que asevera de una u otra forma, que se debe retribuir el daño a quien lo ha cometido, aquí se contempla el castigo como postulado principal ante la transgresión de la ley. Este modelo de justicia, presenta una relación

directa entre el “delincuente” y el Estado, siendo el Estado quien se encarga de imponer una pena al infractor, quien se cree que cumpliendo con dicho castigo, —que para este sistema en la mayoría de los casos se trata de encierro en un centro carcelario—llega a cambiar su comportamiento, y a la vez resarce el daño que ha causado al Estado y así mismo, el daño abstracto que impacta en la sociedad través de su actuar delictivo.

Con el paso del tiempo, este sistema de justicia penal retributiva, ha presentado múltiples fallas que lo han llevado a encontrarse en aprietos, pues al tener como única respuesta al delito la pena privativa de la libertad, no se cumple a cabalidad y de forma efectiva con la función de resocializar al infractor de la ley, puesto que muchas veces aún desde el encierro se sigue delinquiendo, y en algunos casos es la misma reclusión la que se encarga de engendrar sentimientos de odio en el delincuente que lo pueden llevar a seguir dañando a la sociedad cuando termine de pagar su condena, ya que si bien la privación de la libertad se entiende como “merecida” para quien infringe la ley, no es una situación bajo la que alguna persona desee estar.

Aquí también cabe anotar, que el infractor no puede llegar a percibir los efectos de su acción delictiva sobre la víctima y de qué forma la ha dañado, pero este punto a pesar de ser una causa de fondo del dilema, no es tan significativo como el hecho de que se considere que el delito afecta directamente al Estado, razón por la cual, se haya dejado de lado a una parte importante en el proceso como lo es la víctima, y de igual forma como lo puede llegar a ser su familia y la misma comunidad. A esta problemática se le suma, que el infractor adquiere la etiqueta de “delincuente” y este estigma queda en él posiblemente de por vida, esta es una gran falla, pues es un obstáculo para el reintegro del infractor a la vida en sociedad (Márquez, 2007).

A diferencia del modelo de justicia retributivo, la justicia restaurativa apuesta a lograr responder al crimen con el apoyo de la comunidad, implantando los valores sociales de la misma y como presupuesto esencial abre campo para que al proceso además del Estado y el infractor de la ley, entren a hacer parte

importante las víctimas y la misma comunidad; de esta forma el modelo de justicia restaurativa reconoce que el actuar delictivo de un individuo, no afecta solamente al Estado, sino que impacta y daña a la víctima, a su familia, a la comunidad en general, y que de este modo puede llegar a perturbar hasta al mismo infractor. La justicia restaurativa, nació para encargarse de resolver o dar respuesta a delitos pequeños o delitos ordinarios o considerados de menor gravedad como los robos y demás delitos contra la propiedad; no obstante, en la actualidad varias comunidades han implementado prácticas restaurativas para darle solución a la comisión de delitos más graves de violencia criminal tales como el homicidio³ .

Es por ello, que la justicia restaurativa se erige como una alternativa a la justicia penal tradicional, cuyo objeto se centra en la condena hacía el infractor de la ley, hallando, en tal sentido su núcleo central en el victimario; en contraposición, la justicia restaurativa que se encierra en el sistema constructivo considera que el conflicto no puede ser solucionado entre Estado e infractor, sino que por el contrario, debe trascender e involucrar a la víctima, quien termina por convertirse en el sujeto principal del proceso. Con todo, otra de las ventajas que se presentan dentro del sistema de justicia restaurativa se centra en el propósito que la dirige, el de resocialización, con miras al futuro, queriendo evitar que se continúe cometiendo el delito o infracción.

El modelo de justicia restaurativa considera al delito como un conflicto humano, en el que confluye un heterogéneo y dificultoso conjunto de daños de los que son objeto las víctimas, la necesidad de reinserción del infractor del bien jurídico y, sobre todo el imperativo de comprender que el perjuicio no se agota con la puesta en peligro del bien jurídico. Es esencial, comprender que la justicia restaurativa, busca, entre otros, la superación de la infracción y la recuperación del tejido social afectado, como garantía de protección y restauración de los derechos afectados y con el objeto de hacer del conflicto y de su resolución un instrumento básico en el fortalecimiento de la sociedad (Flórez, 2019).

La justicia restaurativa, tiene otra perspectiva u otra forma más amplia de ver el

delito, ya que si bien aquí no tiene cabida la venganza, que tiene como objetivo principal al verdugo, y de igual manera, al hecho de hacerlo pasar tan mal como él lo hizo con la víctima, si se propende por una verdadera justicia, que a diferencia de la venganza—que es presupuesto en el sistema de justicia actual— sí tenga, los ojos puestos en la víctima, en ese inocente que ha padecido el daño, y que imprescindiblemente merece la reparación, la justicia pone su mirada en la víctima, en el daño objetivo que se le ha hecho, planteándose la reparación del daño. La venganza, por el contrario, tiene en el punto de mira al verdugo y lo que busca es hacérselas pasar a él tan mal como él se lo ha hecho pasar a la víctima (Reyes; Mardones, 2003).

Así pues, los métodos restaurativos, se convierten en una alternativa del sistema penal actual, porque recurren a las bases o principios de la sociedad y en sí, a “la necesidad de la reconciliación entre víctima y victimario” (Uprimny, 2006), convirtiéndose así este punto, en el primordial del sistema restaurativo, que nos lleva a hablar de un proceso mediante el cual, se use el diálogo como herramienta para que el victimario, logre dar un gran primer paso, que sería el reconocer el alcance que ha tenido su actuar sobre la víctima y el daño que causa en la misma, y pueda llegar a intentar de forma voluntaria iniciar el proceso de reparación con la ayuda de la comunidad, que entra al proceso como mediador o facilitador. Esta es la forma en que la justicia restaurativa, pretende dar paz y tranquilidad a la sociedad, con una nueva manera de resolver los conflictos y dar respuesta al crimen.

La aplicación de métodos restaurativos, cambia el rumbo de lo que hemos considerado justicia, dado que lleva a repensar y cuestionar los modos que se han venido utilizando en la sociedad moderna para hacer justicia. Hablar de justicia restaurativa nos permite tener nuevas miras hacia el futuro, y aunque se tiene en cuenta el pasado, se busca no quedarse en él, buscar soluciones para resolver los problemas ocasionados por el crimen, que se puedan reconocer responsabilidades, y adquirir obligaciones en pro de llegar a la tan anhelada solución. Aunque aquí lo más importante es la víctima, no se deja de lado que en todo proceso restaurativo, también se repara al infractor y a la comunidad, ya que esto permite que se pueda reparar el daño social. El papel que va a desempeñar la comunidad en el proceso restaurativo, es fundamental, porque va

a convertirse en el mediador, así podrá escuchar y analizar lo que reclaman las víctimas y las razones que pueda exponer el victimario, persiguiendo así la reconciliación.

La justicia restaurativa, al ampliar los roles de los interesados en el proceso, y de esta forma dar entrada y participación a las víctimas en primer lugar, se encarga de atender las necesidades de las mismas, que han sido desatendidas por el sistema de justicia ordinario. Estas necesidades anteriormente referidas, como lo propone Howard Zehr (2007), son:

Información: se refiere a la necesidad de responder las preguntas de las víctimas, pero no solo cumplir con el hecho de responder dichos interrogantes, sino el compromiso de responder con la verdad, este es un punto importante.

Narración de los hechos: es la oportunidad que se debe dar a las víctimas de que narren lo que vivieron, lo que sucedió, las veces que sea necesario, de igual forma, que puedan contar su historia frente a sus agresores con el fin de hacer que estos entiendan el impacto que les han dejado en ellas.

Control: el hecho de permitir la entrada al proceso, hace que las víctimas logransentir que pueden tener el control de lo que sucedió.

Restitución o reivindicación: la importancia que tiene para las víctimas el hecho de que se les restituya lo que han perdido, y el reconocimiento simbólico que conlleva la restitución en sí misma. En este punto también se contempla el acto de pedir perdón, que de alguna manera puede llegar a satisfacer a la víctima con respecto a esta necesidad de reconocimiento del daño que se le ha causado.

En segundo lugar, siguiendo la temática propuesta por Zehr, el ofensor o victimario, también tiene un rol en los procesos restaurativos como ya se ha señalado. La principal responsabilidad que tiene el ofensor, tiene que ver con que sea capaz de reconocer el daño que ha causado y de esta forma, la justicia restaurativa se encarga de motivarlo, para que comprenda los daños que ha ocasionado, es decir, el impacto que han tenido sus acciones y así aspirar a proponerle unos pasos a seguir para intentar reparar los daños en cuanto sea posible, pero más allá de las responsabilidades que el ofensor pueda llegar a tener en relación a las víctimas, también tiene unas necesidades, a las que la justicia restaurativa debe responder, estas podrían ser:

Motivación que permita una transformación personal por medio de oportunidades que los ayuden a tratar adicciones y otro tipo de problemas y sanidad de las heridas del pasado que posiblemente contribuyeron o llevaron al ofensor a cometer el daño. Apoyo para integrase de nuevo a la comunidad, y a la vida normal en sociedad, tales como posiblemente oportunidades de empleo.

En tercer lugar, se habla de que la comunidad tiene una acción determinante en los métodos restaurativos, esta al igual que los dos roles anteriormente mencionadas como tiene necesidades, ya que también sufre el impacto del crimen, las necesidades de la comunidad son:

Recibir atención siendo tomadas como víctimas. Motivación para que esta asuma su responsabilidad de desarrollar un sentido de comunidad, y de igual forma sus demás responsabilidades con el fin de conseguir el bienestar de sus , en donde se ven incluidos tanto las

víctimas como los ofensores.

Por otra parte, en su artículo sobre justicia restaurativa, Julio Andrés Sampedro, expone los supuestos básicos que orientan el modelo de justicia restaurativa:

El delito es una ruptura del tejido social antes que una infracción a la ley. La realización del delito crea una situación en la que se abren riesgos a la vez que oportunidades para superar lo dañado mediante la reparación. La reparación cumple no solo una función individual del autor respecto de las víctimas, sino que también produce un fenómeno pacificador propio del derecho penal. La respuesta al delito tiene como principios la mínima coerción, la cooperación y el restablecimiento de las relaciones humanas. Se trata de establecer una estructura cooperativa y comunicativa que favorezca la asunción de responsabilidades. Voluntariedad en las personas que participan. El proceso restaurativo exige una reconducción profesionalizada del conflicto que subyace al delito. El acuerdo a que se llegue, debe contener compromisos razonables, proporcionados y respetuosos de la dignidad humana.

Colombia introdujo en su ordenamiento jurídico, la expresión Justicia Restaurativa inicialmente a mediados del año 2004, con la expedición del Código de Procedimiento Penal³⁷, más adelante en el 2005, el término se incluye en la Ley de Justicia y Paz, que da comienzo a las negociaciones de paz con

grupos paramilitares y posteriormente en la Ley de Infancia y Adolescencia del año 2006, donde se proyecta implantar como una medida alternativa a la privación de la libertad para los menores; teniendo en cuenta lo anterior, es evidente que el tema no es del todo nuevo; sin embargo, resulta para muchos desconocido, lo cual acarrea consecuencias negativas que van desde críticas sin fundamentos, pasando por la adopción de posturas esquivas, hasta llegar a actitudes indiferentes.

Ahora bien, considerando los anteriores planteamientos, y haciendo referencia al caso colombiano; en un proceso de transición, en el marco de un proceso de paz como el que se está llevando a cabo en el país, hablar de justicia restaurativa, como alternativa a la justicia penal actual caracterizada por su inclinación hacia un modelo retributivo; es más que necesario, dado que la búsqueda de la paz y el proceso mismo de transición no sería viable, de no incorporar un organismo que se ocupe y centre su atención en los sujetos que se encuentran en el centro del acuerdo, las víctimas. Es precisamente esta, la tarea que asumiría la justicia restaurativa de forma articulada con la justicia transicional para lograr resarcir el daño generado a raíz de las múltiples violaciones acaecidas antes del período de transición.

La experiencia de Colombia con el conflicto interno armado, ha sido posiblemente una de las más duras que se ha tenido que enfrentar en América Latina, en repetidas ocasiones se ha buscado emprender procesos para alcanzar la paz, estos sin embargo cuentan con falencias y por ello, hoy en día, no se ha logrado disfrutar completamente de un ambiente sin violencia, sin conflicto y sin víctimas. La aplicación únicamente del modelo de justicia transicional en dichos intentos ha presentado problemas en su desarrollo, principalmente en lo que a reparación de víctimas se refiere, a causa de no contar con los instrumentos suficientes y necesarios que dicho proceso conlleva a razón de su complejidad (Chavarria, 2010).

Para hacer una pequeña aproximación, la justicia transicional:

“se define como el tipo de arreglos judiciales y extrajudiciales, que facilitan o permiten la transición de un régimen autoritario a una democracia, o de una situación de guerra a una de paz, la justicia transicional busca aclarar la identidad y los destinos de las víctimas y los victimarios, establecer los hechos relacionados con las violaciones de derechos humanos en situaciones de autoritarismo y/o conflicto armado y diseñar las formas en las que una sociedad abordará los crímenes perpetrados y las necesidades de reparación”³⁸.

La matriz del dilema de la aplicación y el desarrollo de la justicia transicional, se refiere a las contradicciones que se presentan, entre las expectativas de los actores del proceso y las expectativas que tiene la sociedad en torno a la construcción y consecución de la paz. El problema reside en que los incentivos, que se ofrecen a los ofensores, pueden infringir las expectativas que tienen las víctimas, dado que pueden ser demasiado permisivos y no cumplir con las consideraciones sociales de verdad y justicia (Chavarria, 2010). Aquí se enfrenta en sí, uno de los dilemas de la justicia como tal, “castigar o reparar” haciendo así, referencia a la problemática que se ha venido tratando en el desarrollo de este capítulo, el desconocer a las víctimas en el proceso en un sistema que se encarga de imponer castigos.

La justicia restaurativa, en nuestro caso, no sería lo suficientemente fuerte si se aplicara como única alternativa, para lograr sobrellevar todo un proceso de paz, y subsanar del todo o por lo menos gran parte del daño que se ha generado en el tejido social, y más propiamente, en las víctimas del conflicto armado, pero esto no quiere decir que deba desconocerse del todo, puesto que sus métodos, son el componente que puede complementar a la justicia transicional, ya que el punto restaurativo de la justicia, al igual que la justicia transicional, apela a los postulados de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, considerados como derechos de las víctimas.

Siendo así, no se trata de dejar de lado la justicia transicional e intentar perseguir

la paz y el mantenimiento de la misma solo utilizando métodos restaurativos que contemplen el perdón como punto de partida para iniciar los procesos de reparación en las víctimas, sino de establecer un modelo de justicia en el cual se integren tanto la justicia transicional como la restaurativa en aras de devolver la tranquilidad y el orden a nuestra sociedad, un modelo de justicia que verdaderamente logre el cometido de la reparación con la implementación de arreglos jurídicos y extrajurídicos que aseguren a las victimas un efectivo a las istración de justicia.

En reiteradas ocasiones la Corte Constitucional se ha pronunciado respecto a los derechos de los que gozan las víctimas y el alcance legal, constitucional y convencional que cobija tales derechos. En la Gráfica que se presenta a continuación se enuncian, los fallos emitidos por esta corporación en materia de justicia penal, justicia restaurativa y protección a los derechos de las víctimas.

SENTENCIA Sentencia C – 293 de 1995 Sentencia C- 1149 de 2001 Sentencia C-228 de 2002 Sentencia C-578 de 2002 Sentencia C-775 de 2003 Sentencia C-591 de 2005 Sentencia C – 387 de 2014 Sentencia C- 538 de 2019

PRONUNCIAMIENTO DE LA CORTE CONSTITUCIONAL El Tribunal Constitucional se pronuncia acerca de la acción civil e La Corte se pronuncia acerca del derecho que tienen las víctimas d En esta oportunidad la Corte realiza un amplio estudio acerca de l Mediante esta sentencia se hace el Control de Constitucionalidad d La corte reitera la doctrina sobre la trilogía de derechos de los que Una vez más, se destaca la importancia de los derechos de las víct Una de las garantías que cobija el derecho a la reparación es la no En el marco del desarrollo de la Jurisdicción Especial para la Paz,

E. A LA ISTRACIÓN DE JUSTICIA

El derecho de a la istración de justicia es un derecho fundamental reconocido nacional e internacionalmente, que se encuentra amparado por diversos convenios internacionales, y hace referencia al derecho con el que cuenta toda persona sin distinción alguna, y en condiciones de igualdad, que se le garanticen, mecanismos adecuados y sencillos, pertenecientes al sistema jurídico para la resolución de situaciones que requieren de la intervención del Estado, junto con la adopción de una decisión satisfactoria, oportuna, y a la que se le dé un cabal cumplimiento. Este derecho fundamental se encuentra estrictamente sometido a los procedimientos previamente establecidos y con las garantías sustanciales y procedimentales establecidas en la Constitución, la Ley y los Convenios Internacionales (Corte Constitucional, Sentencia C- 799, 2011).

Respecto a la obligación que tiene el Estado en torno a la protección y goce pleno del Derecho de a la istración de Justicia frente a sus asociados La Corte Constitucional (Sentencia T-283, 2013), ha determinado que giran en torno a tres categorías: 1. Obligación de respetar; 2. Obligación de proteger; 3. Obligación de realizar los derechos humanos³ . Tal y como lo ha declarado la Corte Constitucional (Sentencia T-283, 2017), la obligación de respetar el derecho a la istración de justicia implica que el Estado se abstenga de adoptar medidas que impidan u obstaculicen el a la istración de justicia. Conlleva también, la obligación de inhibirse de tomar medidas discriminatorias, basadas en criterios tales como el género, la raza, edad. En segundo lugar, implica la obligación por parte del Estado de impedir que terceros interfieran en el correcto desarrollo del derecho de a la istración de justicia en cabeza del reclamante, este punto incluye las dilaciones injustificadas realizadas en muchas ocasiones por aquel que ejerce defensa de alguna de las partes inmiscuidas en el proceso. Y en último lugar, la obligación de realizar implica un deber del Estado de favorecer el derecho de a la istración de justicia a través de la adopción de normas y

disposiciones que le brinden seguridad a las personas, sin distinción alguna, tengan la oportunidad de acudir y ser parte en un proceso jurisdiccional y de utilizar los instrumentos que la normativa proporciona para tal propósito (Corte Constitucional, Sentencia T-283, 2013).

Antes de continuar con el desarrollo conceptual del derecho de a la istración de justicia, es sustancial abordar el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, que es aquel por el cual toda persona, tiene la oportunidad de acceder a los órganos e instancias jurisdiccionales en aras de defender sus derechos e intereses, asegurando que el proceso que lleve a cabo la persona en defensa de sus derechos, contenga un mínimo de garantías para su efectiva realización. La tutela jurisdiccional efectiva encuentra su sustento Constitucional en el preámbulo, y Artículos 2, 29, 228 y 229 de la Carta Política; este derecho juega un papel importante en el cumplimiento y protección de las garantías procesales, en el mismo a la justicia, y en la efectividad y cumplimiento de los principios, derechos y deberes constitucionales (Porras, 2015).

En tal sentido, el derecho de a la istración de justicia se erige como un principio fundamental en la tarea de la materialización y protección de los demás derechos fundamentales, toda vez que permite que las personas accedan a los mecanismos constitucionales y jurídicos dispuestos para, protección y efectivización de aquellos derechos que se consideren vulnerados. Generalmente, el a la justicia es comprendido como un derecho que implica la obtención de una sentencia, que ponga fin al litigio existente entre dos o más partes, sin importar a cuál de las dos favorece la sentencia o fallo proferido como resultado de los procedimientos que componen el a la justicia (Porras, 2015). Sin embargo, para el caso puntual del a la istración de justicia dentro de la Jurisdicción Especial para la Paz, no se trata de una sentencia que favorezca a una parte mientras “desfavorece” a su contraria, sino que va más allá, se trata del derecho que tienen, personas víctimas del flagelo de la guerra de acceder a los mecanismos jurídicos dispuestos para ello, con el fin último de que las mismas conozcan en primer lugar la verdad acerca de los hechos acaecidos durante la vigencia del conflicto armado, pero que además, y en cumplimiento de lo estipulado por el derecho internacional de

los Derechos Humanos, las víctimas tengan a una reparación por los daños causados, y por sobre todo, que haya una garantía por parte del Estado de que dichas circunstancias no se vuelvan a repetir.

