Questões De Provas Orais - Arquivo De Respostas. 1y334o

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9) Em matéria de estabelecimento, o alienante pode concorrer com o adquirente? Resposta:

O art. 1.147 do Código Civil traz a denominada cláusula de não concorrência, não restabelecimento, cláusula de interdição de concorrência ou non-compete clause, em que é vedado ao alienante a concorrência ao adquirente, no prazo de 5 anos subsequentes à transferência. Se firmou o entendimento jurisprudencial que na ausência de cláusula contratual expressa, o alienante tem a obrigação contratual implícita de não fazer concorrência ao adquirente do estabelecimento empresarial. Trata-se de decorrência lógica da aplicação do princípio da boa-fé objetiva às relações contratuais e encontra respaldo em outros ordenamentos jurídicos estrangeiros Ressalte-se também que a cláusula de não concorrência é transmissível, seguindo a sorte do estabelecimento que, ao ser transferido, novamente, a outro adquirente.

10) Em matéria de contrato de shopping Center, que é um aluguel percentual? Como a istração do shopping vai fazer a cobrança, se o faturamento da loja é sigiloso? Resposta:

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Na relação do espaço em shopping center, a prática consagrou a retribuição devida pelo lojista ao empreendedor de forma dúplice: por um valor fixo e outro variável, prevalecendo o de maior valor apurado em determinado período. Isto é, o lojista, a partir de determinado montante de faturamento, de lucro ou de vendas, a a ter o valor de sua retribuição calculado, sobre um percentual de sua performance; caso, porém, o lojista não atinja os montantes sobre os quais começa a incidir o cálculo sobre percentual, e inclusive a fim de evitar a conversão da locação em comodato, deve pagar um valor fixo mínimo previamente determinado em contrato. Para a aferição do percentual sobre faturamento ou outra variante é necessário que haja expressa estipulação contratual nesse sentido, de forma que pessoa indicada pelo empreendedor tenha o e possa verificar e analisar a receita do lojista. O direito de fiscalização pelo empreendedor tem de observar alguns primados como observância do horário de funcionamento do lojista e atuação com discrição, a fim de se evitarem constrangimentos em relação ao lojista.

11) Onde ficam fisicamente as lojas âncoras? Resposta:

Lojas âncoras são os grandes magazines e que atraem com maior facilidade a clientela ao empreendimento, beneficiando as pequenas lojas, chamadas de satélites ou magnéticas. Sua localização física deve ser nos shoppings(?) – OBS.: procurei e não achei, mas na prática é isso.

12) Quanto à aquisição da propriedade, como fica a assunção dos débitos? Resposta:

Vide questão 6. 13 Em matéria de shopping o que é Res sperata (coisa esperada)? Resposta: A res sperata é a quantia inicial paga pelo lojista para assegurar-se da futura posse do espaço em shopping center que pretende tomar em locação. Ela não se confunde com a cobrança de luvas. Entende-se por luvas os valores cobrados do empresário-locatário, isto é, o lojista, para a renovação da locação legalmente protegida. A cobrança de luvas é proibida nos termos do art. 45 da lei de locações

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A res sperata, de outra feita, é instituto próprio do sistema mercadológico de participação no tenant mix de shopping center que não infringe a proibição de luvas, já que se trata de contribuição inicial que não afeta o direito de renovação da locação.

14) Qual a natureza jurídica do estabelecimento? O que é uma universalidade de fato e uma universalidade de direito? Qual a alma disto? É a lei pra a universalidade de direito. Exemplo de uma universalidade de direito? Resposta:

Universalidade é um conjunto de elementos que, quando reunidos, podem ser concebidos como coisa unitária, isto é, algo novo e distinto que não representa a mera junção dos elementos componentes. A doutrina brasileira majoritária sempre considerou o estabelecimento empresarial uma universalidade de fato (universitas facti ou universitatis rerum), uma vez que os elementos que o compõem forma uma coisa unitária exclusivamente em razão da destinação que o empresário lhes dá, e não em virtude de disposição legal.

15) Como se figura a ação renovatória no ponto comercial? Qual o prazo de propositura desta ação? Este prazo é decadencial ou prescricional? Resposta:

O meio pelo qual o empresário locatário faz para se valer da renovação compulsória, para a proteção do ponto de comércio é a ação renovatória. Essa só deve ser assegurada ao empresário que realmente tenha agregado valor ao local onde exerce suas atividades, transformando-o em fator atrativo da clientela. Deve-se, pois serem preenchidos os seguintes requisitos: Formal: contrato escrito e por prazo determinado; Temporal: mínimo de 5 anos de relação contratual contínua; Material: mínimo de 3 anos na exploração de atividade no mesmo ramo.

No que tange ao requisito temporal destaca-se que os 5 anos exigidos pela legislação não são, necessariamente obtidos através de um único contrato, podendo ser alcançado também pela some dos prazos de vários contratos escritos, desde que a relação contratual não tenha sofrido interrupção. 611

A ação renovatória deve ser ajuizada nos primeiros 6 meses do último ano do contrato de aluguel, sob pena de decadência, nos termos do art. 51, § 5º da Lei.

16) Fábio Ulhôa Coelho em sua obra, entende que o direito à renovação compulsória seria uma violência no direito de propriedade do imóvel, ele interpreta entre uma ponderação do direito de propriedade e o direito do locatório, como se faria esta ponderação? Resposta:

Para Fábio Ulhoa Coelho, a restrição é inconstitucional por estabelecer uma limitação desarrazoada ao direito de propriedade do locador. Para o autor, a retomada do imóvel para uso próprio não deveria sofrer nenhuma limitação. Em contrapartida, caso o locador queira se estabelecer no mesmo ramo de atividade em que o locatário atuava, deveria indenizá-lo pela perda do ponto.

17) Quando o estabelecimento é vendido, os credores têm como se opor eficazmente ao trese? Quando não reserva bens suficientes para adimplir seus débitos. Resposta:

A Lei de Falências, em seu art. 129, IV prevê a possibilidade de o ajuizamento de ação revocatória ante a falta de prévio adimplemento ou de aquiescência dos credores, por meio da qual é postulado o reconhecimento judicial da ineficácia da alienação de um estabelecimento, deixando o negócio de produzir efeitos perante os credores. A ação é proposta contra o adquirente do estabelecimento e pretende trazer tal universidade à massa falida, integrando procedimento concursal em andamento. Segundo Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery a ação de desconstituição da eficácia do ato de trese realizado em fraude a credores ou sem o consentimento deles é constitutiva negativa, porque tem o prazo de 3 anos (da decretação da falência) para o exercício da pretensão de ineficácia fixado expressamente em lei (Lei de Falência, art. 132).

18) O que se entende por fundo de comércio? Resposta:

Fundo de comércio é sinônimo de estabelecimento comercial. Trata-se do o conjunto de bens materiais e imateriais reunidos e organizados pela empresa para o exercício de sua atividade econômica. 612

11.7.1.2. Questões do TRF2 1) Dê uma definição do que seria estabelecimento empresarial e, por consequência, o regime jurídico aplicável. O que é universalidade de fato e universalidade de direito? Resposta:

O estabelecimento empresarial como o conjunto de bens materiais e imateriais reunidos e organizados pela empresa para o exercício de sua atividade econômica. Por ser uma universalidade um conjunto de elementos que, quando reunidos, podem ser concebidos como coisa unitária, isto é, algo novo e distinto que não representa a mera junção dos elementos componentes, pode-se afirmar que o estabelecimento é uma universalidade A doutrina brasileira majoritária sempre considerou o estabelecimento empresarial uma universalidade de fato (universitas facti ou universitatis rerum), uma vez que os elementos que o compõem forma uma coisa unitária exclusivamente em razão da destinação que o empresário lhes dá, e não em virtude de disposição legal.

2) Dentre os principias elementos do estabelecimento, qual o senhor destacaria? Resposta:

Essa resposta fica à gosto do freguês. Os bens, ou elementos que compõe o estabelecimento empresarial são heterogêneos, por terem naturezas diversas, mas que se dividem nas seguintes classes: Bens materiais: formada pelos bens concretos e tangíveis, que, por sua vez, se dividem em: Bens pertencentes ao ativo fixo: que são aqueles que a empresa não adquire para revenda, conservando permanentemente em seu ativo para uso próprio no exercício de sua atividade, ou para o uso de terceiros, na prestação de determinado serviço. Ex.: imóveis, móveis, utensílios, instalações, máquinas, ações de outras empresas, etc. Bens pertencentes ao ativo circulante: que são aqueles que a empresa adquire para revenda;

Bens imateriais: são os bens de existência meramente ideal. Aqueles que têm valor econômico e podem ser objeto de transferência a terceiros, merecendo, portanto, tutela jurídica. Ex.: as patentes de invenções, de modelo de utilidade, o registro de desenho 613

industrial, o registro de marcas, o nome empresarial, o título do estabelecimento e o direito ao ponto. OBS. 1: as marcas, para Rubens Requião não fazem parte do estabelecimento, pois ele prefere considerá-las como elementos identificadores da empresa. Contudo, para Paulo Sérgio Restiffe, Ricardo Negrão e André Luiz Santa Cruz Ramos elas fazem sim parte do estabelecimento, como bens imateriais ou incorpóreos. OBS. 2: o nome empresarial não faz parte do estabelecimento, pois o nome é inalienável.

3) Como definir a clientela? Resposta:

No Brasil clientela e freguesia são sinônimos, mas a origem das expressões é diferente. O termo clientela vem da tradição romana, aludindo às pessoas que têm o mesmo advogado como procurador. Freguesia vem da tradição canônica e faz alusão ao grupo de pessoas que reside na circunscrição paroquial. Por isso há quem faça distinção entre ambas. Para os ses, freguesia ou achalandage seria o conjunto de frequentadores de um estabelecimento por razões de comodidade ou vizinhança, por motivos meramente geográficos; clientela ou clientele alude ao grupo de pessoas que se servem dos bens e serviços de uma empresa por razões de confiança. Segundo Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, no Brasil ambos os termos referem-se ao conjunto de pessoas que mantém relações de fato continuadas de busca de bens ou de serviços fornecidos por uma determinada empresa.

4) É correto dizer que fundo de comércio é o mesmo que estabelecimento? Resposta:

Sim. Trata-se de expressões sinônimas.

5) O que é aviamento? Resposta:

Aviamento é a aptidão que um estabelecimento tem para produzir resultados, ou seja, é a capacidade ou potencialidade de realização de resultados. Trata-se, pois, do potencial de lucratividade da empresa. 614

6) Há distinção entre aviamento objetivo e subjetivo? Resposta:

O aviamento é dividido em objetivo (ou real), quando derivado de condições objetivas do estabelecimento, como local do ponto, e subjetivo (ou pessoal), quando derivado de condições subjetivas, ligadas às qualidade pessoais do empresário. O contrato de trese do estabelecimento tem por fim a alienação do complexo unitário, de bens instrumentais que servem á atividade empresarial, identificado pelo aviamento objetivo.

7) Saberia dizer por que prepondera o entendimento doutrinário de que o estabelecimento empresarial seria uma universalidade de fato? Opine se este entendimento está correto ou não. Para ser considerado uma universalidade de direito (o estabelecimento empresarial) precisaria ter o quê? Resposta:

O que distingue a universitas iuris da universitas facti ou universitatis rerum é o liame que une as coisas componentes de uma e de outra universalidade. Assim, a universalidade de fato se apresenta como conjunto ligado pelo entendimento particular; enquanto a universalidade de direito consiste na pluralidade de coisas corpóreas e incorpóreas, a que a lei, para certos efeitos, atribui o caráter de unidade (como na herança, no patrimônio ou a massa falida). A doutrina brasileira majoritária sempre considerou o estabelecimento empresarial uma universalidade de fato (universitas facti ou universitatis rerum), uma vez que os elementos que o compõem forma uma coisa unitária exclusivamente em razão da destinação que o empresário lhes dá, e não em virtude de disposição legal.

8) Como se dá a defesa do nome empresarial no nosso ordenamento jurídico? E essa defesa se dá com o registro do comércio ou é preciso algum registro adicional? Resposta:

Eventual empresário ou sociedade empresária ao ser prejudicado no uso de seu nome poderá, a qualquer tempo, ingressar com ação civil, imprescritível, para: proibir o uso indevido; (art. 10, § 2º do Decreto nº 916/1890) anular a inscrição de nome empresarial feita com violação da lei ou do contrato; (art. 1.167 do CC) 615

impor ao concorrente a obrigação de modificar o nome empresarial idêntico de forma ser impossível haver erro ou confusão (art. 10, § 3º do Decreto nº 916/1890); e indenizar, por perdas e danos, esse uso. (art. 10 do Decreto nº 916/1890) A ação que visa anular a inscrição do nome empresarial feita com violação da lei ou contrato funda-se no art. 1.167 do CC. O Registro Público das Empresas Mercantis por se tratar de cartório de registro, não cabe à Junta Comercial intervir na lide, cabendo, apenas, cumprir a decisão que vier a se adotada. As entidades de istração do desporto, as ligas e as entidades de prática desportiva, em relação aos seus nomes empresariais, têm outorgada proteção independente, inclusive, de registro, dos nomes empresariais, nos termos do art. 87, caput da Lei nº 9.615/98. A proteção ao nome empresarial inicia-se com a inscrição do empresário individual ou dos atos constitutivos das sociedades no Registro Público das Empresas Mercantis, a cargo das Juntas Comerciais cessando-se nos seguintes casos: Inatividade (art. 60 e parágrafos da lei de registros públicos e art. 1.168 do CC); ou Dissolução ou liquidação da sociedade (art. 9º do Decreto nº 916/1890 e art. 1.1688, in fine, do CC).

9) Qual é o objeto da escrituração contábil? Sob o ponto de vista do Estado, da União em particular, qual a relevância da escrituração contábil estar em ordem? Resposta:

A escrituração contábil tem por objeto a materialização escrita das operações negociais. A escrituração possui três funções: gerencial ou istrativa; documental e fiscal. Do ponto de vista do Estado, ganha relevo a função fiscal dos livros, para a verificação do cumprimento das obrigações tributárias e fiscais. Tal obrigação é tão importante que a legislação falimentar considera crime a escrituração irregular, caso a falência do empresário seja decretada. Ademais, por usa importância, os livros comerciais são equiparados a documento público para fins penais, sendo tipificada como crime a falsificação, no todo ou em parte, da escrituração comercial.

10) O que define a atividade empresarial exercida num dado estabelecimento? O que norteia fundamentalmente para fins de uma fiscalização, para fins de aplicação de um regime jurídico especial ou não; o que se leva em consideração para situar determinada atividade exercida num estabelecimento empresarial como sendo desta ou daquela natureza? Reformulando: o 616

que define o núcleo da atividade empresária é o que se declara no ato constitutivo, é o que se pratica, é a preponderância? Como é que o magistrado ao analisar determinada questão, seja ela qual for, vai se situar com relação à atividade daquela empresa em particular? Resposta:

O que define o núcleo da atividade empresária é a efetivamente exercida pelo empresário, independente desta constar no ato constitutivo (quando uma sociedade empresária). Por esse motivo o ato de registro não é constitutivo de direitos, mas sim declaratório. Ele declara uma atividade exercida previamente.

11) Qual a idéia conceitual de Registro público? Pode ser constitutivo? sempre? Quais os outros casos que não estão na Lei de Registros públicos? O registro perante o INPI é constitutivo ou meramente assecuratório? Há no INPI algum exemplo de registro meramente assecuratório? Resposta:

O registro público empresarial tem, nos termos da Lei nº 8.934/94 as finalidades de dar garantia, publicidade, autenticidade, segurança e eficácia aos atos das empresas mercantis; cadastrara as empresas nacionais e estrangeiras em funcionamento no Brasil e manter atualizadas as informações pertinentes; e proceder à matrícula dos agentes auxiliares do comércio, bem como seu cancelamento. Do ponto de vista da pessoa jurídica, o registro detém natureza constitutiva, pois, é a partir desse que começa sua existência legal, nos termos do art. 45 do Código Civil. Por outro lado, no que se refere à comprovação da prática da empresa o registro tem, de regra, efeito meramente declaratório. Contudo, no caso do empresário rural o registro terá efeito constitutivo, pois, será dele que lhe são deferidos os direitos e deveres próprios de empresário, nos termos do Código Civil. Já o registro feito no INPI tem a natureza constitutiva, de regra, seja referente às patentes (de invenções ou modelos de utilidade) ou aos registros (de marcas ou desenhos industriais). Contudo, há casos, como a marca notoriamente conhecida, em que há a proteção especial no seu ramo de atividade, independentemente de estar previamente depositada ou registrada no Brasil, podendo o INPI, inclusive, deferir de ofício pedido de registro de marca que reproduza ou a imite, em todo ou em parte.

11.8. Direito Processual Civil 11.8.1. Súmula Vinculante. Fenômeno Processual Da Repercussão Geral, Na Competência Recursal Do Supremo Tribunal Federal E Do Superior Tribunal De Justiça. Tendências Atuais Dos Recursos. O Processo Cautelar. Procedimento. 617

Os Processos Especiais De Mandado De Segurança, Ação Civil Pública, Ação Popular, Ação De Desapropriação, Habeas-Data, Mandado De Injunção E Ação De Improbidade istrativa 11.8.1.1. Questões do TRF1 1) Concretiza e fiscaliza a função social da propriedade que é a desapropriação para reforma agrária, então qual a função quantos aos juros compensatórios e juros moratórios na desapropriação? O STF fixou que os compensatórios são conferidos pela perda prévia da propriedade, os moratórios são a demora pelo pagamento na desapropriação. O critério da produtividade não influenciaria nos juros compensatórios? E quando após a imissão na posse de uma determinada propriedade há a implantação de uma rede elétrica, esta rede elétrica vai ser discutido no processo de desapropriação? Como juiz federal, o que se faria com o processo de expropriação, se existir uma ação declaratória? Se nessa ação declaratória for reconhecida a produtividade desta propriedade, influenciaria o processo de desapropriação? Resposta:

Os juros compensatórios têm a função de remunerar o expropriado por aquilo que ele deixou de ganhar quando da perda antecipada de sua propriedade, sem a prévia e justa indenização desde a data da imissão provisória da posse. Sua base de cálculo será o valor atualizado entre a diferença daquilo que foi ofertado pelo Poder Público expropriante e o fixado na sentença. Já os juros moratórios tem a função de remunerar o detentor de um precatório que não foi pago no tempo previsto em lei. O critério de produtividade tem influência no momento de avaliação da propriedade e não de fixação dos juros compensatórios, que serão fixados em 12% até 6/97, 6% entre 5/97 e 9/01 e novamente 12% após essa data. Ademais, segundo o entendimento do STF, leva-se em conta não apenas o que se tinha por produzido, como também o potencial econômico. Ocorrida a efetiva imissão do Poder Público no imóvel desapropriado, a implantação de rede elétrica não influenciaria no valor da indenização, motivo pelo qual não deve ser objeto de discussão na ação de desapropriação, aplicando-se a parte final do art. 20 do Decreto nº 3.365/61.

2) A Súmula 354 do STJ – qual o fundamento desta súmula? Resposta:

A súmula 354 tem duplo fundamento: impedir que a inspeção e avaliação do imóvel esbulhado, pois a invasão pode ter influenciado no valor econômico da propriedade; e punir a ação ilegal dos referidos movimentos sociais, pois, nos termos do art. 2º, § 6º da Lei nº 8.629/93, o imóvel objeto do esbulho não poderá ser objeto de vistoria, avaliação 618

ou desapropriação nos dois anos posteriores à sua desocupação ou no prazo em dobro em caso de reincidência. OBS.: historicamente o fundamento foi a invasão da fazenda Buriti em Minas Gerais do então Presidente Fernando Henrique Cardoso.

3) O que é retrocessão no processo expropriatório, e existe isso ainda no direito brasileiro? Resposta:

A retrocessão como o direito que tem o expropriado de exigir de volta o seu imóvel caso o mesmo não tenha o destino para que se desapropriou. O fundamento do instituto está no art. 519 do Código Civil. A doutrina diverge quanto a natureza do instituto, de forma que, para quem entenda que ele tem natureza de direito real, caberá ao expropriado reaver o bem; entendendo-se ser o instituto de natureza pessoal, caberá ao expropriado o direito de preferência ou quando não observado, perdas e danos; por fim, para quem entenda ser o instituto de natureza mista, tanto ingressar com a ação de preempção ou buscar as perdas e danos. Adotada a segunda corrente, a retrocessão não mais existe no ordenamento brasileiro.

4) Ação popular a um ato lesivo a patrimônio público e julga procedente e consequentemente vai ter que se fazer um reexame necessário pelo TRF1? Não seria da improcedência? E se por um acaso se julgar pela carência? Na A, há a possibilidade de ajuizamento de ação individual versando sobre o mesmo objeto? Ou obstaria? Resposta:

Sendo julgada improcedente, ou extinto o feito sem a resolução do mérito pela carência de ação, aplica-se o art. 19 da Lei nº 4.717/65, para o reexame necessário. Contudo, isso não impede a propositura de nova ação, reconhecida a carência de ação ou a sentença de improcedência se der por ausência de provas. Sendo ajuizada uma ação civil pública duas situações se distinguem: a primeira diz respeito às ações em curso, após a ciência do ajuizamento da ação coletiva, não for requerida a suspensão da ação individual, o particular não poderá fazer o transporte in utilibus da coisa julgada coletiva para o plano individual. Portanto, caso seja julgada procedente a ação coletiva, o indivíduo não poderá se beneficiar da coisa julgada. A segunda diz respeito as ações individuais posteriormente ajuizadas, bem como as ações não suspensas, em que a ação coletiva não induz litispendência, e, por isso não prejudicam a ação individual.

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Quanto ao julgamento de procedência da ação popular, prevalece o entendimento de que o art. 19 da Lei afasta o reexame necessário, ainda que a sentença tenha sido contra a Fazenda Pública. Há quem entenda, no entanto que devem se distinguir as hipóteses em que o ente público figura como litisconsórcio ativo facultativo superveniente (também denominada de intervenção móvel), daquela que o ente público contesta a ação. Quando da intervenção móvel, se julgado procedente o pedido, não será caso de reexame necessário por ausência de sucumbência. Por outro lado, quando o pedido da ação for julgado procedente, sendo esse contra a Fazenda Pública, será caso de reexame necessário, pois, nos termos do art. 22 da Lei da Ação Popular, aplica-se o C subsidiariamente, naquilo em que não contrariem os dispositivos desta lei, nem a natureza específica da ação.

5) Súmula vinculante, a jurisprudência ou a ter um poder normativo. A súmula vinculante vem justificar a tese que a jurisprudência e uma fonte do direito? Resposta:

Classicamente, em uma visão positivista, entendia-se por fonte formal do Direito, apenas aquelas que inovavam o ordenamento jurídico, instituindo deveres e obrigações às partes. Daí ser a lei a fonte primária do Direito e a jurisprudência fonte auxiliar, pois apenas se aplicava o direito, e não se inovava. Essa visão clássica vem sendo mitigada, pois cada vez mais demonstra-se que ao se aplicar o direito o juiz exerce uma função criadora perante as partes, individualizando e ―criando‖ a norma perante elas. A súmula vinculante vem potencializar essa função criadora do direito, pois através do enunciado das súmulas é possível inovar no ordenamento jurídico, impondo obrigações de caráter vinculante à istração e ao próprio Poder Judiciário. Para a criação da súmula vinculante, tecnicamente, é preciso decisões reinteradas do STF sobre matéria constitucional, tendo por objeto a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja, entre órgãos judiciários ou entre esses e a istração pública, controvérsia atual que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre idêntica questão. Não obstante a isso, na prática há casos como as súmulas vinculantes 11 e 13 em que os pressupostos procedimentais não foram preenchidos, tendo ocorrido verdadeira função normativa pelo STF.

6) E se esta súmula deixar de ser cumprida, nós temos o instituto da reclamação, mas este instituto não faria a própria súmula vinculante se tornar um substitutivo de um recurso de apelação? 620

Resposta:

Não, pois, nos termos da lei que regulamenta a matéria (Lei nº 11.417/06, art. 7º) contra omissão ou ato da istração o uso da reclamação só será itido após o esgotamento das vias istrativas. No que se refere aos processos em trâmite, o STF tem posição no sentido do não cabimento de reclamação de decisão transitada em julgado. Por isso, é indispensável, para se ajuizar a reclamação, a interposição do recurso, com o que se impedirá a formação da coisa julgada. Caso a decisão seja reformada em grau de recurso, a reclamação perde objeto.

7) - Repercussão geral – veio para dar efetividade ao processo. Pode haver repercussão geral no âmbito do STJ, ou é privativo do STF, ou terá um instituto semelhante para o STJ? Resposta:

No âmbito do STJ o instituto análogo ao regime da repercussão geral é a dos recursos repetitivos, regulado pelo art. 543-C do C. Ao ser constatado que há diversos recursos que discutem o mesmo tema, os tribunais superiores instauram um incidente para a fixação da tese a ser aplicada em todas as causas repetitivas. Ao fazer isso se suspende o julgamento de todas as causas que versam sobre o assunto, à espera da decisão modelo. Para o julgamento o tribunal escolhe um recurso a ser entendido como exemplar. É um recurso que permite o exame completo da controvérsia. Ele deve veicular os principais argumentos. Deve-se ampliar a cognição do tribunal, pois a decisão é vinculante. Uma vez selecionado o recurso o STJ não itiu a desistência do recurso e fixou a tese.

8) E em relação ao processo cautelar. Com a reforma do C, o processo cautelar perdeu o sentido com o surgimento da tutela antecipada? Resposta:

O fundamento do procedimento cautelar é o art. 5º, XXXV, referente à inafastabilidade de se levar ao judiciário a ameaça lesão a direito. Portanto, busca-se um procedimento mais célere e, segundo a doutrina majoritária, instrumental, pois, visa assegurar a eficácia dos outros procedimentos. É certo que com a introdução no sistema da tutela antecipada, surgiu um instrumento com características semelhantes e com consequências análogas, sendo ambos institutos, para parte da doutrina, espécies das chamadas ―tutelas de urgência‖. Por tais motivos, há quem entenda que as cautelares incidentais perderam a razão de ser. Por outro lado, o mesmo não se pode dizer das cautelares preparatórias ou antecedentes (exibição de documentos, justificação, produção antecipada de provas, arresto, etc.). 621

No novo C a obtenção de providências urgentes ou antecipatórias foi unificada tratando de forma igual a tutela de urgência e a tutela de evidência.

9) Um ente despersonalizado poderia ajuizar um MS, o TRT por exemplo? Resposta:

Não se confundindo personalidade jurídica com legitimidade, ite-se que entes despersonalizados possam, por meio de mandado de segurança, assegurar sua atuação funcional e de suas atribuições institucionais, por meio de mandado de segurança. Exs.: o MP e um Tribunal de Contas.

10) Uma EP faz licitação, neste caso pode ser ajuizado MS contra atos praticados por aquela empresa pública? Resposta:

Sim, pois ao fazer a licitação não se está praticando ato de gestão, mas sim ato como ente da istração Pública indireta, em cumprimento aos arts. 37 e 173 da Constituição, não se aplicando a vedação do art. 1º, § 2º da Lei nº 12.016/09.

11) Competência num mandado de segurança é relativa ou absoluta? Resposta:

Quando prevista constitucionalmente, a competência por prerrogativa de foro tem em regra natureza absoluta. Contudo, a regra é mitigada quando há legitimidade iva concorrente entre autoridades coatoras com foros (por prerrogativa de função) distintos. Nesse caso prevalece o de maior hierarquia. Observa-se ainda que a competência é fixada no momento da propositura da ação.

12) O porquê de adotar, qual o histórico, a origem, no direito comparado, para que o direito brasileiro adotar a súmula vinculante, isso não seria uma violência ao princípio da livre convicção do magistrado? Resposta:

O precedente vinculativo das decisões judiciais em relação aos tribunais inferiores são provenientes dos países de cultura anglo-americana, como Restatement of the Law, que é uma consolidação de jurisprudência com o objetivo de configurara ao estudo da apli622

cação dos precedentes. Já a súmula do STF deita suas raízes nos assentamentos da Casa de Súplica, com perfil indiretamente obrigatório. A adoção da súmula vinculante deu-se diante da massificação dos processos e dos recursos perante o STF, impedindo que demandas de maior relevo recebam tratamento mais apropriado para seu julgamento. Ademais, visou-se instrumentalizar o princípio da duração razoável do processo. Em ponderação de interesses entre o princípio da livre convicção do magistrado e dos princípios do devido processo legal, da duração razoável do processo e da segurança jurídica, entendeu por bem o poder constituinte originário instituir a súmula vinculante, ampliando as decisões com efeito vinculante perante o judiciário, tal como a ADC, a ADI e a ADPF. Por fim, ressalte-se que ao magistrado é possível através do distinguish deixar de aplicar a súmula vinculante quando o caso concreto se mostrar distinto da incidência do enunciado.

13) Existe algum impedimento constitucional no que tange o juiz de segundo grau possa afastar a constitucionalidade de uma lei frente a CF no aspecto de concessão de liminares? Resposta:

O art. 97 da Constituição prevê que o Tribunal de segundo grau, apenas por seu órgão especial ou pleno, podem declarar a inconstitucionalidade de uma lei. Já a súmula vinculante nº 10 prevê que a o afastamento de incidência de uma norma, ainda que sem a declaração da sua inconstitucionalidade, viola a cláusula de reserva de plenário, prevista no dispositivo constitucional citado. O STF ite exceções apenas quando o Pleno ou órgão especial do tribunal já tiver se manifestado sobre o tema ou quando o STF, por meio de seu Pleno, tiver declarado a inconstitucionalidade da norma. Assim, nessas hipóteses, é possível o juiz de segundo grau afastar a constitucionalidade de uma lei frente a CF no aspecto de concessão de liminares.

14) Quais as características, requisitos de uma tutela cautelar? Tutela de urgência. Foi dada uma nova feição à tutela antecipada, neste caso de reforma do C, a tutela cautelar não teria perdido o sentido? E as cautelares satisfativas, não estaria distantes do processo ordinário e portanto da tutela antecipada, me dê exemplos e cautelares satisfativas? Dentro do C, cautelares inominadas? Essa cautelar pode ser preparatória ou incidental, neste ultimo causa a competência é de quem? E se for preparatória? Com a antecipação dos efeitos da tutela, o processo cautelar perdeu o sentido? A tutela no processo cautelar é duplamente instrumental, 623

pois visa resguardar o resultado útil do processo. O que é a fumaça do bom direito no processo cautelar? Resposta:

Para ser deferida a antecipação de tutela o art. 273 do C exige duas situações distintas. Em ambas são necessárias a prova inequívoca de verossimilhança. Mas essa pode ser acompanhada de situação urgente, em que se deve comprovar o periculum in mora (fundado receito de dano irreparável ou de difícil reparação); ou seja caso de a parte ex adversa estar abusando seu direito de defesa. Com a reforma do C a tutela cautelar incidental perdeu parte de sua importância, pois pode ser substituída por pedido de tutela antecipada no bojo da ação principal, contudo, a cautelar preparatória não perdeu tanto a sua importância, pois visa a manutenção da eficácia do processo principal. Não obstante a isso o projeto de novo C tem previsão de unificação das tutelas de urgência em um único procedimento, findando-se com as medidas cautelares. Por outro lado, algumas cautelares nominadas serão inseridas como procedimentos não contenciosos. São exemplos de cautelares satisfativas a exibição de documentos, a justificação e a produção antecipada de provas. Sendo a cautelar inominada pode ser preparatória (sustação de protesto) ou incidental, cabendo, nesse caso ao juízo do processo conexo seu julgamento, diante da prevenção. Por outro lado, na hipótese da cautelar preparatória essa faz prevento o juiz da ação principal. O fumus boni iuris exigido na cautelar é, para parte da doutrina um requisito referente a mera plausibilidade/probabilidade do alegado, independente de prova. Em contradição à verossimilhança da alegação, da antecipação da tutela, demandaria menor grau de comprovação. Cassio Scarpinella Bueno, por sua vez, destaca que não é possível constatar com certeza científica, qual é o grau de convicção alcançado pelo magistrado em cada caso que lhe é apresentado para exame. Não há como medir o grau ou intensidade de convencimento que ele forma a partir do que é narrado e/ou documentado pelo autor em casos de ―tutela cautelar‖, ―tutela antecipada‖ ou ―liminar em mandado de segurança‖. Assim entende que o magistrado deve se convencer suficientemente de que o requerente tem algum direito já demonstrado (nem que seja retoricamente), para deferir a providência jurisdicional que lhe é pedida (guisa de ―tutela cautelar‖, ―tutela antecipada‖ ou ―liminar em mandado de segurança‖), de acordo com as regras procedimentais de cada caso. Se não se convencer suficientemente, a hipótese é de indeferimento do pedido ou, quando menos, de designação de ―audiência de justificação‖, em se tratando de ―tutela cautelar‖ ou ―tutela antecipada‖. 624

15) A jurisprudência é uma fonte de direito? Orlando Gomes não entendia desta forma, diferentemente de Reale que é fonte de direito, e diferente de Caio Mário que fala ser fonte prática do direito. A súmula vinculante tem poder normativo para justificar ser a jurisprudência como fonte do direito? Dentro do ordenamento jurídico brasileiro inovou como força normativa? Quanto as decisões de controle de constitucionalidade. Qual o procedimento par a edição de súmula vinculante? Dois argumentos contrários e dois favoráveis da jurisprudência ou doutrina à súmula vinculante. Resposta:

Classicamente, em uma visão positivista, entendia-se por fonte formal do Direito, apenas aquelas que inovavam o ordenamento jurídico, instituindo deveres e obrigações às partes. Daí ser a lei a fonte primária do Direito e a jurisprudência fonte auxiliar, pois apenas se aplicava o direito, e não se inovava. Essa visão clássica vem sendo mitigada, pois cada vez mais demonstra-se que ao se aplicar o direito o juiz exerce uma função criadora perante as partes, individualizando e ―criando‖ a norma perante as partes. A súmula vinculante vem potencializar essa função criadora do direito, pois através do enunciado das súmulas é possível inovar no ordenamento jurídico, impondo obrigações de caráter vinculante à istração e ao próprio Poder Judiciário. Para a criação da súmula vinculante, tecnicamente, é preciso decisões reinteradas do STF sobre matéria constitucional, tendo por objeto a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja, entre órgãos judiciários ou entre esses e a istração pública, controvérsia atual que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre idêntica questão. O enunciado deve ser aprovado por 2/3 dos membros do tribunal. Cabe aos legitimados para propor a ADI requerer a revisão, edição ou cancelamento da súmula, bem como aos municípios, incidentalmente, no curso de processo que seja parte. Argumentos contrários à súmula vinculante são a mitigação ao princípio do livre convencimento dos magistrados, bem como da separação de poderes, pois o STF estaria exercendo o papel de legislador secundário. Já argumentos favoráveis são: a duração razoável do processo; o devido processo legal; a segurança jurídica; e o desafogamento do STF com o julgamento de demandas repetitivas, para a concentração de forças em processos referente a temas ainda não julgados e de ―maior importância‖.

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DESSE PONTO EM DIANTE: RESPOSTAS ELABORADAS POR PEDRO FELIPE DE OLIVEIRA SANTOS 16) Ação popular, cidadão ajuíza ação popular questionando dano ambiental, já outro cidadão ajuíza ação popular questionando o mesmo dano, só que em localidade diferente em que o dano também teria se propagado por lá, como juiz federal o que o senhor faria? Analisaria para saber se os objetos se coincidem. Ao receber a ação popular o senhor extinguiria esta ação popular por litispendência? Resposta:

No caso, inocorre litispendência, uma vez que as partes das ações populares ajuizadas são distintas. No entanto, verifica-se possível identidade de objeto ou de causa de pedir entre os dois processos, nos termos do artigo 103, do Código de Processo Civil, motivo pelo qual se justificaria a reunião dos feitos, perante o juízo prevento (primeiro processo). Em casos semelhantes, confiram-se os seguintes julgados: ―PROCESSO CIVIL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO POPULAR. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONEXÃO. PREVENÇÃO. SÚMULA Nº 235 DO STF. [...] 2. Independentemente de se tratar de ação popular ou ação civil pública, competente para processar e julgar todas as ações, pela prevenção, é o juízo a quem foi distribuída a primeira ação, objetivando-se, assim, evitar decisões conflitantes, quando o julgador aprecia fundamentos e base de pedir assemelhados. 3. ―A configuração do instituto da conexão não exige perfeita identidade entre as demandas, senão que, entre elas preexista um liame que as torne íveis de decisões unificadas‖. (CC 22123/MG, Rel. Min. Demócrito Reinaldo, STJ). 4. O julgamento da ação popular não afasta a conexão, uma vez que, na hipótese, inexiste litispendência entre ambos os feitos, posto serem diferentes os autores, máxime por expressa previsão legal, o artigo 1º da Lei nº 7347/85. (TRF – 1ª Região, CC 2001.01.00.034924-9/DF, Rel. Desembargador Federal Carlos Fernando Mathias, Primeira Seção, DJ de 23/10/2001); ―PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA . AÇÃO CIVIL PÚBLICA. AÇÃO POPULAR . CONEXÃO. PREVENÇÃO. 1. A propositura de ação popular previne a jurisdição do juízo para todas as ações que forem posteriormente ajuizadas entre as mesmas partes e sobre os mesmos fundamentos (art. 5º, Lei nº 4.717/65). 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que as ações civis públicas e as ações populares exigem, no interesse da estabilidade da ordem jurídica, a concentração das causas num único juízo definido pela prevenção, a fim de evitar decisões contraditórias. Precedentes. 3. Possuindo a ação civil pública e a ação popular o mesmo objeto mediato de preservação do conjunto urbanístico de Brasília, na forma estatuída no DL 25/37 e na Portaria 314/92, devem ser processadas perante o mesmo juízo, definido pela prevenção. [...]‖ (TRF1, CC 2008.01.00.046675-7 / DF, Terceira Seção, Rel. Des. João Batista Moreira, DJ 29.06.2009). 626

Por fim, importante considerar, ainda, as disposições do artigo 93, do Código de Defesa do Consumidor: ―Ressalvada a competência da Justiça Federal, é competente para a causa a justiça local: I - no foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de âmbito local; II - no foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal, para os danos de âmbito nacional ou regional, aplicando-se as regras do Código de Processo Civil aos casos de competência concorrente‖.

17) Quanto ao Mandado de Injunção, este instituto, qual o comportamento do STF hoje em relação às consequências e atuação do judiciário? O STF estaria se investindo de um legislador positivo? Resposta:

O Poder Judiciário concederá ordem de injunção em razão da falta de norma jurídica, direito ou liberdade constitucional não possa ser fruído, exercido ou aproveitado pelo impetrante. O pressuposto do mandado de injunção é, pois, a falta de regulamentação que torne inviável ou obstaculize o exercício do direito. Durante anos, o STF adotou a posição não concretista nos julgamentos de mandado de injunção, restringindo-se a decretar a mora do poder omissivo e a reconhecer formalmente a sua inércia. Posteriormente, o STF adotou em alguns casos a posição concretista individual intermediária, ao fixar prazo para que o Legislativo omisso elaborasse a norma pertinente ao caso concreto, sob pena de, decorrido in albis o interregno fixado, o impetrante ar a ter o direito pleiteado (efeito inter partes). Por fim, em julgados mais recentes, tem o STF proclamado o caráter mandamental (e não apenas declaratório) do mandado de injunção, cabendo ao Poder Judiciário, com fulcro no art. 5º, LXXI, e §1º, CF, não apenas emitir certidão de omissão do Poder omisso, mas decerto viabilizar, no caso concreto, o exercício do direito vindicado, afastando as consequências da inércia do legislador (teoria concretista geral). Essa postura ativa do STF não consiste na investidura própria à função de legislador positivo, mas decerto na necessidade de realização dos direitos fundamentais, em face de inércia desarrazoada e negligente, no âmbito dos limites das técnicas de controle de omissões.

18) Quanto ao Habeas Data, como contribuinte quero ter informações na receita referente à minha declaração do IR dos três últimos anos, e a receita nega, o cidadão vai à JF e pede para que se expeça a ordem, nesta hipótese é caso de HD mesmo? Mas o senhor como cidadão não tem esta informação como contribuinte, e o senhor não estaria transferindo ao estado a função de um contador que o senhor deveria guardar as suas declarações, hoje é uma questão que vem à JF, mas não amiúda como antes, mas os TRF’s vem entendo que não é caso de HD, pois é dever do contribuinte guardar suas declarações. Resposta: 627

As seguintes ementas apresentam o entendimento consolidado do TRF sobre o tema: ―PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. HABEAS DATA . O A INFORMAÇÕES EXISTENTES NOS ARQUIVOS DA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL . VIA PROCESSUAL IMPROPRIA. CARÊNCIA DE AÇÃO. Consoante entendimento deste Tribunal, é imprópria a via processual do habeas data para o o a informações existentes nos arquivos da Secretaria da Receita Federal, disponibilizadas para uso interno pelo órgão fazendário e não incluídas em "registro" ou "banco de dados" de informações de caráter publico na definição que lhes dá a lei, razão pelo qual é a autora carecedora de ação. [...]‖ (TRF1, AC 2004.38.00.021744-1/MG, Rel. Juiz Federal Saulo Casali Bahia, 7ª Turma Suplementar, DJ 30.03.2012). ―1 - Por expressa opção legislativa, o conceito e a caracterização de "registro" ou de "banco de dados" de informações de natureza pública para eventual utilização de Habeas Data não são amplos e difusos, mas, diversamente, têm precisa delimitação nas hipóteses formalmente estabelecidas (Lei nº 9.507/97, art. 1º, parágrafo único): a) que sejam ou possam ser transmitidas a terceiros; b) que não sejam de uso privativo do órgão ou entidade produtora ou depositária das informações. 2 - A istração Pública, em geral, e a União Federal (Fazenda Nacional), em particular, não estão obrigadas a produzir e a expor dados técnicos-contábeis que já estão, ou deveriam estar, na esfera de cognição do autor, sendo irrelevante que se refiram ao SINCORP/CONTACORPJ, uma vez que esses sistemas são alimentados por dados que servem ao desempenho institucional daquele Órgão de Governo. 3 - Pretendendo a contribuinte o fornecimento de informações sobre todos os pagamentos de tributos e contribuições federais, incluídos os que teriam sido pagos a maior ou, indevidamente, registrados na Receita Federal , dados que não podem ser transmitidos a terceiros e são de uso privativo do órgão no exercício das suas atribuições institucionais, mesmo porque, devem constar, obrigatoriamente, dos seus livros fiscais (Código Tributário Nacional, art. 113, § 2º), falta-lhe interesse de agir, pormenor que a torna CARECEDORA DA AÇÃO‖ (TRF 1, AHD 2007.38.01.002748-7/MG, Rel. Des. Catão Alves, Sétima Turma, DJ 11.02.2011).

