Introducción Al Estudio Del Derecho Civil 1e4i

SALVADOR PUGLIATTI INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DEL DERECHO CIVIL

2017

I N S T I T U T O

P A C Í F I C O

BIBLIOTECA JURÍDICA DIRIGIDA POR EL LIC. ALVERTO VÁSQUEZ DEL MERCADO

SALVADOR PUGLIATTI Titular en la R. Universidad de Mesina

Introducción al estudio del

DERECHO CIVIL TRADUCIDA DE LA 2ª. EDICIÓN

INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DEL DERECHO CIVIL

La Revista Actualidad Civil del Instituto Pacífico ofrece en esta oportunidad la traducción de la 2.ª edición de la obra de Introducción al estudio del derecho civil del jurista Salvador Pugliatti En este texto se ha seleccionado las instituciones y elementos del Derecho Civil, como es la Parte II, referida a los sujetos de Derecho y la actividad jurídica (relación jurídica y los hechos jurídicos). Para la presente edición se ha tomado como fuente el scaner del libro original publicado en 1943, en México D.F, por Purrua Hnos y Cia.

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ÍNDICE GENERAL PARTE II LOS SUJETOS DE DERECHO

CAPÍTULO ÚNICO § 1.—Concepto de persona........................................................................................................................... 11 § 2.— Personas físicas y personas jurídicas................................................................................................. 12 § 3.— El estado personal............................................................................................................................... 26 § 4.— Extinción de los sujetos jurídicos......................................................................................................... 66

CAPÍTULO I LA RELACIÓN JURÍDICA § 1.— Concepto y estructura de la relación jurídica....................................................................................... 73 § 2 —Contenido de la relación jurídica.......................................................................................................... 76 § 3 —Adquisición, modificación y pérdida de los derechos........................................................................... 82

CAPÍTULO II LOS HECHOS JURÍDICOS

§1.— Los hechos y los actos jurídicos en general......................................................................................... 95 §2.— Estructura de los hechos y de los actos jurídicos................................................................................. 103

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Parte II LOS SUJETOS DE DERECHO


CAPÍTULO ÚNICO § 1.—Concepto de persona. El ordenamiento jurídico garantiza y tutela intereses humanos: hominum causa omne ius factum est. Pero no los intereses del hombre aislado, abstractamente considerado, sino más bien los intereses del hombre social. En cuanto es sujeto de derechos, el hombre se llama persona y la personalidad constituye justamente el signo formal del sujeto jurídico. La personalidad indica la aptitud para adquirir y conservar derechos y para asumir obligaciones jurídicas. La personalidad es el resultado de la síntesis de dos elementos: uno material, que constituye el substrato; y otro formal que refleja el sello característico del ordenamiento jurídico el elemento material está constituido por un conjunto de condiciones y presupuestos, entre los cuales debe enumerarse también la existencia de la criatura humana; el elemento formal consiste en el reconocimiento de la personalidad o cualidad del sujeto jurídico creación del derecho objetivo. No basta uno solo de estos dos elementos para constituir el concepto de persona o sujeto jurídico: actualmente puede decirse que está superada la tendencia iusnaturalista, según la cual el hombre en cuanto tal, y el hombre solo como criatura natural, debería considerarse como sujeto jurídico. En efecto, basta pensar que al lado de las personas jurídicas; no solo esto sino que también en relación a las primeras, la adquisición de la calidad de sujeto jurídico está subordinada por la ley a la existencia de determinadas condiciones o presupuestos de hecho. En realidad, el concepto de persona o sujeto jurídico es un concepto formal, es decir, que deriva de una calificación que la norma jurídica otorga con fundamento en determinados presupuestos materiales, considerados por la misma norma como condiciones necesarias para su aplicación. La importancia del elemento formal, aun cuando se considera como predominante respecto del elemento material, no autoriza, sin embargo a pensar que el fenómeno jurídico considerado se concrete total y INSTITUTO PACÍFICO

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exclusivamente en el elemento formal: éste constituye la fuente de calificación, que tiene necesidad de apoyarse en el elemento material. La calificación del elemento material da origen justamente al fenómeno jurídico. Por defecto de excesivo formalismo está viciada la concepción según la cual el sujeto jurídico sería sólo un concepto de relación, es decir, representaría el punto de atracción y de referencia de un conjunto de efectos jurídicos. Contra una concepción así elaborada, que está en el polo opuesto de la iusnaturalista, puede hacerse valer una simple observación: el punto de atracción de los efectos jurídicos debe ser un quid que nace sobre la base de normas ad hoc, diversas de las que producen los efectos jurídicos considerados; de normas, por lo tanto, que deben tener como objeto la creación del sujeto jurídico, y por esto justamente deben disponer sobre la adquisición de tal calidad, con base en determinados presupuestos de hecho. Renace de esta manera el doble elemento, como núcleo del concepto de persona: presupuesto (material) y calificación (formal).

§ 2.— Personas físicas y personas jurídicas Las dos especies fundamentales en las que se encarna el concepto de sujeto jurídico son: la persona física y la persona jurídica. Establecido que ellas representan dos ramas del mismo fronco, y establecida sobre todo la unidad del concepto que está en su base, queremos hacer la disertación unitaria, para obedecer a una rigurosa exigencia sistemática, hasta ahora poco advertida. Tendremos, sin embargo, siempre presente que el elemento formal es idéntico para las dos especies, y que consiste en una simple calificación por parte de la norma; el elemento material presenta notables diferencias: de donde se derivan reacciones y aptitudes diversas frente a los varios problemas que se refieren a la teoría del sujeto jurídico. De esto se tendrá naturalmente, debida cuenta. La persona física y la persona jurídica tienen de común como visto, la estructura lógica, porque resultan ambas constituídas por un elemento material y por un elemento formal. Este último también es común, justamente como elemento constitutivo de ambas y puede designarse como reconocimiento (de la cualidad de sujeto) por parte del ordenamiento jurídico. En la concreta constitución de los dos tipos de sujetos jurídicos debe pues buscarse la diferencia en la composición particular del elemento material: sobre este punto se orienta especialmente a) Persona física. Los presupuestos materiales a los cuales está condicionado el reconocimiento con el que el ordenamiento jurídico imprime al hombre (individual) el sello de la personalidad, se 12

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deducen del art. 724, n. 2 del Código Civil, que se ocupa de la Capacidad para suceder, pero que en realidad establece una norma general referente a la adquisición de la capacidad jurídica en general, que tiene como inseparable premisa la adquisición de la cualidad de sujeto o de la personalidad. La citada disposición requiere, para que exista la capacidad para suceder, que el individuo humano haya nacido viable: por lo que los presupuestos de hecho, que condicionan la adquisición de la personalidad, son: el nacimiento y la viabilidad, expresamente indicadas en la disposición citada; a esto se agrega la vida, que es un momento necesariamente implícito, y que además se deduce de la última parte del art. 724, que contiene una disposición de la que vamos a ocuparnos inmediatamente., 1) El nacimiento se verifica cuando el feto queda separado completamente del vientre materno: ya naturalmente, ya por medios quirúrgicos. En este momento, en efecto, la spes hominis, antes ligada íntimamente al organismo materno, adquiere independencia y puede ser destinatario de una tutela jurídica propia. La tutela jurídica del que está por nacer, de la que se ha hablado antes, está predispuesta: o en interés de la sociedad, cuanto se refiere a actos penalmente ilícitos; o en interés del que está por nacer, en consideración de la posibilidad del nacimiento en interés de los terceros, que podrían derivar derechos del mismo que está por nacer, si llegase a ser sujeto jurídico. En caso, el que está por nacer no es tutelado como sujeto jurídico y no puede considerarse como persona. 2) El nacimiento solo, no basta para adquirir la personalidad, sino que es necesaria también la vida: el que nace muerto se considera, desde el punto de vista jurídico, como no nacido: qui mortui nascuntur neque nati neque procreati videntur. No importa que la muerte se haya verificado antes o durante el parto. No se requiere, sin embargo, que la vida tenga una cierta duración: basta un solo instante de vida extrauterina, para el cumplimiento de una de las condiciones necesarias para la adquisición de la personalidad. Entre los romanos la vida debía deducirse de signos taxativamente indicados, que eran: según la escuela proculeyana, el movimiento; según la escuela sabiniana el vagido. El emperador Justiniano siguió esta última tendencia. En nuestro derecho, desaparecido todo inútil formulismo, la vida puede revelarse de cualquier modo, y manifestarse con cualquier signo. Comúnmente, si el recién nacido no vive por un cierto período de tiempo después del parto, para comprobar si ha nacido vivo o muerto, se recurre a la llamada docimasia pulmonar, que consiste en la inmersión del pulmón del recién nacido en un recipiente lleno de agua: si la criatura comenzó a respirar, es decir, a vivir fuera del vientre materno, el pulmón se habrá llenado de aire, y por lo tanto, flotará: en caso contrario, el pulmón dañado permanecerá sumergido en el recipiente.

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3) La viabilidad es la capacidad para vivir fuera del vientre materno. La investigación relativa a la determinación de la viabilidad debe quedar encomendada a la competencia técnica del perito médico-legal. Sin embargo, el legislador ha dictado una normal especial, por lo que concierne a la prueba de la viabilidad, el art. 724, in fine, estableces que en la duda presumen viables los que consta que han nacido vivos. Tal presunción tiene por efecto la inversión de la carga de la prueba, porque quien tiene interés debe solamente probar el nacimiento y la vida, y la contraparte, por el contrario debe dar la prueba de la no viabilidad. Se trata pues, de una presunción relativa (praesumptio iuris tantum), la que ite prueba en contrario (art. 1353 C.C.). Con fundamento en los elementos obtenidos del análisis que procede, podemos concluir que la persona física es la criatura humana en cuanto haya nacido viva y viable, reconocida por esto por la norma como sujeto jurídico. b) Persona jurídica. En relación a esta categoría particular de sujetos, surgen diversas cuestiones también complicadas, que imponen una más amplia exposición. 1.— Antes que todo la persona jurídica tiene necesidad de una justificación. A este propósito citamos cuanto escribe Nicolás Coviello: “El fin del derecho es el interés humano; pero los intereses humanos no solamente son individuales, sino también sociales; es decir, existen intereses comunes a todos los hombres en general, o a algunas clases de personas. Para la satisfacción de unos y otros se desarrolla una actividad única, la del individuo”. “Pero muchas veces es necesaria la actividad de varios individuos que tienden a un único fin; otras veces, es sólo un indico quien obra, empleando los medios materiales de satisfacen para proveer a los intereses de una clase entera de personas, substrayéndolos así a los fines meramente egoístas a los que sirven por lo general. Tanto en uno como en otro caso, si bien son diversos los medios para lograr el fin, la naturaleza de este es idéntica, un interés social, osea la necesidad de pluralidad de personas que hay que satisfacer, idéntico es al hecho material, es decir, el empleo de fuerzas individuales para un interés que no es el del individuo aisladamente considerado”. “Establecido esto, aparece evidentemente que para lograr el fin común a varios, es necesaria la unidad en dirección y de acción y la continuidad de los medios que corresponden a la continuidad del interés … Es una nueva exigencia real la que diversas personas liga14

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das entre sí, voluntaria o necesariamente, por unidad de fin, o por unidad de intereses, sean tratados como una sola persona y que esta tenga, además, una duración igual a la del fin o a la del interés. Solo de esta manera se logra el propósito práctico porque no sucederá que el cambio de voluntad o la muerte de los individuos, sea un obstáculo para la realización del fin, o que la presencia de algunos interesados excluya a los futuros del beneficio a que tiende el destino de un patrimonio”. 2. —Pero la justificación genérica citada no es suficiente: diversas dificultades se han presentado en la doctrina en cuanto a la real consistencia y a la real consistencia y a la verdadera naturaleza de las personas jurídicas. Las tendencias doctrinales son múltiples y variadísimas, de modo que deberemos limitarnos a exponer las más comunes y características, poniendo de relieve sus rasgos esenciales. Una exposición completa de las diversas tendencias se debe a Ferrara, al que seguiremos en este punto. A) Algunos escritores parten de la premisa fundamental de que sólo el hombre es sujeto de derechos. De esto se derivan dos tendencias doctrinales: a) La teoría de la ficción, según la cual las personas jurídicas son sujetos artificialmente creados por la ley en virtud de una ficción, que consiste en extender, como resultado de un artificio la capacidad jurídica del sujeto individual a los entes ficticios; b) La teoría del patrimonio destinado a un fin (Zweckvermoegen), según la que es concebible que el pertenezca no solamente a una persona, sino que pueda pertenecer para una cosa. De tal manera que a los patrimonios individuales. De tal manera que a los patrimonios individuales se contraponen los que están objetivamente destinados a un fin, por lo que no debe hacerse ninguna distinción entre persona s o sujeto, sino que es preciso distinguir entre patrimonio y patrimonio, para hacer resaltar el destino especial a un fin determinado que puede haberse impuesto a uno de esos patrimonios. B) Otros escritores iten por el contrario, que además del hombre hay organismos sociales capaces de ser sujetos de derecho. A esta premisa se refiere la teoría de la realidad, la que se funda sobre la analogía: el hombre es considerado como sujeto jurídica porque es capaz de querer, y como existen otros organismos dotados como el hombre de voluntad, debe extenderse a ellos la personalidad jurídica. De esa clase son los organismos sociales, nacidos por hecho natural o histórico o por una constitución voluntaria, debe extenderse a ellos la personalidad jurídica. De esa clase son los organismos sociales, nacidos por el hecho natural o histórico o por una constitución voluntaria: están dotados de una vida autónoma y constituyen justamente las personas reales colectivas. Estas no son creadas por el derecho, sino que este se limita a declararlas y deben gozar de una subjetividad propia, porque son entes reales que viven y persiguen fines sociales.

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C) Por último, otros escritores sostienen que las personas jurídicas no son sino los hombres asociados entre sí, de modo que, en último análisis, son siempre los hombres los verdadero sujetos jurídicos, ya sea que se considere a la persona jurídica como vehículo de las relaciones existentes en la colectividad, o bien que se considere la persona jurídica como vehículo de las relaciones existentes en la colectividad, o bien que se considere a la pluralidad de los individuos como sometida por la ley a un tratamiento unitario, etc. Las diversas tendencias doctrinales antes expuestas, haciendo a un lado los defectos particulares que tienen en común y que no es este el momento de poner de manifiesto, derivan de un planteamiento erróneo del problema y del que se originan todos los demás. El concepto de persona, es decir, de sujeto jurídico, resulta —como se ha visto— de la síntesis de dos elementos: uno material, que constituye el substrato; otro formal, del que deriva la atribución del carácter jurídico. De tal manera que no es exacto considerar que el hombre, sólo porque es hombre y como tal hombre es persona. Ciertamente, todo hombre es una persona, pero lo es precisamente en virtud del carácter que el ordenamiento jurídico imprime a todos los hombres. Sin embargo, no debe decirse que tal carácter, y por consiguiente el elemento formal, falte en los sujetos jurídicos individuales, porque la calidad de persona se atribuye a todos los individuos humanos; ni menos aún, debe decirse que tal cualidad debe atribuirse exclusivamente a los hombres, aisladamente considerados. Se trata, en efecto, de una cualidad jurídica, de un carácter cuya atribución promana directamente del ordenamiento. No solamente esto: sino que la atribución está condicionada por la existencia de determinados presupuestos de hecho de manera que sucede para la persona física lo que acontece para la persona jurídica, y por lo tanto, el problema de la naturaleza de ésta debe plantearse del mismo modo que el problema de la naturaleza de aquella. Es arbitrario, en consecuencia, afirmar que sólo los hombres individuales pueden ser sujetos de derecho. Por otra parte, no correcto hablar de una ficción, allí donde se trata de la formal atribución de un carácter, que se verifica idénticamente para las personas físicas como para las personas jurídicas. Es un artificio inútil hablar de un patrimonio destinado aún fin, porque la personalidad se atribuye al ente, y el patrimonio destinado a un fin, porque la personalidad se atribuye al ente, y el patrimonio y el fin de este está destinado a realizar, no son otra cosa que elementos constitutivos, es conveniente precisar el punto de vista desde el cual se establece; porque no existe duda de que los entes colectivos, como los sujetos individuales, en cuanto son personas, tienen una realidad jurídica, es decir, formal. Por lo que se refiere a los de más se procurará ver en cada caso, si existen condiciones para que hay reconocimiento, del que nace la realidad formal que es la persona. Por último, si los entes colectivos son considerados como personas, es decir, como sujetos unitarios, no se puede discutir que tienen su autonomía jurídica, y 16

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que se distingue de los individuos humanos que forman el substrato, aun cuando estos, de rechazo, se beneficien de la actividad de los entes mismos. 3.— El análisis de la constitución de la persona jurídica, presenta una dificultad inicial. Indudablemente, desde el punto de vista lógico y sistemático, el concepto de persona jurídica es unitario. Sin embargo, se presenta de modo sensiblemente diverso, según que exista una persona jurídica de tipo corporativo (corporación, universitas personarum) o de tipo patrimonial (fundación, universitas bonorum). La diferencia entre estos dos tipos fundamentales, debe referirse al elemento material. El substrato de la corporación está constituido por una colectividad organizda de las personas; el de la fundación, por un conjunto de bienes destinados a un fin determinado. Es necesario, si embargo, precisar ulteriormente esta distinción, para encontrar el justo punto de equilibrio entre las dos tendencias extremas, una de las cuales querría confundir los dos tipos en uno solo; la otra, por el contrario, distinguir fuertemente las dos figuras. Es innegable que el elemento personal existe también en las fundaciones, porque el patrimonio, que constituye su base, está destinado a un fin humano, y por lo tanto, existirán individuos humanos que se beneficiarán de la actividad del ente. Pero debe hacerse notar que estos individuos humanos que se beneficiarán de la actividad del ente. Pero debe hacerse notar que estos individuos humanos son extraños al organismo y a la vida interna de la fundación, y constituyen más bien el punto de referencia que atañe al fin. Pero no solo esto, sino que es completamente inconcebible un organismos de esos individuos, porque los beneficiarios son siempre indeterminados, no vinculados entre sí y con el ente, y que gozan del beneficio porque se encuentran en especiales condiciones, que no son los presupuestos de un vínculo, sino que más bien sirven para delimitar la esfera de acción del ente, excluyendo el beneficio a todos aquellos que no se encuentren en las condiciones establecidas. De igual modo, no puede negarse que, por lo general, no falta el patrimonio en las corporaciones, pero este no es elemento constitutivo esencial: en efecto, puede constituirse una corporación sin patrimonio, mientras que no sería concebible una fundación sin que se destine un patrimonio aun fin. En conclusión, se puede decir, que en las corporaciones es prevaleciente el elemento personal, mientras, que en las fundaciones es prevaleciente el elemento patrimonial. Pero basados en la enunciación genérica antes dicha no se pueden evitar todas las dudas y las incertidumbres en orden a la clasificación de algunos tipos de personas jurídicas. INSTITUTO PACÍFICO

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Esto sucede especialmente para las sociedades comerciales, a propósito las cuales conviene hacer una breve digresión. Los sujetos de la actividad mercantil son: personas físicas y personas jurídicas. A la primera categoría pertenecen los comerciantes en sentido estricto, es decir, aquellos que ejecutan actos de comercio como profesión habitual (art. 8, C. Co.). A la segunda categoría pertenecen las sociedades comerciales. En conjunto, estas dos categorías de sujetos constituyen los comerciantes en sentido lato (cfr. el cit. art. 8). Las sociedades comerciales están reguladas por los arts. 76 y sigs. del Código de Comercio. En relación a la responsabilidad asumida por los socios frente a los terceros, en garantía de las obligaciones sociales, el art. 76 del Código de Comercio distingue tres tipos de sociedades comerciales: 1) la sociedad en nombre colectivo, en la que las obligaciones sociales están garantizadas por la responsabilidad ilimitada y solidaria de todos los socios; 2) la sociedad en comandita, en la que las obligaciones sociales están garantizadas por la responsabilidad ilimitada y solidaria de uno o más socios comanditados y por la responsabilidad de uno o más socios comanditarios limitada a una suma determinada; 3) la sociedad anónima, en la que las obligaciones sociales están garantizadas sólo limitadamente a un determinado capital, y cada uno de los socios está obligado por su cuota o por su acción. Como es fácil ver, los diversos tipos de sociedades presentan una notable variedad, por lo que mira a la combinación del elemento personal con el elemento patrimonial: de la sociedad en nombre colectivo, en la que más nítidamente resalta el elemento personal (de tal modo que son denominadas sociedades de personas), a través de la sociedad en comandita, que constituye un tipo mixto, se pasa a la sociedad anónima, en la que por el contrario, se pone de relieve el elemento patrimonial (tanto que la anónima, es también denominada sociedad de capital). Para poner en claro la diferencia fundamental entre las dos figuras extremas de sociedades comerciales, basta hacer notar que en la sociedad en nombre colectivo tiene tal importancia el elemento personal, que por lo general se disuelve dicha sociedad por la muerte, por la interdicción, por la inhabilitación y por la quiebra de uno de los socios (art. 191 C. Co.); mientras que en la sociedad anónima adquiere tal predominio el elemento patrimonial, que es suficiente la transmisión de las acciones para que el concesionario adquiera la calidad de socio. (arts. 76, n. 3, 164 y sigs. C. Co.), que desaparece en el cedente. Pero hecha a un lado la diferencia que se encuentra en los diversos tipos de sociedades comerciales, existen elementos comunes que es necesario tener presentes a) Las sociedades comerciales son personas jurídicas. Es esta actualmente la opinión común. El art. 77, párrafo último, del Código de Comercio, dicen que ellas “constituyen, respecto a los 18

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terceros, entes colectivos diversos de las personas de los socios”; pero la doctrina unánime considera las sociedades son entes colectivos autónomos, aun respecto a los socios, en otras palabras, son verdaderas y propias personas jurídicas. b) Las sociedades están constituidas por un elemento personal y por un elemento patrimonial, y están constituidas a la consecución de un fin ilícito y de utilidad común para los socios, mediante el ejercicio de uno a de varios actos de comercio, como resulta de la combinación de lo dispuesto por los arts. 1697 del Código Civil y 76 del Código de Comercio, de donde se obtiene la noción de sociedad. Establecido esto, el criterio sugerido para hacer la distinción, aparece insuficiente o por lo menos incierto para colocar al ente sociedad comercial entre las fundaciones o entre las corporaciones. Nos parece que las sociedades comerciales deben ser colocadas entre las personas jurídicas de tipo corporativo, independientemente del aspecto particular que ellas pueden asumir. Ante todo, porque la sociedad desarrolla su propia actividad, no para la consecución de un fin que la trasciende, sino más bien para la realización de un fin que es ventajoso para los socios, por los que está constituida. Además, es necesario prestar atención a esta circunstancia: que en la fundación, el ente es dirigido únicamente por la voluntad del fundador, contenida en el acto de fundación, de tal manera que no se permite normalmente ninguna desviación, ni cambio alguno del fin a que el patrimonio del ente está destinado, precisamente porque el fin trasciende al ente mismo, y constituye el medio por el que el fin, tal como fue querido por el fundador, debe ser perseguido. En la corporación, por el contrario, es decisiva la voluntad de los que la componen, los que deben proveer a la tutela y a la actuación de un interés propio, y pueden por lo tanto, cambiar el fin y el destino del ente. Ahora bien, en las sociedades comerciales, la voluntad de los socios gobierne la vida del ente social, hasta tal punto que, por unanimidad o por mayoría, la asamblea de los socios puede variar o modificar la especie de la sociedad y las convenciones sociales, deliberar su disolución o la fusión con otras sociedades, etc. (cfr. arts. 108, 146, 158, 189 nn. 6 y 7, 193 C. Co.). 4.— El elemento material que está en la base de la persona jurídica resulta pues constituido por elementos más simples, que pueden deducirse analíticamente de todo lo que ha dicho. Estos elementos son: a’) Organización de personas o de bienes. La primera se refiere a las corporaciones, la segunda a las fundaciones.

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El elemento personal de las corporaciones, está constituido por un conjunto de individuos coligados unitariamente, de modo que los individuos sean absorbidos en el seno de la nueva entidad jurídica, que constituye un sujeto autónomo. No se quiere que haya un mínimo determinado de personas, para que exista la corporación: basta que se reúnan inicialmente dos personas; el ente podrá subsistir por lo demás, aunque posteriormente las personas que lo forman se reduzcan a una sola, siempre que haya, sin embargo, la posibilidad de reconstruir un conjunto de dos o más personas. Tampoco es esencial que permanezca la identidad de las personas, pues pueden variar ininterrumpidamente y en cualquier caso, como puede suceder en las sociedades anónimas, o aun más en las cooperativas (art. 220 C. Co.). No obstante, en algunos casos y bajo ciertas condiciones, es esencial la identidad de las personas para la subsistencia de la persona jurídica, como sucede en las sociedades en nombre colectivo (art. 191 C. Co.). Las personas por las que está constituida la corporación deben estar ligadas entre sí: el vínculo que las une debe buscarse en el fin para cuya consecución está formada la corporación. El elemento real que forma el substrato de la fundación, está constituido por un conjunto de bienes de cualquier naturaleza, que el fundador destina a un fin, con la intención de dar nacimiento a un ente autónomo. Para que se dé el presupuesto del nacimiento del ente es necesario que tal sea la intención del fundador; no basta sólo eso, sino que es necesario además el efectivo destino de los bienes para la consecución del fin, y que los bienes antes indicados sean realmente idóneos para la realización del fin que el ente debe conseguir. d’) Fin.— El fin debe ser lícito, es decir, no debe ser contrario a las normas imperativas de la ley, ni al orden público, ni a las buenas costumbres. Como hemos visto, éste es uno de los cánones fundamentales de nuestro ordenamiento positivo, y el Estado, que es el órgano del derecho, no puede dejar de tutelar, ya negando el reconocimiento, ya disolviendo los entes que tiendan a la consecución de un fin ilícito. Cualquier fin lícito puede ser escogido para la constitución de una persona jurídica, siempre que reúna los siguientes requisitos: Que no sea individual, porque de otra manera estaña en contradicción con la razón de ser de la persona jurídica, cuya constitución se justifica precisamente en vista de la consecución de un fin colectivo.

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Debe ser diuturno, porque no se justificaría la creación de un ente autónomo, para el logro de un fin, que pudiera ser conseguido fácilmente con un solo acto realizado por una sola persona. Debe ser determinado porque de otra manera le faltaría la base al destino del patrimonio, y la causa para la asociación de las personas. c’) Reconocimiento.—Es un requisito esencial que se requiere ticamente para la existencia de las personas jurídicas. Ese requisito se deduce del art. 2 del Código Civil que habla de cuerpos morales “legalmente reconocidos”. El reconocimiento, por lo general, debe ser expreso: sin embargo, puede tener tácitamente, “con la aprobación de los actos realizados por el ente o por la autorización otorgada a éste para ejecutar negocios jurídicos que presuponen el reconocimiento mismo, o por efecto de relaciones jurídicas entre el ente mismo y el Estado, que al tratar directamente con el ente, demuestra implícitamente que lo considera como persona jurídica”. (De Ruggiero). El reconocimiento expreso puede ser: general o especial. El reconocimiento general se otorga por la ley, para una categoría determinada de entes, los cuales, bajo las condiciones establecidas por la ley misma, adquieren de plano la personalidad jurídica (como sucede, por ejemplo, para las sociedades comerciales, según los términos de los arts. 77 y siguientes del C. Co.; así como para las asociaciones profesionales, según el art. 5 de la L. de 3 de abril de 1926, n. 563). El reconocimiento especial, por el contrario, se concede para cada ente en particular, mediante un acto determinado, que puede emanar del poder legislativo, o del poder ejecutivo, es decir, puede concretarse en una ley especial (ley formal) o bien, en un decreto real. Solamente el Estado, que es la más importante entre las personas jurídicas, y del que promana, en una u otra forma, el reconocimiento de todas las demás personas jurídicas no tiene necesidad de un especial reconocimiento. En cuanto a las personas jurídicas extranjeras, están reguladas por su ley nacional, como se deduce del art. 6 de las Disposiciones Preliminares, y por lo tanto, pueden aun subsistir y operar sin reconocimiento, si no es necesario para su existencia, según la ley del Estado al que pertenecen. Es evidente, sin embargo, que el Estado puede siempre controlar la actividad de las personas jurídicas extranjeras en su propio territorio, para impedir que puedan contrariar las normas imperativas, las de orden público, o las buenas costumbres del reino, (art. 12 Disposiciones Preliminares).