No es posible hablar del derecho de a la istración de justicia sin hacer mención del debido proceso (Consagrado en el Artículo 29 y 228 de la Constitución Política), derecho íntimamente ligado con el a la istración de justicia y que ha sido definido en varios convenios internacionales como aquel derecho fundamental de aplicación inmediata, que faculta a las personas que pretendan acceder a la justicia para que exijan un proceso público y limpio a través del cual sea posible el reconocimiento de todas las garantías sustanciales y procesales, este derecho también garantiza que el proceso sea desarrollado ante la autoridad competente que actúe con independencia e imparcialidad, y sin que la misma tenga en cuenta consideraciones distintas a las que están establecidas en la Constitución y la Ley, tal principio busca evitar a toda costa la arbitrariedad por parte del operador jurídico en la toma de decisiones, dado que dicha actuación sería a todas luces, contrario a un orden justo como bandera de un estado democrático y por sobre todo afectaría de manera grave la dignidad⁴ de la persona que accede a la justicia en la búsqueda de la garantía y protección de aquellos derechos fundamentales que considera han sido amenazados o vulnerados, para el caso en concreto por la vivencia y participación del conflicto armado.

El debido proceso halla su fundamento en normas internacionales y se hace explícito en los Artículos 8 y 9 de la Convención Americana de Derechos Humanos y en el Artículo 40 de la Convención sobre los Derechos del Niño y estipulan en concordancia con el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, que la finalidad del debido proceso no es otra que la de garantizar una adecuada istración de justicia, buscando que se reafirmen una serie de derechos individuales como la igualdad de las partes ante los tribunales y las cortes de justicia, y, el derecho a ser oído con las debidas garantías por un funcionario competente, independiente e imparcial, previamente establecido por ley.

En la Constitución Política de Colombia, el debido proceso se encuentra estipulado en los Artículos 29 y 228 y, se establece que toda persona tiene derecho a acceder de manera libre ante la justicia, a una defensa, y a un debido proceso libre de dilaciones injustificadas, a presentar pruebas y a controvertir aquellas allegadas en su contra, a impugnar la sentencia condenatoria y no ser juzgado dos veces por el mismo hecho; los anteriores, han sido dispuestos como presupuestos constitucionales en el ejercicio del a la istración de justicia y serán abordados a continuación:

Igualdad de las partes en el proceso: hace referencia a que aquellas personas que decidan de manera libre y voluntaria acceder a la istración de justicia o que se citen de manera oficiosa, deberán tener las mismas garantías y oportunidades procesales. Este concepto o derecho fundamental hace referencia no solo al trato igualitario por parte de los operadores jurídicos, sino que también abarca las desigualdades sociales que aquejan a una sociedad y específicamente a Colombia, lo que genera en muchas ocasiones una desigualdad en el a la istración de justicia, razones como el desconocimiento de los mecanismos depuestos para la protección de los derechos humanos, la condición socio-económica, situaciones de marginalidad, entre otros, impiden que en muchas ocasiones las personas que han visto mermados sus derechos fundamentales, accedan a los medios jurídicos a fin de que se desarrolle un proceso justo que culmine con una sentencia que proteja y repare aquellos derechos que le fueron vulnerados. De ahí, el deber de la JEP de evitar a toda costa que se vulnere este derecho fundamental, y de garantizar que las víctimas, sin importar, género, raza, edad, accedan de manera efectiva a la justicia obteniendo reparación y fallos justos por parte de cada una de las salas especializadas que la componen para tal fin.

Aporte de pruebas en el proceso: como se ha venido exponiendo, el derecho de a la istración de justicia y el debido proceso, comprenden más que una sentencia resolutoria de la situación puesta en conocimiento de las autoridades judiciales, ya que permite que a lo largo de la actuación procesal la persona sea escuchada (Constitución Política, 1991) y por esa vía tenga la opción de aportar pruebas, de llevar información al proceso que

permita que el operador jurídico amplíe su conocimiento acerca de los hechos acaecidos, y, que a través de lo demostrado a lo largo del proceso forme un convencimiento libre de todo prejuicio que le permita motivar una sentencia justa y en derecho. En lo concerniente al caso que nos ocupa, en los procesos judiciales que se adelantan para esclarecer los hechos sucedidos a los largo del conflicto armado, la búsqueda, obtención y posterior incorporación de la prueba al proceso constituyen un verdadero reto, ya que existen sendas dificultades para establecer un verdadero acervo probatorio.

Es importante resaltar y recordar, que, en toda actuación procesal sin exclusión alguna, las pruebas deben ser recogidas, analizadas y decretadas bajo los principios de la legalidad y la libertad probatoria⁴¹ (principios que hacen parte del debido proceso), entre otros principios procesales previstos en diferentes normativas que aseguran el respeto por las normas que aseguran y protegen los derechos de las víctimas del conflicto.

Aplicación de las normas y de la ley: como se ha venido recalcando en líneas anteriores, el derecho fundamental de a la istración de justicia tiene sustento en Tratados Internacionales ratificados por Colombia, en la misma Constitución Política de Colombia, y para el caso de las víctimas en la JEP la Ley 1957 de 2019, regula la aplicación de las normas aplicables a cada sujeto procesal a fin de amparar el derecho reclamado. Este postulado permite la obtención de una sentencia motivada, con observancia de todas las garantías que le asisten a aquel que acude ante la istración de justicia en búsqueda de un fallo legal, transparente y justo y de una verdadera reparación en el caso de las víctimas que acuden ante la Jurisdicción Especial para la Paz en búsqueda del reconocimiento de sus derechos y de justicia.

Garantía de una sentencia que responda por los derechos vulnerados o amenazados. El derecho fundamental de a la istración de justicia atraviesa todas las etapas durante el proceso hasta su culminación con una decisión o fallo debidamente razonados, sobre lo concerniente al

derecho reclamado. Para tal fin, es necesaria la observancia del debido proceso, la independencia del juez en cada una de las etapas que componen el proceso y el cumplimiento de las leyes y medios probatorios que le permitan llegar a un convencimiento de los hechos ocurridos y que fueron los que ocasionaron la vulneración en el derecho del reclamante. A lo largo del proceso y en la decisión es necesario asegurar que la víctima conozca la verdad sobre lo ocurrido en el conflicto y los hechos que rodean la afectación a sus derechos; que sienta realizado su derecho a la reparación y por sobre todo, con la decisión adoptada el Estado debe adoptar todas las medidas posibles para que la sentencia se materialice, y por otro lado, de acuerdo a su posición de garante, deberá evitar a toda costa que dichas actuaciones se repitan. Este último postulado hace referencia a lo contemplado en el Artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que propende por la efectividad en la istración de justicia⁴².

En tal sentido, ha dicho la Corte Constitucional:

Las decisiones judiciales hacen parte de la obligación de realizar el derecho a la istración de justicia. Esta obligación y su derecho correlativo, se encuentran fundamentados en los artículos 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos y 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que hacen parte del bloque de constitucionalidad, y por tanto, conforman el ordenamiento jurídico interno, en concordancia con el articulo 93 superior. Por lo tanto, para satisfacer el derecho a la istración de justicia, no basta con que en los procesos se emitan decisiones definitivas en las cuales se resuelvan controversias y se ordene la protección a los derechos de las partes, toda vez que es necesaria la existencia de mecanismos eficaces para ejecutar las decisiones o sentencias y de esta manera proteger de forma efectiva los derechos (Corte Constitucional, Sentencia T-283, 2013).

Finalmente, el derecho a la istración de justicia garantiza que toda persona que ha visto mermados sus derechos e intereses, tengan oportunidad de acudir a

los órganos jurisdiccionales dispuestos por el Estado con el fin de reclamar la protección de sus derechos, con la seguridad de tener un proceso justo y en derecho, y un fallo que proteja de manera efectiva y eficaz el derecho reclamado.

Por otro lado, el establecimiento de una Jurisdicción Especial dispuesta para desarrollar los procesos de justicia de aquellas personas participes de las hostilidades, bien sea en su rol de víctimas como de victimarios, contribuirá al efectivo goce del a la istración de justicia para aquellos que por años fueron azotados por el flagelo de la guerra y cuya única esperanza recae en tal institución en aras de conocer la verdad, y por sobre todo, de recibir la reparación estatal que por años han anhelado. Tal acontecimiento se encuentra plenamente ajustado a las exigencias del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y constituye la materialización del a la istración de justicia de muchos que por diversas razones no gozaban de tal derecho fundamental.

1 La propuesta de garantizar a las víctimas una presencia lineal durante el proceso apunta, según lo explica el comité que diseñó el contenido del “Proyecto de Ley de Procedimiento para la JEP”, hacia la facultad que aquellas tendrán, de participar en los juicios orales, así como de interponer recursos y de considerarlo asertivo, hacerle seguimiento a las sentencias. Sin desconocer que, las víctimas de género, dada su especial connotación en el marco del Acuerdo Final suscrito entre el Gobierno Colombiano y las FARC-EP, contarán con medidas especiales que implican procesos expeditos y satisfactorios ² Bajo el entendido de que mediante los procesos de Justicia Transicional se enfrentan los legados de violaciones del pasado y se busca lograr cambios basilares en elementos relacionados con Justicia, Verdad, Reparación y Memoria, para dejar atrás los olanes institucionales, las normas y las prácticas que contribuyen a generar el conflicto armado o el gobierno autoritario y transitar hacia la paz y la democracia (Fundación Myrna Mack, 2010). ³ Recordemos que, con ocasión de los diálogos sostenidos en la Habana, Cuba; entre el Gobierno Nacional de Colombia y las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia FARC-EP, se fijó una agenda con los temas centrales a desarrollar

en aquellos encuentros. En el punto 5, del orden del día, se hizo referencia a las víctimas del conflicto, y en virtud de ello, se estableció un “sub acuerdo”, del cual devienen dos puntos centrales a saber: por una parte, el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición; y por otra, los Compromisos con la Promoción, el Respeto y la Garantía de Derechos Humanos, dentro de los que se incluyeron entre otros, la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición; la Unidad Especial para la búsqueda de Personas dadas por desaparecidas en el contexto y con ocasión del conflicto; la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP) y otras Medidas Específicas de Reparación. Lo anterior no implica que los distintos componentes del SIVJRNR, no deban operar de manera coordinada y articulada, y contribuir a la No repetición (OCAP - Oficina del Alto Comisionado para la Paz, s.f.). ⁴ Se encargará de la istración, gestión y ejecución de los recursos de la Jurisdicción Especial para la Paz. ⁵ Las tres salas están conformadas por un total de 18 magistrados titulares colombianos y contará con 6 juristas expertos extranjeros; estos últimos intervendrán en determinados casos en calidad de “amicus curiae”, cuando la respectiva sala lo solicite (la intervención en esta calidad de hasta 2 juristas extranjeros), con el fin de que aquellos, emitan un concepto sobre la materia bajo estudio que permita obtener elementos de juicio o informaciones relevantes al caso. La JEP tendrá a disposición 13 magistrados colombianos y 4 juristas expertos extranjeros adicionales en calidad de suplentes o sustitutos (Acto Legislativo N° 01, 2017). ⁷ Para cumplir a satisfacción con esta función, la Sala deberá tener en cuenta como mínimo, que la Jurisdicción está diseñada para conocer en forma exclusiva, de aquellos hechos cometidos por causa, con ocasión o con relación directa o indirecta con el conflicto armado interno, que de cualquier forma hayan tenido lugar antes del 1 de diciembre de 2016 ⁸ Para mayor información, revisar la Ley N° 1820 del 30 de Diciembre de 2016, declarada exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-007 de 2018, en vista de que aquella prevé el desarrollo de los procedimientos de

Amnistía, Indulto y de tratamientos penales especiales (Ley N° 1820, 2016). No obstante, la asignación de amnistías o indultos o el ingreso a cualquier procedimiento especial, no exime del deber de contribuir, individual o colectivamente, al esclarecimiento de la verdad, ni prescribe el derecho de las víctimas a recibir reparación ¹ Todo ello conforme a lo establecido en el Estatuto de Roma ¹¹ De acuerdo en lo establecido en el Artículo 8 del Acto Legislativo 01 (2017), la Unidad de Investigación y Acusación (UIA), es el órgano llamado a satisfacer el derecho de las víctimas a la justicia cuando no haya reconocimiento colectivo o individual de responsabilidad. ¹² En el documento presentado como Proyecto de Ley de Procedimientos para la JEP, se establece que, “en todos los procesos que se adelanten ante la JEP se garantizarán los derechos de las víctimas de violencia basada en género y en especial la violencia sexual de conformidad con lo previsto en el bloque de constitucionalidad, las Reglas de Procedimiento y Prueba del Estatuto de Roma, las Leyes 1257 de 2008 y 1719 de 2014, así como sus decretos reglamentarios”. ¹³ Espacios para la construcción y diálogo de saberes que orienten el buen desempeño de la magistratura dentro del respeto de la autonomía e independencia de la jurisdicción (JEP, 2020) ¹⁴ Una vez el volumen de resoluciones y sentencias dictadas por la Jurisdicción Especial para la Paz sea de tal magnitud que merezca una sección propia para istrar y controlar su efectividad, eficacia y cumplimiento, la Plenaria del Tribunal para la Paz integrará la Sección de Estabilidad, eficacia y Cumplimiento, como organismo adscrito al Tribunal Especial para la Paz. (Reglamento General de la Jurisdiccion Especial para la Paz, 2018) ¹⁵ Existen tres tipos de sanciones aplicables en el marco de la JEP; a saber; Sanciones Propias, Alternativas y Ordinarias. De acuerdo al Acto Legislativo 01 (2017), las sanciones propias de la JEP, fueron diseñadas para quienes reconozcan responsabilidad y verdad exhaustiva, detallada y plena ante la sección de primera instancia para casos de ausencia de reconocimiento de verdad y responsabilidad; en el cumplimiento de estas se hablará de “restricciones efectivas de libertades y derechos” y no propiamente de privación. Las sanciones alternativas para infracciones muy graves, se impondrán a quienes itan

verdad y responsabilidad ante la sección de enjuiciamiento (es decir, de manera tardía, ante la Sección de primera instancia para casos de ausencia de reconocimiento de verdad y responsabilidad), antes de que se profiera sentencia y la pena privativa de la libertad en estas, oscilará entre los 5 y los 8 años. Las sanciones ordinarias por su parte se impondrán a quienes comparezcan ante la JEP y no reconozcan verdad y responsabilidad; en todo caso, se hablará de privación efectiva de libertad en sitios ordinarios de reclusión, no pudiendo aquella ser inferior a 15 años ni superior a 20 en el caso de conductas muy graves (Acto Legislativo 01, 2017) ¹ Es uno de los mecanismos de tratamiento penal especial diferenciado, previsto en la Ley Estatutaria de la istración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz, para que los agentes del Estado que hayan sido condenados, procesados o señalados de cometer conductas punibles por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, resuelvan su situación jurídica de forma definitiva, como quiera que una vez atendida favorablemente su solicitud, se extingue la acción, la sanción y la responsabilidad penal (Corte Constitucional, Sentencia C-080. 018). ¹⁷ El Sistema de Verdad, Justicia, Reparación y No repetición (SVJRNR), es un mecanismo diseñado, de común acuerdo por el gobierno nacional y las FARCEP como estrategia para afrontar el compromiso asumido por el grupo negociador de poner a las víctimas en el centro del acuerdo como respuesta a sus testimonios, propuestas y expectativas (Acuerdo Final de Paz, 2016); pretende resarcir a las víctimas, garantizándoles por un lado, la protección a sus derechos humanos y por otro, el a la verdad y respeto de contenidos propios del conflicto. Este sistema tiene como fundamentos un decálogo de principios, que se encuentran establecidos en el Acuerdo sobre las Víctimas del Conflicto; su integralidad se explica en la medida en que muchos de sus componentes se articulan con el acuerdo respecto del compromiso con la promoción, el respeto y la garantía de los derechos humanos que forma parte también del acuerdo sobre víctima ¹⁸ Al respecto, Zambrano, ha manifestado que, “al lado de la larga tradición democrática de Colombia, las guerras civiles han acompañado buena parte de las diferencias, confrontaciones y cambios políticos”; en su recuento histórico señala cuán heterogéneo fue el conflicto durante el siglo XIX; hace mención también, a la Batalla de los Supremos, la Guerra Civil de 1860, así como la de 1876 y la Batalla de La Humareda para terminar describiendo algunos aspectos

de la Guerra de los Mil Días ¹ Ibídem. ² Respecto de los procesos de paz en la historia colombiana, varias son las fuentes que en su momento se han dedicado a hacer investigación, recuento y descripción de este fenómeno; hay quienes dicen, que, la historia de Colombia ha sido una historia de guerras e intentos de paz ²¹ El Espectador, Redacción Política. Intentos de paz en Colombia. Bogotá. El Espectador. 2012. p.5 ²² Mario Ramírez Orozco, autor de “La Paz sin engaños”, investigó diez procesos de paz en Colombia a lo largo de los últimos 65 años; en su obra describe y denomina como “La Excluyente”, a lo que bien podría ser un intento más de paz, pero, comúnmente es conocido como Frente Nacional; durante este periodo, 1958-1974, la estrategia fue básicamente dividirse el poder para así frenar la violencia, “Es una paz excluyente. Se exigía por ley, que quien asumiera el cargo debía firmar su afiliación política. Entonces excluía al resto. El país se acostumbró a ver una repetición de poderes que además dividió al país”. ²³ En 1982, con Belisario Betancur como presidente, se constituyó una comisión de paz. En 1984 y 1985 se firmaron acuerdos con las Farc, el M-19 y el EPL. Luego, nació la Unión Patriótica, pero llegaron los asesinatos selectivos, y con el holocausto del Palacio de Justicia, en 1985, se acabó definitivamente con cualquier opción de encontrar la paz en el país (Origen de las Guerrillas – FACRC, ELN, M-19 PRT – intentos de Diálogos de Paz y mucho más, s.f). ²⁴ El origen de las Farc se remonta al año 1964, y poco a poco los alzados en armas fueron sumándose, en ese contexto surge la necesidad de contrarrestar sus efectos; se da inicio entonces, los primeros intentos de poner fin al conflicto; Belisario Betancur (UP) – Andrés Pastrana (Proceso fracasa y se agudiza la guerra; Álvaro Uribe (caen grandes cabecillas distinguidos de los diferentes frentes de MODELOS INTERNACIONALES DE TRANSICION QUE SE HABÍAN LLEVADO HASTA ENTONCES EN 1986). ²⁵ MÉXICO, R. Cronología: Procesos de Paz en Colombia. 2012. Obtenido de http://mx.reuters.com/article/topNews/idMXL2E8JSEDR20120828 ² EXPLICAR EL PORQUÉ SE DICE QUE ERAN IDEALES,