19) Toda ilegalidade gera um ato de improbidade? A má-fé é premissa do ato ímprobo? Resposta:

―O ato ímprobo, mais do que um ato ilegal, é um ato de desonestidade do servidor ou agente público para com istração, e, portanto, não prescinde de dolo ou culpa grave, evidenciadora de má-fé, para que se possa configurar. Assim, a má-fé é premissa do ato ilegal e ímprobo. O ato de improbidade é um ato ilegal, mas nem todos os atos ilegais são atos de improbidade. [...] A ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da istração Pública pela má-fé do servidor. Se assim não fosse, qualquer irregularidade praticada por um agente público poderia ser enquadrada como improbidade, por violação do princípio 628

da legalidade, sujeitando-o às pesadas sanções da respectiva Lei, o que, por certo, tornaria inviável a própria atividade istrativa, pois o erro é da essência do ser humano e simples erro não pode ser havido como ato de desonestidade para com o Estado‖ (TRF 1, AC 2001.36.00.003810-1 / MT, Terceira Turma, Rel. Des. Assusete Magalhães, DJ 27.04.2012). “O STJ ostenta entendimento uníssono segundo o qual, para que seja reconhecida a tipificação da conduta do réu como incurso nas previsões da Lei de Improbidade istrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos 9º [enriquecimento ilícito] e 11 [violação do princípios istrativos] e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10 [lesão ao erário]” (STJ, REsp 1322353, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJ 21.08.2012).

20) Em relação ao MS a atuação do MP é indispensável, essencial? A Lei do MS após a prestação das informações no MS haveria uma manifestação do MP, o que o senhor faria se a manifestação do MP viesse como se ele entendesse que não seria questão de matéria de ordem pública? Resposta:

O TRF 1ª Região entende que, embora indispensável a intimação do MP, para que se pronuncie sobre o mandado de segurança, a manifestação no sentido de inexistência de interesse público não gera nulidade processual: ―MANDADO DE SEGURANÇA . MINISTÉRIO PÚBLICO . AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO QUANTO AO MÉRITO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. [...] 1. Mandado de segurança . Remessa dos autos ao Ministério Público para manifestação. Lei 1.533/1951, artigo 10 (vigente na data dos fatos). Manifestação no sentido da inexistência de interesse público. Nulidade. Inocorrência. Precedentes [...]‖ (TRF 1, AMS 2001.33.00.009464-1/BA; Rel. Juiz Leão Aparecido Alves, 6ª Turma Suplementar, DJ 19.12.2011). ―Nos termos do art. 10 da Lei 1.533/1951, em Mandado de Segurança, sob pena de nulidade insanável do processo, é obrigatória a intimação do Ministério Público, cabendolhe, no caso concreto, verificar a existência de interesse público que justifique a sua intervenção como fiscal da lei‖ (STJ, REsp 602849/RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJ 11.11.2009). Ressalta-se que a Lei n. 12.1016/09, acolhendo o entendimento jurisprudencial já consolidado, apresentou nova disciplina ao tema, dirimindo, por completo, a dúvida acerca da necessidade de manifestação expressa do MP: ―Art. 12. Findo o prazo a que se refere o inciso I do caput do art. 7o desta Lei, o juiz ouvirá o representante do Ministério Público, que opinará, dentro do prazo improrrogável de 10 (dez) dias. Parágrafo único. 629

Com ou sem o parecer do Ministério Público, os autos serão conclusos ao juiz, para a decisão, a qual deverá ser necessariamente proferida em 30 (trinta) dias.‖

21) O MP pode em uma A pleitear a prestação in natura e a reparação pecuniária por danos cumulativamente? Mesmo a lei nº 7347 falando que ou um ou outro? Resposta:

A despeito da disposição do artigo 3º, da Lei n. 7.347/85 (―A ação civil pública poderá ter por objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer‖), o STJ tem entendimento pacífico acerca da possibilidade da cumulação de ambos, especialmente em lides ambientais. Confira-se julgado didático sobre o tema: ―AMBIENTAL. DESMATAMENTO. CUMULAÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER (REPARAÇÃO DA ÁREA DEGRADADA) E DE PAGAR QUANTIA CERTA (INDENIZAÇÃO). POSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO DA NORMA AMBIENTAL. 1. Cuidam os autos de Ação Civil Pública proposta com o fito de obter responsabilização por danos ambientais causados pelo desmatamento de área de mata nativa. A instância ordinária considerou provado o dano ambiental e condenou o degradador a repará-lo; porém, julgou improcedente o pedido indenizatório. 2. A jurisprudência do STJ está firmada no sentido de que a necessidade de reparação integral da lesão causada ao meio ambiente permite a cumulação de obrigações de fazer e indenizar. Precedentes da Primeira e Segunda Turmas do STJ. 3. A restauração in natura nem sempre é suficiente para reverter ou recompor integralmente, no terreno da responsabilidade civil, o dano ambiental causado, daí não exaurir o universo dos deveres associados aos princípios do poluidor-pagador e da reparação in integrum. 4. A reparação ambiental deve ser feita da forma mais completa possível, de modo que a condenação a recuperar a área lesionada não exclui o dever de indenizar, sobretudo pelo dano que permanece entre a sua ocorrência e o pleno restabelecimento do meio ambiente afetado (= dano interino ou intermediário), bem como pelo dano moral coletivo e pelo dano residual (= degradação ambiental que subsiste, não obstante todos os esforços de restauração). 5. A cumulação de obrigação de fazer, não fazer e pagar não configura bis in idem, porquanto a indenização não é para o dano especificamente já reparado, mas para os seus efeitos remanescentes, reflexos ou transitórios, com destaque para a privação temporária da fruição do bem de uso comum do povo, até sua efetiva e completa recomposição, assim como o retorno ao patrimônio público dos benefícios econômicos ilegalmente auferidos‖ (STJ, Resp 1180078, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, Dje 28.02.2012).

22) Quais os requisitos para que o STF submeta a matéria numa ação à repercussão geral e qual o procedimento? O Dr. Olindo Menezes, presidente do TRF, pode analisar os requisitos da

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repercussão geral, pois faz o juízo de issibilidade do RE? Um juiz convocado pelo TRF, pode julgar recurso que esteja pendente de análise de repercussão geral pelo STF. Resposta:

Para fins de repercussão geral, a matéria objeto do recurso deve transcender subjetivamente a lide, apresentando relevância do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico. Presume-se a repercussão geral quando a decisão impugnada contrariar súmula ou jurisprudência dominante do Tribunal. Consoante o artigo 323, do RI do STF, ―quando não for caso de inissibilidade do recurso por outra razão, o Relator ou o Presidente submeterá, por meio eletrônico, aos demais Ministros, cópia de sua manifestação sobre a existência, ou não, de repercussão geral‖. Assim, mediante decisão irrecorrível, decidirão os Ministros do STF acerca da existência de repercussão geral no tema tratado no recurso. Quando da issibilidade do recurso, o Presidente do TRF apenas verificará se o recorrente indicou, na peça da impugnação, preliminar formal que justifique a repercussão geral da matéria versada, uma vez que a análise do tema é de competência exclusiva do STF. Por fim, o Juiz convocado poderá julgar recurso cujo tema esteja pendente de análise pelo STF. Apenas serão sobrestados os recursos extraordinários pendentes de juízo de issibilidade, bem como os que vierem a ser interpostos até que o STF decida o tema (Regimento Interno, STF: ―Artigo Art. 328-A. Nos casos previstos no art. 543-B, caput, do Código de Processo Civil, o Tribunal de origem não emitirá juízo de issibilidade sobre os recursos extraordinários já sobrestados, nem sobre os que venham a ser interpostos, até que o Supremo Tribunal Federal decida os que tenham sido selecionados nos termos do § 1º daquele artigo. § 1º Nos casos anteriores, o Tribunal de origem sobrestará os agravos de instrumento contra decisões que não tenham itido os recursos extraordinários, julgando-os prejudicados nas hipóteses do art. 543-B, § 2º, e, quando coincidente o teor dos julgamentos, § 3º‖.

23) Causas de safra (aquelas que se repetem aos milhares) haveria uma espécie de demonstração mitigada ou programada, ou haveria a necessidade de se cumprir por inteiro a questão da repercussão geral? Resposta:

Independente da quantidade de processos sobre uma mesma matéria, decerto é que a comprovação da repercussão geral deve ser integral. Nesse sentido, o elemento quantitativo, por si só, não gera presunção de repercussão geral, devendo o recorrente demonstrar que a causa transcende subjetivamente a lide, apresentando relevância do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico. 631

11.8.1.2. Questões do TRF2 1) Recurso repetitivo cria algum tipo de ruptura na independência funcional do juiz de 1ª instância? Resposta:

A sistemática dos recursos repetitivos, que possibilita a adequação dos julgados proferidos pelos Tribunais de segunda instância, relativamente aos entendimentos do Superior Tribunal de Justiça alcançados sob o rito do artigo 543-C, do Código de Processo Civil, não goza da mesma eficácia vinculativa das súmulas vinculantes. Nesse sentido, embora seja recomendada a observância dos entendimentos consolidados dos Tribunais Superiores, permanece o magistrado de 1º grau sem vinculação estrita e obrigatória aos julgamentos dos temas dos recursos repetitivos.

2) Sucessão em mandado de segurança? É possível ou não? E a partir da impetração? E em mandado de injunção? Resposta:

―Incabível a sucessão de partes na via do mandado de segurança, devido ao seu caráter mandamental, e por se buscar o reconhecimento da existência de direito líquido e certo, inobstante não se cuide, na hipótese, de direito personalíssimo, eis que pode ser buscado pelos herdeiros em outras vias, só podendo em sede mandamental ser o direito reconhecido pelo próprio titular, restando, outrossim, ressalvado aos herdeiros o o às vias ordinárias‖ (TRF2, AMS 53759/RJ, Rel. Des. Poul Erik, DJ 19.01.2007). CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA . DEVIDO PROCESSO LEGAL. OBSERVANCIA INDECLINÁVEL. MORTE DO IMPETRANTE - INISSIBILIDADE DE SUCESSÃO PROCESSUAL. 1. Julga-se extinto o mandamus com o falecimento do impetrante, por incabível na via mandamental a sucessão de partes. 2. Processo extinto, de acordo com o art. 267, IV, do C. 3. Apelação e remessa oficial prejudicadas (TRF1, AMS 2005.41.00.001282-8, Rel. Juíza Rosimayre Carvalho, Segunda Turma Suplementar, DJ 11.02.2012). Também em face do caráter mandamental do mandado de injunção, entende-se incabível a sucessão nessa via.

3) Fale sobre o mandado de injunção: como se processa, a que finalidade ele atende e como a jurisprudência mais atual vem encarando essa forma de fazer prevalecer, de efetivar, um direito individual. Resposta: 632

Vide Questão 17, item 11.8.1.1.

4) O Ministério Público na sua atuação tem procedimentos preparatórios das ações sem observância do contraditório. Isto estaria em consonância com o devido processo legal? Na justiça do trabalho, por exemplo, uma A pode trazer prova testemunhal muito mais robusta, pois o MP no inquérito civil ouve várias testemunhas enquanto o processo trabalhista permite a oitiva de apenas três testemunhas. Isso não acabaria criando um desequilíbrio e provocando uma quebra do devido processo legal? Resposta:

Os procedimentos preparatórios organizados pelo Ministério Público visam a subsidiálo na obtenção de circunstâncias de convicção e de elementos de prova, para fins de posterior ajuizamento das ações pertinentes à sua titularidade. Assim como ocorre com o inquérito policial, não há violação do devido processo legal pela mera inobservância do contraditório. Afinal, o procedimento não visa a diretamente cominar sanções ou a repercutir gravosamente na esfera jurídica de terceiros, mas simplesmente a reunir elementos de informação. Por fim, a distinção entre o número de testemunhas ouvidas no inquérito civil e na ação trabalhista comum também não indica violação do devido processo legal. As peculiaridades de cada via processual e as especificidades das situações por cada uma tratadas (direitos transindividuais, de um lado, e individuais, de outro) são elementos suficientes para se dispensar diferentes disciplinas a ambas.

5) Quais as novidades da Lei 12.016, trouxe ao Mandado de Segurança? Isso consagra alguma teoria no âmbito do direito istrativo? Qual? A autoridade coatora tem legitimidade de recorrer ou só a pessoa jurídica? Resposta:

Novidades da Lei n. 12.016: Art. 3º: esclareceu que o prazo para impetração do MS conta-se da notificação do ato coator; Art. 4: atualizou o MS para uso dos meios eletrônicos de notificação processual; Art. 5: autorizou MS contra ato disciplinar e contra ato judicial recorrível por outro meio; Art. 6: exigiu a indicação do órgão ao qual a autoridade coatora se vincula; Art. 7: ordenou a intimação também do órgão ao qual a autoridade coatora de vincula, autorizou o juiz a exigir contracautela para concessão liminar e vedou liminares para pagamentos de qualquer natureza; Art. 8: impôs caducidade à liminar caso o impetrante não cumpra as providências ordenadas; Art. 9: obrigou o serventuário que receber a notificação da liminar a informar seu chefe e a autoridade coatora em 48 horas; Art. 10: estabeleceu os casos de indeferimento da petição inicial também para o desatendimento de requisitos específicos do MS; Art. 11: fixou o procedi633

mento do cartório sobre as notificações liminares, incluindo o órgão como destinatário ao lado da autoridade coatora e possibilitando notificações mais céleres; Art. 12: aumentou os prazos para manifestação da autoridade coatora e MP e fixou prazo para o juiz; Art. 13: fixou o procedimento do cartório sobre intimação da sentença, incluindo o órgão como destinatário ao lado da autoridade coatora e possibilitando intimações mais céleres; Art. 14: atribuiu legitimidade recursal à autoridade coatora para apelação; Art. 17: autorizou a substituição do acórdão pelas notas taquigráficas quando sua publicação demorar mais de 30 dias; Art. 19: resguardou ao impetrante a propositura de ação própria para condenações financeiras; Art. 21: disciplinou o mandado de segurança coletivo, fixando sua legitimidade ativa para partidos políticos, sindicatos, entidades de classe e associações; Art. 22: limitou a coisa julgada aos participantes do MS coletivo e impôs a desistência do MS individual para aderir ao coletivo; Art. 24: estabeleceu aplicáveis ao MS as regras do litisconsórcio previstas no C; Art. 25: extinguiu o cabimento dos embargos infringentes para MS. As mudanças da nova lei, quanto à necessidade de intimar o órgão a que se vincula a autoridade coatora, contempla a teoria da encampação. A autoridade coatora poderá recorrer da sentença, por expressa previsão da Lei n. 12.016/09.

6) Essa lei veio a contemplar a teoria da encampação? A teoria é aplicada linearmente? E se houver erro grosseiro? Qual foi o fundamento do instituto da encampação? Direito liquido e certo e liquidez e certeza do direito, a doutrina faz alguma diferença ou é irrelevante? ato ilegal e abusivo, qual a distinção? Caberia MS contra ato discricionário? Resposta:

Vide questão anterior. A propósito, confira-se entendimento consolidado do TRF1, acerca da teoria da encampação: ―Ainda que se entenda pela incorreção da autoridade apontada como coatora, resta afastada a ilegitimidade iva, ante o entendimento jurisprudencial firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, nas letras de que "a errônea indicação da autoridade coatora não implica em ilegitimidade ad causam iva se aquela pertence à mesma pessoa jurídica de direito público; porquanto, nesse caso não se altera a polarização processual, o que preserva a condição da ação". Acrescentando que "aplica-se a teoria da encampação quando a autoridade apontada como coatora, ao prestar suas informações, não se limita a alegar sua ilegitimidade, mas defende o mérito do ato impugnado, requerendo a denegação da segurança , assumindo a legitimatio ad causam iva" (Recurso no Mandado de Segurança nº. 17889/RS, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 28/02/2005)‖ (TRF1, AMS 0015336-49.2010.4.01.4100 / RO, Rel. Des. Souza Prudente, Quinta Turma, DJ 18.05.2012). A teoria da encampação é aplicada com temperamentos, inclusive na hipótese de erro grosseiro ou quando, manifestamente, a autoridade coatora apontada não tem competência para 634

rever o ato impugnado: “mesmo naquelas hipóteses em que a autoridade coatora tenha abordado e defendido o ato atacado, esta Turma julgadora entende inaplicável a teoria da encampação, caso o impetrado não tenha competência para revê-lo” (TRF1, AC 2009.34.00.0231840/DF, Rel. Des. Reynaldo Fonseca, Sétima Turma, DJ 20.04.2012).

É cabível MS contra ato discricionário, para fins de controle de legalidade (jamais para análise da conveniência e da oportunidade da istração).

7) Quando figurar um Estado estrangeiro na relação processual, quem julga? Resposta:

Observam-se as disposições dos artigos 102, I, e, da Constituição Federal (competência originária do Supremo Tribunal Federal para o litígio entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e a União, o Estado, o Distrito Federal e o Território), e 109, II, da Constituição Federal (competência dos juízes federais para as causas entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e Município ou pessoa domiciliada e residente no país.

11.8.1.3. Questões do TRF3 1) Pessoa jurídica de direito público pode impetrar Mandado de Segurança? Existe alguma restrição para que ela impetre MS? Resposta:

Terá legitimidade para pleitear a segurança o titular do direito subjetivo líquido e certo lesado ou ameaçado de lesão, que o fará em face daquele que constrange sua esfera jurídica, desde que se trate de pessoa investida em funções estatais. A legitimidade para a referida ação deve ser aferida quando do ajuizamento e é exclusiva do titular da pretensão. A legislação não restringiu a possibilidade de impetração de mandado de segurança por parte da pessoa jurídica de Direito Público. Jurisprudencialmente, tem-se itido essa hipótese inclusive para o resguardo das próprias competências e para a observância de suas prerrogativas institucionais.

2) Pode haver conexão entre ação popular e ação civil pública? Quais os pontos semelhantes e as diferenças entre AP e A? Resposta:

635

A jurisprudência ite a conexão entre a ação popular e a ação civil pública, inclusive recomendando a reunião de feitos, sob pena de alcance de provimentos jurisdicionais distintos. Confira-se: PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA . AÇÃO CIVIL PÚBLICA. AÇÃO POPULAR . CONEXÃO. PREVENÇÃO. 1. A propositura de ação popular previne a jurisdição do juízo para todas as ações que forem posteriormente ajuizadas entre as mesmas partes e sobre os mesmos fundamentos (art. 5º, Lei nº 4.717/65). 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que as ações civis públicas e as ações populares exigem, no interesse da estabilidade da ordem jurídica, a concentração das causas num único juízo definido pela prevenção, a fim de evitar decisões contraditórias. Precedentes. 3. Possuindo a ação civil pública e a ação popular o mesmo objeto mediato de preservação do conjunto urbanístico de Brasília, na forma estatuída no DL 25/37 e na Portaria 314/92, devem ser processadas perante o mesmo juízo, definido pela prevenção. [...]‖ (TRF1, CC 2008.01.00.046675-7 / DF, Terceira Seção, Rel. Des. João Batista Moreira, DJ 29.06.2009). A ação popular e a ação civil pública são instrumentos relevantes para a defesa de direitos coletivos. A ação popular constitui instrumento fundamental de democracia direta e de participação política, vez que garante constitucionalmente, à disposição de qualquer cidadão, o poder de anular atos lesivos ao patrimônio público, à moralidade istrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural. Por sua vez, a Ação Civil Pública possui um maior espectro de abrangência, relativamente aos interesses e direitos tutelados, vez que poderá reprimir ou impedir danos ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem urbanística, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico e a qualquer outro interesse difuso ou coletivo, por infração da ordem econômica e da economia popular (art. 1o da Lei 7.347/85). Ademais, distinguem-se pela legitimidade ativa (naquela, qualquer cidadão em gozo dos direitos políticos; nessa, legitimados constantes do artigo 5º, da Lei n. 7.347/85) e pela modalidade dos pedidos veiculáveis (naquela, pedido de nulidade de ato lesivo; nessa, pedido de obrigação de fazer ou de pagar). Nesse ponto, ressalte-se a jurisprudência recente, que vem itindo a veiculação de pedido de condenação em obrigação de fazer e de pagar em sede de ação popular.

3) É possível A com fundamento na inconstitucionalidade de ato normativo? É possível em A a declaração de inconstitucionalidade de ato normativo? Resposta:

Incidentalmente, em sede de controle difuso, é possível a declaração de inconstitucionalidade em sede de A, desde que o controle de constitucionalidade não esgote o objeto da própria ação. Afinal, a A não pode ser utilizada como sucedâneo de ADI, pois, em 636

caso de produção de efeito erga omnes, estaria provocando verdadeiro controle concentrado de constitucionalidade, usurpando competência do STF.

4)Pode ser deferida Cautelar diversa da pedida? Resposta:

O Código de Processo Civil estabeleceu o poder geral de cautela, segundo o qual o Juiz poderá, de ofício, determinar medidas provisórias que entender adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave ou de difícil reparação. Trata-se da prerrogativa de determinar medidas cautelares inominadas ou atípicas, que deve ser exercido de forma subsidiaria, evitando que fiquem carentes de proteção as situações para as quais a lei não previu qualquer medida cautelar. Nesse sentido, observando-se o princípio da fungibilidade e o poder geral de cautela, não há óbice para que o magistrado defira medida cautelar distinta da que solicitada pela parte, uma vez demonstradas, concretamente, a adequação, a necessidade e a utilidade da proteção diversa a ser dispensada à tutela jurídica em perigo.

5) O Sr. conhece a cautelar inominada de proibição de dispor? Resposta:

A indisponibilidade de bens é medida cautelar não nominada no estatuto processual, razão pela qual se acomoda sob a cautela geral do juiz e, para que seja deferida, carece da observância dos requisitos inerentes a todas as medidas desse jaez: fumus boni juris (viabilidade da pretensão ressarcitória) e periculum in mora (temor de frustração da futura execução na ação principal). Exemplo dessa modalidade cautelar encontra-se no artigo 7º da Lei n. 8.429/92 (Lei da Improbidade istrativa). A propósito, confirase o seguinte julgado: ―3. O entendimento conjugado de ambas as Turmas de Direito Público desta Corte é de que, a indisponibilidade de bens em ação de improbidade istrativa: a) é possível antes do recebimento da petição inicial; b) suficiente a demonstração, em tese, do dano ao Erário e/ou do enriquecimento ilícito do agente, caracterizador do fumus boni iuris; c) independe da comprovação de início de dilapidação patrimonial, tendo em vista que o periculum in mora está implícito no comando legal; d) pode recair sobre bens adquiridos anteriormente à conduta reputada ímproba; e e) deve recair sobre tantos bens quantos forem suficientes a assegurar as conseqüências financeiras da suposta improbidade, inclusive a multa civil. Precedentes: REsp 1115452/MA; REsp 1194045/SE e REsp 1135548/PR. 4. Ademais, a indisponibilidade dos bens não é indicada somente para os casos de existirem sinais de dilapidação dos bens que seriam usados para pagamento de 637

futura indenização, mas também nas hipóteses em que o julgador, a seu critério, avaliando as circunstâncias e os elementos constantes dos autos, afere receio a que os bens sejam desviados dificultando eventual ressarcimento. (AgRg na MC 11.139/SP)‖. (STJ, AgRg na AREsp 20853/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Gonçalves, DJ 29.06.2012). 6) À tal cautelar, se aplica o disposto nos arts. 808 e 811 do C? Resposta:

Às medidas cautelares em geral, inclusive as inominadas, aplicam-se as disposições do artigo 808 e 811 do Código de Processo Civil. No entanto, quanto à cautelar de indisponibilidade, em sede de ação civil pública de improbidade istrativa, deve-se atentar à disposição específica do artigo 17, da Lei n. 8.429/92. 7) A sentença na ação de sequestro produz coisa julgada material? Resposta:

Consoante MARINONI, ―a coisa julgada material é a qualidade que torna indiscutível a declaração ou o efeito declaratório contido na sentença. Entretanto, a coisa julgada somente incide em face de algumas sentenças. [...] A sentença, para produzir coisa julgada material, deve ser capaz de declarar a existência ou a inexistência de um direito. Se o procedimento não outorga às partes adequada oportunidade de alegação e produção de prova, ou melhor, de exercício do contraditório, nele jamais se poderá chegar a um juízo capaz de permitir a declaração de direito, mas apenas a um juízo idôneo a autorizar uma declaração sumária, que, por sua própria natureza e origem, não terá força suficiente para gerar a imutabilidade típica da coisa julgada. [...] Portanto, a declaração fundada em cognição sumária – típica à sentença cautelar – ou em cognição rarefeita – própria à sentença de jurisdição voluntária – não é capaz de gerar coisa julgada material, até porque não objetiva produzir definitividade‖ (MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de Processo Civil. 4. v. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 188). No entanto, em situações excepcionais, é possível a produção de coisa julgada material em ação cautelar. A título de exemplo, quando o juiz declara a decadência ou a prescrição do direito que se pretende resguardar. Ademais, no caso concreto, se, em resposta à ação de sequestro, a parte requerida alega alguma modalidade extintiva do crédito, como pagamento ou novação, e apresenta o respectivo título de quitação, é possível que o juiz, desde logo, declare extinta a obrigação que o autor pretende resguardar. Nesse sentido, a sentença também será qualificada pela coisa julgada material.

8) Pode a parte solicitar revogação da medida cautelar, de acordo com o 807, mesmo não tendo apelado da sentença? 638

Resposta:

Em uma ação de conhecimento, em que se proferiu sentença de procedência, mas não houve recurso da parte ré, é controversa a possibilidade de se revogar a medida cautelar antecipada ou incidentalmente deferida. Consoante o artigo 807, do Código de Processo Civil, ―as medidas cautelares conservam a eficácia no prazo do artigo antecedente e na pendência do processo principal‖. Pela dicção do artigo, a medida cautelar seria revogada com a finalização do processo, com ou sem resolução do mérito. No entanto, Freitas Câmara defende que esse dispositivo apenas tem aplicação se o desfecho do processo principal for desfavorável ao demandante, sob pena de se frustrar o cumprimento da sentença condenatória pela ineficácia da medida concedida em cautelar. 11.8.1.4. Questões do TRF4 1) É cabível MS para prova complexa? Resposta:

Em sede de mandado de segurança, a prova deve ser pré-constituída, devendo a inicial apresentar, desde logo, os fatos incontroversos e o direito supostamente infringido, desservindo essa via inclusive para o exame de matéria de fato complexa. Não há possibilidade de instrução probatória em mandado de segurança.

2) Pode a parte posteriormente trazer fato novo ao MS? Resposta:

Em regra, pode a parte apresentar fato novo na ação de mandado de segurança, desde que incontroverso. Nessa hipótese, aplica-se o artigo 462, do C. A título de exemplo, confira-se o seguinte aresto: PROCESSUAL CIVIL E ISTRATIVO. FATO SUPERVENIENTE. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. PROCESSO EXTINTO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Ainda que legitimada a autoridade apontada coatora, houve fato superveniente que retirou a interesse processual dos substituídos à tutela pretendida, visto que o colendo Superior Tribunal de Justiça cassou a decisão judicial que orientou a decisão istrativa adotada pelo então Presidente do TST e que estaria sendo descumprida, em parte, pelo impetrado. 2.De ver-se que o ato istrativo em destaque, fl. 611, a todo tempo, reporta-se ao cumprimento de determinação judicial, que, àquela altura sequer havia transitado em julgado e, agora, encontra-se revogada. Portanto, o eventual direito líquido e certo, embasado na citada decisão, que já se mostrava temerário pela pretendida extensão dos efeitos aos servidores não integrantes daquela ação, agora, com maior razão, encontra-se destituído de qualquer amparo legal. 3. Se depois da propositura da ação, algum fato constitutivo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento 639

de proferir a sentença (art. 462 do C). O fato novo , na hipótese, foi o julgamento e provimento, pelo STJ, do Recurso Especial n. 637.741, o que, a contrário senso, legitima a ação do impetrado e esvazia o ato embasador da impetração.(TRF 1ª Região, AMS 2004.34.00.013198-0 / DF, Rel. Juíza Rosimayre de Carvalho, Segunda Turma Suplementar, DJ 01.02.2012). 11.8.1.5. Questões do TRF5 TRF5 - 2012 1) Sobre o mandado de segurança, o MS coletivo é uma espécie autônoma de ação ou uma sub-espécie do próprio MS. Resposta:

Ainda que o mandado de segurança coletivo seja tratado na Lei 12016/2009, a ―lei geral‖ do MS, é possível se afirmar, de forma direta e precisa, que o MS coletivo é ação autônoma, e não subespécie do MS individual. Com a edição da novel legislação, o nítido caráter individualista da Lei 1533/1951 foi revogado, abrindo espaço às peculiaridades outrora tratadas exclusivamente pela doutrina e jurisprudência, como a legitimação ativa, os objetos tuteláveis e a coisa julgada.

2) Faça uma diferenciação sobre AP e A. Resposta:

Topologicamente, ambos os institutos possuem legislações distintas. A AP é regida pela Lei 4717/1965, ao o que a A é regida pela Lei 77347/1985. A AP tutela os interesses difusos, voltados à preservação da probidade, eficiência e moralidade na gestão da coisa pública; a A, diversamente, protege os interesses difusos ou coletivos, com objetivo de preservação do patrimônio público (natural e cultural), meio ambiente e consumidor. Ademais, distinguem-se pela legitimidade ativa (naquela, qualquer cidadão em gozo dos direitos políticos; nessa, legitimados constantes do artigo 5º, da Lei n. 7.347/85) e pela modalidade dos pedidos veiculáveis (naquela, pedido de nulidade de ato lesivo; nessa, pedido de obrigação de fazer ou de pagar). Nesse ponto, ressalte-se a jurisprudência recente, que vem itindo a veiculação de pedido de condenação em obrigação de fazer e de pagar em sede de ação popular.

3) Fale da coisa julgada no âmbito da ação civil pública. Resposta:

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No intuito de se adaptar aos contornos da jurisdição coletiva, a coisa julgada nas ações dessa natureza também sofreram algumas alterações quanto ao seu modo de produção e quanto ao rol dos interessados por ela atingidos. O Código de Defesa do Consumidor, ao apresentar regras processuais das ações coletivas, distingue a extensão dos respectivos efeitos, a depender da natureza do direito coletivo tratado: (i) quanto aos direitos difusos, forma-se a coisa julgada secundum eventum probationis – efeitos erga omnes, salvo improcedência por insuficiência de provas; (ii) quanto aos direitos coletivos em sentido estrito, forma-se a coisa julgada secundum eventum probationis – efeitos ultra partes, limitadamente aos integrantes da categoria, grupo ou classe, salvo improcedência por insuficiência de provas; (iii) quanto aos direitos individuais homogêneos, formase a coisa julgada secundum eventum litis e in utilibus – efeitos erga omnes no caso de procedência, a fim de beneficiar todas as vítimas e sucessores, sem prejuízo para terceiros que não intervieram no processo. Outrossim, doutrina e jurisprudência discutem acerca da redação controversa do artigo 16, da Lei n. 7.357/85, ―a sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por falta de provas [...]‖. Critica-se a limitação territorial da eficácia da coisa julgada material, de modo que o STJ tem relativizado a aplicação desse dispositivo, em inúmeros precedentes: ―[...] 2. O que caracteriza os interesses coletivos não é somente o fato de serem compartilhados por diversos titulares individuais reunidos em uma mesma relação jurídica, mas também por a ordem jurídica reconhecer a necessidade de que o seu o ao Judiciário seja feito de forma coletiva; o processo coletivo deve ser exercido de uma só vez, em proveito de todo grupo lesado, evitando, assim, a proliferação de ações com o mesmo objetivo e a prolação de diferentes decisões sobre o mesmo conflito, o que conduz a uma solução mais eficaz para a lide coletiva. 3. A restrição territorial prevista no art. 16 da Lei da Ação Civil Pública (7.374/85) não opera efeitos no que diz respeito às ações coletivas que visam proteger interesses difusos ou coletivos stricto sensu, como no presente caso; nessas hipóteses, a extensão dos efeitos à toda categoria decorre naturalmente do efeito da sentença prolatada, vez que, por ser a legitimação do tipo ordinária, tanto o autor quanto o réu estão sujeitos à autoridade da coisa julgada, não importando onde se encontrem.‖ (STJ, CC 109435/PR, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Terceira Seção, DJ 22.09.2010). ―É possível o ajuizamento no foro do domicílio do consumidor de liquidação e execução individual de sentença proferida em ação coletiva porque o alcance da coisa julgada não se limita à comarca no qual tramitou a ação, mas sim a determinados sujeitos e questões fático-jurídicas, de modo que o artigo 16 da LA mistura conceitos heterogêneos de coisa julgada e competência territorial, induzindo a interpretação de que os efeitos da sentença podem ser limitados territorialmente, quando se sabe que coisa julgada, a despeito da atecnia do artigo 467 do C, não é efeito da sentença, mas quali641

dade que a ela se agrega de modo a torná-la imutável e indiscutível.‖ (STJ, REsp 1243887/PR, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, Corte Especial, DJe 12.12.2011).

11.9. Direito Processual Penal 11.9.1. Prova. Quebra Do Sigilo Bancário 11.9.1.1. Questões do TRF1 1) Qual a posição do senhor a respeito da quebra de sigilo bancário? Tem que estar concentrado num ator exclusivo, que é o juiz, é a ideia de Platão por exemplo. Resposta:

Platão apresenta a dihégesis, espécie de representação poética em que o autor/poeta narra e indica a ação das personagens, descrevendo o que está em suas mentes, as suas emoções e os seus pensamentos. Nesse sentido, observando-se a jurisprudência acerca do assunto, entende-se que o deferimento da quebra de sigilo bancário, de fato, deve estar concentrada no Juiz, única figura que dispõe de autoridade para relativizar o direito fundamental da intimidade, nesse ponto. Acresça-se a essa situação o poder das Is, que, para tanto, estão investidas de poderes investigativos típicos de autoridade judicial.

2) O IP deve ser motivado ou narrativo? Resposta:

Dentre as características do IP (procedimento escrito, oficiosidade, oficialidade, discricionariedade, inquisitivo, indisponível, etc.), destaca-se seu aspecto narrativo. É dizer: cabe à autoridade policial apenas NARRAR, de forma escrita, os conjuntos de diligências todas sob sua presidência, que visaram angariar elementos pontuais da autoria e materialidade da infração penal. Diferentemente das decisões judiciais, o IP dispensa a motivação.

3) No processo penal se busca a verdade real, o IP é a peça informativo em que se busca a autoria e circunstância, fato definido como crime, qual o sentido de verdade? Tentativa de representação da realidade? O que é verdade real? Resposta:

Trecho do acórdão do HC 155149, de relatoria do Ministro Felix Fischer (Quinta Turma, DJe 14.06.2010): ―Jorge Figueiredo Dias (in "Processo Penal", ed. 1974, reimpressão de 2004, Coimbra Editora) alerta que "...a verdade material que se busca em processo penal não é o conhecimento ou apreensão absoluta de um acontecimento, que todos sabem escapar à capacidade do conhecimento humano; tanto mais que aqui intervém, 642

irremediavelmente, inúmeras fontes de possível erro..."(p. 204). Ensina que a assim denominada verdade material há de ser tomada em duplo sentido: "no sentido de uma verdade subtraída à influência que, através do seu comportamento processual, a acusação e a defesa queiram exercer sobre ela; mas também no sentido de uma verdade que, não sendo "absoluta" ou "ontológica", há de ser antes de tudo uma verdade judicial , prática e, sobretudo, não uma verdade obtida a todo preço mas processualmente válida. [...] O princípio da verdade real, para além da terminologia, não poderia ter - na concepção ortodoxa - limitações. No entanto, Tourinho Filho, em verdadeira contestação à concepção clássica, apresenta inúmeras restrições probatórias: a) a questão do estado das pessoas (art. 155 do P); b) as provas obtidas por meio ilícito (art. 5º, LVI da CF); c) provas que afetam a autodeterminação, a liberdade e possam caracterizar um constrangimento ilegal (ferindo a dignidade da pessoa humana, v.g. art. 5º, incisos III, X, XLXIX da Carta Magna), tais como o detector de mentiras e a narcoanálise, obrigando o acusado a depor contra si mesmo; d) art. 207 do P, proibição de depor em razão de função, ofício ou profissão (sobre os desobrigados); e) art. 233 do P, cartas particulares interceptadas por meios criminosos; f) art. 243 § 2º, do P, proibição de apreensão de documento em poder do defensor do acusado, salvo quando o elemento do corpo de delito; g) limitação temporal, v.g. , mormente para arrolar testemunhas e leitura de documentos em plenário do júri, etc.; h) prova da reincidência; i) prova pericial (exame de corpo de delito); j) exame de insanidade mental do acusado (prova da culpabilidade, ou não, do réu por via da inimputabilidade).‖

4) Quebra do sigilo bancário pela receita federal sem autorização judicial, fale sobre? Resposta:

Trata-se de tema controverso. A Lei Complementar nº 105/01 permite, em seu art. 6º, que as autoridades fiscais dos entes federativos tenham o aos dados protegidos pelo sigilo bancário quando houver processo istrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade istrativa competente. O Supremo Tribunal Federal, por apertada maioria e com composição bastante diferenciada da atual, julgou inconstitucional tal disposição em sede de controle difuso de constitucionalidade, proclamando que a quebra de referido sigilo estaria reservada ao pronunciamento judicial (389.808/PR). Até que o tema seja novamente apreciado pela Corte por uma decisão que se mostre democraticamente mais legítima, a lei citada continuará plenamente válida, dela não tendo sido tolhida a presunção de constitucionalidade. Resta, pois, aguardar os próximos capítulos. 643

5) O que Vossa Excelência entende por quebra de sigilo bancário? Resposta:

Trata-se do o aos dados registrados nas tecnologias utilizadas pelas instituições financeiras relativos às transações e movimentações de numerário feitas pelo titular da conta objeto da quebra, sem a autorização deste. 11.9.1.2. Questões do TRF2 1) Atividade residual do juiz de perquirir prova fere o sistema acusatório? Resposta:

De acordo com o Código de Processo Penal, a prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício (art. 156). I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008) II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante. Vê-se que a lei flexibiliza, em certo ponto, o sistema acusatório ao permitir a atuação probatória oficiosa do juiz em caráter subsidiário. É certo, no entanto, que assim como o próprio P impõe limites a essa intervenção do juiz como agente instrutor, o magistrado somente poderá agir para produzir provas em caráter totalmente subsidiário e excepcional, tomando o devido cuidado para não comprometer a sua imparcialidade, sob pena de violar o devido processo legal em sua acepção substancial.

2) Prova pericial do processo. É prova autônoma aquela produzida pelo assistente de acusação? Resposta:

Não. Uma vez juntada, a prova pertence ao processo, e não à parte. Se, a partir dela, o juiz obtiver elementos para se convencer quanto à culpabilidade do réu, em conjunto com todos os demais elementos probatórios, poderá assim proceder sem incidir em nulidade instrumental.

644

11.9.1.3. Questões do TRF3


11.9.1.5. Questões do TRF5 01) Quebra do sigilo bancário pode ser determinada pelo MP? Seria válida? Resposta:

Somente seria válida a quebra, nessa hipótese, se o seu objeto fosse conta bancária destinada à movimentação de dinheiro público. Nesse caso impera o princípio da publicidade, não existindo qualquer justificativa apta a amparar a inibilidade aos dados da conta. Fora desse específico caso, porém, reserva-se a legitimidade ativa para promover a quebra do sigilo bancário às autoridades previstas na Lei Complementar nº 105/01, dentre as quais não se encontra o Parquet. Desse modo, totalmente ilegal é a quebra desse sigilo diretamente pelo órgão ministerial, motivo pelo qual deve, para tal mister, recorrer-se do Poder Judiciário a fim de obter a tutela jurisdicional determinadora da quebra.

02) Qual seu entendimento sobre o poder de investigação do Ministério Público? O MP pode dirigir o inquérito policial? E medidas cautelares, como busca e apreensão, quebra de sigilo bancário, fiscal etc., como medidas necessárias à investigação, podem ser feitas diretamente pelo MP? Resposta:

Entendo que não se deve restringir o poder investigatório do Ministério Público, desde que o órgão ministerial aja, em suas diligências, com total respeito às leis e à Constituição, observando os direitos fundamentais e a dignidade das pessoas. O Ministério Público, especialmente na área penal onde atua como órgão de acusação, não possui, por evidente, o dever de ser imparcial. Pelo contrário, verificando indícios da ocorrência de delitos, ele tem o dever constitucional de promover a ação penal pública, eis que convencido da materialidade e de indícios mínimos de autoria. Assim como os advogados de defesa têm total liberdade, fora das lindes reservadas à pecha da ilegalidade, de promover suas próprias diligências, contratar detetives particulares e exercitar todos os atos aos seus alcances para fortalecer ainda mais o estado de

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inocência de seus clientes, não vejo razão suficiente para se limitar, castrando o múnus constitucional, o trabalho do Parquet, sobre o qual sempre recairá o ônus probatório. Retirar seu poder de investigação, limitando sua atuação tão-somente à fase processual, a partir da denúncia, significa inviabilizar ainda mais a sua atuação em um país onde o índice de apuração dos ilícitos penais é estatisticamente lamentável. Evidentemente, no entanto, que o Ministério Público não irá dirigir o inquérito policial, eis que não possui ele qualquer hierarquia sobre a autoridade policial. Quanto às medidas cautelares, poderá promover diretamente somente aquelas que não estiverem sujeitas à reserva de jurisdição, caso contrário restará fatalmente inquinada de nulidades insuperáveis.

11.10. Direito Ambiental 11.10.1. A Tutela Processual Dos Interesses Difusos Ambientais E A Técnica Das Tutelas De Urgência Na Defesa Adequada Do Meio Ambiente. O Devido Processo Legal Coletivo E A Tutela Jurisdicional Inibitória Do Risco De Dano Ambiental Como Instrumento De Eficácia Do Princípio Da Precaução. A Eficácia Erga Omnes Da Coisa Julgada Coletiva Na Dimensão Do Interesse Difuso Ambiental 11.10.1.1. Questões do TRF1 1) Temos uma tutela preventiva ambiental, e isto é constitucional? Resposta:

Sim. Existe tutela preventiva ambiental, a qual é perfeitamente constitucional. Inicialmente, cabe salientar que há uma série de instrumentos jurídicos previstos no ordenamento que podem ser utilizados para fins de resguardo de direitos, visto que, em não poucos casos, o implemento de uma conduta comissiva ou omissiva que produza efeitos no mundo fenomênico pode se mostrar irreversível. Trata-se das tutelas inibitórias, que buscam coibir comportamentos antijurídicos em vias de concreção. No que se refere ao meio ambiente, é inequívoco que condutas lesivas, ainda que potencialmente, são aptas a gerar consequências desastrosas aos ecossistemas e que em poucos casos se mostrarão completamente reversíveis. Isso se deve à própria complexidade desse bem jurídico de interesse coletivo, cujas interações físicas, químicas e biológicas estão sobremodo além do estado da técnica. Como é dever do Poder Público e da coletividade defender e preservar o meio ambiente (art. 225, CR), certo é que para dar concretude ao modal deôntico imposto pela norma permitida (e até mesmo ordenada) está a tutela preventiva, inclusive como decorrência 646

dos princípios da prevenção e da precaução que norteiam a visão preservacionista ambiental. Sobre o tema, vide trecho de julgado do TRF1 sobre Belo Monte: ―Nesse contexto de desafios das metas de desenvolvimento para todos os seres vivos, neste novo milênio, na perspectiva da Conferência das Nações Unidas - Rio+20, a tutela jurisdicional inibitória do risco ambiental, que deve ser praticada pelo Poder Judiciário Republicano, como instrumento de eficácia dos princípios da precaução, da prevenção e da proibição do retrocesso ecológico, como no caso em exame, no controle judicial de políticas públicas do meio ambiente, a garantir, inclusive, o mínimo existencialecológico dos povos indígenas atingidos diretamente e indiretamente em seu patrimônio de natureza material e imaterial (CF, art. 216, caput, incisos I e II) pelo Programa de Aceleração Econômica do Poder Executivo Federal, há de resultar, assim, dos comandos normativos dos arts. 3º, incisos I a IV e 5º, caput e incisos XXXV e LXXVIII e respectivo parágrafo 2º, c/c os arts. 170, incisos I a IX e 225, caput, e 231, § 3º, da Constituição da República Federativa do Brasil, em decorrência dos tratados e convenções internacionais, neste sentido, visando garantir a inviolabilidade do direito fundamental à sadia qualidade de vida, bem assim a defesa e preservação do meio ambiente ecologicamente equilibrado, em busca do desenvolvimento sustentável para as presentes e futuras gerações‖ (EDAC 2006.39.03.000711-8/PA, rel. Des. Federal Selene Maria de Almeida, 5ª Turma, Unânime, Publicação: e-DJF1 de 27/08/2012, p. 316.)