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Sobre el valor y sobre la naturaleza jurídica del reconocimiento, dos doctrinas opuestas se debaten este campo, una de las cuales le asigna un valor exclusivamente declarativo, y la otra, por el contrario, un valor constitutivo. Para la resolución de este importante problema teórico, que tiene graves consecuencias prácticas, es necesario poner atención al exacto planteamiento de él. Los sostenedores de la primera tesis, afirman que la persona jurídica puede existir y obrar aun antes de que intervenga cualquier reconocimiento, pero no toman en cuenta que en esta fase puede hablarse de una existencia de mero hecho; los propugnadores de la segunda doctrinan afirman, por el contrario, que el reconocimiento crea el ente jurídico, dando origen a una entidad jurídica por virtud solo del reconocimiento; pero ellos no toman en cuenta que la persona jurídica tiene necesidad de un substrato natural, que debe necesariamente preexistir al reconocimiento. Es necesario precisar bien las ideas. Hemos denominado reconocimiento, la atribución de la personalidad o cualidad de sujeto jurídico verificado por la norma; y en este sentido; y en este sentido, hemos visto que el reconocimiento es —y no podría ser de otra manera— cualidad común a cualquier tipo de sujeto jurídico: a la persona física, como a todas las categorías de las personas jurídicas. Tal reconocimiento es efecto necesario de la aplicación de la norma cuando existen las condiciones de hecho (elemento material) por ellas previstas; y no hay duda de que tiene valor constitutivo, porque con él se expresa el elemento formal que atribuye al sujeto carácter de juridicidad. Bajo este aspecto, el reconocimiento no tiene necesidad de ser considerado como elemento constitutivo por una norma particular porque todos los fenómenos jurídicos adquieren su juridicidad en virtud del elemento formal que proviene de la norma. Pero el art. 2 del Código Civil considera el reconocimiento como condición de hecho, como elemento constitutivo material de las personas jurídicas, y de esto se deduce que adquiere otro significado particular diverso del general que se ha indicado. Para entender bien la función y el alcance de este elemento, es menester distinguir las diversas especies de reconocimiento ya dichas: si el reconocimiento se otorga por medio de un acto istrativo (en forma de decreto real o de ley formal) o tácitamente, no existe duda de que constituye una ulterior condición de hecho, necesaria para completar el elemento material. Evidentemente, en este caso, tiene valor constitutivo, porque sin él la persona jurídica no podría nacer, por estar incompleto el substrato material, que haría inaplicable la norma de la cual debería provenir el reconocimiento en sentido formal. Pero si hacemos referencia a aquellas leyes especiales (en sentido propio) que reconocen en abstracto la personalidad a determinados entes, bajo ciertas condiciones (sociedades comerciales, asociaciones profesionales, etc.), no podemos dejar de observar que el reconocimiento, en estos casos, pierde el carácter de condición de hecho requerida como complemento del elemento material, y adquiere el carácter de reconocimiento en sentido formal, pues de otorga como efecto de la aplicación como complemento del elemento material, ya adquiere el carácter de reconocimiento en sentido formal, pues se 22

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otorga como efecto de la aplicación de la norma, y no es condición para su aplicabilidad. También en este caso —como se ha visto— el reconocimiento tiene valor constitutivo. Falta explicar, empero, cómo y por qué en estos casos el reconocimiento, aun siendo elemento formal, deriva de normas particulares. La razón radica en lo siguiente: que las normas de que se trata, se refieren a grupos particulares de sujetos, y por lo tanto, representan límites a la norma general que concierne a todos los sujetos jurídicos. De lo que se ha dicho puede obtenerse también un argumento para poner en evidencia la diferente naturaleza entre la ley formal y la ley en sentido propio: en efecto, el reconocimiento de las personas jurídicas, concedido por medio de leyes formales constituye un presupuesto de hecho; el que se concede en abstracto por medio de una ley o de una norma especial en sentido propio, tiene el valor de elemento calificativo del sujeto. De cuanto precede se deriva esta consecuencia: que hasta en tanto no exista el reconocimiento, la actividad desarrollada por el ente no está privada de efectos jurídicos, pero no puede considerarse como actividad propia de un sujeto jurídico unitario y autónomo, y por lo tanto, deberá ser referido o a los sujetos asociados, o al fundador. Cuando el reconocimiento se ha otorgado, y el ente ha adquirido la calidad de persona jurídica, todos los actos serán referidos al nuevo sujeto, y será aun posible atribuir al reconocimiento eficacia retroactiva, en forma de atraer a la órbita del nuevo sujeto jurídico aun los actos realizados en época anterior al reconocimiento mismo 5.— Mientras que en relación a la persona física la noción de sujeto puede considerarse como simple y unitaria, en relación a la persona jurídica se imponen algunas distinciones, que producen importantes consecuencias prácticas. Una de estas distinciones, referente a la composición del substrato material, ha sido ya indicada: la que existe entre la corporación y la fundación, sobre la que no es del caso insistir ulteriormente. Queda por considerar otra fundamental distinción: la que existe entre los entes públicos y los entes privados, que, como la precedente divide en dos categorías todas las demás personas jurídicas. El art. 2 del Código Civil considera en conjunto: los municipios, las provincias y los institutos públicos, es decir, hace referencia expresa a la categoría de las personas jurídicas, de las cuajes, establecido que el Estado es la más importante de ellas (cfr. art. 425 C. C.), las más típicas e importantes son justamente la Provincia y el Municipio, mientras que las otras bien pueden ser agrupadas en la denominación genérica de institutos públicos. En contraposición a esta categoría, debe colocarse, aun cuando la ley sea omisa a

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este respecto, la categoría de las personas jurídicas privadas; y por lo tanto, es necesario determinar el criterio según el cual debe hacerse la distinción entre las dos categorías. En las disposiciones de la ley no es posible encontrar ningún criterio para la distinción mencionada, ni una exhaustiva indicación: se habla solamente, además de las personas públicas de más importancia (el Estado, la Provincia, el Municipio) de “institutos públicos civiles o eclesiásticos” (art. 2 C. C.) ; de “institutos públicos y otros entes morales” (art. 425 C. C.), de “hospicios y otros establecimientos públicos” (art. 2091 C. C.; abrogado por la L. 6 de diciembre de 1877, n. 4166), de “instituciones públicas de beneficencia” (L. de 1 7 de julio de 1890, n. 6972, b. III). Las soluciones propuestas por la doctrina son múltiples: hablaremos únicamente de las más importantes, tratando de obtener de ellas los elementos que puedan verdaderamente servir para darnos un riguroso criterio de distinción. a’) Según algunos, para distinguir las personas jurídicas públicas de las privadas, es necesario referirse al fin: mientras que la primera persigue un fin público, de interés general; las otras, por el contrario, se proponen lograr un fin privado, de interés particular. Este criterio, empero, no es claro, porque supone la determinación ulterior del fin público, en relación al fin privado, y por lo tanto, desplaza el problema en lugar de resolverlo; además porque no es exacto, ya que existen empresas que tienen un carácter de utilidad general (como por ejemplo las instituciones de seguros) y que, sin embargo, no pueden llamarse públicas, en sentido técnico. Alguno ha querido rectificar el criterio antes dicho, sosteniendo que el elemento distintivo de las personas jurídicas públicas, es un fin que trae imprescindiblemente la obligación de cumplirlo: las personas jurídicas públicas se encuentran frente al Estado vinculadas al cumplimiento del fin para el que han sido creadas. Puede, sin embargo, hacerse observar, que el criterio propuesto en concreto no es satisfactorio, porque hay empresas de carácter privado, vinculadas con el Estado al cumplimiento de su fin (ejemplo: las empresas concesionarias de servicios públicos), y existen, por el contrario, entes públicos (como los eclesiásticos) que no tienen tal vínculo. b) Otros escritores hacen referencia a la posición jurídica que el ente goza en el Estado, sosteniendo: a) la persona jurídica pública tiene una posición privilegiada frente a las otras, porque goza de derechos de exacciones fiscales, exención de impuestos, privilegios por sus créditos, subvenciones especiales, etc.; b) en contraposición, el Estado se inmiscuye en su istración, la somete a control y a vigilancia, etc. Pero los caracteres antes indicados no son decisivos para que exista un sujeto de derecho público. El Estado, en efecto, puede conceder facilidades con el único fin de alentar a determinadas 24

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empresas, y parejamente el ejercicio del control y de la vigilancia puede cuando más, ser indicio del carácter de utilidad general del ente, que no debe confundirse con la calidad de sujeto de derecho público. c’) Según otro grupo de escritores, la diferencia debe buscarse en el modo de constitución de la persona jurídica: las personas jurídicas privadas, como consecuencia de un acto privado de constitución o de fundación. Puede decirse que este criterio es arbitrario, o por lo menos, equívoco, porque el Estado interviene casi siempre, mediante el reconocimiento, en la creación de las personas jurídicas; de tal manera que, siendo en todos los casos el reconocimiento idéntico, no sería posible distinguir cuándo existe un ente público, o cuando un ente privado. Cuándo el reconocimiento es otorgado directamente por la ley, si la disposición de la ley relativa se considera como emanación estatal, se cae en el primer caso; si por el contrario, se considera como cosa autónoma, entonces se tendrían personas jurídicas, ya sean privadas o públicas, que no derivarían de un acto de constitución estatal. d’) Según una tendencia ulterior, las personas jurídicas públicas tienen esencialmente derechos de potestad pública, no solo frente a sus , sino también respecto de los terceros, a diferencia de los sujetos privados, que están en un plano de igualdad. Es esta la tendencia más racional y rigurosa, la que da un criterio distintivo más aceptable entre todas las demás. “El Estado es el único y supremo ente, investido de plena potestad pública. Pero el Estado, para la consecución de sus fines, separa parte de sus poderes públicos, invistiendo de ellos a los entes que viven en su seno, o a los que el mismo Estado da existencia, haciéndolos sus colaboradores y auxiliares, descentralizando su actividad en favor de ellos. Estos entes estatales, algunas veces desmembrados de su istración, otras veces colectividades e instituciones libremente constituidas, que reciben, aunque en una esfera limitada, poderes y atribuciones de naturaleza igual a la del Estado, y que gozan como el Estado del ius imperii, son las personas de derecho público” (F. Ferrara). Los caracteres, pues, por los que se distinguen las personas jurídicas públicas respecto de las privadas deben buscarse en que las Personas jurídicas públicas, para la consecución de los fines que son Propios del Estado, adquieren de éste poderes particulares, que son aspectos concretos del ius imperii propios del mismo Estado. En el seno de la categoría de las personas jurídicas nace una subdistinción, según los términos del art. 2 del Código Civil, que habla de “instituciones públicas civiles o eclesiásticas”. En el caso se trata sólo de determinar, en relación al vario y vasto conjunto de las personas jurídicas públicas, el grupo particular sujetos, que pueden considerarse como entes eclesiásticos. El criterio de distinción debe ser el del fin: de hecho podrán considerarse como instituciones eclesiásticas todas aquellas personas jurídicas (públicas) INSTITUTO PACÍFICO

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que se proponen la consecución de un fin de culto. Todas las demás serán, cualquiera que sea el fin que se propongan lograr, instituciones civiles.

§ 3.— El estado personal. En sentido lato, el estado de la persona expresa la condición jurídica general del sujeto en cuanto tal. Adquiere aspectos diferentes en relación a algunos puntos de referencia con respecto al mismo sujeto o a la posición que adquiere en relación a lugares determinados, o a la comunidad de la que forma parte, como la familia o el Estado. Por esto, el estado personal en sentido amplio, comprende: la capacidad jurídica, las relaciones de la persona con la sede jurídica, y el estado personal en sentido restringido, que se divide en los dos tradicionales status civitatis y familiae. En nuestro derecho, abolida la esclavitud, no existe ya, como en el derecho romano, un especial status libertalis, por lo que, faltando toda distinción entre esclavos y libres, la libertad es una condición general de todos los sujetos, y no un estado particular de una categoría determinada de ellos. Establecido el concepto general de estado personal, es necesario examinar separadamente los diversos aspectos. A) La capacidad jurídica. La capacidad jurídica en sentido amplio comprende la capacidad de derecho (capacidad jurídica en sentido restringido) y la capacidad de obrar. La primera, como se ha visto, está ligada a la idea de personalidad, porque expresa la aptitud para ser sujeto de relaciones jurídicas, y se encuentra ínsita en la persona como tal. Esta aptitud originaria, no supone ninguna actividad por parte del sujeto, sino solo la existencia de la persona. Por el contrario, la capacidad de adquirir y de ejercitar derechos y de asumir obligaciones por medio de una actividad propia, constituye la capacidad de obrar. Implica necesariamente la idea de la actividad del sujeto, como medio para adquirir derechos o para asumir obligaciones: considera, sin embargo, como simplemente virtual y presupuesto esencial para que la actividad de la persona pueda producir consecuencias jurídicas. La capacidad de derecho, que presupone solamente las condiciones de existencia de la persona, es común a todos los sujetos jurídicos, y nace al mismo tiempo que la personalidad, a la que está indisolublemente ligada. La capacidad para obrar, por el contrario, presupone la capacidad de querer, y por esto corresponde en mayor o menor medida a este o aquel sujeto, según las condiciones particulares en las cuales se encuentra el sujeto; condiciones de hecho a las que el ordenamiento jurídico asigna la eficacia de presupuesto o de límites de la capacidad para obrar. 26

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El estudio de estos presupuestos o límites y de su eficacia, nos dará la posibilidad de definir los diversos aspectos de la capacidad para obrar: el estudio se hará primero con referencia a las personas físicas y después a las personas jurídicas. A.— Las condiciones que influyen sobre la capacidad para obrar de las personas físicas son: la edad, el sexo, la salud y las condenas penales. a’) Edad.—Al cumplir 21 años de edad se adquiere la mayoría de edad (art. 323 C. C.), es decir, se adquiere la capacidad de realizar todos los actos de la vida civil, salvo las excepciones Previstas por la ley (art. 323 párrafo primero). Por el contrario es menor de edad aquél que no ha cumplido 21 años (art. 240 C. C.). El menor no tiene por regla general, capacidad para obrar; no puede ejecutar por sí mismo ningún acto jurídicamente válido. Está sometido a la representación legal, la que compete: 1) Al progenitor que ejerce la patria potestad (art. 224); la que corresponde conjuntamente a ambos progenitores (art párrafo primero) y se ejerce: durante el matrimonio por el padre; y si éste no puede ejercitarla, por la madre (art. 220 párrafo segundo); disuelto el matrimonio —y la disolución no puede verificarse, sino por la muerte de uno de los cónyugues (art. 148)– la patria potestad se ejercita por el progenitor supérstite. También en caso de ausencia del padre, aun cuando sea simplemente presunta, el ejercicio de la patria potestad corresponderá a la madre (art. 46), a la que también competerá el ejercicio de la patria potestad en los casos en los cuales el padre haya incurrido en la suspensión o en la pérdida de la patria potestad, salvo que la ley no prevea el nombramiento del tutor. 2) Al tutor. La tutela comienza cuando ambos progenitores han muerto, han sido declarados ausentes o han incurrido por efecto de condenas penales (art. 32, 34, 38, C. P.) en la pérdida de la patria potestad o en la suspensión de la misma (art. 241 C. C.). Puede procederse al nombramiento de un tutor aun en el caso de que el progenitor abuse de la patria potestad, violando o descuidando sus deberes o istrando mal el capital del hijo (art. 233). La tutela puede ser: voluntaria, legítima o dativa. La primera se verifica cuando el tutor es nombrado por acto ante notario o por testamento (art. 242 párrafo primero), por el progenitor supérstite, que hasta el momento de su muerte estaba en el ejercicio de la patria potestad (art. 243). Si no existe tutor nombrado por el progenitor, se da lugar al nacimiento de la tutela legítima, que compete al abuelo paterno, y en su defecto, al abuelo materno (art. 274); cuando se verifica la presunción de ausencia del padre, si la INSTITUTO PACÍFICO

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madre ya no vive o muere antes de que la ausencia sea declarada, o está en la imposibilidad de ejercitar la patria potestad, el cuidado de los hijos se confiará por el consejo de familia al abuelo paterno o a falta de él, al abuelo materno (art. 47). En este caso existe una especie de tutela que es dativa, en cuanto la designa el consejo de familia; legítima por los límites y por el orden establecido por la ley. Si los dos abuelos faltan, se procederá a la tutela dativa: el consejo de familia, constituido en los términos y para los fines señalados por el art. 249 y siguientes, procederá a nombrar un tutor (art. 245). Existe también una tutela legal, que compete al progenitor que reconoce al hijo natural menor de edad, y de preferencia al padre, si los dos progenitores lo han reconocido (art. 184). La ley prevé la hipótesis del nombramiento de tutor temporal mismo art. 47 ya citado, porque da al consejo de familia la facultad de confiar el cuidado de los hijos menores del ausente a los abuelos, en el orden establecido por el art. 244, o bien, a un tutor temporal. 3) A un curador especial. Este será nombrado, para representar a los menores sujetos a patria potestad, cuando surge conflicto de intereses entre los hijos sujetos a la misma patria potestad o entre ellos y el padre (art. 224 párrafo segundo). Igualmente se procederá al nombramiento de un curador especial, cuando surge conflicto de intereses entre menores sujetos a la misma tutela (art. 246 párrafo primero). Puede ser nombrado un curador especial por el que instituye heredero a un menor, pero sólo limitadamente para la istración de los bienes que le trasmite, aun cuando el menor esté bajo patria potestad (art. 247). 4) Al protutor. Puede ser nombrado por quien tiene derecho a nombrar tutor, y en su falta deberá ser nombrado por el consejo de familia (art. 264); el tutor no puede asumir el ejercicio de la hítela si no existe protutor (art. 265). El menor está representado por el protutor, en el caso en que el interés del menor esté en conflicto con el del tutor, en el caso de tutela vacante o abandonada, hasta que el nuevo tutor sea nombrado, y sólo para los actos conservativos y para los de istración que no iten dilación (art. 266). A propósito del conflicto de intereses entre el representado incapaz y el representante, debe hacerse notar que nuestro legislador ha seguido un sistema único para los menores sujetos a patria Potestad, disponiendo el nombramiento de un curador especial, tanto en el caso de conflicto de intereses entre representante y representado, como en el caso de conflicto de intereses entre dos representados; viceversa, para los menores sujetos a tutela ha seguido un sistema híbrido, disponiendo el nombramiento de un curador especial, para el caso de conflicto entre los representados, y atribuyendo la facultad de representación al protutor, en caso de conflicto de intereses entre el tutor y el pupilo. 28

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Además de influir sobre la capacidad general, la edad puede también hacerlo sobre la capacidad especial, para algunos actos. Así para poder otorgar testamento, basta haber cumplido dieciocho años (art. 763, n. 1 C. C.); la misma edad de dieciocho años es necesaria para poder ser adoptado (art. 265), mientras que es necesario que el adoptante haya cumplido cincuenta años, y con la condición además de que sea mayor que el adoptado cuando menos dieciocho años (art. 202). Para contraer matrimonio, según nuestro Código Civil, era necesario que el hombre hubiera cumplido dieciocho años y la mujer quince (art. 55), mientras que según los términos del art. 1o. de la Ley de 27 de mayo de 1929, No. 1159, el límite mínimo de edad para poder contraer matrimonio es de dieciséis años para el hombre y catorce para la mujer, conforme a lo que prescribe el canon 1067 del Codex iuris canonici. Pero según el art. 68, párrafo primero, del Código Civil, el Rey, cuando existen graves motivos, puede dispensar el impedimento de la edad y permitir el matrimonio del hombre que ha cumplido catorce años y de la mujer que ha cumplido doce años: tal facultad puede ser ejercitada, en nombre del Rey, por el Procurador General ante la Corte de Apelación en cuya jurisdicción tengan su residencia los esposos o uno de ellos (art. lo. del R. D. L. de 28 de diciembre de 1919, n. 2561 y el art. 1º. del R. D. de 30 de diciembre de 1929, n. 2233). Excepcionalmente el matrimonio celebrado sin el requisito de la edad mínima es válido y no se permite impugnarlo, si la esposa esta encinta (art. 110, n. 2 C. C), o bien cuando se trata del matrimonio del Rey o de los que pertenecen a la familia real (art. 69 C. C.). Excepcionalmente, el matrimonio celebrado sin que el requisito de la edad mínima es válida y no se permite impugnarlo, si la esposa está encinta (art. 110, n. 2 C. C.) o bien cuando se trata del matrimonio del Rey o de los que pertenecen a la familia real (art. 69 C.C.) El menor capaz de contraer matrimonio es también capaz para otorgar su consentimiento acerca de todas las estipulaciones y donaciones que puedan hacerse en el contrato relativo (art. 1386) habilis ad nuptias habilis ad matrimonii consequias. Para contraer matrimonio no es necesario solamente el consentimiento de los esposos, sino que es necesario también, en algunos casos, la conformidad de otras personas; también en relación a este elemento influye el requisito de la edad. El art. 63 del Código Civil disponía lo siguiente: “El hijo que no ha cumplido veinticinco años, la hija que no ha cumplido veintiún años, no puede contraer matrimonio sin el consentimiento del padre y de la madre”. INSTITUTO PACÍFICO

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Los arts. 64 y 65 disponían además que para los menores de veintiún años, se requeriría respectivamente el consentimiento de los abuelos y de las abuelas, en el caso de muerte o imposibilidad de los progenitores para otorgar su consentimiento y el consentimiento del consejo de familia, en caso de muerte o de imposibilidad para otorgar el consentimiento por parte de las abuelos o de las abuelas. El art. 3 de la Ley de 27 de mayo de 1929 ha modificado las disposiciones citadas en estos términos: “El menor no puede contraer matrimonio sin el consentimiento del progenitor que ejerce la patria potestad o sin el consentimiento del tutor”. De esta manera se han igualado, en idéntico tratamiento, al hombre y a la mujer, y al mismo tiempo se han abrogado las disposiciones a que se refieren los arts. 64 y 65 del Código Civil. La edad puede ser algunas veces motivo de exención de algunas obligaciones particulares: así, tiene derecho de ser dispensado de asumir o de continuar el ejercicio de la tutela o protutela, el que ha cumplido sesenta y cinco años de edad (art. 273, n. 2 C.C.). Desde el punto de vista de la capacidad general, en nuestro derecho es importante la institución de la emancipación, que recae sobre el elemento de la edad. Hay dos formas de emancipación: a) legal, la que tiene lugar de pleno derecho por el matrimonio (art. 310) y por lo tanto, está condicionada a la edad requerida para poder contraer matrimonio; b) voluntaria, que puede tener lugar en favor del menor que haya cumplido dieciocho años, por declaración hecha ante el pretor por el progenitor que ejerce la patria potestad, o a falta de él, por decisión del consejo de familia (art. 311). El hijo natural puede ser emancipado por el progenitor ejerce la tutela legal; o en su defecto, por el consejo de tutela (art. 312) que está precisamente constituido para los hijos nacidos fuera de matrimonio (art. 261). El menor emancipado puede realizar solamente los actos que no exceden la simple istración (art. 317); para los otros actos tiene necesidad de la asistencia de un curador, que integre la capacidad, que interviene en el momento de su conclusión y declara su voluntad, juntamente con el menor. La simple asistencia del curador basta para que el menor emancipado pueda cobrar sus capitales bajo la condición de que se haga una buena inversión de ellos, y figurar en juicio como actor o como demandado (art. 318); para los actos que exceden la simple 30

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istración es necesario, además de la asistencia del curador, la autorización del consejo de familia (art. 318). Los menores emancipados pueden ser autorizados para ejercer el comercio, de tal manera que se reputen mayores de edad en cuanto a las obligaciones por ellos contraídas con relación a actos de comercio (art. 9 C. Co.); en este caso podrán enajenar o hipotecar sus bienes inmuebles (art. II C. Co.). La autorización puede otorgarse también para determinados actos de comercio (art. 10 C. Co.). b’) Sexo.—En nuestro Código Civil y en el de Comercio, se encuentran disposiciones que asemejan a la mujer a los demás incapaces, y establecen una disparidad entre su condición y la del hombre. Así, se prohíbe a la mujer ser testigo en los actos del estado civil y en los actos públicos (art. 788 791 351 C C); desempeñar la tutela, la protutela y la curatela, o formar parte del consejo de familia, salvo que sea ascendente o hermana carnal no casada (art. 268, n.1) o cónyuge del incapaz; desempeñar la función de árbitro (art. 10 C. P. C.). Además, la mujer casada tenía necesidad de la autorización marital, para la realización de los más importantes actos de la vida civil (arts. 134 y 137 C. C.). Pero las disposiciones de nuestro Código Civil han tenido que sufrir profundas derogaciones a consecuencia de leyes especiales, de tal modo que hoy puede decirse que la condición jurídica de la mujer está casi en todo equiparada a la del hombre. La ley de 9 de diciembre de 1877, n. 4167, permite a la mujer ser testigo de los actos públicos; la ley de 15 de junio de 1893, n. 295, sobre los árbitros deroga parcialmente el art. 10 del Código de Procedimientos Civiles, y permite que la mujer pueda formar parte de los colegios arbitrales; el art. 4 del R. D. de 14 de enero de 1909, n. 14, dictado a consecuencia del terremoto calabro-sículo del 28 de diciembre de 1908, permite a la mujer asumir o ejercitar la tutela de los menores que quedaron abandonados por el desastre, y de igual manera dispone también para los huérfanos de la guerra, el art. 23 de la Ley de 18 de julio de 1917, n. 1143. Finalmente, la Ley de 17 de julio de 1919, n. 1176, sobre la capacidad jurídica de la mujer, igualó, puede decirse, completamente la condición de la mujer a la del hombre: abolió en efecto, la institución de la autorización marital, así como la prohibición para el desempeño de la tutela y de las otras potestades familiares. Las pocas y esporádicas desigualdades que han quedado en nuestra ley, se explican con fundamento en consideraciones particulares; así, por lo que concierne a la edad para contraer matrimonio, la diferencia de que ya hemos hablado se explica con referencia a la mayor rapidez de desarrollo fisiológico de la mujer respecto al hombre; la prohibición establecida para que la mujer casada pueda contraer nuevas nupcias si no han transcurrido diez meses de la INSTITUTO PACÍFICO

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disolución o de la anulación del primer matrimonio (art. 57 C. C.), se explica por la necesidad de evitar la turbalio sanguinis, y por lo tanto, la incertidumbre acerca la paternidad del hijo nacido después de contraído el segundo matrimonio; el requisito diferente entre el adulterio de la mujer (art. 559 C. P.) y el concubinato del marido (art. 560 C. P ), también para los efectos civiles de la separación (art. 150 párrafo primero C. C.), por el que se requiere que el marido tenga a la concubina en la casa conyugal o notoriamente en otro lugar, se justifica por el peligro mayor a que está expuesto el hombre, pues la mujer puede dar a luz hijos no engendrados por él. Sigue en vigor la disparidad en el campo del derecho público, porque la mujer está todavía excluida para ser electora o elegida. Una extensión de la capacidad de la mujer en este campo se ha verificado a consecuencia del art. 7 de la Ley de 17 de julio de 1919, que dispone lo siguiente: “Las mujeres son itidas a igual título que los hombres para ejercer todas las profesiones y para desempeñar todos los empleos públicos, excepto solamente, si no están itidas expresamente por la ley, aquellos que implican poderes públicos jurisdiccionales o el ejercicio de derechos o de potestad política o que se refieren a la defensa militar del Estado”. c) Salud.—La salud es considerada, desde el punto de vista de la capacidad jurídica, en sentido negativo, es decir, con referencia a las enfermedades por las cuales puede ser perturbada. Las enfermedades pueden ser físicas o somáticas, y psíquicas o mentales, y pueden influir o sobre la capacidad general, o bien puede ser causa de incapacidad en relación a algunos actos determinados. La enfermedad mental cuando sea habitual, de manera que convierta en incapaz al que la padece para proveer a sus propios intereses, conduce a la interdicción (art. 324). Naturalmente, la interdicción puede promoverse en relación al mayor de edad y al menor emancipado, es decir, de aquellos que tienen una capacidad plena o semiplena, y están, por lo tanto, privados de representación legal (pues no es verdadera representación la asistencia del curador); sin embargo, la ley ite que el menor no emancipado puede estar sujeto a interdicción en el último año de su menor de edad (art. 325), y esto evidentemente con el fin de evitar cualquiera interrupción entre el período de menor edad y el de interdicción. La interdicción por enfermedad mental debe ser declarada por el magistrado mediante sentencia, y por esto toma el nombre de interdicción judicial, y puede ser pedida por cualquier pariente, por el cónyuge o por el ministerio público (art. 326). 32

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La interdicción produce sus efectos desde el día de la sentencia (art. 328) y estos efectos permanecen firmes, hasta en tanto que, desaparecida la causa que le s ha dado lugar, no sea revocada la sentencia (art. 338). La condición jurídica del que está en estado de interdicción es igual a la del menor no emancipado: es decir, el que está en estado de interdicción no puede realizar válidamente ningún acto jurídico; los actos realizados por el sujeto a interdicción después de la sentencia, son nulos de pleno derecho (art. 335). El que está en estado de interdicción queda sujeto a la tutela (art. 329). El tutor se elige siguiendo el orden establecido por el art. 330: a) si el que está en estado de interdicción; y a falta de ellos, la madre; b) El tutor del que está en estado de interdicción puede ser designado por testamento o por acto notarial por el progenitor supérstite, que haya previsto la interdicción del hijo; c) A falta del tutor legal o voluntario, se instituye el tutor dativo, que es designado por el consejo de familia o de tutela. Durante el período en el cual está en vigor la sentencia de interdicción, no se permite ninguna investigación sobre la real condición mental del sujeto a interdicción, ni se toman en cuenta los intervalos lúcidos, para juzgar de la validez o invalidez de los actos por él eventualmente ejecutados: todos los actos indistintamente son nulos de pleno derecho, porque el sujeto a interdicción está en estado de incapacidad legal absoluta. Además de la incapacidad legal, que presupone, como se ha visto, sentencia dictada por el magistrado, puede existir, en abstracto también una incapacidad natural, en los casos en que falta declaración judicial pero en que, sin embargo, existe la enfermedad dental. Es necesario, no obstante, tener presente que la incapacidad natural constituye solamente el presupuesto de hecho, o el elemento material, tomado en cuenta por la ley a los fines de la incapacidad legal. El legislador ha tenido en cuenta la enfermedad mental como causa de nulidad de los actos jurídicos, aún fuera de la interdicción; pero en estos casos, si no existe un estado permanente, hay sin embargo, una condición intermitente o transitoria de incapacidad, la que, por derivar de la ley, es incapacidad legal; incapacidad natural, por lo tanto, es siempre un presupuesto que, junto con otras condiciones previstas por la norma, constituye el substrato material de la incapacidad legal. Con relación a las indicadas condiciones de incapacidad, es necesario distinguir los actos a título oneroso de los actos a título gratuito. Respecto de los primeros, la ley hace una subdistinción, con referencia a la época de la impugnación, estableciendo: a) los actos anteriores a la interdicción, e impugnados durante la vida del sujeto de que se trata: pueden ser anulados cuando concurran las siguientes condiciones: a’) que la causa de interdicción subsista en el tiempo en que se INSTITUTO PACÍFICO

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verificaron los actos mismos; b’) que resulte la mala fe del otro contratante, o por la calidad del contrato, o por el grave perjuicio que se haya originado o que pueda originarse al que está en estado de interdicción , o de cualquier otro modo (art. 336). b) Después de la muerte del individuo, los actos por él realizados no pueden ser impugnados por enfermedad mental, sino cuando haya sido promovida la interdicción antes de su muerte, o la prueba de la enfermedad resulta del acto impugnado (art. 337). Con relación a los actos a título gratuito, rige el principio en virtud del cual se ite la impugnación cuando se prueba que aquel que les ha dado nacimiento, aún cuando no esté en estado de interdicción, no estaba sano de la muerte en el tiempo en que el acto fue realizado (art. 763, n. 3, que se refiere a la capacidad de testar, y el art. 1052, que alude a aquel, por lo que respecta a la donación). La enfermedad mental que no era tan grave para dar lugar a la interdicción, puede ocasionar la inhabilitación. Al enfermo mental, en el significado antes dicho, se equipara el pródigo, que puede considerarse como afectado por una verdadera enfermedad psíquica. El inhabilitado se encuentra en la condición del menor emancipado: puede realizar por si solo los actos que no excedan la simple istración; para los demás actos, tiene necesidad de la asistencia de un curador, que es designado por el consejo de familia o de tutela (art. 339). La inhabilitación, en los casos dichos, a instancia de las personas mencionadas por el art. 326, se declara mediante sentencia y por eso se llama inhabilitación judicial; constituye un estado de incapacidad legal relativa, que dura desde el día de la sentencia, hasta que esta sea revocada por que desaparezca la causa por la que fue pronunciada (art. 342). Las enfermedades somáticas influyen por lo general sobre determinados actos. Así: a) el ciego que no sabe escribir puede otorgar testamento secreto. Es verdad que la ley permite que el testamento secreto pueda ser escrito, además de por el testador, también por un tercero (art. 772), pero en este caso se requiere que el testador sepa o pueda leer (art. 785), pues de otro modo el testamento secreto no es válido. b) El sordomudo y el mudo no pueden otorgar testamento público, para el que es necesaria la declaración verbal de la voluntad propia hecha ante el notario en presencia de testigos (art. 778); ellos pueden solamente testar por testamento ológrafo o por testamento secreto depositado ante notario, (art. 786). Existe un caso en que la enfermedad somática tiene efectos sobre la capacidad general: el sordo-mudo y el ciego por nacimiento, que han llegado a la mayor edad, se reputan como inhalados de pleno derecho (art. 340). Debe hacerse notar, sin embargo, que una enfermedad congénita de tal género trae normalmente como consecuencia un limitado desarrollo psíquico. En la hipótesis antes indicada se habla de inhabilitación legal, la que 34