ASPIRACIONISTAS BUSCAR REFERENCIA PROPUESTAS DE AGENDAS ANTERIORES ²⁷ Estudios realizados por el Ministerio de Justicia, develan que con frecuencia que, la búsqueda de la solución negociada al conflicto armado interno en Colombia se ha hecho a través de fases sucesivas de negociación política con grupos guerrilleros y paramilitares a lo largo de las últimas tres décadas. (Justicia Transicional, s.f.). En un documento sobre Justicia Transicional, en el que el Gobierno Nacional da cuenta de cómo va el proceso de paz adelantado en la Habana, e Ministerio establece que en Colombia no se ha logrado conseguir un solo acuerdo de paz que involucre a todas las partes del conflicto. Los arreglos de justicia transicional en el país han respondido a esa misma lógica: no se han adoptado de una sola vez, como un modelo integral y completamente coherente (ColombiaCheck, 2019). ²⁸ CALDAS BOTERO, L. F. Aproximaciones a los problemas fundamentales de la Justicia Transicional. Especial énfasis en las Sanciones Imponibles en el marco de la justicia especial para la Paz. IX Congreso Boyacense de Derecho Procesal. Tunja, 2016. pp. 1-20. ² Acto Legislativo 03 DE 2002, por el cual se reforma la Constitución Nacional, modificando los Artículos 116, 250 y 251. Aprobado el 19 de diciembre de 2002 y publicado en el Diario Oficial No. 45.040, el 20 de diciembre del mismo año. ³ Planteamiento expuesto por el Grupo de Investigación en Derecho Penal, Criminología y Política Criminal Cesare Beccaria de la Universidad Autónoma de Colombia, en desarrollo de su proyecto de investigación titulado “Los Derechos y Garantías de la Víctima en el Nuevo Sistema Penal Acusatorio Colombiano: ¿Avance en Garantías o Impunidad Legitimada?” (2009- 2010) contenido en el documento “Los derechos de la víctima del delito en la Ley 906 de 2004: análisis de su reconocimiento y evolución jurisprudencial”. ³¹ Argumento del entonces Fiscal General de la Nación Luis Camilo Osorio Isaza (2001-2005), en busca del establecimiento de garantías procesales a las víctimas a través de la aprobación tanto del Acto Legislativo 03 de 2002 como de la Ley 906 de 2004. ³² Ley 1448 de 2011, expedida por el Congreso de la República el 10 de junio del año en mención, dicta medidas de atención, asistencia y reparación integral a las

víctimas del conflicto armado interno en Colombia. Su definición de víctima cobija a quienes se vieron afectados con ocasión del conflicto, por hechos ocurridos desde el 1 de enero de 1985. ³³ MONTEALEGRE, L. Tomado del Especial de Paz, artículo “Justicia transicional como una herramienta para la paz” adaptado de la intervención del Fiscal general de la Nación, Eduardo Montealegre Lynett, durante el Congreso Internacional Visiones del derecho internacional y su Aplicación en Colombia, realizado en Bogotá el 21, 22 y 23 de julio de 2014. ³⁴ CALDAS BOTERO, L. óp cit., ³⁵ Justicia Comunitaria entendida desde la perspectiva de Edgar Ardila, en ¿A dónde va la Justicia en Equidad?, como la forma en la que las instituciones están conformadas por grupos sociales sobre los cuales recae la labor de istrar Justicia. ³ HOWARD, Z. El pequeño libro de la Justicia Restaurativa . United States of América: Good Books. 2007 p.116. ³⁷ Ley 906 del 2004, por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal en Colombia, consagra en su Artículo 518 y siguientes, tanto la definición de Justicia Restaurativa, como las reglas generales de los procesos y Mecanismos Restaurativos. ³⁸ Reflexiones introductorias sobre la relación entre construcción de paz y justicia, 2005. ³ La Corte Interamericana de Derechos Humanos, La Convención para los Derechos del Niño y la Convención Americana de los Derechos Humanos, ha establecido que la obligación de garantía y de respeto de los Estados se materializa en la adopción de un marco normativo acorde con los principios de los derechos humanos, se debe incluir la creación y aplicación de políticas públicas que respondan a las necesidades particulares de las personas, y finalmente, debe fortalecerse las instituciones destinadas a atender y proteger las personas víctimas del conflicto armado (COALICO; Comisión Colombiana de Juristas, 2009). ⁴ La afectación de la dignidad humana dentro del desarrollo de un proceso jurisdicción supone también la violación.

⁴¹ Se ha evidenciado a lo largo de los años, que la búsqueda del acervo probatorio en lo referente al desarrollo del conflicto armado en Colombia ha presentado serias dificultades, situación que conlleva al cierre o preclusión de las investigaciones, y que como consecuencia de ello no exista una verdadera sanción para los responsables de los delitos cometidos en el conflicto y más grave aún que las personas que fueron sometidas a tal flagelo no reciban una verdadera reparación por los daños causados sobre su persona y dignidad como tal. Es necesario que los operadores jurídicos exploren otros medios de prueba que los lleven al conocimiento para demostrar y soportar los hechos y violaciones cometidos con ocasión del conflicto armado. ⁴² El cumplimiento de la decisión adoptada por los operadores judiciales como principio básico del derecho de a la istración de justicia, también ha sido plasmado en varias sentencias de la Corte Constitucional tales como: Sentencia T-081 de 1994; T-046 de 1998; T-690 de 2008; SU- 648 de 2017, entre otras

IV. Lecciones Aprendidas de Conflictos Internacionales

Es menester hacer un breve estudio sobre referentes internacionales en torno al desarrollo del conflicto armado y los procesos de paz que se hayan desarrollado en virtud de ello, así como los principios orientadores de tales acuerdos en relación con la reparación y a la justicia de las víctimas, y los tratos y arreglos a los que se haya llegado con los infractores del derecho Internacional Humanitario. De tal suerte que se abordaran los casos de Sudáfrica, la República Democrática del Congo, y El Salvador.

A. SUDÁFRICA

El proceso de paz en Sudáfrica, tuvo lugar entre los años ochenta y los años noventa, es considerado a nivel mundial y por organizaciones que protegen los derechos humanos como uno de los procesos con más éxito por cuanto introdujo cambios políticos bastante relevantes para el país. Luego de muchos años de existencia del apartheid, los acuerdos logrados mediante este proceso pusieron fin al sistema que avalaba la segregación racial y dio nacimiento a la política de reconciliación nacional.

En relación a la problemática suscitada con ocasión del conflicto experimentado en Sudáfrica, es importante señalar, que, el mismo surgió como una pugna entre el Congreso Nacional Africano y el gobierno, y tuvo su momento cumbre gracias a la oposición permanente que se ejercía en contra del apartheid. Hay que recordar que esta situación tuvo origen en la ocupación del territorio por parte de colonizadores europeos, quienes terminaron generando una fuerte presión sobre la población que ocupaba dicho territorio, situación que desembocó en conflicto entre tribus locales y finalmente, la imposición del poder por parte de Europa, con lo que se ocasionó una fuerte y evidente división de clases sociales en las que unas ejercían poder y otras eran sometidas, apartadas y, vulnerados sus derechos.

Cansados de la situación de segregación a las que eran sometidos, se fueron organizando grupos denominados “Antiapartheid” iniciando campañas de desobediencia civil y manifestaciones, acciones a las que se presentó una pronta respuesta por parte del gobierno, desencadenando así, una fuerte ola de violencia en el marco de un conflicto armado que tuvo lugar entre 1981 y 1988. Tal conflicto contó con el apoyo del bloque Soviético y vecinos como Tanzania y, Mozambique, además de fuertes presiones internacionales dirigidas hacia el gobierno en las que se solicitaba un cambio inmediato de tal régimen. Situación que generó un fuerte debilitamiento del gobierno, y en consecuencia, incidió de

manera directa y positiva en el posterior proceso de paz.

El primer logro con relación a la construcción del proceso de paz, tuvo que ver con la liberación de Nelson Mandela, quien logró convencer a los oponentes de constituir una cumbre de paz. En virtud de ello, se optó por la participación de representantes junior quienes debían encargarse de construir los consensos que permitieran el cambio político y sistemático del modelo que regía para entonces.

En 1990, se llevó a cabo el proceso para la conformación del Acuerdo Nacional de Paz, cuya orientación estaba principalmente dirigida a la prevención de la violencia, por parte de todas las partes involucradas en el conflicto en especial los partidos políticos y las fuerzas de seguridad. El conjunto de piezas para la implementación del Acuerdo, estuvo conformado por la existencia y construcción de comités nacionales, regionales y locales. A partir de este acuerdo, fue posible el reconocimiento de derechos como la diversidad de lenguas y cultura, y se hizo el cambio del sistema parlamentario a uno bicameral que tenía encargada la tarea de redactar la Nueva Constitución.

Es de vital importancia resaltar que el perdón y la reconciliación se instauraron como las bases fundamentales que permitieron el acuerdo. Principios que tomaron fuerza con la ascensión al poder de Nelson Mandela, quien se encargó de consolidar una nación que giraba en torno al respeto mutuo y la igualdad de los pobladores y etnias que habitaban Sudáfrica y de esta manera, logró configurar la tan anhelada Unidad Nacional.

Una vez celebrado el Acuerdo de Paz, se dio lugar a las amnistías e indultos que se desarrollaron de la mano de la Comisión de la Verdad y la Reconciliación. En consecuencia, se conformó una comisión a la que acudieran todos los que perpetraron violaciones de derechos humanos, con el fin de que contaran la verdad de los hechos acaecidos y cometidos por parte de ellos, y en contraprestación no serían sometidos a la justicia penal retributiva, sino a una justicia restaurativa que cambiará y evitará nuevamente la comisión de delitos

por parte de estos actores. Pese al éxito que tuvo la comisión de la verdad, hubo grandes detractores, incluidas víctimas quienes estimaban que las amnistías e indultos otorgados a los infractores signficaban una grave violación al derecho internacional, por cuanto los delitos amnistiados eran considerados graves violaciones al derecho internacional humanitario y a los derechos humanos.

Por su parte, la comisión de la verdad, se centró en los testimonios entregados por los victimarios sobre los hechos acaecidos con ocasión del conflicto armado con el pleno objetivo de que las víctimas conocieran la verdad sobre los hechos y se diera paso a la reconciliación mediante tales versiones; la reconciliación, pretendía la reconstrucción de los lazos sociales rotos y por supuesto, el perdón.

El análisis procedente, está enfocado en el modelo de justicia transicional desarrollado, que, de acuerdo al profesor Uprimny (2006), este modelo de justicia llevó al establecimiento de un nuevo modelo democrático que permitió una fuerte participación ciudadana en ese nuevo modelo de Estado que suponía la transición. Este modelo de justicia transicional se centró, como se ha dicho en el conocimiento de la verdad por parte de las víctimas, en atención a lo cual, se fortalecía la reconciliación y el perdón; se dejó de lado la justicia, porque precisamente el objetivo de este acuerdo no fue el de castigar las conductas punibles cometidas por los victimarios, sino la construcción de un modelo democrático en el que primara la igualdad y la protección, respeto, garantía y cumplimiento de los derechos humanos para todos los habitantes del territorio Sudafricano.

B. EL SALVADOR

Durante la década de los 70, se fueron levantando en el Salvador, distintos actores revolucionarios, entre ellos, partidos de izquierda conformados por estudiantes universitarios, sindicalistas y algunos movimientos campesinos (Alba, 2016). Se destacan varias organizaciones armadas, pero, la de mayor aceptación entre los pobladores fue la del “Bloque Popular Revolucionario”. Así pues, confluyeron en este conflicto organizaciones armadas guerrilleras, grupos paramilitares que realizaban torturas y desapariciones sin que se tomasen cartas en el asunto por parte del Estado, y desde luego, las fuerzas armadas adscritas al gobierno que ejercían presión en los grupos guerrilleros y en buena parte de la población.

En efecto, el conflicto fue recrudeciendo, y las fuerzas militares debilitándose, lo que ocasionó la destitución del Presidente General Romero, situación que desencadeno una fuerte crisis social y política y el gobierno fue rotado por tres juntas revolucionarias que intentaron hacer un llamado al orden civil y social, no obstante, tales llamados no tuvieron éxito alguno.

Posterior a ello, se presentaron varias intervenciones internacionales por parte de Europa y Estados Unidos, quienes pretendían mediar para dar fin al conflicto y construir un acuerdo de paz, a pesar de lo cual, se decidió reducir la intervención internacional especialmente la de Estados Unidos y se decidió la formación de un grupo constituido por Venezuela, Colombia, y México; posteriormente, se unieron países como Brasil, Argentina y Perú, el objetivo de este grupo fue el de hacer un llamado a las partes involucradas a negociar, dichas escaladas no tuvieron fruto exitoso, sin embargo, se sentaron las bases de lo que sería el posterior acuerdo de paz.

Las primeras escaladas para lograr una negociación entre los países involucrados en el conflicto, surgieron gracias al trabajo desarrollado por el presidente de costa Rica. En efecto no fue una salida fácil al conflicto que se vivía en Centro América, pero sí fue una propuesta propicia a la luz del derecho y organismos internacionales, quienes encontraron en las negociaciones una salida favorable para obtener el fin del conflicto armado.

Las negociaciones de paz iniciaron en el año de 1990, y tardaron aproximadamente 20 meses; el acuerdo final se dio en el mes de marzo del año 1992. Estas negociaciones tuvieron como eje central de discusión la necesidad de una reforma de fondo de las Fuerzas Estatales incluida, la policía. Un punto importante en las negociaciones realizadas producto del conflicto armado salvadoreño, es que las mismas se desarrollaron bajo la persistencia de combates, más aún, con posterioridad a la firma del acuerdo de paz se dio lo que se denominó una paz armada, en otras palabras, el proceso de desarme presentó gran tardanza y fuertes dificultades.

En ese entendido, la insistencia en la reforma estructural y de fondo de las Fuerzas Armadas Estatales, estaba soportada en el exceso de la fuerza y poder que se presentó por parte de estos, quienes fueron los responsables de un gran porcentaje de las violaciones de derechos humanos ocasionadas a los campesinos y civiles ajenos al conflicto, de manera que tal situación soportaba también la exigencia de un cambio en la justicia que debía responder a las necesidades y compromisos adquiridos en el acuerdo final de paz.

Finalmente, en virtud del acuerdo se presentó una reestructuración del Estado y una transformación de las Fuerzas Armadas Estatales, a quienes se les establecieron límites de tener un poder político que debe ser respetado.

En materia de amnistías e indultos, una vez firmado el acuerdo fue promulgada una ley de amnistía que fue aprobada de manera absoluta y sin excepciones; por este motivo, ni la guerrilla ni las Fuerzas Armadas Estatales respondieron

penalmente por los crímenes cometidos y ambos bandos quedaron habilitados para participar en el centro de la política.

En lo concerniente con los aspectos sociales y económicos, la reparación de las víctimas y el reconocimiento de las mismas no fueron abordados en el proceso de paz, situación que ha conllevado a que se presenten solicitudes ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, quien en sus fallos ha condenado al Estado de El Salvador y ha ordenado el reconocimiento de las víctimas así como medidas de perdón y reparación.

En segundo lugar, los actores armados del conflicto acordaron su reinserción e incorporación a la sociedad mediante programas de agricultura, capacitaciones, becas de estudio, entre otras. Lamentablemente, las necesidades y carencias que había dejado el conflicto eran de tal magnitud que los recursos asignados para este componente no fueron suficientes, circunstancia que afectó negativamente el éxito en la incorporación a la sociedad por parte de los excombatientes.

C. REPÚBLICA DEMOCRÁTICA DEL CONGO

El conflicto tuvo lugar como consecuencia de la dictadura opresiva y violenta a la que se vio sometida, situación que género desestabilidad económica, corrupción y fuertes afectaciones a su infraestructura. Luego de la terminación de la Guerra Fría, el país entró en recesión económica, lo que obligó a una reestructuración que conducía a la democratización del país, en ese proceso, la oposición se fortaleció y se crearon varios grupos militares autónomos, todo ello, trajo nuevamente al país una segmentación, y en un futuro cercano desencadenó la guerra.

En segundo lugar, es importante mencionar que un factor a tener en cuenta es el gran porcentaje de refugiados de Ruanda que llegaron al Congo; se inició entonces, la conformación de un grupo armado que tenía el objeto de derrocar al dictador, este grupo tuvo el apoyo de Estados Unidos, Ruanda y Uganda. En el desarrollo de la Guerra, Kabila desarrolló diversas estrategias y alianzas, expulsando así, a un buen número de militares. Kabila, determinó que el único partido político legal era el suyo, hecho que reafirmó una vez más, una coyuntura formada por la corrupción, y el nepotismo. Este escenario fue fundamental en el estallido de la segunda guerra, que se dio entre los años 1998 y 2003, y desde luego, un territorio fuertemente fragmentado, con el 40% en manos de grupos rebeldes opositores al gobierno de Kabila.

El acuerdo de Lusaka fue el punto de partida para la firma del acuerdo de paz, sin embargo, se torna complejo, por cuanto se ven inmersos intereses relacionados con la explotación de minerales que abundan en el país; con todo, se dio un avance en el proceso de reconciliación; meses más adelante, se firma un acuerdo en el que se acuerda el retiro de las tropas de Ruanda.

Finalmente, en el año 2003, se firmó un acuerdo de paz (Acuerdo de Sun City), en el que se estableció un Gobierno de transición, que tenía como objetivo la construcción de una estructura sólida para llevar a cabo elecciones democráticas en el año 2005, así como las instituciones que apoyarían y desempeñarían la veeduría en el desarrollo de tal tarea. Mediante este acuerdo se concertó la creación de comisión de la verdad y la reconciliación y una comisión cuya tarea era luchar contra la corrupción. Estas actividades encontraron respaldo en países y organizaciones internacionales que procuraron la desmovilización de las tropas y la organización de la economía e infraestructura nacional.

En lo que respecta a la justicia transicional, este país se ha centrado en la organización y reparto del fortín político, dejando de lado el reconocimiento de los victimarios de los delitos de lesa humanidad e infracciones al Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario (Alba, 2016). Ningún delito e infractor ha sido llevado ante el Tribunal de Justicia y frente la debilidad del sistema judicial, ningún alto funcionario o militar ha sido juzgado por la comisión de delitos. Lo que evidencia, que en efecto, no se ha presentado una verdadera reparación y restitución de derechos hacia las víctimas, lo que genera insatisfacción en las mismas y una verdadera desconfianza por el sistema judicial, justamente, por ello, los casos han tenido que elevarse ante la Corte Penal Internacional.

Como se indicó en líneas anteriores, se creó la comisión de la verdad y reconciliación, empero, no se han adelantado acciones que permitan la rendición de versiones y testimonios por parte de los infractores sobre los hechos y delitos cometidos con ocasión del conflicto, por lo cual, las víctimas no han tenido la oportunidad de conocer los hechos que dieron origen a la violación de sus derechos fundamentales.

El desarme ha sido un proceso que ha presentado muchas dificultades, y en consecuencia, se han presentado episodios de violencia con posterioridad a la firma del acuerdo, esta situación se presenta también, en la medida en la que las disposiciones de incorporación a la sociedad de los excombatientes han sido

precarias y no han tenido éxito.

V. Mecanismos Especiales para la Reparación Integral de las Víctimas del Conflicto Armado en Colombia

A. ELEMENTOS BÁSICOS PARA UNA POLÍTICA DE JUSTICIA TRANSICIONAL INTEGRAL Y PROMETEDORA

En contraste con otros países, en el nuestro, no se ha logrado un solo acuerdo de paz que haya tenido en cuenta a todas las partes implicadas en el conflicto. En medio de la búsqueda y el deseo de encontrar la terminación negociada al extenso y desgastador conflicto armado interno en Colombia, se han promulgado una serie de soluciones jurídicas que no han tenido un desenlace integrador y coherente con la fórmula recurrente (i) verdad, (ii) justicia, (iii) reparación y (iv) no repetición, los cuales son derechos oficialmente reconocidos que tienen las víctimas y sus familias por eventos de violaciones masivas de derechos humanos. Esto, con el fin de proporcionar a las víctimas el reconocimiento de sus derechos, fomentar la confianza ciudadana y el fortalecimiento del Estado de Derecho.

De manera somera se pueden evidenciar algunas de las normas jurídicas y políticas expedidas a partir del año 2005 y la fecha; está la Ley 975 de 2005, más conocida como la Ley de Justicia y Paz, la que hizo posible, al menos teóricamente, la desmovilización de 31.472 combatientes de las llamadas Autodefensas Unidas de Colombia (AUC) y a la que, posteriormente con la Ley 1592 de 2012, se le introdujeron reformas con relación a la investigación y persecución penal y con la reparación de víctimas. Y, por su parte, la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras, la cual aunque constituye un hecho significativo en la historia de la reparación integral de las víctimas en el país, tiene carencias y no ha podido ser materializada uniformemente.

Como elementos provisionales para la composición de una política de justicia transicional integral y de resultado presentamos los siguientes, siguiendo la teoría expuesta por HOWARD (2007):

LAS ACCIONES PENALES: Corresponden a todas aquellas investigaciones judiciales hechas a los responsables de violaciones de derechos humanos dentro del marco de las hostilidades. A la hora de recurrir a estas acciones, debemos tener en cuenta la llamada Justicia Restaurativa; esta, como herramienta para la paz nos permitirá tener una perspectiva más joven del objetivo principal dentro de un proceso especial, considerando que deben ir encaminadas hacia los combatientes que hayan cometido graves delitos o catalogados como de mayor responsabilidad.