2) Art. 84 do CDC e o art. 461 do C, nós poderíamos aplicar no caso da tutela inibitória como um meio de efetivação desta tutela? Resposta:

(Pergunta sem muita lógica da forma como foi apresentada. Interpretei ela como se estivesse se referindo à possibilidade de utilização da tutela específica ou da conversão no resultado prático em sede ambiental). A tutela inibitória pode ser utilizada para impedir o implemento de um comportamento lesivo ou fazê-lo cessar quando, após iniciado, os resultados danosos não estejam completamente exauridos. Em sede de defesa do meio ambiente, de maneira alguma se descarta a possibilidade de concessão da tutela específica, especialmente quando a entidade que atua como sujeito ativo da demanda de interesse coletivo tenha atribuição istrativa para intervir na situação que se quer evitar. Por outro lado, a tutela judicial condenatória ao pagamento do equivalente em dinheiro somente deve ser utilizada em último caso, não sendo ela compatível com a tutela inibitória. 647

3) Poderia se pensar em uma tutela inibitória em relação a um ente púbico? Resposta:

Perfeitamente. Seria cabível por exemplo, quando o Ministério Público Federal propõe uma ação civil pública requerendo ao juízo, em um de seus pedidos, que impeça o órgão licenciador federal de conceder a Licença de Instalação por irregularidades nos estudos prévios de impacto ambiental apresentados pelo interessado.

4) O que é o princípio da precaução no direito ambiental? Resposta:

De acordo com o Princípio da Precaução, não podem ser permitidas intervenções no meio ambiente antes de se ter a certeza de que estas não serão adversas. Trata-se de norma essencialmente protetiva, que impede que a ausência de rigor e conhecimento científico quanto às formas de fazer e produzir, que tenham impactos ambientais, seja utilizada como argumento em favor da conduta perigosa de resultados desconhecidos. De acordo com o Superior Tribunal de Justiça, o princípio da precaução justifica a inversão do ônus probatório em matéria ambiental, já que confere ao interessado o dever de provar cabalmente que seu empreendimento não causa e nem será ível de causar dano ambiental intolerável (REsp 1.060.753). De acordo com a doutrina, ele se apresenta conforme as versões forte e fraca. Segundo a concepção forte, apoiada na visão biocêntrica, para a liberação de uma nova tecnologia, é necessário que não haja risco de dano além do previsto, comprovado mediante prova absolutamente segura. Cita-se como exemplo a Carta Mundial sobre a Natureza de 1982, que estabelece: "sempre que efeitos potenciais adversos não forem plenamente conhecidos, as atividades não podem ocorrer". Essa vertente praticamente inviabiliza os empreendimentos. A concepção fraca, a seu turno, tem como orientação assegurar o menor risco da atividade humana. Busca, portanto, adaptar a proteção do meio ambiente ao desenvolvimento econômico de forma a encontrar o benefício global.

5) Diferencie a tutela inibitória da tutela ressarcitória e tutela integratória no Direito Ambiental? Resposta:

648

A tutela inibitória tem a função precípua de evitar a consumação ou o aprofundamento do dano ambiental. A tutela ressarcitória, na seara ambiental, tem a função de permitir a reparação do dano causado à sociedade, com o equivalente em dinheiro a ser destinado à própria reparação do ivo ambiental específico ou a um fundo (fluid recovery system). Quanto à tutela integratória...?

6) Lençóis maranhenses, construindo uma casa sobre uma duna, a atitude do poder público, é possível pedir uma remoção do ilícito e reparação? Resposta:

Os lençóis maranhenses constituem-se em uma Unidade de Conservação do Grupo de Proteção Integral, tendo sido alçado ao nível de Parque Nacional. Assim, de acordo com o art. 11 Da Lei nº 9.985/00, não é possível a construção de casas sobre seu território, pois totalmente em desacordo com a função socioambiental outorgada a essa área. Desse modo, não há óbice algum à condenação do responsável pela construção irregular na obrigação de fazer consistente em remover o ilícito, assim como na obrigação de reparar.

7) Qual o papel da multa na tutela inibitória, tem fundamento constitucional, tem limites para aplicação de uma multa? Resposta:

A multa, na tutela inibitória, tem a função de meio de constrição indireto que recai sobre o devedor para fins de tornar efetiva a ordem judicial e para que seja mais rapidamente respeitado o direito do credor. Seu fundamento constitucional é implícito, visto decorrer de toda a sistemática da separação das funções estatais e da outorga ao ―Poder‖ Judiciário da exclusividade quase absoluta no que se refere à resolução de litígios entre as partes. Ele pode ser construído, primordialmente, a partir de dois incisos do artigo 5º da Constituição da República: inc. II (ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei) e XXXV (a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito). Pelo segundo dispositivo citado, fica claro que nem mesmo a ameaça a direito poderá ser excluída do Poder Judiciário, o que já abre um amplo espectro confirmatório da legitimidade das diversas formas de proteção a direitos levadas a efeito pelo Judiciário.

649

Ao mesmo tempo, no entanto, em que se outorga ao Judiciário esse papel fundamental de resguardar e confirmar direitos, a própria Constituição já limita a sua atuação, impedindo que seja imposto a alguém algum dever não previsto em lei, ou seja, não debatido na esfera pública e proclamado como razoável pelos representantes da sociedade. Vê-se, pois, que o primeiro limite à aplicação da multa é a própria previsão legal. O segundo limite que se pode invocar pode ser encontrado no postulado da proporcionalidade, devendo haver uma correlação entre o valor final da multa e o valor estimável do bem jurídico cuja imposição (da multa) se buscou efetivar. Assim, deve-ser percorrer o itinerário de aferição da adequação/necessidade/proporcionalidade em sentido estrito entre ambos. Por fim, dando destaque a um especial limite, não deve a multa ser utilizada como forma de confisco, visto que a propriedade é direito constitucionalmente garantido.

8) Como juiz federal aplicaria a tutela inibitória ambiental ao CDC no que tange ao art. 84 e o art. 461 do C? Resposta:

Sim, aplicaria se houvesse pedido do autor ou, existindo periculum in mora e fumus boni iuris, valendo-me do poder geral de cautela a fim de impedir o implemento de dano ambiental. 11.10.1.2. Questões do TRF2 1) Através de que vias poderia se pensar em proteção jurídica do conhecimento tradicional associado? Resposta:

O conhecimento tradicional associado faz parte do patrimônio cultural do país. Apesar de prevista na Constituição a sua defesa (art. 215 e art. 68, ADCT), não há nenhum dispositivo infraconstitucional válido que discipline de quais formas se darão essa proteção. Não obstante, evidentemente que não é a Constituição um simples documento propositivo. Assim, possível que tais conhecimentos sejam defendidos tanto na via istrativa, como, por exemplo, com as medidas de proteção cultural promovidas pela FUNAI tais como determinadas vedação de o a brasileiros e estrangeiros não índios a reservas indígenas, quanto pela via judicial, especialmente por intermédio de ações coletivas. Em nível internacional, há especial debate em cima de dois diferentes sistemas protetivos: sistema dos direitos de propriedade industrial (e na hipótese, estariam os conhe650

cimentos tradicionais inseridos no sistema de patentes), seja pelo regime sui generis, uma proposta que ganha corpo e reflete a intenção de resguardar os conhecimentos ancestrais acima de qualquer outro interesse envolvido. A possibilidade de cabimento de tais formas de proteção será abordada nos itens seguintes (esse último parágrafo foi retirado do resumo de direito ambiental elaborado pelo grupo).




11.11. Direito Internacional Público e Privado 11.11.1. Tratados Internacionais (Latu Sensu). Direito Dos Tratados 11.11.1.1. Questões do TRF1 1) Qual foi o primeiro tratado internacional de que se tem notícia? Resposta:

(Somente repetindo resposta que é amplamente repetida por aí. Eu, particularmente, não acredito nisso...). Tratado de Paz celebrado, em 1280 a.C., entre o Faraó Ramsés II do Egito e Hatussili III, rei dos Hititas.

2) Em que hipótese os Estados estão autorizados a realizar uma reserva em um tratado internacional? Resposta:

A reserva é uma declaração unilateral, qualquer que seja a sua redação ou denominação, feita por um Estado ao , ratificar, aceitar ou aprovar um tratado, ou a ele aderir, com o objetivo de excluir ou modificar o efeito jurídico de certas disposições do tratado em sua aplicação a esse Estado. Não há um rol de hipóteses previamente estabelecidas acerca das reservas, exatamente por se tratar de um ato político e discricionário na sua essência. 651

Isso é o que se pode depreender do art. 19 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, de 1969, com uma interpretação contrario sensu: Um Estado pode, ao , ratificar, aceitar ou aprovar um tratado, ou a ele aderir, formular uma reserva, a não ser que: a) a reserva seja proibida pelo tratado; b) o tratado disponha que só possam ser formuladas determinadas reservas, entre as quais não figure a reserva em questão; ou c) nos casos não previstos nas alíneas a e b, a reserva seja incompatível com o objeto e a finalidade do tratado.

DESSE PONTO EM DIANTE: RESPOSTAS ELABORADAS POR RAFAEL DE SOUZA BRANQUINHO E ASSIS 3) Aquele que realiza a reserva no tratado procede de que maneira para se eximir desta responsabilidade? Resposta:

Deve ser manifesto o objetivo da sua reserva. As reservas devem ser formuladas por escrito e comunicadas às partes contratantes e a terceiros sujeitos que tenham direito de se tornar partes do tratado (Portela). Em regra, a reserva é ato unilateral do Estado contratante, não exigindo consentimento das demais partes. Essa regra, no entanto, é ível de exceções.

4) Quais são as fases a que se submete os tratados e convenções? Resposta:

Negociação, , referendo no parlamento, e depois ratificação (depósito no tratados multilaterais ou troca nos tratados bilaterais). Negociação: fase inicial, na qual discutem e estabelecem os termos do ato internacional. : anuência preliminar, que não vincula as partes a observar os termos do ato. Referendo: autorização do Congresso Nacional (art. 49, I, CF). Ratificação: ato privativo e discricionário do Presidente da República, que confirma seu interesse em concluí-lo e estabelece, no âmbito internacional, o seu consentimento em obrigar-se por suas normas. É aceitação definitiva do acordo.

652

5) Quanto à adesão posterior, como se classificam os tratados? Me dê exemplo de tratado aberto e tratado fechado? Resposta:

Quanto à possibilidade de adesão os tratados podem ser classificados em abertos ou fechados. a) Abertos são aqueles que permitem a adesão posterior de Estados que não participaram de sua conclusão. Podem ser a.1) limitados: abertos apenas para um grupo de Estados, ex. Mercosul, ou a.2) ilimitados: permitem a adesão de qualquer ente estatal, ex. Carta da ONU. b) Fechados: não permitem adesão posterior, ex. Tratado de Cooperação Amazônica (TCA).

6) Nos casos de tratados internacionais sobre direitos humanos? Como se dá sua internalização? Resposta:

O Brasil adota o sistema tradicional, pelo qual a internalização está subordinada ao cumprimento pela autoridade estatal de um ato jurídico especial (Portela). Assim, após o referendo do Congresso, o Presidente da República ratifica o ato internacional e o promulga, por meio de decreto, que ordena a execução do tratado em âmbito nacional e determina sua publicação do DOU. Os tratados relacionados a direitos humanos seguem a mesma sistemática de incorporação dos demais atos internacionais, com uma diferença: o § 3º do art. 5º da CF facultou ao Congresso procedimento de deliberação legislativa pelo qual conferir-se-ia aos tratados status de emenda constitucional. (Portela) 11.11.1.2. Questões do TRF2 1) Discorrer sobre Tratados Internacionais. Resposta:

Tratado internacional significa um acordo internacional concluído por escrito entre Estado se regido pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominação específica. Tem como condições de validade a capacidade das partes, a habilitação de seus agentes, um objeto lícito e possível e do consentimento regular. Cabe ao Presidente da República celebrar os contratos em nome do Estado, mas pode tal competência ser delegada a outras pessoas, por meio da carta de pleno poderes, qualificando a pessoa como plenipotenciário.

2) Tratados Internacionais no ordenamento jurídico brasileiro. Resposta: 653

Os tratados internacionais, para se internalizar ao ordenamento jurídico brasileiro, devem ar pelas seguintes etapas: negociação, , referendo do Congresso Nacional (decreto legislativo), ratificação do Presidente da República (decreto presidencial), promulgação pelo Presidente da República e publicação. Entram, em regra, com status de lei ordinária, salvo se tratarem sobre direitos humanos, que terão status supralegal ou de emenda constitucional, caso obedecido o § 3º do art. 5º da CF.

3) Há necessidade de algum ato para que produza efeitos no plano interno? Resposta:

Sim. O tratado de verá ser promulgado pelo Presidente da República e publicado no DOU. A ratificação repercute internacionalmente, significando a aceitação definitiva do ato internacional, que será dada publicidade pelo depósito em contrato multilateriais ou pela troca dos instrumentos de ratificação em tratados bilateriais. A promulgação impõe a aplicação do tratado no âmbito interno. (Portela)

4) Exemplos de Tratados Internacionais voltados para o direito privado. Resposta:

Ex: Convenção de Nova Iorque sobre Cobrança de Alimentos no Estrangeiro; Protocolo de Las Lenas – Protocolo de Cooperação e Assistência Jurisdicional em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista e istrativa; Convenção do Panamá – Convenção Interamericana sobre Arbitragem Comercial Internacional.

5) Há alguma diferença entre tratados? Resposta:

A doutrina elenca uma série de espécies de tratados. No entanto, o emprego das denominações dos tratados na prática internacional é indiscriminado e não influencia o caráter jurídico do instrumento, nos termos da própria Convenção de 1969, que determina que estes são vinculantes ―qualquer que seja sua denominação específica‖. Como ex. podemos citar ato, carta, convenção, compromisso etc.

6) O que influi a modificação na sistemática no que tange a um tratado assinado em 1998 e um aprovado dois anos após? Resposta: 654

7) Discussão sobre as fontes dos Tratados Internacionais. Processo de internacionalização, hierarquia. Resposta:

ado: o STF entendia que os tratados prevaleciam sobre as leis internas. Em 1977: o STF ou a entender que os tratados ―não se sobrepõem às leis do país.‖ Assim, os tratados têm natureza de lei ordinária e não podem regular matérias afetas à lei complementar. Em caso de conflito com lei interna não há revogação, devendo sua aplicação ser definida de acordo com os critérios cronológico e da especialidade. Tratados de direitos humanos: a) não aprovados pelo procedimento do § 3º do art. 5º ou anteriores à EC 45/04 – supralegalidade; b) aprovados pelo procedimento do 3º - status de emenda à constituição (posição atual do STF). Tratados em matéria tributária: o CTN adota a supralegalidade dos tratados. O STF vem reconhecendo a supralegalidade de tratados tributários (RE 229096). (Portela)

8) Como fica a situação dos Tratados anteriores à EC 45? Resposta:

A EC 45 somente alterou a sistemática com relação aos tratados de direitos humanos. Tratados de direitos humanos: a) não aprovados pelo procedimento do § 3º do art. 5º ou anteriores à EC 45/04 – supralegalidade; b) aprovados pelo procedimento do 3º - status de emenda à constituição (posição atual do STF).

9) A quem cabe “dar fim” a um tratado? Como o Estado se desobriga à aplicação um tratado? Resposta:

O Tratado se extingue pela vontade comum das partes, pela vontade de uma parte (denúncia) e pela alteração das circunstâncias que motivaram sua celebração. A denúncia é ato privativo do Presidente da República, não sujeita a autorização prévia ou referendo do Congresso Nacional (art. 86, VII, CF). A denúncia isenta o estado signatário de cumprir as normas dos tratados, com efeitos ex nunc. A denúncia extingue o tratado bilateral e nos atos multilaterais implica retirada da parte do acordo. 10) Competência disposta no C no que tange aos tratados. Resposta:

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11) Há litispendência entre ação proposta aqui e outra no estrangeiro? Resposta:

Não, por disposição expressa do art. 90 do C. Daniel Amorim afirma que a listispendência é uma situação de fato e, nesse caso, haverá litispendência, o que não haverá é seu efeito de acarretar a extinção sem julgamento de mérito daquele que a citação ocorreu tardiamente. Recentemente o STJ decidiu que a propositura de ação perante o Judiciário brasileiro não impede a homologação de sentença estrangeira. Segundo Teori Zavascki, a questão que se põe, em tais casos, é a de saber qual das duas sentenças prevalece, se a nacional ou a estrangeira. ―Essa questão, como se percebe, diz respeito à eficácia do julgado, e não à homologabilidade da sentença estrangeira. A resposta se resolve pela prioridade da coisa julgada: prevalece a sentença que transitar em julgado em primeiro lugar, considerando-se, para esse efeito, relativamente à sentença estrangeira, o trânsito em julgado da decisão do STJ que a homologa, já que essa homologação é condição da eficácia da sentença homologanda‖, ressaltou o ministro. 12) E se houver cláusula de eleição de foro? Resposta:

13) Problemas entre Tratados internacionais tributários e leis tributárias. Resposta:

Tratados em matéria tributária: o CTN adota a supralegalidade dos tratados. O STF vem reconhecendo a supralegalidade de tratados tributários (RE 229096). Deve-se entender, contudo, que o tratado não revoga lei interna, nem lei interna revoga tratado, deve-se aplicar a especialidade ou o sistema cronológico ao caso concreto. (Portela)

14) Quais as fontes do Direito Internacional Público e Privado? Ênfase no conflito sobre os Tratados Internacionais no ordenamento jurídico brasileiro. (questão inserida nesse tópico em razão da ênfase no conflito de tratados com o ordenamento jurídico) Resposta:

Direito Internacional Público: a) materiais: são os fatos que demonstram necessidade e a importância da formulação de preceitos jurídicos, que regulem certas situações; b) formais: formas de expressão dos valores resguardados pelo Direito e processos de elaboração de normas, ex.: tratados, costume, princípios gerais do direito e de Internacional Público, Jurisprudência, doutrina, jus cogens, soft law. Internacional Privado: leis, tratados, costume, jurisprudência, doutrina, princ. Gerais do Direito etc. 656

ado: o STF entendia que os tratados prevaleciam sobre as leis internas. Em 1977: o STF ou a entender que os tratados ―não se sobrepõem às leis do país.‖ Assim, os tratados têm natureza de lei ordinária e não podem regular matérias afetas à lei complementar. Em caso de conflito com lei interna não há revogação, devendo sua aplicação ser definida de acordo com os critérios cronológico e da especialidade. Tratados de direitos humanos: a) não aprovados pelo procedimento do § 3º do art. 5º ou anteriores à EC 45/04 – supralegalidade; b) aprovados pelo procedimento do 3º - status de emenda à constituição (posição atual do STF). Tratados em matéria tributária: o CTN adota a supralegalidade dos tratados. O STF vem reconhecendo a supralegalidade de tratados tributários (RE 229096). (Portela)

15) Os tratados são fontes do direito tributário? Os tratados poderiam revogar uma lei tributária? Resposta:

Tratados em matéria tributária: o CTN adota a supralegalidade dos tratados. O STF vem reconhecendo a supralegalidade de tratados tributários (RE 229096). Deve-se entender, contudo, que o tratado não revoga lei interna, nem lei interna revoga tratado, deve-se aplicar a especialidade ou o sistema cronológico ao caso concreto. (Portela)



11.11.1.5. Questões do TRF5 01) Se o presidente descumprir uma convenção internacional, qual o tipo de repressão que o Brasil pode sofrer? Resposta:

Trata-se de responsabilidade convencional. A responsabilidade internacional tem como finalidade reparar um dano sofrido, sendo, portanto, de natureza civil. A reparação deve restabelecer a situação anterior. Se não for possível deve ser pecuniária. Em se tratando de dano moral, cabe pedidos de desculpas, punição dos responsáveis e atos de desagravos. Em se tratando de conflito internacional pode o Brasil sofrer as seguintes repressões: retorsão, represália, embargo, bloqueio, boicote, rompimento das relações diplomáticas, interrupção das relações econômicas e ação militar. 657

02) Quais os entes que estão legitimados a celebrar convenções, tratados, pactos? Resposta:

Os sujeitos dotados de personalidade internacional, Estados Soberanos, Organizações Internacionais, Santa Sé, beligerantes e blocos regionais, com exceção da pessoa natural. (Portela)

03) Unidades federadas não dotadas de soberania podem firmar tratados? Resposta:

Teoricamente é possível que os Estados permitam que unidades subnacionais, como Estados da federação e municípios, celebrem tratados com Estados Soberanos e com Organizações Internacionais. No Brasil, atualmente, compete à União Federal celebrar tratados, devendo o Estado federado, quando de seu interesse, convencer a União (Governo Federal) a concluir o acordo que atenda a seu pleito. Com relação a atos celebrados entre entidades internacionais de financiamento, como o Banco Mundial, não se trata de tratado, mas de contrato. De qualquer forma, deve o a União intervir, porquanto exige-se que o Brasil faça parte da entidade e que conclua com esta um acordo de garantia.

11.12. Sociologia do Direito 11.12.1. Direito E Comunicação Social 11.12.1.1. Questões do TRF1 1) Faça uma reflexão sobre a comunicação a respeito da linguagem, há quem diga é o ser, que não existe nada sem a linguagem , como há quem afirme que a só a ideia existe, e então como fica linguagem? Resposta:

No mundo real nos aproximamos de grupos e pessoas que identificamos com nossas ações. Nós interagimos com essas pessoas. Um dos elementos da integração social é a comunicação. É a linguagem que ―estabelece pontes entre diferentes zonas dentro da realidade da vida cotidiana e as integra em uma totalidade dotada de sentido‖. Por meio da linguagem nos comunicamos e nessa interação formamos grupos com interesses próprios. A linguagem é um dos fatores determinantes para o indivíduo pertencer ao social. Para os críticos da comunicação, a mensagem que os indivíduos recebem é previamente orientada por uma classe dominante que cria certos parâmetros de comportamento. As 658

pessoas ou grupos am a refretir as idéias que são veiculadas por um determinado grupo que detém um certo poder de influência por meio da mídia em geral. A mídia é um dos instrumentos que pode transformar o comportamento do sujeito, orientando suas opiniões a serviço de um determinado grupo. Quando se consegue transformar a opinião da maioria por exemplo, podemos criar leis, transformar o Estado , mudar governos, fazer revoluções. Assim, a manipulação dessa opinião pública torna-se estratégia em muitos países, tanto no ocidente quanto no oriente. 11.12.1.2. Questões do TRF2




11.13. Filosofia do Direito 11.13.1. A Visão De Platão Sobre O Mundo, O Homem E As Coisas 11.13.1.1. Questões do TRF1 1) Ao afirmar que a boa-fé é presumida qual foi a posição adotada pelo Des. Olindo em relação ao conceito de bem e de mal? Está correta esta afirmação de que o homem tende ao bem, de quem é este ideia? Sócrates, depois de Platão, Aristóteles fala isso. Qual a posição divergente entre a relação dicotomia bem-mal? O mal como uma antítese do bem dentro de uma autonomia. Esta posição é defendida mais para frente por Santo Agostinho (não existe o mal em si e sim a ausência circunstancial do bem). O Senhor teria uma posição própria sob estas posições? Resposta:

Platão, discípulo de Sócrates, defendia que o homem era a ―alma‖ (psyqué), o que ocupa o corpo, e não o corpo em si mesmo. O homem, para Platão, possuia conhecimento e virtude, que estão interligadas. Para ele a virtude, assim como o conhecimento, podia ser ensinado. A ausência de virtude acarretava a prática do mal. Desta forma, o mal não seria uma tendência intencional, mas decorreria da falta de virtude, motivo pelo qual o bem era uma tendência. Para Platão o homem não está predisposto a praticar o mal, mas sim o bem. Para Santo Agostinho Deus, portanto, não é o autor do mal, mas é autor do livre-arbítrio, que concede aos homens a liberdade de exercer o mal, ou melhor, de não praticar o bem. 659

2) Qual é o conceito de conhecimento? É uma parte da filosofia? Qual o nome na filosofia do setor que se estuda? Qual a parte da filosofia que se estuda o conhecimento em relação ao objeto? E a parte da filosofia que estuda o conhecimento e o sujeito do qual ele emana? Resposta:

A definição clássica de conhecimento, originada em Platão, diz que ele consiste de crença verdadeira e justificada. Aristóteles divide o conhecimento em três áreas: científica, prática e técnica. O filósofo norte-americano contemporâneo Richard Rorty nos traz a definição mais freqüente dos filósofos para essa questão:―Conhecer é representar cuidadosamente o que é exterior à mente‖. Conhecimento é o ato ou efeito de abstrair ideia ou noção de alguma coisa, como por exemplo: conhecimento das leis; conhecimento de um fato. O estudo do conhecimento é a gnoseologia. A parte da filosofia que estuda o conhecimento em relação ao objeto é a Gnosiologia ou Teoria do Conhecimento. A parte da filosofia que estuda o conhecimento e o sujeito do qual ele emana é a Ontologia ou Teoria do Ser.

3) Em relação à Platão, como ele faz diferença entre o homem da praxe e o homem do pensamento, que o governo só deve ser desenvolvido por quem é filósofo, por quem é intelectual, como você vê isso? Platão não era anti-direitos humanos? Resposta:

Para Platão, quanto ao mundo material, o homem poderia ter somente a doxa (opinião) e téchne (técnica), que permitia a sua sobrevivência, ao o que, no mundo das ideias, o homem pode ter a épisthéme, o conhecimento verdadeiro, o conhecimento filosófico. O homem da praxe seria detentor apenas da opinião e da técnica, ao o que o homem do pensamento teria o conhecimento verdadeiro, filosófico. "Os males não cessarão para os humanos antes que a raça dos puros e autênticos filósofos chegue ao poder, ou antes, que os chefes das cidades, por uma divina graça, ponham-se a filosofar verdadeiramente." (Platão, Carta Sétima, 326b). Esta afirmação de Platão deve ser compreendida com base na teoria do conhecimento, e lembrando que o conhecimento para Platão tem fins morais. Todo o projecto político platónico foi traçado a partir da convicção de que a Cidade-Estado ideal deveria ser obrigatoriamente governada por alguém dotado de uma rigorosa formação filosófica. Platão não pode ser considerado anti-direitos humanos, porque apenas prega que as pessoas ocupem posições de acordo com as suas virtudes. Para ele o filósofo seria detentor do conhecimento verdadeiro, nada mais justo que essa pessoa ocupe o cargo de governante.

4) Qual a diferença entre adequação e vocação? 660

Resposta:

5) Qual a diferença entre o plural e o geral? O que é o pacto social? A federação é uma unidade plúrima? Resposta:

Contrato social (ou contratualismo) indica uma classe abrangente de teorias que tentam explicar os caminhos que levam as pessoas a formar Estados e/ou manter a ordem social. A federação é uma unidade plúrima, porquanto vários estados se unem para formar um Ente maior, devendo serem respeitadas e defendidas as diferenças existentes dentro da sociedade.

6) Conhece o pensamento de Platão? A verdade e a forma de poder Michel Foucault. Resposta:

No segundo semestre de 1970, ele (Foucault) estava tão interessado no que parecia uma nova forma de exercício do poder (de vida), ele chamou de "biopoder" (um conceito tirado e desenvolvido por François Ewald Giorgio Agamben, Judith Revel e Antonio Negri, entre outros), indicando quando, não em torno da vida do século XVIII - apenas biológico, mas entendida como toda a vida: a de indivíduos e povos como a sexualidade. No início de 1980, em suas palestras no Colègge de , do Governo da vida, Foucault inicia uma nova linha de investigação: os atos que o sujeito pode e deve operar livremente em si para chegar à verdade. Este novo eixo, o conhecimento do domínio irredutível de domínio e de poder, é chamado de "regime de verdade" e pode isolar a parte livre e decisão deliberada do sujeito na sua própria actividade. Os exercícios cristão ascético fornecem o primeiro campo de exploração desses sistemas na sua diferença com os exercícios ascéticos greco-romanos. Seu pensamento visa ligar em conjunto, sem confundí-las, estas três áreas: conhecimento, poder e discurso.

7) A visão de mundo de Platão é comparável à de Aristóteles? (Dica: Idealismo (Platão), realismo (Aristóteles)). Resposta:

Platão desenvolveu a noção de que o homem está em contato permanente com dois tipos de realidade: a inteligível e a sensível. A primeira é a realidade imutável, igual a si mesma. A segunda são todas as coisas que nos afetam os sentidos, são realidades dependentes, mutáveis e são imagens da realidade inteligível. Tal concepção de Platão também é conhecida por Teoria das Ideias ou Teoria das Formas (Idealismo). Aluno de 661

Platão, Aristóteles discorda de uma parte fundamental da sua filosofia. Platão concebia dois mundos existentes: aquele que é apreendido por nossos sentidos, o mundo concreto -, em constante mutação; e outro mundo - abstrato -, o das ideias, ível somente pelo intelecto, imutável e independente do tempo e do espaço material. Aristóteles, ao contrário, defende a existência de um único mundo: este em que vivemos (Realista). O que está além de nossa experiência sensível não pode ser nada para nós.

8) Na visão de Platão como a condição humana é colocada? Resposta:

Para Platão o homem era aquilo que ocupava o corpo físico, ou seja, a alma. A alma ao ser moldada ao corpo sofria restrições da matéria, esquecendo-se de vários conhecimentos adquiridos em outra vida, em outro planeta (estrela divina). Mas, de acordo com a sua Teoria de Ideias, a alma conseguia lembrar-se de algumas coisas ao materializar-se no corpor, tendo em vista os resquícios de conhecimento acerca de como são os objetos/coisas, acerca da idéia de cada objeto.

9) O que é o amor na visão de Platão? Resposta:

Sócrates fala que, sendo o Amor, amor de algo, esse algo é por ele certamente desejado. Mas este objeto do amor só pode ser desejado quando lhe falta e não quando o possui, pois ninguém deseja aquilo de que não precisa mais. ―O que deseja, deseja aquilo de que é carente, sem o que não deseja, se não for carente‖.Aqui, na fala de Sócrates, Platão coloca seu apontamento crucial sobre o conceito de amor, onde, o que se ama é somente aquilo que não se tem. E se alguém ama a si mesmo, ama o que não é. O objeto do amor sempre está ausente, mas sempre é solicitado. A verdade é algo que está sempre mais além: sempre que pensamos tê-la atingido, ela se nos escapa entre os dedos. Essa inquietação na origem de uma procura, visando uma paixão ou um saber, faz do amor um filósofo. Sendo o Amor, amor daquilo que falta, forçosamente não é belo nem bom, visto que necessariamente o Amor é amor do belo e do bom. Não temos como desejar aquilo que temos. Segundo relatos do texto de Platão e de alguns de seus companheiros, o amor é um dos maiores bens do homem (junto com o inteligência e a sabedoria); não é nem bom nem mal em si mesmo, como prática. Platão relaciona o amor com a verdade, pois quando se ama não é somente exercer o poder sobre alguém ou demonstrar força, mas trata-se de saber ser correspondido, ou seja, trata-se da verdade. (Amor platônico)

662

10) Qual a visão de sociedade e Estado em Platão? Resposta:

Platão acha-a na própria natureza humana, porquanto cada homem precisa do auxílio material e moral dos outros. Desta variedade de necessidades humanas origina-se a divisão do trabalho e, por conseqüência, a distinção em classes, em castas, que representam um desenvolvimento social e uma sistematização estável da divisão do trabalho no âmbito de um estado. A essência do estado seria então, não uma sociedade de indivíduos semelhantes e iguais, mas dessemelhantes e desiguais. Tal especificação e concretização da divisão do trabalho seria representada pela instituição da escravidão; tal instituição, consoante Platão, é necessária porquanto os trabalhos materiais, servis, são incompatíveis com a condição de um homem livre em geral. 11.13.1.2. Questões do TRF2




12. Ponto 12 12.1. Direito Constitucional 12.1.1. Estado E Ordem Social 12.1.1.1. Questões do TRF1 1) Até aonde pode ir o ativismo judicial, quais são os limites com relação à nova separação dos poderes? Responde também com relação ao âmbito da usurpação do Poder Legislativo? Resposta:

O século XX, pautado por uma pluralidade de movimentos de massa, partidos políticos e organizações não-governamentais, foi obrigado a acolher em seu ordenamento jurídico demandas das mais variadas, nascidas de grupos que defendem interesses políticos, sociais e econômicos diversos. Essas complexidades das relações sociais que vivenciamos hodiernamente terminaram por ―desorganizar‖ as estruturas institucionais e dogmáticas que herdamos do século XIX; dentre elas a da ―separação de poderes‖ em sua fei663

ção clássica. Cumpre analisar também a colocação de que a atuação do Poder Judiciário em questões de cunho político seria uma afronta ao princípio democrático, tomando-o por absoluto. Aqui vale destacar também a implicação de Dworkin acerca do ―majoritarianismo‖ ir. Olhando para as Constituições Democráticas Ocidentais o autor foi capaz de perceber que a maioria delas se vale de uma teoria política Utilitarista: as pessoas são tratadas como iguais quando suas preferências são avaliadas apenas no que concerne à intensidade, sem nenhuma distinção de pessoa ou mérito. Sendo assim, por mais que se afigure enquanto teoria política funcional e atraente demonstra-se imperioso ressalvar o Utilitarismo, de modo a impedir que sua busca pela maximização do bemestar leve a uma adoção de preferências majoritárias ainda que estas entrem em conflito com a igualdade, próprio fundamento da igual consideração de interesses. Uma maneira de conseguir essa restrição é oferecida pela idéia dos direitos como trunfos sobre o utilitarismo ir. Dessa maneira, acabou-se de relativizar o princípio do majoritário com a existência de direitos a serem efetivamente colocados em prática pelo Poder Judiciário, fazendo com que os cidadãos se tornem autores e não meros destinatários do Direito.

2) Faça um traço demarcatório entre o Estado democrático de direito e o estado democrático de direito social? Resposta:

O Estado de Direito é aquele que impõe a todos os cidadãos, sejam istrados ou es, o respeito à lei (império da lei). Já o Estado Democrático traria outros temas de igual relevância e descritos na própria norma constitucional, como a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político, todos conferindo efetiva participação da sociedade no trato da coisa pública. Estes valores, expressos na Carta Política, é que legitimarão a atuação dentro da lei e a produção das normas. Estado Democrático de Direito Social deve ser entendido como uma estrutura jurídico e política, e como uma organização social e popular, em que os direitos sociais e trabalhistas seriam tratados como direitos fundamentais. É resultado de uma longa transformação por que ou o Estado liberal clássico e, consequentemente, é parte do curso histórico do Estado de Direito, quando incorpora os direitos sociais para além dos direitos civis. Tem como marcos históricos: a revolução Russa (1917), a reconstrução da Alemanha após 1ª Guerra e a Revolução Mexicana. Documentos: Constituição de Weimar de 1919, Constituição Mexicana de 1917 e a Declaração dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado, Rússia – 1918.

3) É possível a participação indireta ou direta de empresas ou capitais estrangeiros na assistência à saúde no país? 664

Resposta:

Nos termos do § 3º do art. 199 CF é vedada a participação direta ou indireta de empresas ou capitais estrangeiros na assistência à saúde no País, salvo nos casos previstos em lei. Prevê a Lei nº 8080/90: ―Art. 23. É vedada a participação direta ou indireta de empresas ou de capitais estrangeiros na assistência à saúde, salvo através de doações de organismos internacionais vinculados à Organização das Nações Unidas, de entidades de cooperação técnica e de financiamento e empréstimos. § 1° Em qualquer caso é obrigatória a autorização do órgão de direção nacional do Sistema Único de Saúde (SUS), submetendo-se a seu controle as atividades que forem desenvolvidas e os instrumentos que forem firmados. § 2° Excetuam-se do disposto neste artigo os serviços de saúde mantidos, sem finalidade lucrativa, por empresas, para atendimento de seus empregados e dependentes, sem qualquer ônus para a seguridade social‖.

4) Um hospital privado brasileiro pode receber investimentos estrangeiros? Resposta:

Isto posto, chega-se à conclusão de que a vedação à participação de capital estrangeiro no setor de assistência à saúde não impede sua participação minoritária em empresas criadas sob as leis brasileiras, com sede e istração no País, e que sejam controladas, direta ou indiretamente, por pessoas físicas domiciliadas e residentes no País. Dito de outro modo: a limitação de estrangeiros na saúde foi vinculada pela Constituição ao regime de proibição apenas relativa do art. 171 original. O que chama a atenção, em primeiro lugar, é a flexibilidade (no que diz respeito à sua possibilidade de modificação) da dicção constitucional. Diferentemente dos outros setores, a Constituição não criou para a assistência à saúde uma norma rígida de proteção ao capital nacional. Em todos os outros segmentos objeto de proteção, o constituinte criou restrições ao capital internacional, que, para serem revistas, demandaram a edição de Emenda. Tratava-se, nesse sentido, de disposições rígidas. Nos serviços de saúde, a Constituição ite que a restrição seja afastada pelo legislador ordinário. A vedação imposta é flexível, pois se sujeita a mudanças por deliberação ordinária do Congresso Nacional (ou até mesmo por medida provisória).

5) É possível a participação de estrangeiros em empresas jornalísticas e de radiodifusão? Resposta:

Vale lembrar, de início, o regime original prescrito para os serviços de radiodifusão (também aplicável às empresas jornalísticas). A Constituição não tolerava qualquer participação de estrangeiros, mesmo minoritária, em empresas atuantes nesse setor. Atual665

mente, prevê a possibilidade de participação de pessoas fisicas (natos ou naturalizados há mais de 10 anos) ou jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no País, devendo em qualquer caso 70% do capital votante pertencer a brasileiros natos ou naturalizados há mais de 10 anos, assim como a responsabilidade editorial, seleção e direção. (art. 222 CF) (Lei 10610/02) 6) O senhor poderia delimitar o porquê das delimitações das participações estrangeiras quando às empresas de rádiofusão? Resposta:

7) Somente estrangeiro naturalizado poderia ser proprietário e com participação? Resposta:

Brasileiro nato ou naturalizado há mais de 10 anos, bem como pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e com sede no País. Em qualquer caso, o estrangeiro somente pode possuir 30% do capital votante. (Lei nº 10610/02)

8) Quanto a União deve aplicar na área do ensino? Resposta:

A União deve aplicar nuca menos de 18% da receita resultante de impostos, anualmente. (art. 212 CF) 12.1.1.2. Questões do TRF2 1) A Lei de Imprensa está em vigência no Brasil? Resposta:

Tecnicamente a Lei de Imprensa não foi revogada no Brasil, não obstante tenha o STF reconhecido sua inconstitucionalidade. Destaque-se que a revogação de uma lei ocorre apenas por lei superveniente de forma expressa ou quando esgote o tema anteriormente disponsto na norma precedente (LICC). De todo modo, a sua aplicação em descomo com a decisão do STF pode ensejar reclamação.

2) Princípios atinentes à educação. Há alguma destinação compulsória para a educação? Resposta: 666

Art. 206. O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios: I - igualdade de condições para o o e permanência na escola; II - liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o saber; III - pluralismo de idéias e de concepções pedagógicas, e coexistência de instituições públicas e privadas de ensino; IV gratuidade do ensino público em estabelecimentos oficiais; V - valorização dos profissionais da educação escolar, garantidos, na forma da lei, planos de carreira, com ingresso exclusivamente por concurso público de provas e títulos, aos das redes públicas; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 53, de 2006) VI - gestão democrática do ensino público, na forma da lei; VII - garantia de padrão de qualidade; VIII - piso salarial profissional nacional para os profissionais da educação escolar pública, nos termos de lei federal. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 53, de 2006) Art. 212. A União aplicará, anualmente, nunca menos de dezoito, e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios vinte e cinco por cento, no mínimo, da receita resultante de impostos, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino.§ 1º - A parcela da arrecadação de impostos transferida pela União aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, ou pelos Estados aos respectivos Municípios, não é considerada, para efeito do cálculo previsto neste artigo, receita do governo que a transferir.

3) Que inovação a Constituição trouxe em relação à instituição universitária? Discorra sobre a autonomia universitária. Resposta:

CF - Art. 207. As universidades gozam de autonomia didático-científica, istrativa e de gestão financeira e patrimonial, e obedecerão ao princípio de indissociabilidade entre ensino, pesquisa e extensão. A autonomia universitária, definida de forma plena no artigo 207 da Constituição, não pode ser entendida como um direito incondicional de seus professores, funcionários e alunos de fazerem das universidades o que lhes aprouver, mas sim como um instrumento que tem por objetivo e encontra seus limites no atendimento aos fins mais gerais aos quais as Universidades se destinam, assim como no atendimento às normas mais gerais de probidade na gestão dos recursos públicos. Caberá à legislação ordinária estabelecer verdadeiro alcance e os limites desta autonomia. "O princípio da autonomia das universidades (CF, art. 207) não é ir, mesmo porque não cuida de soberania ou independência, de forma que as universidades devem ser submetidas a diversas outras normas gerais previstas na Constituição, como as que regem o orçamento (art. 165, § 5º, I), a despesa com pessoal (art. 169), a submissão dos seus servidores ao regime jurídico único (art. 39), bem como às que tratam do controle e 667

da fiscalização." (ADI 1.599-MC, Rel. Min. Maurício Corrêa, julgamento em 26-21998, Plenário, DJ de 18-5-2001.)

4) Propriedade de empresa jornalística. Discorra. Resposta:

Vale lembrar, de início, o regime original prescrito para os serviços de radiodifusão (também aplicável às empresas jornalísticas). A Constituição não tolerava qualquer participação de estrangeiros, mesmo minoritária, em empresas atuantes nesse setor. Atualmente, prevê a possibilidade de participação de pessoas fisicas (natos ou naturalizados há mais de 10 anos) ou jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no País, devendo em qualquer caso 70% do capital votante pertencer a brasileiros natos ou naturalizados há mais de 10 anos, assim como a responsabilidade editorial, seleção e direção. (art. 222 CF) (Lei 10610/02)

5) A CR/1988 disciplina alguma norma em relação à propaganda? E a propaganda dirigida à criança? Resposta:

Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.§ 3º - Compete à lei federal:II - estabelecer os meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas ou programações de rádio e televisão que contrariem o disposto no art. 221, bem como da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente. § 4º - A propaganda comercial de tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias estará sujeita a restrições legais, nos termos do inciso II do parágrafo anterior, e conterá, sempre que necessário, advertência sobre os malefícios decorrentes de seu uso. O CDC veda a propaganda abusiva, art. 37, § 2º.