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no obstante, más que un verdadero y propio estado o una condición, implica solamente una presunción legal de incapacidad, presunción relativa que puede ser superada, porque el Tribunal puede declarar a los sujetos de que se trata, hábiles para atender sus cosas (art. 340). d’) Condenas penales.— Las condenas penales influyen directamente o por reflejo también sobre la capacidad de los sujetos a los que imponen: las llamadas penas rias de que tratan los arts. 28-38 del vigente Código Penal, se refieren en gran parte a la capacidad de las personas físicas bajo diversos aspectos. Una institución importante, bajo el aspecto de la capacidad de las personas físicas, es el de la interdicción legal, a la que se aplican, para los efectos y para la representación de quienes se les impone esa pena, las disposiciones de la ley civil, (art. 32, último párrafo, C. P.) a que antes nos hemos referido. Está legalmente en interdicción: a) el condenado a reclusión por un tiempo no menor de 5 años: los efectos de la interdicción duran todo el tiempo en que debe sufrirse la pena, y cesan cuando la pena ha sido enteramente purgada. Durante tal período, en efecto, puede existir, si el juez no dispone otra cosa, la simple suspensión del ejercicio de la patria potestad y de la autoridad marital (art. 32, segundo párrafo, C. P.) y como consecuencia, la suspensión del ejercicio de cualquier derecho que al progenitor o al marido corresponda sobre los bienes del hijo o de la mujer, en consideración de la patria potestad o de la autoridad marital (art. 34, último párrafo, C. P.); b) También está legalmente en interdicción el condenado a prisión perpetua (art. 32. C. P.); y como tal pena es perpetua (art. 22 C. P.), el efecto de la interdicción en este caso es por lo general definitivo. De conformidad con tal premisa, la interdicción legal del condenado a prisión perpetua importa la pérdida de la patria potestad, de la autoridad marital y de la capacidad para testar; además de esto, la interdicción anula el testamento que ha otorgado el condenado a prisión perpetua antes de la condena (art. 32 párrafo primero C. P.). La pérdida de la patria potestad o de la autoridad marital implica también la privación de todo derecho que al progenitor o al marido corresponde sobre los bienes del hijo o de la mujer, en consideración de la patria potestad o de la autoridad marital (art. 34, segundo párrafo, C. P.) ; c) El condenado a pena de muerte, en el intervalo de tiempo que transcurre entre la sentencia dc condena y su ejecución, se encuentra en las mismas condiciones jurídicas que el condenado a prisión perpetua (art. 38 C.P) Es necesario tener presente que en el sistema del Código Penal en vigor, la amnistía extingue el delito, y, si existe sentencia de condena, cesan los efectos de la misma y las penas rias (art. 151 C.P.), y desaparecen las indicadas causas de incapacidad. Además de la amnistía puede existir el indulto o la gracia, que condona en todo o en parte la INSTITUTO PACÍFICO

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pena impuesta, o la conmuta por otra de las penas establecidas por la ley; con el efecto ulterior de que normalmente, salvo que el decreto no disponga otra cosa, no extingue las penas rias (art. 174 C. P.). A propósito de las penas rias, debe observarse que el legislador ha considerado como tales, además de la interdicción legal la pérdida de la capacidad de testar y la nulidad del testamento otorgado antes de la condena, así como la pérdida o la suspensión del ejercicio de la patria potestad o de la autoridad marital: cfr. art. 19, nn. 3, 4 y 5 del Código Penal. En rigor, sin embargo, sólo la interdicción legal podría considerarse como verdadera pena ria, mientras que las otras no son más que efectos que se derivan de la interdicción misma. En cuanto a la incapacidad de testar, por ejemplo, basta pensar que ella existe también en relación a la interdicción judicial por enfermedad mental (art. 765, n. 2 C. C. V. también para la donación, el art. 1052 C. C.). Se podría considerar cuando más en cierto sentido, como pena ria, la nulidad del testamento hecho con posterioridad a la condena (y que sin embargo es efecto conexo a la interdicción legal), y más correctamente la suspensión del ejercicio de la patria potestad o de la autoridad marital, cuando no se deriven de la interdicción, es decir, en los casos considerados por el art. 34, párrafo primero, del Código Penal, del que hablaremos más adelante. Fuera de los casos de interdicción legal, existe la revocación o bien la suspensión del ejercicio de la patria potestad o de la Potestad marital, por un período de tiempo igual al doble de la pena impuesta, cuando existe condena por delito cometido por abuso de la potestad mencionada (art. 34, párrafo primero C. P.). Así, por ejemplo, en los casos previstos por los arts. 233 del Código Civil, 570, párrafo primero, n. I, 571 y 572 párrafo primero, del Código Penal. Se incurre también en la pérdida de la autoridad (art. 562 C. P.), como consecuencia de condenas por bigamia (art. 556 C. P.), o por concubinato (art. 560 C. P.); como se incurre también en la pérdida de la patria potestad o de la tutela legal (art. 569 C. P.) como consecuencia de condena por suposición o supresión de estado (art. 566 C. P.), alteración de estado (art. 567 C. P.), ocultación de estado de un hijo legítimo o natural reconocido (art. 568 C. P.) ; también por los delitos contra la moral pública y las buenas costumbres vistos en el Título Nono del Código Penal (art. 541 C. P.); así como la hipótesis regulada por el art. 177, último párrafo, del T. U. de 18 de junio de 1931, n. 763, sobre la seguridad pública. Otra limitación a la capacidad, que se deriva de la condena es la interdicción para los cargos públicos, que priva al condenado salvo que la ley haya dispuesto de otro modo: 1 ) del derecho de elector o de ser elegido en cualquier comicio electoral, y de cualquier otro derecho político; 2) de todo oficio público, de todo cargo no obligatorio de ser36

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vicio público, y de la cualidad a ellos inherente de funcionario público o de encargado de un servicio público; 3) del cargo de tutor o de curador, aunque sea provisional, y de cualquier otro cargo que se refiera a la tutela o a la curatela (cfr. art. 269 nn. 1 y 2 C. C., también art. 541 C. P.); 4) de los grados y de las dignidades académicas, de los títulos, de las condecoraciones y de cualquiera otra distinción honorífica publica; 5) de los estipendios, de las pensiones y de las asignaciones que sean a cargo del Estado o de otro ente público; 6) de todo derecho honorífico, inherente a cualquiera de los cargos, servicios, grados o títulos y de las cualidades, dignidades y condecoraciones indicadas en los número precedentes (art. 28 C. P.). La interdicción para el desempeño de cargos públicos puede ser perpetua o temporal: esta última no puede tener una duración inferior a un año ni superior a 5 años (art. 28, párrafo tercero, C. P.). Por disposición expresa de la ley, puede la interdicción estar limitada solamente a alguno de los indicados servicios públicos. Acarrea la interdicción perpetua de los cargos públicos: la condena a prisión perpetua y la condena a reclusión por un tiempo no inferior a cinco años, la declaración de habitualidad (arts. 102 y 103 C.P.) o de profesionalidad (art. 105 C.P.) en el delito, y bien la tendencia a delinquir (art. 108 C.P.); la condena a la inclusión por un tiempo no inferior a tres años, trae como consecuencia la interdicción de los cargos públicos por un tiempo de cinco años (art. 29 C.P.). Se refiere a la capacidad también la interdicción para el desempeño de una profesión o de un arte, la que priva al condenado de la capacidad para ejercer, durante la interdicción, una profesión, arte, industria, o un comercio u oficio, para que el que se requiere permiso especial o habilitación especial, autorización o licencia de la autoridad, e importa la caducidad del permiso o de la habilitación, autorización, o licencia antes indicados. Tal interdicción no puede tener una duración inferior a un mes, ni superior a cinco años, salvo los casos expresamente establecidos por la ley (art. 30 C. P.). Por regla general, las personas jurídicas tienen la capacidad que corresponde a la de las personas físicas, como resulta del art. 2 del Código Civil. No debe considerarse, sin embargo, que exista una identificación completa, y de esto es fácil darse cuenta. Ante todo, es evidente que las personas jurídicas no pueden ser objetos de aquellas relaciones que presuponen el organismo humano: de tal manera que ellas no pueden contraer matrimonio, ni puede seguírseles un proceso de interdicción. Resulta igualmente evidente que no pueden incurrir en responsabilidad penal, dado el carácter personal de la imputabilidad; sin embargo, pueden estar obligadas a responder civilmente del acto delictuoso de su representante. Por otra parte, son características de los entes colectivos aquellas relaciones que tienen como presupuesto la estructura compleja de la corporación o de la fundación. No faltan limitaciones a la capacidad impuestas por la ley; pero el fundaINSTITUTO PACÍFICO

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mento de ellas es diverso del que la ley impone a las personas físicas, justamente porque es diverso del que la ley impone a las personas físicas, justamente porque es diverso el substrato material que distingue las dos categorías fundamentales de sujetos jurídicos. En conclusión, puede pues decirse, “que las personas jurídicas gozan en nuestro derecho de una capacidad jurídica general que trasciende la esfera del patrimonio y penetra en el derecho personal y en el derecho público, salvo las limitaciones impuestas por el derecho objetivo o que derivan de la naturaleza de las relaciones” (F. Ferrara). Fuera del ius imperii que compete al Estado y, en medida mayor o menor, a los otros entes públicos, todas las personas jurídicas gozan de derechos subjetivos públicos o privados. Tienen un estado personal, determinado en relación al estado a que pertenecen (nacionalidad) o al lugar en que tienen el centro legal de su actividad (domicilio), y pueden además adquirir calidades como la de comerciantes, atribuida por el art. 8 del Código de Comercio a las sociedades comerciales. El campo más vasto en que se desarrolla la capacidad de las personas jurídicas es el patrimonial, de tal manera que puede decirse que tienen capacidad si no exclusivamente, al menos prevalecientemente patrimonial. Las personas jurídicas pueden ser propietarias de bienes muebles e inmuebles (art. 433 C. C.) y gozar de los derechos reales en general; el usufructo, sin embargo, está limitado a treinta años (art. 518 C. C.), con el fin de evitar que la nuda propiedad permanezca perpetuamente improductiva para el propietario; el uso y la habitación no pueden, por el contrario, concebirse en favor de entes ideales, dado que ellos presuponen la necesidad del que los usa y de su familia (art. 521 y 522 C. C.). Las personas jurídicas pueden entrar, activa y pasivamente, en relaciones obligatorias de toda especie. No pueden otorgar, pero si pueden ser instituidas por testamento, siempre que acepten la herencia con beneficio de inventario (art. 932 párrafo primero C. C.). Por sucesión legítima solo puede ser heredero el Estado que es el último heredero de los tres primeras categorías: parientes legítimos, parientes naturales y cónyuge. Pero su capacidad patrimonial de las personas jurídicas sufre un doble orden de limitaciones: a) por el interés público, y para poner un freno a la movilización de la propiedad agrícola y evitar la mano muerta, se ha establecido, en leyes especiales anteriores y posteriores al Código Civil, que las personas jurídicas no pueden, sin autorización gubernativa: a’) adquirir bienes inmuebles sea a título oneroso o gratuito; b’) adquirir a título gratuito, por sucesión testamentaria (art. 932 C. C.) o por donación (art. 1060 C. C.) 38

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bienes muebles e inmuebles. b) En interés de las personas jurídicas, está prohibida, sin la autorización gubernativa, la enajenación a cualquier título que seas, de bienes muebles e inmuebles, que pertenezca a las instituciones eclesiásticas, (art. 434 C. C.). Los bienes del Estado que pertenecen al dominio público (arts. 426 429 C. C.); los bienes patrimoniales del Estado, de las provincias y de los municipios, pueden ser enajenados sólo si se siguen las prescripciones contenidas en ciertas leyes especiales (art. 430 C. C.). Lo mismo debe decirse con relación a los bienes que pertenecen a las instituciones de beneficencia. La persona jurídica puede tener capacidad jurídica stricto sensu o capacidad de derecho, pero no la capacidad de obrar, por su naturaleza peculiar del ente ideal. El ente, considerado en sí mismo, no es capaz de ejecutar ningún acto, no puede dar nacimiento a una manifestación de voluntad, ni puede desarrollar ninguna actividad para el ejercicio de sus derechos. El ente puede servirse pues, de un representante, que se designa comúnmente órgano, porque es considerado, como parte integrante del mismo, en cuyo seno permanece absorbido. A propósito de la naturaleza jurídica de este órgano es necesario distinguir: en los entes públicos y especialmente en los más importantes: Estado, provincia, Municipio, puede acaso considerarse como elemento no autónomo del ente; pero en los que tienen carácter privado, y especialmente en las sociedades comerciales, el órgano es un sujeto o un conjunto de sujetos (como por ejemplo delegado o consejo de istración) que no pierde, aun en el desempeño de su función, su autonomía y su personalidad. En todo caso debe asignarse al órgano la función de representante, aun cuando sea necesario, y como tal debe ser considerado, en todo lo que concierne a las relaciones jurídicas que nacen entre el ente y los terceros. B) La sede de la persona Sobre el modo de ejercicio de los derechos y sobre la valoración de los efectos de las relaciones jurídicas, influye bajo ciertos aspectos de las relaciones jurídicas, influye, bajo ciertos aspectos, la relación entre la persona y el lugar en que vive y opera: de esto es fácil deducir la importancia que adquiere la investigación acerca de la sede de la persona. La relación entre el sujeto jurídico y su sede se especifica en los conceptos de domicilio, residencia y estancia. 1.— El domicilio es la sede jurídica de la persona, y es al mismo tiempo, el lugar en que la persona tiene su sede jurídica. Entendido en el primer sentido, el domicilio es una relación de derecho. Tiene como presupuesto normal una relación material, una relación de hecho entre las personas y el lugar; pero, justamente porque es un quid iuris, prevalece el elemento formal, es decir, el carácter jurídico, de modo que, en definitiva se reputa

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existente la relación de hecho, aunque materialmente no exista, o más bien se prescinde de ella, considerándose igualmente existente la relación jurídica. El domicilio civil es general o especial: el general considera todo el conjunto de relaciones jurídicas que se concentran en una persona determinada, y existe en el lugar en que la persona tiene la sede principal de sus negocios e intereses (art. 16 C. C.); el domicilio especial se refiere solo a las relaciones jurídicas singularmente determinadas; por regla general electivo, es decir, depende de elección, debidamente declarada y dada a conocer, por el sujeto de que se trata, la que debe resultar de prueba escrita (art. 19 C. C.). Normalmente el domicilio, tanto general como especial, es voluntario; pero hay casos en que es necesario, es decir, no depende de la voluntad del sujeto, sino que impone por una determinada de la ley. El domicilio general puede ser necesario, en el sentido de que, sobre la base de una norma especial de la ley, tiene como necesario presupuesto una relación de dependencia de una persona respecto de otro sujeto jurídico, de modo que por efecto de tal sujeción a la persona dependiente se le atribuye el domicilio del sujeto del cual depende. El domicilio general necesario puede existir exclusivamente en los casos establecidos por la ley. Así, de acuerdo con el art.18 del Código Civil: a) la mujer que no está separada legalmente tiene el domicilio del marido; b) el menor no emancipado tiene el domicilio del padre o de la madre o del tutor; c) e mayor en estado de interdicción tiene el domicilio del tutor. El domicilio general necesario tiene carácter formal y es exclusivo. En efecto, prescinde de cualquier relación de hecho con un determinado lugar, y se apoya solamente en la relación especial que existe entre los sujetos que la ley tiene en consideración. Por consiguiente, el domicilio cesa al terminar la relación, y por lo tanto: a) si el matrimonio se anula, por causa preexistente a su celebración, o se disuelve, por muerte del marido, o bien se verifica la separación personal de los cónyuges, termina el domicilio necesario de la mujer. Pero en el caso de la muerte del marido. La viuda conserva el domicilio que tenía en consideración del matrimonio, hasta en tanto no adquiera otro (art. 18). El domicilio legal de la mujer cesa también cuando el marido está en estado de interdicción, también en este caso, si la mujer es la tutora, la relación se invierte, y el marido adquiere el domicilio necesario de la mujer b) Cuando, por causa prevista por la ley, termina la patria potestad o la tutela, cesa el domicilio necesario del hijo o del pupilo. c) Pronunciada la sentencia que revoque la interdicción, termina el domicilio necesario del que está en estado de interdicción. 40

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El domicilio general necesario, además, no ite otro domicilio, si no termina la relación de dependencia de que deriva. Así es irrelevante el hecho de que la persona de que se trata tenga la sede principal de sus negocios e intereses en lugar diverso de aquel en que tiene el domicilio el sujeto del cual depende. De igual manera, la persona dependiente no puede adquirir otro domicilio ni aun con el consentimiento del sujeto del que depende, porque es esta materia ineficaz la voluntad de los particulares, dado que las normas que la disciplinan son normas de orden público. El domicilio especial puede ser necesario en un sentido particular, a saber, en el sentido de que, para determinados actos, la elección de domicilio en un lugar determinado está impuesta por la ley. Se debe, sin embargo, observar: a) que se trata siempre de elección, y que, por lo tanto, se reserva a la voluntad del sujeto una esfera de acción, por lo que sería más propio hablar de domicilio necesitado; b) que por lo general el lugar está determinado de modo genérico por la ley, la que se refiere a una determinada circunscripción, dentro de la cual está reservada al sujeto la facultad de especificar ulteriormente, y por lo tanto, de escoger el lugar donde desea elegir el domicilio; c) que los efectos de la falta de elección de domicilio pueden variar de un máximo a un mínimo, y que en todo caso, no son tan graves como para el domicilio general necesario, que excluye la posibilidad jurídica de cualquier otro domicilio. Algunos ejemplos aclararán mejor los conceptos enunciados. A propósito de la determinación de lugar en que el domicilio debe ser elegido, el art. 88 del Código Civil habla del municipio donde reside el Tribunal en cuyo territorio se debe celebrar el matrimonio; el art. 1897, n. 2, de la jurisdicción el tribunal de la que depende la oficina de las hipotecas; el art. 563, n. 2, inciso segundo, el Código del Procedimiento Civiles, de la ciudad en que reside el tribunal competente. En cuanto a los efectos de la falta de elección de domicilio, la sanción más grave es la nulidad del acto para que el que se requiere la elección, pero, por lo general, dicha sanción no depende exclusivamente de la falta de elección del domicilio, sino más bien del concurso de otras circunstancias. Así la elección de domicilio es requerida por el art. 134, n.5, del Código de Procedimientos Civiles, para citación, peor la falta de tal elección origina la nulidad del acto solamente cuando es causa de incertidumbre absoluta sobre la persona del actor o de la autoridad judicial ante la cual debe promoverse el juicio (art. 145 n.2, C. P. C.). Con mayor frecuencia, le efectos de la falta de elección de domicilio están indicados por la norma, y, por lo general no son muy graves: como por ejemplo, el art. 760, párrafo segundo, del Código de Comercio, requiere la elección de domicilio en la demanda de presentación de créditos en el pasivo de una quiebra, y establece que a falta de ella, todas las notificaciones posteriores se harán al acreedor en la secretaría del Tribunal. Alguna vez (V. por ejemplo el art. 1998 C. INSTITUTO PACÍFICO

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C.), se ite la rectificación del acto, que debe de ordenarse a instancia y a expensas de la parte interesada. El domicilio general voluntario puede cambiarse, bajo dos condiciones, una objetiva y otra subjetiva, es decir; es necesario: a) el cambio de la residencia a otro lugar; b) la intención de fijar en este lugar la sede principal de los negocios e intereses (art. 1 7). En lo que respecta a la primera condición, la ley deja completa libertad en materia de prueba; en cuanto a la segunda, la ley establece que debe probarse: a’) con doble declaración hecha a la oficina del estado civil del municipio que se abandona y a la del municipio en que se quiere establecer el domicilio; b’) a falta de esta manifestación, con otros hechos que sirvan para demostrar la intención requerida (art. 17). II.— La residencia y la estancia son simples relaciones de hecho, y difieren entre sí sólo por un criterio cuantitativo. La ley determina el concepto de residencia haciendo expresa referencia a la estancia: establece, en efecto, el art. 16 del Código Civil, que la residencia está en el lugar en que la persona tiene su estancia habitual. Elemento común a la residencia y a la estancia es una relación de hecho, por lo que no puede considerarse como estancia el lugar en que una persona se encuentra ocasional, accidentalmente, y sobre todo, sin ninguna estabilidad aun cuando sea temporal: como por ejemplo, una ciudad en que se detenga por pocas horas o bien en un tren, un buque de vapor, un aeroplano. Tanto la residencia como la estancia implican la idea de una morada, que es respectivamente, habitual o temporal. Tratándose de simples relaciones de hecho, cesan los efectos de la residencia y de la estancia, tan luego como desaparece o cambia la relación material entre la persona y el lugar: a diferencia de lo que sucede con el domicilio. III.— Por lo que respecta al efecto de las relaciones de que ocupamos, es necesario distinguir: a) La estancia tiene efectos muy limitados, y por lo general se recurre a ella cuando se ignoran la residencia y el domicilio. Así, por ejemplo, la acción personal y la acción real sobre bienes muebles se hace valer ante la autoridad judicial del lugar en que el demandado tiene su estancia, si éste no tiene domicilio o residencia conocida (art. 90, párrafo primero, C. P. C.); el acto de citación se notifica en la estancia del demandado, si el domicilio o la residencia no son conocidos (art. 139, párrafo segundo, C. P. C.). b) El domicilio especial tiene, por lo general, un doble efecto: a’) hace competente para conocer y juzgar todo lo que concierne al acto o al negocio por el que se hizo la elección del domicilio, a la autoridad judicial del lugar de elección; b’) da derecho a quien tiene 42

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interés, de llevar a cabo en el domicilio de elección, todas las notificaciones que pueden referirse al acto o al negocio de que se trate: el interesado, sin embargo, no tiene ninguna obligación de notificar en el domicilio de elección, y puede preferir el domicilio ordinario, cuyos efectos no desaparecen como consecuencia de la elección de un domicilio especial para determinados actos. c) El domicilio general produce efectos que son exclusivos para él y otros que son comunes a la residencia. a’) Son efectos propios del domicilio: la determinación del lugar en que se confiere la tutela (art. 249 C. C.) o de aquel en que se abre la sucesión, (art 924 C. C.), así como del lugar en que debe hacerse el pago, a falta de indicación expresa (art. 1249 C.C) b’) Son efectos comunes al domicilio y a la residencia: la determinación del lugar en el que ha cesado de aparecer el que se presume ausente (art. 20 C. C.); la determinación del juez del estado civil competente para la celebración del matrimonio (art. C. C.); de la autoridad judicial competente para juzgar de las acciones personales y reales mobiliarias (art. 90 C. P. C.), etc. d) Algunas veces la residencia tiene efectos propios, exclusivos, como sucede por ejemplo para las publicaciones matrimoniales, que deben hacerse en el municipio en el que cada uno de los esposos tiene su residencia (art. 71 C. C.). En estos casos una razón especial justifica la disposición que atribuye eficacia únicamente a la residencia. En el caso especial previsto por el art. 71, es fácil encontrar la justificación, teniendo en cuenta el fin práctico de las publicaciones: en efecto, las publicaciones tienen por objeto dar a conocer la existencia de posibles impedimentos para el matrimonio, y a este fin la residencia debe ser preferida al domicilio, porque tiene como fundamento una real y efectiva relación con el lugar, mientras que el domicilio es una relación de derecho, que puede prescindir de la relación material; igualmente debería ser preferida a la estancia, por el carácter de estabilidad que tiene la residencia, en comparación al carácter temporal de la estancia. Para confirmar esta consideración, basta citar la disposición contenida en el párrafo primero del art. 71, por el que “si la residencia actual es menor de un año, las publicaciones deben también hacerse en el municipio de la residencia precedente”: en este caso, las finalidades prácticas particulares que hay que lograr han sugerido al legislador hasta el expediente de atribuir eficacia a una relación preexistente, actualmente disuelta. Algunas veces, sin embargo, la residencia es simplemente preferida al domicilio, como acontece para la determinación del lugar en que debe notificarse el acto de citación, cuando no puede notificarse personalmente al demandado (art. 139 C. P. C.). La razón práctica que justifica la preferencia que se otorga en estos casos a la residencia, es análoga a la precedente; en la residencia, dada la estabilidad y la efectiva relación material con INSTITUTO PACÍFICO

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el lugar, es más fácil que pueda encontrarse la persona. Por otra Parte, si la residencia no es conocida, no hay motivo para detenerse frente a la dificultad, y por lo tanto, está perfectamente justificado que se autorice la notificación en el domicilio del demandado; tanto más que, como se ha visto, la ley prevé también el caso en que tanto la residencia como el domicilio sean desconocidos. IV.— Con referencia a la persona física, la relación con su sede jurídica se considera desde el punto de vista negativo. Nuestro ordenamiento jurídico desconoce tanto la presunción cuanto la declaración judicial de muerte: la ley provee a la tutela de algunas particulares relaciones mediante la institución de la ausencia. La ausencia pasa por dos fases principales: la presunción y la declaración. En esta última fase se producen efectos diferentes, con relación a determinadas condiciones de hecho, y por esto existe: la toma de posesión temporal de los bienes del ausente, y la toma de posesión definitiva. a) Existe presunción de ausencia cuando la persona ha desaparecido del lugar se su último domicilio o de su última residencia, sin que tenga noticia de ella (art. 20): ignoratur ubi sit et en sit; se habla impropiamente de presunción de ausencia, si se quiere referirse al hecho material de la desaparición de la persona del lugar de su último domicilio o de su última residencia, pero si por el contrario, se tiene en cuenta la institución jurídica de la ausencia, puede correctamente emplearse la expresión antes dicha, especialmente en contraposición a la declaración de ausencia: en efecto, el alcance jurídico que la institución de la ausencia comienza a producir en la primera fase, no tiene como fundamento la declaración de ausencia, la que, en su aspecto formal, no habiendo aun sido declarada y produciendo, sin embargo efectos, muy bien puede decirse que es presunta. Durante la fase de la presunción de ausencia, la ley se ocupa del cuidado de los intereses del ausente. En consecuencia, en esta fase, existen efectos muy limitados, y las determinaciones de la autoridad judicial son exclusivamente de carácter conservativo. En efecto: a’) si el ausente ha dejado procurador, el tribunal del lugar del último domicilio o de la última residencia, proveerá solamente para integrar la capacidad del procurador, paro los actos que no pueden ser realizados por éste, con fundamento en el mandato o en la ley. b’) Si no existe ningún procurador, el tribunal, a instancia de los interesados o de los herederos legítimos o del Ministerio Público, puede nombrar persona que represente al ausente en juicio, o en la formación de los inventarios y de las cuentas, y en las liquidaciones y divisiones en las que esté interesado, y puede asimismo dictar las otras determinaciones que sean necesarias para conservación de su patrimonio (art. 21). 44

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b) La declaración de ausencia puede ser pedida: a’) después de tres años continuos de ausencia presunta, o después de seis años si el ausente ha dejado un procurador para istrar; b’) pueden pedir la declaración los presuntos herederos legítimos, con los herederos testamentarios, o quien crea tener sobre los bienes del ausente derechos que dependan de la muerte del él (art. 22). Si la demanda se formula por los herederos legítimos, el tribunal juzga en Cámara de Consejo; si por el contrario, se propone por los herederos testamentarios o por otros interesados, la autoridad judicial juzgará en las formas establecidas para el procedimiento contencioso ordinario (art. 794, C. P. C). Si se ite la demanda, el tribunal debe de ordenar que se recojan las informaciones. Este proveído debe ser publicado del modo siguiente: a) será fijado en la puerta último domicilio o de la última residencia el ausente; b’) una copia debe insertarse en la hoja de anuncios legales de la Provincia, por dos veces, con intervalo de un mes (art. 23, núms, 1 y 2, C. C., art. 1, L. de 30 de junio de 1876, n. 3195). Eventualmente, el proveído debe ser también notificado: a’) a las personas en contradicción de las que fue propuesta la demanda, si ha habido contienda; b’) al procurador del ausente, si lo hay. (art. 23, párrafo primero, C. C.). La sentencia del tribunal que declara la ausencia, no puede ser pronunciada sino después de que se han tomado las informaciones y de que hayan transcurrido cuando menos seis meses a contar de la publicación del proveído relativo (art. 24): debe ser publicada y notificada del modo ya dicho (art. 25). Los efectos de la declaración de ausencia están taxativamente establecidos por la ley. En relación a los efectos, es necesario distinguir dos períodos: 1) En primer término, el tribunal, transcurridos seis meses de la segunda publicación de la sentencia que declara la ausencia, a instancia de quien crea tener interés, o del ministerio público ordenará la apertura de los actos de última voluntad del ausente si es que existen (art. 26). Después de esto, puede pedirse, al tribunal la toma de posesión temporal de los bienes del ausente. Pueden proponer tal demanda: a’) los herederos testamentarios del ausente en contradicción con los herederos legítimos: b’) a falta de herederos testamentarios, los que hubieran sido herederos legítimos, si el ausente hubiese muerto en el día en que se tuvo la última noticia de su existencia (art. 26, párrafo primero). Los que toman posesión temporal deben depositar cauciones idóneas (art. 26, párrafo tercero) y tienen también la obligación de proceder a formar el inventario de los bienes muebles y a la descripción de los inmuebles del ausente (art. 29). Tienen solamente capacidad para ejecutar actos que no exceden de la simple istración (art. 29, párrafo primero).