Para la materialización de estas estrategias de enjuiciamiento, se plantea la fórmula de reparación, reformas institucionales e iniciativas de búsqueda de la verdad.

LAS REPARACIONES: Estas iniciativas son desarrolladas por parte de los gobiernos a causa de su deber legal de reconocer y hacerse presentes ante evidentes violaciones a los derechos humanos y además, por los derechos reconocidos e inviolables que tienen las víctimas y, por tanto, su consecuente derecho a la reparación.

Hay diferentes tipos de reparaciones pero que, en todo caso, deben ir acompañadas de garantías y medidas de justicia, esto para evitar “comprar el perdón y el olvido de las víctimas”. Tienen como finalidad la reparación moral y material de los daños causados en la violación de derechos humanos. Entre ellas se encuentran las indemnizaciones individuales y colectivas, las garantías de no repetición, servicios sociales y medidas simbólicas como la disculpa formal o la conmemoración pública.

A continuación, se presenta a manera de ejemplo, la materialización de varias iniciativas de reparación a las víctimas en otros países y expuestas por Gutiérrez (2016):

- Entre 1996 y 2008, el Gobierno chileno destinó más de 1.600 millones de dólares a conceder pensiones a ciertas víctimas del régimen de Pinochet e instituyó un programa sanitario especial para los supervivientes de violaciones de derechos humanos. Todo ello, fue acompañado de una disculpa oficial por parte del Presidente.

- En la actualidad, el Gobierno Marroquí, está aplicando un programa de reparaciones individual y comunitario por más de 50 años de abusos generalizados, que incluye financiar proyectos propuestos por comunidades anteriormente excluidas de los planes de desarrollo por razones políticas.

- En 2010, el Presidente de Sierra Leona se disculpó oficialmente ante las mujeres que habían sufrido los diez años de conflicto armado en el país. La disculpa forma parte de una serie de iniciativas que, en la actualidad, tratan de proporcionar a víctimas que cumplen ciertos requisitos el a una modesta compensación, un programa de rehabilitación y otras prestaciones.

- Las Cámaras Extraordinarias de los Tribunales de Camboya, aprobaron reparaciones simbólicas y colectivas durante su primera condena por crímenes contra la humanidad. Ordenaron que en su propia página web, figurara una lista de las víctimas de una cárcel tristemente famosa y también las disculpas del condenado.

Para una efectiva y real materialización de estas iniciativas, consideramos que se debe hacer un análisis profundo y comparado entre los diferentes países que han atravesado por estas iniciativas, de reparaciones pasadas y concomitantes. De igual manera, pensamos que se hace necesaria la idea de consolidación de las comisiones de la verdad, pero especialmente creemos pertinente y de vital importancia, la inclusión y correspondiente relevancia a las víctimas como tales, durante todo el proceso. Esto, con el propósito de escuchar sus ideas y deseos, y

tratar de apaciguar su desconsuelo y desconfianza.

LA REFORMA DE INSTITUCIONES PÚBLICAS: Usualmente las instituciones públicas como la policía, el ejército y los tribunales, son utilizadas como mediadores para la represión y violación sistemática de los derechos humanos. Por esta razón, y para garantizar la rendición de cuentas por parte del Estado y, la prevención de repetición de los crímenes, creemos que es necesaria la reforma de todas aquellas instituciones que hayan resultado implicadas en violaciones de derechos humanos.

Dicha reforma institucional se llevaría a cabo por medio de la revisión y reestructuración de los integrantes de los organismos para que se garantice el respeto por los derechos humanos, por el Estado de Derecho y por los ciudadanos. Durante este proceso de desmantelar la corrupción, los abusos y las violaciones, dentro de la justicia transicional, se pretende reconocer que las víctimas del conflicto, también son los ciudadanos en general, y por tanto es imperante recuperar la confianza entre la ciudadanía y las instituciones del Estado, integras y al servicio público.

Las reformas institucionales pueden incluir transformaciones en el marco legal teniendo en cuenta tratados internacionales y precedentes judiciales; Y por otro lado, consideramos conveniente la impulsión de programas educativos para el conocimiento de las leyes vigentes y todo lo concerniente a la legislación de derechos humanos y derecho humanitario, los cuales tendrán como destinatarios a los trabajadores del sector público y la comunidad en general.

LAS COMISIONES DE LA VERDAD: La comunidad en general, reconoce la importancia que tiene sobrellevar el respectivo duelo para la cicatrización y curación de las heridas personales y colectivas, luego de largos años de conflicto armado y periodos de represión y zozobra.

El Derecho Internacional, continúa desarrollándose con respecto al derecho que tiene las sociedades a conocer la verdad, y reconoce oficialmente el derecho de todas las víctimas de conocer los hechos circunstanciales y los autores de las violaciones de sus derechos humanos. Estas iniciativas de búsqueda y esclarecimiento de los hechos, igualmente, son de gran utilidad para la documentación y contribución a la comprensión pública.

La búsqueda de la verdad y la reconstrucción de los hechos permiten la creación de un registro histórico que, entre otras cosas, evitaría la reanotación deliberada de los gobiernos represivos y corruptos que ocultan o maquillan las atrocidades para legitimarse.

Las iniciativas de búsqueda de la verdad se encaminan al establecimiento de comisiones de investigación no judicial, es decir, las llamadas comisiones de la verdad. Las investigaciones de estas comisiones deben seguir ciertos criterios, que van desde la protección de las pruebas, la formación de archivos, las entrevistas a víctimas y actores políticos fundamentales, la apertura y difusión de información pública, hasta la presentación de informes y recomendaciones.

A partir de los primeros ejemplos latinoamericanos, las comisiones de la verdad, independientes y eficaces, se han transformado en parte esencial de las iniciativas de justicia transicional en todo el mundo. Desde comienzos de 2011, se han creado unas 40 comisiones de la verdad oficiales, que tienen como fin investigar abusos pasados.

INICIATIVAS DE CONMEMORACIÓN: Los Estados, como entes garantistas y protectores, tienen el deber de preservar la memoria de los crímenes y violaciones de derechos humanos cometidos en los periodos de conflicto. Los monumentos, los museos y los actos conmemorativos son iniciativas educativas y que además, son imprescindibles para el establecimiento de un registro irrefutable y el impedimento del olvido de las sociedades.

Si bien estas iniciativas son ampliamente entendidas como base de los esfuerzos de la justicia transicional, no representan una lista exclusiva. Muchas sociedades han desarrollado otros enfoques creativos para superar los abusos del pasado (Fernández, 2011).

Para la obtención de los mencionados elementos y, poder implementar una política de justicia transicional integral y prometedora, se debe tener en cuenta la capacidad institucional, es decir, se debe hacer una revisión y si es necesaria realizar una reestructuración del personal para evitar cualquier eventualidad de corrupción o nuevas violaciones. Por otro lado, se debe prestar una gran atención a la capacidad presupuestal y la cantidad de recursos financieros con los que se pretenderá reparar a las víctimas. En otras palabras, tal y como lo dijo Bosire (2006), un punto central en términos de la reparación, es el balance entre las promesas que se les hacen a las víctimas y la capacidad institucional y la disponibilidad de recursos para cumplir con esas promesas.

B. LA VERDAD COMO COMPONENTE CATEGÓRICO EN UNA REPARACIÓN INTEGRAL

Un estudio histórico del diseño y evolución de los procesos con miras a lograr la paz, permite someter a prueba y confirmar la tesis según la cual una de las causas relevantes del limitado y escaso éxito de los mismos procesos, está constituida por los pocos avances en el manejo del derecho a la justicia, considerando que se trata de un elemento decisivo (Castellanos, 2008, p. 13), de neurálgica importancia en la consolidación real de una paz duradera.

No es un secreto que un gran porcentaje de la población víctima del conflicto armado interno en Colombia, desconoce los derechos que en tal calidad posee; así como los mecanismos puestos a su disposición para exigir de los actores del conflicto, un comportamiento acorde a los compromisos contraídos internacionalmente; pues, los procesos de paz, indiscutiblemente están sujetos a un marco jurídico, nacional e internacional; por ello, la publicidad misma y el conocimiento por parte de las víctimas acerca de los recursos efectivos para instar por sus derechos, debe ser el punto de partida para que el diseño de nuestro proceso de paz responda a las exigencias de nuestro modelo de Estado, social y democrático de derecho.

Es de esta manera, como el derecho a la reparación, se encuentra indefectiblemente ligado al derecho de las víctimas a contar con recursos judiciales efectivos (Bassiouni, 2000), cuyo ejercicio implica para el Estado, la responsabilidad de dar a conocer todos los recursos disponibles contra las violaciones de los derechos humanos y el DIH, así como la obligación de adoptar en cualquier proceso que afecte a las víctimas, las medidas necesarias para que ellas no sean incomodadas, se proteja su intimidad, se garantice su seguridad, la de su familia, la de los testigos; además de utilizar todos los medios

diplomáticos y jurídicos apropiados para que las víctimas puedan iniciar las acciones pertinentes, presentando las demandas de reparación que sean del caso. (Assiouni, 2000). Y tal y como lo estableció Castellanos (2008), esto incluye los deberes del Estado, de adoptar medidas que permitan la presentación de demandas tendientes al logro de reparaciones colectivas y de garantizar el a los procedimientos internacionales sin perjuicio de los recursos nacionales (Fundación Social, 2004).

Ser conscientes de que “en el corazón de las reparaciones, yace la búsqueda paradójica de reparar lo irreparable” (Minow, s.f.), permite promover procesos integrales en materia de reparación, es decir, que la tendencia en cada una de las etapas pensadas como parte del sistema, así como en las alternativas brindadas al mismo, ya que estas deben tender por la optimización de la aptitud y el desempeño tanto de autoridades como de funcionarios; más aún, cuando aquellos tienen a su cargo tareas que implican el acercamiento a comunidades en situación de vulnerabilidad, víctimas de la violencia y el conflicto armado, fundamentalmente cuando sus condiciones demandan un trato especial, dignificante, justo, humanizante y humanizador.

Lo que se espera para las víctimas, más allá de volver a la situación anterior a las violaciones, es lograr desaparecer los efectos de dichas violaciones en el mayor grado posible; mejorando las condiciones de vida de aquellos que siendo ajenos, o estando coaccionados por el conflicto, vieron sus días empañados por la espesa bruma de la violencia y la guerra.

El Departamento istrativo para la Prosperidad Social, al cual se encuentra adscrita la Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas, unidad encargada de coordinar el Sistema Nacional de Atención y Reparación a las Víctimas (SNARIV), así como de la ejecución e implementación de la Política Pública de Atención, Asistencia y Reparación Integral a las mismas, hace posible una mayor cobertura y no se circunscribe solamente a víctimas de desplazamiento forzado, sino también, a otros hechos victimizantes, no contemplados en la Ley 1448 de 2011.⁴³

“El conflicto armado, que tiene múltiples causas, ha ocasionado un sufrimiento y un daño a la población sin igual en nuestra historia. Son millones los colombianos y colombianas víctimas de desplazamiento forzado, cientos de miles los muertos, decenas de miles los desaparecidos de toda índole y un amplio número de colectivos y poblaciones afectadas a lo largo y ancho del territorio, incluyendo comunidades campesinas, indígenas, afrocolombianas, negras, palenqueras, raizales, y partidos políticos, movimientos sociales y sindicales, gremios económicos, entre otros. Sin olvidar otras formas menos visibles pero no menos dolorosas de victimización, como la violencia sexual, las afectaciones psicológicas, o la simple convivencia con el miedo”.⁴⁴

Entonces, queda claro, que la reparación no puede constar únicamente en hacer desaparecer los efectos de las violaciones acaecidas con ocasión del conflicto (Corte IDH, 2002b y 2003), pues si la promesa es de reparación integral, la garantía de no ser nuevamente victimizados debe hacer parte de aquella, como un factor que genera sosiego, que disipa la incertidumbre y la zozobra y da lugar al restablecimiento de la dignidad humana.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos estiman que la angustia, el sufrimiento, la frustración y la impotencia que sienten las personas que ignoran el paradero de sus familiares desaparecidos violan la integridad psíquica y moral de estas personas, y constituyen un trato cruel, inhumano y degradante. (CIDH Y TEDH, 1988, 1998, 1999,2000 Y 2001)

Por su parte, el Artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, consolida como fuentes principales del Derecho Internacional, los tratados, la costumbre y los principios generales del derecho; lo que deja como subsidiarias la jurisprudencia y la doctrina (Rodríguez, Martín, & Ojeda, 1999); no obstante, unas y otras indican que los Estados tienen la obligación de permitir el de las víctimas de violaciones de los Derechos Humanos o del DIH, a recursos

judiciales efectivos y adecuados para denunciar estas violaciones y solicitar reparaciones pertinentes (CIDH, 2004); no obstante, tal y como sostiene Nataly Castellanos, “es erróneo pensar en la existencia de un instructivo universal derivado del sistema jurídico internacional, debido a las particularidades propias de cada país, especialmente en etapas tan difíciles y confusas como los regímenes de transición”. (2008, p.34)

Lo anterior, no significa que exista una completa libertad para obrar al respecto, ni mucho menos que se ita desamparar a las víctimas y a sus familiares con el fin de pasar la página, poner punto final y forzar el olvido, puesto que, existen unos parámetros básicos para aplicar la justicia transicional derivados de múltiples fuentes de derecho internacional público (tratados internacionales, doctrina, jurisprudencia), así como de criterios decantados de experiencias extranjeras, cuyos múltiples factores inciden en la consolidación de la democracia y modulan tal vez de manera inconsciente, las decisiones adoptadas en periodos de transición.

En este marco, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, señala que el Artículo 63.1 de la Convención Americana, que garantiza el derecho a la reparación integral de quien resulte lesionado por una violación a sus derechos humanos, “recoge uno de los principios fundamentales del derecho Internacional General” y “reproduce el texto de una norma consuetudinaria del actual derecho internacional sobre la responsabilidad de los Estados” motivo por el cual el derecho a la reparación

...se rige, como ha sido aceptado universalmente, por el derecho internacional en todos sus aspectos: alcance, naturaleza, modalidades y determinación de los beneficiarios, nada de lo cual puede ser modificado por el Estado obligado, invocando para ello disposiciones de su derecho interno. (Reparaciones. Sentencia Corte IDH. Serie C, N° 44, 1999)

Si bien, cualquier reparación material termina siendo exigua frente al carácter

pernicioso que llegaron a tener las transgresiones, tratos y violaciones acaecidas en vigencia de esta tragedia nacional; cabe reconocer que la justicia restaurativa aunque parece no transcender de una medida meramente simbólica, cuenta con mecanismos útiles para acompañar y mejorar el funcionamiento de los procesos de justicia transicional, lo cual permite cumplir, con las exigencias jurídicas de justicia, tanto nacionales como internacionales.

Lo cual quiere decir, que la reparación integral de violaciones a derechos protegidos nacional e internacionalmente, no puede reducirse o limitarse como ya se ha anotado, al pago de compensaciones a las víctimas o a sus familiares; sino que el Estado debe desplegar las medidas necesarias para hacer desaparecer los efectos de las violaciones cometidas. En primer lugar, el derecho a la reparación, tiene una dimensión individual, y en este plano aquel asume las siguientes modalidades: restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición; así mismo, dicho derecho comprende una dimensión colectiva, cuyo contenido se fundamenta principalmente en el diseño de medidas dirigidas a restaurar, indemnizar o readaptar los derechos de las colectividades o comunidades directamente afectadas por las violaciones graves del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario.

En este punto, resulta pertinente referirse al conjunto de principios formulados por et en 1997, los cuales determinan que “toda violación de un derecho humano da lugar a un derecho de la víctima o de sus derechohabientes a obtener reparación, el cual implica el deber del Estado de reparar y el derecho a dirigirse contra el autor” (p.65)

Principio 36: El derecho a la reparación deberá abarcar todos los daños y perjuicios sufridos por la víctima; comprenderá, por una parte medidas individuales de reparación relativas al derecho: restitución, indemnización y rehabilitación y, por otra, medidas de satisfacción de alcance general, como las previstas en el conjunto de principios y directrices fundamentales sobre el derecho de obtener reparación.

Con relación a la satisfacción como medida reparatoria, esta incluye gran variedad de aspectos dentro de los cuales se resaltan la verificación de los hechos y la difusión pública y completa de la verdad, la búsqueda de las personas desaparecidas y de los cadáveres de las personas fallecidas; las disculpas públicas; la aplicación de sanciones judiciales, istrativas, como de las conmemoraciones y homenajes a las víctimas; de ahí que principios procesales como publicidad, inmediación, probidad oralidad, serán con mayor razón, máximas en los procesos con los que las víctimas ponen en movimiento el aparato de justicia.

Por ello, la noción del Derecho a la Justicia, acogida por la Doctrina Internacional de los Derechos Humanos, que lo entiende como Verdad, Justicia, Sanción y Reparación, lleva inmersa la necesidad de configurar, no solo de un proceso, sino también de un sistema complejo, que facilite la articulación de los componentes mencionados, y garanticen desde el derecho mismo al a la justicia, de forma libre, sin obstrucción alguna, hasta lograr una reparación integral que involucre garantías de no repetición, ni de parte de los actores iniciales, ni de nuevos victimarios.

Siguiendo con la línea del derecho a la reparación integral, es bien sabido que existen limitaciones por parte del Estado frente a la concesión de amnistías e indultos, así como la importancia de contar con servidores comprometidos con la no fácil tarea de istrar justicia; cuyas sentencias y pronunciamientos decisivos, sean las novelas producidas, fruto de investigaciones serias y acuciosas de hechos que configuraron violaciones graves a derechos humanos, que permitan no solo identificar, juzgar y sancionar a todos los autores materiales e intelectuales de las transgresiones, sino también, divulgar los resultados como parte del cumplimiento del derecho a la verdad, a la reparación y para avanzar en la búsqueda de medidas de no repetición.

Es realmente triste que, Colombia posea a nivel mundial, uno de los peores

registros en cuanto a violaciones de Derechos Humanos; añoramos sea esta la oportunidad para resarcir un poco el daño, o de, de paliar los efectos de tan monstruosas atrocidades, de ahí que los procesos de paz deban ser lo suficientemente flexibles para permitir el diseño y establecimiento de mecanismos encaminados a superar el conflicto y a promover el fortalecimiento de Derechos Humanos durante el desarrollo y aún a posteriori de los mismos.

En este marco debe destacarse el papel de los derechos fundamentales y del derecho como instrumento de garantía, en la medida en que sugieren la necesidad de replantear modos de proyección de la disciplina jurídica para adecuarla a las falencias en materia de protección que se presentan en los regímenes de transición. De lo anterior se deriva la idea de que es necesario problematizar y discutir los postulados jurídicos para adecuarlos a las necesidades de protección que presenta la justicia transicional⁴⁵ sin ir más allá de los límites concordantes con el respeto a los derechos humanos (Castellanos, 2008, p. 15).

Como modelo de adecuación a necesidades de protección,

“La institución del amparo colectivo constituye la modalidad más novedosa introducida en la Constitución Nacional en materia de garantías. Este mecanismo abrió nuevas posibilidades, las cuales han sido exploradas por distintas organizaciones que utilizan el litigio como herramienta de incidencia política y cambio social. (Centro de Estudios Legales y Sociales. CELS, 2008)

De la misma manera, es conocido que, la ejecución de las sentencias en acciones colectivas no se encuentra regulada, por esta razón son frecuentes las dificultades en este tipo de procesos; además, la ejecutoriedad de decisiones o acuerdos judiciales de tal incidencia y raigambre, implican el desarrollo de estrategias particulares de reclamo para la efectiva protección de los derechos afectados.

Sin embargo, la procedencia de un amparo colectivo, se halla justificada en la medida en que efectivamente existe un interés común por garantizar la más amplia participación y cobertura a quienes son víctimas, y más aún, continúan desfavorecidos y en situaciones de vulnerabilidad.