6) Na justiça desportiva, suas decisões são definitivas? Possível contestar perante o Poder Judiciário decisão da Justiça Desportiva? Resposta:

CF - Art. 217 - § 1º - O Poder Judiciário só itirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva, regulada 668

em lei. § 2º - A justiça desportiva terá o prazo máximo de sessenta dias, contados da instauração do processo, para proferir decisão final.

7) Direito ao lazer se insere em uma das figuras da 1a., 2a. ou 3ª. dimensão? (Para Des. Poul, melhor seria ir da 3ª. ou 4ª. geração, porque o Estado não pode ser obrigado a atuar, por isso não é de 2ª. geração) Resposta:

O direito ao lazer é um direito fundamental insculpido no artigo 6º da Constituição Federal de 1988 (CF/88). Reflete, segundo Otávio Amaral Calvet (2005, p.104), ―o direito do ser humano de se desenvolver existencialmente, alcançando o máximo das suas aptidões, tanto nas relações que mantém com o indivíduo e com o Estado, quanto pelo gozo de seu tempo livre como bem entender‖. O direito ao lazer assume dois aspectos: humano e econômico. Otávio Amaral Calvet, pioneiro a tratar do tema, enuncia que a dimensão humana deve sobrepor a dimensão econômica, especialmente quando considerada a nota de fundamentabilidade deste direito. Destarte, vislumbram-se, do ponto de vista humano, várias manifestações do lazer, a saber: a) lazer como necessidade biológica (momento para o trabalhador restabelecer as energias despendidas); b) lazer para proporcionar a convivência social; c) lazer como necessidade psíquica (dedicação a atividades que proporcionam prazer); d) lazer no sentido existencial (desperta a criatividade do ser humano). Na dimensão econômica, por sua vez, o lazer afigura-se como a busca pelo pleno emprego (elevação do número de empregos devido à redução de jornada); criação de outros setores da economia principalmente o turismo; restauração de energia do trabalhador de forma a manter o nível de produtividade (2005, pp. 90-101). O direito ao lazer traz em si o predicado de ser um direito reconhecido pelo Estado para propiciar uma vida mais digna ao indivíduo. Inserido na segunda dimensão dos direitos fundamentais, este direito social reclama não só uma intervenção do ente público para sua máxima efetivação, mas também deve vincular a relação entre particulares.

8) A Constituição define a família de que forma? Resposta:

A CF define a família como a ―base da sociedade‖. Assim, a noção de família trazida pela Constituição vai além da redução ao casamento, uma vez que considera também família o núcleo familiar formado a partir da união estável e da família monoparental. (Bernardo Gonçalves)

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9) A Constituição de hoje está propensa no sentido de aceitar também esse tipo de relacionamento (a união homoafetiva) como sendo constituidor de família? Isto está em consonância com os princípios fundamentais da constituição, com seus objetivos? Resposta:

A interpretação constitucional promovida pelo STF está propensa a reconhecer a união homoafetiva como sendo família. O STF já itiu a celebração de contratos civis de união entre pessoas do mesmo sexo, com repercussão em matérias previdenciárias, família e sucessões. Pode, então, à luz da jurisprudência atualizada do STF, afirmar que a aceitação da união homoafetiva está em consonância com os princípios constitucionais, entre eles a dignidade da pessoa humana e o pluralismo, devendo o Estado atuar de forma a construir uma sociedade livre e promover o bem de todos, sem qualquer tipo de preconceitos.

10) A censura é issível no Brasil? Resposta:

A CF dispõe a manifestação do pensamento não sofrerá qualquer tipo de restrição, sendo vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística (art. 220 CF). A CF veda, no entanto, o anonimato (art. 5º, IV) e preserva a vida privada e a honra da pessoa, cabendo a devida responsabilização (art. 5º V e X). Assim, a restrição à manifestação de pensamento e à mídia em geral deve sempre ocorrer quando verificados direitos fundamentais preponderantes sobre o direito à informação, como a restrição a programas não recomendados à determinadas faixas estárias. De qualquer forma, havendo dano, ainda que moral, a CF garante ao ofendido do direito de pleitear a reparação. 12.1.1.3. Questões do TRF3



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12.2. Direito Tributário 12.2.1. Direito Judicial Tributário - CND/DEN - Cadin - Lc 118/2005 12.2.1.1. Questões do TRF1

DESSE PONTO EM DIANTE: RESPOSTAS ELABORADAS POR RAFAEL LIMA DA COSTA 1) Distinga ação anulatória de ação declaratória em matéria tributária? Antes do lançamento que ação é cabível? Resposta:

A Ação anulatória de débito fiscal é uma ação para anular um lançamento ou uma certidão de dívida ativa, sendo aceita, inclusive, após o ajuizamento da execução fiscal (REsp 1153771/SP, Rel. Min. MAURO CAMPBELL 2ª T.,DJe 18/04/2012). Todavia, seu mero ajuizamento não suspende a exigibilidade do tributo, salvo se realizado depósito integral, nem impede a execução fiscal. Segue o rito das ações ordinárias (é possível que siga o rito sumário ou até mesmo ao rito dos Juizados Especiais Federais, em razão do valor da causa - Lei n. 10.259/2001). Já a ação declaratória objetiva conferir certeza jurídica acerca da existência ou não de obrigação tributária, bem como quanto a autenticidade ou falsidade de documento. Por meio desta ação, o contribuinte busca um verdadeiro pré-julgado, no tocante a determinada relação jurídica duvidosa com o efeito de opor a garantia da coisa julgada contra eventual pretensão do fisco. Visa apenas efeitos declaratórios, basicamente de três espécies: a) declarar a inexistência da relação fiscal; b) declarar imunidade ou isenção fiscal do sujeito ivo; c) declarar importe menor a ser pago a título de tributação. Assim, antes do lançamento somente é cabível a ação declaratória. 2) Como você interpretaria o art. 38 da LEF em que a propositura da ação anulatória deve ser precedida do depósito do crédito?

Resposta: O art. 38 da lei 6.830/80 deve ser interpretado de forma a reconhecer que o depósito prévio não constitui requisito para a propositura da ação anulatória de débito fiscal. De acordo com o STJ (REsp 962838, DJe 18/12/2009), ―tal obrigatoriedade ocorre se o sujeito ivo pretender inibir a Fazenda Pública de propor a execução fiscal.” O depósito prévio previsto no art. 38, da LEF, não constitui condição de procedibilidade da ação anulatória, mas mera faculdade do autor, para o efeito de suspensão da exigibili671

dade do crédito tributário, nos termos do art. 151 do CTN, inibindo, dessa forma, o ajuizamento da ação executiva fiscal, consoante a jurisprudência pacífica do E. STJ. O TRF1 tem posicionamento semelhante (AC 2006.38.11.001059-2 / MG): 1. "A propositura de execução fiscal não obsta o exercício da faculdade do depósito integral tendente à suspensão da exigibilidade. Se a ação anulatória está acompanhada de depósito integral do devido, não há possibilidade de prosseguir-se com a execução que fica paralisada, se já ajuizada, ou há empecilho para a sua propositura, se odepósito , na anulatória , anteceder à execução (REsp 174.000/RJ, Relatora Ministra Eliana Calmon, do STJ, DJ 25/06/2001)

3) Há a possibilidade de depósito extrajudicial na consignação em pagamento em se tratando de créditos tributários? Resposta:

O depósito extrajudicial na consignação em pagamento está previsto nos parágrafos do artigo 890 do Código de Processo Civil, incluídos pela Lei nº 8.951/94. Por eles, o devedor pode, livremente, após alcançar o valor que entende devido, depositá-lo em instituição bancária oficial, cientificando o credor para no prazo de 10 (dias) aceitar ou contestar o valor depositado, sob pena de liberação da obrigação. No âmbito do direito tributário, porém, vigora de maneira relevante o princípio da legalidade, de sorte que não se pode considerar como permitido o depósito extrajudicial como forma de liberação da obrigação do devedor tributário, ante a inexistência de lei que autorize essa forma de extinção do crédito tributário, eis que a consignação em pagamento em matéria tributária está prevista no CTN 156, VII e 164, §2º. Como bem expõe Roque Carraza (Revista Justitia, São Paulo, 57 out\dez 1995) , ao abordar os inovadores parágrafos do art, 890 do C “tais novidades não se compadecem com a forma de extinção das obrigações tributárias, que a ao largo de atropelos, prazos exíguos, manifestações imediatas, etc. Ademais, o lançamento de tributos (mesmo os lançamento por homologação) há de ar sempre pelo crivo do Fusco.” Em sendo assim, não é cabível o depósito extrajudicial na consignação em pagamento de créditos tributários.

4) Sobre o CADIN, quais são os reflexos na inscrição nele lançada, se houver o parcelamento do débito tributário? Mesmo considerando que o parcelamento constitui confissão de dívida? Resposta:

O Cadastro Informativo de créditos não quitados do setor público federal (Cadin) é um banco de dados que contém os nomes de pessoas físicas e jurídicas com obrigações pe672

cuniárias vencidas e não pagas para com órgãos e entidades da istração Pública Federal, direta e indireta e de pessoas físicas que estejam com a inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (F) cancelada e de pessoas jurídicas que sejam declaradas inaptas perante o Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica (CNPJ). De acordo com o art. 7º, II, da lei 10522, que trata do CADIN, será suspenso o registro no Cadin quando o devedor comprove que esteja suspensa a exigibilidade do crédito objeto do registro, nos termos da lei. Por seu turno, o CTN em seu art. 151, VI, especifica que o parcelamento é hipótese de suspensão do crédito tributário, de sorte que o parcelamento impõe a suspensão do registro no CADIN, que ocorrerá após o pagamento da primeira parcela do parcelamento. Mesmo a lei 10.522 estabelecendo que o parcelamento importa em confissão irretratável do crédito tributário, isto não impede a suspensão da exigibilidade do crédito enquanto estiver sendo cumprido o parcelamento, de sorte que fica suspenso o cadastro no CADIN.

5) Uma pessoa de direito público pode ser incluída no CADIN? Resposta:

Sim. Pessoas jurídicas, de direito público ou privado, e pessoas físicas, responsáveis por obrigações pecuniárias vencidas e não pagas para com órgãos e entidades da istração Pública Federal, direta e indireta podem ser inscritas no CADIN. Reforçando o posicionamento pela possibilidade de inclusão de ente de direito público no CADIN e suas consequências, transcrevo esclarecedor acórdão do STJ: {...]1. A inscrição do Município no CADIN não constitui óbice à celebração de convênio estadual que tenha por fim a transferência de recursos para atividade de assistência social. 2. Recurso ordinário provido. (RMS 19.323/RS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/09/2005, DJ 03/10/2005, p. 157)‖

12.2.1.2. Questões do TRF2 1) Existe prazo para compensação? Qual a natureza jurídica? E para tributo indireto? Resposta:

De acordo com Ricardo Alexandre ―Mesmo optando pela compensação, o contribuinte se sujeita às regras relativas à repetição de indébito, principalmente no que concerne aos prazos extintivos. 673

Assim, o prazo para a compensação é o mesmo para pleitear a restituição de valores pagos indevidamente a título de tributo, na forma do art. 168, do CTN, ou seja, 05 anos a contar da extinção do crédito ( art. 165, I e II) ou da data que se tornar definitiva a decisão istrativa ou trânsito em julgado de decisão judicial que desconstituiu da decisão condenatória. Existe controvérsia sobre a natureza do prazo, se prescricional ou decadencial. Entendese, apesar das críticas, que esse prazo é decadencial (STJ REsp 1174017/RS, DJe 22/08/2012), pois representaria o direito de pleitear a restituição, que não dependeria de qualquer providência de terceiro. Já a pretensão de anular a decisão istrativa que denegou a restituição teria natureza prescricional. De acordo com súmula do STF Cabe a restituição do tributo pago indevidamente, quando reconhecido por decisão, que o contribuinte ‗de jure‘ não recuperou do contribuinte ‗de facto‘ o ‗quantum‘ respectivo". O prazo é contado também da extinção do crédito.

2) Por que tem ação de consignação no C e no CTN? Resposta:

A ação de consignação do C decorre de lei geral que se aplica a todos os casos não abrangidos por legislação específica. Em sendo assim, por estar a ação de consignação prevista também no Código Tributário Nacional, as disposições previstas no C somente serão aplicáveis à matéria tributária quando não conflitarem com a legislação específica, ou seja, em caráter subsidiário. Por essa razão, certas regras previstas no C, tais como o depósito extrajudicial, não se aplicam à ação de consignação de créditos tributários.

3) Quais as verbas são incluídas na repetição do indébito tributária? Resposta:

O Sujeito ivo tem direito a ser restituído do principal pago indevidamente, bem como, na mesma proporção, dos juros de mora e das penalidades pecuniárias, salvo as referentes às infrações de caráter formal não prejudicadas pela causa da restituição, na forma do art. 167 do CTN.

4) Qual a taxa de juros e/ou correção monetária e o termo a quo? Resposta: 674

O art. 167, parágrafo único, do CTN, estabelece a fluência dos juros de mora a partir do trânsito em julgado. Já a correção monetária é contada do pagamento indevido (Súmula 162) até o trânsito em julgado. De acordo com o STJ(: a) antes do advento da lei nº 9.250 de 1995, incidia a correção monetária desde o pagamento indevido até a restituição ou compensação (Súmula 162 STJ), acrescida de juros de mora a partir do trânsito em julgado (Súmula 188 STJ), nos termos do art. 167, parágrafo único, do CTN; b) após a edição da Lei 9.250/95, aplica-se a Taxa Selic desde o recolhimento indevido ou a partir de 1.01.96, vedada sua cumulação com quaisquer outros índices, seja de correção monetária, seja de juros, pois já incluído. Decisão recente do STJ assim se posicionou sobre o tema (REsp 1247979 / PR): A correção monetária do indébito deve ser plena, observados os índices constantes do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal por meio da Resolução 561/CJF, de 2.7.2007, com incidência da taxa SELIC para o juros de mora, a partir do trânsito em julgado da demanda, vedada sua cumulação com quaisquer outros índices, de correção monetária ou de juros.

5) Quem teria legitimidade para a ação em relação ao PIS? E qual seria o prazo? Resposta:

De acordo com a brilhante contribuição do nosso amigo Leonardo Saraiva, a legitimidade para a ação em relação ao PIS dependerá do tipo de demanda envolvida. “Se for demanda referente ao levantamento do PIS (conta individual), a legitimidade é da CEF, não se aplicando a súmula 77 do STJ (A caixa econômica federal é parte ilegítima para figurar no polo ivo das ações relativas às contribuições para o fundo PIS/PASEP) (REsp 760593/RS). Neste caso, se houver resistência da CEF, competência é da Justiça Federal. Se não houver resistência da CEF, competência é da Justiça Estadual (STJ: RMS 20825/SP). Como se trata de jurisdição voluntária (alvará), não haveria prazo. Se for demanda referente a contribuição para o PIS (fundo), a legitimidade seria da PFN/União, e não da CEF (súmula 77 do STJ). Quanto ao prazo, entendo que incidirá o CTN ou o Dec. 20.910/32, a depender do caso (tipo de demanda)‖.

6) Discorrer sobre a viabilidade de tutela antecipada em sede de compensação tributária. Resposta: 675

Consoante expressa previsão do art. 170-A do Código Tributário Nacional, introduzido pela Lei Complementar n.118/2001, a compensação só pode ser efetivamente realizada com o trânsito em julgado da respectiva decisão judicial. De igual modo, a nova Lei de Mandado de Segurança, de forma clara, estabelece no art 7º, §2º, que ―não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários.‖ Deve-se ressaltar, porém, que no âmbito do lançamento por homologação a compensação não depende de sentença transitada em julgado, pois a própria extinção do crédito tributário depende de atuação do fisco, seja de forma expressa ou tácita, podendo este, portanto, reconhecer ou não, posteriormente, a existência ou não de crédito a compensar (ATJ 2ª T. RESP 555.058/PE).




12.3. Direito istrativo 12.3.1. Controle Da istração Pública. Controle Judicial Do Ato istrativo 12.3.1.1. Questões do TRF1 1) Quais seriam os limites objetivos ao controle jurisdicional que incide sobre as chamadas políticas públicas? Resposta:

Como bem expõe Lucas Rocha Furtado ao tratar do controle judicial dos atos istrativos, nos quais se incluem as políticas públicas, “o controle a ser realizado pelo Poder Judiciário é controle de legalidade ou de legitimidade. Isto importa em que o exame a ser empreendido pelo Poder Judiciário deve-se ater à verificação da conformidade do ato com o ordenamento jurídico. Todos os atos, vinculados ou discricionários, sujeitam-se ao controle de legalidade judicial.”

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Assim, o mérito do ato istrativo, que é o juízo de conveniência e oportunidade, em regra, está imune ao controle judicial, salvo se violar o princípio da proporcionalidade, sob pena de ferimento do princípio da separação dos poderes. Por outro lado, o fenômeno denominado de ativismo judicial, que seria uma forma proativa de aplicar e interpretar a Constituição pelo Poder Judiciário, notadamente no que tange aos direitos fundamentais de caráter prestacional (2ª dimensão), acaba por alargar a esfera de ingerência do Poder Judiciário sobre o Executivo, tornando, possível, inclusive, a imposição de políticas públicas quando os referidos direitos fundamentais estiverem sendo violados de forma grave por inércia injustificada do Estado.

2) O autor Norberto Bobbio relaciona o não controle com o arbítrio, na sua concepção essa é afirmação é válida? Resposta:

O controle da istração pública decorre diretamente da aplicação do princípio republicano, a impor a prestação de contas pelos agentes públicos em razão os atos praticados e prevalência do princípio da legalidade. Ou seja, na órbita istrativa, somente pode ser realizado aquilo que a lei determina ou autoriza e o tem a obrigação de demonstrar os atos praticados . Esses atos istrativos podem decorrer expressamente de determinação legal, quando não haverá margem para opção pelo agente (atos vinculados) ou poderá ser concedido, dentro das balizas legais, margem para análise da conveniência e oportunidade pelo agente público (juízo de valor - mérito istrativo). Todavia, ainda que se trate de ato discricionário é necessário que exista o controle, como forma de impedir que o ato discricionário, que também está limitado pela lei, tornase ato arbitrário (destituído de balizas legais), que não concretiza o interesse público e por isso merece ser rechaçado. Assim, pode-se reconhecer como verdadeira a afirmação de que a ausência de controle pode gerar arbitrariedade.

3) Apresente um exemplo de controle não institucionalizado? E não institucionalizado, que ao menos por isso são menos eficazes. Tem espaços para controles não previstos oficialmente? Conceito de vocação preventiva do controle. Resposta:

―Há que se diferenciar os controles institucionalizados do controle social, sendo aqueles exercidos por órgãos dos três poderes da República: o Judiciário, o Legislativo (diretamente ou por meio do Tribunal de Contas) e o próprio Executivo por meio do controle 677

interno. O controle social, por seu turno, é aquele exercido pelas demais instituições como por exemplo: a imprensa, os Partidos Políticos e as Organizações da Sociedade Civil. Verifica-se, assim, que o controle social é aquele no qual a sociedade organizada vale-se de seu poder para controlar os atos praticados pela istração Pública, sendo estes de extrema valia no combate as fraudes realizadas pelos es públicos. Enquadram-se nesta categoria, dentre outros já citados acima, os abaixo assinados e o direito de petição por qualquer cidadão. A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 legitima o controle social: art. 5.º, inciso XXXIV, a, sobre a defesa contra a ilegalidade ou o abuso de poder; art. 5.º inciso XXXIV, b, sobre o direito de requerer certidões; art. 14 e seus três incisos que tratam, sobre o plebiscito, referendo e a iniciativa popular; art. 31, § 3.º, sobre a possibilidade de qualquer cidadão examinar e apreciar as contas municipais; art. 74, § 2.º que dispões sobre a possibilidade dos cidadãos, partidos políticos, dentre outros, denunciarem ao Tribunal de Contas.‖ (Ricardo Goedert Proença – OAB/SC 32.842 http://www.oab-sc.org.br/artigo.do?artigoadvogado.id=225) A Lei de o à informação, Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011, também é uma forma de permitir o controle da istração pública por qualquer cidadão, ou seja, de forma não institucionalizada.

4) Há a necessidade de esgotamento da via istrativa para a propositura da ação judicial? Quanto à disciplina desportiva, por exemplo? Resposta:

No Brasil não vigora o sistema do contencioso istrativo, adotado na França, no qual há a divisão de matérias que serão apreciadas somente por órgãos istrativos e matérias que podem ser submetidas à apreciação judicial. Ao contrário, nosso ordenamento jurídico delineia o sistema da jurisdição una, de acordo com o princípio da inafastabilidade da jurisdição previsto no art. 5º, XXXV da Carta Magna, que preconiza que toda lesão ou ameaça de lesão a um direito poderá ser levada ao Poder Judiciário. Em sendo assim, não é necessário o esgotamento da esfera istrativa para que se possa ingressar em juízo, salvo quando se tratar de matéria sujeita à justiça desportiva, de natureza istrativa, eis que expressamente prevista essa exceção no art. 217, §1º da Constituição Federal. Lembrar que o Habeas Data é questão de interesse processual a necessidade de prévio requerimento istrativo.

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5) MS contra ato istrativo suscetível de recurso com efeito suspensivo dependente de caução? Resposta:

De acordo com o artigo 5º, I, da Lei nº 12.016 de 2009 (Nova Lei do Mandado de Segurança) ―Não se concederá mandado de segurança quando se tratar: I - de ato do qual caiba recurso istrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução‖. Com efeito, tendo sido interposto recurso istrativo com a concessão de efeito suspensivo que tenha o condão de obstar o cumprimento do ato istrativo tido por ilegal ou abusivo, não se apresenta o interesse processual necessário à impetração do MS, pois que não pode trazer qualquer prejuízo ao impetrante. Todavia, tendo por base o princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV), não se pode impor ao interessado o esgotamento da via istrativa, de sorte que pode optar por impetrar direta e previamente o MS ou desistir do recurso istrativo interposto e ao qual já havia sido deferido o efeito suspensivo. Outrossim, quando se trata de ato istrativo omissivo não há que se falar no óbice em análise, pois o que se busca é exatamente a prática do ato pela autoridade, conforme entendimento já pacificado no STF na Súmula 429: "A existência de recurso istrativo com efeito suspensivo não impede o uso do mandado de segurança contra omissão de autoridade".

6) Pode haver pelo Poder Judiciário o controle dos motivos dos atos istrativos? Resposta:

Motivo do ato istrativo são as circunstâncias de fato e de direito que levam o a praticar determinado ato. O motivo e o objeto são fundamentais para a distinção entre os atos discricionários e vinculados. Nas duas espécies de atos istrativos (vinculados e discricionários) é possível haver o controle pelo Poder Judiciário. Em regra, o controle judicial do ato está ligado à legalidade, de sorte que nos atos vinculados o controle consiste na confrontação dos motivos com a lei que disciplina o ato. De igual modo, quando se trata de atos discricionários, também é possível o controle judicial quanto à ocorrência das circunstâncias de fato e de direito que permitem ao exercer o juízo de conveniência e oportunidade para a prática do ato, eis que se aplica a teoria dos motivos determinantes, que impõe a veracidade dos fatos ou elementos jurídicos utilizados como fundamento para a prática de um ato istrativo, ainda que discricionário. Assim, a concessão de licença para tratar de interesses particu679

lares é discricionária. Todavia, se o indeferir sob a alegação de baixo número de servidores na repartição, não poderá conceder a mesma licença para outro servidor sem que os elementos fáticos sejam alterados, podendo o Judiciário exercer o controle com base nos motivos do ato.

7) Ação penal pública está sujeita ao prazo decadencial? E os prazos para o oferecimento da denúncia, são de natureza decadencial, prescritiva, preclusiva? Resposta:

A ação penal pública condicionada está sujeita ao prazo decadencial de 06 meses do conhecimento da autoria da infração penal. Isto é, de quando a vítima toma conhecimento de quem foi o autor do crime. Já a ação penal pública incondicionada não está sujeita a esse prazo decadencial podendo o órgão ministerial ou a vítima (ação penal privada subsidiária da pública), incluídos representantes legais e sucessores processuais, iniciar a ação penal enquanto não estiver prescrito do crime. Os prazos para oferecimento da denúncia na ação penal pública, quando já presentes os requisitos de procedibilidade (representação, requisição do ministro da justiça) tem natureza prescritiva, pois é levado em consideração o prazo prescricional do crime. Outrossim, não se pode deixar de expor que transcorrido o prazo para a oferta da denúncia pelo Ministério Público, esta prerrogativa é transferida à vítima, não se podendo porém, afirmar a ocorrência de preclusão para o MP, pois este pode aditar a queixa na Ação penal privada subsidiária, recusá-la e ofertar denúncia substitutiva.

8) O BB se submete a controle pelo TCU no que concerne às agências fora do país? Resposta:

No MS 23.627/DF, julgado em 2003, foi entendido que não seria possível a tomada especial de contas do BB, pois a participação majoritária do Estado na composição de seu capital não tem o efeito de transmudar em públicos tais bens, que conservam a condição de bens de natureza privada, bem como seria inviável o Tribunal de Contas fiscalizar todas as agências, inclusive no exterior. Todavia, posteriormente (2005) o STF abandou esse entendimento, ando a aceitar o controle pelo Tribunal de Contas das sociedades de economia mista e empresas públicas (MS 25092/2005). De acordo com o STF (MS 25092/DF, 2005), as Sociedades de Economia Mista (Banco do Brasil é SEM), no que tange aos atos dos es, estão submetidas ao controle do Tribunal de Contas, vejamos: “I. - Ao Tribunal de Contas da União compe680

te julgar as contas dos es e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da istração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo poder público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário (CF, art. 71, II; Lei 8.443, de 1992, art. 1º, I). II. - As empresas públicas e as sociedades de economia mista, integrantes da istração indireta, estão sujeitas à fiscalização do Tribunal de Contas, não obstante os seus servidores estarem sujeitos ao regime celetista.” Assim, a forma de controle é por meio da tomada de contas especial de es e demais responsáveis por dinheiro, bens e valores públicos, ainda que da istração indireta e sobre agências no exterior.

9) Qual o regime jurídico das EP’s quanto ao controle pelos TC’s? Resposta:

Tal como ocorre com as sociedades de economia mista, as empresas públicas estão submetidas ao controle do Tribunal de Contas, que não poderá, todavia, atingir a esfera operacional dessas empresas, notadamente se desempenharem atividade econômica em regime de concorrência. Nesse sentido, válido de transcrição acórdão do TCU nº 1581/2003-Plenário: “8. Sem entrar em considerações a respeito da possibilidade de as fiscalizações terem o caráter operacional, como previsto no art. 70 da Constituição Federal, nem também a respeito do princípio da eficiência, insculpido no art. 37, da Carta Magna, é certo que a istração pública, estando nela incluída fundações, autarquias, empresas públicas e sociedades de economia mista, possui total autonomia na gestão de seus recursos materiais e pessoais, não podendo o Tribunal nela se imiscuir .‖ José dos Santos Carvalho Filho entende que são recursos privados aqueles decorrentes da atividade econômica ou da própria gestão da empresa pública, de sorte que não seriam suscetíveis de controle pelo Tribunal de Contas.

10) Em quanto tempo prescreve a ação de ressarcimento em ação de improbidade istrativa? Resposta:

O STJ já declarou ser imprescritível ação de ressarcimento do erário por improbidade istrativa: As ações de ressarcimento do erário por danos decorrentes de atos de improbidade istrativa são imprescritíveis. Para Herman Benjamin, relator da questão, o artigo 23 da Lei de Improbidade istrativa (Lei n. 8.429/1992) - que 681

prevê o prazo prescricional de cinco anos para a aplicação das sanções previstas nessa lei - disciplina apenas a primeira parte do parágrafo 5º do artigo 37 da Constituição Federal, já que, em sua parte final, a norma constitucional teve o cuidado de deixar ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento, o que é o mesmo que declarar a sua imprescritibilidade. Dessa forma, entende, prescrever em cinco anos a punição do ato ilícito, mas a pretensão de ressarcimento pelo prejuízo causado ao erário é imprescritível. (LFG ) (STJ REsp 1249019 / GO) Não ocorre a prescrição da pretensão de ressarcimento integral de prejuízo causado ao erário, manifestada na via da ação civil pública por ato de improbidade istrativa, ainda que existam parcelas anteriores aos cinco anos que antecederam a propositura da ação, conforme precedentes do STJ.

11) Enquanto juiz federal o senhor anularia um ato istrativo pelo princípio da boa istração sem interferência de alguma regra? Resposta:

José dos Santos Carvalho Filho reconhece a legitimidade do próprio Poder Executivo, bem como do Legislativo, no seu papel de fiscalização, para exercerem o controle sobre os atos istrativos com base no princípio da eficiência. Já no que concerne ao controle judicial, expõe que este “sofre limitações e só pode incidir quando de tratar de comprovada ilegalidade”. Entende que o Poder Judiciário não pode estabelecer ao qual a conduta que deve ser tomada com supedâneo em suposta maior eficiência aferida pelo julgador. De fato, o julgador nem sempre será o órgão com a necessária capacidade técnica para aferir o ato mais eficiente na situação. O círculo de competência do deve ser respeitado como prevalência do princípio da separação dos poderes. Todavia, evidenciado o conflito entre o ato praticado com alguma norma, seja uma regra ou princípio, poderá haver o controle judicial. Assim, entendo ser possível a anulação de ato istrativo com base no princípio da boa istração quando, na análise do caso, restar demonstrado que o seu desrespeito trará prejuízo à coletividade, tendo o princípio da eficiência (boa istração), por ser constitucional, força normativa suficiente para aplicação direta a determinada situação concreta.

12) Quais os limites à rescindibilidade pelo STF das decisões do CNJ? Resposta: 682

Os atos do CNJ não tem natureza jurisdicional, podendo ser controlados judicialmente apenas por meio de ação, a ser processada no STF (art. 102, I, r, CF), não havendo previsão legislativa de recurso istrativo para o STF. Tendo em vista que as atribuições do Conselho Nacional de Justiça tem previsão constitucional, não cabe ao STF, em princípio, rever o mérito das decisões do CNJ, haja vista que a Excelsa Corte não é seu órgão revisor, não obstante seja o STF o órgão de cúpula do Poder Judiciário. Em sendo assim, o STF deve limitar-se a analisar os aspectos relacionados com a legalidade dos atos praticados pelo CNJ. Outrossim, não se pode negar que o princípio da proporcionalidade também é parâmetro para a rescindibilidade pelo STF das decisões do CNJ, eis que se trata de princípio com força normativa suficiente para ser utilizado no caso concreto. Ou seja, caso a decisão do CNJ viole o princípio da proporcionalidade, ferindo direitos, poderá ser desconstituída pelo CNJ, mas não substituída. 12.3.1.2. Questões do TRF2 1) Qual a diferença entre o princípio da autotutela istrativa e o princípio da tutela istrativa? Resposta:

O princípio da autotutela consiste no poder-dever da istração pública de, ao constatar uma ilegalidade praticada por ela, rever o ato para restaurar a situação de regularidade sem a necessidade de ingerência de outro Poder, podendo fazê-lo, portanto, de ofício. Também decorre da autotutela a possibilidade de reexame de atos quanto à conveniência e oportunidade de sua manutenção ou desfazimento, sempre com base no interesse público, ainda que não eivados de vício. (Súmulas 346 e 473 do STF) Já o princípio da tutela istrativa também chamado de princípio do controle está ligado à relação de vinculação existente entre as entidades da istração indireta e determinado órgão da istração direta, que a controla. Como expõe Carvalho Filho, a ―forma pela qual os órgãos governamentais exercem o controle pode variar conforme a lei de organização istrativa federal, estadual, distrital ou municipal.‖ No âmbito Federal foi adotado pelo Decreto-Lei 200/67 a sistemática da supervisão ministerial. Na tutela há relação de vinculação entre os entes e o controle normalmente é finalístico, não havendo subordinação direta, que é atributo do controle realizado entre os órgãos internos das pessoas istrativas. 12.3.1.3. Questões do TRF3

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12.3.1.5. Questões do TRF5 TRF5 - 2012 01) O princípio da boa-fé está explicitado no Direito istrativo Brasileiro? O Sistema jurídico brasileiro consagra o princípio da boa-fé? Resposta:

De acordo com RODRIGO AUGUSTO DE CARVALHO CAMPOS, ―A partir do que consta do texto da Constituição Federal de 1988, é possível afirmar que o princípio da boa-fé objetiva, orientador da conduta dos contratantes, não foi lançado expressamente em qualquer de suas disposições, sendo que, para aferição de sua presença imanente, há que se proceder a uma análise sistemática do texto constitucional, tendo em consideração todos os seus elementos conformadores. Continua a afirmar que para ‗Almiro do Couto e Silva os princípios da segurança jurídica, proteção da confiança e da boa-fé ―são elementos conservadores inseridos na ordem jurídica, destinados à manutenção do status quo e a evitar que as pessoas sejam surpreendidas por modificações do direito positivo ou na conduta do Estado, mesmo quando manifestada em atos ilegais, que possa ferir os interesses dos istrados ou frustrar-lhes as expectativas‖‘. (http://www.procuradoria.al.gov.br/centro-de-estudos/teses/xxxv-congresso-nacional-de-procuradores-de-estado/direitoistrativo/O%20PRINCIPIO%20DA%20BOA-FE%20OBJETIVA%20NOS%20CONTRATOS%20ISTRATIVOS.pdf)

02) Na atualidade, o princípio da legalidade istrativa é uma mera vassalagem a lei formal? Resposta:

O princípio da legalidade não está vinculado exclusivamente à lei formal, na medida em que sua aplicação pode ser extraída também dos princípios que representam espécies de normas cuja densidade jurídica permite sua aplicação para solução de casos concretos, notadamente quando se tratam de princípios constitucionais cuja eficácia não pode ser negada, ante o princípio da força normativa da constituição. Por outro lado, também representa o necessário respeito ao princípio da legalidade a vinculação às disposições dos atos regulamentadores das leis expedidas pelos órgãos competentes. Nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello, “a expressão “legalidade” deve, pois, ser entendida como “conformidade à lei e, sucessivamente, às subseqüentes normas que, com base nela, a istração expeça para regular mais estritamente sua própria discrição”, adquirindo então um sentido mais extenso”. 684

Não se pode deixar de mencionar também o fenômeno da deslegalização, quando os órgãos técnicos são dotados pela lei de competência para regular situações em que a demora na elaboração legislativa traria prejuízos. (Ex: Agências reguladoras). Nesses casos também é possível se falar em respeito ao princípio da legalidade, pois são normas criadas por órgãos com competência legitimamente conferida para esse fim.

03) É possível a prática de infração istrativa com base em regulamento? Resposta:

O STJ (REsp 1.091.486-RO e AgRg no REsp 1284558) se posicionou no sentido de que ―a aplicação de sanção istrativa (exercício do poder de polícia) somente se torna legítima, em respeito ao princípio da legalidade, quando o ato praticado estiver definido em lei como infração istrativa‖. Todavia, quando se tratar de órgão técnico (fenômeno da deslegalização)a que a lei tenha atribuído competência para regulamentar determinada atividade, não há violação ao princípio da legalidade as infrações estabelecidas em regulamento: (RECURSO ESPECIAL Nº 1.102.578 - MG (2008/0266102-6) ―Estão revestidas de legalidade as normas expedidas pelo CONMETRO e INMETRO, e suas respectivas infrações, com o objetivo de regulamentar a qualidade industrial e a conformidade de produtos colocados no mercado de consumo, seja porque estão esses órgãos dotados da competência legal atribuída pelas Leis 5.966/1973 e 9.933/1999, seja porque seus atos tratam de interesse público e agregam proteção aos consumidores finais. (Teoria da Qualidade). Em outro julgado o STJ afirma que ―No campo das infrações istrativas, exige-se do legislador ordinário apenas que estabeleça as condutas genéricas (ou tipo genérico) consideradas ilegais, bem como o rol e limites das sanções previstas, deixando-se a especificação daquelas e destas para a regulamentação, por meio de Decreto.‖

04) Sobre o princípio da publicidade, como esse princípio se manifesta no nosso Direito quando ele resulta para o istrado ônus, deveres? Se a do Estado de Pernambuco aplicar a uma empresa privada uma pena como se daria essa publicidade? Resposta:

Em regra, o princípio da publicidade é respeitado por meio da divulgação no diário oficial do ente da federação dos atos relevantes que tenham o condão de repercutir em esferas jurídicas diversas.

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Assim, a comunicação formal por meio da imprensa oficial é o meio adequado para conferir a devida segurança jurídica aos atos istrativos que possam atingir interesses dos istrados. No caso, hipotético apresentado, a punição a uma empresa privada deve ser publicada no diário oficial, ainda que de forma resumida.

05) É possível a invalidação de um ato istrativo com base no princípio da eficiência? Resposta:

José dos Santos Carvalho Filho reconhece a legitimidade do próprio Poder Executivo, bem como do Legislativo, no seu papel de fiscalização, para exercerem o controle sobre os atos istrativos com base no princípio da eficiência. Já no que concerne ao controle judicial, expõe que este “sofre limitações e só pode incidir quando de tratar de comprovada ilegalidade”. Entende que o Poder Judiciário não pode estabelecer ao qual a conduta que deve ser tomada com supedâneo em suposta maior eficiência aferida pelo julgador. De fato, o julgador nem sempre será o órgão com a necessária capacidade técnica para aferir o ato mais eficiente na situação. O círculo de competência do deve ser respeitado como prevalência do princípio da separação dos poderes. Todavia, evidenciado o conflito entre o ato praticado com alguma norma, seja uma regra ou princípio, poderá haver o controle judicial. Assim, entendo ser possível a anulação de ato istrativo com base no princípio da boa istração quando, na análise do caso, restar demonstrado que o seu desrespeito trará prejuízo à coletividade, tendo o princípio da eficiência (boa istração), por ser constitucional, força normativa suficiente para aplicação direta a determinada situação concreta.

06) As OSCIPs estão sujeitas ao princípio da obrigatoriedade da licitação? E quando elas realizam compras com verbas recebidas do poder público? As OSCIPs se submetem a Lei 8.666/93? Resposta:

A Organização da Sociedade Civil de Interesse Público OSCIP, regulada pela Lei 9.790/99, não integra a istração, coopera com o Estado se relacionando com este através de um termo de parceria. A OSCIP vem para a istração para realizar um plano especifico de modernização. Os atos praticados pela OSCIP são de direito privado, desta forma, seus contratos são em tese celebrados sem licitação. O Art. 11 do Decreto nº 6.170 de 2007 dispõe que ―Para efeito do disposto no art. 116 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993 (convênios e congêneres), a aquisição de produtos e a contratação de serviços com recursos da União transferidos a entidades priva686

das sem fins lucrativos deverão observar os princípios da impessoalidade, moralidade e economicidade, sendo necessária, no mínimo, a realização de cotação prévia de preços no mercado antes da celebração do contrato. Ou seja, não há obrigatoriedade de licitação. Assim também é o posicionamento do TCU (Acórdão n.º 114/2010-Plenário, TC020.848/2007-2) que entende não se aplicar integralmente a lei 8.666/93 às OSCIPs, notadamente nas prerrogativas conferidas à istração Pública, tais como a possibilidade de aplicação de sanções. Ressalte-se, porém, a existência do Decreto 5.504/05, para o qual os instrumentos de formalização, renovação ou aditamento de convênios, instrumentos congêneres ou de consórcios públicos que tiverem ree de recursos públicos da União deverão conter cláusula que determinem que as obras, compras, serviços e alienações a serem realizadas por estes entes, sejam contratados mediante processo de licitação pública. Entendo que, como se trata de decreto anterior, as suas regras foram alteradas pelo Decreto 6.170 de 2007 (critério cronológico).

07) O plano diretor de reforma do Estado elaborado no Governo FHC criou quatro setores no quais se pautaria istração Estatal. Que setores são esses? Resposta:

No aparelho do Estado é possível distinguir quatro setores: 1 NÚCLEO ESTRATÉGICO. Corresponde ao governo, em sentido lato. É o setor que define as leis e as políticas públicas, e cobra o seu cumprimento. É, portanto, o setor onde as decisões estratégicas são tomadas. Corresponde aos Poderes Legislativo e Judiciário, ao Ministério Público e, no Poder Executivo, ao Presidente da República, aos ministros e aos seus auxiliares e assessores diretos, responsáveis pelo planejamento e formulação das políticas públicas. 2 ATIVIDADES EXCLUSIVAS. É o setor em que são prestados serviços que só o Estado pode realizar. São serviços em que se exerce o poder extroverso do Estado - o poder de regulamentar, fiscalizar, fomentar. Como exemplos temos: a cobrança e fiscalização dos impostos, a polícia, a previdência social básica, o serviço de desemprego, a fiscalização do cumprimento de normas sanitárias, o serviço de trânsito, a compra de serviços de saúde pelo Estado, o controle do meio ambiente, o subsídio à educação básica, o serviço de emissão de aportes etc. 3 SERVIÇOS NÃO-EXCLUSIVOS. Corresponde ao setor onde o Estado atua simultaneamente com outras organizações públicas não-estatais e privadas. As instituições desse setor não possuem o poder de Estado. Este, entretanto, está presente porque os serviços envolvem direitos humanos fundamentais, como os da educação e da saúde, ou porque possuem "economias externas" relevantes, na medida que produzem ganhos que não 687

podem ser apropriados por esses serviços através do mercado. As economias produzidas imediatamente se espalham para o resto da sociedade, não podendo ser transformadas em lucros. São exemplos desse setor: as universidades, os hospitais, os centros de pesquisa e os museus. 4 PRODUÇÃO DE BENS E SERVIÇOS PARA O MERCADO. Corresponde à área de atuação das empresas. É caracterizado pelas atividades econômicas voltadas para o lucro que ainda permanecem no aparelho do Estado como, por exemplo, as do setor de infraestrutura. Estão no Estado seja porque faltou capital ao setor privado para realizar o investimento, seja porque são atividades naturalmente monopolistas, nas quais o controle via mercado não é possível, tornando-se necessária, no caso de privatização, a regulamentação rígida. (https://www.planalto.gov.br/publi_04/COLECAO/PLANDI5.HTM)

08) Agências reguladoras – conteúdo do controle do TCU, qual o âmbito do controle? Resposta:

De acordo com Rodolfo Maciel Dourado ―o TCU tem se manifestado por meio de recomendações e determinações mesmo nos aspectos relacionados ao desempenho dessas agências reguladoras. Contudo, isso não significa afirmar que o TCU é órgão superior ou instância revisora dos atos praticados pelas entidades reguladoras, vez que esse não é o seu papel institucional. Além disso, cumpre enaltecer que não há hierarquia entre o TCU e as agências reguladoras. Com efeito, quando o Tribunal de Contas da União profere determinações, as quais se revestem de natureza vinculativa, não invade seara alheia nem, tampouco, usurpa a função dos reguladores. Isso se dá pelo fato do TCU não adentrar no aspecto relacionado à discricionariedade que os gestores dispõem de proceder em suas atividades. Em síntese, o TCU identifica o que deve ser corrigido e cabe ao gestor da entidade reguladora viabilizar os meios de como sanar tais achados de ineficiências. Além disso, é importante sublinhar que o papel do controlador não se confunde com o do regulador, apenas busca complementá-lo visando à eficiência e, por conseguinte, à racionalização da istração Pública.‖( Dourado, Rodolfo Maciel O controle externo sobre as agências reguladoras de Estado: limites e (im)possibilidades / Rodolfo Maciel Dourado. 2011.)