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La toma de posesión temporal atribuye a los que han tomado posesión y a sus sucesores: a’) la istración de los bienes del ausente; b›) el derecho de promover en juicio las acciones del ausente; c’) el disfrute de las rentas de los bienes. Esta última con los límites siguientes (art. 28): 1) los ascendientes, los descendientes y el cónyuge toman en su beneficio la totalidad de las rentas (art. 30); 2) en los primeros diez años: 2a.’) los parientes hasta el sexto grado, deben reservar la quinta parte de las rentas; 2b’) los parientes en grado más lejano y los extraños, deben reservar la tercia parte de las rentas.— 3) Después de los diez años y hasta que transcurran treinta años: 3a’) los parientes dentro del sexto grado deben reservar la décima parte de las rentas; 3b’) los parientes más lejanos o los extraños deben reservar la sexta parle.— 4) Transcurridos treinta años, la totalidad de las rentas pertenecerá en todo caso a los que han entrado en la posesión (art. 31). 2) La toma de posesión definitiva se ordena por el tribunal, a instancia de las partes interesadas: a’) si la ausencia fue continua por espacio de treinta años después de la toma de posesión temporal; b’) o si han trascurrido cien años desde el nacimiento del ausente y las últimas noticias que se tengan de él datan de tres años antes (art. 36). Con la toma de posesión definitiva, terminan las cauciones y cesan las otras garantías que hubieren sido otorgadas (art. 36), termina toda vigilancia en la istración y toda dependencia de la autoridad judicial de los que han entrado en posesión pueden disponer libremente de los bienes (art. 37); los efectos de la ausencia pueden cesar o modificarse, como consecuencia de la aparición del ausente o de la determinación de la época de su muerte. a) Si el ausente vuelve durante la posesión temporal o se prueba su existencia, cesan los efectos de la declaración de ausencia y los poseedores temporales de los bienes deben hacer la restitución con las rentas acumuladas (art. 33). Si vuelve o se prueba su existencia después de la toma de posesión definitiva, el ausente recuperará los bienes en el estado en que se encuentren, y tiene derecho de obtener el precio de los que se hayan enajenado, si éste aún se debe, o los bienes en los cuales haya sido invertido (art. 39). La acción de petición de herencia y los demás derechos del ausente no sufren ningún perjuicio y al volver puede hacerlos valer personalmente, salvo que se hayan extinguido por prescripción (art. 44). b) Cuando durante la posesión temporal, se pruebe la época de la muerte del ausente, la sucesión se abre en favor de aquellos que en ese tiempo hubieran sido sus herederos legítimos o testamentarios o de sus sucesores. Aquellos que han disfrutado de los bienes deben restituirlos con las rentas acumuladas (art. 34). Si la época de la muerte se prueba después de la toma de posesión definitiva, los que en aquel tiempo hubieran sido herederos o legatarios o causahabientes del ausente, o bien sus sucesores, pueden intentar las acciones que correspondan contra los poseedores, quedando a salvo de éstos los derechos 46

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adquiridos por prescripción y los efectos de la buena fe respecto de los frutos percibidos (art. 41). c) Los derechos del ausente pueden ser reclamados en su nombre, siempre que se pruebe que vivía cuando aquellos derechos tuvieron su origen (art. 42); si se abre una sucesión en favor del ausente, se transmite a los que con el ausente habían tenido derecho de concurrir, o a los que correspondería a falta de él, salvo el derecho de representación (art. 43). Los que han recibido la sucesión en lugar de las personas antes indicadas, no están obligados a restituir los frutos percibidos de buena fe, hasta en tanto que el ausente no se presente o no se haya promovido en su nombre las acciones que le competen (art. 45). También bajo el aspecto de las relaciones con el lugar, puede hablarse de un estado personal de las personas jurídicas. Evidentemente, no puede hablarse de residencia o de estancia, es decir, de los aspectos concretos de duración más o menos larga, y que se adaptan únicamente a la persona física. Acaso no puede hablarse, en todo rigor, de domicilio; ni, por otra parte, se ve la necesidad de adoptar, con peligro de equívocos y confusiones, un término específico, donde no concurra la triple distinción establecida por la ley a propósito de las personas físicas. Será más conveniente hablar de la sede en general de la persona jurídica. A propósito de las personas jurídicas públicas, es preciso exponer algunos aspectos particulares. El Estado tiene una esfera de acción que se extiende a todo el territorio del Reino, pero su istración está descentralizada y subdividida, de tal manera que se tienen varias sedes que corresponden a las localizaciones periféricas de las diversas istraciones. Los entes autárquicos territoriales, y principalmente, los Municipios y las Provincias, tienen una sede que coincide con la circunscripción territorial en la que operan (art. 17 T. U. de la Ley municipal y provincial, aprobada por R. D. de 3 de marzo de 1934, n. 383). En las causas en las cuales es parte una de las istraciones del Estado, la competencia por territorio corresponde al Tribunal o a la Corte de Apelación del lugar donde tiene su sede la Oficina de la regia abogacía del erario en cuyo distrito se encuentra el Tribunal o de la Corte de Apelaciones que sería competente según las normas ordinarias (art. 19, R. D. de diciembre de 1923, n. 2828). Análogamente (hecha excepción de los juicios ante los conciliadores y los pretores) las citaciones, las sentencias y cualquier otro acto judicial, deben notificarse bajo pena de nulidad, que se pronuncia también de oficio, a las istraciones interesadas, ante la Oficina de la regia abogacía del erario, en cuyos distritos tiene su sede la autoridad INSTITUTO PACÍFICO

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judicial, ante la que se presentó o está pendiente la causa, o que haya pronunciado la sentencia (art. 25 R.D. cit.). Las disposiciones antes dichas, se aplican también a las controversias judiciales que se refieren a las tasas o sobretasas ( R.D.L. de 10 de noviembre de 1924, n. 2107, convertido en la L. de 3 de abril de 1926, n. 607). Para los fines de las notificaciones de los actos, la ley equipara los entes públicos menores (municipios, institutos públicos, etc.), a las personas jurídicas privadas (cuerpos morales reconocidos, sociedades comerciales, etc.), porque establece que la notificación debe hacerse en la casa en que reside la istración Je la sociedad o del ente demandado, y a falta de ella, en la casa en que el socio, el o el representante, tienen su residencia (art. 139, párrafo primero, C. P. C.). El concepto general de la sede jurídica asume aspectos diversos en relación a particulares situaciones reguladas por la ley, respecto a las sociedades comerciales: la ley, en efecto, alude ora a sede de la sociedad o sede social (art. 88, n. 2, 89 n. 1, 90 a 94, 230, último párrafo, 872, C. Co.), distinguiendo algunas veces una sede secundaria (art. 230 C. Co.); ora a los establecimientos (art. 89, n. 1, 92, 93, C. Co.), con referencia expresa algunas veces al principal establecimiento (art. 96, C. P. C.; art. 232, C. Co.), o bien a establecimientos secundarios (art. 232, párrafo primero, C. Co.). Pero las distinciones antes dichas, no son susceptibles de generalización y tienen valor contingente en relación a las normas de que derivan y limitadamente a los efectos que nacen de la aplicación de la misma norma. Debe pues sostenerse que la noción de la sede de la persona jurídica en general, es unitaria, salvo las variaciones indicadas por la ley en casos concretos. Igualmente debe tenerse presente que la sede de la persona jurídica se considera bajo el aspecto exclusivamente positivo: no existe con relación a las personas jurídicas institución alguna que pudiera tener analogía con la de ausencia que concierne a las personas físicas. C) Estado de ciudadanía. La ciudadanía es el conjunto de relaciones jurídicas referentes a un determinado sujeto, en cuanto pertenece a un Estado: o, si se quiere, el vínculo de pertenencia de la persona al Estado. Difiere de la simple nacionalidad, es decir, de la pertenencia a un determinado grupo étnico, porque esta es un quid facti, que la sólo en algunos casos toma en cuenta, poniéndola entre las condiciones de nacimiento de la relación (jurídica) de ciudadanía. El estado de ciudadanía, por lo tanto, tiene un típico aspecto formal, es un quid iuris. Tiene además una gran importancia, tanto en el campo del derecho público, como en el del derecho privado. De tal manera que en el campo del derecho público, la relación de ciudadanía tiene una importancia mayor, porque por regla general, en nuestro ordenamiento positivo, sólo el ciudadano, y no el extranjero, tiene el goce y el ejercicio de los 48

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derechos subjetivos públicos. En el campo del derecho privado, rige el principio general por el cual el extranjero goza de los derechos civiles atribuídos a los ciudadanos (art. 3 C. C.): sin embargo, no debe considerarse que la posición del extranjero en este campo está perfectamente equiparada a la del ciudadano, en el sentido de que uno y otro tengan los mismos derechos y la facultad de ejercitarlos de la misma manera. La igualdad que deriva de la aplicación del principio mencionado, “debe entenderse no como una igualdad material en el trato jurídico, sino como una igualdad formal” (N. Loviello). A saber: desde el punto de vista de la genérica, virtual capacidad de derecho privado, por regla general no se encuentra en nuestro ordenamiento positivo, ninguna diferencia entre el ciudadano y el extranjero, como resulta también de la aplicación de las normas a que se refieren los arts. 6 y siguientes de las disposiciones preliminares, que a su tiempo hemos examinado. El estado de ciudadanía es considerado: a) desde el punto de vista positivo, en cuanto quiere precisarse la pertenencia de un determinado sujeto al Estado italiano, y su condición jurídica, que resulta precisamente de su cualidad de ciudadano italiano; b) desde un punto de vista negativo, en cuanto quiere determinarse la no pertenencia de un sujeto determinado al Estado italiano. Bajo este último aspecto, es necesaria una investigación ulterior que tienda a determinar: a’) cómo y a cual Estado pertenece el sujeto de que se trata; b’) si acaso el individuo no está privado de cualquiera ciudadanía, es decir, que no sea apolida. La primera investigación, cuyo resultado puede ser positivo o negativo, según que se determine la pertenencia o no pertenencia del sujeto de que se trata al Estado italiano, debe realizarse, teniendo en cuenta exclusivamente la ley italiana. En cuanto a la segunda investigación, determinado que el sujeto no es ciudadano italiano, a él le incumbe la carga de probar la pertenencia a un Estado determinado, y el contenido de la prueba debe consistir en la demostración de la existencia de todas las condiciones con fundamento en las que, según la ley del Estado de que se trata, un determinado sujeto adquiere la ciudadanía de aquel Estado. El lado negativo de la relación de ciudadanía no deja de tener importantes efectos prácticos. En efecto: es suficiente la sola determinación de la falta de cualidad de ciudadano, para que el sujeto de que se trata quede excluido del goce de los derechos públicos. En cuanto a los derechos privados, será necesaria una posterior indagación, tendientes a determinar el Estado a que pertenezca el sujeto, y por lo tanto, la ley personal, con base en la cual deba concretamente determinarse su capacidad de derecho. Si esta investigación posterior no conduce a resultados positivos, para evitar en cuanto sea posible los inconvenientes de la apolidia, se aplica el principio según el que “quien INSTITUTO PACÍFICO

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reside en el Reino, y no tiene la ciudadanía italiana, ni la de ningún otro Estado, está sujeto a la ley italiana en todo lo que se refiere al ejercicio de los derechos civiles y a las obligaciones del servicio militar” (art. de la L. de 13 de junio de 1912, n. 555). De mucho más importancia es el lado positivo de la relación, que comprende: la adquisición, la pérdida y la readquisición de la ciudadanía. La relación de ciudadanía está regulada, en nuestro miento, positivo, por la L. de 13 de jumo de 1912, n. 555, que abrogó los arts. 4 a 15 del Código Civil, y todas las disposiciones legislativas precedentes y contrarias a ella. Tendremos ocasión, sin embargo, de hacer referencia a otras disposiciones de leyes posteriores a la fundamental. A) Adquisición.— Son varias las causas de adquisición de la ciudadanía. a) Relación de sangre.— Es principio fundamental el que el hijo debe tener la ciudadanía del padre, o a falta de ella, la de la madre. Por consecuencia, es ciudadano por nacimiento (iure sanguinis): 1) el hijo de padre ciudadano; 2) el hijo de madre ciudadana: a’—si el padre es desconocido; b’—si no tiene la ciudadanía italiana ni la de otro Estado; c’—si tiene la ciudadanía de un Estado, según la ley del cual la relación no se comunica del padre al hijo (art. 1, núms. 1 y 2 de la ley). b) Relación territorial.— La relación de sangre no es causa válida de adquisición: a’— cuando ambos progenitores son desconocidos; b’— cuando éstos no tienen la ciudadanía italiana, ni la de otro Estado; c’—si los progenitores tienen la ciudadanía de un Estado o de Estados según las leyes de los cuales tal relación no se comunica a los hijos. En estos casos, adquiere la ciudadanía italiana iure loci, quien nace en el Reino. El hijo de padres ignorados encontrado en Italia se presume, hasta que exista prueba en contrario, nacido en el Reino (art. 1, n. 3, último párrafo). c) Matrimonio.— En virtud del mismo principio por el que la mujer casada tiene el domicilio general (necesario) del marido, no puede adquirir una ciudadanía diversa del marido, ni aun cuando exista, al contrario de lo que sucede para el domicilio, separación personal entre los cónyuges (art. 10). Por consecuencia, la mujer extranjera que se casa con un ciudadano, adquiere la ciudadanía italiana tanto si pierde como si conserva su ciudadanía de origen. Tal relación no cambia si, como se ha visto, hay separación personal entre los cónyuges; y así también cuando, disuelto matrimonio por muerte del marido, la mujer extranjera haya quedado viuda, salvo que haya conservado o cambiado al extranjero su residencia, readquiere su ciudadanía de origen (art. 10 párrafo primero); o bien, si habiendo conservado tal ciudadanía, después de disuelto el matrimonio, haya cambiado su residencia al extranjero; o en fin, si hubiere residido en el extranjero, aun 50

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antes de que el matrimonio fuese disuelto. En otros términos: durante el matrimonio la extranjera casada con ciudadano italiano, adquiere la ciudadanía italiana, aun cuando tenga su residencia en otro lugar y conserve su ciudadanía de origen; después de disuelto el matrimonio, pierde la ciudadanía italiana solamente: a’—si ha conservado o si cambia su residencia al extranjero; b’—si ha conservado o readquiere su ciudadanía de origen. d) Elección.—Se ite este modo de adquisición en favor: a’— del extranjero nacido en el Reino; b’— del extranjero hijo de progenitores residentes en el Reino cuando menos diez años antes del día del nacimiento; c’)— del extranjero cuyo padre, madre o abuelo paternos hayan sido ciudadanos por nacimiento (art. 3). La elección puede hacerse de modo expreso o de modo tácito. 1) Es expreso, si el que se encuentra en las condiciones requeridas, cumplidos 21 años, reside en el Reino, y declara dentro del año siguiente elegir la ciudadanía italiana (art. 3, n. 2). Es tácito: a’— Si la persona de que se trata presta servicios militares en el Reino o acepta un empleo del Estado (art. 3 n. 1) ; b’— Si reside en el Reino cuando menos diez años antes y no declara, dentro del vigésimo primer año, que desea conservar la ciudadanía extranjera (art. 3, n. 3). e) Naturalización.— Este modo de adquisición se refiere a los extranjeros que solicitan adquirir la calidad de ciudadanos italianos. La naturalización comprende en todo caso, además del goce de los derechos privados, también el de los derechos políticos (art. 4), y puede revestir dos formas: 1) se concede la ciudadanía por ley especial a quien haya prestado a Italia servicios excepcionalmente importantes (art. 6); 2) por el contrario, se concede por decreto real, previo dictamen favorable del Consejo de Estado: a”— al extranjero que haya prestado servicios por tres años al Estado italiano aunque sea en el extranjero; b’— al extranjero que resida cuando menos cinco años en el Reino; c’— al extranjero que resida cuando menos tres años en el Reino; d’— después de un año de residencia, a quién hubiera podido convertirse en ciudadano italiano por beneficio de la lay, es decir, por elección, si hubiese omitido en hacer en tiempo hábil, expresa declaración en tal sentido (art. 4). La diferencia entre los dos últimos modos de adquisición, elección y naturalización, consiste en que en el primer caso no es necesario ni una ley especial, ni un decreto real, como en el segundo sino que basta la libre elección, tácita o expresa, del sujeto de que se trata: justamente por esto, se impone un término perentorio en los casos regulados por los números 2 y 3 del art. 3. Debe tenerse presente, por último, que el extranjero que ha obtenido la ciudadanía por naturalización, no tiene el ejercicio de los derechos políticos, sino cuando posea los reINSTITUTO PACÍFICO

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quisitos y cumpla con las condiciones prescritas por las leyes del Estado (art. 2. R. D. de 2 de agosto de 1912, n. 949). Una forma particular de naturalización, con eficacia limitada, está regulada por disposiciones especiales. Puede concederse la ciudadanía italiana por decreto real, a propuesta del Ministerio del Interior, de acuerdo con el Ministro de Asuntos Extranjeros (art. 1. R. D. L. de 14 de junio de 1923 n. 1418), sin que se observen las condiciones establecidas por el art. 4 de la L. de 13 de junio de 1912, n. 555, a los mayores de edad o emancipados célibes, casados o viudos, aunque no residan en el Reino, que se encuentran en uno de los siguientes casos: lo.— Que pertenezcan a familias de origen italiano, que hayan perdido su ciudadanía originaria: 2o.— Que gocen de la protección italiana, o hayan gozado de ella antes y que no estén actualmente protegidos por ningún otro Estado; 3o— Que hayan dado prueba indubitable de sentimientos de italianidad y que ofrezcan diversas garantías para contribuir al mantenimiento del buen nombre y del prestigio italianos (art 1, R. D. L. de febrero de 1922, n. 387). La ciudadanía concedida en los casos antes dichos, no comprende la obligación del servicio militar, en el goce los derechos políticos (art. 2, R. D. L. de 14 de junio de 1923, cit.). B) Pérdida.— La ciudadanía se pierde: por renuncia, por elección, por matrimonio o por indignidad. a) Renuncia.— Puede ser expresa o tácita. 1) Existe renuncia tácita: a›— si el ciudadano italiano espontáneamente adquiere una ciudadanía extranjera y establece su residencia en el extranjero (art 8, n- 1); b’—si el ciudadano italiano, que ha aceptado un empleo de un gobierno extranjero o ha entrado al servicio militar de una potencia extranjera, persiste en desempeñarlos no obstante la intimación del gobierno italiano de abandonar en un término fijado el empleo o servicio (art. 8 n. 3). 2) Existe renuncia expresa, cuando el ciudadano italiano adquiere, sin el concurso de su voluntad, una ciudadanía extranjera, establece su residencia en el extranjero y declara renunciar a la ciudadanía italiana (art. 8, n. 2). b) Elección.— Tiene lugar cuando el ciudadano italiano haya nacido y resida en un Estado extranjero, que lo considere ciudadano propio por nacimiento. En este caso, conserva la ciudadanía italiana, pero al llegar a la mayor edad y ser emancipado, puede renunciarla eligiendo la ciudadanía extranjera (art. 7). 52

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c) Matrimonio.— Pierde la ciudadanía italiana la mujer italiana que se case con un extranjero, siempre que el marido tenga una ciudadanía que por el hecho del matrimonio se comunique a ella (art. 10, párrafo segundo). Esta norma es una aplicación del Principio en virtud del cual la mujer casada debe seguir la condición jurídica del marido; por este motivo se establece la condición de la comunicación de la ciudadanía, sin la cual el principio indicado quedaría sin actuar. d) Indignidad.— Por último, pierde la ciudadanía italiana el ciudadano que comete o ayuda a cometer en el extranjero encaminado a perturbar el orden público del Reino, o del que puede derivarse daño a los intereses italianos o descrédito del buen nombre o del prestigio de Italia, aun cuando el hecho no constituya delito (art. único, Ley de 31 de enero de 1926, n. 78). La pérdida antes dicha no influye sobre el estado de ciudadanía de cónyuge o de los hijos del exciudadano (id). C) Readquisición.— La readquisición de la ciudadanía se verifica por lo general en virtud de un acto contrario al que origina la pérdida, o por desaparecer las condiciones que produjeron dicha pérdida. a) Así, quien ha perdido la ciudadanía de acuerdo con 1 arts. 7 y 8, la readquiere: 1) si presta servicio militar en el Reino o acepta un empleo del Estado; 2) si declara renunciar la ciudadanía del Estado a que pertenece o prueba haber renunciado al empleo o al servicio militar en el extranjero, ejercitado, no obstante la prohibición del gobierno italiano, y en ambos casos ha establecido o establece dentro del año de la renuncia, su residencia en el Reino; 3) después de dos años de residencia en el Reino, si la pérdida de la ciudadanía se había originado por la adquisición de una extranjera. En los dos últimos casos, el gobierno, por razones graves y conforme al dictamen del Consejo de Estado, puede prohibir la readquisición de la ciudadanía, siempre que lo haga dentro del término de tres meses de que se hayan cumplido las condiciones requeridas para la readquisición, si la última ciudadanía extranjera era de un Estado europeo, o en los otros casos, en el término de seis meses (art. 9, párrafo primero). b) La mujer ciudadana, que hubiera perdido su ciudadanía italiana por matrimonio, la readquiere por la disolución del matrimonio, si reside ya o viene a residir en el Reino, y declara en ambos casos, que desea «adquirir la ciudadanía italiana. A la declaración se equipara el hecho de la residencia en el Reino, prolongada por más de dos años de la disolución del matrimonio, siempre que no haya hijos nacidos en dicho matrimonio (art. 1º., párrafo segundo).

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c) Se permite la readquisición de la ciudadanía sin la obligación de establecer la residencia en el Reino, en favor de quien haya abandonado después de dos años, la residencia del Estado a que pertenecía, para cambiarla a otro Estado extranjero del que no que adquiere la ciudadanía. En tal caso, sin embargo, es necesario el permiso previo de readquisición por parte del Gobierno italiano (art. 9 último párrafo). Un estado de ciudadanía corresponde también a las personas jurídicas, las cuales justamente pueden distinguirse en nacionales y extranjeras. A este propósito, empero, conviene observar preliminarmente: a) que la distinción se refiere más bien a las personas jurídicas privadas, porque las públicas, que están ligadas al Estado y a su finalidad, no pueden ser tomadas en cuenta si no son nacionales; b) que el criterio para la determinación de la relación de ciudadanía está estrechamente ligado a la identificación de la sede jurídica: y esto no debe causar sorpresa, porque también en relación a la ciudadanía de las personas físicas, la sede jurídica puede tener cierta relevancia, y respecto a las personas jurídicas no pueden tener significación las condiciones que tienen como presupuesto natural el organismo y la personalidad humana. El criterio que se basa únicamente sobre el origen de los capitales, en el caso de fundación o de sociedad de capitales; o sobre la nacionalidad de las personas, en el caso de corporaciones y de sociedades de personas, no puede considerarse idóneo, porque se refiere más bien a la estructura o a las relaciones internas del ente; mientras que el elemento decisivo que hay que tomar en consideración, es la actividad que el ente mismo, como sujeto autónomo, desarrolla en el exterior. Nuestro legislador ha seguido precisamente el criterio que se funda sobre las consideraciones de las relaciones externas, y ha dado Preferencia a la sede como centro de actividad para la realización de los fines del ente, en todo lo que se refiere a las sociedades comerciales, estableciendo que: 1) las sociedades legalmente constipadas en el extranjero, que establezcan en el Reino una sede secundaria o una representación, deben ser consideradas como sociedades extranjeras, pero están sujetas a algunas normas referentes a la publicidad (art. 230, C. Co.); las sociedades constituídas en el extranjero, que establezcan en el Reino su principal establecimiento, conservan su carácter de sociedades extranjeras, pero quedan sujetas a todas las normas de orden público establecidas para las sociedades nacionales (art. 232, C. Co.); 3) las sociedades constituidas en país extranjero, que tengan en el Reino su sede y el objeto principal de su empresa son consideradas como sociedades nacionales (art. 230 último párrafo). De las hipótesis expresamente consideradas y reguladas puede obtenerse la disciplina de otras que pueden considerarse implícitamente reguladas; 1) serán sociedades nacionales las que estén constituidas en el Reino y tengan en el mismo su sede y el objeto principal 54

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de la empresa; 2) permanecerán siendo sociedades nacionales las que, constituidas en el Reino, tengan en él su objeto principal, aun cuando constituyan en país extranjero su sede principal, o bien, a fortiori una sede secundaria o una representación; 3) no podrán ser consideradas como sociedades nacionales las que, aun cuando estén constituidas en el Reino, tengan en país extranjero su sede y el objeto principal de su empresa. El criterio general con fundamento en el cual es posible distinguir las personas jurídicas nacionales de las extranjeras, debe deducirse del lugar en que la persona jurídica desarrolla efectivamente su actividad exclusiva o preferente para la consecución de sus fines: la sede como relación efectiva de hecho con el lugar en que tal actividad se desenvuelve, y no como relación formal en el que pueda encontrarse un punto de referencia cualquiera con respecto al ente. D) Estado de familia. El estado de familia es el conjunto de relaciones jurídicas que existen en derredor de un determinado sujeto, en cuanto es miembro de una familia. Tales relaciones varían, dentro de ciertos límites, al cambiar la posición que el sujeto ocupa en la familia, o las condiciones de la familia misma, o las condiciones personales del sujeto de que se trata. El estado de familia se refiere solamente a la persona física, porque la familia tiene como substrato al hombre en cuanto organismo natural, además de su calidad de miembro de una sociedad. La familia en sentido lato comprende: todos los descendientes de un mismo progenitor, constituyan o no una propia familia (strictu sensu), los cónyuges, y los de la familia de uno de los cónyuges, considerados en relación al otro cónyuge. Los primeros están ligados por vínculo conyugal y los últimos por vínculo de afinidad. Antes de estudiar regularmente las relaciones mencionadas, debe establecerse que todas las relaciones familiares, ya sea por lo que respecta a la familia en se sentido lato, como por lo que concierne a la familia en sentido estricto, se fundan sobre el matrimonio válido. No obstante, puede tener efectos también el matrimonio que es declarado nulo (matrimonio putativo), tanto respecto a los cónyuges, como respecto a los hijos, siempre que sean reconocidos antes de la nulidad del matrimonio, y si este fué contraído de buena fe (art. 116 C. C.); de tal manera que, mientras que la donación en consideración al futuro matrimonio, por regla general, es nula, si el matrimonio no se celebra, es eficaz respecto a los hijos en el caso de matrimonio putativo (art. 1068, C. C.). Es preciso agregar, por último, que el status familiae puede ser considerado también negativamente: con referencia a determinados sujetos que no tienen un verdadero y propio INSTITUTO PACÍFICO

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estado (normal) de familia: por lo que se habla también de relaciones fundadas sobre la familia natural, de relaciones que conciernen a la filiación incestuosa o adulterina; el status familiae puede considerarse también extensivamente, con referencia al llamado parentesco civil, basado sobre la relación de la adopción. a) Parentesco. I.— El parentesco es el vínculo jurídico que liga entre sí a las Personas que descienden de una misma estirpe (art. 48 C. C). Para la aplicación de las normas que se refieren al vínculo de parentesco, es necesario determinar las líneas y los grados. Son parientes en línea recta los que descienden uno del otro: la línea recta ascendente, es la que liga a una persona con el progenitor; la línea recta descendente, es la que liga al progenitor con los que de él proceden. La línea colateral u oblicua resulta del conjunto de dos o más líneas rectas que tienen un punto común: la estirpe (art. 50 C. C). Si A (V. Fig. 1) progenitor, tiene un hijo B, un nieto C, un bisnieto D, entre estos existe parentesco en línea recta: descendente, si se va de A hacia B o hacia C o hacia D; ascenderse va de B, C y D hacia A. Es necesario hacer notar que el parentesco ascendente o descendente no debe comprender necesariamente, toda la línea, pudiendo muy bien limitarse también a sólo dos sujetos cualesquiera comprendidos en ella: de tal manera, que habrá parentesco ascendente de C a B y descendente de B a C. No es tampoco necesario tener en cuenta todos los términos intermedios de modo que habrá también parentesco descendente entre A y C, partiendo de A, y parentesco ascendente entre los mismos, partiendo de C. A

ascendente

B

C

descendente

progenitor

hijo

nieto

bisnieto Fig. 1

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D

Línea recta

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Consideremos la hipótesis de que A (V. Fig. 2) progenitor, tenga dos hijos B y C, y que estos a su vez, tengan descendientes (nietos, bisnietos, etc): B1, B2, B3, etc.; C1, C2, C3, etc. Línea colateral

B1

C1

B2

línea recta

línea recta

C

línea recta

B

C2

C3

En este caso, partiendo de A, existen dos líneas descendentes: es decir, todos los sujetos de las dos líneas serán, respecto a A, descendientes. Y recíprocamente; A será el ascendiente común de todos los sujetos de ambas líneas. Entre el progenitor y todos aquellos desciendan de él, cualquiera que sea el número de líneas, habrá parentesco en línea recta, descendente o ascendente. Parentesco en línea recta, ascendente o descendente, puede existir también entre dos o más sujetos cualesquiera, en el seno de cada una de las dos líneas, consideradas separadamente una de la otra. El progenitor puede considerarse como lazo de unión entre las líneas rectas que de él parten; todos los sujetos de cada una de las líneas, en efecto, teniendo al progenitor común, son parientes con los sujetos de la otra línea. El vínculo de parentesco comprende así todas las líneas convergentes al vértice común. En este caso, será necesario ascender de una de las líneas hacia el progenitor y después descender del progenitor hacia la otra; la línea recorrida, en parte ascendente y en parte descendente, se llama línea colateral u oblicua. En su esquema más simple, comprende dos líneas rectas convergentes al vértice común que es el progenitor. Pero el esquema de la línea colateral puede llegar a ser complejo. En efecto, pueden de alguno de los sujetos desprenderse diversas líneas, como pueden ser más de dos las líneas que se separan de la estirpe. INSTITUTO PACÍFICO

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Considérese la hipótesis que, en la figura dos, el sujeto B1 tenga descendientes, y de la misma manera el sujeto C2. (V. Fig. 3). A B

C

C1

B1 D D1

Fig. 3

E

F C2 G

H

H1

En este caso existirá siempre parentesco en línea recta, ascendente o descendente, de cualquiera de los sujetos respecto al progenitor (ejemplo, entre D1 y A); parentesco colateral entre los sujetos de las dos líneas que se separan del progenitor (ejemplo, entre D1 y G); puede existir parentesco en línea recta, ascendente o descendente entre los sujetos de cada una de las dos líneas originarias (entre F y B o entre H1 y C1); pero haber también parentesco en línea colateral entre líneas secundarias, que se separan de las líneas originarias (ejemplo entre D1 y F o entre G y H). Considérese por último (V. Fig. 4) la hipótesis en que el progenitor A tenga diversos hijos B, C, D, E y que estos, a su vez, tengan descendientes B1, B2, etc; E1, E2, E3, etc.

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A B

B1

C

C1

D

D1

E

E1

D2 E2

B2 C3 Fig. 4.