En ese sentido, el mecanismo constitucional de amparo, por ejemplo, instituido en principio para la tutela de derechos individuales y personales, puede ser reinterpretado como instrumento procesal adaptado a la solución de otro tipo de reclamos diferentes a los tradicionales, cuando las condiciones así lo justifican, fenómeno que evidencia que en algunos casos, ciertas herramientas pueden ser utilizadas en un sentido diverso de aquel que se tuvo en cuenta en el momento de su creación, práctica propia del litigio estratégico.

La Corte IDH, ha establecido que cualquier menoscabo a los Derechos Humanos reconocidos por la Convención Americana, puede ser atribuido a la acción u omisión del Estado, resultando ilícita toda forma de ejercicio del poder público que viole alguno de los derechos reconocidos por la mencionada Convención (Caso Caballero Delgado y Santana, 1995 ), con ocasión del cumplimiento del deber jurídico del Estado de:

“prevenir, razonablemente, las violaciones de los derechos humanos que se hayan cometido en su jurisdicción y de investigar seriamente tales violaciones a fin de identificar a los responsables, de imponer las sanciones pertinentes y de asegurar a la víctima una adecuada Reparación”. (Castellanos, 2008, pág. 42).

Se encuentran universalmente reconocidas y aceptadas, en principio, por tratados e interpretaciones autorizadas de los mismos, tres grandes obligaciones para los Estados incluidas dentro de la definición del derecho a la justicia: investigar, perseguir y castigar y reparar⁴ (Méndez, 1997). En palabras de Catalina Botero y Esteban Restrepo: sancionar a los responsables de graves violaciones a los

derecho humanos, investigar, garantizar a las víctimas un recurso judicial efectivo, respetar en todos los procesos judiciales las reglas propias del debido proceso y por último, imponer penas adecuadas a los responsables (Estándares Internacionales y Procesos de Transición en Colombia., 2005).

Tal como lo anota Nathaly Castellanos (2008), la amnistía y demás leyes de perdón y olvido generan impunidad, dado que niegan el derecho al remedio de las víctimas, en el caso de violaciones de derechos catalogados como no suspendibles; la autora sostiene que este tipo de leyes no se encuentran en concordancia con las normas de derecho internacional, además de resultar inconsistentes y contradictorias con la Convención contra la Tortura, porque crean un clima de impunidad y niegan a las víctimas el derecho a la reparación. Sin embargo, subraya, en contraste con lo dicho, que el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, ha creado instancias internacionales con Jurisdicción permanente⁴⁷, para conocer crímenes cometidos no solo durante los conflictos armados internacionales, sino también, durante los conflictos armados no internacionales, lo que quiere decir que, “el perdón al interior de un Estado no implica necesariamente la denegación de justicia, ya que el acusado podría ser perseguido en todo el mundo y en cualquier momento, dado que los crímenes de guerra y de lesa humanidad no prescriben”.

De este modo, toda ley doméstica que ponga fin a la investigación o juzgamiento de esta clase de crímenes, viola el derecho de las víctimas a la justicia y, por lo tanto, contradice la obligación estatal al respeto; por ello, el Artículo 20.3 del Estatuto de Roma, determina que la Corte Penal Internacional, en principio, no podría juzgar a una persona ya enjuiciada por una corte doméstica a menos que el proceso en el otro tribunal:

a) Obedeciera al propósito de sustraer al acusado de su responsabilidad penal por crímenes de competencia de la Corte; o b) No hubiere sido instruido en forma independiente o imparcial de conformidad con las debidas garantías procesales reconocidas por el derecho internacional o lo hubiere sido de alguna manera que, en las circunstancias del caso, fuere incompatible con la intensión

de someter a una persona a la acción de la justicia (1998).

La figura de Bloque de Constitucionalidad, por su parte, ha fortalecido la protección de la persona humana, a través de la integración de estándares internacionales de Derechos Humanos al derecho doméstico, así como de la aplicación del principio de Jurisdicción Universal, de esta manera el derecho internacional ite la afectación del principio del juez natural, pero sólo cuando se trata de configurar un tribunal con mayores y mejores garantías de imparcialidad, independencia, autonomía y objetividad (Castellanos, 2008, p. 37).

No puede pretenderse ajustado al derecho internacional, proferir una amnistía que avale la impunidad frente a crímenes contra la humanidad. Eso sería desconocer el derecho a la justicia y la normatividad internacional consagrada para proteger a las víctimas de violaciones a los derechos humanos y al DIH.

La negación de alguno de los elementos comprendidos por los derechos de investigar, sancionar y reparar, significa no solo la negación de los mismos directamente, a saber: debido proceso, protección judicial, igualdad ante la ley, entre otros; sino también, el incumplimiento del deber consagrado en el Artículo 1⁴⁸ de la Convención Americana de Derechos Humanos, hecho del que deviene la responsabilidad internacional del Estado, por falta de la debida diligencia para prevenir la violación o para tratarla en los términos requeridos por la misma Convención.

El Sistema Interamericano de Derechos Humanos ha considerado que la obligación de investigar es –como la de prevenir- una obligación de medio o comportamiento, que debe tener sentido y ser asumida por el Estado como un deber jurídico propio y no como una simple gestión de intereses particulares, que dependen de la iniciativa procesal de la víctima y sus familiares o de la aportación privada de elementos probatorios sin que la autoridad pública busque efectivamente la verdad (Caso Velázquez Rodríguez , 1988).

Para garantizar plenamente los derechos reconocidos por la Convención, no es suficiente que el gobierno emprenda una investigación e intente sancionar a los culpables, sino que, es necesario, además, que toda esta actividad culmine con la reparación de la parte afectada, una vez sea establecida la verdad (Caso Castillo Páez , 1997).

A pesar de que la restitución busca “devolver a la víctima a la situación anterior a la violación” y abarca entre otros aspectos “el restablecimiento de la libertad, los derechos legales, la situación social, la identidad, la vida familiar y la ciudadanía en la víctima, el regreso a su lugar de residencia, la reintegración en su empleo y la devolución sus propiedades; el derecho a la verdad constituye en sí mismo, una forma de reparación, que debe aflorar, a través de mecanismos judiciales (en virtud de recursos judiciales efectivos) o gracias a instrumentos extrajudiciales o no oficiales.

Finalmente “Una paz lograda sin reconciliación, sin istración de justicia, sin memoria histórica, sin restablecimiento del equilibrio mediante la reparación, sin adopción de medidas de no repetición de los crímenes internacionales masivamente cometidos, no sólo no resulta éticamente justificable sino que incluso al más optimista tampoco debería parecer realmente sostenible” (Caralina Botero, 2006, pág. 101)

Es indiscutible que existen mínimos intocables, pero también es claro, que la paz ha sido un objetivo de la comunidad internacional y del Estado colombiano, por esta razón, su búsqueda debe armonizarse con las normas internacionales, considerando que “encontrándose zonas grises, eventualmente el Estado podría ceder” o mejor aún, seguir el principio de complementariedad, propio del Derecho Internacional Público, en virtud del cual, los procedimientos internos concuerdan con las posibilidades internacionales; en todo caso, los procesos de competencia de la Jurisdicción Especial para la Paz, deben estar enmarcados por los principios procesales establecidos de antaño, los cuales orientarán el curso de

los mismos y los conducirán hacia la verdad, considerada objetivo medular y medio que permite arribar a una reparación integral para las víctimas.

“El proceso debe encontrar también su Kairós, su momento adecuado, aquel que no siendo ni demasiado precoz ni demasiado tardío, coloca a cada cual en una situación óptima para que se pueda hacer justicia, cuando el punto álgido de las pasiones se ha atenuado un poco, pero el recuerdo de los hechos aún se mantiene vivo. Esta justa distancia respecto a los hechos se halla hoy amenazada en ambos sentidos a la vez: por el acortamiento y por la prolongación del tiempo disponible para el proceso”. (Garapon, 1998, pág. 92)

C. LOS NIÑOS DENTRO DEL CONFLICTO ARMADO

Uno de los grupos de víctimas más afectados durante la vigencia del conflicto armado en nuestra nación está compuesto por los niños, niñas y adolescentes reclutados de manera ilegal por parte de los grupos armados al margen de la ley; para nadie es un secreto que el desarrollo de las actividades bélicas en Colombia y en distintos países cuya historia se haya visto marcada por algún conflicto armado interno ha estado mediado por la utilización de los niños y niñas en las hostilidades: factores de marginalidad, violencia intrafamiliar, pobreza, la facilidad de adoctrinamiento de los menores de edad, la prestación de servicios sexuales bajo medidas de fuerza y amenazas, la ausencia del Estado, entre otros, han sido determinantes en la inclusión y reclutamiento de menores de edad en Grupos Armados que se encuentran al margen de la Ley.⁴

El primer reclutamiento infantil realizado en Colombia del que se tiene registro, data del año 1971, y fue realizado por el grupo Guerrillero FARC-EP. En adelante, el grupo guerrillero continuo realizando tal práctica pese a que en varias oportunidades suscribieron convenios en los que se comprometían a no cometer el delito. En consecuencia de ello, y de conformidad con lo negociado en el Acuerdo Final los responsables se encuentran en la actualidad en proceso de investigación ante la Jurisdicción Especial para la Paz.

En la actualidad, en Colombia, no existe una cifra exacta que dé cuenta del número de niños, niñas y adolescentes que han sido vinculados a los grupos armados inmersos en el conflicto que por décadas ha golpeado al país; en informes realizados por la Alta Comisionada de la Naciones Unidas para los Derechos Humanos, se estima que para el año 2014, la cifra de menores reclutados podría estar alrededor de los 26.000, dicho informe establece también, que las edades de vinculación de menores oscilan entre los 6 y los 17 años .

Respecto a la doble condición que adquieren los menores, quienes resultan no solo siendo víctimas, sino también victimarios, en virtud de las labores de guerra que se les imponen, los Principios de París establecieron, que los niños, niñas y adolescentes acusados de delitos sancionados por el Derecho Internacional Humanitario y cometidos durante el tiempo en el que estuvieron vinculados al grupo armado, deberán ser considerados en primer lugar, como víctimas de delitos contra el Derecho Internacional. Por ende, deberán ser tratados de acuerdo a las normativas nacionales e internacionales en un marco de justicia restaurativa, propender y garantizar su reintegración social, en virtud de los Tratados Internacionales y de la Normativa Superior Colombiana, que ofrece una especial protección a los menores. De ser posible, y en virtud de la aplicación de la Justicia restaurativa deben buscarse alternativas a los procesos jurisdiccionales que se adelanten contra los menores desvinculados de la guerra, en correlación con los estándares internacionales para la justicia juvenil.⁵

Los niños, niñas y adolescentes son víctimas del delito de reclutamiento ilícito por parte de grupos guerrilleros, paramilitares e incluso se ha evidenciado que en algunas ocasiones estos menores son vinculados a la Fuerza Pública, y generalmente son utilizados para desarrollar actividades como informantes, campaneros, combatientes y, para el caso de las niñas, esclavas sexuales, las formas de vinculación y el uso de los menores varían de acuerdo a condiciones tales como la edad, el territorio en el que se encuentren (Zona rural – zona urbana) y de acuerdo a las políticas e ideologías del grupo armado por el que hayan sido captados.

Al cumplir los 13 años, la mayoría de los niños reclutas ha sido entrenada en el uso de armas automáticas, granadas, morteros y explosivos. En las fuerzas guerrilleras, los niños aprenden a ensamblar y lanzar bombas de cilindros de gas. Tanto con la guerrilla como con los paramilitares, los niños estudian el ensamblaje de minas “quiebrapatas” y aplican sus conocimientos minando campos mortales. Es habitual que su primera experiencia de combate se produzca poco después de su inclusión en el Grupo Armado. (Human Right Watch, 2003)

Al respecto, los Principios de París (2007), establecen que muchos niños son reclutados a la fuerza; sin embargo, existe un número de niños y niñas no menos importante que deciden enlistarse en grupos insurgentes por voluntad propia a causa de las circunstancias en las que viven, y este puede llegar a convertirse en un factor determinante para el ingreso de los niños y niñas en la guerra, pues en medio de su situación, sobreponen dicha idea como la mejor opción de supervivencia propia, supervivencia familiar e inclusive, se extiende hasta su comunidad, lo anterior, se presenta en contextos de miseria, pobreza, inequidad e injusticia social, olvido estatal, entre otros. Los niños buscan escapar de las situaciones anteriormente descritas y encuentran “refugio” en los grupos alzados en armas.

Adentrándonos en la situación del país, Colombia, ha suscrito varios convenios internacionales que lo obligan, por un lado, a prevenir el reclutamiento infantil respetando por esta vía la prohibición establecida en tratados de derechos humanos de utilizar niños en conflictos armados y, por otro, a que cuando dicha situación se presente, se den todas las garantías posibles en aras de proteger y restituir sus derechos fundamentales, pero además de ello, la sustracción total del menor de toda situación que vulnere sus derechos en calidad de víctima del conflicto armado y afecte su desarrollo armónico e integral. En esa misma línea, la Constitución Política, consagra un marco normativo que va desde el artículo 44 superior cuyo objeto se centra en proteger a la niñez y garantizar el goce efectivo de sus derechos fundamentales.

Con la idea de dar cumplimiento a los parámetros dispuestos en la normatividad nacional e internacional, en Colombia, todos los grupos al margen de la Ley que han tomado parte en el conflicto armado que por años ha azotado el país, han suscrito acuerdos de no utilización de niños, niñas y adolescentes en sus filas; sin embargo, como dice el adagio popular “el papel lo soporta todo”, y dichos acuerdos se han convertido en letra muerta, perdiendo relevancia en varias de las negociaciones de paz que se han llevado a cabo con los grupos insurgentes. Un ejemplo de ello nos lo presenta las FARC-EP, quienes en junio del año 1999, realizaron un ofrecimiento al Representante Especial del Secretario General de

las Naciones Unidas, para la cuestión de los niños y los conflictos armados, en el cual se comprometieron con no reclutar más niños y niñas menores de 15 años; no obstante, tal y como se ha venido evidenciando en el marco del Desarrollo de la JEP, y a lo largo de las negociaciones de paz iniciadas con este grupo guerrillero, en el año 2012, tales compromisos no fueron cumplidos.

A pesar de los convenios que en la actualidad siguen vigentes, de la normatividad interna, y del Proceso de Paz adelantado por el Gobierno del Presidente Juan Manuel Santos Calderón, el desarme y entrega de los integrantes del grupo guerrillero FARC- EP, lo cierto es que en la actualidad el fenómeno del reclutamiento infantil lejos de pasar a la historia, viene aumentando, y como se ha mencionado en líneas anteriores, este flagelo afecta principalmente a niños y niñas de zonas rurales o zonas urbanas en situación de marginalidad, en donde los grupos armados tienen fuerte presencia. En los años posteriores a la firma del acuerdo de paz y la puesta en marcha de la Jurisdicción Especial para la Paz, se ha verificado a través de denuncias realizadas por líderes sociales y medios de comunicación, que grupos al margen de la ley compuestos en su mayoría por disidentes de las FARC – EP, continúan haciendo vinculaciones de menores de edad a sus filas, de manera directa o indirecta, pasando por encima de las prohibiciones y acuerdos firmados al respecto.⁵¹50

El delito de reclutamiento infantil es uno de los delitos con mayor índice de impunidad en Colombia, tal y como registran los datos de la Fiscalía General de la Nación, que determinan: 1292 investigaciones activas; 1002, investigaciones inactivas y 1927 ni siquiera registra datos. Y en cuanto a sentencias condenatorias en la actualidad solo existen diez en la justicia ordinaria.

Una de las preocupaciones acerca del delito de reclutamiento infantil presentada por el Comité de los Derechos del Niño, es la gravedad de la situación de la vinculación de la niñez al conflicto y la poca importancia política y jurídica que al respecto se le ha dado no solo en Colombia sino en aquellos lugares del mundo en los cuales se han presentado conflictos armados, sumado a ello existen otras problemáticas vigentes tales como:

a. El reclutamiento en gran escala de niños, niñas y adolescentes por grupos armados ilegales utilizados en los combates pero también como esclavos sexuales.

b. El interrogatorio por las fuerzas armadas de los niños y niñas capturadas y desmovilizadas (cabe mencionar que de acuerdo al Protocolo Facultativo de los Derechos del Niño estos métodos practicados por parte de las fuerzas estatales también son considerados como inclusión de los niños en el conflicto, razón por la cual este tipo de actuaciones también se encuentran n solo prohibidas sino que deben ser penalizadas por parte de los Estados) y el incumplimiento del plazo máximo de 36 horas establecido en la legislación nacional para entregarlo a las autoridades civiles.

c. La utilización de niños por las fuerzas armadas para obtener información de inteligencia.

d. El nivel insuficiente de reintegración social, de reparación y de rehabilitación física, y psicológica de la que disponen los niños y niñas desmovilizados (Comité de los Derechos del Niño, 2014).

Es preocupante la vulneración de derechos fundamentales a la que se someten los niños, niñas y adolescentes que están siendo reclutados por los grupos que lideran las disidencias de las Farc, que decidieron dar un paso al costado en la desmovilización y continúan operando, así como el uso de los niños y niñas por otros grupos armados al margen de la ley tales como el ELN y las denominadas bandas criminales, la preocupación se centra en que la garantía de los derechos fundamentales de los niños y niñas desvinculados a estos grupos armados se haga efectiva, a través de su vinculación al programa especial diseñado por el ICBF y que con ello, se les asegure la materialización de los principios rectores de la JEP, la reparación, la verdad, la restauración y la no repetición, y que con

ello, se les permita y acompañe hacia una correcta reincorporación de estos niños víctimas a la sociedad.

En lo relacionado con el uso de la niñez por parte de las Fuerzas Estatales, cabe mencionar, por cuanto no se deben minimizar ni permitir dichas prácticas que aunque el ejército no vincula menores de edad a sus filas, sí emplea niños, niñas y adolescentes en labores de inteligencia militar, y en campañas cívico – militares. Situación que pone en grave riesgo a los menores antes los grupos armados, y no solo esto, sino que tal actividad es contraria a los principios y parámetros establecidos en el Derecho Internacional Humanitario.

Otro aspecto que sugiere gran preocupación para la comunidad internacional, son los obstáculos que se presentan específicamente en los niños para acceder a la justicia, aspectos tales como la desconfianza que tienen las víctimas de este delito junto con sus familiares frente al sistema judicial⁵², el miedo, toda vez, que en la mayoría de los casos los menores de edad desvinculados de las filas de fuerzas armadas son focos de constantes amenazas por los integrantes de los grupos, quienes pretenden evitar que los niños entreguen información acerca de los mismos; la falta de sistemas y mecanismos adecuados de atención a víctimas, la falta de acercamiento y acompañamiento institucional y la deficiencia en cuanto a la formación de los funcionarios encargados de atender el manejo y acompañamiento que se requiere en la atención de personas involucradas en el conflicto armado, más aún, cuando tales funcionarios, tienen a su cargo la tarea de acercamiento a personas en condiciones de vulnerabilidad, tal es el caso de los menores de edad, cuyas condiciones demandan un trato especial, justo, dignificante, humanizante y humanizador.

Dentro de las observaciones realizadas por el Comité Internacional de los Derechos Humanos acerca de las experiencias de países como Colombia, Sierra Leona, Camboya, entre otros, describieron las siguientes dificultades a las que se presentan los menores para acceder a la justicia, tal descripción tiene el fin de que los Estados junto con sus instituciones y operadores jurídicos tomen cartas en el asunto y mejoren lo descrito:

Algunos operadores judiciales desconocen la calidad de víctima del menor desvinculado, incurso en un crimen de guerra que se encuentra tipificado en el Código Penal Colombiano, privilegiando su condición de victimarios, hecho que le resta importancia a impulsar investigaciones judiciales que determinen la responsabilidad penal de aquellos que cometieron el delito de reclutamiento ilícito en menores de edad.

Algunos operadores de la justicia ordinaria desconocen la normativa internacional que protege a los menores de edad a quienes se les lleva investigaciones judiciales y estableciendo medidas especiales de protección y atención en el caso de niños, niñas y adolescentes desvinculados del conflicto.

La autoridades a las que les compete el desarrollo de las políticas de atención de la niñez desvinculada, en muchos casos incumplen su obligación de remitir toda la información necesaria que conduzca a sancionar a los responsables del delito del que fue víctima el menor.