09) Qual o tipo de controle que a istração direta exerce sobre as autarquias? Em que consiste esse controle e como é feito? Resposta:

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É chamado de controle finalístico e decorre do denominado princípio da tutela, eis que não há hierarquia istrativa, mas, sim, vinculação entre a istração direta e a autarquia, haja vista possuírem personalidades jurídicas distintas. O princípio da tutela istrativa também chamado de princípio do controle está ligado à relação de vinculação existente entre as entidades da istração indireta e determinado órgão da istração direta, que a controla. Como expõe Carvalho Filho, a ―forma pela qual os órgãos governamentais exercem o controle pode variar conforme a lei de organização istrativa federal, estadual, distrital ou municipal.‖ No âmbito Federal foi adotado pelo Decreto-Lei 200/67 a sistemática da supervisão ministerial. A autarquia deve atuar de acordo com as leis estabelecidas pelo ente que a criou, não possuindo, portanto, autonomia. Assim, a istração direta controla a atuação da autarquia e seu desempenho, aferindo se este está de acordo com os parâmetros legais e os princípios que regem a istração pública, mas de maneira finalística. O controle efetivo da atuação da autarquia dependerá dos termos da lei que a regula.

12.4. Direito Penal 12.4.1. Crimes Contra O Meio Ambiente. Crimes De Abuso De Autoridade 12.4.1.1. Questões do TRF1 1) Qual a ação penal contra o crime de abuso de autoridade? Resposta:

A ação penal é pública incondicionada, não obstante a lei nº 4.898 de 1965 trate do direito de representação em seu art. 1º, inclusive estabelecendo a forma como a representação deve ser formulada. Ocorre que o art. 1º da Lei nº 5.249 de 1967 é taxativo ao afirmar que ―A falta de representação do ofendido, nos casos de abusos previstos na Lei nº 4.898, de 9 de dezembro de 1965, na obsta a iniciativa ou o curso de ação pública.‖

2) Quem é o sujeito ativo do crime de abuso de autoridade? 3) Quem seria a autoridade? Art. 5º da lei 4868. Resposta:

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O Sujeito ativo é a autoridade, na forma prevista no art. 5º da Lei nº 4.898/65 que é aquele que exerce cargo, emprego ou função pública, de natureza civil ou militar, ainda que transitoriamente e sem remuneração. Como bem observa José Paulo Baltazar Junior, o conceito de autoridade aproxima-se daquele de funcionário público do art. 327 do . É necessário, porém, que o agente tenha o poder de determinar algum tipo de sujeição do particular. O mencionado autor entende, ainda, que está alcançado pelo conceito de autoridade o servidor que exerça suas atividades em uma autarquia, desde que tenha o poder de sujeitar o cidadão a algum tipo de uso abusivo da autoridade. Não é sujeito ativo quem exerce múnus público ( da falência). Também se deve destacar que é possível o concurso de pessoas nesse crime, de sorte que o particular, nessa situação, também poderá responder pelo crime.

4) Estas penas contidas na lei, qual a comparação que o senhor faz, elas são penas órias, a suspensão do exercício da atividade na ambiência em que se exerce? Eles se confundem com os efeitos da condenação na ação penal? Resposta:

As penas previstas na Lei de Abuso de Autoridade são autônomas ou cumulativas e prevalecem sobre as disposições gerais do Código Penal, haja vista se tratar de lei especial. No que tange à sanção de suspensão do exercício da atividade na ambiência em que se exerce, quando se tratar o agente de autoridade policial, civil ou militar, a lei de abuso de autoridade (art. 6º, §5º) estabelece que esta pena poderá ser aplicada de forma isolada ou ória à outra pena. Assim, por exemplo, pode o agente ser apenado com detenção, perda do cargo e com a oriedade de não exercer funções de natureza policial ou militar no distrito da culpa. Pode, ainda, manter o cargo e sofrer apenas a pena de não exercer as funções no distrito da culpa. A lei de abuso de autoridade permite, ainda, a imposição da perda do cargo (emprego e função pública) em qualquer caso e independente de outra sanção. Diversamente se dá no Código Penal, em que a perda do cargo é um efeito secundário específico da condenação, que deve ser valorado e justificado pelo magistrado e estar de acordo com as hipóteses previstas no art. 92, I do Código Penal.

5) Com relação ao crime ambiental, o que é o ambiente para fins de proteção no direito penal? Resposta: 690

A lei nº 9.605 (lei de crimes ambientais) não traz de forma expressa o conceito de meio ambiente para fins de aplicação das suas disposições penais. Todavia, a Lei nº 6938 de 1981(política nacional do meio ambiente) conceitua meio ambiente em seu art. 3º, I, como “o conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas”. Na doutrina, Guilherme de Souza Nucci conceitua meio ambiente como ―o espaço ocupado pelos seres vivos, onde habitam e há interação recíproca, influenciando na forma de vida e na mantença desse lugar, com todas as suas naturais características.‖ Está incluído o chamado meio ambiente artificial (ruas, praças, avenidas...), meio ambiente cultural (esculturas, paisagens naturais, sítios arqueológicos...) e meio ambiente natural (rios, florestas, lagos).

6) Na lei ambiental a previsibilidade é exclusivamente de perigo de dano (sic) ou também de perigo, e se sim abstrato ou concreto? Qual o bem jurídico protegido nos crimes ambientais? Resposta:

Na lei ambiental (9.605 de 1998) existem tipos penais que podem ser classificados como crime de perigo, pois a probabilidade de dano ao meio ambiente é presumido no tipo. Isso ocorre já no primeiro tipo previsto no art. 29 da lei, quando elenca como conduta típica perseguir espécimes da fauna silvestre (...). Nessa situação, o simples ato de perseguir tais espécimes já configura conduta típica, não sendo necessário sequer a demonstração do perigo de dano no caso concreto. O bem jurídico protegido nos crimes ambientais é o meio ambiente, que possui expressa proteção no art. 225 da Constituição Federal, que reconhece como direito fundamental o meio ambiente ecologicamente equilibrado.

7) Quem pode ser sujeito ativo do crime ambiental? Resposta:

De acordo com o art. 2º da Lei nº 9.605 de 1998, ―Quem, de qualquer forma, concorre para a prática dos crimes previstos nesta Lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida da sua culpabilidade, bem como o diretor, o , o membro de conselho e de órgão técnico, o auditor, o gerente, o preposto ou mandatário de pessoa jurídica, que, sabendo da conduta criminosa de outrem, deixar de impedir a sua prática, quando podia agir para evitá-la. Também está incluída como sujeito ativo do crime ambiental a pessoa jurídica. 691

8) Como é feito o interrogatório da pessoa jurídica quando se imputa à ela um crime ambiental? Qual o modus operandi, eleito um representante, indicado para responder? Resposta:

No que concerne ao interrogatório, via de regra, o ente jurídico será interrogado através da pessoa física de seu representante legal. No entanto, é perfeitamente cabível a indicação de um preposto, tanto quando este for um maior conhecedor dos fatos em questão, quanto no caso do representante legal ser também réu no mesmo processo, podendo ocorrer colisão de defesa. (http://www.mp.rs.gov.br/ambiente/doutrina/id379.htm) Para o TRF1 apenas o representante legal tem legitimidade para o interrogatório, vejamos: ―tratando-se de interrogatório de pessoa jurídica, somente o seu representante legal tem a capacidade de comparecer em Juízo para esclarecer os fatos descritos contra a empresa. Precedentes‖ (HC 18489 GO 2006.01.00.018489-8 18/08/2006 DJ p.45) O TRF4 também se posiciona nesse sentido: ―O interrogatório não pode ser feito na pessoa de preposto. Logo, o ato deve ser repetido na pessoa do atual dirigente‖ (MS 200204010138430 DJ 26/02/2003 PÁGINA: 914). 9) Quais os crimes íveis de ser cometidos por pessoa jurídica? Resposta:

A Constituição Federal, em seu art. 225, §3º da CF/88 autoriza a responsabilização penal da pessoa jurídica. Todavia os tipos penais somente podem ser criados por lei de competência da união. Assim, atualmente a pessoa jurídica responde criminalmente pelas condutas criminosas disciplinadas na lei nº 9.605 de 1998 (Lei de crimes ambientais). De forma diversa, não obstante a Constituição Federal, em seu art. 173, § 5º, também permita a responsabilização da pessoa jurídica nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular, não é possível ser-lhe imputado crimes, haja vista a inexistência de lei específica que determine essa responsabilização na esfera penal, eis que se trata de norma constitucional de eficácia limitada.

10) É possível a suspensão condicional do processo nos crimes ambientais cometido por pessoa jurídica? Resposta:

A doutrina (Nucci) entende que que os benefícios da lei nº 9.099 de 1995 aplicam-se normalmente à pessoa jurídica, podendo esta transacionar com o Ministério Público, 692

bem como pode receber o benefício, quando for o caso, da suspensão condicional do processo, respeitadas as disposições específicas previstas no art. 28 da Lei nº 9.605.

11) Como se opera a extinção da punibilidade nos crimes ambientais? Resposta:

Nos crimes ambientais a extinção da punibilidade, após o cumprimento do período de prova da suspensão condicional do processo, depende da comprovação da reparação do dano ambiental por meio de laudo de constatação, ressalvada a impossibilidade de fazêlo, como bem expõe o art. 28, I da Lei nº 9.605 de 1998. Em sendo assim, não sendo comprovada a reparação do dano ambiental, o período de prova será prorrogado período máximo, acrescido ainda de um ano, ao término do qual será realizado nova aferição da reparação do dano. Na hipótese negativa, poderá ser prorrogado por mais um ano. Após esse período, a extinção da punibilidade dependerá da comprovação de que o agente praticou todos os atos necessários à reparação do dano. 12.4.1.2. Questões do TRF2 1) O art. 3º da Lei no. 4898 prevê crime? Resposta:

O art. 3º da Lei de Abuso de Autoridade (Lei nº 4898/65) especifica condutas criminosas. Todavia, a doutrina critica os tipos penais previstos no artigo 3º, haja vista possivelmente violarem o princípio da taxatividade, pois não descrevem, convenientemente, as condutas típicas. Assim, para evitar prejuízo ao aludido princípio devem ser interpretados de forma restritiva.

2) O que falta no preceito primário deste artigo? Resposta:

Está ausente a correta descrição típica das condutas incriminadas, em violação, portanto, ao princípio da taxatividade.

3) Art. 13 da Lei de Abuso de Autoridade é um tipo penal? Resposta:

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O art. 13 da lei de abuso de autoridade trata do procedimento a ser adotado para a oferta da dnúncia pelo ministério público, que disporá do prazo de 48 horas para esse fim, a aprtior do recebimento da representação pela vítima (lembnrar que a ação penal é pública incondicionada). Ao condicionar o referido artigo a apresentação da denúncia ao fato narrado constituir abuso de autoridade, não se está estabelecendo um tipo penal, mas, em verdade, está sendo feita referência aos tipos penais configuradores de abuso de autoridade previstos na referida lei. 12.4.1.3. Questões do TRF3 1) Configura o crime de abuso de autoridade a falta de comunicação da prisão de estrangeiro, se a família reside no exterior? Resposta:

O Superior Tribunal de Justiça (RHC 3.894, Costa Lima, 5ª Turma, DJ 12.9.94) já teve a oportunidade de apreciar essa questão, tendo se posicionado no sentido de que não é necessária a comunicação da prisão de estrangeiro, se a família reside no exterior, vejamos: ―por óbvias razões, em se tratando de prisão em flagrante de estrangeiros acusados de associação para a prática de crime de tráfico internacional de substâncias entorpecentes e roubo de aeronave, que residem na Colômbia onde tem famílias, a autoridade policial não está obrigada a comunicar a ocorrência aos familiares. Basta-lhe assegurar o direito de comunicação.‖ Em sendo assim, não comete crime de abuso de autoridade o agente que deixa de comunicar a família que reside no exterior. 12.4.1.4. Questões do TRF4

12.4.1.5. Questões do TRF5 01) Qual a justiça competente para as infrações penais contra o meio ambiente? Resposta:

Em regra a competência para processar e julgar os crimes ambientais é da Justiça Estadual, salvo de o delito for consumado contra bens, serviços ou interesse da União, de suas autarquias ou empresas públicas. Também será de competência da Justiça Federal o julgamento dos crimes previstos em tratado internacional ratificado pelo Brasil quando iniciada a execução no Brasil, o resultado tenha ou devesse ocorrer fora do país, assim como a recíproca (art. 109, V, CF). Os crimes ambientais cometidos a bordo de navios e aeronaves também são de competência da justiça federal (Frederico Augusto Amado – Direito Ambiental Esquematizado). 694

12.5. Direito Previdenciário 12.5.1. Abono Anual E Outros Auxílios 12.5.1.1. Questões do TRF1 1) O abono anual pode ser pago de forma anual? Resposta:

O abono anual, também conhecido como gratificação natalina, é pago, em regra na data de pagamento da renda do mês de dezembro, podendo ser proporcional ao número de meses de recebimento do benefício. Assim, é possível o pagamento anual desse abono. Ocorre que, por meio do Decreto Federal nº 7.782, de 07 de agosto de 2012, o abono anual para o ano de 2012 será pago da seguinte forma: ―Art. 1o No ano de 2012, o pagamento do abono anual de que trata o art. 40 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, será efetuado em duas parcelas: I - a primeira parcela corresponderá a até cinquenta por cento do valor do benefício correspondente ao mês de agosto, e será paga juntamente com os benefícios correspondentes a esse mês; e II - a segunda parcela corresponderá à diferença entre o valor total do abono anual e o valor da parcela antecipada e será paga juntamente com os benefícios correspondentes ao mês de novembro.‖

DESSE PONTO EM DIANTE: RESPOSTAS ELABORADAS POR RICARDO BECKERATH DA SILVA LEITÃO 2) O auxílio reclusão é pago ao dependente do condenado em qual regime prisional? Resposta:

O auxilio reclusão será pago nas condenações impostas sobre o regime fechado e semiaberto, pouco importando a natureza do delito, não sendo devido o beneficio na hipótese de regime aberto, na forma do artigo 116 do §5º di RPS, haja vista a determinação do detento trabalhar fora do estabelecimento prisional, consoante o artigo 36 do , apenas sendo recolhido no período noturno e durante os dias de folga.

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12.6. Direito Civil 12.6.1. Penhor E Hipoteca. Registros Públicos. Estatuto Da Terra 12.6.1.1. Questões do TRF1 1) Há dois contratos no âmbito do Estatuto da Terra, contrato proativo, que contrato são eles? O Estatuto da Terra prevê alguma hipótese de usucapião? Resposta:

São os contratos de ARRENDAMENTO RURAL e PARCERIA AGRÍCOLA OU RURAL previstos do artigo 92 ao 96 do estatuto da terra (lei 4504/62) e regulamentadas pelo Decreto 59566/66. São contratos que tem por objeto a posse e o uso da propriedade agrária. Em relação a usucapião, o estatuto da terra prevê uma possibilidade expressa no artigo 98, que dispõe: Art. 98. Todo aquele que, não sendo proprietário rural nem urbano, ocupar por dez anos ininterruptos, sem oposição nem reconhecimento de domínio alheio, tornando-o produtivo por seu trabalho, e tendo nele sua morada, trecho de terra com área caracterizada como suficiente para, por seu cultivo direto pelo lavrador e sua família, garantir-lhes a subsistência, o progresso social e econômico, nas dimensões fixadas por esta Lei, para o módulo de propriedade, adquirir-lhe-á o domínio, mediante sentença declaratória devidamente transcrita.

2) É possível pela via do registro público a mudança da pessoa, em que circunstância, em que prazo? A lei de certa forma fala sobre o nome, que dar uma certa diretriz, evitar o que? Resposta:

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Não consegui responder.

3) Em matéria de registros públicos, no que consiste o processo de dúvida? Se o juiz decidir contrariamente à parte, neste processo, o que faz a parte, o que ela pode fazer? Resposta:

O processo (procedimento) de duvida registral esta regulado pela lei de registros públicos, pelo artigo 198 e seguintes. Trata-se de procedimento de natureza istrativa, cuja finalidade é permitir que o Juiz de Direito competente se manifeste, por meio de sentença, a respeito da divergência de entendimento entre o registrador e o apresentante (a chamada ―duvida registrária‖ – exame realizado pelo registrador no exercício de suas funções, obstando uma pretensão de registro). Inicia-se com requerimento do apresentante junto ao oficial registrador, que remeterá a questão ao juízo competente para decisão (sentença). Se a sentença for contraria ao interesse da parte, caberá apelação com efeitos devolutivo e suspensivo (artigo 202 da LRP). Detalhe: Tem sido itido pela doutrina e jurisprudência a ―duvida inversa‖, procedimento pelo qual o requerimento é feito diretamente ao juiz competente que abre vista ao oficial registrador.

4) Pode-se vender imóvel hipotecado? Resposta:

É Perfeitamente possível a venda de imóvel hipotecado. Trata-se de direito real de garantia em virtude do qual um bem imóvel (exceto navio e aeronaves) remanesce na posse do devedor ou de terceiro, assegurando ao credor o pagamento da divida. Trata-se de uma restrição sobre o valor da coisa onerada e não sobre o seu proveito econômico, e, nesse sentido, o devedor permanece com todo os atributos dominiais, podendo usar, gozar e dispor do bem sem restrições, sendo-lhe vedado apenas praticar atos que degradem a garantia. O artigo 1475 do CC é expresso em dispor que é nula a clausula inserida no corpo do contrato de hipoteca que venha estipular a inalienabilidade do imóvel, na pendência do prazo de pagamento, pois tal avença lesaria o direito subjetivo de propriedade do devedor.

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Contudo, nada impede estipulações de direito obrigacional, como clausula que define o vencimento antecipado da divida, na hipótese de alienação ou constituição de subhipoteca (artigo 1475, parágrafo único). Detalhe: a faculdade de dispor será restrita nas hipotecas celulares ou quando regulada pelo sistema financeiro nacional (DL 70/66)

5) O registro de hipoteca é constitutivo ou somente para fins de publicidade? Em que cartório de imóvel é feito? Resposta:

O registro é formalidade essencial, pois sem ela não nasceria o direito real sobre a coisa alheia por isso tem natureza constitutiva. É o que dispõe o artigo 1227 do CC. Deve ser efetivado na serventia do local da situação do imóvel

6) Que bens podem ser objetos de hipoteca? Resposta:

Dispõe o artigo 1473 que podem ser objeto de hipoteca: a) imóveis e os órios (solo e tudo que nele se incorporar natural ou artificialmente); b) domínio direito e útil (possibilitando a hipoteca de enfiteuse); c) estradas de ferro; recursos naturais a que se refere o p.u do artigo 1230 (não é possível hipotecar jazidas, minas e recursos naturais pois são bens da União; mas recursos naturais para emprego imediato na construção civil são hipotecáveis); d) navios e aeronaves (exceções de bens moveis hipotecáveis); Foram incluídos ainda em 2007, pela lei 11481 a possibilidade de hipoteca de : e) direito de uso especial para fins de moradia;f) direito real de uso; g) propriedade superficiária

7) O registro imobiliário da compra e venda de um imóvel é feita como um formal de partilha quando existe bens imóveis, qual o efeito dos registros quanto aos efeitos constitutivos do contrato? Resposta:

Não consegui responder.

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8) Em face do direito brasileiro, formas de aquisição da propriedade imobiliária. Existe diferença de efeitos com relação ao registro do formal de partilha e do registro do contrato de compra e venda? Resposta:

Há diferença. Isso porque pelo que dispõe o artigo 1245 do CC, no direito brasileiro adquire-se propriedade imóvel entre vivos pelo registro, tendo este, nestes casos, natureza constitutiva. Sendo assim, o registro do contrato de compra e venda de bem imóvel é essencial para a aquisição da propriedade. Por outro lado, não serão levados a registro obrigatoriamente as aquisições de propriedade mortis causa, na usucapia e na ão. Neste casos o registro tem natureza meramente declaratória. O registro do formal de partilha não tem o condão de constituir o direito de propriedade, que já existe.

12.6.1.2. Questões do TRF2 1) Qual a correlação entre ação discriminatória e terras devolutas e como se identifica esta segunda figura? Sabe o porquê da denominação (terras devolutas)? Resposta:

A ação discriminatória é procedimento especial destinado a identificar e definir em seus contornos e em suas lindes as terras devolutas. O seu objetivo é separar as terra do poder publico das que pertencem aos particulares. O artigo 5º do DL 9760/46 prevê as terras devolutas da União. Sua denominação remonta o período do império em que com a descoberta do Brasil, todo o território ou a integrar o domínio da Coroa Portuguesa. Destas terras, largos tratos foram tresados aos colonizadores, mediante as chamadas concessões de sesmarias e cartas de data, com a obrigação, aos donatário, de medi-las, demarcá-las e cultivá-las, sob pena de comisso (reversão das terras à Coroa). As terras que não foram tresadas, assim como as que caíram em comisso, constituem as terras devolutas. Com a independência do Brasil, aram a integrar o domínio imobiliário do Estado brasileiro, englobando todas essas terras que não ingressaram no domínio privado por título legítimo ou não receberam destinação pública

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12.6.1.3. Questões do TRF3 1) Penhorado um bem hipotecado, quem terá preferência na execução? Resposta:

A penhora deve recair preferencialmente sobre os bens dados em garantia real quando relacionados a execução dos respectivos creditos (artigo 655,§1º do C). No entanto pode recair a penhora sobre bem hipotecado para execução de outros creditos por outros credores. Neste caso deve-se aplicar analogicamente o artigo 1477 do CC. Ou seja, o bem dado em garantia somente pode ser penhorado por credor quirografário ou o credor da segunda hipoteca, se não houver outros bens penhoráveis; ou seja, apenas no caso de insolvência de fato. (Fredie Didier, v. 5) O titular do direito real de garantia poderá impugnar a penhora indevidamente feita sobre o bem hipotecado por meio dos embargos de terceiro (art. 1047,II do C). Agora, respondendo diretamente a pergunta, temos o artigo 1422 do CC: Art. 1.422. O credor hipotecário e o pignoratício têm o direito de excutir a coisa hipotecada ou empenhada, e preferir, no pagamento, a outros credores, observada, quanto à hipoteca, a prioridade no registro. Parágrafo único. Excetuam-se da regra estabelecida neste artigo as dívidas que, em virtude de outras leis, devam ser pagas precipuamente a quaisquer outros créditos.

2) Há necessidade de registro para exercício do direito de preferência? Resposta:

Por tratar-se de direito real a hipoteca tem no registro o ato que a constitui como direito real, tornando-a eficaz contra todos. Se o contrato de hipoteca não for registrado a relação jurídica dele decorrente não ará de relação obrigacional, sem direito de sequela e sem preferência.

3) O credor hipotecário tem de ser intimado da penhora? Resposta:

Quando o credor hipotecário não for o autor da demanda executiva, ele deverá ser obrigatoriamente intimado da penhora, conforme dispõe o artigo 615 do C, II e aplicado analogicamente para a fase de cumprimento de sentença: Art. 615. Cumpre ainda ao credor: 700

II - requerer a intimação do credor pignoratício, hipotecário, ou anticrético, ou usufrutuário, quando a penhora recair sobre bens gravados por penhor, hipoteca, anticrese ou usufruto; O objetivo é permitir que o credor hipotecário possa assegurar a sua preferência

4) É possível hipoteca sobre direito real de superfície? Por quê? Resposta:

Há possibilidade da hipoteca recair sobre o direito real de superfície, pois trata-se de direito autônomo, distinto da propriedade superficiária, que igualmente pode ser sujeita a hipoteca (artigo 1473,X do CC) . Há possibilidade portanto de convivência de duas hipotecas: uma sobre o direito real de superfície e outra sobre a propriedade superficiária. Isso é permitido pois há a possibilidade de alienação em separado tanto da propriedade quanto do direito real de superfície, sem necessidade de anuência um do outro, e sendo assim dispõe o artigo 1420 do CC que pode ser dado em garantia os bens alienáveis. No entanto deve ser observado o direito de preferência 1373: Art. 1.373. Em caso de alienação do imóvel ou do direito de superfície, o superficiário ou o proprietário tem direito de preferência, em igualdade de condições.

5) É viável hipoteca sobre quota-parte ideal de condomínio? Resposta:

O artigo que regula esta questão é o 1420, §2º do CC que dispõe: § 2o A coisa comum a dois ou mais proprietários não pode ser dada em garantia real, na sua totalidade, sem o consentimento de todos; mas cada um pode individualmente dar em garantia real a parte que tiver. O artigo resolve parcialmente a questão. Isso porque analisando a jurisprudência percebi alguns julgados não item a hipoteca da fração ideal quando o bem for indivisível. No entanto vale a menção do artigo 655-B do C que dispõe a possibilidade de penhora e alienação de bem indivisível do casal, resguardando a meação do cônjuge alheio à execução sobre o produto da alienação do bem.

6) O princípio da boa-fé objetiva é aplicável no Direito Registral? 701

Resposta:

Boa fé objetiva é confiança, eticidade. É norma principio que estabelece comportamentos éticos compatíveis, esperados em todas as relações jurídicas. Neste sentido deve ser aplicado no direito registral.



12.7. Direito Empresarial 12.7.1. Alienação Fiduciária Em Garantia De Bens Imóveis 12.7.1.1. Questões do TRF1 1) Se a senhora toma um empréstimo e dar o próprio imóvel em alienação fiduciária em garantia, qual o procedimento que o alienante fiduciário tem para executar a dívida do devedor fiduciante? Resposta:

A alienação fiduciária de bens imóveis esta disciplinada na lei 9514/97. Trata-se de contrato em que o devedor (fiduciante), com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel. (art. 22) Uma vez não paga a divida pelo devedor fiduciante, determina o artigo 26 a consolidação da propriedade em nome do credor-fiduciário. Caberá ao credor promover o leilão publico (artigo 27) para a venda do bem, cujos os recursos arrecadados serão utilizados para a quitação da divida. Havendo eventual saldo, ele será reado para o devedorfiduciante.

2) Qual o Calcanhar de Aquiles na alienação fiduciária, matéria de insatisfação geral pelas imobiliárias? Resposta:

Nota: Não encontrei nenhuma referencia expressa a expressão ―o Calcanhar de Aquiles na alienação fiduciária‖. No entanto, tentando responder a esta pergunta, acredito que ela pode ser abordada da seguinte forma: 702

A expressão Calcanhar de Aquiles é muitas vezes utilizado para designar um ponto fraco de determinado instituto, em alusão a historia mitológica do guerreiro grego Aquiles. Há algumas referencias desta expressão no que tange ao processo de execução em relação ao processo como um todo e.g. ―É tempo, já agora, de armos do pensamento à ação em tema de melhoria dos procedimentos executivos. A execução permanece o ―calcanhar de Aquiles‖ do processo.‖ – exposição de motivos da lei 11232/2005 que alterou o C. Nesta linha, suponho que uma das insatisfações das imobiliárias pode dizer respeito ao fato de que na alienação fiduciária em garantia, na hipótese do devedor ter o imóvel leiloado, e se no leilão, o lance não for suficiente para quitar toda a dívida, o devedorfiduciante tem a sua dívida quitada integralmente. Ou seja, a dívida não extrapola os limites do bem dado em garantia, e portanto, o devedor inadimplente não colocará o seu patrimônio em risco para quitar o saldo da dívida.





12.8. Direito Processual Civil 12.8.1. Formas De Execução E Atos De Execução. Execução Definitiva E Provisória. Requisitos Para Realizar Qualquer Execução. A Relaçao Processual E Seus Elementos. Legitimação Ativa E iva, Terceiros Interessados, Litisconsórcio E Intervenção De Terceiros No Processo De Execução 12.8.1.1. Questões do TRF1 1) A partir de 2006 o CNJ e o STF aram a estimular a transação e a conciliação. É possível a conciliação no processo de execução? Resposta: 703

É perfeitamente possível e até mesmo recomendável a conciliação em processo de execução. O artigo 569 do C dispõe uma das regras fundamentais que estruturam o processo executivo brasileiro, a regra da disponibilidade da execução: Art. 569. O credor tem a faculdade de desistir de toda a execução ou de apenas algumas medidas executivas. Seguindo a regra de quem pode o mais pode o menos, se o exequente pode desistir de toda a execução, sem necessidade de consentimento do executado, poderá certamente transigir o seu direito, ainda que já se encontre na fase executiva. Ademais o artigo 794 é expresso neste sentido: Art. 794. Extingue-se a execução quando: I - o devedor satisfaz a obrigação; II - o devedor obtém, por transação ou por qualquer outro meio, a remissão total da dívida; III - o credor renunciar ao crédito.

2) Houve uma omissão ao processo de conhecimento em relação a uma verba honorária, pode o juiz federal de execução fixar a verba honorária na fase de execução, diante da omissão no processo de conhecimento pode-se suprir esta omissão no processo de execução ou na fase de cumprimento de sentença? Os honorários teriam a mesma natureza de uma correção monetária, de um consectário legal? Resposta:

Os honorários advocatícios é exemplo de pedidos implícito, pedido que ainda que não explicitado na demanda, compõe o objeto do processo (mérito) por força de lei. Assim mesmo que a parte não peça, o magistrado deve examina-lo e decidi-lo expressamente. Se o magistrado se omite no dispositivo no que tange aos capítulos sobre honorários a sentença é citra petita. Não existe este comando. O problema é que o STJ, após julgar algumas questões em sede de repetitivo, editou a sumula 453 que dispõe: ―Os honorários sucumbenciais, quando omitidos em decisão transitada em julgado, não podem ser cobrados em execução ou em ação própria‖ Entende o STJ – contrariando parcela significativa da doutrina – que desta omissão da sentença ocorreria uma coisa julgada material. 704

Neste sentido, o juiz federal não poderia fixar verba honorária na fase de execução, referente ao processo de conhecimento. Deve fixar honorários advocatícios seja em relação a fase de cumprimento de sentença (como já decidido pelo STJ) ou no processo autônomo de execução. Respondendo a 2º pergunta, podemos dizer que os honorários se assemelham a correção monetária por serem espécies de pedido implícito, ou seja, decorrem de lei, ainda que não expressos na inicial.

3) Qual o instrumento que eu terei para forçar o cumprimento de uma tutela inibitória? Resposta:

A tutela inibitória é tutela dirigida contra o ilícito. Independe da alegação ou prova do dano. A sua efetivação poderá ser feita mediante provimento mandamental (com a participação do devedor – execução indireta) ou executivo (sem a participação do devedor – execução direta). Ambas as técnicas são eficientes para se alcançar o resultado, embora a doutrina e a jurisprudência tenham preferido o uso da técnica mandamental (coerção indireta, e.g multa).

5) A sentença de execução faz coisa julgada? Poderá fazer. Resposta:

Partindo do pressuposto que há cognição e juízo de mérito no procedimento executivo, pode haver também coisa julgada. Exemplo disso é que o artigo 794 do C guarda semelhança com o artigo 269 do C. Nos casos do 794 do C a sentença de extinção do procedimento executivo contem comando de extinção da própria relação de direito material havida entre as partes, fazendo, por isso mesmo, coisa julgada material, sujeita, portanto, à ação rescisória.

6) Qual a diferença entre processo de execução, cumprimento de sentença e medida executiva? Existe ou são sinônimos? Pode haver ato ou medida executiva em processo de conhecimento? Resposta:

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Processo de execução é o procedimento pelo qual o sujeito pretende a efetivação de um direito já certificado. Trata-se de um processo autônomo, regra no C originário de 1973. Ocorre que com as reformas ao C, iniciadas em 1994, os processos autônomos aram a se tornar sincréticos, isso é, um processo que serve para mais de um propósito. Assim, o cumprimento de sentença nada mais é que uma fase executiva dentro do mesmo processo em que se reconhece o direito objeto da demanda. Medidas executiva são instrumentos que o juiz se vale para efetivar o direito pretendido. As medidas executivas podem ser típicas ou atípicas (com ou sem previsão expressa na legislação), direta ou indireta (com ou sem a participação do devedor). É plenamente possível ato ou medida executiva em processo de conhecimento quando o juiz certifica, provisória ou definitivamente, direito assegurado a uma das partes. É o que o que ocorrer com a efetivação de uma tutela antecipada ou mesmo a execução de uma decisão parcial de mérito (ou sentença parcial).

7) Quais os requisitos para se ajuizar processo de execução já que se fala em sincretismo? Deduz-se que com a reforma permanece, então qual o requisito para se ajuizar o processo de execução? E com relação à fazenda pública, tem um procedimento autônomo? Qual seria o título executivo extrajudicial neste caso? Resposta:

Um processo executivo antes de mais nada tem que atender, genericamente, aos pressupostos de existência, aos requisitos de issibilidade e às condições da ação. Alem destes, um processo executivo tem que observar 2 requisitos específicos: a) apresentação de um titulo executivo; b) a afirmação, pelo exequente, de que houver inadimplemento do executado quando ao dever jurídico que é correlato a esse direito de prestação. Atualmente, em nosso sistema processual civil a REGRA da execução de titulo judicial é o processo sincrético, uma mera fase procedimental. Mas ainda em caráter excepcional, continuamos a ter processo autônomo de execução, nas seguintes hipóteses: Execução de titulo executivo extrajudicial Execução contra a fazenda publica Execução contra devedor insolvente Execução de alimentos 706

A fazenda publica pode ser devedora de um titulo executivo extrajudicial, tal como um titulo de credito.

8) Em relação à execução provisória, quais as características que o senhor elencaria para a sua configuração? Resposta:

O que diferencia uma execução provisória de uma execução definitiva atualmente é a estabilidade do titulo executivo em que se funda a execução. Em se tratando de execução provisória, esta é aquela que se funda em decisão judicial ainda ível de alteração (reforma ou invalidação) em razão da pendência de recurso contra ela interposto, a que não tenha sido atribuído efeito suspensivo.

9) Na execução fiscal existe a objeção, que é principal, constituída pelos embargos do devedor, e quando o magistrado recebe estes embargos, há instrução, prolata-se a sentença e contra esta sentença de procedência a parte recorre e o senhor recebe este recurso, vai haver a possibilidade de execução provisória ou é uma execução em definitivo? Resposta:

É relevante destacar que a lei 6830/80 não trata dos efeitos decorrentes da propositura dos embargos do executado. Sugere a doutrina que seja então submetido ao regramento atual do C, que não dispõe como automática este efeito. Deve o juiz, diante de requerimento do executado e convencendo-se da relevância do argumento e do risco de dano, atribuir aos embargos efeito suspensivo. Contra a sentença que julga os embargos a execução cabe apelação. Os efeitos do recurso depende do conteúdo da sentença. Se a sentença (dos embargos) for procedente a apelação é recebida no duplo efeito – devolutivo e suspensivo; se a sentença (dos embargos) for julgada improcedente, a apelação é recebida apenas no efeito devolutivo. (artigo 520,V do C).

10) Em relação à intervenção de terceiros no processo de execução, itiria a assistência o senhor como juiz federal? Resposta:

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Na fase executiva (cumprimento de sentença ou processo autônomo) as únicas modalidades de intervenção de terceiro prevista no Livro I do C são a assistência e o recurso de terceiro. Isso porque as demais espécie pressupões discussão em torno da existência de algum direito a uma prestação, normalmente em processo condenatório. Assim, como juiz federal é possível imaginar a assistência no procedimento executivo, bastando pensar na hipótese de terceiro atingido pela eficácia reflexa da sentença. Nota: No entanto, pesquisando algumas decisões do TRF1 percebi que algumas deles sequer item a assistência em procedimento executivo, o que não dá para afirmar se se trata de verdadeira jurisprudência consolidada do tribunal. Neste sentido AC 200001000628790, julgado dia 14.10.2011.

11) No processo de execução, é possível haver uma cessão de crédito e se substituir o credor? Mesmo no processo de execução há necessidade de anuência da parte contrária? O MP pode propor a execução, e em que situação? Resposta:

A resposta da 1º pergunta esta escrita no artigo 567, II que dispõe ser possível promover, ou nela prosseguir, o cessionário do titulo, quando o direito for transferido por atos inter vivos. Art. 567. Podem também promover a execução, ou nela prosseguir: II - o cessionário, quando o direito resultante do título executivo Ihe foi transferido por ato entre vivos; Neste sentido então é possível a cessão de credito ainda que pendente o processo executivo. Nesta hipótese haverá uma legitimação ordinária derivada ou superveniente. No entanto, respondendo a 2º pergunta, a cessão de direito litigioso submete-se ao regramento do artigo 42 do C: o cessionário somente ingressará no processo, no lugar do cedente, se a parte adversária consentir; sem o consentimento, poderá intervir como assistente litisconsorcial. O MP pode propor execução nos casos em que atua como legitimado extraordinário. A sua legitimação extraordinária para conduzir o processo de conhecimento implica, salvo expressa vedação legal, a atribuição da legitimação extraordinária para o processo de conhecimento Cumpre ressaltar que é possível imaginar o MP atuando como legitimado ordinário, defendendo interesse próprio. Ex: demanda relacionada a liberação de parcela orçamentária dedicada ao próprio MP.

708

12) O P autoriza o MP nas autorizações do art. 68 atuar em nome o hipossuficiente, a senhora acha que isso diante da moldura constitucional foi recepcionada? Resposta:

A legitimação extraordinária para atuar em nome do hipossuficiente após a CF/88 ou a ser da defensoria publica. Ocorre que em muitos locais do país ela ainda não foi devidamente estruturada. Assim, o STF já entendeu que esta norma disposto no artigo 68 do P é uma ―norma ainda constitucional‖ ou ―inconstitucionalidade progressiva―, decorrente de uma situação constitucional imperfeita nas quais as normas se situa em um estagio intermediário entre a constitucionalidade plena e a inconstitucionalidade absoluta. Isso porque são circunstancias fáticas que determinarão se a norma é ou não constitucional. No caso, nos locais onde a defensoria publica já estiver devidamente instalada a norma será inconstitucional.

13) Em relação à execução, eu posso desistir da execução em qualquer fase se eu sou o credor? Quando oferecido embargos à execução não se faz possível a desistência do credor? Resposta:

Umas das regras que estruturam o procedimento executivo brasileiro é a regra da disponibilidade da execução (artigo 569 do C, caput), que dispõe a possibilidade da desistência de toda a execução ou de apenas algum ato executivo independentemente do consentimento do executado. Art. 569. O credor tem a faculdade de desistir de toda a execução ou de apenas algumas medidas executivas. Ainda que o executado tenha apresentado impugnação ou embargos a execução há possibilidade de desistência, salvo a hipótese de essa defesa versar sobre questões relacionadas à relação jurídica material (mérito da execução), quando haverá a necessidade de consentimento do executado. É o que dispõe o p.u, ―a‖ e ―b‖ do artigo 569: Parágrafo único. Na desistência da execução, observar-se-á o seguinte: (Incluído pela Lei nº 8.953, de 13.12.1994) a) serão extintos os embargos que versarem apenas sobre questões processuais, pagando o credor as custas e os honorários advocatícios; (Incluído pela Lei nº 8.953, de 13.12.1994) b) nos demais casos, a extinção dependerá da concordância do embargante. (Incluído pela Lei nº 8.953, de 13.12.1994) 709

14) É issível no processo de execução a assistência? A esposa que não foi citada no processo de execução e que quer recorrer de uma decisão no processo de execução do seu interesse em relação a uma determinada controvérsia, pode se valer do recurso de terceiros contra a decisão lavrada no processo de execução nos embargos de execução? Resposta:

Das modalidades de intervenção de terceiro do livro I do C apenas a assistência e o recurso de terceiro são cabíveis no procedimento executivo. Neste caso a esposa pode intervir tanto como assistente simples (se a eficácia da sentença apenas a atingir de modo reflexo) ou assistente litisconsorcial (se a eficácia da sentença a atingir de modo direto). A mesma lógica se aplica para o recurso de terceiro.

15) E no título extrajudicial no âmbito da justiça federal a fazenda nacional propôs a execução contra pessoas X, Y e Z e na CDA constam os nomes dos sócios gerentes e minoritário, como magistrado posso mandar citar imediatamente dos sócios gerentes e também do minoritário? O senhor itiria uma exceção de pré-executividade para excluir o sócio minoritário? Resposta:

Não, o magistrado não poderá citar imediatamente os sócios gerentes nem o minoritário sem que haja pedido expresso para tanto. itiria a exceção de pré-executividade nestes casos apenas se possível provar a ilegitimidade do sócio minoritário sem a necessidade de dilação probatória, ou seja, apenas se houvesse prova pré-constituída que fundamentasse esta exclusão.

12.8.1.2. Questões do TRF2 1) Quais as três condições da ação? Resposta:

As três condições da ação, reflexo da adoção da teoria eclética de Enrico Tullio Liebman, seria a: Legitimidade Ad causam, Interesse de agir/interesse processual Possibilidade jurídica do pedido 710

2) Qual a diferença entre legitimidade ordinária e legitimidade extraordinária? Resposta:

Há legitimidade ordinária quando houver correspondência entre a situação legitimante e as situações jurídica submetidas à apreciação do magistrado. Ou seja, Legitimado ordinário é aquele que defende em juízo interesse próprio Há legitimidade extraordinária (substituição processual ou legitimação anômala) quando não houver correspondência total entre a situação legitimante e as situações jurídicas submetidas à apreciação do magistrado. Legitimado extraordinário é aquele que defende em nome próprio interesse de outro sujeito de direito.

3) Quais as condicionantes do interesse de agir? Resposta:

O exame do interesse de agir a pela verificação de duas circunstancias: Interesse-utilidade – em que haverá utilidade da jurisdição toda vez que o processo puder propiciar ao demandante o resultado favorável pretendido. Interesse necessidade – fundamentada na premissa de que a jurisdição é a ultima forma de solução do conflito. Há ainda quem enumere uma ultima condicionante do interesse de agir, mas esta nem todos a doutrina concorda: Interesse adequação – em que o autor deve indicar o procedimento e o tipo de provimento adequado a satisfação do fim almejado pelo processo. A critica da doutrina que discorda desta condicionante é sustentada na premissa de que não haveria erro de escolha do procedimento que não possa ser corrigido.

4) Discorra sobre o binômio necessidade-utilidade? Está certa a expressão? Resposta:

O Interesse processual temos que este representado pelo binômio necessidade-utilidade,. Há que existir a necessidade da tutela jurisdicional, ou seja, se por outro modo lícito se puder atingir a pretensão do autor, este deverá perseguir tal procedimento. Exige-se, também, a utilidade da ação, ou seja, se a decisão judicial não for útil não há razão para 711

sua adoção, daí a junção entre necessidade e utilidade para se consagra a presença da condição de ação do interesse processual.