Acerca de estas hipótesis no hay nada especial que observar: puede considerarse de la misma manera que la ejemplificada en la figura 2, que puede ser ulteriormente complicada, como en la de la figura 3. Debe observarse solamente que en el caso a estudio, la línea colateral, es posible siempre considerar a las líneas rectas que convergen en el vértice común; pero es necesario tener presente que para determinar los efectos jurídicos del vínculo de parentesco en la línea colateral, es posible siempre considerar a las líneas rectas de dos en dos, repitiendo la operación para todos los grupos binarios por los cuales línea colateral, es posible siempre considerar a las líneas rectas de dos en dos, repitiendo la operación para todos los grupos binarios por los cuales la línea colateral está constituida en su conjunto. Es muy importante, por la valoración de los efectos jurídicos, la determinación del grado de parentesco, sobre todo porque la ley con una norma de índole general, limita los efectos del parentesco al sexto grado (D. it., 16 de noviembre de 1916, n. 1686, que deroga el art. 48, C. C. que reconocía el vínculo de parentesco hasta el décimo grado). En línea recta el grado de parentesco se determina haciendo el cómputo de las generaciones: tot sunt gradus quot generationes. Es necesario tener presente, sin embargo, que generación significa relación entre progenitor e hijo, y no solamente persona engendrada. En este significado impropio ha sido usada la palabra por nuestro legislador en el art. 51 del Código Civil, en que se dice que “en la línea recta se computan tantos grados cuantas son las generaciones; no comprendiéndose a la estirpe”. Esta última expresión, en efecto, no tendría sentido, si debiese interpretarse propiamente el término generación, porque la primera está constituida precisamente por la relación entre la estirpe y su descendiente inmediato. De modo que en el texto del art. 51 el término “generación” está usado como INSTITUTO PACÍFICO

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equivalente del término “persona”; y entonces el principio antes enunciado está expresado de la siguiente manera: tot sunt gradus quot personas, dempto slipite. Con fundamento en el criterio antes expuesto, el padre y el hijo son parientes en primer grado, abuelo y nieto en segundo grado, bisabuelo y bisnieto en tercer grado, etc. En línea colateral, el grado de parentesco se determina estableciendo el grado del sujeto de una línea recta respecto a la estirpe, el grado del sujeto de la otra línea recta considerada siempre respecto a la estirpe, y sumando los resultados obtenidos: es decir, ascendiendo de uno de los parientes a la estirpe común y descendiendo de ésta al otro pariente (art. 51, C. C.). Así los hermanos son parientes en segundo grado, el tío y el sobrino, parientes en tercer grado; los primos, en cuarto grado; el tío abuelo y el sobrino nieto, parientes en quinto grado; los primos segundos, parientes en sexto grado Debe hacerse notar que si son varias las líneas que derivan de ,a misma estirpe, siempre es posible determinar el grado de parentesco en línea colateral, comparando las líneas de dos en dos. El parentesco puede tener algunas veces efectos exclusivamente negativos: así, no pueden ser testigos los parientes en línea recta de una de las partes; se comprende que sea dentro del sexto grado, porque como se ha visto, más allá de este límite el vínculo de parentesco no tiene ninguna eficacia. A la prohibición antes mencionada se hace una excepción, por expresa determinación de la ley, cuando se trata de cuestiones relativas al estado o a la separación personal entre cónyuges (art. 236, C.P.C), porque en estos casos los parientes son las personas que pueden estar, mejor que cualquier extraño, al corriente de las circunstancias de hecho, sobre las que debe fundarse la decisión del magistrado. El vínculo de parentesco puede constituir un impedimento para el matrimonio. En efecto, en línea recta, el matrimonio se prohíbe entre todos los ascendientes y descendientes (art. 58 C. C.) y en línea colateral, entre hermana y hermano y entre tíos y sobrinos (art. 59, C. C.). Pero la prohibición de contraer matrimonio entre tíos y sobrinos no se aplica al Rey y a la familia real (art. 69, C. C.). y en cualquier otro caso es susceptible de dispensa, (art. 68, C. C.). Muchísimo más importantes son los efectos positivos que se derivan del vínculo de parentesco. Ante todo, sobre el vínculo de parentesco se funda la obligación legal de suministrar alimentos, que incumbe recíprocamente: a los ascendientes y a los descendientes incondicionalmente; además, a los hermanos y hermanas cuando por enfermedades físicas o mentales, o por cualquiera otra causa no imputable a ellos, no se los pueden procurar (art. 139 y 141, C. C.). Es preciso observar que la obligación alimenticia que tiene su origen en la ley, está condicionada al estado de necesidad de; que los pide y a la 60

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posibilidad económica del que debe proporcionarlos, de tal manera que la ley establece expresamente que los alimentos deben ser señalados en proporción a la necesidad del que los pide y a lo bienes del que debe suministrarlos (art. 143, C. C.) y si después de la determinación de los alimentos sobreviene un cambio en las condiciones de quien los suministra o de quien los recibe, la autoridad judicial proveerá acerca de la terminación, la reducción o el aumento, según las circunstancias (art. 144, C. C.). Además, entre los que están vinculados por la obligación alimenticia, existe graduación, en la que los descendientes ocupan el segundo lugar, los ascendientes el tercero y los hermanos y las hermanas el sexto y el último (art. 124 C. C.). El vínculo de parentesco despliega toda su eficacia en la materia de las sucesiones mortis causa. En esta materia, es principio fundamental el sancionado por el art. 722 del Código Civil en el que se dice que la ley, al reglamentar la sucesión, tiene en cuenta la proximidad del parentesco. Por una parte, la primera categoría de sucesores legítimos está constituida por los parientes legítimos, que comprenden los tres órdenes: los descendientes, los ascendientes y los colaterales (art. 721, C. C.). Por último, para la garantía de los derechos que en consideración a la proximidad del vínculo se reconoce a algunos parientes, la ley ha limitado la capacidad de disponer por testamento, estableciendo: a) las libertades hechas mediante testamento no pueden exceder de la mitad de los bienes del testador, si éste al morir deja hijos o descendientes (arts. 805, 806, C. C.); b) si el testador no deja hijos ni descendientes, pero sí ascendientes, no puede disponer más que de las dos tercias partes de sus bienes. La cuota indisponible (legítima) se reserva: en el primer caso, a los hijos o descendientes; en el segundo, a los ascendientes. Estos son los efectos principales del parentesco; otros pueden encontrarse en los códigos y en las leyes especiales. II.—Hemos hablado hasta el presente del parentesco legítimo, que tiene como base el matrimonio válido; pero además de esta relación más efectiva, la ley regula otras relaciones menos completas que producen efectos jurídicos más limitados. a) Antes que todo, es necesario hacer observar que, aun en el seno de la familia legítima, se “toma en consideración, por la ley, el hecho de que el parentesco se origine, entre los diversos descendientes, por generación de uno solo o de ambos progenitores. Es decir, se distingue, en línea colateral, el parentesco más cercano de los hermanos que tienen el padre y la madre común (hermanos carnales) y la menos cercana o unilateral, de los que tienen sólo en común al padre (hermanos consanguíneos) o bien solo a la madre (hermanos uterinos); y esto se toma en cuenta por ejemplo, para los efectos de la tutela, en que se exige la calidad de hermano carnal (art. 252, 268) y para los efectos de la sucesión, en INSTITUTO PACÍFICO

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que se reduce a la mitad la cuota a los consanguíneos y a los uterinos en comparación a lo que corresponde a los carnales (art. 740, 741)” (De Ruggiero). b) Además del matrimonio válido, el parentesco legítimo pre, supone también el nacimiento estando en vigor el matrimonio. Iuris et de iure se presumen concebidos durante el matrimonio el hijo nacido después de los 180 días de la celebración del matrimonio y antes de los 300 de la disolución o nulidad del mismo (art. 160, C. C.). Para los nacidos fuera del matrimonio, existe el parentesco natural. No obstante, cuando ha sido legitimado el hijo nacido fuera del matrimonio, adquiere la calidad de hijo legítimo (art. 194, C. C.), de donde se deduce que todas las disposiciones que conciernen al parentesco legítimo, aun cuando falte una referencia textual expresa, se aplican indefectiblemente al parentesco legitimado. La legitimación puede tener lugar: a’) por subsiguiente matrimonio; b ) por decreto real (art. 194, C. C.). a’) La legitimación por subsiguiente matrimonio de los progenitores, opera desde el día del matrimonio, si los hijos fueron reconocidos por ambos progenitores en el acto de celebrarse el matrimonio o anteriormente; opera, por el contrario, desde el día del reconocimiento, si este fue posterior al matrimonio (art. 197, C. C.). En todo caso, sin embargo, para que los hijos naturales legitimados por subsiguiente matrimonio adquieran los derechos de los hijos legítimos, es necesario el reconocimiento por parte de ambos progenitores. b’) Puede existir la legitimación por decreto real, siguiendo el procedimiento establecido por el art. 200 del Código Civil cuando concurren las siguientes condiciones: I) que se pida por los progenitores o por uno solo de ellos; 2) que el progenitor que la pide no tenga hijos legítimos o legitimados por subsiguiente matrimonio, ni descendientes; 3) que el progenitor se encuentre en la posibilidad de legitimar al hijo o a los hijos de que se trata por subsiguiente matrimonio; 4) que cuando el peticionario este casado, cuente con el consentimiento del otro cónyuge (art. 198, C. C.). La legitimación por decreto real produce iguales efectos que la legitimación por subsiguiente matrimonio, pero opera desde el día que se obtiene el decreto, y tiene eficacia solamente respecto al progenitor que la ha pedido (art. 201, C. C.). No pueden ser legitimados por subsiguiente matrimonio ni por decreto real los hijos que no pueden ser legalmente conocidos, a saber: 1) Los hijos nacidos de personas, de las que aun cuando una sola de ellas este, en la época de la concepción, ligada por matrimonio a otra persona (hijos adulterinos), 2) Los hijos nacidos de personas entre las cuales no 62

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hubiere podido subsistir el matrimonio por vínculo de parentesco en línea colateral en el segundo grado (hijos incestuosos) (art. 195 y 180, C. C.). c) El parentesco natural simple no produce por lo general efectos jurídicos; adquiere sólo eficacia jurídica considerable, cuando haya sido reconocido o declarado. El reconocimiento depende únicamente de la voluntad de los progenitores, y puede hacerse por el padre o por la madre, tanto conjunta como separadamente, en el acto del nacimiento o con acto auténtico anterior o posterior al nacimiento (art. 179 y 181, C. C.); el reconocimiento tiene solamente un límite legal: no pueden ser reconocidos ni los hijos adulterinos, ni incestuosos (art. 180, C. C.). La declaración se verifica en virtud de sentencia, que produce los mismos efectos que el reconocimiento (art. 192, C. C.). La declaración no depende, sin embargo, de la voluntad de los progenitores, sino del ejercicio de un derecho que la ley concede a los hijos. Tal derecho, no obstante, tiene un límite que no puede superarse. Sobre todo no corresponde a los hijos incestuosos o adulterinos (art. 192 C. C.); además, no se ite libremente la investigación de la paternidad, sino en los casos de rapto o estupro violento, cuando la época de ellos corresponde a la de la concepción (art. 189, C. C.). El parentesco natural tiene efectos restringidos con relación al Parentesco legítimo. El reconocimiento tiene eficacia solamente respecto al progenitor que lo ha hecho, y no se extiende al otro cónyuge (art. 182, C. C.), ni mucho menos a los parientes del progenitor que ha hecho el reconocimiento. Por lo que respecta a la sucesión legítima, los hijos naturales, si concurren con hijos legítimos o sus descendientes, tienen derecho a la mitad de la cuota que les hubiera correspondido siendo legítimos (art. 744, C. C.). Los hijos naturales, sin embargo, se equiparan a los hijos legítimos, por lo que respecta a los impedimentos del matrimonio (art. 58 y 29, C. C.). a’) Hemos dicho que no pueden ser reconocidos o declarados, ni legitimados, los hijos incestuosos o adulterinos, y que el parentesco natural simple, por regla general, no produce efectos jurídicos Sin embargo, el hijo natural simple tendrá siempre acción para tener alimentos, en los siguientes casos taxativamente previstos por la ley: 1) Si la paternidad o maternidad resulta indirectamente por sentencia civil o penal; 2) si la paternidad o maternidad es el resultado de un matrimonio declarado nulo; 3) si la paternidad o maternidad aparece por explícita declaración escrita de los progenitores (art. 193 C. C.). En el caso de sucesión legítima, además, se les concede el derecho a los alimentos, los que serán determinados en proporción a los bienes del padre o de la madre, y al número y a la calidad de los herederos legítimos (art. 752, C. C.). b’) Efectos análogos, aun cuando limitados, a los del parentesco natural, que está basado sobre el vínculo de sangre, tiene el parentesco civil, que se basa sobre la institución de INSTITUTO PACÍFICO

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la adopción, merced a la cual se toma a un extraño como hijo de una determinada familia. La adopción presupone algunas condiciones: a) una negativa: el adoptante no debe tener descendientes legítimos o legitimados; y otra positiva; b) el adoptante debe haber cumplido 50 años; c) debe ser cuando menos 18 años mayor que el adoptado (art. 202, C. C.); d) si el adoptado o el adoptante tienen padre, madre o cónyuge que aún viva, será también necesario su consentimiento (art. 208). La adopción es un negocio jurídico bilateral, para cuyo perfeccionamiento es necesaria la manifestación de voluntad del adoptante y del adoptado (art. 208). Las formas del procedimiento para la adopción están establecidas en los arts. 203 y siguientes. En cuanto a los efectos, el adoptado conserva todos los derechos y todos los deberes hacia su familia natural (art. 12, C. C.); sin embargo, toma el apellido del adoptante y lo agrega a su propio apellido (art. 210, C. C.), la adopción hace nacer una relación estrictamente personal entre el adoptante y el adoptado, pero no crea, por lo general, ninguna relación civil entre el adoptante y la familia del adoptado, ni entre el adoptado y los parientes del adoptante (art. 212, C. C.). De tal manera que, en materia de sucesiones legítimas, la ley establece que los hijos adoptivos y sus descendientes son sucesores del adoptante, pero son extraños a la sucesión de los parientes del mismo adoptante (art. 737, C. C.) Únicamente en materia de impedimentos matrimoniales la relación de parentesco civil por adopción extiende su eficacia más allá de las personas del adoptante y del adoptado. Se prohíbe en efecto, matrimonio: entre el adoptante, el adoptado y sus descendientes; entre los hijos adoptivos de la misma persona; entre el adoptado y los hijos que hubiera tenido después el adoptante; entre el adoptado y el cónyuge del adoptante, y entre el adoptante y el cónyuge del adoptado (art. 60, C. C.). b) Relación conyugal. El vínculo que existe entre los cónyuges unidos por matrimonio válido, o por matrimonio putativo, en los términos del art. 116 del Código Civil, es fuente de especiales derechos y obligaciones, cuyo conjunto constituye la relación conyugal. Ante todo, el matrimonio impone a los cónyuges la obligación recíproca de cohabitación, de fidelidad y de socorro (art. 130, C. C.); acerca de las sanciones que tienen tales normas, nos hemos ocupado antes (ver págs. 54 y 55). El marido es el jefe de la familia (art. 131, C. C.); durante el matrimonio tiene el ejercicio de la patria potestad sobre los hijos, la que compete conjuntamente a ambos 64

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progenitores: la madre ejerce la patria potestad, solo en el caso de que el padre no pueda ejercitarla, o cuando se disuelva el matrimonio (art. 220. C. C.). La mujer sigue la condición civil del marido y tiene el apellido de éste; la mujer está obligada a acompañar al marido a cualquier lugar donde juzgue oportuno fijar su residencia (art. 131, C. C.), y adquiere el domicilio legal (art. 18, C. C.). Sin embargo, la mujer puede pedir la separación personal cuando el marido, sin motivo justificado, no establezca una residencia o teniendo bienes suficientes, se niegue a establecerla de manera conveniente a su condición (art. 152, C. C.). El marido tiene el deber de proteger a la mujer, de vivir con ella y de suministrarle todo lo que sea necesario a las necesidades de la vida en proporción a sus bienes. La mujer, empero, debe contribuir al mantenimiento del marido, sí este no tiene medios suficientes (art. 123, C. C.). La obligación legal alimenticia, que incumbe recíprocamente a los cónyuges, se establece por la ley en primer lugar, respecto a los parientes y a los afines (art. 142 C. C.). El cónyuge supérstite tiene derechos a la sucesión del otro cónyuge, derechos que están determinados por la ley, según que concurra con hijos legítimos, con hijos legitimados y naturales, con ascendientes o hijos naturales o hermanos y hermanas y sus descendientes, con ascendientes legítimos e hijos naturales, o con otros parientes (arts. 753, 754, 755, C. C.). Además, en las sucesiones testamentarias, se reserva al cónyuge supérstite una cuota de usufructo, indisponible (cuota de reserva: arts. 812 y sigs., C. C.). Merece especial mención, a propósito de los efectos de la relación conyugal, la prohibición de las donaciones entre cónyuges, establecida por el art. 1054 del Código Civil, y justificado por el antiguo adagio: ne coniuges mutuo amore invicem spoliarentur. Igualmente merecen especial mención las disposiciones a que se refieren los arts. 780 y sigs. del Código de Comercio, concernientes a los derechos de la mujer del quebrado, entre los cuales debe hacerse notar la llamada presunción muciana, sancionada por el art. 782. c) Afinidad. La afinidad es el vínculo que liga a uno de los cónyuges con los parientes del otro (art. 52, C. C.). La afinidad nace únicamente del matrimonio válido, porque el matrimonio putativo sólo puede efectos respecto a los cónyuges y a la prole (art. 116, C. C.). De este principio se puede deducir: 1) que los cónyuges entre sí, como no son parientes, no son tampoco afines, de tal modo que el matrimonio es un vínculo de naturaleza particular; 2) entre los parientes de uno de los cónyuges y los parientes del otro, no existe ningún lazo: adfinitas non egreditur ex persona: inter consanguineos viri el uxoris nulla adfinitas; 3) INSTITUTO PACÍFICO

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no existe afinidad entre los afines de un cónyuge y los del otro: adfines inter se non sunt adfines: 4) que el que es afín de uno de los cónyuges en virtud del primer matrimonio, no es afin de la persona con quien contrae nuevo matrimonio: adfinitas adfinitatem non parit; 5) por lo general, la afinidad no termina por la muerte del cónyuge del cual deriva (art. 52, párrafo segundo, C. C.); sin embargo, por lo que respecta a ciertos efectos, el principio sufre excepción, pero sólo cuando está expresamente establecido por la ley. Así, según el art. 140 del Código Civil, la obligación legal alimenticia, que tiene lugar recíprocamente entre suegro, suegra, yerno y nuera, cesa: 1) cuando la suegra o la nuera han contraído segundo matrimonio; 2) cuando el cónyuge del que deriva la afinidad, y los hijos nacidos de su unión con el otro cónyuge y sus descendientes, haya muerto. La afinidad se distingue también por lineéis y grados, con base en el principio que en la línea y en el grado en que alguien es pariente con un cónyuge, es afín del otro cónyuge (art. 52, párrafo primero. C. C.); de modo tal, que entre el suegro o la suegra y el yerno o la nuera existirá afinidad en línea recta, ascendente o descendente, en primer grado, dado que se trata de la relación de filiación con uno de los cónyuges; los cuñados serán afines en línea colateral y en segundo grado, porque ^ trata de relación de parentesco entre hermanos de uno de los cónyuges. La afinidad tiene efectos comunes con el parentesco, excepto los efectos característicos de éste, como por ejemplo, los derechos sucesorios. Así, se prohíbe el matrimonio entre afines en línea recta, y entre los afines en línea colateral y en segundo grado (arts. 58 y 59, C. C.); para éstos últimos, no obstante, puede obtenerse la dispensa regia (art. 68, C. C.). A los afines en línea recta y en primer grado incumbe la obligación recíproca de los alimentos, pero en la graduación, los afines indicados están colocados en cuarto y en quinto lugar, antes de los hermanos y de las hermanas (arts. 140 y 142 C. C.).

§ 4.— Extinción de los sujetos jurídicos. A) Con la muerte termina el hombre y se extingue también la persona física. En nuestro derecho no existen normalmente otras causas de extinción de la persona física, además de la indicada, por las que desaparezca el elemento material que constituye el substrato. Tales causas no podrían ser de naturaleza exclusivamente formal, como la llamada muerte civil; existente en algunos países como consecuencia de condena penal; entre nosotros, el condenado a prisión perpetua y el condenado a muerte, que se equipara al primero a los fines de la capacidad (art. 38, C. P.), no pierden la personalidad, sino que se encuentra en un estado de incapacidad legal (art. 32, C. P.).

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En nuestro ordenamiento positivo no está itida normalmente la presunción de muerte, ni la declaración judicial de muerte (Todeserklaerung), adoptado por el Código Civil Alemán. Nuestro código reconoce la institución de la ausencia, cuya insuficiencia ha sido reparada mediante providencias legislativas especiales, en caso de necesidades excepcionales y urgentes. Con ocasión de la guerra de África, se dictó la ley de 2 de julio de 1896, n. 256, para la liquidación de las pensiones a las familias de los que desaparecieron en aquella guerra, y se estableció, pero sólo para los efectos exclusivos de la ley sobre las pensiones civiles y militares, que los oficiales y militares de tropa, empleados civiles y obreros en servicio de la colonia Eritrea, de los cuales no se tuvieran noticias, después de transcurridos dos meses de una batalla, fuesen considerados como muertos en campaña (art. 1). En lugar de acta de defunción, se requería, para la liquidación de las pensiones, una declaración de que no se encontraba a la persona (art. 2). Las disposiciones contenidas en la ley antes mencionada, fueron extendidas a los militares desaparecidos en la guerra italoturca, por la ley de 22 de mayo de 1913, n. 484. Por la Ley de 13 de junio de 1904, n.349, fue reglamentada la sucesión de los militares desaparecidos en África, y de estableció que los que tuvieran derecho podían publicar los actos de última voluntad de los desaparecidos y obtener los derechos sucesorios sobre su patrimonio, presentando la declaración de que no se encontraba a las personas a la que se refiere el art. 2 de la Ley de 2 de junio de 1896, n. 256. Como consecuencia del terremoto calabro-sículo de 28 de diciembre de 1908, el Gobierno del Rey fue facultado, por la Ley de 12 de enero de 1909, n. 12, para dictar disposiciones excepcionales para los municipios afectados por el terremoto, y entre los muertos, aun fundada sobre presunciones (art. 6, n.2). Así, se dictó el R. D. de 17 de enero de 1909, n. 23, por el que se estableció la presunción de muerte (arts. 2, letra d, 3 y 4) de lodos aquellos que por denuncia de tercero o de oficio, estuvieran comprendidos en listas especiales que debían publicarse dos veces en la Gaceta Oficial: la presunción debería tener validez, transcurrido el término de 90 días de la segunda publicación, para las personas mayores de 6 años de edad; y de un año, para los niños que no hubieran pasado de esa edad. Las normas antes indicadas no se limitaron a regular las relaciones sucesorias, sino que fueron dictadas para regular todas las relaciones jurídicas dependientes de la muerte natural del sujeto. Disposiciones particulares fueron dictadas por el legislador italiano con ocasión de la guerra europea. Esas disposiciones tuvieron al principio una eficacia limitada; así, el INSTITUTO PACÍFICO

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D. L. de 27 de junio de 1915, n. 1103, extendió a los presuntos muertos en la guerra europea las normas dictadas por la Ley de 2 de julio de 1896 con ocasión de la guerra de África, que había sido extendida ya para los presuntos muertos de la guerra italoturca por la Ley de 22 de mayo de 1913. Finalmente, el R. D. L. de 15 de agosto de 1919, n. 1467, estableció la presunción de muerte, e introdujo por primera vez en nuestro ordenamiento positivo, la declaración judicial de muerte por causas dependientes de la guerra, en los casos siguientes: 1) cuando la persona hubiera desaparecido a consecuencia de operaciones militares en las que hubiera participado en cualquier calidad y función, o bien a consecuencia de un acto de guerra o dependiente de la guerra en la que se hubiera encontrado, presente y hubiera trascurrido cuando menos un año a partir de la cesación de las hostilidades, aun cuando hubiese sido por armisticio, sin que hubiera tenido noticia de que aun vivía; 2) cuando hubiera desaparecido a consecuencia de un naufragio u otro infortunio marítimo, producido por actos del enemigo o por otra causa diversa, conocida o ignorada, y hubiera trascurrido un año desde la declaración oficial del naufragio o infortunio sin que se tuviera noticia de su supervivencia: 3) cuando la persona hubiera sido internada o transportada por el enemigo a territorio extranjero, y hubiesen transcurrido dos años desde la fecha en que se pactó la obligación de libertad a los prisioneros o repatriar a los internados o transportarlos fuera de la patria, sin que se hubiera tenido noticia de su supervivencia (art. 1). La muerte presunta es declarada mediante sentencia en la que se fija la fecha (art. 8). La sentencia debe inscribirse en la oficina del registro civil correspondiente (art. 13). Después del registro, el cónyuge de la persona desaparecida tiene facultad para contraer nuevo matrimonio (art. 16), y se abre la secesión. Se ite siempre prueba de la existencia de la persona desaparecida o de la fecha de su muerte (art. 15). Si el muerto presunto retorna, a petición suya puede declararse la nulidad del segundo matrimonio (art. 16 párrafo primero); readquirirá sus bienes, aplicándose el art. 39 del Código Civil (art. 17); si se aprueba la fecha exacta de la muerte, y es diversa de la establecida en la sentencia, no es afectado el segundo matrimonio, y en cuanto a los bienes se aplica el art. 41 del Código Civil (art. 18). Una norma general, que regules todos los casos posibles, con referencia a todos los efectos jurídicos que dependen de la muerte, aun se espera de nuestro legislador. Algunas veces, aun siendo cierta la muerte de dos o más personas, es necesario probar la anterioridad de la muerte de una de ellas, porque de la premorencia de una persona con relación a otra, puede derivar un derecho a un sujeto determinado; lo más frecuente, un derecho sucesorio. Normalmente esto no ofrece ninguna dificultad, pero existe casos en los que no es fácil obtener la prueba: así, cuando las personas de las cuales se trata hayan 68

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muerto en el mismo accidente, cuando faltan los registros del estado civil, o cuando, por ejemplo, las personas indicadas hayan muerto en el mismo día, y no aparezca en los registros la hora en la que se ha verificado la muerte. En todos estos casos, no existe en nuestra ley una presunción de premorencia. Sólo el art. 924 del Código Civil, dictado para la materia de las sucesiones, pero aplicable a cualquiera otra relación, dispone que cuando haya duda acerca de la premorencia de una persona respecto a otra, se presume que todas han muerto al mismo tiempo. Los escritores han considerado que la disposición que se examina no contiene una verdadera presunción, sino la sola aplicación, a un caso particular, de la regla general sobre la carga de la prueba, según la cual quien sostiene la prioridad de la muerte de una persona, debe proporcionar la prueba. En realidad, la norma citada contiene una verdadera y propia presunción, para el caso en que las personas han muerto al mismo tiempo; a este caso se limita solamente la presunción, y en orden a ésto se invierte realmente la carga de la prueba, como en toda presunción relativa. En lo que se refiere a la premoriencia, por el contrario, es claro que debe ser probada por quien funde en ella su pretensión, según las reglas generales relativas a la carga de la prueba. B) La terminación de las personas jurídicas puede tener lugar por causas que se refieran al elemento formal, solamente en los casos en que el reconocimiento tenga justamente carácter formal, es decir, cuando se ha otorgado en abstracto por una norma de ley aplicable, a determinados grupos orgánicos (sociedades comerciales, asociaciones profesionales, etc.). En este caso, en efecto, no basta la abrogación de la norma legal que concede el reconocimiento, para que se verifique la extinción automática de todo; los sujetos reconocidos con fundamento en ella, en virtud del principio general según el cual el estado y la capacidad de las personas están siempre reguladas por la ley vigente. Normalmente, empero, también las causas de extinción de las personas jurídicas se refieren al substrato material. Precisamente por esto, las causas de extinción pueden operar según que se trate de fundaciones o de corporaciones. a) Cuando falta el fin, por haber sido logrado o por volverse jurídicamente imposible o lo ilícito, se extingue cualquiera especie de persona jurídica: en estos casos la extinción tiene lugar ipso iure. Si por el por el contrario, el fin se ha convertido en prácticamente imposible, necesario el decreto real que declare extinguido al ente, y destine su patrimonio a otro fin. Si desaparece la reunión de personas, por las que está constituida la corporación, sea por disolución voluntaria, sea por muerte o incapacidad de las personas físicas que la componen, desaparece por lo general, la persona jurídica: salvo que tenga un fin que trascienda a las personas asociadas y que revista los caracteres de una fundación (lo que acontece INSTITUTO PACÍFICO

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más fácilmente en las personas jurídicas públicas), o que no sea posible, cuando menos virtualmente, la reconstrucción de la colectividad de personas (lo que puede acontecer solamente en el caso de muerte o de que haya sido sobrevenido la incapacidad de los asociados, cuando ad initio se haya dejado abierta la posibilidad de ingreso a nuestros socios, en substitución de los ordinarios). La pérdida del patrimonio, por lo general, no basta para producir la extinción de la fundación, y mucho menos de la corporación de base patrimonial, si es —como sucede normalmente— posible que el ente adquiera los bienes que potencialmente es apto para adquirir; salvo, se comprende, disposiciones contrarias de la ley. Algunas disposiciones especiales establece la ley a propósito de la disolución de las sociedades comerciales. Así, a propósito del elemento personal, debe recordarse la disposición ya citada del art. 191 del Código de Comercio, según la cual la sociedad en nombre colectivo se disuelve por la muerte, por la interdicción, por la inhabilitación o por la quiebra de uno de los socios, si no existe convenio en contrario; e igualmente, a falta de convenio en contrario, se disuelve la sociedad en comandita o de uno de los comanditados, si estos no están debidamente subrogados en la asamblea general (art. 120 C. Co. ) por el voto de los socios que representan cuando menos la mitad del capital social (art. 158 C. Co.). A propósito del elemento patrimonial, las sociedades comerciales, por lo general, se disuelven por la pérdida completa del capital social (art. 189, n. 5, C. Co.) o por la pérdida de la tercera parte del capital, si los socios no acuerdan reintegrarlo o limitar el capital social a la suma que ha quedado (arts. 189 y 146, C. Co.). b) La persona jurídica se extingue, cuando se revoca el reconocimiento. La revocación del reconocimiento puede dictarse por el poder ejecutivo, cuando la ley prevea el caso de supresión y establezca las formas; en cualquier otro caso, debe de emanar del poder legislativo. El poder ejecutivo no puede quitar “la personalidad jurídica de un ente. No porque el ejecutivo otorgue, en la mayor parte de los casos, el reconocimiento, puede dictar la supresión; pues ejercitando el poder de reconocimiento no hace más que cumplir y aplicar un principio general de la ley; por el contrario, acordando la supresión, derogaría el principio legislativo que declara inviolables los derechos de la persona y del patrimonio” (Coviello N.). c) Las personas jurídicas pueden extinguirse por fusión o por transformación, es decir, por la reunión de varios entes en uno solo, o porque cambie el fin del ente. La fusión de las sociedades comerciales se considera como causa de disolución (art. 189, n. 7, C. Co.) y 70

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está expresamente reglamentada por el legislador (arts. 193-196, C. Co.). En las corporaciones de derecho público, su formación en general y su transformación o su fusión, están en la mayoría de las veces disciplinadas por una ley especial o general y presupone la intervención de la autoridad estatal. Cuando termina la persona jurídica ¿cuál es la suerte de si patrimonio? Si la ley establece el destino del patrimonio de un determinado ente, en el caso de que se extinga, no surge ningún problema: se aplicarán de plano las sociedades comerciales, se establece que después de que se hayan pagado las deudas sociales, cualquiera suma sobrante deberá repartirse entre los socios (art. 208, C. Co.) o entre los accionistas (art. 215 C. Co.), según que se trate de sociedad anónima o en comandita por acciones. Puede suceder también que en el acto constitutivo de la corporación, o en las bases de fundación, se prevea al caso de la extinción del ente y se estatuya acerca del destino del patrimonio: tampoco en este caso se presentará ninguna cuestión, y debe darse cumplimiento a la voluntad de los asociados o del fundador. La voluntad manifiesta posteriormente no puede tener eficacia en las fundaciones, pues el elemento personal no tiene influencia en la suerte del ente, ya que la voluntad del fundador es eficaz solamente como acto inicial de constitución, después del cual el ente vive una vida propia, absolutamente autónoma. La voluntad manifestada posteriormente, por el contrario, tiene eficacia en las personas jurídicas de tipo corporativo: por lo que respecta a las sociedades comerciales, se han previsto expresamente cabios sucesivos en las disposiciones del acto constitutivo o de los estatutos, para las que han previsto expresamente cambios sucesivos en las disposiciones del acto constitutivo o de los estatutos, para las que se han prescrito algunas cautelares (art. 96 C.C.). Sin embargo, no puede considerarse eficaz la manifestación posterior de voluntad de los asociados, en las corporaciones de derecho público, en las que se puede encontrar en parte el carácter de las fundaciones. En todos los casos en que no es posible seguir una norma preestablecida, o bien no tiene eficacia la norma posterior, los bienes de las personas jurídicas extintas, pasan al Estado, el que es el último heredero legítimo de las personas físicas (art. 758, C. C.) y es también el último heredero de las personas jurídicas en virtud del mismo principio. La justificación de ambas especies de sucesiones radica en que “está establecida, más bien que por el beneficio patrimonial que el Estado puede obtener, para asegurar la exigencia absoluta de que el patrimonio, conjunto de relaciones, susceptibles de valoraciones pecuniarias, activas y pasivas, se transmita, sin solución de continuidad, en todos los casos, a otro sujeto, para que no solamente se evite la desaparición o disminución de las cosas corporales, de valor acaso importante, que lo constituye, y se elimine el peligro de luchas INSTITUTO PACÍFICO

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y perturbaciones sociales por las actividades para su acaparamiento sino especialmente para garantizar su permanencia de las relaciones pasivas y salvo la permanencia de las relaciones pasivas de las deudas, en interés inmediato de los acreedores … y mediato de la sociedad, para la seguridad y la estabilidad de las relaciones jurídicas y salvo la permanencia de las relaciones activas de crédito, para la tutela de los mismos intereses: relaciones activas y pasivas que inevitablemente se extinguirán por la disolución del patrimonio en sus elementos. (Santoro-arelli). Otros sostienen que sería necesario distinguir entre entes de utilidad pública y entes de utilidad privada, y que respecto a los primeros, sería necesario entregar el patrimonio a los entes que tuvieran igual o análogo final del ente desaparecido, partiendo de la más restringida demarcación territorial posible, a la máxima, es decir, al Estado: mientras que respecto a los segundos, sería necesario dividir el patrimonio entre los asociados supérstites y sus herederos en las corporaciones; entre las personas que debían ser beneficiadas, o a falta de ellas, entre los herederos del fundador, si se tratase de fundación. Este criterio es inaceptable, porque es arbitrario y artificialmente complicado. Además, no evita el inconveniente de la dispersión de los bienes y se funda en elementos poco estables y seguros, como el de determinar las personas beneficiadas en una determinada fundación. Por último, no tiene como fundamento un principio racional, como el señalado por nosotros, que depende directamente del reconocimiento de la soberanía en el mayor ente público, que es el Estado, y que tiene la ventaja de ser único e invariable en todos los casos.