La gran mayoría de niños, niñas y adolescentes, desconocen los recursos legales dispuestos para acudir a ellos y solicitar que se investiguen los hechos de los que fueron víctimas, no cuentan tampoco con una asesoría completa para participar en los procesos y aportar las pruebas que se requieran. Hecho que constituye una evidente y grave violación del derecho fundamental del debido proceso.

En muchas ocasiones y dada su condición de analfabetismo, las comunidades, y las víctimas, no tienen claridad frente a los hechos que se encuentran categorizados como reclutamiento de la niñez, razón por la cual, no ponen en conocimiento de las autoridades tales delitos.

Otro grave problema, es el uso de la niñez por parte de la fuerza pública estatal, y tal situación no es considerada como una forma de utilización de niños en el conflicto armado, lo que promueve la nula investigación y por ende, no existen sanciones para los responsables. Este hecho se ha presentado en nuestro país, y aunque en la actualidad se encuentra en curso la primera investigación del delito de reclutamiento infantil, y de la existencia de informes de utilización de niños por parte del ejército, no se ha podido comprobar el delito y, por lo tanto, a la fecha no se ha sancionado ni vinculado a investigación a ningún miembro del ejército colombiano por la comisión de tal delito.

Finalmente, los operadores judiciales se limitan en la exploración de elementos probatorios que les permitan en primer lugar, conocer la verdad del acontecimiento de los hechos y del delito y, en segundo lugar, impide llevar a cabo un proceso completo, inclusive en muchas ocasiones los procesos no llegan a su fin por falta de un acervo probatorio solido que les permita tomar un fallo. De nuevo, una limitante más al goce pleno del derecho de istración de justicia y del derecho al debido proceso.

Los anteriores planteamientos son válidos, en el contexto del desarrollo de un proceso que investigue el delito de reclutamiento infantil, tal proceso deberá observar toda la normatividad nacional e internacional a fin de que el trámite se realice con la garantía del cumplimiento de todas las normas procesales, con respeto al debido proceso, y por sobre todo con la debida protección, atención y acompañamiento al menor víctima. Ello, con el único objetivo trazado en normas internacionales y que hoy se encuentra plasmado en la Jurisdicción especial para la Paz, cual es, el cumplimiento del sistema integrado de Verdad, Reparación, Restauración y no Repetición.

En la actualidad, se encuentra en curso el caso No. 07 en la Jurisdicción Especial para la Paz, en el cual se investiga a los responsables del cometimiento del delito de reclutamiento infantil, esta investigación está dirigida no solo a guerrilleros desvinculados, sino también, a hallar y sancionar a aquellos de la

Fuerza Pública participes y responsables de este tipo de actividad ilícita. Hasta el momento, dentro del material probatorio respecto a este crimen de guerra, se cuenta con testimonios de guerrilleros que indican que en varias ocasiones luego de que los menores se desvinculaban eran llevados por la Fuerza Públic a fin de que identificaran e indicaran el lugar de los campamentos y las personas que los componían.

Como se ha venido indicando en líneas anteriores, la información que existe frente al delito de reclutamiento infantil es precaria, la JEP, se encargará de buscar en la mayor medida posible, todos los datos que les permitan determinar los responsables del delito para su posterior sanción. Cabe recordar, que el delito de reclutamiento infantil no tiene al indulto ni amnistía dentro de la Jurisdicción Especial para la Paz y en concordancia con los Convenios Internacionales debidamente ratificados por Colombia.

Para concluir, es menester hacer mención del programa creado dentro del Acuerdo Final denominado “Camino Diferencial de Vida”, cuyo objeto es garantizar que los menores de 18 años que sean desvinculados de las FARC-EP, cuenten con las herramientas necesarias para la reconstrucción y consolidación de sus proyectos de vida en el marco del restablecimiento pleno de sus derechos, la reparación integral, la reincorporación, y la inclusión social, mediante la articulación institucional y la participación activa de los menores junto con el apoyo de sus familiares.

D. NORMAS INTERNACIONALES EN BÚSQUEDA DE LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE NIÑOS Y NIÑAS, VICTIMAS DEL CONFLICTO ARMADO

Dentro de las normas internacionales que abarcan la protección de los derechos de los niños y niñas en cualquier situación, se tienen en cuenta los fundamentos normativos consagrados y desarrollados a través de:

- La Convención Americana de Derechos humanos.

- La Convención de los Derechos de los niños junto con sus dos protocolos facultativos.

- La declaración de los derechos de los niños.

- El Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos.

Los anteriores instrumentos internacionales se encuentran debidamente ratificados por Colombia y por tal razón, hacen parte de la normatividad interna. Tales tratados y convenios, establecen que los Estados son garantes en la protección de los derechos de los niños y niñas, involucrando debidamente su desarrollo integral dentro del núcleo de su familia, además de temas competentes a la salud, seguridad, estabilidad en la medida de evitar situaciones en donde los

menores se vean afectados en situaciones de guerra de carácter interno e internacional, en el que los menores hagan parte del conflicto armado por medio de reclutamiento en contra de su consentimiento, el conjunto jurídico internacional mencionado anteriormente, se amplía frente al Derecho Internacional Humanitario (DIH), como un mediador que para dicho caso, involucra los respectivos convenios de Ginebra del 12 de Agosto de 1949, “Relativos a la protección de víctimas de los conflictos armados internacionales (Protocolo I) o internos (Protocolo II) determinando la exigencia de una protección especial para los niños. El protocolo I, determina que las

“Partes en conflicto tomarán todas las medidas posibles para que los niños menores de quince años no participen directamente en las hostilidades, especialmente absteniéndose de reclutarlos para sus fuerzas armadas. Al reclutar personas de más de quince años pero menores de dieciocho años, las Partes en conflicto procurarán alistar en primer lugar a los de más edad” (Convenio de Ginebra, 1949)⁵³.

Sin embargo, como se planteó anteriormente, la historia ha demostrado que pese a la protección enmarcada en el papel y que se establece en diversos tratados, los grupos que se encuentran al margen de la ley haciendo caso omiso reclutan de manera ilícita a los niños, por tal motivo, la Convención sobre los Derechos del Niño, establece la obligación estatal de adoptar y promover medidas adecuadas para conseguir la recuperación física y psicológica de todo menor de edad que haya sido víctima del conflicto armado o de cualquier forma de explotación infantil; además, deberá garantizarle al menor la efectiva reincorporación dentro de la sociedad, adoptando todas las medidas tendientes a que dicha actividad se haga en condiciones de dignidad y con las garantías para el menor.

Cabe resaltar, que la normatividad colombiana amplió la edad en la prohibición de los menores de edad en las hostilidades, estableciendo la negativa a que todo menor de 18 años sea participe de la guerra, posteriormente, tal normativa fue ratificada con la entrada en vigencia del Protocolo Facultativo de la Convención de los Derechos del Niño, que a su vez determino que los menores no podrán ser

vinculados a fuerzas armadas ni siquiera mediante consentimiento expreso de sus padres, por resultar tal situación lesiva en el goce de sus derechos.

Para el año de 1999, la Organización Internacional del Trabajo, aprobó el convenio No. 182, acerca de la prohibición de las peores formas de trabajo infantil, la normativa, adopta como prácticas contrarias a este tratado el reclutamiento de niños, niñas y adolescentes por grupos armados.

Precisamente, y en aras de reforzar los lineamientos internacionales previstos para la protección del menor y la prohibición del mismo de toda forma de vinculación al conflicto armado, la ONU (Organización de Naciones Unidas), da paso a la aprobación de Tratados Internacionales que abordan la situación que viven los menores que toman parte en las hostilidades, y a la vez, indicó los fuertes obstáculos que enfrentan tanto autoridades estatales como operadores jurídicos en cuanto a la atención, obtención de la verdad⁵⁴, reparación y reintegración de las víctimas de los crímenes de guerra. De esta manera, con el fin de brindarle herramientas útiles a los Estados para propender por la desmovilización y reintegración de niños, niñas y adolescentes vinculados a grupos armados, la Organización de Naciones Unidas (ONU), aprobó los Principios de Buenas Prácticas de ciudad del Cabo.

Más adelante, en el año 2007, nuevamente la ONU dio paso a la creación de los principios y directrices sobre niños vinculados a fuerzas y grupos armados⁵⁵. Estos principios desarrollan entre otras cosas, los conceptos del menor vinculado a un grupo armado, contiene un estudio minucioso sobre las actividades impuestas a los niños en medio de las actividades bélicas, una vez más, reúne las prohibiciones en la utilización de menores en cualquier actividad de guerra; contiene una serie de disposiciones y directrices relacionadas con el proceso de reintegración y de atención integral de los menores de edad⁵ . La creación de los Principios de París, tenían como objetivo su establecimiento como parámetro universal para situaciones en la que niños, niñas y adolescentes fueran vinculados a grupos armados.

Cabe mencionar, que con anterioridad a la existencia de la Convención de los Derechos del Niño, junto con sus dos protocolos facultativos y la expedición de los Principios de París, las normas consagradas en el Derecho Internacional Humanitario, establecieron disposiciones que protegen a aquellas personas que se encuentran en situación de vulnerabilidad y que sumado a ello, se ven afectadas a lo largo de cualquier conflicto armado interno. Tales disposiciones hacen expresa referencia a los niños, niñas y adolescentes como personas pertenecientes a la población civil y que merecen especial protección.

Para fortalecer la normatividad interna y ampliar el margen de los Tratados Internacionales ratificados por el Estado colombiano; Colombia suscribió los Convenios de Ginebra junto con sus dos protocolos facultativos; que en lo referido a la protección de la niñez en el uso de reclutamiento ilícito, los Convenios establecen la protección preferente que deben recibir las personas civiles que se encuentran en estado de indefensión, dentro de tal grupo se encuentran los menores de edad, quienes de acuerdo a lo allí establecido, cuentan con el derecho a ser tratados en condiciones de igualdad junto con los demás combatientes y víctimas del conflicto armado.

Dentro del arduo trabajo por evitar a toda costa el reclutamiento y violación de derechos fundamentales a los niños, niñas y adolescentes, la ONU, dio paso a la expedición de las Resoluciones 1314 de 2000; 1539 de 2004; 1882 de 2009; 1565 de 1999; 1379 de 2001; entre otras; que condenan la utilización de niños como blanco de ataques en conflictos armados, incluida la muerte y mutilación, el abuso sexual, el desplazamiento y rapto forzado, el reclutamiento y utilización de niños, niñas y adolescentes en los conflictos armados, y los ataques a lugares en que suele haber un buen número de niños, como escuelas y hospitales, y exhorta a las partes involucradas en el conflicto a poner fin a tales prácticas contrarias al Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

Estas resoluciones instan a las partes implicadas en un conflicto a respetar los

compromisos adquiridos, a fortalecer y garantizar la protección, el bienestar y los derechos de los niños, estos principios serán tenidos en cuenta en cada una de las etapas de negociación, así como en su posterior materialización y consolidación. En tal sentido, el proceso de paz adelantado en Colombia con las FACR-EP, contempla en varios de sus puntos finales, la obligación de que el delito de reclutamiento infantil sea investigado por las salas de la Jurisdicción Especial para la Paz, dando con ello cumplimiento a los requerimientos contemplados por la normatividad internacional.

Para concluir, una de las resoluciones más recientes es la No. 1882 de 2010, y a través de ella, se reitera la importancia de la aplicación de las anteriores resoluciones emitidas por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, e incluye y establece que no solo deberá investigarse, examinarse y reportarse a aquellos que reclutan niños, niñas y adolescentes para el desarrollo del conflicto armado; sino que tales mecanismos serán igualmente aplicables a aquellas personas responsables de cometer delitos como homicidios, mutilaciones y violencia sexual, entre otros, contra menores de 18 años.

E. JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS SOBRE NIÑOS Y NIÑAS RECLUTADOS EN MEDIO DEL CONFLICTO ARMADO.

Existen muchas circunstancias referentes al conflicto armado interno en que los niños y niñas de la sociedad tienen que afrontar situaciones de violencia que conllevan a la vulneración de sus derechos fundamentales; razón por la cual, es de imperativa importancia la creación y adopción de distintos mecanismos integrales, eficaces y adecuados que conduzcan a una reparación y restauración de los derechos transgredidos a los menores. En el contexto del Cuadernillo de Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Número 5, en relación a la reparación de las víctimas niños y niñas que participan de manera directa en el reclutamiento por parte de grupos armados, que no se tiene como respaldo un desarrollo jurisprudencial basado en términos garantistas por parte del Estado, en el que se presenta la lesión de los derechos, situación que deja en evidencia los vacíos legales en relación con la forma de reparación por parte de los diversos países, en este caso en concreto, para los que integran el sistema americano (Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Convención Americana de Derechos Humanos).

Sin embargo, se conoce de un antecedente donde se puede examinar la vinculación de un menor como parte del conflicto interno, manifestado en el Caso Vargas Areco Vs. Paraguay. Sentencia de 26 de septiembre de 2006.

Resaltando dentro de los hechos, la forma en que la Comisión alegó que el niño Gerardo Vargas Areco, fue reclutado para el servicio militar en las fuerzas armadas de Paraguay el 26 de enero de 1989, cuando apenas contaba con 15 años de edad. El 30 de diciembre de 1989, el niño Vargas Areco se encontraba

supuestamente arrestado como sanción por no haber regresado a su destacamento voluntariamente y a tiempo, luego de disfrutar una licencia para visitar a su familia en Navidad. Vargas Areco se presentó a la enfermería de la unidad militar en la que lo atendieron de una hemorragia nasal. Al regresar de la enfermería, el niño, supuestamente, comenzó a correr, de acuerdo a la teoría presentasda, para huir del destacamento y evitar la sanción a la que se le había sometido. Al observar que el niño se alejaba corriendo, un suboficial le disparó por la espalda, ocasionándole la muerte. El cadáver del niño fue encontrado al día siguiente a 100 metros de la enfermería del destacamento.

Pero ¿Cuál fue la reparación que se determinó, teniendo en cuenta el conjunto normativo que se da en cuestión del conjunto de normas y tratados mencionados en el capítulo anterior?

En primer lugar, en correlación a los compromisos del Estado: El 24 de febrero de 2005, señaló que “se comprometía a reconocer públicamente su responsabilidad por los hechos determinados en el […] informe de fondo” de la Comisión mediante un acto “presidido por la Ministra de Relaciones Exteriores y el Ministro de Defensa Nacional”.

“Asimismo, el Estado se comprometió a continuar el proceso penal abierto en el fuero ordinario hasta llegar a sentencia definitiva y a cumplir con una justa reparación en el plazo de 1 (un) año, atendiendo a que deben realizarse las gestiones istrativas de carácter presupuestario a fin de incluir en el Presupuesto Nacional de Gastos 2006 el monto indemnizatorio a favor de los herederos de la víctima declarados judicialmente”. El Estado señaló también que se encontraba en condiciones de pagar la suma de hasta US$ 20.000 (veinte mil dólares de Estados Unidos de América), como indemnización por los hechos del presente caso. En cuanto a las costas y gastos, el Estado “consideró razonable ofrecer el pago de la suma de [US] $ 5.000 (cinco mil dólares [de Estados Unidos de América])”. Además, el Estado remitió copia del Decreto No. 4399 de 29 de diciembre de 2004, “por el cual se confiere el ascenso póstumo al grado de Vice sargento Primero al conscripto Gerardo Vargas Areco”⁵⁷ (CIDH, 2004).

¿Pero la Corte Interamericana de Derechos Humanos al analizar y asumir la competencia del caso, está de acuerdo en la forma en que el Estado aborda todo lo relacionado con la reparación, en este caso a los familiares del menor? Con tal de dar respuesta y dentro del desarrollo realizado con el proceso respectivo que integra el Sistema Americano de Derechos Humanos, entra la comisión encargada de esclarecer unas obligaciones en torno a la reparación como un modelo a seguir para abordar lo concerniente con el menor víctima, estipulando así, una división de los daños materiales, como de los daños inmateriales:

En relación con el daño material

La Corte debe tener en cuenta los esfuerzos realizados por los familiares del niño Gerardo Vargas Areco, para obtener justicia, que implicaron daño material para aquellos.

Sobre […] las manifestaciones hechas por el Estado, tanto en la contestación de la demanda (Interpuesta por los familiares de la víctima), como en la audiencia (Adelantada ante la comisión), se desprende una clara aceptación de los rubros de reparación señalados por los representantes⁵⁸ (en el momento de la confrontación del Estado).

Seguidamente, en relación con el daño inmaterial, la comisión propone:

1. Los familiares del niño Gerardo Vargas Areco, han sido víctimas de “sufrimiento psicológico intenso”.

2. Se puede presumir la existencia de daño material respecto de los familiares de Gerardo.

3. La Corte puede fijar en equidad la compensación por este concepto; en relación con otras formas de reparación, la Corte debe ordenar al Estado que:

a) Investigue los hechos efectivamente y con la debida diligencia, por órganos que no sean militares, con el fin de identificar, juzgar y sancionar a todos los autores materiales e intelectuales, así como a los demás responsables de la muerte de Gerardo Vargas Areco para evitar y combatir la impunidad.

b) Diseñe e implemente materiales de formación y cursos regulares sobre derechos humanos y específicamente sobre normas y estándares internacionales en relación con la vinculación de menores de edad al servicio militar obligatorio, en todos los programas de incorporación y capacitación de los de las Fuerzas Armadas paraguayas.

c) Elimine la práctica ilegal de reclutar a menores de dieciocho años; 36 iv. Repita el acto de disculpa pública en presencia de todos los familiares de Gerardo Vargas Areco y también, en lo posible, de de su comunidad.

d) Imponga el nombre del niño Vargas Areco a una escuela existente en la comunidad donde vive la familia del niño Gerardo Vargas Areco, o de no haberla, ordene la construcción de una escuela que lleve ese nombre, y oficialice dicho acto al momento de hacer el reconocimiento público de responsabilidad en la comunidad;

e) Publique la sentencia en el Diario Oficial y en periódicos nacionales paraguayos con traducción al guaraní, para que la sociedad paraguaya conozca la verdad

f) En relación con las costas y gastos, la Corte debe ordenar al Estado el pago de las costas y gastos debidamente probados por los representantes en la tramitación del caso en el nivel nacional y en el sistema interamericano (CIDH, 2004).

Teniendo en cuenta que este es el precedente internacional de mayor relevancia en relación a la materia, que hasta el momento se encuentra en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, se hace indispensable referenciar algunos de los pronunciamientos de la Corte Constitucional, en lo referente a la protección de los menores de edad reclutados por grupos armados, así pues, la Corte (Sentencia C-203, 2005), consideró que los niños, niñas y adolescentes se convierten en víctimas al ser reclutados por los grupos armados, y que en vista de ello: no es posible que el sujeto activo del delito pretenda evadir su responsabilidad con el argumento de que la incorporación del menor fue voluntaria; los menores desvinculados de la guerra deben recibir atención prioritaria por parte del Estado colombiano a fin de ser protegidos, rehabilitados y, posteriormente, reincorporados en la sociedad. Por último, estableció que el Estado tiene el deber de imponer la sanción penal a aquellos que reclutaron los menores o que facilitaron su ingreso a las filas de los grupos armados.

De igual manera, en Sentencia T – 429 del año 2019, la Corte señaló el desconocimiento en torno al número y dimensión del enlistamiento de menores de edad ejercido por grupos armados al margen de la ley, situación que tiene sustento en la falta de denuncia y reporte del delito por parte de las víctimas. Del mismo modo, la Corporación, destacó una vez más, que las víctimas de reclutamiento ilícito, provienen de sectores en condiciones de pobreza y marginalidad, analfabetas rurales, y en la mayoría de los casos, su reclutamiento se ve envuelto por condiciones económicas, sociales, culturales, políticas, psicológicas y emocionales⁵ , y que el delito de reclutamiento ilícito en menores

de edad afecta de manera directa los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes a la integridad personal, a la vida, a la libertad, a la expresión, al libre desarrollo de la personalidad, a la salud, educación, a la familia y a la recreación. Uno de los reconocimientos especiales de este pronunciamiento, tiene que ver con la visibilidad de la protección de los derechos fundamentales en virtud del género, pues pone de presente las dificultades que van desde el miedo, la estigmatización y los sentimientos a los que se enfrentan las mujeres víctimas de violencia sexual en el contexto del conflicto armado, conllevando a complejizar el proceso de las denuncias interpuestas por las unidades istrativas estatales dispuestas para la protección y reparación de las víctimas. En tal sentido, la Corte, a través de este pronunciamiento resuelve dejar sin efectos jurídicos las resoluciones emitidas por la Unidad istrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las víctimas. Mediante las cuales se negó la inclusión de la accionante en la Unidad de Víctimas y en consecuencia, el reconocimiento y protección de los derechos fundamentales vulnerados durante el tiempo en el que la accionante estuvo vinculada al grupo al margen de la ley; la Corte estimó que a través de las decisiones tomadas por la Unidad de Víctimas, además de desconocerle los derechos vulnerados durante la perpetración de los crímenes de guerra, le fueron vulnerados también el derecho al debido proceso y al reconocimiento como víctima del conflicto.