5) Falar da execução como fase e execução como processo. Resposta:

No mesmo sentido da resposta 6 do item 12.8.1.1 acima: Processo de execução é o procedimento pelo qual o sujeito pretende a efetivação de um direito já certificado. Trata-se de um processo autônomo, regra no C originário de 1973. Ocorre que com as reformas ao C, iniciadas em 1994, os processos autônomos aram a se tornar sincréticos, isso é, um processo que serve para mais de um propósito. Assim, o cumprimento de sentença nada mais é que uma fase executiva dentro do mesmo processo em que se reconhece o direito objeto da demanda.

6) Execução. Quais seus princípios? Resposta:

A doutrina lista uma serie de princípios da execução, dentre os quais podemos destacar: Principio da efetividade – garantia fundamental decorrente do devido processo legal que consiste na consagração de que direitos devem ser, alem de reconhecidos, efetivados; Principio da nulla executio sine titulo – não há execução sem titulo; Principio da nulla titulo sine legi – só a lei pode criar espécies de titulo executivo; Principio da patrimonialidade – somente o patrimônio do devedor ou de terceiro responsável pode ser objeto da atividade executiva do estado; Principio da lealdade e boa fé processual – corolário do devido processo legal e consagrado no artigo 600, na vedação de atos atentatórios a dignidade da justiça; Principio da menor onerosidade da execução – consagrado no artigo 620 d C, estabelece que quando por vários meios o credor puder promover a execução, o juiz mandar que se faça pelo meio menos gravoso; Principio da atipicidade das formas executivas – que prevê que o rol de medidas executivas previstas expressamente no C é um rol meramente exemplificativo. Há doutrina ainda cita como principio da execução dentre outros: Desfecho ou resultado único Primazia da tutela especifica Contraditório 712

Cooperação Proporcionalidade Adequação

7) O uso imediato do BACEN –Jud fere o princípio da menos onerosidade para o devedor? Resposta:

O artigo 655 do C, alterado pela lei 11382/2006, e que estabelece a ordem de preferência na penhora, no inciso I dispõe que a penhora deve recair preferencialmente sobre ―dinheiro, em espécie ou em depósito ou aplicação financeira‖. Este acréscimo foi feito para deixar claro que a penhora pode recair sobre o dinheiro depositado em instituição financeira. Isso evidencia que não é necessário que o executado tenha exaurido a busca por outros bens penhoráveis para solicitar que o juiz requisite informações ao BC sobre a existência de recursos depositados em bancos. O STJ no julgamento do RESP 1112943-MA, corte especial, julgado em 15.09.2010 pelo rito dos recursos repetitivos, já entendeu neste sentido, de que não pode mais exigir do credor prova de exaurimento da vias extrajudiciais na busca de bens a serem penhorados, antes da solicitação da penhora on-line.

8) Cite dois princípios básicos que regem o processo de execução. Discorra sobre o princípio da fidelidade. O princípio da fidelidade deve ser observado também com relação aos títulos executivo extrajudiciais? Resposta:

O principio da fidelidade refere-se ao titulo a que se funda a execução (principio da fidelidade ao titulo). Por este principio entende-se que não se pode, em atividade liquidatória, discutir de novo as questões resolvidas na decisão liquidanda, tampouco se pode modificar o seu conteúdo (artigo 475-G) sob pena de ofensa ao efeito positivo da coisa julgada ou de reconhecimento de litispendência, caso a decisão liquidanda ainda esteja sendo discutida em recurso.

9) Pode se falar em princípio da estabilização da lide em processo de execução ou estaria limitado ao processo de conhecimento? 713

Resposta:

A estabilização da demanda é o momento pelo qual as questões fáticas e jurídicas não devem mais ser apresentadas, objetivando com tal restrição formar a decisão judicial de mérito levando em conta um numero finito de argumentos. A estabilização da demanda é pressuposto para que possa haver o julgamento de mérito, sem o qual o processo poderia se arrastar por tempo indeterminado. Sendo assim o principio da estabilização da lide deve também ser aplicado ao processo de execução

10) Ajuizados os embargos do devedor é possível haver a desistência? Por que razão a lei fez a distinção (entre a possibilidade desistência de embargos que versem sobre matéria processual e a desistência dos embargos que agitem matéria de mérito)? Resposta:

Em principio sim, é possível haver desistência de toda a execução ou de algum ato executivo independentemente do consentimento do executado, mesmo que tenha apresentado embargos à execução. A ressalva fica com as hipóteses em que esse embargos versarem sobre questões relacionadas à relação jurídica matéria (mérito da execução), quando a concordância do executado/embargante se impõe – nesses casos, se o executado não consentir com a desistência, a execução se extingue, mas os embargos continuam. 12.8.1.3. Questões do TRF3 1) Qual a medida cabível contra a adjudicação em execução extrajudicial? Cabem embargos? Resposta:

Adjudicação é técnica de pagamento ao credor-exequente. Segundo Humberto Theodoro é o ―ato executivo expropriatori, por meio do qual o juiz, em nome do Estado, transfere o bem penhorado para o exequente ou para outras pessoas a quem a lei confere preferência na aquisição. Contra a adjudicação é issível o chamado embargos de segunda fase, (embargos a adjudicação), ajuizável no prazo de 5 dias a contar da do auto de adjudicação (artigo 746). Estes embargos tem limitação cognitiva pois só cabem para alegação de nulidade ou extinção da obrigação quando supervenientes à penhora. 12.8.1.4. Questões do TRF4

12.8.1.5. Questões do TRF5 1) ite-se oposição na fase de execução? 714

Resposta:

Não é possivel oposicao na fase de execucao, pois esta pressupoe discussao em torno da exsitencia de algum direito a uma prestacao, discutivel em processo de conhecimento.

2) Ainda existe autonomia entre processo de conhecimento, execução e cautelar, ante o atual sincretismo? Resposta:

As demandas podem ser classificadas de acordo com a função jurisdicional que se busca: conhecimento, execução ou cautelar. Atualmente, essa distinção tem perdido o prestigio, porquanto as demandas tem assumido natureza sincrética: vai-se a juízo em busca de providencia jurisdicional que implemente mais de uma função, satisfazendo/assegurando, certificando/efetivando, certificando/assegurando/efetivando, etc... Não obstante um mesmo processo atualmente poder servir a estas 3 funções, ainda há previsão no C da possibilidade da convivência autônoma destes 3 diferentes processos.

12.9. Direito Processual Penal 12.9.1. Liberdade Provisória. Fiança. Procedimentos Investigatórios Dos Ilícitos Praticados Por Organizações Criminosas 12.9.1.1. Questões do TRF1 1) Qual a natureza jurídica da liberdade provisória com fiança? Resposta:

A liberdade provisória com fiança é direito subjetivo do beneficiário, que atenda aos requisitos legais e assumas as respectivas obrigações, de permanecer em liberdade durante a persecução penal. É a contracautela destinada ao combate de algumas prisões processuais, imprimindo uma implementação financeira e condicionando o beneficiário a uma serie de imposições. (Nestor Távora) Há que distinga ainda a natureza jurídica deste instituto da seguinte maneira: Antes da lei 12.403/11 a liberdade provisória era uma MEDIDA DE CONTRACAUTELA substitutiva apenas da PRISÃO EM FLAGRANTE. Ou seja, ela substituía outra medida cautelar, no caso a prisão em flagrante.

715

Depois da lei 12.403/11 a liberdade provisória vai ser bastante alterada. Isso porque a agora a liberdade provisória a a funcionar como MEDIDA CAUTELAR, podendo ser concedida COM ou SEM FIANÇA, e CUMULADA OU NÃO COM AS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO.

DESSE PONTO EM DIANTE: RESPOSTAS ELABORADAS POR RODRIGO PARENTE PAIVA BENTEMULLER 2) o que é processo? Resposta:

Processo, em um conceito dado por Fazzalari, é procedimento em contraditório. Dessa noção básica, podem ser extraídos dois pontos inerentes a processos: procedimento e contraditório. O procedimento pode ser definido como uma sequência de atos, situações e posições, estabelecidos por lei (em sentido amplo), aptos a chegar a um fim; enquanto que o contraditório determina a possibilidade de ingerência das partes, sendo aqueles que sofrerão os efeitos do ato final, para influenciar nesse próprio resultado. Cumpre ressaltar que o conceito de processo transcende à sistemática do processo jurisdicional, sendo inerente ao legítimo exercício do poder, seja estatal (p. ex., processo istrativo, legislativo) seja não-estatal (processos disciplinares em associações, p. ex.). Assim, processo apresenta um aspecto formal, consubstanciado pelo procedimento, e um aspecto material, qual seja, o contraditório (rectius, a possibilidade de influência no resultado final do processo) ou, para outros doutrinadores, a relação jurídica processual.

3) Qual a diferença entre autos e processo? Resposta:

O processo apresenta dois pontos distintivos: um aspecto formal, consubstanciado pelo procedimento, representado pela sequência de atos, situações e posições definidos por lei em sentido amplo; e um aspecto material, representado pelo contraditório (rectius, a possibilidade de influência no resultado final do processo) ou, para outros doutrinadores, a relação jurídica processual. No tocante ao aspecto formal, ou seja, o procedimento, há ainda que se fazer distinção dele com os autos. Autos representam a consubstanciação do procedimento, ou seja, a materialidade dos documentos nos quais se corporificam os atos do procedimento. É, enfim, o meio físico do processo, o que nós realmente manuseamos. 716

4) Quais os princípios que regem a ação penal privada? Resposta:

A ação penal privada é regida basicamente pelos seguintes princípio: a) princípio da conveniência ou oportunidade (ou facultatividade): o querelante não está obrigado ao exercício da ação penal privada, de forma que exercerá o direito de queixa apenas se quiser; b) princípio da disponibilidade: decorre do princípio da facultatividade, após o ajuizamento da ação, o querelante pode perfeitamente dela desistir ou de recurso eventualmente interposto; c) princípio da intranscendência: assim como no caso da ação pena pública, a ação penal deve ser manejada estritamente contra os autores ou partícipes da infração penal, não abrangendo sucessores ou eventuais responsáveis civis; e d) princípio da indivisibilidade: a ação penal privada só se legitima se for intentada contra todos os agentes da conduta delitiva que tiverem a autoria conhecida, devendo o Ministério Público, a despeito de posicionamentos contrários, zelar pela sua indivisibilidade (art. 48, P). 12.9.1.2. Questões do TRF2




12.10. Direito Ambiental 12.10.1. Biodiversidade. A Proteção Da Diversidade Biológica. A Importância Da Biodiversidade No Contexto Dos Interesses Difusos Ambientais. Biopirataria, Biodiversidade E Sustentabilidade. Os Povos Indígenas E A Diversidade Biológica. A Proteção Internacional Da Flora, Da Fauna, Da Pesca E O Combate À Desertificação Ambiental. A Proteção Ambiental Das Florestas Públicas E Das Terras Indígenas 12.10.1.1. Questões do TRF1 1) Em relação à biopirataria, produtos patenteados por Estados estrangeiros (Açaí, Andiroba, etc). Existe alguma lei, carta legal de proteção à esta prática, na medida em que existe repercussão na justiça federal? 717

Resposta:

Para a proteção à biodiversidade e repressão à biopirataria, foi assinada por 175 países a Convenção Sobre Diversidade Biológica (CBD), em 1992 durante a ECO-92, dos quais 168 a ratificaram, incluindo o Brasil, tendo sido tal norma incorporada ao ordenamento pelo Decreto Nº 2.519 de 16 de março de 1998. Para implementar os compromissos assumidos pelo Brasil junto à CDB, foi instituído, em 1994, por meio do Decreto 1.354 e substituído pelo Decreto nº 4.703, de 21 de maio de 2003, no âmbito do Ministério do Meio Ambiente, o Programa Nacional da Diversidade Biológica (PRONABIO). O Programa objetiva, em consonância com as diretrizes e estratégias da Convenção e da Agenda 21, promover parceria entre o Poder Público e a sociedade civil na conservação da diversidade biológica, na utilização sustentável de seus componentes e na repartição justa e equitativa dos benefícios dela decorrentes. Por fim, com a finalidade de coordenar, acompanhar e avaliar as ações do PRONABIO, foi editado, em 2003, o Decreto nº 4.703, criando a Comissão Nacional de Biodiversidade (CONABIO). Tem como competência, entre outras, coordenar a elaboração da Política Nacional da Biodiversidade, e promover a implementação dos compromissos assumidos pelo Brasil junto a CDB.

2) Princípio da precaução no processo cautelar – Biopirataria. Proteção da biodiversidade. Paradigma de tutela antecipada. Discorra sobre as mudanças de paradigma em matéria de Direito Ambiental. Resposta:

Para a tutela dos bens e interesses ambientais, não era suficiente a clássica sistemática processual para tutelas de urgência, em que unicamente emanava-se um comando judicial de sustação ou realização de determinada obrigação e esperava-se que o demandado voluntariamente adimplisse ao comando. Caso houvesse o descumprimento, a obrigação converter-se-ia em reparação por perdas e danos. Com a devida importância dada ao princípio da precaução ambiental, em que se evita que tal atividade seja realizada, ante o desconhecimento dos impactos ambientais produzidos pelo empreendimento, necessário foi ampliar o alcance da tutela jurisdicional, permitindo a execução específica, bem como as diversas formas de execução indireta, tendo as astreintes como expoente maior. Na proteção à biodiversidade, contra os atos de poluição ou mesmo àqueles relacionados à biopirataria, deve-se buscar sempre a proteção dos ecossistemas, preservando-se a fauna e a flora nacionais, mesmo que os riscos sejam desconhecidos, atendendo-se assim o princípio da precaução ambiental e as máximas preservacionistas previstas em nosso ordenamento jurídico.

3) Por que o juiz federal deve estudar a biopirataria, a proteção à biodiversidade, e a biotecnologia? 718

Resposta:

Além de importantes temas na sistemática atual do direito ambiental, tais assuntos relevam a nova vertente de proteção ao meio ambiente, ante os avanços da engenharia genética e busca incessante por insumos para a indústria farmacêutica e cosmética. Para um juiz federal, esses temas ainda revelam uma importância maior, pois cabe a ele, dentro de seu âmbito de atuação, analisar as demandas relativas à biopirataria e biotecnologia, pois estão inseridas na competência federal para fiscalização e controle, seja pela presença do CNTBio, nas demandas relacionadas a OGM, seja pela participação do IBAMA em causas relacionadas à biopirataria e sua transnacionalidade.

4) Em relação à flora, quais as medidas da legislação brasileira para a proteção da flora? Resposta:

A flora nacional é amparada por diversos diplomas normativos, indo desde o âmbito constitucional até as normas infralegais, em especial as resoluções do Conama. A Constituição Federal, em seu artigo 225, traz normas para proteção ao meio ambiente, incluindo nesse ponto a flora nacional, inclusive disciplinando certos ecossistemas como patrimônio nacional. No âmbito legal, diversos diplomas normativos trazem normas à flora, tais como o Código Florestal, recentemente alterado, a Lei de Crimes Ambientais, tipificando diversas condutas atentatórias à flora, a Lei de Proteção à Mata Atlântica (Lei 11.428/2006), a Lei do SNUC (Lei 9.985/2000), isso sem contar normas gerais que também trazem normas protecionistas, como a Política Nacional do Meio Ambiente (Lei 6.938/81). No âmbito infralegal, há de se fazer menção às Resoluções do CONAMA que trazem importantes conceitos e regramentos específicos para a consecução da gestão ambiental. O objetivo dessas normas está precipuamente na preservação e na utilização sustentável dos recursos naturais presentes em nossa flora, como resta disciplinado pela Constituição Federal. 12.10.1.2. Questões do TRF2 1) Como o índio é conceituado hoje na Constituição? Houve alguma mudança entre o tratamento histórico dado ao índio e posição que ele ocupa hoje na Constituição? Resposta:

Pela redação do artigo 231 da Constituição Federal, observa-se que houve uma radical mudança no tratamento dispensado ao índio pela legislação pátria. Antes, sob a égide da CF/1934 e continuada pelas CF seguintes, foi institucionalizada uma política de integração dos considerados como silvícolas (aquele que vive na selva, estranho à civilização, à comunhão nacional), ou seja, o modo próprio de organização, crença e costumes das populações tradicionais não constituía parte integrante da identidade nacional do país, devendo os integrantes destas populações se adequarem a um modelo de sociedade im719

posto, renegando suas identidades em nome de sua inserção à nação brasileira, influenciando inclusive dispositivos infraconstitucionais voltados exclusivamente para tutela dos povos nativos, como o CC/1916 (artigo 6º, sendo considerado relativamente incapaz) e o Estatuto do Índio (Lei n. 6.001/73), que, logo em seu artigo 1º, ao defender a preservação da cultura das comunidades indígenas, defende, contraditoriamente, a integração progressiva e harmoniosa destas à comunhão nacional. Desta forma, no texto constitucional atual, é vislumbrado aos povos tradicionais o direito à diferença, reconhecendo-se a sua organização social, costumes e tradições, salvaguardando o direito de serem e permanecerem como índios, sujeitos de direitos originários, ou seja, anteriormente a instituição do regime proposto pela atual CF a comunidade índia já gozava de direitos justificados por fatos e regras imprevistos pela nova norma constitucional.

2) O índio pode ser parte em processo judicial ou necessita de algum tipo de tutela? Teria legitimidade para estar juízo para defesa de seus direitos e interesses na sua condição de indígena ou de qualquer direito? Há uma justiça privativa para apreciar questões relativas ao índio? Resposta:

O Estatuto do Índio, no tocante à representação judicial dos indígenas, fala em tutela, tendo a comunidade indígena que ser representada pela FUNAI. Todavia, com a mudança de paradigma trazida pela CF/88, a qual reconheceu o Brasil como Estado multiétnico e plural, não sendo a diferença de cultura causa de incapacidade civil (TRF4ª, AC 1999.72.01.0058244, DJ 03/09/2007), não se faz necessária mais a presença da FUNAI como agente tutelar, devendo a ação ser intentada ou ainda ajuizada em desfavor da própria comunidade indígena, indo ao encontro do art. 232, CF, que afirma que os índios, suas comunidades e organizações são partes legítimas para ingressar em juízo em defesa de seus direitos e interesses, intervindo o Ministério Público em todos os atos do processo, podendo, entretanto, a FUNAI e o MP atuarem como legitimados extraordinários para defesa dos direitos indígenas. Quanto à competência para julgamento das causas em que versem direitos sobre índios, a CF/88 informa ser de competência da justiça federal a disputa sobre direitos indígenas. No tocante à área penal, é possível a competência ser da justiça comum estadual (Súmula 140, STJ), desde que as circunstâncias envolvendo o fato criminoso não sejam relacionadas a direitos indígenas (no sentido coletivo).

3) Qual a natureza jurídica das florestas? E uma reserva indígena? Resposta:

As florestas, como formações arbóreas densas, de alto porte, que recobrem área de terra mais ou menos extensa, fazem parte de um dos conteúdos do continente flora e, por via 720

de consequência são caracterizadas juridicamente como recurso ambiental (art. 2º, IV da Lei n. 9.985/2000 e art. 3º, V, da Lei n. 6.938/81) definido no plano constitucional como bem ambiental (art. 225 da CF). As reservas indígenas, assim entendidas como terras tradicionalmente ocupadas por índios demarcadas pelo Poder Público, com classificação dada pelo art. 27 do Estatuto do Índio (Art. 27. Reserva indígena é uma área destinada a servidor de habitat a grupo indígena, com os meios suficientes à sua subsistência), podem ser classificadas como bens da União, destinando-se à posse permanente dos índios, sendo inalienáveis e indisponíveis, além de imprescritíveis, sendo assim bens públicos de uso especial, nos termos do Código Civil.

4) Introdução de espécies exóticas. Qual o nosso conceito e quais os requisitos? (Qual o conceito de espécie exótica e quais os requisitos para a sua introdução?) Resposta:

Espécie exótica pode ser conceituada como qualquer espécie fora de sua área natural de distribuição geográfica, conforme Resolução CONAMA 429/2011. De acordo com tal resolução, existe a possibilidade de plantio de espécies exóticas em casos excepcionais, nos plantios de espécies nativas, na entrelinha, poderão ser cultivadas espécies herbáceas ou arbustivas exóticas de adubação verde ou espécies agrícolas exóticas ou nativas, até o 5º ano da implantação da atividade de recuperação, como estratégia de manutenção da área em recuperação, devendo o interessado comunicar o início e a localização da atividade ao órgão ambiental competente que deverá proceder seu monitoramento. Ou ainda nos casos onde prevaleça a ausência de horizontes férteis do solo, após aprovação do órgão ambiental competente, é permitido o plantio consorciado e temporário de espécies exóticas como pioneiras e indutoras da restauração do ecossistema, limitado a um ciclo da espécie utilizada e ao uso de espécies de comprovada eficiência na indução da regeneração natural. O novo Código Florestal ainda permite a utilização de espécies exóticas na reserva legal, seja para sua exploração econômica com o devido manejo florestal com a adoção de medidas que favoreçam a regeneração das espécies nativas (art. 22, III), seja para cômputo de reserva legal no sistema de agricultura familiar, cultivadas em sistema intercalar ou em consórcio com espécies nativas da região em sistemas agroflorestais. (art. 54, caput). 12.10.1.3. Questões do TRF3 1) Qual o conceito de terras tradicionalmente ocupadas pelos indígenas na CR? Resposta:

O conceito está previsto no artigo 231, CF, a saber: são terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus 721

usos, costumes e tradições. Funda-se então em quatro condições, todas necessárias e nenhuma suficiente sozinha: 1. Serem habitadas em caráter permanente; 2. Serem por eles utilizadas para suas atividades produtivas; 3. Serem imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar; 4. Serem necessárias a sua reprodução física e cultural.

2) Qual atividade pode ser exercida pelos indígenas? Eles podem auferir renda pela posse da terra ou sua exploração? Resposta:

O Estatuto do Índio, nos artigos 22 e seguintes, disciplina genericamente as atividades que os índios podem realizar na terra que habitam, garantindo-lhe o direito ao usufruto exclusivo das riquezas naturais e de todas as utilidades naquelas terras existentes, exercendo atividade indispensável à sua subsistência ou economicamente útil. O usufruto assegurado aos índios ou silvícolas compreende o direito à posse, uso e percepção das riquezas naturais e de todas as utilidades existentes nas terras ocupadas, bem assim ao produto da exploração econômica de tais riquezas naturais e utilidades, incluindo-se, no usufruto, que se estende aos órios e seus acrescidos, o uso dos mananciais e das águas dos trechos das vias fluviais compreendidos nas terras ocupadas. É garantido ainda ao índio o exclusivo exercício da caça e pesca nas áreas por ele ocupadas, devendo ser executadas por forma suasória as medidas de polícia que em relação a ele eventualmente tiverem de ser aplicadas. Quanto à renda, o mesmo Estatuto (art. 43) prevê que a renda indígena é a resultante da aplicação de bens e utilidades integrantes do patrimônio indígena (definido no art. 39) , sob a responsabilidade do órgão de assistência ao índio. A renda indígena será preferencialmente reaplicada em atividades rentáveis ou utilizada em programas de assistência ao índio, sendo a reaplicação principalmente em benefício da comunidade que produziu os primeiros resultados econômicos.

3) Como deve ser feita a demarcação de terras indígenas? Resposta:

A demarcação das terras tradicionalmente ocupadas pelos índios segue o procedimento previsto no Decreto 1.775, de 8 de janeiro de 1996 e será fundamentada em trabalhos desenvolvidos por antropólogo de qualificação reconhecida, que elaborará, em prazo fixado na portaria de nomeação baixada pelo titular do órgão federal de assistência ao índio, estudo antropológico de identificação, sendo assegurada a participação do grupo indígena envolvido, representado segundo suas formas próprias em todas as suas fases. Os Estados e Municípios ou ainda demais interessados, em cujas áreas sofrer processo de demarcação, podem ainda impugnar ou pleitear indenização. Findo o processo, o 722

Ministro da Justiça poderá decidir, mediante portaria, pela delimitação e demarcação das terras indígenas, podendo ser posteriormente homologada por decreto.

4) Qual a medida cabível contra a demarcação de terras indígenas? Resposta:

Segundo o Estatuto do Índio, contra o processo istrativo de demarcação não caberá a concessão de interdito possessório, facultado aos interessados contra ela recorrer à ação petitória ou à demarcatória. Vislumbra-se ainda possível o ingresso com ação ordinária ou ainda mandado de segurança, a depender da situação, questionando os termos do decreto de demarcação ou ainda vícios no procedimento demarcatório. Tais medidas não afastam ainda a possibilidade de participação, como interessado, junto ao processo istrativo demarcatório. 12.10.1.4. Questões do TRF4

12.10.1.5. Questões do TRF5 01) É possível a exploração mineral dentro das áreas de proteção ambiental? Resposta:

As áreas de proteção ambiental (APA) são unidades de conservação de uso sustentável, em que se busca a compatibilização da preservação ambiental e a fruição econômica dos produtos e subprodutos da unidade. Nesse sentido, é plenamente possível a exploração mineral em APA, desde que obedecidas as diretrizes previstas no plano de manejo da referida unidade de conservação, exatamente para equilibrar a atividade econômica e a preservação daquela unidade de conservação.

02) Em que medida pode se identificar a natureza econômica das normas de direito ambiental? Resposta:

A atividade econômica, conforme disposição do art. 173, CF, deve observar, dentre outros princípios, a defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação. Desse preceito constitucional observa-se a pertinência das normas ambientais junto ao Direito Econômico, na medida em que se busca a integração da atividade econômica com preceitos preservacionistas, em uma dialética de desenvolvimento 723

sustentável, que visa obter um desenvolvimento harmônico da economia e da ecologia, numa correlação máxima de valores, onde o máximo econômico reflita igualmente um máximo ecológico, impondo um limite de poluição ambiental, dentro do qual a economia deve se desenvolver, proporcionando, consequentemente, um aumento no bem-estar social. Em síntese, por influir nos rumos da atividade econômica, é possível identificar natureza econômica nas normas de direito ambiental.

03) Você entende que o Dir. Ambiental integra o Direito Econômico? Resposta:

Não, apesar de umbilicalmente ligados, em virtude de as próprias normas ambientais interferirem na atividade econômica, atendendo aos padrões do desenvolvimento sustentável, os dois ramos do Direito apresentam sua própria ―autonomia‖, com institutos e princípios próprios, além de objeto e objetivos particulares. O Direito Ambiental, além de, em certo ponto, regulador da atividade econômica, busca igualmente a preservação de determinados recursos naturais sem necessariamente apresentarem viés econômico, além de ser inerente à política ambiental a instituição de órgãos e atividades estatais de fiscalização e controle, sendo mais ligadas ao próprio D. istrativo do que ao D. Econômico. A propalada ―autonomia‖ dos ramos do Direito há de sempre ser temperada, haja vista não ser concebível um ramo estanque, sem qualquer influência dos demais ramos jurídicos, todos devidamente amparados pela Constituição Federal ou norma similar, a depender do ordenamento jurídico.

12.11. Direito Internacional Público e Privado 12.11.1. Aplicação Da Lei (Nacional Ou Estrangeira – Arts. 7º E Seguintes Da Lei De Introdução às Normas do Direito Brasileiro 12.11.1.1. Questões do TRF1 1) Em matéria de regime de bens, seja legal ou convencional (de acordo com a lei brasileira), em sendo o casamento realizado no exterior, o regime de bens aplicável será o de lá ou o daqui? Resposta:

Apesar de, em relação às regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família, serem aquelas do domicílio da pessoa (art. 7º, caput), as normas relativas ao regime de bens do casamento realizado no exterior são disciplinadas pelo lex domicilii dos nubentes, e, casos diferentes, pelo primeiro domicílio conjugal. Vale consignar que o Código Civil de 2002 permite a alteração do regime de

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bens, desde que justificada, em procedimento de jurisdição voluntária, apurada a procedência das alegações invocadas (artigo 1.639, §2º).

2) Em que hipótese o casamento realizado no exterior tem validade no Brasil, independentemente de qualquer providência? Resposta:

O casamento celebrado no exterior, segundo as formalidades legais, será reconhecido como válido no Brasil, ante o princípio do respeito do direito adquirido no estrangeiro, ressalvados os casos de ofensa à ordem pública e de fraude à lei nacional, se não se observar os impedimentos dirimentes fixados legalmente (Código Bustamante, art. 40). O Código Bustamante reza que se terá ―em toda parte como válido, quanto à forma, o matrimônio celebrado na que estabeleça como eficazes as leis do país em que se efetua. Contudo, os Estados, cuja legislação exigir uma cerimônia religiosa, poderão negar validade aos matrimônios contraídos por seus nacionais no estrangeiro sem a observância dessa formalidade‖. Tal disposição também encontra respaldo no art. 32 da Lei de Registros Públicos (Lei 6.015/73), considerando-se válido o casamento no exterior, sendo que seus efeitos no Brasil só terão início com o registro competente.

3) Em que consiste a chama reserva em um tratado internacional? Resposta:

Pela definição trazida pela Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados, reserva significa uma declaração unilateral, feita por um Estado (ou organização internacional, não previsto pela Convenção), seja qual for o seu teor ou denominação, ao , ratificar, aceitar ou aprovar um tratado, ou a ele aderir, como objetivo de excluir ou modificar o efeito jurídico de certas disposições do tratado em sua aplicação a este Estado (ou organização internacional).

4) Qual foi o primeiro tratado internacional que se tem notícia no mundo? Resposta:

Embora a notícia de outros tratados do início da civilização tenha chegado até os dias de hoje, o seu mais antigo registro seguro é o acordo de paz celebrado entre Hatusil III, rei dos hititas, e Ramsés II, faraó egípcio. Este acordo, que ficou conhecido como tratado de Kadesh, foi celebrado por volta de 1280 a 1272 a.C. e pôs fim à guerra nas terras sírias. 725

5) Quais as quatro fases que se submetem os tratados internacionais? Resposta:

Em linhas gerais, as fases para conclusão de um tratado internacional são 1)negociação e - competência exclusiva do Poder Executivo. Após as tratativas e aprovação do texto, procede-se à , que é um ato que autentica o texto do tratado, mas não o torna imediatamente obrigatório para as Partes. 2) Posteriormente, segue o procedimento interno, se cabível, com a apreciação do texto pelos órgãos internos do Estado (que, no Brasil, é o Poder Legislativo), aprovando-o ou não. 3) Ratificação - A ratificação é o ato discricionário pelo qual uma Parte Contratante informa à(s) outra(s) que se considera doravante obrigada aos termos do tratado no plano internacional. Nos tratados bilaterais, as Partes Contratantes trocam os respectivos instrumentos de ratificação; nos multilaterais, os instrumentos são depositados junto a uma das Partes ou a uma organização internacional para tanto designada. 4) Promulgação e Publicação - O direito constitucional de alguns Estados exige, ainda, para que o tratado seja obrigatório para os seus órgãos internos, a promulgação. Esta é o ato jurídico, de natureza interna, pelo qual o governo de um Estado atesta a existência de um tratado devidamente ratificado e ordena a sua execução no seu território. A partir de então, o tratado é obrigatório também no plano interno.

6) Quais os requisitos necessários para a adoção de tratados versando sobre direitos humanos? Resposta:

Não há requisitos específicos para a adoção de tratados internacionais sobre direitos humanos no âmbito do direito brasileiro, seguindo-se, pois, as mesmas fases dos demais tratados. Entretanto, sua particularidade reside quando de sua adoção no direito interno brasileiro. Caso seja aprovado no Congresso Nacional pelo mesmo quórum e rito de emenda constitucional, o referido tratado assume natureza de norma constitucional. Entretanto, caso seja aprovado com quórum diferente, o referido tratado assume caráter supralegal, como já salientado pelo STF. 12.11.1.2. Questões do TRF2 1) Como funciona a LICC (LINDB) no ordenamento (conexão). Resposta:

A LICC, atual LINDB (Lei 12376/2010) é uma regra de Superdireito ou sobredireito, ou seja, são normas que definem a aplicação de outras normas. É o Estatuto do Direito In726

ternacional Privado (conjunto de normas internas de um país, instituídas especialmente para definir se a determinado caso se aplicará a lei local ou a lei de um Estado estrangeiro). As principais funções da Lei são: a) determinar o inicio da obrigatoriedade das leis (art 1º) ; b) regular a vigência e eficácia das normas jurídicas (art 1º e 2º); c) impor a eficácia geral e abstrata da obrigatoriedade, initindo a ignorância da lei vigente (art.3º); d) traçar os mecanismos de integração da norma legal, para a hipótese de lacuna na norma (art.4º); e) delimitar os critério de hermenêutica, de interpretação da lei (art.5º); f) regulamentar o direito intertemporal (art.6º); g) regulamentar o direito internacional privado no Brasil (art. 7º a 17), abarcando normas relacionadas à pessoa e à família (art.7º e 11), aos bens (art 8º), às obrigações (artigo 9º), à sucessão (art.10), à competência da autoridade judiciária brasileira (art. 12), à prova dos fatos ocorridos em pais estrangeiro (art.13), à prova da legislação de outros países (art. 14), à execução da sentença proferida por juiz estrangeiro (art. 15) à proibição do retorno (art. 16), aos limites da aplicação da lei e atos jurídica de outro pais no Brasil (art. 17) e, finalmente, aos atos civis praticados por autoridade consulares brasileiras praticados no estrangeiro (art. 18 e 19).

2) Dissertar sobre regras de conexão do DIPRI. Dê exemplos. Resposta:

Elementos de Conexão são os elementos técnico-jurídicos que indicam a lei aplicável (―centro de interesses‖) em um caso jusprivatista com presença de elemento estrangeiro. Para alcançar a lei aplicável, serve-se o Direito Internacional Privado de elementos técnicos prefixados, que funcionam como base na ação solucionadora do conflito. A esses meios técnicos, usados pela norma indireta para solucionar os conflitos de leis, denominados elementos de conexão. São exemplos de elementos de conexão: Lex Loci Domicili (art. 7º, caput, LINDB); Lex Loci Celebrationis (7º §2º); Lex Loci Obligacionis e Lex Loci Contractus (9º).

3) Descrever o direito internacional privado no direito brasileiro diante das regras de conexão. Resposta:

O Direito Internacional Privado é o conjunto de normas internas de um país, instituídas especialmente para definir se a determinado caso se aplicará a lei local ou a lei de um Estado estrangeiro. No ordenamento jurídico brasileiro, tais normas encontram-se basicamente previstas na LINDB (antiga LICC), em que restam elencados os objetos de conexão e os respectivos elementos de conexão para fins de solucionar a questão de aplicação ou não de determinada norma estrangeira. Analisando os elementos de conexão trazidos na LINDB, observa-se uma certa predominância pela instituição da Lex 727

Loci Domicili como regra geral de conexão. Entretanto, a Lex loci onde ocorreu determinado fato é importante especialmente no âmbito das obrigações. Cumpre ainda ressaltar que o ordenamento brasileiro veda a utilização da regra do reenvio (retorno ou devolução – art. 16, LINDB).

4) Quais são as hipóteses de competência concorrente e exclusiva? Resposta:

Segundo o Código de Processo Civil, as causas de competência concorrente são as seguintes (art. 88): a) o réu, qualquer que seja a sua nacionalidade, estiver domiciliado no Brasil (reputa-se domiciliada no Brasil a pessoa jurídica estrangeira que aqui tiver agência, filial ou sucursal); b) no Brasil tiver de ser cumprida a obrigação; e c) a ação se originar de fato ocorrido ou de ato praticado no Brasil. As causas de competência exclusiva são a) ações relativas a imóveis situados no Brasil; e b) proceder a inventário e partilha de bens, situados no Brasil, ainda que o autor da herança seja estrangeiro e tenha residido fora do território nacional.

5) Casal divorciado nos EUA e imóvel no Rio de Janeiro, qual regra prevalecerá? É ível de homologação o divórcio? Resposta:

A regra sobre o regime de bens, segundo a LINDB, segue a regra da lex domicilii dos nubentes, e, casos diferentes os domicílios, pela regra do primeiro domicílio conjugal. Assim, com a dissolução dos bens, utiliza-se tal lei. Entretanto, quanto à questão da competência, em virtude de o imóvel ser situado no Brasil, a competência brasileira é exclusiva, nos termos do artigo 89, C. Cumpre ressaltar que não há óbice, segundo jurisprudência pacífica do STJ e do STF, em ser homologada sentença estrangeira que, decretando o divórcio, convalida acordo celebrado pelos ex-cônjuges quanto à partilha de bens (SEC 3269, DJ 22/05/12).

6) Empresa estrangeira e cláusula de eleição de foro internacional. É possível? E no âmbito do MERCOSUL? Resposta:

É possível, ressalvando que a cláusula de eleição de foro estrangeiro não afasta a competência internacional concorrente da autoridade brasileira, nas hipóteses em que a obrigação deva ser cumprida no Brasil (art. 88, II, do C) (STJ, EDcl nos EDcl no REsp 728

1159796, DJe 25/03/11). Há de se ressaltar também que “a eleição de foro estrangeiro é válida, exceto quando a lide envolver interesses públicos" (REsp 242.383, DJ 21/03/2005). No âmbito do Mercosul, com base no Protocolo de Buenos Aires, o contrato pode validamente estipular eleição de foro, com prejuízo das demais jurisdições nacionais.

7) Há litispendência internacional? Resposta:

O artigo 90, C é claro ao estatuir que a ação intentada perante tribunal estrangeiro não induz litispendência, nem obsta a que a autoridade judiciária brasileira conheça da mesma causa e das que Ihe são conexas. 12.11.1.3. Questões do TRF3


12.11.1.5. Questões do TRF5 01) O programa do concurso trata da LICC, mas o sr. sabe que atualmente ela foi alterada para NIDB. Sobre o que a LINB trata? Resposta:

A LICC, atual LINDB (Lei 12376/2010) é uma regra de Superdireito ou sobredireito, ou seja, são normas que definem a aplicação de outras normas. É o Estatuto do Direito Internacional Privado (conjunto de normas internas de um país, instituídas especialmente para definir se a determinado caso se aplicará a lei local ou a lei de um Estado estrangeiro). As principais funções da Lei são: a) determinar o inicio da obrigatoriedade das leis (art 1º) ; b) regular a vigência e eficácia das normas jurídicas (art 1º e 2º); c) impor a eficácia geral e abstrata da obrigatoriedade, initindo a ignorância da lei vigente (art.3º); d) traçar os mecanismos de integração da norma legal, para a hipótese de lacuna na norma (art.4º); e) delimitar os critério de hermenêutica, de interpretação da lei (art.5º); f) regulamentar o direito intertemporal (art.6º); g) regulamentar o direito internacional privado no Brasil (art. 7º a 17), abarcando normas relacionadas à pessoa e à família (art.7º e 11), aos bens (art 8º), às obrigações (artigo 9º), à sucessão (art.10), à competência da autoridade judiciária brasileira (art. 12), à prova dos fatos ocorridos em pais estrangeiro (art.13), à prova da legislação de outros países (art. 14), à execução da sentença proferida por juiz estrangeiro (art. 15) à proibição do retorno (art. 16), aos limites da aplicação da lei e atos jurídica de outro pais no Brasil (art. 17) e, finalmente, 729

aos atos civis praticados por autoridade consulares brasileiras praticados no estrangeiro (art. 18 e 19).

12.12. Sociologia do Direito 12.12.1. Opinião Pública E Direito 12.12.1.1. Questões do TRF1





12.13. Filosofia do Direito 12.13.1. O Ser E O Movimento (Parmênides E Heráclito) 12.13.1.1. Questões do TRF1 1) Qual seria o conceito de ser? O ser é só aquilo que pode ser mensurado, captado pelos sentidos, ou há ser mesmo que nunca tenho sido se apresentado a verificabilidade? Responda de acordo com Parmênides, Heráclito e Aristóteles. Resposta:

A resposta será um pouco maior do que o usual, mas com o fito de esclarecer um pouco mais esse tema muito abstrato (respostas retiradas de http://www.coladaweb.com/filosofia/heraclito-e-parmenides e http://www.consciencia.org/aristoteles_metafisica.shtml e http://filosofandoehistoriando.blogspot.com.br/2009/08/aristoteles-o-que-e-oser.html) Ser, segundo Parmênides, era algo imutável, é aquilo que é, opondo-se ao não-ser, que seria aquilo que não-é. A conclusão de Parmênides, apesar de óbvia, importa na seguinte conclusão: o ser é uno, um único grande ser eterno que jamais se altera e a qual tudo, seres e não-seres, são apenas ilusões de si mesmo. Heráclito também parte da divisão do 730

universo entre dois polos, "Seres" e "Não-Seres", e, também, enxerga a unidade entre eles. No entanto, enquanto a unidade de Parmênides é idêntica e imutável, a de Heráclito é "tensionada entre dois polos"; assim, mesmo que o Ser e o Não-Ser sejam parte e coabitem o mesmo, e, como diz em suas obscuras palavras, "O ser é tão pouco como o não- ser; o devir é e também não é". Para Heráclito, tudo está em mutação, mas apenas o que permanece é, ou seja, a própria mutação. Assim, ele denomina como Lógos essa lei universal da mudança- o modo com que as coisas mudam- e ainda: "Todos fazemos e dizemos segundo a participação do Lógos. Por isso devemos seguir apenas a este entendimento universal. Muitos, porém, vivem como se tivessem um entendimento próprio; o entendimento, porém, não é outra coisa que a interpretação (o tomar consciência, a exposição, a convicção) dos modos da ordenação do todo. Por isso, na medida em que tomamos no saber dele, estamos na verdade; mas, na medida em que temos coisas particulares (próprias) , estamos na ilusão". Para Aristóteles, uma coisa é o que é devido a sua forma. Ele compreende a forma como a explicação da coisa, a causa de algo ser aquilo que é. Na verdade, Aristóteles distingue a existência de quatro causas diferentes e complementares: causa material, causa eficiente, causa formal e causa final. Um atributo essencial é essencial porque é aquilo que está numa coisa que é, que, se não estivesse, a coisa não seria. Desde a filosofia de Parmênides e Heráclito havia um problema filosófico que dizia respeito à contradição entre o ser e o movimento. O ser de Platão é imutável. Aristóteles, para resolver esta contradição, introduz a noção de potência e ato. É certo que a matéria está em constante devir, sempre mudando. Um bebê nasce e se modifica até o fim da vida, não deixando nunca de ser uma substância. Isto acontece porque o ser pode ser em potência, antes de ser em ato. O ato pode ser o exercício da atividade – esta podendo ser atividade tendo em vista um objetivo específico, como a construção de uma casa, ou atividade em si mesma, como o pensamento -, ou a forma. A matéria aspiraria à forma, se transformando sempre ao mudar de forma e se realizar como atualidade. Esta atualização é feita pela causalidade, mais especificamente pela causa final, que rege a atualização da potência de um ser.