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CAPÍTULO I LA RELACIÓN JURÍDICA § 1.— Concepto y estructura de la relación jurídica. La actividad del hombre, considerado como célula de un organismo social, es actividad de relación. La actividad pues, se esquematiza en una serie de relaciones sociales, es decir, de episodios singularmente determinados, que ponen en o al individuo que obra con los otros que forman la comunidad social. Las indicadas relaciones pueden agruparse en dos grandes categorías: las que ponen al individuo agente en o inmediato con otro individuo determinado, y las que colocan a aquél en o inmediato con una cosa, y afectan de reflejo a la comunidad social considerada en su conjunto. La primera categoría de relaciones sociales es la que más fácilmente se identifica, porque presupone, por lo general, la actividad efectiva de todos los que participan en la relación; la segunda categoría puede ser identificada si se tienen presentes las exigencias fundamentales de la convivencia social. En efecto: si alguno tiene para sí mismo alguna cosa apta para satisfacer sus propias necesidades, en cuanto la disfrute exclusivamente, priva a todos los demás que forman la comunidad social de la Posibilidad de gozar de la misma cosa, y se encuentra, por lo tanto, en la necesidad de defender su goce exclusivo contra los ataques eventuales de cualquiera persona. La relación social, por esto, asume en este caso, un doble aspecto: primeramente concierne solo a la comunidad social en su conjunto; posteriormente puede aún referirse a uno o varios individuos determinados de dicha comunidad, que pretenden perturbar al individuo de que se trata en el goce de la cosa que tiene en su poder. Las relaciones humanas, consideradas fuera de toda idea orden jurídico, son simples relaciones sociales o de hecho, hombre, (relación inmediata o directa), entre hombres y cosas (relación indirecta entre hombres). Pero si no es concebible la vida del individuo separada de la vida de la comunidad a la cual pertenece, es mucho menos concebible la convivencia sin la garantía y el límite de la norma de conducta, y por lo tanto, fuera de un ordenamiento jurídico constituido. La convivencia supone necesariamente el ordeINSTITUTO PACÍFICO

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namiento jurídico, de tal manera que toda comunidad social presenta un doble aspecto: relaciones de hecho entre los sujetos de la comunidad, y el ordenamiento jurídico. El ordenamiento jurídico confiere a las relaciones de hecho un carácter particular; las concerté en productoras de efectos jurídicos, es decir, garantía y tutela algunos efectos predeterminados y legítimos: las transforma así en relaciones jurídicas. | Podemos, de cuanto se ha dicho, obtener la noción genérica de la relación jurídica, que puede definirse como: relación social o de hecho que produce consecuencias jurídicas. Esta definición, aun cuando es general, nos proporciona los elementos esenciales para el análisis y la más exacta determinación del concepto de relación jurídica. Ante todo: entre la relación de hecho (elemento material) y la consecuencia jurídica, se debe su-poner un elemento capaz de establecer un o. Este elemento no puede derivar sino de la norma, fuente de toda consecuencia jurídica: la norma califica la relación de hecho como relación jurídica, bajo las condiciones establecidas por la norma. y asigna a tal relación, como característicos de ella, determinados efectos jurídicos. De tal manera que la relación jurídica, como cualquier fenómeno jurídico, resulta constituido por la síntesis de un elemento material que se obtiene de la vida social, y de un elemento formal que hace la calificación, y que deriva únicamente del ordenamiento jurídico. El ordenamiento jurídico no crea la relación como hecho social, pero la reconoce y la legítima, y la hace producir consecuencias jurídicas. El elemento material de la relación jurídica se escinde a su vez en otros dos elementos: un hecho, que constituye el presupuesto fundamental, y una relación. El hecho es el antecedente de la relación. El hecho es el antecedente de la relación, la que constituye un lazo social, directo o indirecto entre los hombres. Ambos elementos pueden estar calificados por la norma, y como consecuencia de esta calificación, existen dos conceptos distintos, cuando entre sí ligados: el del hecho jurídico, que será estudiado aparte, y el de la relación jurídica, del que nos ocupamos. A través del carácter particular que se deriva del elemento formal, el lazo social entre los hombres se convierte en vínculo jurídico entre sujetos. Y la transformación es rica en consecuencias prácticas. . ! La primera consecuencia se refiere a los protagonistas de la relación; estos son, no los hombres en cuanto tales, sino los sujetos jurídicos, y, por lo tanto, las criaturas humanas 74

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en cuanto son personas, y los otros sujetos reconocidos por el ordenamiento jurídico, es decir, las llamadas personas jurídicas. La segunda consecuencia es esta: los sujetos de la relación están recíprocamente vinculados, esto es, asumen en la relación una posición recíproca, la que, cuando nace la relación, no es facultativa, sino necesaria; posición que produce consecuencias jurídicas diferentes cuantitativa y cualitativamente, según el contenido del vínculo, y por lo tanto, del objeto de la relación. El mínimo común denominador, por lo que se refiere a este aspecto, es la posición que un objeto asume frente a otro, porque a falta de toda posición recíproca entre los sujetos, no se puede hablar de relación jurídica, porque no se puede hablar de relación social. Se puede también ulteriormente precisar la posición de los sujetos en la relación. Ante todo, los términos de la relación misma pueden legítimamente reducirse a dos; con esto, no se excluye que más de dos sujetos pueden participar en una relación jurídica, sino sólo se desea afirmar que todos los sujetos de la relación, cualquiera sea su número, pueden asumir únicamente dos posiciones típicas. De modo que tendremos siempre uno o más sujetos en una determinada posición y uno o más sujetos en la otra posición recíproca; pero no solamente esto, sino que, para que la relación pueda subsistir, es necesario que exista cuanto menos un sujeto en una posición y cuanto menos otro sujeto en la otra posición. Es lícito pues, reducir a dos sujetos de la relación, porque este es el número de sujetos necesario y suficiente para que la relación misma pueda constituirse. ¿De qué modo se determina la posición de los sujetos de la relación, y cómo se deduce la necesidad de la existencia de una doble posición de los sujetos, como elemento instrumental necesario y suficiente para que la relación se constituya? Basta una simple reflexión para encaminarse hacia la solución del doble problema. Es necesario, en efecto, tener presente la relación jurídica sirve a un determinado sujeto, y que, por lo tanto, este sujeto adquiere en la relación una posición preeminente en él es sujeto de la relación, y la relación es de aquel sujeto. La relación jurídica, en efecto, tiene como fin garantizar a un determinado sujeto la realización y la protección de su interés. Y como esta garantía se actúa frente a los demás que forman la comunidad social, se determina, de esa manera, la posición de los otros sujetos respecto al primero. Existe de tal modo; un sujeto a quien está destinada la garantía de la norma, y uno o varios sujetos frente a los cuales subsiste la garantía misma. Por este camino se debe necesariamente llegar a la siguiente consecuencia indicada, a saber: en la relación jurídica existe sujeto activo, destinatario de la tutela jurídica; y un sujeto pasivo, frente al cual se actúa la tutela misma.

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En las relaciones llamadas personales, el indicado elemento estructural aparece nítidamente: sujeto activo es el acreedor, que tiene el derecho de pretender una prestación del sujeto pasivo, que es el deudor. En este caso la relación es agota y despliega su eficacia solamente respecto de dos personas, que están ab initio determinadas. Más difícil es distinguir el sujeto pasivo en las relaciones relativas a los derechos reales: de tal manera, que si es fácil, en la relación de propiedad, identificar al sujeto activo, que es el propietario, no es igualmente fácil determinar al sujeto pasivo. Lo cierto es que en otras relaciones, que en comparación de las relaciones obligatorias, o de las personales en general, que se llaman relativas, son llamadas absolutas, el sujeto pasivo está constituido por todos aquellos que son extraños a la inmediata relación con la cosa, y en concreto puede ser un quisquis de populo¸ determinable en el momento en que se atente al derecho del sujeto activo. Es decir: en las relaciones relativas, el sujeto pasivo es el obligado; en las relaciones absolutas, el sujeto pasivo es cualquiera de los que integran la comunidad social, y específicamente aquel que viola el derecho del sujeto activo. Se refleja —como se ha podido constatar— en el seno de la relación jurídica, la distinción entre las dos fundamentales categorías sociales: aquellas que ponen al individuo que obra (sujeto activo) en o inmediato con otro individuo determinado (relaciones personales), y aquellas que ponen al individuo que obra en o inmediato con una cosa (relaciones de derecho real) e indirectamente en o con la comunidad social en su conjunto. El esqueleto de la relación jurídica está constituido, como hemos dicho, por la recíproca posición que asumen los sujetos de la relación en virtud del vínculo jurídico por el que están ligados. El vínculo jurídico constituye el material que une los dos sujetos en la relación, que al variar en su contenido, varía también la fisonomía de la relación misma. El aspecto que asume la relación jurídica al variar el contenido del vínculo que liga a los dos sujetos, se estudia aparte y con referencia a la posición del sujeto activo y a la del sujeto pasivo. Así, para ser más precisos, puesto que la relación sirve al sujeto activo, es necesario antes que todo determinar el contenido del vínculo en relación de este sujeto, y después examinar la posición concreta del sujeto pasivo.

§ 2 —Contenido de la relación jurídica. Acostumbra decirse en general, que el sujeto activo de la relación de un derecho subjetivo: con lo que manifiesta la evidente necesidad de determinar el concepto del derecho subjetivo. Según la opinión de Windscheid, el derecho subjetivo es una potestad de querer (Willensmacht) protegida por el ordenamiento jurídico: es el poder que tiene el sujeto de querer lo que sirve a la actuación de su interés. 76

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La definición no es sin embargo aceptable, porque la m de querer es la facultad natural, que no puede ser atribuida a sujeto por el ordenamiento jurídico; en todo caso ella se refiere al momento del ejercicio del derecho, más bien que a la titularidad del derecho. Contra esta tesis se ha dicho que no podrían ser titulares del derecho subjetivo: a) las personas jurídicas, las cuales, como creaciones artificiales, están privadas de la facultad natural de querer; b) entre las personas físicas, los locos y los niños, que son también incapaces de querer. Pero la objeción no parece decisiva, porque tanto a éstos como a aquéllos, se les podría reconocer la titularidad del derecho con relación a la capacidad de sus órganos o de sus representantes. Debe observarse sobre todo, que el ordenamiento jurídico no tiene ninguna razón para proteger la voluntad de los sujetos en sí misma considerada, sino que más bien debe tender a la protección de los intereses de los sujetos, considerando eventualmente a la voluntad como medio idóneo para su consecución. Tomando como punto de partida estas consideraciones, Ihering define el derecho subjetivo: un interés jurídicamente protegido. Esta definición tiene un doble mérito: 1) antes que todo, pone en evidencia el verdadero núcleo del derecho subjetivo, que es el interés: el ordenamiento jurídico, en efecto, protege intereses, y no tutela la voluntad de los sujetos; 2) además, pone en claro el doble elemento por el que está constituido el concepto del derecho subjetivo: a) el elemento material que es la utilidad, el interés; b) el elemento formal que es la protección jurídica. No obstante, también esa definición es insuficiente, porque omite el elemento del poder, y reduce la función del ordenamiento jurídico a una función meramente protectora. En conclusión, las dos doctrinas son unilaterales: la primera se atiene al poder de voluntad del sujeto; la segunda, se funda únicamente sobre el interés. La noción del derecho subjetivo, por el contrario, resulta de la integración de los dos elementos: el poder y el interés, legitimados y reconocidos por el ordenamiento jurídico. El principal sostenedor de esta tesis intermedia es Jellinek, quien define el derecho subjetivo: un interés jurídicamente protegido, mediante el reconocimiento de la voluntad que lo que persigue. De tal manera la protección jurídica, se dirige al interés y se actúa por medio del reconocimiento otorgado a la voluntad del sujeto: el reconocimiento y la protección, en cuanto se conceden por el ordenamiento jurídico, dan nacimiento al elemento formal, mientras que la voluntad y el interés constituyen en conjunto el elemento material. Y este elemento está constituido por la unión necesaria que la voluntad y del interés, no sólo por el hecho de que aquella sirve como motivo para la realización de éste, sino especialmente, porque el concepto de derecho subjetivo puede determinarse únicamente precisando la función que el ordenamiento jurídico asigna a la voluntad de un sujeto para la realización de un interés determinado, o más bien al grado de intensidad del reconocimiento que se otorga a la autonomía de la voluntad subjetiva.

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El ordenamiento jurídico procede en este caso por grados. Ciertamente que de la tutela de un interés general, confiada a la istración pública, todos los sujetos particulares que forman parte de una determinada circunscripción territorial, que puede ser aun la estatal, resultan beneficiados; pero en este caso no se concede a cada uno de ellos particularmente ninguna tutela, se benefician pro parte y como consecuencia del beneficio común, uti cives y no uti singuli. En este caso, el particular tiene solamente un interés simple, y estamos bien lejos de la existencia del derecho subjetivo. Igualmente, estamos distantes del derecho subjetivo en el caso en que exista un interés ocasionalmente protegido o derecho reflejo, es decir, cuando de la protección directa de un interés público o de un interés ajeno, se beneficia un sujeto determinado y no todos los sujetos de una colectividad determinada. Existe además, en este caso, una específica y particular situación de beneficio, pero la posición del sujeto es idéntica en ambos casos; no tiene derecho propio, porque nada pude hacer para mantener o garantizar el beneficio que obtiene. EL elemento del interés no está integrado por el de la voluntad y no es protegido directamente, porque no se reconoce la voluntad del sujeto. Del mismo modo, puede hablarse de un derecho atenuado o disminuido, en el caso en que exista un interés legítimo, es decir, cuando el interés del particular está protegido inmediatamente, pero tiene vida en la esfera de un interés público, el que, adquiriendo preponderancia, puede neutralizar o anular la protección concedida al interés protegido. Justamente en este caso se pone de relieve la función de la voluntad: para tutelar el interés público existe un poder (de voluntad) de la istración pública, un poder que se designa como discrecional, que puede neutralizar cualquiera actividad de la voluntad reconocida a los particulares. De este modo se justifica plenamente la necesidad de considerar unidos a la voluntad y al interés, para determinar el concepto del derecho subjetivo. El contenido del derecho subjetivo está constituido por un conjunto de facultades, variables en número y contenido en cada uno de los derechos. Son típicas: la facultad de goce y la de disposición. La primera constituye el contenido mínimo de todo derecho; la segunda, forma parte del contenido de los derechos que son trasmisibles. Sin la facultad de goce, no existe derecho, mientras que puede no existir la facultad de disposición: es decir, no constituye un elemento necesario. Falta: en los derechos personalismos, que están estrecha e indisolublemente ligados a la persona del sujeto, al que se le atribuyen, porque el interés que constituye el núcleo, no puede concebirse sino en relación a aquella persona; en los derechos personales, que la ley, por considera78

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ciones particulares de orden técnico o práctico, liga a los sujetos en favor de los cuales están constituidos. Son derechos personalísimos: el derecho al nombre, el llamado derecho moral del autor sobre las obras intelectuales. A propósito de este último, es necesario distinguir: un derecho de naturaleza patrimonial, y, por lo tanto, trasmisible, consistente en la facultad exclusiva de disfrutar aun económicamente la obra en los límites establecidos por la ley (art. 8, R. D. L. 7 de noviembre de 1925, n. 1950); y un derecho de naturaleza personal, intransmisible, independientemente del primero, y en virtud del cual el autor tiene en todo el tiempo, acción para impedir que la paternidad de su obra sea desconocida, o que la obra sea modificada, alterada o deturpada de manera que origine grave e injusto perjuicio a sus intereses morales (art. 16, cit, R. D. L.). Son derechos personales: el derecho de habitación y el de limitados a las necesidades propias y de la familia (arts. 521 U 522 C. C.), y por lo tanto, intrasmisibles; el derecho de usufructo, del que se puede ceder únicamente el ejercicio (art. 942, C G), en sentido de que ese derecho puede ser transferido a otro, pero se extinguirá siempre con la muerte del sujeto en favor del que fue constituido inicialmente (art. 515 C. C.) La facultad de disposición está comprendida normalmente en el contenido de los derechos subjetivos, porque la regla está constituida por los derechos trasmisibles y la excepción por los intrasmisibles: la facultad de disposición puede considerarse como el límite extremo a que puede llegar la facultad de goce. Hemos dicho que la facultad forma parte del contenido del derecho: el derecho sin facultad sería una figura vacía; la facultad fuera del derecho, una energía informe. Una autorizada corriente doctrinal ha sostenido, sin embargo, la autonomía de la facultad de goce y disposición respecto al derecho subjetivo. La facultad de goce sería extraña al contenido del derecho, porque el goce se manifiesta en una actividad simplemente lícita; la facultad de disposición sería extraña al contenido del derecho, porque si ella es la energía por medio de la cual el derecho se transfiere, no debe confundirse con el derecho, que es el objeto de la trasmisión. La argumentación antes referida se basa sobre un equívoco fundamental: la actividad de goce es el antecedente de un fenómeno jurídico, y no es actividad simplemente lícita, porque la ley establece dentro de qué límites debe considerarse como legítima, estableciendo los confines de dicha actividad, en relación a cada derecho; la facultad de disposición es el reflejo subjetivo de la idoneidad del derecho para ser transferido, y por lo tanto, para formar parte del contenido del derecho mismo; la facultad de disposición no INSTITUTO PACÍFICO

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se trueca con la energía por medio de la cual se actúa la transmisión, que es la voluntad del sujeto, debidamente manifestada, y capaz de dar nacimiento a un negocio traslativo. La autonomía de la facultad de disposición, según los sostenedores de la tesis por nosotros combatida, estaría demostrada por el hecho de que, en algunos casos taxativamente regulados por la ley se puede notar una escisión entre la cualidad de titular del sujeto y la del sujeto capaz de disponer del derecho. Estos casos pueden agruparse en la forma siguiente: a) Casos en los cuales la facultad de disposición se ejerce por persona diversa del titular, pero a nombre y en interés de este último; b) casos en los cuales se ejerce eficazmente por quien no está legítimamente investido; c) casos en los que se ejerce eficazmente por persona diversa del titular del derecho, legalmente investida, en nombre propio y sin o contra la voluntad del titular. a) Al primer grupo pertenecen los negocios de disposición realizados por medio de representante. Pero en este caso debe observarse que el representante no ejercita la facultad de disposición que corresponde al representado, porque sólo este último da vida al acto de decisión que legítima la trasmisión: el representante manifiesta únicamente la voluntad del contenido. Por lo que respecta a la representación legal, la trasmisión está directamente legitimada por el ordenamiento jurídico. Por último, aun cuando se pudiera itir que el representante ejerce la facultad de disposición, sería necesario además tener presente que a él se le atribuiría solamente la posibilidad de ejercer temporalmente dicha facultad, y no la titularidad, que correspondería al representado. En otros términos: al representar se le atribuiría el ejercicio, la facultad correspondiente de disposición. b) Hay casos en los cuales existe o puede existir una adquisición por parte de persona diversa del titular del derecho (art. 707, 933, 1319, C. C.) o una liberación por medio de persona distinta del verdadero acreedor (arts. 1242 y 1540, C. C.). En estos casos, se considera que la adquisición o la liberación se verifican en virtud de un poder de disposición ejercido en relación a cosa ajena, por el contratante simulado, por el acreedor aparente. Si bien en todos estos casos la adquisición o la liberación tienen lugar, no en virtud del ejercicio arbitrario de un pretendido poder de disposición, sino porque opera la buena fe del tercero poseedor se cosas muebles por su naturaleza o de títulos al portador (art. 707) o la de los terceros que han celebrado convenciones a título oneroso con el heredero aparente (art. 933) o con el mandatario aparente (arts. 1759 y 1762, C. C.); la calidad de tercero respecto a los contratantes por escritura privada, frente al contratante simulado (arts. 1319); la buena fe del deudor que paga (art. 1242); la circunstancia de la falta de notificación de la cesión del crédito (art. 1540) : en todos estos casos existe la 80

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aplicación del principio general que impone la protección de la buena fe de los terceros, para la estabilidad de las relaciones jurídicas. c) Se incluyen en el tercer grupo, las trasmisiones (coactivas) efectuadas por medio de la ejecución sobre los bienes del deudor o de expropiación por utilidad pública. En estos casos, sin embargo, el órgano público no ejercita la facultad de disposición que corresponde al titular del derecho, sino que se sirve de un poder propio, que le corresponde en su cualidad de órgano estatal. Y la facultad de disposición del titular del derecho, o se paraliza, o produce efectos limitados, pero no se le quita al sujeto mismo, ni mucho menos se transfiere al órgano público. Así por ejemplo, en la ejecución forzosa, el deudor sujeto a ejecución puede muy bien ceder a otro los bienes secuestrados, y si la ejecución se paraliza y se extingue, el acto traslativo, ejecutado válidamente, produce todos sus efectos; pero si la ejecución continúa hasta llegar a la expropiación, la trasmisión voluntaria será ineficaz, porque tendrá preeminencia la trasmisión coactiva. Al sujeto activo de la relación se le puede atribuir: a) un derecho subjetivo pleno; b) un interés legítimo. Por otra parte, sobre el sujeto pasivo puede gravitar: c) una simple responsabilidad. a) El derecho subjetivo del sujeto activo, puede ser de naturaleza real o de naturaleza personal. En el primer caso, la obligación del sujeto pasivo será de contenido negativo o genérico consistirá solamente en el deber de abstenerse de perturbar el derecho del sujeto activo; en el segundo caso, incumbirá al sujeto pasivo una obligación de contenido positivo y determinado, porque el sujeto pasivo estará personalmente obligado a una determinada prestación en relación con el sujeto activo. La prestación a su vez podrá consistir: en dar o en hacer (obligación positiva) o también en no hacer o en tolerar (obligación negativa). El derecho que corresponde al sujeto activo puede ser un derecho potestativo (como por ejemplo, el derecho de pedir la copropiedad del muro vecino, en los términos del art. 556, C. C.), y en este caso el sujeto pasivo no tendrá la obligación de exigir una prestación determinada; solamente que no podrá oponerse al ejercicio de la facultad que corresponde al sujeto activo, es decir, se encuentra en un estado de sujeción. El derecho subjetivo puede subordinarse a eventualidades particulares: puede estar sujeto a término (inicial o final) o a condición (suspensiva o resolutoria). En el primer caso, el sujeto activo tendrá un derecho que podrá ejercitar sólo a partir del término inicial o bien hasta el vencimiento del término final; en el segundo caso, tendrá solamente una spes iuris que podrá consolidarse en un verdadero derecho si se verifica la condición, o bien un derecho ya constituido, que se extinguirá cuando se verifique la condición. INSTITUTO PACÍFICO

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Recíprocamente: en el primer caso, el sujeto pasivo estará obligado a partir del término inicial o hasta el vencimiento del término final; en el segundo caso, no está obligado actualmente, pero lo estará si se verifica la condición suspensiva, o bien estará actualmente obligado, per0 cesará de estarlo si se verifica la condición resolutoria. El sujeto activo puede gozar, para la protección de su interés de un derecho principal o de un derecho subsidiario, como acontece en el caso en que un tercero se constituya fiador de una obligación determinada; vinculándose hacia el acreedor a satisfacer la misma obligación cambiaria de otra persona (art. 275, C. Co. art. 37, R. D. de 5 de diciembre de 1933, n. 1669). Frente al mismo sujeto activo, tendremos así dos sujetos pasivos; uno, en relación a la obligación principal, y otro, en la relación a la subsidiaria. Con respecto a estos últimos —especialmente con referencia a la relación de fianza— se puede hacer notar que la obligación se convierte en activa solamente cuando el deudor principal no cumple con su obligación. b) Si al sujeto activo corresponde un interés legítimo, se encuentra frente al sujeto pasivo, en la condición, en que se encuentre el titular de un derecho pleno: debe notarse solamente que frente a la istración pública, verificándose las condiciones para el ejercicio del poder discrecional que a ella corresponde, el sujeto activo se encontrará en la condición de no poder ejercitar su facultad, que podrá aun serle revocada; en este caso, no podrá hacer valer la facultad, que podrá aun serle revocada; en este caso, no podrá hacer valer la facultad, como propia, frente a ningún sujeto. c) La simple condición de responsabilidad a cargo del sujeto pasivo no genera una verdadera y propia obligación actual para este último, y no confiere un verdadero derecho al sujeto activo. Así, el vendedor sobre el que gravita la responsabilidad por evicción y por vicios ocultos (art. 1481, C. C.), no está actualmente obligado a ninguna prestación en relación con el sujeto activo; la obligación surgirá sólo cuando se haya verificado la evicción, o se encuentren en la cosa vendida los vicios redhibitorios. He aquí, por qué se puede hablar en este caso de una obligación eventual del sujeto pasivo, de la que nace, de rechazo, a favor del sujeto activo, un derecho que debe también ser considerado como eventual.

§ 3 —Adquisición, modificación y pérdida de los derechos. El derecho, como toda entidad, tiene una vida que se inicia con nacimiento; un desarrollo, durante el cual desenvuelve su eficacia que es susceptible de modificarse y un fin. El nacimiento del derecho está, por lo general, ligado con la constitución de una relación jurídica, de la que el derecho forma el elemento objetivo. Y como la relación jurídica se 82

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asienta sobre un sujeto, es decir, sobre una persona, puede decirse que el nacimiento del derecho implica la unión del derecho con una persona, esto es, la adquisición por parte de un sujeto determinado. La existencia de la persona es presupuesto esencial para la adquisición como para el nacimiento del derecho; los derechos que la ley garantiza a los que están concebidos, pero que no han nacido o a los no concebidos, son derechos eventuales; frente a mera spes hominis no puede existir, sino una spes iuris. No existe derecho sin sujeto, sino solamente cosas (aun cuando sean incorporales o compuestas) en relación a las cuales una o más personas pueden adquirir derechos, que nacerán en el momento en que se hayan cumplido todas las condiciones para la adquisición. Así, la herencia yacente, que existe cuando el heredero es desconocido o cuando los herederos testamentarios o legítimos han renunciado (art. 980, C. C.), es una universitas iuris, con relación a la que es posible que uno o más sujetos adquieran un conjunto de derechos y obligaciones, pero hasta el momento en que se verifique la adquisición, la universitas iuris es una simple res. Lo mismo debe decirse, por lo que respecta al título de crédito abandonado por el poseedor y que no ha caído aun en manos de otra persona: el título, entre tanto, no es más que una cosa, y sólo puede nacer un derecho, cuando un sujeto, adquiriendo la posesión del título, adquiere la facultad de hacer valer frente a! obligado el derecho de crédito que el título mismo representa. Si se habla en estos casos de derecho sin sujeto, se debería hablar también en relación a las res nullius o derelictae, sobre las que cualquier sujeto puede adquirir la propiedad, mediante ocupación. Es claro que de este modo se confunde el derecho con su objeto posible. El nacimiento del derecho implica pues, necesariamente, la adquisición del derecho por parte de una persona. Pero, los conceptos de nacimiento y de adquisición no coinciden, porque este último es más extenso el primero, ni se confunden entre sí. Todo nacimiento implica una inquisición, pero no toda adquisición se liga inmediatamente al nacimiento del derecho. Este concepto puede declararse haciendo referencia a la distinción entre adquisición originaria y adquisición derivada. Existe adquisición originaria cuando el derecho, en el momento mismo de su nacimiento, viene a ligarse (o se adquiere) a un sujeto determinado: en este caso, el nacimiento y la adquisición del derecho coinciden plenamente.