En el mismo sentido, la Corte Constitucional expresó:

La situación especial de protección en que se encuentran los menores de edad resulta determinante en un escenario de conflicto armado interno, donde se incrementan los riesgos de afectación de sus derechos, más aun cuando los menores son incorporados forzosamente al conflicto como de los diferentes grupos armados. Con el fin de afrontar esta violación, el ordenamiento jurídico internacional y nacional, han adoptado medidas destinadas a evitar o atenuar las consecuencias adversas que el conflicto puede ocasionar sobre los menores. (Corte Constitucional, Sentencia C – 541, 2017).

Este último pronunciamiento es importante, por cuanto la Corte declara

Exequible la Ley 891 de 2017, cuyo fin es el amparo de los menores que se encuentren vinculados a través del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF al programa de reincorporación social, diseñado en el marco del Acuerdo Final, asegurando la permanencia y continuidad de los menores al cumplir 18 años en los demás programas dispuestos para las personas desvinculadas de las FARC – EP.

⁴³ Con la “Ley de Víctimas y Restitución de Tierras” (Ley 1448 de 2011,), correspondía a la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional, la coordinación del Sistema Nacional de Atención a la Población Desplazada; sin embargo, en la actualidad dicha dependencia no existe; en su lugar se encuentra el Departamento istrativo para la Prosperidad Social, que desempeña las mismas funciones de aquel, ampliando su espectro protector, toda vez que no se limita a atender a la población Víctima de Desplazamiento Forzado, sino que incluye hechos victimizantes de diversa naturaleza ⁴⁴ Tomado del Borrador conjunto - Acuerdo sobre las víctimas del conflicto. Aplicación Mesa de Conversaciones para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera ⁴⁵ “Se define como el tipo de arreglos judiciales y extrajudiciales, que facilitan o permiten la transición de un régimen autoritario a una democracia, o de una situación de guerra a una de paz, la justicia transicional busca aclarar la identidad y los destinos de las víctimas y los victimarios, establecer los hechos relacionados con las violaciones de derechos humanos en situaciones de autoritarismo o conflicto armado y diseñar las formas en las que una sociedad abordará los crímenes perpetrados y las necesidades de reparación” (Reflexiones introductorias sobre la relación entre construcción de paz y justicia , 2005) ⁴ Ver por ejemplo, ONU, Asamblea General, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Res. 2200 A (XXI), 16 de Diciembre de 1966, Art. 2. OEA, Convención Americana de Derechos Humanos, 22 de Noviembre de 1969, Arts. 1.1, 14, 24, 26 y 27; ONU-CDH, 1995, punto 10, parte I: De Derechos Civiles y Políticos, Art. 4; ONU, Asamblea General, Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio. Res. 260 A (III), 9 de diciembre de 1948, Art. 1.

⁴⁷ El consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, ha creado dos instancias internacionales, los tribunales penales para la antigua Yugoslavia (TPIY) y para Ruanda (TPIR); y otra el 17 de julio de 1998, una conferencia diplomática convocada por las Naciones Unidas en Roma aprobó el Estatuto de la Corte Penal Internacional (Colombia suscribió la declaración del Artículo 124 del Estatuto de Roma, de manera que los delitos por este contemplados solo podrán ser juzgados por la Corte a partir de 2009). ⁴⁸ Convención Americana sobre Derechos Humanos, “Pacto de San José”, suscita en la Conferencia Especializada sobre Derechos Humanos de San José, Costa Rica, 7 al 22 de noviembre de 1969 Artículo 1. Obligación de Respetar los Derechos: 1. Los Estados Parte en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. ⁴ Guerras como las presentadas en Ruanda, Congo y Sierra Leona, en el Continente Africano, evidencian la gravedad de la situación a la que se enfrentan los niños y niñas utilizados para el beneficio de los grupos armados que operaron durante la vigencia de los conflictos. ⁵ Dicha recomendación se encuentra igualmente establecida en el Convenio de Ginebra (1949). ⁵¹ En el mes de mayo del año 2020, el medio periodístico denominado “La Silla Vacía” realizó una columna cuyo contenido incluía un podcast a través del cual reflejan la situación frente al reclutamiento de menores de edad en épocas de pandemia, los criminales (disidentes de las FARC) hacen uso de aplicaciones como Whatsapp para ar a las víctimas, aprovechándose del hambre y la dura situación que viven miles de familias a causa no solo del desplazamiento, sino de la pandemia, con promesas como pagos mensuales intentan convencer a los niños de unirse a sus filas. Cabe mencionar, que, el reclutamiento es una práctica muy común de los grupos armados surgidos después de las negociaciones de paz realizadas en la Habana.

⁵² Esta desconfianza se ha visto alimentada por el gran número de impunidad que existe frente a la persecución y sanción del delito de reclutamiento infantil, igualmente, se da por las trabas u obstáculos interpuestos por unidades istrativas y en algunas ocasiones por los mismos operadores judiciales en cuanto al a la calidad de víctima, violación de debido proceso y negación de la protección y restauración de los derechos como víctimas del conflicto armado. ⁵³ Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales (Protocolo I). Artículo 77.2. ⁵⁴ Recordemos que la verdad se constituye en la piedra angular de todo proceso jurisdiccional, más aún cuando lo que se busca es la reparación de víctimas de conflicto armado. ⁵⁵ También conocidos como los Principios de París. ⁵ Los Principios de París, dejaron entrever un avance en lo relacionado con la política de género de acuerdo a las consideraciones que desarrolló en torno a dicha temática. ⁵⁷ Tomado de: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_155_esp.pdf Hecho número 10, página 10, sobre los datos de Fondo por parte del Estado. ⁵⁸ Tomado de: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_155_esp.pdf, página 35. reparaciones aplicación del artículo 63.1 de la convención americana ⁵ De acuerdo con los informes presentados por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, una buena parte de los niños que deciden vincularse a las filas de los grupos armados, lo hacen con el fin de escapar de la violencia sexual y física que en muchas ocasiones sufren en sus hogares.

VI. Procedencia de la Acción de Tutela en la Jurisdicción Especial para la Paz como Mecanismo que asegura la Protección y Materialización del Derecho de a la istración de Justicia en el Marco del Post-acuerdo y la Aplicación de la Justicia Transicional

A. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES

Una lectura exegética de lo que contempla la ley acerca de la acción de tutela, nos conduce a entender esta acción como una institución establecida para brindar una protección oportuna y eficaz de los derechos fundamentales, y a través de ella, dar paso hacia una justicia en circunstancias que escapaban a las previsiones del ordenamiento jurídico anterior, y con base en ello, se entiende que esta institución estaba lejos de buscar una desestabilización de los mecanismos procesales predispuestos para la defensa, protección y efectividad de los derechos sustanciales.

En la Asamblea Nacional Constituyente, se perfiló desde el comienzo el alcance del mecanismo hoy consagrado en el artículo 86 de la Constitución, como oponible a actos u omisiones de autoridades públicas, pero no a las sentencias ejecutoriadas.

Apenas motivos relacionados con la forma o redacción del articulado llevaron a suprimir la limitación expresa en ese sentido . (Porras, 2015, Pág. 47).

De acuerdo a lo establecido en la Constitución Política de 1991 en especial, en aquello referente a lo instaurado en el Artículo 86 de la Carta Política, se determinan allí las características específicas que rigen la acción de tutela, así como el objeto de la misma, que se enfoca en la protección y materialización de derechos fundamentales, dentro de los cuales lo aludido por la misma Carta Política en su Artículo 29, que consagra la protección de un efectivo a la istración de justicia ¹ junto con uno de sus principios fundamentales, el debido proceso ².

Frente a lo anterior, la Corte Constitucional establece que no cabe duda alguna de que los jueces tienen calidad de autoridades públicas, toda vez que los mismos tienen la función de istrar justicia y sus resoluciones son obligatorias tanto para particulares como pare el Estado. En tal sentido, se entiende que no están excluidos de la acción de Tutela respecto de actos u omisiones que vulneren o pongan en peligro de amenaza derechos fundamentales, sin que ello implique la procedencia de la acción de Tutela contra sus providencias. (Corte Constitucional, Sentencia C-543, 1992)

Sin embargo, se permitió y estableció la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales cuando es el único medio con el que cuenta la persona afectada para proteger y hacer valederos sus derechos fundamentales cuando los mismos se encuentren vulnerados o amenazados con la actuación del juez, en este sentido, se entiende que la acción tiene un carácter meramente excepcional, es decir, que solo procede en el caso en el cual la persona no tenga otro mecanismo de defensa de sus derechos, hecho en el cual se deben agotar todos los mecanismos dispuestos para la defensa de los derechos por la vía ordinaria.

Fue precisamente, hasta el desarrollo de la sentencia T-006 de 1992 ³, cuando la Corte Constitucional invoca el concepto de vías de hecho, empleando este último concepto a partir del desarrollo y ejercicio de la acción de tutela contra providencias judiciales; y pese a que el Artículo 86 de la Constitución, no tenía como objetivo la acción de tutela contra sentencias judiciales, fue esta última sentencia la que abrió la posibilidad para que a través de las vías de hecho se enerve una decisión judicial, con el requisito sine qua non de que se establezca que a dicha decisión se llegó violando un derecho fundamental dentro del trámite procesal.

Con base en la anterior jurisprudencia, la Corte ⁴, amplió el concepto de vías de hecho con el fin de permitir que a través de la acción de tutela se invaliden las

sentencias judiciales, aumentando el margen que la misma corporación había establecido, dictando la procedencia de dicha acción en contra de providencias judiciales solo de manera excepcional y cuando existiere una irrefutable y clara amenaza a los derechos fundamentales. No obstante, y pese a que la inclusión del concepto de vías de hecho abrió la brecha en torno a la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, se dio paso al mismo tiempo, a una problemática dado que la Corte no determinó con exactitud qué circunstancias pueden llevar a la vulneración de un derecho fundamental durante el trámite de un proceso, y como consecuencia de ello, cualquier irregularidad por minúscula que fuese, puede echar a perder una decisión judicial, sin tener en cuenta el uso y agotamiento de los mecanismos dispuestos en la vía ordinaria para evitar o remediar el perjuicio. ⁵

De acuerdo a lo anteriormente mencionado y referenciado, se puede colegir que en los casos en los cuales de incoe acción de tutela contra providencias judiciales se busca por un lado la protección de los derechos fundamentales y el aseguramiento y respeto del principio de seguridad jurídica, principio que cobra gran relevancia frente a decisiones judiciales en las cuales la acción de tutela resulta siendo el mecanismo más apto para la protección de derechos fundamentales, cuando las decisiones violan los preceptos constitucionales y legales.

Cabe resaltar una vez más, el carácter subsidiario que tiene la acción de tutel, y en tal sentido, esta no puede confluir con mecanismos predispuestos dentro del marco de la vía ordinaria para acceder a la istración de justicia, es decir, este no es un mecanismo que pueda ser escogido según la elección y discrecionalidad del interesado o afectado, dado que de acuerdo a lo establecido, la prevalencia la tiene siempre la vía ordinaria sin que esto interfiera en las excepciones con las que procede la acción de tutela.

Se comprende entonces, que la acción de tutela no se configura en un mecanismo alternativo o complementario, ni como un recurso extraordinario que se encuentra al alcance del interesado, pues su naturaleza según la misma Carta

Política, no es ser un mecanismo que equipare o sustituya los dispuestos en la vía ordinaria, sino por el contrario, su objeto único es el de proteger y llenar los vacíos que pudiere ofrecer el sistema jurídico con el fin de brindar a las personas una protección plena y eficaz de sus derechos esenciales.

B. ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES EN LA JEP

De conformidad con lo establecido en el Artículo 8 del Acto Legislativo 01 de 2017, que creó la Jurisdicción Especial para la Paz, se establece que el fallo de tutela dictado para la Paz, podrá ser revisado por la Corte Constitucional, pero, la decisión sobre la selección deberá ser adoptada por una sala conformada por dos magistrados de la Corte Constitucional escogidos mediante sorteo y dos Magistrados de la Jurisdicción Especial para la Paz, estos escogidos sin que medie sorteo alguno; y con base en ello, el fallo será escogido si, y solamente si, los cuatro magistrados votan a favor de la selección (Hernández, 2017).

La acción de tutela procede contra las acciones u omisiones que se den por parte de los órganos de la Justicia Especial para la Paz, así como contra las providencias judiciales que profiera. Para ello, es necesario el agotamiento de los recursos en esta jurisdicción. Las solicitudes se deberán presentar ante el Tribunal de Paz, quien será el único órgano competente para conocer de ellas.

Por otro lado, la providencia que profiera la Corte Constitucional será remitida al Tribunal para la Paz para que adopte la decisión que corresponda, respetando siempre el derecho amparado, posterior a ello, la providencia, resolución o acto que adopte el órgano de la JEP expedido en cumplimiento de la sentencia de la Corte Constitucional no podrá ser objeto de una nueva acción de tutela. (Acuerdo Final, 2016).

Las sentencias de revisión serán proferidas por la Sala Plena de la Corte Constitucional, pero de ninguna manera tienen la facultad de invalidar, anular o dejar sin efectos la decisión ni excluirse los hechos o conductas de la

jurisdicción especial. Será la misma jurisdicción quien se encargue de cumplir la orden constitucional.

Según lo establecido para la procedencia de la acción de tutela se condiciona de manera irremediable e innecesaria la selección de los fallos, a través de este articulado, se le otorga una facultad preferente a la Jurisdicción Especial para la Paz, sobre la jurisdicción constitucional y de paso por la misma vía que obstaculiza la tarea de los jueces constitucionales, afectando de esta manera la protección y materialización de los derechos fundamentales y fomentando por otra parte la discriminación entre personas.

Teniendo en cuenta que el fallo no puede dejar sin efectos la providencia de la jurisdicción especial, será ella misma la encargada de garantizar el derecho constitucional, hecho que impone una gran limitación a la competencia de la Corte Constitucional, ya que no hay una orden directa que garantice el derecho, sin más remedio que el mismo infractor corrija el yerro, tampoco existiría la extensión de efectos ni la posibilidad de declarar estado de cosas inconstitucional.

Dentro de este orden de ideas, la Jurisdicción Especial para la Paz, determinó que cuando la tutela se promueva contra providencias judiciales que profiera esta corporación, solo procederá en el caso en el que sea constatada una manifiesta vía de hecho o cuando la afectación del derecho fundamental del afectado sea consecuencia directa, y en consecuencia se encuentre en la parte resolutiva de la sentencia. Ahora bien, la posibilidad de atacar las providencias judiciales emitidas por la Jurisdicción Especial para la Paz, quedó bastante limitada, y se ciñe a aquellos casos en los que la afectación sea evidente por la magnitud del desafuero constitutivo de la transgresión al debido proceso (Jurisdicción Especial para la Paz, SRT-ST-046, 019).

¿Verdad, justicia, reparación y garantías de no repetición?

El derecho contemporáneo, antes de considerarse un ordenamiento normativo regulador de las relaciones entre los particulares, entre Estados, o entre particulares y el Estado, debe ser visto como derecho social cimentado en los principios de la justicia, libertad e igualdad.

Este derecho social, en cualquier caso, debe garantizarles a todas las personas del territorio nacional, un mínimo de garantías, y para ello, una serie de mecanismos y herramientas que promuevan su total respeto y protección, y evite su atropello, ya sea por parte de las autoridades, como por parte de cualquier otra persona de la sociedad.

Al referirnos a la Justicia Especial para la Paz (JEP), encontramos que, esta promete llevar a cabo procesos en los cuales prevalezca la consigna de “Verdad, justicia, reparación y garantías de no repetición frente a la víctimas” a través de sus sentencias; sin embargo, al encontrarnos frente a la situación hipotética de que sean estas mismas sentencias, las que quebranten o no resarzan en un todo los derechos violados de las víctimas del conflicto armado, resulta ineludible la necesidad de contar o disponer de algún recurso que materialice la verdadera protección de los derechos.

Como se ha afirmado anteriormente, dentro de la Jurisdicción Especial para la Paz se han planteado una serie de recursos que de alguna manera contribuirían a que se garantice una segunda instancia dentro de los procesos que se lleven; no obstante, nos surge el interrogante frente a la acción de tutela o el amparo constitucional, como mecanismo rápido, efectivo y sin limitaciones de temporalidad, al menos en principio: ¿Cuál sería el alcance de la acción de tutela dentro de la jurisdicción especial para la paz o dentro de la jurisdicción ordinaria?, ¿Qué pasa con el derecho que tienen las personas que incoan una acción de tutela de que sus fallos sean revisados por la Corte Constitucional, aún existiendo en principio la cosa juzgada?

Es bien sabido que la acción de tutela en nuestra legislación colombiana, se encuentra reconocida en el Artículo 86 de la Constitución Nacional, y se encuentra revestida de las características de atemporalidad, subsidiariedad e inmediatez, a pesar de que ya en sentencia C-543 de 1992 ⁷, se estableció que “la interposición de un término va en contravía con lo ya antes consignado en la Carta Magna”.

Ahora, en el caso de la Jurisdicción Especial para la Paz, no se prevé la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en el cual podrían incurrir algunas sentencias de la JEP, que derivan en vías de hecho contra las víctimas del conflicto.

Conforme al Acto Legislativo 1 de 2017, que creó la JEP, resulta que este mecanismo de la tutela de los derechos podrá ser utilizado, pero sujeto a varias limitantes y condiciones; es decir, se estaría apartando de la estructura y las reglas aplicables que hasta ahora conocemos de la jurisdicción ordinaria, respecto a la facultad que tiene la Corte Constitucional de conocer de procesos de tutela, para su revisión.

Lo anterior, parece estar fundamentado en la especialidad de la Jurisdicción Especial para la Paz para conocer de los delitos cometidos con ocasión del conflicto, en la búsqueda de la seguridad jurídica y de la cosa juzgada. Sin embargo, es un claro gesto de potestad –si se le puede llamar de esta manera-, preferente de la jurisdicción especial para la paz frente a la jurisdicción constitucional.

De acuerdo a lo planteado, los solicitantes no podrían elegir cualquier juez, estarían atrapados en la jurisdicción especial y en su lógica, es decir, que obliga al solicitante a intentar la acción de tutela ante el mismo tribunal que desde un principio emitió la decisión; con esto, consideramos que se le está fallando a las

víctimas que necesitan garantías de un tribunal máximo independiente para la protección de sus derechos. ⁸

Se está desconociendo la consigna planteada desde el principio de “Verdad, Justicia, Reparación y Garantías de No Repetición”, ya que además de los obstáculos planteados para que una revisión de tutela pueda proceder, nos encontramos con que aún cuando la Corte Constitucional pudiese conocer del caso, y el fallo de la misma evidencie la violación del derecho invocado, este mismo no tendría efecto alguno, es decir, no tiene la suficiente fuerza como para anular o invalidar la decisión ya tomada.

Así las cosas, quiere decir que, cualquier decisión que adopte el máximo órgano constitucional del país, en pocas palabras no servirá de mucho para aquella víctima –o cualquier accionante-, que pretenda la protección y el reconocimiento de sus derechos, ya que será el mismo tribunal que lo niega, el que finalmente decida y con el agravante de ser el último recurso disponible para su defensa.