2) O que é justiça? Resposta:

Justiça é um valor ético que, utilizando-se das lições de Tomás de Aquino, consiste na disposição constante da vontade em dar a cada um o que é seu. É um dos pilares da vida em sociedade e o valor que as normas jurídicas devem ter a justiça como seu fundamento. Como expressão axiológica, seu conceito não resta estanque, sempre evoluindo de acordo com a nova valoração feita sobre determinado fato, sendo por isso plenamente possível a norma jurídica ser considerada injusta. O labor do jurista, e em especial o juiz, pois, está em sempre buscar a consonância do valor justiça com as normas jurídicas a serem aplicadas a determinado fato, tendo como parâmetro as normas devidamen731

te postas no ordenamento, resguardando-se a segurança jurídica e evitando arbitrariedades com o julgamento exclusivo pela equidade. 12.13.1.2. Questões do TRF2




13. Ponto 13 13.1. Direito Constitucional 13.1.1. Sistema Tributário Nacional - Limitações Constitucionais Ao Poder De Tributar - Impostos Federais, Estaduais E Municipais – Repartição De Receitas 13.1.1.1. Questões do TRF1 1) Há exceções no que concerne à imunidade constitucional, no que diz respeito apenas a impostos? Ou outros tributos também podem ser abarcados? (entendi: se a Constituição também prevê imunidades a outros tributos além de impostos?) Resposta:

O texto constitucional, além de prever imunidades relativas a impostos, em especial no artigo 150, disciplina outras formas de imunidade, tais como: Imunidade de custas judiciais, na ação popular, salvo comprovada má-fé (art. 5º, LXXIII); Imunidade de emolumentos referentes ao registro civil de nascimento e certidão de óbito, para os reconhecidamente pobres (art. 5º LXXVI, CF); Imunidade das receitas decorrentes de exportação a contribuições sociais e de CIDE (Art. 149, § 2º, I, CF - tal imunidade não se estende à CSLL e à MF – RREE 474.132/SC e 564.413/SC – info. STF 565); Imunidade das entidades beneficentes de assistência social às contribuições para financiamento da seguridade social (art. 195, § 7º, CF); e imunidades relativas a taxas (inciso XXXIV do art. 5º da CF).

2) Os princípios constitucionais da vedação ao confisco se aplica a tributos extrafiscais? Resposta: 732

Nas lições de Sacha Calmon Navarro Coelho, ―a vedação do confisco há de se entender cum modus in rebus. O princípio tem validade e serve de garantia, inclusive, para evitar exageros no caso de taxas, como já lecionamos. O princípio, vê-se, cede o o às políticas tributárias extrafiscais, mormente as expressamente previstas na Constituição.Quer dizer, onde o constituinte previu a exacerbação da tributação para induzir comportamentos desejados ou para inibir comportamentos indesejados, é vedada a arguição do princípio do não-confisco tributário, a não ser no caso-limite (absorção do bem ou da renda). Destarte, se há fiscalidade e extrafiscalidade, e se a extrafiscalidade adota a progressividade exacerbada para atingir seus fins, deduz-se que o princípio do não-confisco atua no campo da fiscalidade tão-somente e daí não sai,sob pena de antagonismo normativo, um absurdo lógico-jurídico.‖

3) Se a União criar tributo com base na competência residual, ela tem que ar alguma coisa para estados e municípios? Resposta:

A CF é clara ao indicar que pertencem aos Estados e ao Distrito Federal vinte por cento do produto da arrecadação do imposto que a União instituir no exercício da competência que lhe é atribuída pelo art. 154, I, ou seja, no caso de competência residual (art. 157, II, CF).

4) É constitucional o redutor de IPTU que recai sobre imóvel único? Resposta:

Não, tal redução é inconstitucional, obtida pela interpretação, a contrario sensu, da Súmula 589 do Supremo Tribunal Federal: ―É inconstitucional a fixação de adicional progressivo do imposto predial e territorial urbano em função do número de imóveis do contribuinte‖. Ademais, o simples fato de se ter um único imóvel não demonstra a capacidade contributiva do contribuinte, haja vista esse único imóvel poder ser tanto um casebre em uma favela como uma mansão na parte mais luxuosa da cidade.

5) É possível adicional de progressividade fundado no número de imóveis que o adquirente possui? Resposta:

Não, é a própria redação da súmula 589, STF: ―É inconstitucional a fixação de adicional progressivo do imposto predial e territorial urbano em função do número de imóveis do contribuinte‖ 733

13.1.1.2. Questões do TRF2 1) É possível através de EC vincular receita à autarquia? Resposta:

Primeiramente, cumpre salientar que se questiona a possibilidade de vinculação de receita, como expressão das finanças públicas, não acerca da vinculação ou não de tributos. O artigo 167, IV da Constituição Federal apresenta a regra geral acerca da nãovinculação (ou não afetação de receitas). Entretanto, o próprio dispositivo elenca diversas exceções, que inclusive foram alargadas por emendas constitucionais (EC 3/93, 29/2000 e, por fim, 42/2003). Dessa forma, entende-se que é possível a vinculação de receita à autarquia instituída através de emenda constitucional.

2) Repartição de receitas. Em caso de discussão judicial de IR, onde se discutir? Resposta:

A regra geral é ser competência da Justiça Federal as questões relativas a imposto de renda, em virtude do imposto ser de competência da União e esta ser interessada na resolução da lide, devendo figurar como parte. Entretanto, nos casos em que os Estados e os Municípios são obrigados a reter imposto de renda de seus servidores e o produto da arrecadação lhes pertencer (art. 157, I, CF), o Superior Tribunal de Justiça apresenta entendimento consolidado afirmando ser de competência da justiça comum estadual a discussão judicial acerca do IR retido (AgRg no REsp 310773, DJ 10/09/07; AgRg no Ag 937798, Dje 10/09/08; e Súmula 447 - Os Estados e o Distrito Federal são partes legítimas na ação de restituição de imposto de renda retido na fonte proposta por seus servidores.)

3) Repartição de receitas. Art. 158 em seu inc VIII prevê que pertence aos municípios 50% da arrecadação do ITR. No caso de um contribuinte que pede a repetição de indébito do ITR deveria propor a ação em face da União, do município ou de ambos? Se a ação fosse proposta na Justiça Federal ajuizada em face de ambos o que faria? Resposta:

Como, no presente caso, trata-se apenas de repartição tributária, não tendo o Município realizado qualquer ato tendente à fiscalização ou à cobrança do imposto, deve figurar exclusivamente como legitimado ivo a União, sendo a Justiça Federal a competente para a resolução da causa. Caso a demanda fosse proposta em face da União e do Município, o processo haveria de ser extinto perante este por sua ilegitimidade iva ad causam.

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13.1.1.3. Questões do TRF3 1) A lei orçamentária pode dar destinação diversa do montante arrecadado em relação à própria fundamentação, pressuposto da criação de um tributo? Resposta:

Inicialmente, cumpre destacar que há duas formas de tributo, segundo o destino da arrecadação: tributos de arrecadação vinculada e de arrecadação não vinculada. Quanto aos primeiros, há necessário ree das verbas a determinado órgão, fundo ou despesa; quanto aos segundos, não há tal destinação específica. Assim, nestes casos, é possível a destinação diversa do montante arrecadado em relação ao pressuposto de criação do tributo, como sói acontecer com as taxas. Cumpre ressaltar que, nos casos de tributos de arrecadação vinculada, em especial as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico, é ainda possível sua desvinculação de sua destinação, com base no art. 76, ADCT (DRU). 13.1.1.4. Questões do TRF4

13.1.1.5. Questões do TRF5 01) Uma entidade de benefício assistencial tem três imóveis, sendo um sua sede e os outros dois alugados. Um dos aluguéis é usado para as despesas da associação, mas o outro é usado para dividir pro labore entre os associados. Esses imóveis ficam sujeitos ao pagamento do IPTU? Resposta:

No presente caso, por a entidade de benefício assistencial distribuir por labore entre seus associados, ela não preenche os requisitos do art. 14, I, CTN, não podendo ser considerada entidade sem fim lucrativo, não fazendo jus, pois, à imunidade prevista no art. 150, VI, c, incindindo assim IPTU sobre todos os imóveis pertencentes à referida entidade.

02) Discorra a respeito do princípio do não confisco. Resposta:

O princípio do não-confisco representa uma limitação ao poder de tributar estatal, determinando ao ente político que, ao instituir determinado tributo, evite um caráter confiscatório à exação, que representaria uma exigência tributária que inviabilizasse a existência ou o desenvolvimento das pessoas jurídicas ou então que privasse as pessoas físicas de suas necessidades básicas, como se fosse verdadeira punição. A configuração do confisco pode ser feita tanto em relação a um tributo específico como também pode 735

ocorrer analisando-se a totalidade da carga tributária ada. Por fim, vale ressaltar que a vedação ao confisco abrange igualmente as multas (ADI 551) e, em relação às taxas, ante seu caráter contraprestacional, analisa-se sua ocorrência comparando o custo da atividade com o valor cobrado a título de taxa (STF, ADI-MC-QO 2.551/MG, j. 02.04.2003).

03) Um tributo de alíquota módica pode ser considerado um tributo confiscatório? Resposta:

Sim, é possível. O STF já decidiu que o caráter de confisco deve ser avaliado não apenas em função de um determinado tributo, isoladamente, e sim tendo em conta a totalidade da carga tributária ada (todos os tributos que ele deverá pagar, dentro de determinado período, à mesma pessoa política que os houver instituído) (ADC 8 – MC “Resulta configurado o caráter confiscatório de determinado tributo, sempre que o efeito cumulativo – resultante das múltiplas incidências tributárias estabelecidas pela mesma entidade estatal – afetar substancialmente , de maneira irrazoável, o patrimônio e/ou os rendimentos do contribuinte”).

04) Discorra a respeito do princípio da uniformidade da tributação de renda. Resposta:

O referido princípio está previsto no art. 151, II, CF, e veda à União tributar a renda das obrigações da dívida pública dos Estados, do DF e dos Municípios, bem como a remuneração e os proventos dos respectivos agentes públicos, em níveis superiores aos que fixar para suas obrigações e para seus agentes. Tal disciplina, aplicada exclusivamente ao IR, busca evitar que a União utilize o tributo como meio concorrer deslealmente no mercado de títulos de dívida pública e na seleção de servidores públicos, fazendo com o que o particular opte por títulos federais, no primeiro caso, ou opte pelo serviço público federal, no segundo caso. Perceba-se, pois, que não se está a tributar o rendimento do ente federado que emitiu o título da dívida pública (o que é vedado pelo art. 150, VI, a, da CF), mas sim a renda gerada pela operação (juros), que é rendimento do particular adquirente do título.

05) A União pode tributar diferentemente os rendimentos decorrentes de título por si emitido daqueles emitidos por Estados? Resposta: 736

Segundo o princípio da uniformidade da tributação de renda (ou vedação à utilização do IR como instrumento de concorrência desleal), previsto no art. 151, II, CF, a União não pode tributar a renda das obrigações da dívida pública dos Estados, do DF e dos Municípios em níveis superiores aos que fixar para suas obrigações, evitando assim que a União utilize o tributo como meio concorrer deslealmente no mercado de títulos de dívida pública.

06) Princípio da imunidade. Resposta:

As imunidades são limitações constitucionais ao poder de tributar consistentes na delimitação da competência tributária constitucionalmente conferida aos entes políticos, ou seja, determinam a não-incidência de determinado tributo à situação imune, vedando a definição de determinadas situações como hipóteses de incidência de tributos. Nos termos de Luciano Amaro, “o fundamento das imunidades é a preservação de valores que a Constituição Federal reputa relevantes, que faz com que se ignore a eventual (ou efetiva) capacidade econômica revelada pela pessoa (ou revelada na situação), proclamando-se, independentemente da existência dessa capacidade, a não tributabilidade das pessoas ou situações imunes”. As imunidades diferem da isenção, pois esta é a dispensa legal de pagamento do tributo. O ente tributante tem competência para instituir o tributo e, ao fazê-lo, opta por dispensar o pagamento. Diferem ainda da alíquota zero, pois, nesta, o ente tributante tem competência para instituir a exação – e a faz -, o fato gerador ocorre no mundo concreto, mas a obrigação tributária dele decorrente, por uma questão de cálculo, é nula. 07) Discorra sobre a legalidade no Direito Tributário e aponte as suas exceções. Trate também do princípio da tipicidade cerrada. Resposta:

O princípio da legalidade (ou da reserva legal) é basilar em um regime tributário de um Estado de Direito. Por este princípio (art. 150, I, CF), não se pode exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça. Entretanto, essa norma-princípio vai além. Impõe também que o Estado defina todos os aspectos relevantes para que se possa determinar quem terá de pagar, quanto, a quem, à vista de que fatos ou circunstâncias, como bem expõe o art. 97, CTN. Como corolário da legalidade, exsurge o princípio da tipicidade tributária, normalmente qualificada como cerrada, que apresenta dois viés: um primeiro dirigido ao legislador, que deve definir, de modo taxativo e completo, as situações tributáveis, bem como os critérios de quantificação do tributo; o segundo vai direcionado ao aplicador da lei, vedando a este a interpretação extensiva e a analogia, incompatíveis com a taxatividade e determinação dos tipos tributários. A legalidade, todavia, comporta exceções, a saber: para a majoração de alíquotas: II, IE, IOF, IPI (alíquotas fixadas por 737

decreto, dentro dos limites legais), CIDE-combustíveis (reduzir e restabelecer as alíquotas – art. 177, § 4º, I, b, da CF/88) e ICMS monofásico sobre combustíveis (alíquotas fixadas pelo CONFAZ – art. 155, § 4º, IV, da CF). Além dessas, estão excluídas da reserva legal: a) obrigações órias; b) prazos para pagamento de tributos; c) atualização monetária da base de cálculo do tributo.

08) Discorra sobre a imunidade recíproca e se ela abrange empresas públicas e sociedade de economia mista. Resposta:

A imunidade tributária recíproca, uma das limitações ao poder de tributar, está prevista no art. 150, VI, a, CF, e determina que é vedado aos entes políticos instituir impostos sobre bens, rendas e serviços uns dos outros, independente da finalidade, visando à proteção do federalismo. Tal regra é extensível a) às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público (§ 2º do art. 150), no que se refere ao patrimônio, renda ou serviços vinculados a suas finalidades essenciais ou delas decorrentes. Cumpre ressaltar que tal regra imunizante somente se aplica quando o ente está na posição de contribuinte de direito, não beneficiando o contribuinte de fato (AI-AgR 671.412/SP, 2ª Turma, 1º/04/2008). No tocante às empresas públicas e sociedades de economia mista, quando prestadoras de serviços públicos de prestação obrigatória e exclusiva do Estado, elas são abrangidas pela imunidade recíproca, consoante entendimento jurisprudencial sedimentado pelo STF no RE 407.099/RS (ECT) e na AC 1.550-2 (Companhia de Águas e Esgotos de Rondônia).

09) Princípio da legalidade tributária e exceções ao principio. Resposta:

10) No que concerne às empresas públicas e sociedades de economia mista, essas entidades são beneficiadas pela imunidade tributária da Constituição? Resposta:

738

13.2. Direito Tributário 13.2.1. Obrigação Tributária: Sujeição iva Direta E Indireta 13.2.1.1. Questões do TRF1 1) A técnica da substituição tributária se aplica a empréstimos compulsórios ou a taxas? Resposta:

2) Em relação à substituição tributária o que é Diferimento? Resposta:

3) No que consiste a substituição tributária regressiva, ou para trás, ou diferida? Resposta:

4) O que é substituição tributária para frente? Resposta:


13.2.1.3. Questões do TRF3 1) Quem é responsável pelos impostos e demais taxas do imóvel adjudicado: a instituição financeira ou o mutuário que ainda não o desocupou? Resposta: 2) O legislador tem liberdade para definir o alcance de contribuinte? Resposta:

3) Qual a diferença entre contribuinte, responsável e substituto? Resposta:

739

4) Em que casos o sócio tem responsabilidade por dívida da sociedade? Resposta:



13.3. Direito istrativo 13.3.1. Domínio Público 13.3.1.1. Questões do TRF1 1) Domínio público é a mesma coisa de bens públicos? Resposta:

2) Como se classificaria, bens de uso comum ou de especial, as rodovias? Resposta:

3) Pode o poder publico se valer de instituto de direitos privados para se valer dos seus bens? Resposta:

4) Qual a relação entre bens dominicais e o instituto da desafetação? Os bens dominicais podem ser alienados? Pode haver desafetação tácita? Resposta:

5) Concessão de direito real de uso, qual seria o perfil mínimo deste instituto? Resposta:

740

6) De quem são as terras devolutas? Resposta:

7) Qual a relação entre bens dominicais e institutos como afetação e desafetação? Resposta:

8) Pode haver desapropriação de bens públicos? Resposta:

9) O que são terras devolutas? Resposta:

10) Classificação de uso comum e especiais, os museus estariam aonde neste caso? Resposta:

11) Oneração por direitos reais, exemplo anticrese, os bens públicos podem sofrer? Resposta:

12) No que consiste plataforma continental? Resposta:

13) Pode haver a desafetação tácita de um bem público? Resposta:

14) Pode haver a aquisição de um bem pelo estado via confisco? 741

Resposta:

13.3.1.2. Questões do TRF2 1) Posse de bens públicos: é detenção ou justaposição? Qual a diferença entre Detenção e justaposição em relação aos bens públicos? Resposta:

2) Qual o regime jurídico das jazidas no Brasil? A exploração é contraprestacional? A figura dos royalties são equivalentes à tarifa? Resposta:

3) Qual a característica primária da zona fortificada de fronteira? Tem que estar no RGI para ser oposto ao particular? Resposta:

4) O imóvel é alodial se não houver? (Para Poul, a própria Constituição Federal já determina) Resposta:

5) Se no RGI o bem consta como alodial, desembaraçado, pode a União dizer que é terreno de Marinha? Resposta:

13.3.1.3. Questões do TRF3 1) Há possibilidade de locação de bens públicos? Resposta:

13.3.1.4. Questões do TRF4 1) O que se entende por gestão compartilhada dos recursos hídricos? 742

Resposta:

2) A propriedade da água pode ser privada, já que há tratamento na parte do direito de vizinhança no Código civil? Resposta:

3) O que você acha da cobrança da água? Pagamos pela água? Resposta:


13.4. Direito Penal 13.4.1. Crimes Contra A Fé Pública 13.4.1.1. Questões do TRF1 1) Quem é o sujeito ivo na relação processual nos crimes contra a fé pública? Resposta:

2) O crime de falsidade documental exige a intenção de prejudicar? Em que consiste o dolo no falso? Resposta:

3) Pode haver tentativa no crime de falsidade documental? Qual o momento consumativo do crime de falso? Entre falsidade e uso há concurso material sempre? Resposta:

4) A fé é uma prova de conhecimento, nos casos de crime contra a fé pública? Resposta: 743

5) Entre o falso e o estelionato há concurso material, formal...? Quais seriam as correntes? Resposta:

6) Há concurso de crimes naquele que usa e falsifica no crime de falsidade documental? Resposta:

7) Em que consiste a falsidade documental no crime contra a previdência, quais os documentos? Como se configuraria? Resposta:





13.5. Direito Previdenciário 13.5.1. Tempo De Serviço 13.5.1.1. Questões do TRF1 1) No que consiste a prova tarifada com referência à contagem de tempo de serviço e C no que diz respeito à prova? Como se resolve o ime de que no C na há hierarquia das provas? A previdência aceita aposentar o trabalhador rural com prova testemunhal? Se ela não aceita e vai a juízo o senhor como juiz, faria o que? Como regra a jurisprudência tem caminhado para o início da prova material, mas ela comporta exceções? Quais são as hipóteses? Será que demonstrando a ocorrência de força maior ou caso fortuito será que poderia? Se o proprietário der uma declaração, é possível, uma simples declaração do proprietário do imóvel supre o início de prova material? E se for uma declaração contemporânea ao exercício da atividade? 744

Resposta:





13.6. Direito Civil 13.6.1. Contrato De Seguro. Contrato De Consumo 13.6.1.1. Questões do TRF1 1) Diferencie a partir do caso prático, Contrato Comercial, Contrato de Consumo e Contrato Civil – exemplo prático – empresa vende 500 computadores a outra empresa, empresa vende um computador para um indivíduo, indivíduo vende para indivíduo. Fazer a distinção. Resposta:

2) Depois de um contrato de seguro, se não houver dano, pode se pedir a devolução do dinheiro? Não. Contrato aleatório. Resposta:

3) Qual o significado da franquia simples? Resposta:

4) Pode ser feito dois seguros de um carro? Qual a razão da vedação? Porque o CC dispõe não poder para bens? Pelo CC/2002 há a possibilidade de mais de um seguro de vida, e com relação bens não pode, por quê? O seguro de bens não pode ser dobrado, pois seu sentido é indenizatório. 745

Resposta:

5) O contrato de seguro é formal, solene, ou meramente consensual? Resposta:

6) Contrato Securitário - Suicídio não premeditado dar-se-á indenização para o evento morte? Havendo suicídio pouco importa, não se cogita mais disto, não se paga a indenização, mas se devolve a reserva técnica? Resposta:

7) Qual seria a causa de contrato de seguro? Resposta:

8) Discorra sobre a boa-fé objetiva no contrato de seguro? Boa-fé objetiva (correção de comportamento). Aqui ela incide bem mais do que em relação a outros contratos. Resposta:

9) Retrocessão, o que seria na operação securitária? Resposta:

10) Resseguro, o que seria? Seguro do seguro. Operação de retrocessão – resseguro de resseguro? Resposta:

11) Sub-rogação, isto ocorre contra quem nos contrato de seguro? Resposta:

746

12) O que é uma franquia num contrato de seguro? Resposta:

13.6.1.2. Questões do TRF2 1) Falar sobre o risco ficto nos contratos de seguro. Resposta: 2) Discorra sobre os elementos os elementos da relação de consumo. Resposta:

3) Conceitue consumidor e fornecedor. Resposta:

4) A proteção à saúde e segurança do consumidor: a responsabilidade solidária dos causadores do dano pode ser enquadrada como propter rem? Resposta:

5) Quais são as quatro dimensões que conhecemos da figura do consumidor? Resposta:

DESSE PONTO EM DIANTE: RESPOSTAS ELABORADAS POR TIAGO BORRÉ 6) Todas as quatro dimensões são tuteláveis no âmbito dos valores da atividade econômica? Resposta:

Não encontrei na doutrina (Eros Roberto Grau) uma resposta exata. Penso que a defesa do consumidor como princípio da ordem econômica diz respeito à sua condição de vulnerabilidade, de modo que apenas estaria tutelado o consumidor em sua conceituação econômica (parte mais vulnerável na relação contratual). Segundo Ada Pellegrini, o CDC desprezou, na conceituação de consumidor, componentes de ordem sociológica, psicológica e filosófica.

747

7) Então, por exemplo, quando o indivíduo está em casa e assiste uma má propaganda, uma má publicidade também seria uma forma de violação a este valor? Resposta:

Obs: Impossível compreender o exato contexto em que surgiu esta pergunta, de modo que fica difícil elaborar uma resposta exata.

8) O Estado pode ser sujeito de relação de consumo? Nessa situação, se aplicaria a legislação especial, o CDC? Resposta:

De acordo com o artigo 3º do CDC ―Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem [...]‖. Já o 22 do CDC reza que ―Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos‖. O CDC também prevê, dentre os direitos básicos do consumidor, a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral (art.6º, X), além da necessidade de racionalização e melhoria dos serviços públicos (art.4º, VII). Logo, as pessoas jurídicas de Direito Público podem figurar no polo ativo da relação de consumo e, quando prestadoras de serviços públicos, sejam de direito público, sejam de direito privado, estão submetidas às regras do CDC. No entanto, somente os serviços públicos realizados mediante remuneração paga diretamente pelos consumidores (serviços uti singuli), remunerados por tarifa ou preço público) submetem-se ao CDC, pois os serviços públicos realizados mediante pagamento de tributos (uti universi) não se submetem ao CDC. Esse tem sido o entendimento do STJ.

9) Discorra sobre conceito de oferta e mercado de consumo. Resposta:

Em um sentido amplo, oferta é uma denominação genérica para indicar o que é disponibilizado ao mercado, independente da sua natureza, sendo utilizada para substituir a expressão "produto" ou "serviço" e também englobar os outros elementos que são objeto das ações de marketing. Como parâmetro para o estabelecimento dos preços dos produtos pelo mercado, a oferta possui um peso inversamente proporcional (quanto maior a oferta, menor o preço). A oferta é influenciada diretamente pela demanda do produto. Em um sentido popular, oferta indica uma condição de venda especial (promoção de vendas) na qual o valor percebido pelo cliente é maximizado. Mercado de consumo é o local onde se encontram a oferta e a procura de bens e serviços. 748

10) O que é produto e o que é serviço (à luz do direito consumerista)? Resposta:

Nos termos do artigo 3º do CDC, ―Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial‖ e ―Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.‖. O conceito de produto é tratado pelo Código de forma ampla, ao o que o conceito de serviços envolve necessariamente remuneração e não pode açambarcar relação trabalhista.

11) Um programa de informática é produto ou é serviço? Quando compro uma caixa contendo o programa Windows, estou comprando um serviço? Resposta:

(Não tenho certeza porque não achei nada específico sobre o tema, de modo que lastreie a resposta de acordo com a lei). Nos termos da conceituação trazida pelo CDC, segundo o qual ―Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial‖ e ―Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.‖, um programa de informática caracteriza-se como um produto, e não como um serviço.

13.6.1.3. Questões do TRF3 1) O CDC é uma forma de intervenção no domínio econômico? Resposta:

O artigo 174 da CF/88 prevê que o Estado poderá intervir na ordem econômica como agente normativo e regulador. Trata-se de uma forma de intervenção indireta no domínio econômico, por meio da qual o Estado limita-se a condicionar o exercício da exploração da atividade econômica, sem assumir posição de agente econômico ativo. Cuidase de uma intervenção regulatória, agindo o Estado por meio de leis e normas de cunho setorial. Como a defesa do consumidor é um dos princípios que regem a Ordem Econômica, na forma do artigo 170 da Constituição, podemos entender que o CDC representa, sim, uma forma de intervenção indireta do Estado no domínio econômico.

2) O profissional liberal tem responsabilidade objetiva no CDC? Explique. 749

Resposta:

Não. O CDC tem dispositivo expresso que prevê a responsabilidade subjetiva dos profissionais liberais (art.14º, parágrafo quarto). Assim, a responsabilidade destes no fornecimento de serviços depende da verificação de negligência, imprudência ou imperícia. Parcela doutrinária entende que se deve aferir se a obrigação é de meio ou resultado. Sendo de meio, a responsabilidade seria subjetiva, mas sendo de resultado, seria objetiva. O STJ, no entanto, vem defendendo o entendimento no sentido de que em ambas as modalidades de obrigação – meio ou resultado – a responsabilidade dos profissionais liberais é subjetiva, mas, sendo de resultado a obrigação, opera-se a inversão do ônus da prova em desfavor do profissional.

3) Aplica-se o CDC nos contratos de SFH? Resposta:

Sim. Conforme jurisprudência pacífica do STJ, o CDC é aplicável aos contratos do Sistema Financeiro de Habitação, incidindo sobre contratos de mútuo. Isso porque existe relação de consumo entre o agente financeiro do SFH, que concede empréstimo para aquisição de casa própria, e o mutuário. Entretanto, nos contratos de financiamento do SFH vinculados ao Fundo de Compensação de Variação Salarial (FCVS), pela presença da garantia do governo em relação ao saldo devedor, aplica-se a legislação própria e protetiva do mutuário hipossuficiente e do próprio sistema, afastando-se o CDC, se colidentes as regras jurídicas (STJ, AgRg no Ag 1076981/RS, DJe 27/08/2012). A jurisprudência do TRF1 é no mesmo sentido, ou seja, pela incidência do CDC aos contratos do SFH (AC 0000500-58.2006.4.01.3503 / GO, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA MOREIRA, QUINTA TURMA, e-DJF1 p.223 de 25/05/2012).



13.7. Direito Empresarial 13.7.1. Propriedade Industrial 13.7.1.1. Questões do TRF1 1) Discorra sobre o primeiro ato considerado oficial no Brasil, Republicano ou Imperial, como marco da proteção à propriedade industrial no Brasil? A doutrina menciona um ato estatal no 750

Brasil que teria sido o primeiro ato protetor da propriedade industrial no Brasil, qual seria? O Brasil teria sido o quarto país no mundo a defender a propriedade industrial. Resposta:

(Retirado de um texto da internet). No Brasil, desde 1700 existem alguns tipos de privilégios dados a pequenos industriais, contudo o mais antigo ―titular de propriedade industrial‖ foi Antônio Francisco Marques que, em 1752, obteve um privilégio para instalar uma fábrica de descascar arroz, garantindo um monopólio sobre esta atividade por dez anos. Mais tarde, em 1809, um alvará expedido pelo Príncipe Regente concedeu aos inventores de alguma nova máquina um privilégio temporário, sendo que a primeira Constituição do Império já trouxe dispositivos que asseguravam aos inventores os direitos sobre suas produções, regulada pela Lei de 28.08.1830.

2) Quais os bens integrantes da propriedade industrial? Resposta:

Quatro são os bens imateriais protegidos pelo direito industrial: a patente de invenção, a de modelo de utilidade, o registro de desenho industrial e o de marca, conforme artigo 2º, incisos I a III, da Lei de Propriedade Industrial (Lei 9.279/1996). Para que uma invenção ou um modelo de utilidade tenham exclusividade, é necessária uma patente. Já o desenho industrial e a marca precisam de registro. Tanto a patente quanto o registro são obtidos junto ao INPI (Instituto Nacional de Propriedade Industrial), que é uma autarquia federal com sede no Rio de Janeiro.

3) Discorra sobre o porquê do termo “propriedade”? Resposta:

A palavra propriedade empregada para abranger as situações de titularidade de direitos patrimoniais referentes aos objetos da criação intelectual não pode ser assimilada no conceito de propriedade tal como definida no art. 1.228 do CC. Por isso, atualmente, tais situações encontram-se reguladas em leis específicas diante da constatação de suas peculiaridades. Isso porque os direitos da propriedade intelectual não integram a categoria dos direitos reais, tampouco àquela referente aos direitos pessoais. São, na verdade, direitos de cunho intelectual que realizam a proteção de vínculos (pessoais e patrimoniais) do autor ou do empresário com sua obra ou criação, de índole especial, sui generis,

751

a justificar uma disciplina normativa específica. São obras intelectuais as criações do espírito expressas por qualquer meio (tangível ou não).

4) Existe propriedade de direito pessoal ou somente existe propriedade de direito real? Se eu falo em propriedade de direito industrial e ela não é um bem corpóreo, devo itir que ela é uma propriedade de direito obrigacional? Resposta:

Os direitos da propriedade intelectual não integram a categoria dos direitos reais, tampouco àquela referente aos direitos pessoais. São, na verdade, direitos de cunho intelectual que realizam a proteção de vínculos (pessoais e patrimoniais) do autor ou do empresário com sua obra ou criação, de índole especial, sui generis, a justificar uma disciplina normativa específica. São obras intelectuais as criações do espírito expressas por qualquer meio (tangível ou não). A palavra propriedade empregada para abranger as situações de titularidade de direitos patrimoniais referentes aos objetos da criação intelectual não pode ser assimilada no conceito de propriedade tal como definida no art. 1.228 do CC. Por isso, atualmente, tais situações encontram-se reguladas em leis específicas diante da constatação de suas peculiaridades.

5) O que seria um desenho industrial? Resposta:

Considera-se desenho industrial a forma plástica ornamental de um objeto ou o conjunto ornamental de linhas e cores que possa ser aplicado a um produto, proporcionando resultado visual novo e original na sua configuração externa e que possa servir de tipo de fabricação industrial. O desenho industrial não pode ser confundido com a obra de arte, pelo fato de estar sempre relacionado a um objeto com função utilitária e possibilidade de ser industrializado, enquanto a obra de arte, em regra, não traz consigo nenhuma característica funcional, mas tão-somente estética e decorativa, e também não é produzida em escala industrial. Também não se confunde com o modelo de utilidade, pois o desenho industrial volta-se apenas a configuração estética, enquanto o modelo de utilidade agrega uma nova utilidade a um invento. Os requisitos do desenho industrial são: a) novidade (atendido quando o mesmo não se encontra compreendido no estado da técnica); b) originalidade (quando do desenho industrial resultar uma configuração visual distintiva, em relação a outros objetos anteriores); c) aplicação industrial. A lei traz ainda hipóteses de desenhos industriais não registráveis (contrário a moral, aos bons costumes, etc).

752

6) Há um princípio que rege o desenho industrial, qual seria? (Princípio da futilidade). Resposta:

Vou seguir a resposta que já havia. Trata-se do princípio da futilidade. O objetivo do Desenho Industrial é elaborar um objeto que o diferencie, tendo com característica inerente a futilidade, ou seja, não aumenta a utilidade do determinado abjeto. Ex: Uma cadeira que serve para sentar. Uma pessoa pode modificar a estética da cadeira, mas a função será a mesma. Trecho retirado da internet: o entendimento da Professora Marilza Granja Leite (ex-AESO, Direito Comercial I) é que o Desenho Industrial está diretamente ligado à moda, e sendo a moda ageira, torna-se às vezes, fútil.

7) O que seria o estado da técnica? Resposta:

Um dos requisitos do desenho industrial é a novidade, ou seja, deve ser novo, não compreendido no estado da técnica (art.96 da LPI). O estado da técnica é constituído por tudo aquilo tornado ível ao público antes da data de depósito do pedido, no Brasil ou no exterior, por uso ou qualquer outro meio. Não é considerado como incluído no estado da técnica o desenho industrial cuja divulgação tenha ocorrido durante os 180 dias que precederem a data do depósito ou a da prioridade reivindicada.

8) Qual a forma que a lei estabelece para proteger o modelo de utilidade? É uma patente ou um registro? Resposta:

A legislação de regência estabelece que o modelo de utilidade é protegido por meio de patente (Art.6º da Lei 9.279/1996), pelo prazo improrrogável de 15 anos contados da data do depósito. A proteção por meio de registro refere-se à marca e ao desenho industrial.

9) Qual a relação que existe entre propriedade industrial e Justiça Federal? Onde fica o INPI? Resposta:

A Justiça Federal possui competências delimitadas constitucionalmente. O artigo 109 da CF traz o rol de competências exaustivas da Justiça Federal, inserindo-se entre essas a competência ratione personae para julgamento das causas em que ―a União, entidade 753

autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho‖. Ora, o INPI – Instituto Nacional da Propriedade Industrial – possui natureza jurídica de autarquia federal, competindo-lhe a concessão dos direitos industriais de que trata a Lei 9.279/1996. De tal sorte, as ações envolvendo discussão a respeito da matéria serão de competência da Justiça Federal. Inclusive, a Lei prevê expressamente que ―Art. 57. A ação de nulidade de patente será ajuizada no foro da Justiça Federal e o INPI, quando não for autor, intervirá no feito‖ e que ―Art. 175. A ação de nulidade do registro será ajuizada no foro da justiça federal e o INPI, quando não for autor, intervirá no feito‖. Segundo o STJ, ―A nulidade da patente, com efeito erga omnes, só pode ser declarada em ação própria, proposta pelo INPI, ou com sua intervenção - quando não for ele o autor -, perante a Justiça Federal (Lei 9.279/96, art.57). Porém, o reconhecimento da nulidade como questão prejudicial, com a suspensão dos efeitos da patente, pode ocorrer na Justiça Estadual” (AgRg no CC 115.032/MT, DJe 29/11/2011).

10) Fora do Brasil, quais são os marcos de proteção ao Direito de Propriedade Industrial? Resposta:

Diante da concepção de que era importante conferir proteção aos direitos de propriedade industrial, houve a realização de um grande encontro das nações, a Convenção de Paris, com a finalidade de tentar harmonizar o sistema nacional de proteção a propriedade intelectual. Mais recentemente, foi celebrado o acordo TRIPS3, também chamado de acordo relativo aos aspectos do direito de propriedade intelectual relacionados com o comércio, integrante de um conjunto de acordo assinados em 1994, que encerram a conhecida rodada do Uruguai, dando origem a OMC. O Brasil já ratificou ambas as convenções.

11) Sinais sonoros – podem ser objeto de registro? Resposta:

De acordo com o artigo 122 da LPI ―São suscetíveis de registro como marca os sinais distintivos visualmente perceptíveis, não compreendidos nas proibições legais‖. Logo, 3

Para o STJ, o acordo TRIPS é aplicável no Brasil a partir de 1º/1/2000. O acordo não gera obrigações em relação a atos constituídos antes de sua vigência. REsp 1.096.434-RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 9/11/2010.

754

não há possibilidade de que sejam registrados como marca os sinais sonoros, visto que não são visualmente perceptíveis.

12) Prazo de proteção de uma marca registrada, prazo legal? Resposta:

A marca, sendo um bem móvel incorpóreo tutelado pelo direito de propriedade industrial, tem prazo de proteção equivalente a 10 (dez) anos contados da data da concessão do registro, prorrogável por iguais e sucessivos períodos, devendo o interessado postular a prorrogação sempre no último ano de vigência do registro, tudo nos termos do artigo 133 da legislação regente da matéria.

13) O que é uma marca? Resposta:

A marca é um bem móvel incorpóreo com enquadramento no âmbito dos direitos de propriedade industrial, que se exprime por sinais distintivos visualmente perceptíveis. É o designativo que identifica produtos e serviços.

14) O registro da marca é regido por dois princípios, quais são eles? Resposta:

Os princípios que regem a proteção das marcas pelo registro são os da especialidade e da territorialidade. O princípio da especialidade confere ao seu titular o uso exclusivo da atividade. Sem relegar a plano secundário a proteção aos direitos de propriedade industrial, ele apenas enseja que marcas, assim como nomes de empresa e títulos de estabelecimento, parecidos ou iguais entre si, no todo ou em parte, coexistam no ambiente socioeconômico. Essa coexistência, porém, só é possível ante o reconhecimento de que os ramos de atividade das empresas usuárias de expressões ou símbolos semelhantes são diversos, sem potencialidade de induzir a erro aqueles que com elas pretendam negociar com boa-fé. Segundo o STJ, o direito de exclusividade de uso de marca, decorrente do seu registro no INPI, é limitado à classe para a qual é deferido, não sendo possível a sua irradiação para outras classes de atividades (REsp 1.114.745, Rel. MASSAMI UYEDA, publicado em 21.9.2010). Como exceção à aplicação desse princípio, a LPI confere a marca de alto renome proteção diferenciada para todos os ramos de atividades, e isso transa seu destino original. O princípio da territorialidade se encaixa no art. 129 da 755

LIP, segundo o qual o titular de uma marca protegida tem assegurado seu uso exclusivo em todo território nacional. Uma exceção a esse princípio está na Convenção da União de Paris (CUP), em seu art. 6º. 13.7.1.2. Questões do TRF2 1) Qual a distinção entre direito autoral e propriedade intelectual? São expressões sinônimas? A propriedade industrial não estaria albergada no conceito de propriedade intelectual? Resposta:

Não são expressões sinônimas. O direito autoral é espécie de propriedade intelectual. Sim, a propriedade industrial está albergada pelo conceito de propriedade intelectual. Em verdade, a propriedade intelectual/imaterial está dividida em: direito autoral e propriedade industrial. O direito autoral relaciona-se com a propriedade literária, científica ou artística e de programas de computador, sendo matéria de direito civil. Já a propriedade industrial é estudada pelo direito empresarial. O autor da obra, no direito autoral, tem o direito de explorar exclusivamente, mesmo que não tenha efetuado qualquer registro, bastando comprovar ser o autor. Por outro lado, a propriedade industrial garante a exploração, com exclusividade, do objeto protegido àquele que requerer em primeiro lugar referido privilégio, pouco importando quem seja o autor da invenção. O direito autoral decorre da criação, sendo o eventual registro meramente declaratório. Em contrapartida, a propriedade industrial decorre de ato istrativo de natureza constitutiva. 2) Cite alguns critérios de proteção ao direito autoral e critérios de proteção à propriedade intelectual. Resposta:

Não compreendi a pergunta, até porque a propriedade intelectual abrange os direitos autorais.

3) Qual a finalidade de fazer-se o registro no âmbito no direito do direito autoral? Resposta:

A proteção dos direitos autorais efetivamente independe de registro, conforme artigo 18 da Lei 9.610/1998, Entretanto, o registro é de suma importância para fins de comprovação da autoria e para o exercício do direito de exclusividade. Assim, o registro de direito autoral funciona como uma das mais determinantes provas de autoria, além de facilitar a fixação de propriedade, fato que facilita em muito a realização de negócios e o combate à pirataria. 756

4) Conhece algum registro que é feito perante o INPI que diz respeito a um sistema que, pelo menos a lei chama, de proteção ao direito autoral? Resposta:

Acho que a questão quer se referir aos programas de computador (Lei 9.609/98). De acordo o artigo 11 desta legislação ―Nos casos de transferência de tecnologia de programa de computador, o Instituto Nacional da Propriedade Industrial fará o registro dos respectivos contratos, para que produzam efeitos em relação a terceiros‖. Veja-se que o regime de proteção à propriedade intelectual de programa de computador é o conferido às obras literárias pela legislação de direitos autorais e conexos vigentes no País.

5) Qual a ideia conceitual de Registro público? Pode ser constitutivo? sempre? Quais os outros casos que não estão na Lei de Registros públicos? O registro perante o INPI é constitutivo ou meramente assecuratório? Há no INPI algum exemplo de registro meramente assecuratório? Resposta:

O registro público é a menção de certos atos e fatos, lançada por um oficial público em livros próprios, quer à vista de títulos que lhe são apresentados, quer mediante declarações escritas ou verbais das partes interessadas. Tem a finalidade de conferir publicidade ao ato ou fato que é objeto do registro, ou atua como simples meio de conservação de um documento. O registro público é a forma antiga de preservação de informações consideradas vitais para a sociedade (como o nascimento, registro de casamento, óbito, criação de pessoas jurídicas entre outros), que visa, ademais, dar-lhes publicidade necessária para a segurança das relações interindividuais. Assim, a publicidade é forma de notificação pública: é a conseqüência necessária do registro, mesmo quando seja facultativo, visando apenas a perpetuidade de um documento. Haverá sempre a publicidade, desde que registrado o ato ou fato. Os efeitos dela que podem variar de intensidade. A concessão de patentes e de registros pelo INPI apresenta natureza constitutiva de direito, já que é por meio dela que o empresário adquire o direito de explorar o respectivo bem industrial com exclusividade. O registro meramente assecuratório é típico dos direitos autorais.

6) Propriedade Industrial. Discorra sobre: Invenção; Desenho Industrial; Modelo de Utilidade; Marcas, dando a definição e classificação destas figuras. Resposta:

757

Invenção: É o produto da inteligência humana de efeito técnico ou industrial, ou seja, que objetiva criar bens até então desconhecidos, para aplicação técnica ou industrial. Não se confunde com a descoberta. A LPI não definiu o que vem a ser uma invenção, limitando-se a afirmar que é patenteável. Desenho industrial: considera-se desenho industrial a forma plástica ornamental de um objeto ou o conjunto ornamental de linhas e cores que possa ser aplicado a um produto, proporcionando resultado visual novo e original na sua configuração externa e que possa servir de tipo de fabricação industrial. O desenho industrial não pode ser confundido com a obra de arte, pelo fato de estar sempre relacionado a um objeto com função utilitária e possibilidade de ser industrializado, enquanto a obra de arte, em regram não traz consigo nenhuma característica funcional, mas tão-somente estética e decorativa, e também não é produzida em escala industrial. Também não se confunde com o modelo de utilidade, pois o desenho industrial volta-se apenas a configuração estética, enquanto o modelo de utilidade agrega uma nova utilidade a um invento. Modelo de Utilidade: objeto de uso prático, ou parte deste, suscetível de aplicação industrial, que apresente nova forma ou disposição, envolvendo ato inventivo, que resulte em melhoria funcional no seu uso ou em sua fabricação. Marca: Bem móvel incorpóreo, com enquadramento no âmbito dos direitos de propriedade industrial, a marca se exprime por sinais distintivos visualmente perceptíveis.