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La adquisición derivada existe, por el contrario, cuando se presupone una precedente relación jurídica con otra persona. El derecho nacido ha sido adquirido por otro; las adquisiciones posteriores se ligan con la relación jurídica a la que la precedente adquisición ha dado lugar. El nacimiento es, respeto a la adquisición originaria, un hecho próximo, contemporáneo a la adquisición misma; respecto a la adquisición derivada, por el contrario, es un hecho remoto, precedente y autónomo. El derecho ya existente puede, con base en una relación jurídica precedentemente constituida, ser íntegramente trasmitido por el anterior titular a otro sujeto (ejemplo, compraventa), y en este caso existirá una trasmisión del derecho, respecto al titular originario, y una adquisición derivada-traslativa, respecto al nuevo adquirente. Por el contrario, se puede con fundamento en una precedente relación jurídica, constituir a favor de otro sujeto, un derecho nuevo, para cuyo nacimiento el derecho subjetivo de la primera relación es un presupuesto necesario (ejemplo: prenda, usufructo, servidumbre); en este caso existirá, respecto al segundo sujeto, una adquisición derivada-constitutiva. En la adquisición traslativa, el derecho se separa enteramente del titular originario, y se adquiere íntegramente por el otro sujeto; en la adquisición constitutiva el derecho del titular originario se comprime, se reduce, y el nuevo sujeto adquiere un derecho que se deriva de aquél. La diferencia es puramente cuantitativa: en el primer caso, con la trasmisión del derecho en su integridad, se traspasan todas las facultades; en el segundo caso, por el contrario, se trasmiten únicamente algunas facultades. Esto puede acontecer de dos maneras; o el precedente titular renuncia a determinadas posibilidades de útil goce de la cosa que constituye el objeto del derecho (como acontece, por ejemplo, en el caso de que se constituya un derecho de uso, de usufructo, de habitación, etc.); o el anterior titular extiende a otro sujeto la posibilidad de disfrutar útilmente de la misma cosa (como acontece, por ejemplo, en el caso de constitución de una servidumbre de paso). En el primer caso, es evidente la enajenación de las facultades que corresponden al primer titular a favor del sujeto que queda investido de esas facultades; en el segundo caso, parecería que no existe ninguna enajenación, porque el anterior titular continúa disfrutando de la cosa; pero sin embargo, él ha renunciado, por lo menos, a la facultad que le correspondería de excluir a cualquier otro sujeto del goce de la cosa de su propiedad. La adquisición derivada traslativa se verifica por medio de trasmisión y por medio de sucesión: ambos son conceptos técnicos que deben ser definidos con precisión y diferenciados entre sí.

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a) El concepto de trasmisión puede ser determinado mejor si se compara con algunas figuras y situaciones que presentan analogías, pero que sin embargo, son diversas. Ante todo, es necesario comparar la trasmisión con la pérdida del derecho por abandono (derelictio animo derelinquendi) y la eventual adquisición posterior por el sujeto mediante ocupación (art. 711, C. C.). La trasmisión presupone el traspaso de uno a otro sujeto, en virtud de un acto único, de manera que la liga entre el que tras mite y la cosa misma no se disuelve, sino porque se anuda contemporáneamente en el adquirente. Viceversa, la derelictio se limita a la disolución de toda liga con el titular originario, y si, mediante ocupación, otro sujeto adquiere la propiedad de la cosa abandonada que se ha convertido en res nullius, no hay ninguna relación entre la derelictio y la adquisición posterior, que tiene lugar en virtud de un hecho jurídico autónomo, y es una adquisición originaria, mientras que la trasmisión da lugar a una adquisición derivada. Igualmente, la trasmisión se distingue de la renuncia, porque esta se propone solamente el fin de disolver el vínculo existente entre el renunciante y la cosa: éste no se preocupa de las consecuencias que pueda tener su acto respecto a otras personas, sino que solo tiene por mira lo que el acto mismo tendrá exclusivamente. Si otros adquieren, como consecuencia de la renuncia, la adquisición se opera siempre por causa independiente, que por lo general, debe buscarse en la ley. La renuncia es ocasión de la adquisición, pero no la causa de ella. En la renuncia, el titular del derecho desea conseguir un propósito meramente negativo: enajenar el derecho, es decir, disolver el vínculo por el que el mismo derecho le pertenece; en la trasmisión el intento del enajenante se funde con el del adquirente, y se convierte en único intento del negocio: así que el enajenante quiere enajenar, pero para hacer adquirir al otro sujeto, y éste quiere la enajenación, como medio para conseguir la adquisición. Los dos momentos, fundidos entre sí, constituyen la trasmisión; y el fin del negocio traslativo, en su conjunto, es el de dar nacimiento a una trasmisión, la que comprende indisolublemente la enajenación y la adquisición. La renuncia en el sentido especificado, que es el rigurosamente técnico, se denomina extintiva o abdicativa. Comunmente, sin embargo, el término se usa para designar otras figuras, que nada tienen que ver con el concepto técnico de la renuncia: entre éstos, la llamada renuncia traslativa, que es un verdadero y propio negocio bilateral de enajenación, porque tiende a transferir el derecho que constituye el objeto, a una o varias personas determinadas, es decir, tiende a una trasmisión.

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La figura de la renuncia traslativa adquiere relieve en la materia de las sucesiones por causa de muerte. En este caso, la renuncia pura y simple, abdicativa, tendría el único efecto de excluir al renunciante de la sucesión, porque quien renuncia a la herencia es considerado como si nunca hubiera sido llamado a heredar (art. 945, C. C.). El renunciante enajena de sí la herencia, pero no puede influir en el modo cómo será regulada la sucesión, la que está gobernada por la ley o por el testamento del de cuius, pero no por la voluntad del renunciante, expresada en el negocio (unilateral) de la renuncia (abdicativa). Cuando por el contrario, la voluntad del llamado renunciante influye en la suerte de la sucesión, esto es, cuando por él ejecutado mira a una trasmisión, que comprende también en sí el momento de la adquisición, da vida a una verdadera propia trasmisión, que tiene solamente el nombre de renuncia. Esto puede claramente deducirse de las disposiciones de la lay que van a mencionarse. La aceptación de la herencia puede ser expresa o tácita (art. 934, C. C.). La aceptación tácita puede existir en varios casos, uno de los cuales, que es típico, está presamente previsto por la ley. A saber: la donación, la venta, la cesión, es decir, cualquier forma de enajenación contractual que uno de los coherederos haga de sus derechos sucesorios a un extraño, o a todos sus coherederos o a alguno de ellos, trae aparejada por su lado la aceptación de la herencia (art. 936, C. C) En otros términos, la enajenación contractual de los derechos hereditarios, implica una forma de aceptación tácita de la herencia De la misma manera, la ley trata la llamada renuncia traslativa, equiparándola, para este efecto, a la enajenación contractual. En efecto, dice el artículo 937 del Código Civil refiriéndose al precedente artículo, del cual es la continuación lógica: lo mismo tiene lugar para la renuncia hecha también gratuitamente por uno de los herederos en beneficio de uno o de varios de sus coherederos, como también para la que se hace en beneficio de todos los coherederos indistintamente, cuando por la renuncia se recibe un precio. Como se ve, se prevén dos hipótesis, en las que, más que una simple renuncia, existe una verdadera y propia trasmisión: a) En la primera, el renunciante limita los efectos de su acto a algunos de los que tienen derecho, y excluye a los demás, influyendo en la trasmisión de los derechos hereditarios. Se trata pues, de una verdadera y propia trasmisión, con la que concurre la aceptación por parte de los destinatarios, b) En la segunda hipótesis, los adquirentes pagan un precio, que es el equivalente de la enajenación y la causa de su adquisición. Con razón, por lo tanto, el legislador equipara la renuncia traslativa, a que se refiere el art. 937 del Código Civil, a al venta, donación o cesión; es decir, a la enajenación contractual de derechos hereditarios. Y equipara las dos figuras en relación a un efecto muy 86

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particular: en cuanto implican ambas aceptaciones de la herencia; mientras que la pura y simple renuncia implica, como se ha visto¸ exclusión de la sucesión, y es totalmente incompatible con la aceptación. Quién renuncia no adquiere; quien transfiere los derechos hereditarios, antes adquiere y después inviste a los otros sujetos. La renuncia traslativa, que produce este último efecto, no es renuncia, sino de nombre; en realidad es una verdadera trasmisión, a título oneroso o gratuito. No se puede hablar de una verdadera y propia trasmisión en la adquisición de un bien inmueble a non domino, cuando concurren las condiciones requeridas por el art. 2137 del Código Civil. La hipótesis prevista en esta disposición se refiere a la usucapión decenal, es decir, consiste en una adquisición de la propiedad de un inmueble, por prescripción decenal y no treintañal, derogando el principio general a que se refiere el art. 2135 del Código Civil. Para tal fin, se requiere: a) la existencia de un título bastante para transferir el dominio, es decir, de una convención capaz, en sí misma considerada, de producir la trasmisión de la propiedad de un sujeto a otro, como sería una venta, una donación, etc.; b) estar ese título, por hipótesis, viciado: pues de otra manera sería bastante por sí sólo para verificar la trasmisión; estará viciado, por lo general, porque quien trasmite no es propietario de la cosa de que se trata; c) la posesión continua, por parte del adquirente, por diez años, y animo domini; d) la ignorancia por parte del adquirente mismo de los vicios del título; e) el registro del título de adquisición (Cfr. arts. 701 y 2137, C. C.). En este caso existe, es verdad, la celebración de una convención traslativa, pero ella no es por sí misma capaz de producir la trasmisión, por estar viciada: la adquisición, por el contrario, se espera en virtud de un hecho complejo, del que la estipulación de ‘a convención traslativa es sólo el momento inicial. Se puede decir, por lo tanto, que la adquisición se realiza mediante la cuyo término se reduce, cuando existen las condiciones enumeradas. b) Frente al concepto de trasmisión, mantiene su concepto de sucesión, como título de adquisición derivada-traslativa. Es necesario establecer que, ante todo, el término sucesión se usa en un sentido muy lato para designar un conjunto de fenómenos que tienen en común el resultado último y que pueden observarse desde un solo punto de vista particular. En este sentido la sucesión comprende en su seno a todas las adquisiciones derivadas. Es claro que de tal modo el concepto de sucesión abarca también el de trasmisión, no porque éste no tenga un contenido conceptual propio, sino porque aquél tiene una extensión mayor.

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Además de esto, tenemos también un concepto restringido y delimitado de sucesión, que se presenta como concepto típico, y que dada la extensión de la figura genérica, puede igualmente comprenderse en la figura de la sucesión en sentido lato. Una comparación fecunda puede hacerse entre el concepto de sucesión en sentido restringido o típico y el concepto de trasmisión, haciendo a un lado la figura genérica de sucesión que comprende a ambos. Al determinar estos dos conceptos, para establecer la diferencia que media entre ellos, es necesario partir de puntos de vista diferentes: en la trasmisión, el punto de partida es el primer titular del derecho; en la sucesión, el punto de partida es el sujeto que adquiere. Es verdad que también en la trasmisión existe un adquirente y si se quiere, un sucesor, pero la trasmisión parte del que trasmite en el que radica la fuerza propulsora que la opera. La trasmisión incluye siempre dos momentos lógicos, los cuales, aun cuando ligados por la causa, deben existir ambos: ella tiende a disolverla relación con el sujeto que trasmite (titular originario) y a crear, en consecuencia de tal disolución, la relación con el nuevo sujeto (adquirente). No existe ninguna duda de que la substitución tiene como primera condición la exclusión del primer titular de la relación con el fin de hacer posible la substitución misma, que se verifica contemporáneamente y con fundamento en la misma causa. La sucesión es sólo un momento de la trasmisión, porque se refiera a la adquisición; este momento puede aisladamente, en abstracto, considerarse como sucesión, pero en tal caso no se elimina, sino solamente se mutila la trasmisión. Cómo fenómeno típico, la sucesión gravita por sí misma sobre el sucesor. Tiene lugar en virtud de una fuerza atractiva que emana del sucesor, que tiene un derecho propio. Esto acontece, por ejemplo, en las sucesiones por causa de muerte. En este caso la condición de la adquisición (presupuesto de hecho necesario) es la muerte del de cuius. La adquisición pues, se opera en favor de las personas que son designadas para suceder por un título propio que tiene su origen en la ley o en el testamento. De tal manera que la sucesión, considerada solamente bajo el aspecto de la adquisición de los derechos, tiende a actuar un interés del sucesor, a través del ejercicio de un derecho que le corresponde como tal. No puede surgir ninguna duda por lo que respecta a las sucesiones legítimas, donde no existe la voluntad del de cuius; pero no puede existir duda tampoco por lo que respecta a las sucesiones testamentarias, donde el testamento no es ni elemento necesario ni elemento suficiente para producir la trasmisión del derecho, ni la voluntad del testador carece de límites, a) No es elemento necesario, porque aun cuando falte el testamento, tiene lugar la sucesión en virtud de la ley, y por lo tanto, el testamento vale solamente para imprimir dirección a la sucesión y no para darle origen; b) No es 88

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elemento suficiente, porque, ante todo, la sucesión presupone la muerte del de mis, que es la causa de la sucesión (apertura de la sucesión), y después el heredero llamado puede renunciar a la herencia. Es elocuente la circunstancia de que, mientras que en la base de la trasmisión existe un único negocio bilateral, en la sucesión tenemos como elemento constante un negocio unilateral (la aceptación), y o elemento eventual, otro negocio unilateral (el testamento). Es decir, existe: a’) siempre un negocio (unilateral) con que se ejercita el derecho del sucesor: este es el fulcro de la relación, mientras que en la trasmisión, el fulcro radica en el que trasmite, de quien debe partir la oferta (voluntad de transferir) que debe encontrarse con la aceptación (voluntad de adquirir) del adquirente; eventualmente, otro negocio unilateral (testamento), que imprime únicamente la dirección de la sucesión y que da causa solamente a la cualidad y al derecho del sucesor, que debe ser ejercitado (mediante la aceptación) para que exista la adquisición. En todo caso, son diversos los momentos en que nace la calidad de sucesor y en que se adquiere realmente la herencia, y reposan sobre causas diferentes: la aceptación y la ley (o el testamento). Por último, no existe jamás un negocio bilateral que unifique dos momentos, como en la trasmisión. Y todo esto sirve para diferenciar claramente la sucesión en sentido técnico, como institución típica, de la trasmisión, d´) La voluntad testamentaria no carece de límites. Piénsese en la sucesión necesaria, y en las personas que la ley excluye de la sucesión o que llama a suceder no más allá de ciertos límites: los hijos incestuosos o adulterinos (arts. 180 y 767, C. C.). los hijos naturales no legitimados cuando concurren con ascendientes o descendientes legítimos (art. 768, C. C.); cónyuge del binubo (art. 770, C. C.). La adquisición derivada constitutiva y la trasmisión tienen límites. Estos están ligados a la relación jurídica preexistente. El derecho del adquirente está condicionado, en cuanto a la existencia, al contenido y a la extensión, al del que trasmite. De tal manera que no se puede por lo general, trasferir, ni total ni parcialmente, un derecho inexistente: nemo dat quod non habel; ni nadie puede transferir a otro más de lo que le corresponde: nemo plus iuris transferre potest quam ipse habeal. Como consecuencia de esta premisa, debe considerarse el principio que sanciona la nulidad de la venta de cosa ajena (art. 1459, C. C). Sin embargo, la ley ha establecido atenuaciones: a) ante todo la nulidad no es absoluta, sino relativa (en cuanto a las personas), porque no puede ser opuesta sino por el comprador, y jamás por el vendedor, b) Además, el art. 59 del Código de Comercio declara válida la venta comercial de cosa ajena, y establece que obliga al vendedor a hacer la adquisición y la entrega al comprador, bajo pena de resarcimiento de daños. Tratándose de la venta civil, por el contrario, el contrato es nulo, y por lo tanto, no produce ningún efecto jurídico, aun cuando posteriormente el comprador adquiera la cosa: el contrato es nulo porque en el momento en que celebró, el vendedor no era propietario de la cosa, y el vico del negocio no desaparece. En esto INSTITUTO PACÍFICO

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consiste la diferencia entre la nulidad de la venta civil y la validez de la venta comercial de cosa ajena. El legado de la cosa ajena, por lo general, es nulo: pero si se expresa en el testamento que el testador sabía que la cosa era ajena, el legado es válido, y entonces el heredero tiene la facultad o de adquirir la cosa legada, para entregarla el legatario, o de pagarle le precio justo. A fortiori el legado es válido si la cosa legada, aun cuando fuera ajena en la época de la confección del testamento, es propiedad del testador en la época de la apertura de la sucesión (art. 837). Es oportuno, en este punto, examinar un caso particular, que importa una derogación al principio de la nulidad de la venta de cosa ajena. ¿Si alguno vende sucesivamente la misma cosa a dos diversos adquirentes, en favor de quién se verificará la adquisición de la propiedad? de acuerdo con el principio: prior in tempore potior in iure, la propiedad debería ser adquirida por quien ha celebrado, primeramente, la convención traslativa. Y esto también aplicando el art. 1459 del Código Civil, dado que la segunda trasmisión —puesto que la propiedad se trasmite en virtud del simple consentimiento (arts. 1 125 y 1448, C. C.)— sería nula, porque el que trasmite cedería una cosa que es ya de otro, es decir, del primer adquirente. Pero el legislador ha querido derogar el principio contenido en el art. 1459 del Código Civil, estableciendo que: a) en caso de trasmisión de muebles, entre dos o más adquirentes, se prefiere a quien ha obtenido primeramente la posesión de la cosa, aun cuando su título de adquisición sea posterior al de los otros (art. 1 126, C. C.) ; b) en el caso de trasmisión de inmuebles, se prefiere a quien ha hecho primero el registro del título, aun cuando la fecha de ésta sea posterior a la del título de los otros (1942, C. C.). La trasmisión normalmente está ligada a una manifestación de voluntad del titular del derecho. Mediante el ejercicio de la facultad de disposición, que forma parte del contenido del derecho subjetivo, el titular originario de un derecho puede de él y hacer que otro tome su lugar. A este respecto, debemos poner de relieve un principio importantísimo de nuestro sistema contractual, enunciado por el art. 1125 del Código Civil, en virtud del cual a diferencia de lo que se verifica en el derecho romano, se ha establecido que “en los contratos que tienen por objeto la trasmisión de la propiedad o de cualquiera otro derecho, la propiedad o el derecho se trasmiten y se adquieren por efecto del consentimiento legítimamente manifestado,” es decir: cuando las manifestaciones de voluntad de quien quiere enajenar y de quien quiere adquirir se encuentran, instantáneamente el derecho pasa de uno a otro sujeto, y el adquirente puede obligar al que trasmite a la tradición de la cosa, que constituye el objeto de la trasmisión. 90

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Este principio, que rige en todas las formas de trasmisión (contractual) de derechos, tiene aplicación particular a propósito de la venta, en el art. 1448 del Código Civil. Pero las trasmisiones, además de consensuales, por voluntad del titular, pueden tener lugar también sin, o contra su voluntad. El art. 1948 del Código Civil estatuye que el deudor está obligado a cumplir sus obligaciones con todos sus bienes muebles e inmuebles, presentes y futuros. Se deduce de ésto, que el deudor incumplido puede ser constreñido a sufrir la ejecución forzosa sobre sus bienes, a consecuencia de la cual estos bienes se atribuyen a otro sujeto, por un precio determinado. Con lo que se obtenga, se pagará después a los acreedores. En este caso, la trasmisión de propiedad, es no sólo independiente de la voluntad del titular, sino que se efectúa contra su voluntad, merced a la intervención del poder público, por medio de sus órganos adecuados. Piénsese en otro caso importantísimo: la expropiación por utilidad pública. En este caso no existe ninguna manifestación de voluntad del titular, que no querría sufrir la expropiación, y sin embargo, ésta tiene lugar aun cuando mediante una indemnización conveniente. Al de las trasmisiones voluntarias, es necesario pues, colocar las trasmisiones coactivas, de las que existen numerosos ejemplos en nuestro ordenamiento positivo, entre las cuales las citadas son las más importantes. Las trasmisiones coactivas se realizan directamente por el órgano público, que quita al propietario originario el derecho, para atribuirlo a otro. El órgano público, al hacer esto, realiza un interés superior, público: el de la actuación de la ley. Interesa al orden jurídico, y por lo tanto, al Estado, que la ley sea actuada, y en consecuencia, que se actúen también las normas de los arts. 1218 y sigs. del Código Civil, acerca del cumplimiento de las obligaciones contraídas. Si el deudor no se somete a tales normas, en ejecución del principio a que se refiere el art. 1948 del Código Civil, el órgano público se sustituye a él, y toma de su patrimonio cuanto es necesario para satisfacer al acreedor. Y por lo tanto, si se trata de deudas pecuniarias, y falta en el patrimonio del deudor el dinero líquido, el órgano público vende, trasmite a otros los derechos del deudor, y recibe el dinero que distribuye a los acreedores. De consiguiente, es el órgano público quien hace la trasmisión, inmediatamente, ejercitando un poder que le corresponde autónomamente, para el cumplimiento de una función pública. Se debe hacer notar: el órgano público realiza también un interés privado, pero el interés público a la actuación de la ley es un interés superior; el interés privado es el motivo que mueve al interés público. Naturalmente, las trasmisiones voluntarias constituyen el caso normal, mientras que las coactivas tienen carácter excepcional.

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El concepto de trasmisión es menos amplio que el concepto de enajenación, al que la ley se refiere expresamente (ejemplo arts. 224, 296, 239, C. C.). En un sentido bastante lato, puede considerarse como enajenación cualquier acto en virtud del cual el sujeto se desprende de derecho: alienum facit. Pero en sentido técnico, la enajenación comprende únicamente las dos formas de adquisición derivadas, consideradas desde el punto de vista del que trasmite. Es claro por ésto, que la enajenación comprende tanto la trasmisión cuanto la adquisición constitutiva: por lo tanto, la constitución de un derecho real de garantía, debe ser considerado como enajenación. Es necesario empero hacer notar, que del ámbito de las enajenaciones deben excluirse las trasmisiones coactivas, porque la enajenación presupone, como elemento constitutivo, la manifestación de voluntad del enajenante. Hemos hablado, en las páginas que anteceden, del nacimiento y de la adquisición de los derechos; pero se ha presentado frecuentemente la ocasión de poner de relieve algunos momentos característicos de la vida de los derechos, que por su naturaleza puede producir modificaciones, no sólo en el seno de la relación jurídica, sino también con relación a los elementos constitutivos de los derechos mismos. Se trata ahora de agrupar las dispersas consideraciones en el esquema de la modificación de los derechos. a) Se habla de modificaciones subjetivas, en todos los casos en que cambia el sujeto activo de la relación jurídica. Esto puede acontecer a) porque al titular se sustituya otro sujeto (sucesión en sentido lato); b) porque al primer titular se agreguen otros sujetos (multiplicación de los sujetos). También en el primer caso puede suceder que al sujeto único se sustituyan varios sujetos, pero como prevalece la idea de la sustitución respecto al número, se habla siempre de sucesión. La sucesión en abstracto puede ser: a) universal y particular, por acto entre vivos y por causa de muerte. Existe sucesión universal, cuando el sucesor entra en todo el conjunto de las relaciones jurídicas de su autor, considerado este conjunto unitariamente: in universum ius. Desde el punto de vista patrimonial, se puede decir que el sucesor se convierte, sobre la base de una sola causa trasmissionis, titular de los derechos sobre el activo (bienes, créditos) y queda gravado con las obligaciones relativas al pasivo (deudas), sin que pueda distinguirse entre éstas y aquéllos. La sucesión universal puede ser parcial, en el sentido de que el causan habens puede ser llamado a suceder en una cuota ideal del patrimonio del causam dans considerado siempre este patrimonio como unidad, como universitas iuris. 92

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Existe sucesión particular o singular, cuando el sucesor entra en una o varias relaciones jurídicas del causante, singularmente consideradas. La sucesión es por acto entre vivos, cuando se funda sobre una convención traslativa; es a causa de muerte, cuando tiene como presupuesto necesario la muerte de la persona de cuya sucesión se trata (de cuius). La sucesión universal por acto entre vivos, que es concebible abstractamente, no se ite en nuestro ordenamiento positivo: de tal manera que sólo se puede hablar de sucesión universal en la hereditaria, que es sucesión mortis causa. Esta última puede ser también singular: si el heredero, en efecto, es un sucesor universal (art 760 C. C.), el legatario, por el contrario es un sucesor particular (arts. 827 y sigs., C. C.). La sucesión singular por acto entre vivos, por lo general, se concreta a una trasmisión. b) Se habla de modificaciones objetivas, cuando el objeto que cambia es el contenido del derecho. Son cuantitativas, cuando el objeto sufre un incremento (adquisición por accesión: arts. 444 y sigs., C. C.), o una reducción (constitución de una servidumbre); son cuantitativas cuando el objeto sufre una transformación: como ejemplo debe citarse la subrogación real, cuyos casos más comunes están expresados por el principio: res succedit in locum pretil, pretium in locum rei (por ejemplo: en la expropiación por utilidad pública). Llegamos, por último, a hablar del momento final con que se cierra el ciclo de la existencia del derecho. Correlativa al nacimiento, es la extinción del derecho, que representa la consunción y por lo tanto, su contraposición perfecta. De la extinción debe distinguirse la pérdida, como del nacimiento se distingue la adquisición. La pérdida, en efecto, se refiere a’ sujeto titular, y no coincide necesariamente con la extinción del derecho. Toda extinción implica una pérdida, pero, no al contrario. En efecto, la pérdida respecto a un sujeto, puede estar acompañada de la adquisición contemporánea, en favor del otro sujeto; la trasmisión y la adquisición derivada constitutiva, separan la pérdida de la extinción, como se separan la adquisición del nacimiento. El Paralelismo entre nacimiento y adquisición por un lado; y la pérdida y la extinción por el otro, es completo y no sufre excepciones.

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CAPÍTULO II LOS HECHOS JURÍDICOS §1.— Los hechos y los actos jurídicos en general. Se designan como hechos jurídicos, todos los hechos naturales o humanos qué producen consecuencias jurídicas. El hecho jurídico está pues, constituido por la síntesis de un doble elemento: el hecho natural o humano (elemento material) y la calificación proveniente del ordenamiento jurídico (elemento formal). Se consideran como hechos (simplemente) naturales todos los que, aun con relación al hombre, no dependen de su actividad; de tal manera que deben clasificarse en esta categoría: un terremoto, una inundación, un incendio, y también el nacimiento y la muerte del hombre. Pero la inundación causa por la ruptura de un dique, hecha por el hombre, o el incendio causado por la actividad de un individuo determinado, así como la muerte de un hombre causada por otro hombre, deben considerarse como hechos humanos. Los hechos humanos que presuponen no solamente la actividad del hombre, sino también la actividad humana consciente o voluntaria, se llaman actos jurídicos. Estos constituyen la categoría más importante de los hechos jurídicos. Lo actos pueden distinguirse, en actos (simplemente) voluntarios y en actos de voluntad. Son actos simplemente voluntarios aquellos que presuponen como existente una determinación de voluntad, la que constituye, sin embargo, un momento interno, mientras que lo que se toma en consideración es más bien la actividad que se desarrolla después: como acontece en el abandono de una cosa animo derelinquendi o en la ocupación; actos que presuponen la voluntad del sujeto, pero que consisten respectivamente, en la actividad que produce la separación de la cosa del sujeto o que establece el o entre la cosa y el sujeto.