Con todo esto, nos preguntamos entonces, si será por medio de esta falaz revisión de la Corte como se le repararán a las víctimas y se les reconocerán sus garantías mínimas; si es así como se piensa dar total cumplimiento a los objetivos inicialmente planteados por la JEP, como el de satisfacer a la víctimas, ofrecer la verdad a la sociedad colombiana, contribuir a la reparación de las víctimas, contribuir a la lucha contra la impunidad y sobre todo la de adoptar decisiones que otorguen plena seguridad jurídica a quienes participaron de manera directa o indirecta en el conflicto armado.

Surge entonces la duda de ¿cómo es posible garantizarle a los accionantes una segunda instancia, cuando existe un vacío frente a la falta de un tribunal que pueda actuar con libertad e independencia?

C. LA TUTELA Y EL AMPARO CONSTITUCIONAL A NIVEL INTERNACIONAL

Cuando hablamos de derechos humanos, entendidos como el resultado de las luchas sociales, nace la necesidad de adoptar un mecanismo de protección de estos derechos, que al ser plasmados en la constitución pasan a ser de carácter fundamental, en Colombia, esta figura toma el nombre de TUTELA, para poder entender la trascendencia de este mecanismo, debemos comprender su umbral a nivel internacional y la necesidad de plasmar una figura que sirva de garantía frente a las violaciones de los derechos de las personas que atentan contra la dignidad humana.

Existen varios tratados internacionales sobre derechos humanos que impulsan el deseo de proteger los derechos en los diferentes Estados, entre los cuales están; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (16 de dic.1966), la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (21 de dic. 1965), El pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (16 de dic. 1966), la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer /18 de dic. 1979), Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas CRUELES, Inhumanos o Degradantes (10 de dic. 1984), la convención sobre los Derechos del Niño (20 de nov. 1989), la Convención Internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas (18 de dic. 1990) , entre otras , en estas se plasma de manera general los objetivos y propósitos encaminados a la dignidad e igualdad, como fines de la protección a nivel universal de los derechos humanos, para lo que se esgrime en estos tratados y demás pronunciamientos de la Organización de Naciones Unidas (ONU), la importancia de que los Estados legislen, istren, judicialicen de forma correcta la implementación y el reconocimiento de los derechos vulnerados, que a su vez lideren la protección de los mismos atendiendo a la reglamentación internacional, en concordancia a la legislación interna de los Estados.

Estas normas de carácter internacional tienen sus bases en la Declaración Universal de los Derechos Humanos y la Carta de las Naciones Unidas (1948), el amparo a nivel internacional de estos derechos y de las providencias judiciales que llegan a afectar derechos fundamentales. En el sistema interamericano de DDHH, organismo internacional de la región que brinda el acompañamiento a la protección de los derechos humanos en América, se encuentra dentro del marco de acción de la Organización de Estados Americanos (OEA). De esta organización surge una convención de gran relevancia en materia de los derechos humanos para la región, es la Convención Americana sobre Derechos Humanos (18 de Julio de 1978). En un pronunciamiento de esta organización se explica que:

“El recurso de amparo existe en la mayoría de los países latinoamericanos. Es una acción o recurso, generalmente de tipo constitucional, que busca proteger los derechos y las libertades fundamentales de las personas. Cada Estado ha establecido en su ordenamiento doméstico las reglas procesales para interponer este recurso, así como el tiempo para obtener respuesta. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha reconocido que el recurso de amparo es un recurso idóneo para exigir el a ciertos medicamentos” (CIDH, Odir Miranda, 2001).

La CIDH reconoce que este organismo es un sistema subsidiario de protección de los derechos humanos⁷ . Por lo que se entiende que deben existir y agotarse los instrumentos o mecanismos de protección de estos derechos a nivel interno para poder ser atendidos por este organismo como última medida, para ello, se plantea que deben agotarse los recursos que sean de carácter idóneo lo que involucra que el recurso este normativamente diseñado para proteger la vulneración cometida⁷¹.

En Colombia, la normatividad que regula el recurso del amparo se encuentra en la Constitución Política de 1991, en su Artículo 86. Hace alusión este amparo a

la acción de tutela, porque es un mecanismo de fácil para el ciudadano en cuanto esta puede llegar a hacer efectiva la garantía de los derechos fundamentales que le han sido vulnerados. Es por excelencia la acción de tutela, reconocida a nivel internacional como una acción de amparo constitucional que está relacionada con una característica similar al de la corte interamericana, y es que cuando hablamos de un fallo de tutela, se dice que este cuenta con carácter restitutorio, que significa volver las cosas a la integridad del derecho fundamental, fin que comparte el derecho internacional en proporción a la amenaza o violación de los derechos, vemos como la naturaleza de esta acción constitucional colombiana guarda relación con preceptos del derecho internacional, en la protección de los derechos de las personas.

La acción de amparo es una figura que se implementa en otros países dentro de su jurisdicción como lo mencionaremos:

ESPAÑA: Tal como lo estipula su constitución, es un mecanismo que vincula a los poderes públicos a respetar y regular el ejercicio de derechos y libertades reconocidos en la ley y la constitución, este amparo será de la competencia del Tribunal Constitucional quien conocerá del recurso de amparo por concepto de violaciones de los derechos y libertades que hayan sido afectados⁷². Este recurso sirve de protección de los derechos fundamentales y aporta a la aplicación prevalente de la constitución en el ordenamiento jurídico español. Igualmente, y cabe resaltarlo, este recurso es considerado en España como medio de procedibilidad contra las decisiones judiciales de última instancia, en aras de resolver en dado caso en que se presenten violaciones directas a un derecho fundamental o garantía constitucional, articulando la jurisdicción ordinaria y constitucional⁷³. Garantizando la materialización efectiva de la constitución y sus preceptos.

ALEMANIA: En Alemania el amparo constitucional es considerado como u recurso extraordinario de constitucionalidad, el objeto de esta puede darse por actos u omisiones, de los poderes públicos y que tengan algún grado de incidencia frente a los derechos fundamentales, pues quien interponga un

amparo constitucional debe haber sido violentado en sus derechos fundamentales, de forma personal, actual e inmediata⁷⁴. Dándole igualmente prevalencia a nivel nacional de las decisiones que tomen los tribunales constitucionales, los competentes de resolver sobre estos asuntos, a internamente todas las decisiones de este órgano, pues, son de carácter obligatorio, ya sea frente a una ley, normativa, y también frente a una decisión judicial, se entenderán nulas por ser entonces inconstitucionales o violentar algún derecho o garantía fundamental.

GUATEMALA: Este país sufrió un conflicto armado entre la Unidad Revolucionaria Nacional Guatemalteca (URNG) y el gobierno, y al igual que Colombia, este inició su proceso de paz con fundamento en el texto constitucional que ampara a la paz como derecho y fin constitucional , en el año 1996, año en que se suscribió el acuerdo de paz, esta justicia transicional tuvo la característica de que, las providencias judiciales que allí resultarán, serían revisadas por la justicia ordinaria, para el caso concreto la corte de constitucionalidad, pero existe una fuerte crítica frente a ello, ya que los resultados no fueron los realmente esperados, debido a que estos procesos fueron debilitados con la acción de amparo o la de inconstitucionalidad, que provocaron limitantes para la aplicación efectiva de justicia.

Para ser más específicos y haciendo alusión al caso más reconocido, recordemos que, el proceso por el “Genocidio Ixil”, fueron impuestos 21 amparos y 6 inconstitucionalidades⁷⁵. Como resultado evidente, estas acciones sirvieron de obstáculo para las partes del proceso, igualmente algunas acciones de estas, generaron que se diera la anulación de la sentencia que había confirmado verdad histórica del pueblo Maya Ixil⁷ . Perpetuándose grados de impunidad en el país y fijándose como débil a esa justicia transicional.

SUDÁFRICA: Como la historia lo indica, entró en conflicto interno, debido al régimen de segregación racial impulsado por el Partido Nacional del año 1948, su proceso era conocido como de separación, este se denominó el

APARTHEID. En los años 90’ el régimen de segregación impulsó las conversaciones de paz en la mesa de negociación (CNA) Consejo Nacional Sudafricano, allí se dio origen a una nueva constituyente que eliminaba el Apartheid y reconocía la unidad de las diferentes razas sudafricanas, dando paso a la paz. Es así como se da también el surgimiento de la Corte de Constitucionalidad Sudafricana, órgano encargado de guiar el proceso de la justicia transicional en este país, en el que se le han garantizado los derechos de las víctimas al principio de verdad y reparación, así como el acompañamiento efectivo durante el proceso, esto sin necesidad de acudir a las pretensiones punitivas frente a los crimines cometidos durante ese periodo. Garantizando en su plenitud la integralidad de los derechos de las partes y manteniendo en armonía plena el derecho transicional de la mano con el derecho ordinario, pues no se separan el uno del otro, y es la justicia ordinaria la que sirve de protector y garante a la misma justicia transicional para que esta rinda efectividad frente a los casos que atiende.

PORRAS, Edizon, a la Justicia Vs Acciones de Tutela Contra Providencias Judiciales, Editorial UPTC, Tunja, 2015. P. 47. ¹ El Derecho al a la istración de justicia ha sido definido por la Jurisprudencia Constitucional, como la posibilidad que se le reconoce a todas las personas de poder acudir en condiciones de igualdad ante los jueces y tribunales de justicia, con el fin de propugnar por la integridad del orden jurídico y por la debida protección o el restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos, con estricta sujeción a los procedimientos que para ello se han establecido y con plena observancia de las garantías sustanciales y procedimentales previstas en las leyes. (Sentencia T – 283/13). ² El Debido Proceso se ha venido entendiendo como una manifestación del estado que tiene como objetivo proteger al individuo frente a las diversas actuaciones u omisiones de las autoridades públicas, en procura del respeto a las formas propias de cada juicio o proceso. Por ende, las controversias o conflictos que surjan y que den origen a cualquier tipo de proceso, requieren de una regulación jurídica previa que limite los poderes del Estado y establezcan el respeto de los derechos y obligaciones de los sujetos procesales, evitando de esta manera, que las actuaciones de las autoridades se rija por su propio arbitrio, sino que por el contrario, estas se sujeten a los procedimientos previamente señalados

en la ley. ³ A partir de esta sentencia, se dio lugar a la “Teoría de los defectos” que estableció la existencia de cuatro formas por medio de las cuales se hace presente la vía de hecho: i) defecto sustantivo, ii) defecto fáctico, iii) defecto procedimental, iv) defecto orgánico. En sentencias posteriores, la Corte estableció más requisitos para la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, dentro de los cuales encontramos: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental absoluto, iii) defecto factico, iv) defecto material o sustantivo, v) error inducido, vi) decisión sin motivación, vii) desconocimiento del precedente, viii) violación directa de la Constitución. ⁴ Ver entre otras, sentencias T-283/13 M.P. Jorge Ignacio Pretelt; SU-659/15 M.P. Alberto Rojas Ríos; T246/15 M.P. Martha Victoria Sáchica; T060/16 M.P. Alejandro Linares Cantillo. ⁵ PORRAS, Edizon, a la Justicia Vs Acciones de Tutela Contra Providencias Judiciales, Editorial UPTC, Tunja, 2015. P. 50 Constitución Nacional de Colombia, 1991. Artículo 86: toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, este lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. ⁷ Sentencia C-543 de 1992. Magistrado Ponente: Dr. José Gregorio Hernández Galindo. ⁸ Juan Manuel Charry Ureña, Acción de tutela y Justicia Especial para la Paz: La tutela contra la JEP es una acción limitada y restringida. Entre otras cosas, porque deben elegir a uno de los jueces de la misma jurisdicción. NACIONES UNIDAS DERECHOS HUMANOS OFICINA DEL ALTO

COMISIONADO, Los Instrumentos Internacionales de los Derechos Humanos. ⁷ CADH, Artículo 46.1; es decir, que su competencia de protección inicia una vez el peticionario ha agotado todos los recursos internos. ⁷¹ Corte IDH. Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Sentencia de 29 de julio de 1988, párr. 64; CIDH. El a la justicia como garantía de los derechos económicos, sociales y culturales. Estudio de los estándares fijados por el sistema interamericano de derechos humanos, OEA.129, párr. 246-249, 7 de septiembre de 2004. ⁷² Artículo 53 y 161 de la Carta Política de España: ART 53; Tutela de las libertades y recurso de amparo “…cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el Artículo 14 y la sección primera del capítulo segundo ante los tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional…”en relación con el ART 161; Competencia del Tribunal Constitucional . ⁷³ PORRAS, Edizon, a la Justicia Vs Acciones de Tutela Contra Providencias Judiciales, Editorial UPTC, Tunja, 2015. P. 33. ⁷⁴ El recurso de amparo constitucional (Verfassungsbeschwerde) en Alemania: Similitudes y diferencias con la tutela colombiana. Norbert Lösing. ⁷⁵ Datos contabilizados hasta el 13 de noviembre de 2013 por el Bufete Jurídico de Derechos Humanos y el Centro de Acción Legal en Derechos Humanos (CALDH). ⁷ Monitoreo de la Justicia Transicional en Guatemala, Tomo II: Derecho a la Justicia para las Víctimas del Conflicto Armado Interno. Equipo de Monitoreo. IW Guatemala. Impunity Watch- PNUD.

VII. Conclusiones

El mecanismo procesal que por excelencia rige en la Jurisdicción Especial para la Paz es la Tutela Judicial Efectiva, en el entendido que dicha acción constituye un auténtico derecho, que no puede ser abrogado, situación que asegura el a la justicia de aquellas personas que hayan sido víctimas del conflicto armado; por otro lado, la posibilidad de revisión de las providencias adoptadas por las diversas salas y secciones que componen la JEP, garantizan que la víctima que accedió a este sistema judicial especial alcance no solo a la protección de los derecho que como víctima le asisten sino que además, permiten el cumplimiento de Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición.

Los componentes sine qua non de la Jurisdicción Especial para la Paz son la Verdad, Justicia, Reparación, y No Repetición; componentes sin los cuales no sería posible llevar a cabo una eficiente istración de justicia que permita el conocimiento de los delitos cometidos en el marco del conflicto, así como la imposición de sanciones adecuadas a los responsables de realizar actos contrarios y violatorios del Derecho Internacional Humanitario.

La obligación de investigar, sancionar, y reparar se encuentra íntimamente ligado con el derecho de a la istración de justicia, en el entendido de un derecho fundamental, según el cual las víctimas tienen derecho a conocer la verdad, a ser reparadas y a que los perpetradores de los delitos de los que fueron víctimas reciban la sanción correspondiente; todo ello, dentro de las garantías del debido proceso y con el cumplimiento de un tiempo razonable para llevar a cabo tales procedimientos.

En el caso de la investigación del delito de reclutamiento infantil, es

indispensable que los operadores judiciales impulsen y lleven a cabo todas las investigaciones pertinentes en aras de establecer con claridad las situaciones de vulneración de derechos fundamentales de las cuales fueron víctimas por parte del grupo insurgente al que fueron vinculados; esto, con el fin de garantizar su derecho a la verdad, la justicia y la reparación, y con el objetivo de que haya una correcta reinserción a la sociedad de los menores víctimas del conflicto. Estas investigaciones no pueden tomarse como el mero cumplimiento de ciertos presupuestos; antes bien, busca la garantía y la concreción de un verdadero a la istración de justicia para las víctimas a fin de que obtengan la verdad de los hechos acaecidos y la reparación por los mismos.

Dentro de los obstáculos relacionados con el a la istración de justicia se encuentran los inconvenientes estructurales de la istración de justicia, la falta de representación judicial adecuada (dicha problemática se presenta en mayor medida cuando se trata de niños, niñas y adolescentes como víctimas del conflicto), las continuas amenazas tanto a defensores como a víctimas, son algunas de las barreras más comunes que atraviesan las víctimas en la tarea de hacer exigibles sus derechos.

Uno de los grupos mayormente afectados en el a la istración de justicia, es el compuesto por los niños, niñas y adolescentes reclutados por Grupos al margen de la ley, toda vez que desde el momento en el cual empezaron a registrarse los primeros casos de vinculación de menores de edad y el ICBF puso en marcha los programas para los niños y niñas desvinculados de la guerra, los operadores de justicia han desarrollado con seriedad y eficacia la investigación de tales hechos, así como tampoco las autoridades responsables de la protección de los derechos del menor han puesto la situación de reclutamiento infantil en conocimiento de las autoridades judiciales. Lo anterior, evidencia el desconocimiento de la gravedad del delito e impide a su vez, que los menores víctimas accedan a una justicia que les asegure la verdad, la reparación y la restauración de los derechos que un día se vieron opacados y mermados por la bruma de una guerra que era ajena a ellos.

La licencia para que se tramite la acción de tutela contra providencias y actos de la JEP y que al mismo tiempo la última palabra la tenga el Tribunal para la Paz, parece ser una propuesta que privilegia o mejor aún, da un balance al espíritu de la paz y a los postulados de nuestra estructura institucional; en la medida en que evita que se genere una polarización innecesaria entre jurisdicción especial y ordinaria; las cuales, si bien deben impartir justicia de manera veraz, eficiente y por supuesto justa, no deben olvidar fluir de manera armónica y adecuada como quiera que propugnan por un mismo propósito, prevenir la congestión del tribunal por una parte, evitar que las conductas graves y “representativas” queden impunes y garantizar en todo caso, el cumplimiento de los derechos fundamentales.

Se evidencian diversos mecanismos de protección a nivel internacional, que permiten la garantía de los derechos fundamentales, para el caso colombiano, existe la acción de tutela, cuya aplicación se extiende a la Jurisdicción Especial para la Paz; sin embrago, el debate aumenta frente al tema, ¿debemos o no impulsar la ejecución de estos mecanismos en el trámite de esta justicia transicional? Si bien existe un panorama incierto, es pertinente resaltar que la protección de los derechos fundamentales de las víctimas deben ser garantizados en todas las instancias de ser necesario, en aras de brindar un fallo equitativo y justo. El debido proceso como componente esencial del a la justicia debe ser el fundamento que conduzca a la materialización de la Verdad, Reparación y no Repetición que buscan las partes vinculadas al proceso dentro de la justicia transicional.

Uno de los errores dentro de los cuales incurre el Acto Legislativo 01 de 2017 es delimitar la competencia que tiene la Corte Constitucional como salvaguarda de la Constitución en primera medida, y derechos fundamentales, pues con esta limitación le quita toda utilidad a las providencias que llegue a proferir la Corte Constitucional, dando paso a una “revisión” que queda al arbitrio discrecional de los mismos jueces que ya han fallado y que por razones indiscriminadas han podido cometer fallos en sus decisiones, afectando de esta manera derechos fundamentales tanto de víctimas como de victimarios; por esta vía, de manera directa o indirecta se viola y transforma la esencia misma del a la istración de justicia, siendo esta la posibilidad que tienen las personas de

acceder ante jueces y tribunales con el fin de materializar y hacer eficaz el derecho sustancial que alegan o por el que propugnan; en el fondo el objeto del a la istración de justicia, es hacer vivos y eficaces los derechos de los que gozan las personas. De igual manera, se transgrede la naturaleza de la acción de tutela, que fue integrada a nuestro ordenamiento jurídico con el fin de garantizar y proteger los derechos fundamentales, derechos que no tienen garantía plena y clara, cuando el juez que va a revisar dicha acción es el mismo que incurrió en el error que condujo a la violación o amenaza de los derechos fundamentales del interesado. Estas dos afectaciones, conllevan a una a una ausencia o vacío en la aplicación y posterior realización de los fines Esenciales del Estado, de modo, que, no solo se ve afectada la víctima, sino el mismo ordenamiento jurídico y el Estado en su papel de garante de la Tutela Judicial Efectiva, Asimismo, se percibe como una debilidad frente a esta forma de justicia transicional.

Pese a los errores que pueda contener este modelo de justicia, es nuestra labor como estudiantes, investigadores y abogados, propugnar por la realización de una verdadera justicia, que impacte de manera positiva, en primera medida, a aquellos que fueron parte del conflicto y en segundo lugar, a la sociedad, para hacer de este modelo de justicia un modelo con plena aceptación y legitimidad, pero más allá de ello, hacer posible una recta istración de justicia dentro de los componentes de, Justicia, Verdad, Reparación y No Repetición, en donde haya pleno cumplimiento de las sentencias con el fin de hacer efectivas las mismas.

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