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Actos de voluntad, son aquellos en los que su contenido típico consiste en la determinación volitiva, la que se toma en consideración por el derecho, como el antecedente inmediato material con fundamento en el cual la norma hace producir consecuencias jurídicas al acto. Una importante categoría de actos jurídicos, cuya clasificación puede hacer surgir delicadas cuestiones, es la de la participación (Mitteilungen), mediante la cual se da a otro sujeto noticia de una intención (Willensmitteilungen) o de una propia representación o conocimiento (Vorstellungsmitteilungen) (Manigk). Las participaciones son ciertamente actos voluntarios, pero no pueden considerarse como actos de voluntad; de hecho, el antecedente material del efecto jurídico no es un acto volitivo del sujeto, tomado en consideración en cuanto es producto de la voluntad, sino solamente la actitud del sujeto mismo, o más bien el hecho de la comunicación, del que el elemento volitivo constituye un momento interno. Un ejemplo de participación representativa puede encontrarse en la notificación que el adquirente de un fundo hipotecario hace a los acreedores que aparecen en el registro, en los términos del art. 2043 del Código Civil, para la instauración del correspondiente juicio de saneamiento; otro ejemplo lo proporciona la denuncia que se hace al arrendador de las perturbaciones de derecho que puede sufrir el arrendatario (art. 1581, C. C.), así como las usurpaciones que se verifiquen en el bien alquilado (art. 1587, C. C.). A esta categoría de participaciones puede referirse: el aviso que el mandatario comercial está obligado a dar, sin demora, al mandante, acerca de la ejecución del mandato (art. 357, C. Co.): el aviso de falta de pago que el poseedor de la cambial debe dar a su endosante dentro de los días de la fecha del protesto (art. 317. C. Co. art. 52, R. D. de 14 de diciembre de 1933, n. 1669); la notificación de la cesión de crédito que debe hacerse al deudor. Más difícil es definir la naturaleza de la representación de voluntad, porque el elemento volitivo no constituye solamente el antecedente de la actitud del sujeto, sino que el contenido de la representación está constituido, a su vez, por un elemento volitivo. Se debe ante todo, aclarar la noción con algunos ejemplos. Pueden enumerarse entre las representaciones volitivas: la negativa (Verweigerung) del consentimiento para que se hagan excavaciones en el muro común (art. 557, C. C.); la oposición (Widerspruch) para ocupar con la construcción de un edificio una porción de terreno ajeno (art. 452 C C.); la oposición del socio para que se realice una determinada operación, que trata de ejecutar otro socio (art. 1727, n. 1 C. C. ) ; la advertencia (Benachrichtigung) preventiva que debe hacer el propietario al arrendatario, en los casos previstos por los arts. 1598 y 1600 del Código Civil (la misma naturaleza tiene la notificación que hace el arrendador 96

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al arrendatario que no desea renovar el contrato de arrendamiento de inmuebles según los términos del art. lo. de la L. de 24 de diciembre de 1896, n. 547); la declaración, de que se desea transferir el domicilio propio (art. 17 C. C.); la intimación (Mahunug) para constituir en mora (art. 1223, párrafos 1 y 2. C C) 5 la interpelación, (Aufforderung) a los fines de la devolución del fundo enfitéutico (art. 1565, n. 1, C. C.); la instancia (Verlangen) para actos de reconocimiento (art. 1563, C. C.); la presentación (Anmeldung) de los créditos en el pasivo de la quiebra (arts. 758 y sigs.; C. Co.); el consentimiento o el acuerdo (Einverstandensein) en los casos previstos por los artículos 564, 569, párrafo 2, 583 y 1525 del Código Civil. Pero también las participaciones volitivas deben enumerarse entre los casos simplemente voluntarios, y no entre los actos de voluntad, porque la voluntad no es todo el contenido (típico) del acto, que se especifica; por el contrario, en la participación del propósito de un sujeto a otro sujeto, la voluntad adquiere eficacia no en cuanto tal, sino en cuanto se comunica a otro sujeto; la voluntad constituye un elemento del acto, que tiene contenido complejo en cuanto consiste no solamente en la voluntad, sino en la participación de la voluntad, de modo que esta es el objeto de la participación. Los actos simplemente voluntarios pueden agruparse en diversas categorías. Ante todo, pueden subdividirse según que la actividad del sujeto, tomada en consideración por el ordenamiento jurídico, sea una actividad material (ocupación, invención del tesoro, art. 714, C. C.), o bien una actividad intelectual. A propósito de esta última categoría pueden hacerse diversos grupos: a) constancias, como serían los certificados entregados por un órgano público; b) reproducciones, como serían las copias entregadas por los órganos competentes (el notario, por los actos otorgados ante él; el secretario, por lo que respecta a los actos de autoridad judicial; etc.), los duplicados y las copias de las cambiales (art. 277 y sigs., 281 y sigs. C. Co. arts. 83 y sigs., 87 y sigs., R. D. de 14 de diciembre de 1933); c) declaraciones representativas, como serían las declaraciones testimoniales; d) juicios técnicos, como serían los dictámenes periciales (art. 252 y sigs., C. P. C., 313 y 314 y sigs., C. P. P.). Los actos de voluntad se distinguen en dos categorías; actos libres y actos vinculados, entre los que es posible colocar una categoría intermedia de actos semivinculados. Los actos libres expresan plenamente la autonomía del sujeto jurídico, y se llaman negocios jurídicos. Los actos semivinculados son aquellos que consisten en el ejercicio de un poder en sentido técnico, sea por parte de un órgano público, como por parte del titular de un cargo privado (como por ejemplo el progenitor que ejerce la patria potestad o el tutor). INSTITUTO PACÍFICO

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Se designan con el nombre de proveídos (Carnelutti), y son semivinculados, porque el poder no es la expresión plena de la autonomía del sujeto, y se le atribuye como medio idóneo para el cumplimiento de una determinada función, por lo que se impone un deber al sujeto mismo. Los proveídos son actos ligados inmediatamente al ejercicio del poder y representan su manifestación típica; de tal manera que se catalogan entre los proveídos: la sentencia de la autoridad jurisdiccional ordinaria o istrativa; los decretos y las ordenanzas los órganos de la istración pública; los actos de control, como las autorizaciones, las aprobaciones y los demás semejantes; los proveídos disciplinarios; las decisiones de los órganos familiares; etc. El sujeto al que se atribuyen determinadas funciones públicas o privadas (de interés público), realiza proveídos en cuanto ejercí en concreto dichos poderes; pero no se excluye que, obrando como sujeto libre y en ejercicio de su autonomía, en su nombre o como órgano o representante de intereses ajenos, pueda ejecutar negocio? jurídicos: tales son, en efecto, los actos negociales (contratos) llevados a cabo por el presidente de un municipio, en representación de la istración a la que está adscrito, o los celebrados por el progenitor que ejerce la patria potestad, en interés de los hijos menores que están bajo su potestad. El carácter de proveído se confiere pues, al acto jurídico por la liga inmediata que tiene con el ejercicio del poder atribuido al sujeto como suyo. Los actos vinculados se distinguen en varias categorías según la naturaleza y el contenido del vínculo en cumplimiento del cual se ejecutan. Si el vínculo es una obligación jurídica plena, tendremos: actos debidos y actos obligados. Son actos obligados, los que se ejecutan en cumplimiento de una obligación legal para contratar, y con el fin de dar nacimiento a la relación jurídica que la obligación misma impone al sujeto sobre el que recae. Una obligación de tal género gravita sobre las empresas concesionarias de servicios públicos (empresas de transportes, sociedades telefónicas y telegráficas, etc.) las que “no son libres, como las demás empresas, de aceptar o rechazar las prestaciones solicitadas por los particulares, sino que están obligadas por la ley a satisfacer esas peticiones con igualdad de tratamiento.” (Stolfi M.); una obligación semejante tienen algunas categorías de profesionistas, cuya actividad toca la esfera de los intereses públicos, de tal manera que están obligados a desempeñar su actividad, si es solicitada, las médicos municipales, especialmente en relación de los que tienen derecho a la asistencia gratuita (art. 4, R. D. de 30 de diciembre de 1923, n. 2889), los médicos que ejercen libremente su profesión, en los casos determinados por la ley, como cuando se trata de prevenir o combatir la difusión de enfermedades infecciosas (art. 124, T. U. de 1o. de agosto de 1907, n. 636 y art. 64 R. D. de 30 de diciembre de 1923), los 98

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procuradores legales, si se solicitan sus servicios (art. 11, R. D. L. de 27 de noviembre de 1933, n. 1578), los notarios, en las mismas condiciones (art. 27 de la L. de 16 de febrero de 1913, n. 89). Son muchos los casos en los cuales existe la obligación legal de contratar; nos basta haber citado algunos ejemplos característicos. En todos estos casos, la actividad vinculada del sujeto debe tender a la constitución de relaciones jurídicas; cuando, por el contrario, tiende a través del cumplimiento de una obligación, a extinguir una relación jurídica ya existente, el acto ejecutado por el sujeto asume la fisonomía de acto debido. Ejemplo típico de acto debido es el pago, como medio de cumplimiento de la obligación; su característica distintiva, en relación a los actos obligados, está claramente precisada, en las palabras del jurisconsulto Gayo (Instituciones, III, 91): “qui solvendi animo dat, magis distrahere vult negotium quam contrahere”. Cuando el acto está ligado a un estado de sujeción, que corresponde al ejercicio de un derecho potestativo que pertenece a otro sujeto, existe un acto necesitado; por el contrario, es acto necesario el que debe ser realizado necesariamente, si el sujeto quiere conseguir determinado fin, en relación al cual el acto constituye una condición. Esto sucede siempre que a cargo del sujeto existe, antes que una obligación verdadera y propia, una simple carga, como por ejemplo, cuando recae sobre él la carga de la prueba, que constituye una de las condiciones a las que está ligado el reconocimiento de un derecho a su favor. Un ejemplo bastante característico puede aclarar mejor estos conceptos: el pago de un impuesto es un acto debido, mientras que el pago de una tasa es un acto necesario. En relación al impuesto, en efecto, existe a cargo del contribuyente que se encuentra en las condiciones previstas por la ley, una verdadera y propia obligación jurídica (el propietario de fábrica o de terreno, tiene la obligación correspondiente de pagar el impuesto sobre fábricas o terrenos; quien percibe réditos sobre valores mobiliarios, tiene la obligación de pagar el impuesto sobre bienes inmuebles; etc.); por lo que respecta a la tasa existe, por el contrario, una simple carga: nadie está obligado a pagar las tasas escolares para inscribirse en los cursos universitarios, pero el pago de éstas constituye una condición para obtener las inscripción, por lo que es acto necesario para consecución de aquel fin La actividad del sujeto, considerada en relación a las normas fundamentales que establecen sus límites, se distingue en actividad lícita y actividad ilícita. La actividad ilícita se concreta en actos que violan una obligación o un deber propio, o bien un derecho ajeno. Es ilícito pues, el acto de quien no cumple con sus obligaciones (art. 1218, C. C) como el acto de quien, teniendo la cualidad de funcionario público o encargado de un servicio público, indebidamente niega, omite o retarda la ejecución del acto, de la función o del servicio (art 328, C. P.), y también el acto de quien se apodera de la cosa ajena mueble, sustrayéndola a quien la posee, con el fin de obtener un beneficio para sí o para otros (art. 624, C. P.) INSTITUTO PACÍFICO

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El acto es ilícito, en cuanto viola una norma primaria, pero la norma secundaria, que sanciona la consecuencia jurídica de la violación, determina su fisonomía. Las formas de lo ilícito, en efecto, se distinguen en consideración a la naturaleza de la sanción: si esta consiste en el resarcimiento de los daños, existe un ilícito civil; si consiste en la imposición de una pena, existe un ilícito penal. Este último adquiere mayor gravedad, porque es más fuerte la sanción, la que se inspira principalmente en la necesidad de proteger el interés público de la autodefensa social; mientras que la sanción que da origen al ilícito civil se inspira principalmente en intereses privados. El enlace del interés público y del interés privado, puede dar nacimiento a sanciones combinadas, de cuya eficacia simultánea resultan formas mixtas de ilícito civil y penal. En el campo de lo ilícito civil se suelen distinguir los delitos y cuasi delitos, pero la distinción es puramente escolástica y no puede conducir a apreciables consecuencias, frente a la expresión misma del art. 1151 del Código Civil, según la que: “cualquier hecho del hombre que origina daño a otro, obliga a aquel por cuya culpa se ha verificado, a resarcir el daño”. El ilícito penal se presenta bajo una pluralidad de aspectos concretos y de lineamientos definidos. Rige en este caso, en efecto, el principio fundamental: nullum crimen sine lege, sancionado por el art. 1 del Código Penal, en virtud del cual un acto puede ser penalmente ilícito solamente en cuanto revista los caracteres de una de las particulares figuras de delito que la ley prevé y define como tales. Los delitos, además, se distinguen en delitos y contravenciones, según la diversa especie especie de pena para ellos establecida respectivamente por la ley (art. 39, C. P.): las pena establecidas para los delitos son: la muerte, la prisión perpetua, la reclusión, la multa; las establecidas para las contravenciones son: el arresto y la multa (art. 17, C. P.). La investigación sobre la existencia del dolo, esencial en los delitos, que están basados en el elemento intencional, no es, por lo general, necesario en las contravenciones, que existen por el simple hecho objetivo de la violación de una disposición determinada. El art. 43 del Código Penal distingue en efecto: a) delito doloso, o según la intención, que existe cuando el evento dañoso y peligroso, que es el resultado de la acción u omisión de la que la ley hace depender la existencia del delito, ha sido previsto y querido, por el agente como consecuencia de su acción u omisión; b) delito preterintencional, o más allá de la intención, cuando de la acción u omisión se deriva un evento dañoso o peligroso roas grave de lo que ha querido el agente; c) delito de culpa, o contra la intención, cuan100

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do el evento, aún cuando haya sido previsto no ha sido querido por el agente y se verifica a causa de negligencia, o de imprudencia, o impericia, o bien por inobservancia de las leyes, reglamentos, órdenes o normas de disciplina. Las consecuencias prácticas de esta distinción son importantísimas, porque de ella depende la medida de la pena, que es más grave para el delito doloso, y va disminuyendo de este al preterintencional y al de culpa. La distinción antes indicada, se aplica a las contravenciones sólo de manera eventual y excepcional: en todos los casos en que la ley penal haga depender de tal distinción cualquier efecto jurídico (art. 43 C.P. ) En otros términos: la distinción se establece como normal para los delitos; para las contravenciones, por el contrario, por ser excepcional, debe estar expresamente indicada por la norma. Mientras como hemos dicho, la consecuencia características de lo ilícito civil es la obligación de resarcir los daños, la consecuencia características de la ilícito penal es la aplicación de una pena. Pero, de un mismo hecho pueden derivarse consecuencias de la naturaleza diferente, en la materia penal y en la materia civil. En otros términos, un determinado hecho puede revestir contemporáneamente los caracteres de lo ilícito penal y de lo ilícito civil. Esto acontece, por ejemplo, en el delito de robo (art. 624, C. P.), en el delito de daño en propiedad ajena (art. 335, C. P.), en los que producen por una parte alarma social, que justifica la intervención de la ley penal, y por otra parte, lesionan un derecho patrimonial privado. En estos casos se habla de consecuencias civiles del delito, y el Código Penal establece normas que se refieren a las sanciones civiles a cargo del reo. Entre éstas, es importantísima la contenida en el artículo 185 del Código Penal, que declara que el reo está obligado a la restitución y al resarcimiento de los daños, de acuerdo con las leyes civiles.

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Actividad material

Hechos naturales

Volitivas Participaciones

Actos voluntarios

Reproducciones Hechos jurídicos

Actividad intelectual

Lícitos

Representativas

Declaraciones representativas Juicios técnicos etc.

Libres (negocios jurídicos) Actos de voluntad

Actos jurídicos

Semivinculados (proveídos) Vinculados

Civilmente (Delitos o cuasi delitos

Actos debidos Actos obligados Actos necesitados Actos necesarios

Delitos

Ilícitos Penalmente delitos

Contravenciones

Los hechos jurídicos en general, considerados con referencia a los efectos que producen en las situaciones jurídicas, de los sujetos, se distinguen en: constitutivas, modificativos, extintivos e impeditivos. Hechos constitutivos con los que crean una situación jurídica anteriormente inexistente: por ejemplo, la adquisición de un derecho por ocupación; hechos modificativos son los que producen un cambio en una situación jurídica preexistente: como por ejemplo, la trasmisión o sucesión; hechos extintivos, los que hacen desaparecer una determinada situación jurídica: por ejemplo, la extinción de la obligación por la pérdida de la cosa debida (art. 1298, C. C.); los hechos impeditivos son los que imposibilitan el desenvolvimiento normal de la actividad jurídica del sujeto, y se oponen a la 102

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consecución del fin práctico que el sujeto se propone, así como el nacimiento de una determinada situación jurídica, o la modificación o la extinción de una situación jurídica preexiste. Así, es un hecho impeditivo la violencia ejercida contra el contratante, según los términos del art. 1113, del Código Civil. Algunos quisieran reducir las categorías mencionadas a la categoría única de los hechos constitutivos, porque los hechos modificativos serían constitutivos de un cambio en la situación jurídica preexistente, y con mayor precisión constitutivos de una situación jurídica, cuando menos parcialmente nueva; los extintivos serían constitutivos de un efecto negativo; los impeditivos, serían constitutivos de una situación jurídica diversa de la que se hubiera pretendido constituir sin el concurso del acto impeditivo. En realidad, una construcción semejante está viciada por abstracción lógica, y no toma en cuenta las exigencias concretas de la lógica jurídica. Siguiendo estas exigencias, que se imponen tanto al intérprete como al estudioso del derecho, se puede hacer observar por ejemplo: a) que el concepto de transmisión, en cuya base está un hecho modificativo, se construye sobre el presupuesto de la modificación de una situación jurídica preexistente, que influye a través del principio: nemo plus iuris in alium trnsaferre potest quam ipse habeat; b) que mientras la constitución de una relación obligatoria produce un efecto que perdura en el tiempo, creando un vínculo a cargo del deudor y un derecho a favor del acreedor, la extinción de tal relación produce solamente en efecto instantáneo, que hace cesar la eficacia del vínculo que grava al deudor aun sin la satisfacción del acreedor (art. 1298, C. C. ya citado); c) que el hecho impeditivo, en fin, parece que produce una determinada situación jurídica (por ejemplo: la violencia da origen a un contrato anulable, es decir, capaz de producir efectos, si no es declarado nulo) pero en realidad: a´.— si el hecho impeditivo opera, impide pura y simplemente el nacimiento de la situación; b´.— si se produce la situación jurídica, el hecho impeditivo no tiene ninguna eficacia (en efecto, en el ejemplo citado: si se pide la nulidad del contrato dentro de los cinco años del día en que cesó la violencia (art. 1300, C. C.). el hecho impeditivo, en definitiva, no hace nacer la situación contractual; si no se pide oportunamente la nulidad, el hecho impeditivo carece de toda eficacia).

§2.— Estructura de los hechos y de los actos jurídicos Respecto a la duración, los hechos jurídicos, cualquiera que sea su naturaleza, pueden ser: instantáneos, si se realizan en un solo momento (el nacimiento o la muerte, el testamento, etc.); diuturnos si se prolongan en el tiempo (como la prescripción adquisitiva). Respecto a la constitución, pueden ser: simples, si están constituidos por un sólo elemento de hecho (como la aceptación o la renuncia a la herencia); complejos o compuestos, si están

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constituidos de varios elementos de hecho (como la llamada posesión de buena fe de acuerdo con el art. 2137, C. C.). Respecto a las relaciones recíprocas, puede haber: hechos principales, si son en sí mismos autónomos o completos (contrato de venta, de mutuo, etc.); hechos rios, si se encuentran ligados a otros hechos, cuyo destino jurídico siguen (contrato de fianza). La importancia práctica de la distinción mencionada aparece de lo que se tuvo ocasión de observar, a propósito de la eficacia de la ley en el tiempo. Para completar la idea, pueden servir algunas posteriores consideraciones. Los hechos jurídicos simples e instantáneos se perfección el mismo tiempo y en el mismo lugar, mientras que los hechos jurídicos diuturnos pueden perfeccionarse en épocas y en lugares diferentes. Con relación al tiempo la consecuencia más evidente es la que se ha indicado, a propósito de la ley que debe regirlos; respecto al lugar, si el acto se perfecciona en el extranjero, surge también el problema de la ley que debe regularlo, pero también si se perfecciona en el interior del país, puede nacer el problema de la competencia territorial del magistrado que debe decidir en el fondo, si llega a plantearse una controversia, por aplicación del art. 91 del Código de Procedimientos Civiles. El contrato, que es un hecho complejo que resulta del intercambio de una oferta y de una aceptación; se perfecciona en el mismo tiempo y en el mismo lugar, cuando los contratantes están uno en presencia del otro; si están en lugares diferentes y se comunican por teléfono, puede considerarse prácticamente, que el contrato se perfecciona en el mismo tiempo, pero no en el mismo lugar; si las partes se comunican por carta, el contrato se perfecciona en lugares y en tiempos diferentes (acerca de los contratos entre personas ausentes, V. el art. 36, C. Co.). Los hechos jurídicos principales y los rios se perfeccionan independientemente unos de otros: la liga que existe entre ellos no compromete su autonomía estructural; y sólo hace sentir su eficacia con relación a la reglamentación jurídica, porque por regla general, el hecho rio sigue la suerte del principal. De los hechos complejos y los diuturnos no se puede decir que se realicen sino cuando, respectivamente, todos los elementos constitutivos tienen existencia o la situación de hecho se ha prolongado por el tiempo necesario para su perfeccionamiento. Sin embargo, no puede afirmarse que antes de que se realicen, los hechos mencionados no produzcan ningún efecto, pues ellos pueden muy bien producir efectos provisionales, que se consolidarán o desaparecerán si el hecho jurídico respectivo llega o no llega a ser realizado; efectos cautelares, que tienden a garantizar los efectos definitivos del hecho realizado en 104

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el período en que aun está in itinere, efectos pre-paratorios, que tienden a hacer posible, en determinadas situaciones la realización del acto, que de otra manera sería imposible. Produce efectos provisionales el negocio sujeto a condición resolutoria: en efecto, el negocio sujeto a condición resolutoria: en efecto, el negocio es completamente válido y eficaz, pero al verificarse la condición, las cosas vuelven al estado en que se encontraban, como si el negocio no se hubiera realizado (art. 1158, C. C.) y con efectos retroactivos en la época en que el negocio fue ejecutado (art. 1170, C. C.). El negocio sujeto a condición suspensiva no produce efectos, porque su existencia depende de que se verifique la condición (art. 1157, C. C.); está actualmente en estado de suspensión, y no obstante, produce efectos cautelares, porque el acreedor, aun antes de que se verifique la condición, puede ejercitar todos los actos que tiendan a conservar sus derechos (art. 1171, C. C.). Por último, el tiempo transcurrido para prescribir, no carece de efectos, pues la posesión para lograr la usucapión por parte de un sujeto que ha comenzado a poseer durante algún tiempo, continúa de pleno derecho en la persona del sucesor a título universal y el sucesor o adquirente a título particular puede unir a su posesión la de su causante e invocarla y gozar de los efectos relativos (art. 693, C. C.). Sin esta eficacia preparatoria, el hecho diuturno dejaría de producir efectos al desaparecer el sujeto que le dio vida, si en esa época no estuviese consumado. Las características que preceden se refieren a la estructura de los hechos jurídicos en general; consideración especial merece la estructura de los actos de voluntad, y de ellos debemos ocuparnos inmediatamente. Entre los actos de voluntad, merece considerarse aparte, la estructura de los negocios jurídicos, pero de este tema nos ocuparemos al tratar de la teoría del negocio jurídico. Acerca de los actos de voluntad en general, debe tenerse presente que el elemento constitutivo esencial es justamente la voluntad del sujeto o de los sujetos que participan en la formación del acto. La voluntad presupone la existencia del sujeto, pero se considera como elemento constitutivo del acto, en cuanto es manifestación concreta y realizada por la actividad volitiva del sujeto. Las consideraciones sobre la estructura del acto de voluntad deben pues, tener como objeto el acto o los actos de voluntad en sus posibles combinaciones típicas. Ahora bien, estas combinaciones pueden presentar los siguientes aspectos: a) Los actos de voluntad, que tienen un fin análogo tenido que puede ser igual, están sólo ocasionalmente contiguos uno del otro: así, si alguno que quiere adquirir un inINSTITUTO PACÍFICO

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mueble que s propiedad de diversos sujetos, trata con cada uno de ellos separadamente y logra el acuerdo de todos, realiza la adquisición de un solo acto. En este caso y en los demás similares existe sólo ocasionalmente unidad de contexto, pero sustancialmente existe una pluralidad de actos independientes uno de otro. b) Los actos de voluntad, que tienen el mismo fin y contenido igual, pueden entrelazarse conjuntamente en un acuerdo, aunque no en una voluntad común. Los sujetos que concurren a la formación del acto “ex diversis motibus animi in unum consentiun” (L§ 3 Digesto 11-14). Esto acontece, por ejemplo, cuando los copropietarios de una cosa se obligan a transferir la misma cosa a un sujeto determinado y en condiciones determinadas. Es necesario tener presente que en este caso, la voluntad de los sujetos particulares conserva autonomía, en el sentido de que la obligación adquirida por cada uno de ellos es válida solamente si el acto de voluntad emana de un sujeto capaz y está exenta de vicios. En otros términos: el acuerdo no es una unidad que pudiera considerarse, bajo ciertos aspectos, como diversa de las voluntades particulares, sino que es simplemente una suma de voluntades ligadas entre sí, suma de la que puede sustraerse la totalidad o parte de las cantidades por las que resulta constituida, de modo que su eficacia puede ser vulnerada y también, si todas las voluntades menos una (si el acuerdo fue celebrado entre dos sujetos, basta que un acto de voluntad sea inválido) se sustraen, deja de existir. El acto jurídico que adquiere la estructura delineada se llama acuerdo (Vereinbarung). El acuerdo se presta también para la realización de un equilibrio entre fines (internos) opuestos, siempre que se muevan hacia el mismo punto: también en este caso, en efecto, puede existir un consenso y el conflicto potencial entre intereses opuestos puede apaciguarse en un punto equilibrio. No por caso pues, la jurisprudencia romana hablaba, en este caso, de un “in ídem placitum consensus”, y el art. 1098 de Código Civil define el contrato como un “acuerdo de dos o más personas para constituir, regular o disolver entre sí un vínculo jurídico”. c) Cuando varias voluntades de contenido igual, que tienden al mismo fin, se funden entre sí de modo que constituyen una voluntad común, que tienen carácter de unidad diversa de las voluntades que la conforman y no de una suma de estas voluntades, existe un acto complejo (Gesammtakt). La disolución de una sociedad en nombre colectivo debe ser deliberada y querida por todos los socios (argumento ex art. 108, C. Co.), y la deliberación de la disolución constituye un acto complejo; la sentencia del juez colegiado es también un acto complejo: la sentencia debe contener las firmas de todos los jueces que la han pronunciado (art. 360, n. 9, C. P. C.), bajo pena de nulidad (art. 361, C. P. 106

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C.). En los casos antes dichos, el acto unitario que tiene como contenido la voluntad común, no puede sufrir sustracciones de voluntad: el acto será válido y eficaz si la voluntad común permanece íntegra; si uno de los elementos por los cuales la voluntad está constituida, desaparece, queda afectada la síntesis unitaria que la constituye, y el acto está viciado: así, la sentencia dictada por el tribunal colegiado que no tiene el sello del consentimiento de uno de los jueces, es decir, la firma, es completamente nula. Frecuentemente el acto complejo puede ser el resultado también de una deliberación de mayoría (Beschluss): deliberación del consejo de familia, (art. 258, C. C.) ; deliberación de los copropietarios de una cosa para la istración y el mejor disfrute de la cosa en común (art. 678, C. C.) ; deliberaciones de las asambleas de sociedades en comandita por acciones y anónimas (art 157, C. Co.); deliberación de las juntas de los acreedores del quebrado (art. 724, C. Co.); etc. En todos estos casos, la ley establece que la voluntad unitaria común puede estar constituida por la fusión de un número de voluntades inferior al de los sujetos que pueden concurrir a la formación de esa voluntad. Esta prueba más claramente que la voluntad común debe considerarse como unidad distinta de las voluntades individuales que concurren a su formación. d) Varios actos autónomos, en sí mismos completos y perfectos, pueden hallarse ligados en vista de un elemento teleológico. La mayor parte de las veces se trata de actos de los cuales uno solo sería por sí mismo idóneo para lograr un fin determinado, pero por razones de oportunidad práctica, le preceden o le siguen otros actos que pueden justificar o legitimar el ejercicio de la actividad órgano del cual el acto central debe emanar. De tal manera que los otros actos, si proceden del acto central, constituyen presupuestos para su emanación; si son posteriores, constituyen más bien condiciones para su eficacia. En efecto: la solicitud del particular para la expedición de un certificado, es un presupuesto para el ejercicio de la actividad de certificación del ente público; la homologación del tribunal al acto de separación consensual de los cónyuges (art. 158, C. C.), de las deliberaciones del consejo de familia (arts. 235, 237, 276, 292, 301, 319, C. C.), del estado del orden en el juicio de graduación en materia de ejecución forzosa (art. 716, C. P. C.), del concordato en la quiebra (arts. 836 y sigs., C. Co.), así como de todos los actos de control posteriores de la istración pública (aprobaciones, vistas de ejecutoriedad, etc.) son justamente condiciones para la eficacia de los actos sometidos a control. e) En el caso indicado en el apartado d) puede hablarse de una liga entre los actos, pero no de un procedimiento. Mientras que la liga importa la atracción y la subordinación de un acto por parte del otro, el procedimiento constituye un complejo orgánico en el que están comprendidos varios actos cada uno de los cuales es elemento constitutivo del efecto INSTITUTO PACÍFICO

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final. En el procedimiento, los actos, aun cuando son autónomos en sí y por sí mismos considerados, están ligados de tal manera que cada uno de ellos constituye una etapa hacia la consecución de un fin a la que todo el procedimiento tiende: se suele decir que cada acto produce efectos que son parciales y podrómicos respecto al efecto final. En el seno de todo procedimiento, en sentido lato, pueden distinguirse también procedimientos en sentido restringido, que están constituidos de una serie más limitada de actos que forman una más reducida unidad: es decir, actos ligados de tal manera que constituyen casi un todo único, alrededor de un acto central, que constituye el núcleo y que aparece como antecedente inmediato del efecto jurídico. Hemos ya aclarado este concepto a propósito de la estructura. La figura de acto-procedimiento, a la que nos hemos referido al tratar de la formación de la ley, puede ser precisada mejor con referencia a una figura típica de acto jurídico, que actúa una trasmisión coactiva: la llamada venta forzosa en el procedimiento de ejecución inmobiliar. A la verificación de la trasmisión coactiva cooperan diversos sujetos: en la ejecución forzosa, el acreedor que la solicita, el órgano ejecutivo y, cuando se requiere su consentimiento, el adquirente. La cooperación de estos sujetos está reglamentada por normas que establecen un procedimiento particular; los actos de este procedimiento, que son en sí autónomos, están, sin embargo, funcional y ideológicamente ligados entre sí, cualquiera que sea la naturaleza particular de cada uno de ellos. Pero no sólo esto, sino que todos los actos deben desarrollarse en cierto orden preestablecido y según formas determinadas. Es preciso no perder de vista que la trasmisión coactiva no es el efecto a que tiende la ejecución, aun cuando sea un efecto de la ejecución. Es necesario pues, hacer disecciones en el seno del procedimiento ejecutivo, y aislar el momento típico que está constituido por la trasmisión coactiva: veremos entonces que todos los actos del procedimiento ejecutivo están entre sí ligados; si constituyen los primeros anillos de la cadena que se concluirá con el acto con fundamento en el cual se dará satisfacción a las razones de los acreedores, forman también, por algún tiempo —es decir hasta el momento de la trasmisión— el fundamento del acto por medio del cual la trasmisión se verifica. En suma: la trasmisión coactiva es un momento típico, separable en el seno del procedimiento ejecutivo; es separable también el acto con que la trasmisión coactiva se efectúa (sentencia de venta); no solamente esto, sino que este acto es el último de una serie de actos ligados, que constituyen, en su conjunto orgánico, un procedimiento, en el sentido arriba especificado. 108

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Puede, pues, decirse por esto, que la sentencia de venta es el resultado de toda una serie de actos que la preparan y esta serie se calificará, juntamente con el acto final, como acto-procedimiento. Se ha observado, sin embargo, (Forti), que el acto-procedimiento en sentido restringido “existe solamente cuando estos actos individuales ligados) emanan de vanos órganos del mismo sujeto” y no cuando en el procedimiento intervengan varios sujetos porque en este último caso no puede decirse que uno de los sujetos realice un acto caracterizado por los efectos parciales y podrómicos en relación de los efectos producidos por la declaración de voluntad emitida por el otro. A primera vista, parece que debía excluirse que, con fundamento en las consideraciones que preceden, pueda considerarse como acto-procedimiento la trasmisión coactiva llevada a cabo en el seno de la ejecución forzosa, y que debiese más bien ser considerada como un acto nacido en el seno de un procedimiento en sentido lato, porque la trasmisión coactiva requiere algunas veces también la manifestación de voluntad del adquirente, es decir, de un sujeto diverso del órgano público y que obra por un interés privado. Pensándolo bien, sin embargo, esta conclusión poco meditada sería efecto de un doble error, que debe ser inmediatamente corregido. Ante todo, se considera como figura única de trasmisión coactiva en materia de ejecución forzosa, la llamada venta forzosa, mientras que al lado de ella existen otras, y debe tenerse presente que la adjudicación judicial a que se refiere el artículo 619 del Código de Procedimientos Civiles, no requiere una manifestación de voluntad por parte del adquirente (la llamada adjudicación necesaria). En segundo lugar, no se toma en cuenta que, aun en la venta forzosa, el acto central del procedimiento está constituido por el proveído del órgano del ejecutivo, y que a este acto, que es la exteriorización del poder de ejecución que compete a la actividad ejecutiva, se llega a través de una serie de actos con los cuales se inicia y se desenvuelve el proceso ejecutivo, y que son manifestaciones de la actividad de los órganos que integran la función ejecutiva. Las manifestaciones de voluntad de los particulares en el seno del procedimiento ejecutivo, tiene solamente la función de excitar y condicionar el desarrollo de la actividad de los órganos de ejecución; pero los resultados del proceso ejecutivo tienen siempre como antecedente inmediato un acto del órgano público. Así, en la venta forzosa, la manifestación de voluntad del adjudicatario es solamente condición o presupuesto para que se dicte el proveído que tiene efectos traslativos (sentencia de adjudicación), y este proveído, una vez dictado bajo tal presupuesto, se liga a los actos emanados por los otros órganos de la función ejecutiva.

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