7) Quais os efeitos da caducidade da marca? Ex tunc ou ex nunc? Quais as súmulas tratam sobre o assunto? Resposta:

Ocorre caducidade da marca se o seu titular deixar de usá-la por mais de 5 anos. O STJ confere efeitos prospectivos (ex nunc) à declaração de caducidade do registro da marca industrial. Entre outros fundamentos, consignou-se que, se uma marca for cedida/licenciada a diversas empresas em cadeia sucessória e a última cessionária/licenciada não exercer qualquer dos poderes inerentes à propriedade da marca, tem-se uma situação que põe termo à circulação de riquezas. Enquanto, se fossem os efeitos da declaração de caducidade ex tunc, na hipótese de um terceiro interessado apropriar-se daquela marca, esse estaria legitimado a pedir lucros cessantes referentes a todos os antigos proprietários. Consectário disso seria o início de uma reação em cadeia de ações de regresso até que o penúltimo prejudicado pela inércia consiga cobrar do último o prejuízo decorrente da abstenção de uso, gozo ou fruição do sinal industrial. Assim, o registro de marcas e patentes, ao invés de oferecer segurança jurídica ao seu proprietário e eventuais cessionários/licenciados, demonstraria um risco ad eternum para quem se aventurasse a adquirir direitos sobre a marca. EREsp 964.780-SP, julgados em 10/8/2011.

9) E os programas de computador estão mais próximos de qual sistema?

758

Resposta:

A Lei 9.609/1998 dispõe sobre a proteção da propriedade intelectual de programa de computador, sua comercialização no País, e dá outras providências. De acordo com esse diploma normativo, o regime de proteção à propriedade intelectual de programa de computador é o conferido às obras literárias pela legislação de direitos autorais e conexos vigentes no País. Tal proteção independe de registro. Portanto, a proteção legal dos programas de computador mais se aproxima do sistema de proteção dos direitos autorais (se era isso o pretendia a pergunta).

10) Em qual sistema está inserido? Resposta:

Idem resposta acima. 11) E criações abstratas podem ser defendidas pelo direito autoral? Resposta:

Não dá para entender direito o que se quis afirmar como ―criações abstratas‖. A Lei dos Direitos Autorais reza que ―Art. 8º Não são objeto de proteção como direitos autorais de que trata esta Lei: I - as ideias [...]‖. Por outro lado, o mesmo diploma normativo prevê que ―Art. 7º São obras intelectuais protegidas as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer e, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro, tais como[...]‖. Assim, conclui-se que as criações abstratas, se entendidas como ideias não expressas por qualquer meio, não são defendidas pelo direito autoral. 13.7.1.3. Questões do TRF3 1) Como se conceitua marca? Resposta:

Ver resposta acima. 2) Há prazo para se registrar uma marca? Resposta:

Ver resposta acima. 3) A Patente obtida em outro país é automaticamente reconhecida no Brasil? Resposta: 759

Ver resposta abaixo. 4) Como se instrumentaliza o direito à propriedade industrial? Resposta:

Os direitos industriais são concedidos pelo Estado, por meio de uma autarquia federal, o Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI). Nasce o direito à exploração exclusiva do objeto da patente ou do registro a partir do ato concessivo correspondente. Ninguém pode reivindicar o direito de exploração econômica com exclusividade de qualquer invenção, modelo de utilidade, desenho industrial ou marca se não obteve do INPI a correspondente concessão.

5) Quem pode requerer uma patente? O que se pode patentear? Resposta:

De acordo com a LPI, a patente pode ser requerida em nome próprio, pelos herdeiros ou sucessores do autor, pelo cessionário ou por aquele a quem a lei ou o contrato de trabalho ou de prestação de serviços determinar que pertença a titularidade. Além disso, quando se tratar de invenção ou de modelo de utilidade realizado conjuntamente por duas ou mais pessoas, a patente poderá ser requerida por todas ou qualquer delas, mediante nomeação e qualificação das demais, para ressalva dos respectivos direitos. Consoante a LPI, é patenteável a invenção que atenda aos requisitos de novidade, atividade inventiva e aplicação industrial, bem assim, como modelo de utilidade, o objeto de uso prático, ou parte deste, suscetível de aplicação industrial, que apresente nova forma ou disposição, envolvendo ato inventivo, que resulte em melhoria funcional no seu uso ou em sua fabricação.

6) De quem é a patente: do trabalhador ou da empresa? Resposta:

Nos termos da legislação regente, ―A invenção e o modelo de utilidade pertencem exclusivamente ao empregador quando decorrerem de contrato de trabalho cuja execução ocorra no Brasil e que tenha por objeto a pesquisa ou a atividade inventiva, ou resulte esta da natureza dos serviços para os quais foi o empregado contratado‖. No entanto, ―Pertencerá exclusivamente ao empregado a invenção ou o modelo de utilidade por ele desenvolvido, desde que desvinculado do contrato de trabalho e não decorrente da utilização de recursos, meios, dados, materiais, instalações ou equipamentos do empregador‖. Além disso, ―A propriedade de invenção ou de modelo de utilidade será comum, 760

em partes iguais, quando resultar da contribuição pessoal do empregado e de recursos, dados, meios, materiais, instalações ou equipamentos do empregador, ressalvada expressa disposição contratual em contrário‖.

7) Os direitos de propriedade industrial são móveis ou imóveis? São oponíveis a terceiros? Resposta:

Por disposições expressa da legislação regente da matéria, os direitos de propriedade industrial são móveis. Nesse sentido, o artigo 5º da LPI dispõe que ―Consideram-se bens móveis, para os efeitos legais, os direitos de propriedade industrial‖. Por outro lado, como corolário da proteção legal conferida aos direitos de propriedade industrial, são eles oponíveis a terceiros. Nesse ponto, a LPI dispõe que ―Art. 42. A patente confere ao seu titular o direito de impedir terceiro, sem o seu consentimento, de produzir, usar, colocar à venda, vender ou importar com estes propósitos: I - produto objeto de patente;II - processo ou produto obtido diretamente por processo patenteado‖.

9)Há prazo para se registrar uma marca? Resposta:

Em verdade, a LPI prevê que ―O registro da marca vigorará pelo prazo de 10 (dez) anos, contados da data da concessão do registro, prorrogável por períodos iguais e sucessivos‖. Quanto a essa prorrogação do registro, a legislação prevê que o pedido deve ser formulado durante o último ano de vigência, instruído com o comprovante do pagamento da respectiva retribuição. Se o pedido de prorrogação não tiver sido efetuado até o termo final da vigência do registro, o titular poderá fazê-lo nos 6 (seis) meses subseqüentes, mediante o pagamento de retribuição adicional. Tem-se, nessa hipótese, um prazo para registro de marca.

10) A Patente obtida em outro país é automaticamente reconhecida no Brasil? Resposta:

Não. A LPI prevê um procedimento próprio, segundo o qual ―Ao pedido de patente depositado em país que mantenha acordo com o Brasil, ou em organização internacional, que produza efeito de depósito nacional, será assegurado direito de prioridade, nos prazos estabelecidos no acordo, não sendo o depósito invalidado nem prejudicado por fatos ocorridos nesses prazos‖. A reivindicação de prioridade será feita no ato de depósito, 761

podendo ser suplementada dentro de 60 (sessenta) dias por outras prioridades anteriores à data do depósito no Brasil. 13.7.1.4. Questões do TRF4


13.8. Direito Processual Civil 13.8.1. Elementos Objetivos Do Processo De Execução. Títulos Executivos Judiciais; Liquidação Da Sentença Condenatória Genérica; Bens Exequíveis , Responsabilidade Patrimonial E Fraude À Execução; Títulos Executivos Extrajudiciais 13.8.1.1. Questões do TRF1 1) Liquidação de sentença – reforma do C, liquidação por calculo. Utiliza-se a contadoria em algumas situações. Quais as excepcionalidades da planilha de calculo? Resposta:

Não entendi a parte final da questão. Quanto à primeira parte, de acordo com o novel regramento, quando a determinação do valor da condenação depender de simples cálculos aritméticos, o credor requererá o cumprimento da sentença, instruindo o pedido com a memória discriminada e atualizada do cálculo (art.475-B do C). Poderá o juiz valer-se do contador do juízo quando a memória apresentada pelo credor aparentemente exceder os limites da decisão exeqüenda e, ainda, nos casos de assistência judiciária. Se o credor não concordar com os cálculos feitos pela contadoria judicial, far-se-á a execução pelo valor originariamente pretendido, mas a penhora terá por base o valor encontrado pelo contador.

2) Fale sobre a distinção entre fraude contra credores e fraude contra a execução. Resposta:

Os institutos não se confundem. Segundo Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, a fraude contra credores é instituto de direito material contemplado no CC, ao o que a fraude à execução é instituto processual regido pelo C. A fraude contra credores cuida de interesse puramente particular, ao o que a fraude à execução trata de interesse particular e estatal. A fraude contra credores é defeito do negócio jurídico e os atos praticados são anuláveis, enquanto a fraude à execução não constitui defeito e gera apenas a ineficácia do negócio perante o credor. A fraude contra credores exige ação 762

pauliana para o seu reconhecimento, ao o que a fraude à execução pode ser reconhecida de ofício nos autos da própria execução. A primeira exige elemento objetivo (dano) e subjetivo (conluio fraudulento) e a segunda exige apenas o elemento objetivo. A fraude contra credores não constitui crime, mas a fraude à execução é crime atentatório à dignidade da Justiça.

3) Em relação às penhoras, temos um instituto no art. 455 do C chamado penhora on-line, que tem sido muito usado na justiça estadual, do trabalho e agora também a federal. Na ordem de preferência o dinheiro é o primeiro, a indicação para a penhora é do devedor, o senhor como magistrado a pedido da fazenda nacional, determinaria em seu despacho inicial em sede de execução fiscal ou em execução civil a determinação de bloqueio de ativos financeiros? Resposta:

Achei um julgado do TRF1 que assim cuida da questão: ―É firme a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, antes das modificações introduzidas pela Lei nº 11.382/06, somente se ite o bloqueio de ativos financeiros pelo Sistema Bacen Jud quando esgotados todos os meios necessários à localização de outros bens íveis de penhora. Na hipótese vertente, o pleito de bloqueio foi formulado antes da edição da Lei 11.382/2006. Logo, in casu, somente seria issível tal bloqueio de ativos financeiros pelo Sistema BACEN JUD se esgotados todos os meios necessários à localização de outros bens íveis de penhora , o que não é o caso dos autos (AGA 0022153-23.2004.4.01.0000 / GO, 26/03/2010). Em recente julgado, o STJ afirmou que ―A Corte Especial, ao apreciar o REsp 1.112.943/MA, Rel. Min.Nancy Andrighi, julgado em 15.9.2010, DJ 23.11.2010 pela sistemática prevista no art. 543-C do C e na Resolução 8/2008 do STJ, confirmou a orientação no sentido de que, no regime da Lei n.11.382/2006, não há mais necessidade do prévio esgotamento das diligências para localização de bens do devedor para que seja efetivada a penhora on line‖. (AgRg no REsp 1287437/MG, julgado em 02/02/2012, DJe 09/02/2012). Não bastasse, a penhora on line poderia ser determinada em decisão liminar mesmo antes da citação do executado – o procedimento determina a penhora somente três dias depois da citação na hipótese de não ocorrer o pagamento –, desde que demonstrado o perigo da ineficácia a medida na hipótese de o executado tomar ciência da existência da execução. O pedido de tutela cautelar na inicial da execução é expressamente permitido pelo artigo 615, III, do C.

4) Quando eu encaminho a expropriação de um determinado bem através de uma hasta público ou leilão? Resposta: 763

A Lei 11.382/2006 modificou substancialmente o fenômeno processual da expropriação. Atualmente são quatro espécies típicas de expropriação: adjudicação, alienação por iniciativa particular, arrematação e o usufruto. A alienação em hasta pública, que pode ocorrer na modalidade leilão (bens móveis) e praça (bens imóveis), perdeu status com a mais recente reforma processual, sendo a última espécie de expropriação na ordem de preferência. O artigo 686 do C é expresso ao afirmar a subsidiariedade da alienação em hasta pública, ao dispor que não requerida a adjudicação e não realizada a alienação particular será expedido o edital de hasta pública. Logo, encaminha-se determinado bem à hasta pública quando frustradas as demais modalidades de expropriação previstas na legislação processual.

5) A penhora sob o faturamento na jurisprudência do STJ é excepcionalíssima, o senhor permitiria que esta penhora poderia ser sob todo o faturamento da empresa? E qual o percentual que o senhor acharia correta para a penhora de faturamento? Postura do juiz em relação ao processo de execução. Resposta:

A penhora sob o faturamento da empresa possui previsão legal expressa no artigo 655, VII, do C, dispositivo segundo o qual poderá haver penhora de percentual do faturamento de empresa devedora. Nesse ponto, penso ser inissível a penhora da totalidade do faturamento, sob pena de afetar o capital de giro da empresa, o que fatalmente geraria um verdadeiro colapso em suas contas, ocasionando até mesmo, em casos extremos, a paralisação de suas atividades. Por outro lado, o percentual correto deve ser aferido no caso concreto, conciliando-se o interesse do credor com a necessidade de permanência da atividade da empresa, de modo que o percentual não pode ensejar a paralisação da atividade empresarial. Nesse sentido, o STJ condiciona esse tipo de penhora aos seguintes requisitos: ―A penhora sobre renda da empresa somente é cabível excepcionalmente, desde que: i) o devedor não possua bens ou, se os tiver, sejam esses de difícil execução ou insuficientes a saldar o crédito demandado; ii) haja indicação de e esquema de pagamento; iii) que o percentual fixado sobre o faturamento não torne inviável o exercício da atividade empresarial‖.(AgRg no AgRg no Ag 1421489/RJ, DJe 24/05/2012).

13.8.1.2. Questões do TRF2 1) Cite dois princípios básicos que regem o processo de execução. Discorra sobre o princípio da fidelidade. O princípio da fidelidade deve ser observado também com relação aos títulos executivo extrajudiciais? Resposta: 764

Dois princípios básicos do processo de execução são os da patrimonialidade e o da menor onerosidade. Pelo primeiro, a execução é sempre real, e nunca pessoal, por serem os bens do executado os responsáveis materiais pela satisfação do direito do exequente. De acordo com o segundo princípio, a execução não é instrumento de vingança privada, nada justificando que o executado sofra mais do que o estritamente necessário na busca da satisfação do direito do exequente. Por fim, o princípio da fidelidade apregoa que a execução não pode extravasar o que foi decidido no título executivo judicial, devendo haver estrita observância do quanto ali determinado. Representa, em última análise, respeito da coisa julgada. OBS: Não achei nada específico sobre a sua aplicação aos títulos extrajudiciais, mas acredito que tem plena incidência também em relação a esses, uma vez que a execução em geral não pode se afastar dos limites do título executivo que a embasa.

2) Pode se falar em princípio da estabilização da lide em processo de execução ou estaria limitado ao processo de conhecimento? Resposta:

É lição pacificada na doutrina a possibilidade de alteração das partes, da causa de pedir e do pedido antes da citação do réu. Entende-se que não tendo ainda sido formada a relação jurídica processual tríplice, haveria liberdade absoluta para o autor modificar tanto os elementos objetivos, quanto os elementos subjetivos da demanda. A regra, pois, é de estabilização subjetiva da demanda com a citação. No entanto, no tocante aos elementos objetivos da demanda (causa de pedir e pedido), a citação não gera a estabilização definitiva da demanda, considerando-se que o pedido e a causa de pedir poderão ser alterados pelo autor até o saneamento do processo, desde que com a concordância do réu. Existem alguns julgados do STJ dos quais é possível extrair-se a aplicação do princípio da estabilização de demanda no processo de execução, tendo em vista a possibilidade de citação do executado para oposição de embargos. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.SÚMULA 282/STF. EXECUÇÃO FISCAL. SUBSTITUIÇÃO DA CDA. PRINCÍPIO DA ESTABILIZAÇÃO DA DEMANDA. ART. 264 DO C. ALTERAÇÃO SUBJETIVA ANTES DA CITAÇÃO. POSSIBILIDADE. MODIFICAÇÃO DA PRÓPRIA AÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO.(REsp 799.369/BA, , DJe 25/09/2008).

3) Ajuizados os embargos do devedor é possível haver a desistência? Por que razão a lei fez a distinção (entre a possibilidade desistência de embargos que versem sobre matéria processual e a desistência dos embargos que agitem matéria de mérito)? Resposta: 765

Sim, mesmo após ajuizados os embargos à execução é possível haver a desistência por parte do exequente. Entretanto, esta desistência pode ser incondicionada ou condicionada a depender da matéria alegada em sede de embargos. Se os embargos ajuizados versarem apenas sobre questões processuais, serão extintos, pagando o credor as custas e os honorários advocatícios. Nesse caso, e extinção dos embargos à execução é uma conclusão lógica da desistência da ação de execução, considerando-se que eventual acolhimento da matéria aduzida pelo embargante conseguiria exatamente uma sentença terminativa do processo de execução. Todavia, nos demais casos, a extinção dependerá da concordância do embargante, na forma do artigo 569 do C. A razão para condicionar a extinção dos embargos à concordância do embargante é nítida: tratando-se de matérias de mérito é possível vislumbrar interesse na continuação dos embargos, com a obtenção de sentença de mérito a favor do embargante e formação de coisa julgada material capaz de impedir a propositura de novo processo de execução, o que não ocorre com a simples desistência do processo.



13.8.1.5. Questões do TRF5 01) É possível, após a citação da empresa, a inclusão do sócio no pólo ivo? Resposta:

Obs: Interpreto que a questão está tratando de processo de execução. Não sei se se trata de execução fiscal....Bem, é possível haver redirecionamento da execução fiscal contra o sócio da empresa executada, de modo que ele poderá ser incluído no polo ivo mesmo após a citação da pessoa jurídica. A jurisprudência do STJ, no entanto, sedimentou-se no sentido de que ―A responsabilidade pessoal do sócio funda-se na regra de que o redirecionamento da execução fiscal e seus consectários legais, para o sócio-gerente da empresa, somente é cabível quando reste demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa‖ (REsp 1104064/RS, DJe 14/12/2010).

02) Responsabilidade do sócio em execução da empresa, discorra. Resposta: 766

Obs: presumi que a questão cuida de execução fiscal. De acordo com a jurisprudência consolidada no âmbito do STJ, ―A responsabilidade pessoal do sócio funda-se na regra de que o redirecionamento da execução fiscal e seus consectários legais, para o sóciogerente da empresa, somente é cabível quando reste demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa‖.(REsp 1104064/RS, DJe 14/12/2010). Além disso, conforme precedentes do STJ, o redirecionamento da execução fiscal contra o sócio-gerente não é possível quando o fato gerador da obrigação tributária ocorreu antes do seu ingresso no quadro societário da empresa (AgRg no AREsp 5.251/MS, DJe 07/08/2012). De outra banda, o mero inadimplemento da obrigação de pagar tributos não constitui infração legal capaz de ensejar a responsabilidade prevista no artigo 135 do Código Tributário Nacional e a quebra da empresa executada não autoriza a inclusão automática dos sócios, devendo estar comprovada a prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei (AgRg no REsp 1273450/SP, DJe 17/02/2012). Se o nome do sócio não constar na CDA, cabe ao Fisco provar a ocorrência das hipóteses delineadas no artigo 135, III, do CTN. Nesse sentido TRF1: ―O redirecionamento da execução fiscal do sócio cujo nome não consta na CDA somente é possível se comprovado pela Fazenda que ele agiu com abuso de poder, infração à lei ou estatuto, não se itindo preenchido o requisito pela mera inadimplência com o Fisco‖(AG 0002968-23.2009.4.01.0000 / AC, e-DJF1 p.1731 de 11/05/2012).

03) ite-se oposição na fase de execução? Resposta:

Oposição é a forma pela qual um terceiro ingressa em processo alheio para excluir o direito do autor e réu, pleiteando o direito ou coisa sobre que controvertem esses sujeitos processuais. De acordo com o artigo 56 do C, a oposição só pode ser oferecida até a prolação da sentença. Desse dispositivo já se infere a sua inaplicabilidade na fase de execução. Não bastasse, o instituto, por sua própria conceituação, é típico do processo de conhecimento, porque somente neste as partes estarão discutindo um bem da vida que poderá ser pretendido pelo terceiro opoente. Na execução, não há nenhuma discussão a respeito de quem tem o direito ao bem da vida, já que este se encontra definido no título executivo.

767

13.9. Direito Processual Penal 13.9.1. O Acusado E Seu Defensor. Testemunhas E Documentos. Proteção A Réus Colaboradores 13.9.1.1. Questões do TRF1 1) Quanto ao sujeito da relação processual no processo penal, como seriam estes sujeitos? Quais são as partes necessárias? Resposta:

O processo penal é compreendido como uma relação jurídica processual, na qual os sujeitos protagonistas são: o juiz, a parte ativa – MP ou querelante – e a parte iva, que é o acusado. Essa visão é válida especialmente para o processo penal condenatório. É possível classificar os sujeitos processuais em duas categorias: a) principais ou essenciais: aqueles cuja existência é fundamental para a construção da relação jurídica processual regularmente instaurada – são o juiz, o acusador e o defensor; b) secundários, órios ou colaterais: sujeitos que poderão intervir a título eventual com o objetivo de deduzir uma determinada pretensão, a exemplo do assistente de acusação e do terceiro interessado.

2) O assistente de acusação pertence a que tipo de categoria? Acidental? Resposta:

O assistente de acusação configura um sujeito secundário ou colateral da relação jurídica processual-penal. De acordo com o P, o assistente da acusação poderá intervir em todos os termos da ação penal pública, sendo legitimados o ofendido ou seu representante legal, ou, na falta deste, o cônjuge, ascendente, descendente ou irmão. Não se ite a intervenção, como assistente, do corréu no mesmo processo. A sua intervenção é possível enquanto não ar em julgado a sentença e receberá a causa no estado em que se achar.

3) Qual a diferença entre sujeito acidental e essencial no processo penal? Resposta:

Os sujeitos essenciais constituem pressuposto fundamental para a regularidade da relação jurídica processual instaurada, ao o que os acidentais nem sempre estão presentes e intervêm a título eventual.

4) Qual a diferença entre a delação premiada e o réu colaborador? Colaboração e delação? 768

Resposta:

A colaboração configura instituto genérico quando comparada à delação premiada. A delação premiada, em verdade, é uma espécie de colaboração. Segundo lição de Luiz Flávio Gomes, não se pode confundir delação premiada com colaboração premiada (sem delação). O colaborador da Justiça pode assumir culpa e não incriminar outras pessoas (nesse caso, é só colaborador). Pode, por outro lado, assumir a sua culpa (confissão) e delatar outras pessoas (nesse caso, fala-se em delação premiada). A proteção aos réus colaboradores está prevista na Lei n. 9.807/99, regulamentada pelo Decreto 3518/2000. A delação premiada pode resultar em benefícios ao delator, como o perdão judicial ou causa de diminuição de pena. É prevista esparsamente na legislação, a exemplo da Lei 9.034/95 e da Lei 8.072/90. Já a colaboração pode configurar uma circinstância atenuante (artigo 65, inciso III, alínea ―d‖, do ).


13.9.1.3. Questões do TRF3 1) A prova testemunhal na fase do IP pode ser usada na fundamentação da sentença? Resposta:

Depende. Nos termos do artigo 155 do P, o magistrado formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. Por outro lado, segundo doutrina de Nestor Távora, uma das características da prova testemunhal é a judicialidade, ou seja, tecnicamente testemunha é aquela pessoa que presta depoimento perante o magistrado. Assim, via de regra, a oitiva perante o delegado deve ser reproduzida na fase processual, notadamente pela inexistência, na fase inquisitiva, do contraditório e da ampla defesa. Em face disso, penso que a oitiva colhida na fase do inquérito pode ser utilizada na fundamentação da sentença se se enquadrar nas exceções do P, vale dizer, naqueles casos em que mostrar-se inviável a sua reprodução na fase judicial, por se cuidar de prova insuscetível de repetição, por exemplo.

DESSE PONTO EM DIANTE: RESPOSTAS ELABORADAS POR UBIRATAN CRUZ RODRIGUES 2) O interrogatório pode ser dispensado se o acusado tiver sido regularmente intimado? Resposta: 769

Em primeiro lugar, há de se destacar que a questão fala em interrogatório do acusado, ou seja, já há ação penal em curso. A doutrina afirma que o interrogatório judicial se caracteriza pela obrigatoriedade. Segundo Alexandre Cebrian e Victor Eduardo Rios temos: ―O caráter obrigatório do interrogatório relaciona -se à necessidade de o juiz ouvir o réu presente, constituindo nulidade a inobservância do dever em questão (art. 564, III, e, do P). A falta de interrogatórioé considerada nulidadede natureza rela-tivapelo Supremo Tribunal Federal, embora haja doutrinadores que atribuam caráter insanável à referida eiva. Nesse sentido: ―A falta do ato de interrogatório em juízo constitui nulidade meramente relativa, suscetível de convalidação, desde que não alegada na oportunidade indicada pela lei processual penal. — A ausência da arguição, opportuno tempore, desse vício formal, opera insuperável situação de preclusão da faculdade processual de suscitar a nulidade eventualmente ocorrida. Com essa preclusão temporal, registra -se a convalidação do defeito jurídico apontado. — A nulidade relativa, qualquer que ela seja, ocorrida após a prolação da sentença no pri-meiro grau de jurisdição, deve ser arguida, sob pena de convalidação, nas razões de recurso. Precedentes da Corte‖ (STF — HC 68.490/DF — 1ª Turma — Rel. Min. Celso de Mello — DJ 09.08.1991 — p. 10.363). ... Acaso o réu não seja interrogado em audiência, será ouvido quando comparecer ao Juízo ou quando for preso, desde que não tenha ocorrido o trânsito em julgado da sentença (art. 185, caput, do P). Mesmo que os autos estejam no Tribunal para julgamento de recurso, a notícia de apresentação do réu ou de sua prisão deve ensejar a conversão do julgamento em diligência para que seja ouvido, até mesmo pelo órgão de segundo grau (art. 616 do P).‖ (Direito processual penal esquematizado / Alexandre Cebrian Araújo Reis e Victor Eduardo Rios Gonçalves ; coordenador Pedro Lenza. – São Paulo : Saraiva, 2012, p. 275/276). 13.9.1.4. Questões do TRF4

13.9.1.5. Questões do TRF5 TRF5 – 2012 1) No procedimento das ações penais originárias, em qual momento deve ser realizado o interrogatório do acusado? Resposta:

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Segundo Nestor Távora, o procedimento a ser aplicado nas ações penais originárias (STJ, STF, tribunais regionais e estaduais) é aquele disciplinado na Lei 8038/90 (Nestor Távora, 2011, P.777). Segundo a referida lei, o interrogatório é o primeiro ato após o recebimento da denúncia ou queixa (art. 7º). Ocorre que a Lei 11719/08 trouxe nova redação ao art. 400 do P, fixando o interrogatório como último ato de instrução processual. A tendência dos tribunais superiores é realizar o interrogatório ao final da instrução processual, nos termos do art. 400 do P, uma vez que mais benéfica ao réu. O STF aplicou esse entendimento em 24/03/2011, através do pleno, à unanimidade (AP 528 AgR), ―Exceção apenas quanto às ações nas quais o interrogatório já se ultimou.‖ Após a referida decisão, o STJ, pela sua 5ª turma decidiu no mesmo sentido (HC 205364 / MG, Info 489), ressaltando o seguinte: ―3. Embora a aludida decisão seja desprovida de qualquer caráter vinculante, é certo que se trata de posicionamento adotado pela unanimidade dos integrantes da Suprema Corte, órgão que detém a atribuição de guardar a Constituição Federal e, portanto, dizer em última instância quais situações são conformes ou não com as disposições colocadas na Carta Magna, motivo pelo qual o posicionamento até então adotado por este Superior Tribunal de Justiça deve ser revisto, para que e a incorporar a interpretação constitucional dada ao caso pelo Excelso Pretório.

02) O que é delação premiada, qual seu valor probatório, requisitos e efeitos? Resposta:

Segundo Alexandre Cebrian e Victor Eduardo Rios (Direito Processual Penal Esquematizado, 2012, p. 284) temos: ―É a designação que se dá ao instituto que permite a redução ou mesmo a isenção de pena do agente que colabora, eficazmente, em uma das hipóteses legais, para a identificação dos demais autores ou partícipes da infração, para a localização ou libertação da vítima, para a recuperação do produto do crime ou, ainda, para o desmantelamento de quadrilha ou bando. As hipóteses de delação premiada estão previstas no Código Penal (art. 159, § 4º) e nas seguintes leis extravagantes: Lei n. 7.492/86 (crimes contra o sistema financeiro nacional), Lei n. 8.072/90 (crimes hediondos), Lei n. 8.137/90 (crimes contra a ordem tributária e as relações de consumo), Lei n. 9.034/95 (crimes praticados por organização criminosa), Lei n. 9.613/98 (lavagem de capitais), Lei n. 9.807/99 (Lei de proteção a vítimas e testemunhas) e Lei n. 11.343/2006 (Lei Antitóxicos).‖ 771

Os efeitos da delação premiada variam de acordo com a legislação. Enquanto algumas leis apenas preveem a redução de um a dois terços da pena, outras preveem que, além da redução, o juiz pode deixar de aplicar a pena ou substituí-la por pena restritiva de direitos (Lei de Lavagem de Capitais) ou conceder perdão judicial e consequente extinção da punibilidade (Lei de proteção a vítimas e testemunhas). Os requisitos também variam, sendo que algumas leis exigem a espontaneidade e outras apenas a voluntariedade. ―Assim, enquanto a Lei dos Crimes contra o Sistema Financeiro, a Lei do Crime Organizado, a Lei dos Crimes contra a Ordem Tributária e Relações de Consumo e a Lei de Lavagem de Capitais exigem a espontaneidade, a Lei de Proteção à Vítima e Testemunhas (aplicável a qualquer delito) e a Lei de Drogas requerem a mera voluntariedade do ato.‖(Norberto Avena, Processo Penal Esquematizado, 2011, p. 588). Quanto ao seu valor probatório temos: ―Segundo entende a doutrina, assim como ocorre na delação não premiada, também neste caso é preciso ter reservas na aferição do valor probatório, impondo-se, para que sirva de fundamento a uma condenação, que seja a delação confrontada e esteja em conformidade com as demais provas angariadas no processo.‖(Norberto Avena, Processo Penal Esquematizado, 2011, p. 586).

13.10. Direito Ambiental 13.10.1. A Convenção Internacional Sobre Diversidade Biológica. Biodiversidade E Biotecnologia. Fundamentos Da Análise De Riscos. Segurança Ambiental. Agrossistemas Transgênicos. O Princípio Da Precaução E O Protocolo De Cartagena 13.10.1.1. Questões do TRF1 1) A MP 2186 poderia prever ilícito penal, sanção? Resposta:

A Emenda Constitucional 32/01 impôs limitações materiais à edição de medidas provisórias. Entre as limitações, encontra-se a vedação de medida provisória que verse sobre penal e processo penal. Ocorre que a referida EC foi publicada em 12/09/2001 (http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc32.htm#art62), enquanto a MP 2186 foi publicada em 24/08/2001. Sendo assim, não haveria obstáculo à previsão de ilícito penal pela referida MP.

772

2) Como a jurisprudência dos TRF´s têm se comportado com relação aos transgênicos? Resposta:

Conforme se infere dos julgados colacionados, os Tribunais Regionais Federais aplicam os ditames da Lei 11.105, assim como os princípios constitucionais, especialmente prevenção e precaução: DIREITO CONSTITUCIONAL E AMBIENTAL - ORGANISMOS GENETICAMENTE MODIFICADOS - OGM - COMERCIALIZAÇÃO E BENEFICIAMENTO INDISSIBILIDADE. 1. Incumbe ao Poder Público controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente (artigo 225, § 1.º, V, da Constituição Federal). 2. ção.

Decorrência dos princípios constitucionais da razoabilidade, eficiência e precau-

3.

Agravo de instrumento improvido.

(TRF 3ª Região, QUARTA TURMA, AI 0048585-20.2007.4.03.0000, Rel. JUÍZA FEDERAL CONVOCADA MONICA NOBRE, julgado em 27/03/2008, DJF3 DATA:24/06/2008) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ORGANISMOS GENETICAMENTE MODIFICADOS . DIREITO À INFORMAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ALEGAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI. IMPROCEDÊNCIA DO RECURSO. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. CAUSA DE PEDIR. LIMITAÇÃO INEXISTENTE. 1. O art. 557 do C autoriza o relator a negar seguimento a recurso manifestamente improcedente, mesmo que não haja jurisprudência dominante sobre a matéria. 2. A referência meramente exemplificativa a informações atinentes a dois produtos (farelo de soja e óleo de soja) não limita a causa de pedir a eles. 3. "O Ministério Público tem legitmidade para propor ação civil pública, fundamentada em inconstitucionalidade de lei, na qual operase apenas o controle difuso ou incidenter tantum de constitucionalidade." (STF) 4. O art. 2º, caput, do Decreto 4.680/2003 foi revogado pelo art. 40 da Lei 11.105/2005, o qual dispõe que "os alimentos e ingredientes alimentares destinados ao consumo humano ou animal que contenham ou sejam produzidos a partir de OGM ou derivados deverão conter informação nesse sentido em seus rótulos, conforme regulamento." 5. O art. 40 da Lei 11.105/2005 não diferencia os produtos com presença meramente adventícia de OGM ou seus derivados daqueles em que essa presença é deliberada, nem tampouco autoriza a fixação de limites mínimos através de regulamento. 6. Agravo regimental não provido.

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(AGA 0016830-32.2007.4.01.0000 / PI, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA MOREIRA, QUINTA TURMA, DJ p.64 de 19/10/2007)

13.10.1.2. Questões do TRF2 1) Modificação dos genes pelos homens em contraposição ao princípio da eticidade e da moralidade. Discorra. Resposta:

Trata-se de uma questão extremamente aberta. Como norte para a resposta, acho interessante utilizar as conclusões da ADI 3510 (células tronco): CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI DE BIOSSEGURANÇA. IMPUGNAÇÃO EM BLOCO DO ART. 5º DA LEI Nº 11.105, DE 24 DE MARÇO DE 2005 (LEI DE BIOSSEGURANÇA). PESQUISAS COM CÉLULAS-TRONCO EMBRIONÁRIAS. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO DIREITO À VIDA. CONSITUCIONALIDADE DO USO DE CÉLULAS-TRONCO EMBRIONÁRIAS EM PESQUISAS CIENTÍFICAS PARA FINS TERAPÊUTICOS. DESCARACTERIZAÇÃO DO ABORTO. NORMAS CONSTITUCIONAIS CONFORMADORAS DO DIREITO FUNDAMENTAL A UMA VIDA DIGNA, QUE A PELO DIREITO À SAÚDE E AO PLANEJAMENTO FAMILIAR. DESCABIMENTO DE UTILIZAÇÃO DA TÉCNICA DE INTERPRETAÇÃO CONFORME PARA ADITAR À LEI DE BIOSSEGURANÇA CONTROLES DESNECESSÁRIOS QUE IMPLICAM RESTRIÇÕES ÀS PESQUISAS E TERAPIAS POR ELA VISADAS. IMPROCEDÊNCIA TOTAL DA AÇÃO. I - O CONHECIMENTO CIENTÍFICO, A CONCEITUAÇÃO JURÍDICA DE CÉLULAS-TRONCO EMBRIONÁRIAS E SEUS REFLEXOS NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DA LEI DE BIOSSEGURANÇA. (...) II - LEGITIMIDADE DAS PESQUISAS COM CÉLULASTRONCO EMBRIONÁRIAS PARA FINS TERAPÊUTICOS E O CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. A pesquisa científica com células-tronco embrionárias, autorizada pela Lei n° 11.105/2005, objetiva o enfrentamento e cura de patologias e traumatismos que severamente limitam, atormentam, infelicitam, desesperam e não raras vezes degradam a vida de expressivo contingente populacional (ilustrativamente, atrofias espinhais progressivas, distrofias musculares, a esclerose múltipla e a lateral amiotrófica, as neuropatias e as doenças do neurônio motor). A escolha feita pela Lei de Biossegurança não significou um desprezo ou desapreço pelo embrião "in vitro", porém u'a mais firme disposição para encurtar caminhos que possam levar à superação do infortúnio alheio. Isto no âmbito de um ordenamento constitucional que desde o seu preâmbulo qualifica "a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça" como valores supremos de uma sociedade mais que tudo "fraterna". O que já significa incorporar o advento do constitucionalismo fraternal às relações humanas, a traduzir verdadeira comunhão de vida ou vida social em clima de transbordante solida774

riedade em benefício da saúde e contra eventuais tramas do acaso e até dos golpes da própria natureza. Contexto de solidária, comiva ou fraternal legalidade que, longe de traduzir desprezo ou desrespeito aos congelados embriões "in vitro", significa apreço e reverência a criaturas humanas que sofrem e se desesperam. Inexistência de ofensas ao direito à vida e da dignidade da pessoa humana, pois a pesquisa com células-tronco embrionárias (inviáveis biologicamente ou para os fins a que se destinam) significa a celebração solidária da vida e alento aos que se acham à margem do exercício concreto e inalienável dos direitos à felicidade e do viver com dignidade (Ministro Celso de Mello). III - A PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DO DIREITO À VIDA E OS DIREITOS INFRACONSTITUCIONAIS DO EMBRIÃO PRÉ-IMPLANTO. (...) IV - AS PESQUISAS COM CÉLULAS-TRONCO NÃO CARACTERIZAM ABORTO. MATÉRIA ESTRANHA À PRESENTE AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.(..). V - OS DIREITOS FUNDAMENTAIS À AUTONOMIA DA VONTADE, AO PLANEJAMENTO FAMILIAR E À MATERNIDADE. (...) VI - DIREITO À SAÚDE COMO COROLÁRIO DO DIREITO FUNDAMENTAL À VIDA DIGNA. O § 4º do art. 199 da Constituição, versante sobre pesquisas com substâncias humanas para fins terapêuticos, faz parte da seção normativa dedicada à "SAÚDE" (Seção II do Capítulo II do Título VIII). Direito à saúde, positivado como um dos primeiros dos direitos sociais de natureza fundamental (art. 6º da CF) e também como o primeiro dos direitos constitutivos da seguridade social (cabeça do artigo constitucional de nº 194). Saúde que é "direito de todos e dever do Estado" (caput do art. 196 da Constituição), garantida mediante ações e serviços de pronto qualificados como "de relevância pública" (parte inicial do art. 197). A Lei de Biossegurança como instrumento de encontro do direito à saúde com a própria Ciência. No caso, ciências médicas, biológicas e correlatas, diretamente postas pela Constituição a serviço desse bem inestimável do indivíduo que é a sua própria higidez físico-mental. VII - O DIREITO CONSTITUCIONAL À LIBERDADE DE EXPRESSÃO CIENTÍFICA E A LEI DE BIOSSEGURANÇA COMO DENSIFICAÇÃO DESSA LIBERDADE. O termo "ciência", enquanto atividade individual, faz parte do catálogo dos direitos fundamentais da pessoa humana (inciso IX do art. 5º da CF). Liberdade de expressão que se afigura como clássico direito constitucional-civil ou genuíno direito de personalidade. Por isso que exigente do máximo de proteção jurídica, até como signo de vida coletiva civilizada. Tão qualificadora do indivíduo e da sociedade é essa vocação para os misteres da Ciência que o Magno Texto Federal abre todo um autonomizado capítulo para prestigiá-la por modo superlativo (capítulo de nº IV do título VIII). A regra de que "O Estado promoverá e incentivará o desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacitação tecnológicas" (art. 218, caput) é de logo complementada com o preceito (§ 1º do mesmo art. 218) que autoriza a edição de normas como a constante do art. 5º da Lei de Biossegurança. A compatibilização da liberdade de expressão científica com os deveres estatais de propulsão das ciências que sirvam à melhoria das condições de vida para todos os indivíduos. Assegurada, sempre, a dignidade da pessoa humana, a Constituição Federal dota o bloco normativo posto no art. 5º da Lei 11.105/2005 do necessário fundamento para dele afastar qualquer invalidade jurídica (Ministra Cármen Lúcia). VIII - SUFICIÊNCIA DAS CAUTELAS E 775

RESTRIÇÕES IMPOSTAS PELA LEI DE BIOSSEGURANÇA NA CONDUÇÃO DAS PESQUISAS COM CÉLULAS-TRONCO EMBRIONÁRIAS. A Lei de Biossegurança caracteriza-se como regração legal a salvo da mácula do açodamento, da insuficiência protetiva ou do vício da arbitrariedade em matéria tão religiosa, filosófica e eticamente sensível como a da biotecnologia na área da medicina e da genética humana. Trata-se de um conjunto normativo que parte do pressuposto da intrínseca dignidade de toda forma de vida humana, ou que tenha potencialidade para tanto. A Lei de Biossegurança não conceitua as categorias mentais ou entidades biomédicas a que se refere, mas nem por isso impede a facilitada exegese dos seus textos, pois é de se presumir que recepcionou tais categorias e as que lhe são correlatas com o significado que elas portam no âmbito das ciências médicas e biológicas. IX - IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO. Afasta-se o uso da técnica de "interpretação conforme" para a feitura de sentença de caráter aditivo que tencione conferir à Lei de Biossegurança exuberância regratória, ou restrições tendentes a inviabilizar as pesquisas com células-tronco embrionárias. Inexistência dos pressupostos para a aplicação da técnica da "interpretação conforme a Constituição", porquanto a norma impugnada não padece de polissemia ou de plurissignificatidade. Ação direta de inconstitucionalidade julgada totalmente improcedente. (ADI 3510, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 29/05/2008, DJe-096 DIVULG 27-05-2010 PUBLIC 28-05-2010 EMENT VOL-02403-01 PP-00134 RTJ VOL-00214- PP00043)

2) O que é metagênese? Resposta:

―A metagênese ou alternância de gerações é uma forma de reprodução encontrada nas briófitas, pteridófitas e nos celenterados/cnidários. Nesses organismos ocorre uma reprodução por via assexuada (não ocorre troca de gametas) e uma fase sexuada (ocorre troca de gametas). Os celenterados sofrem metagênese, mas são diplobiontes, ou seja sempre diplóides e somente os gametas são haplóides.‖(texto retirado de http://pt.wikipedia.org/wiki/Altern%C3%A2ncia_de_gera%C3%A7%C3%B5es).


13.10.1.4. Questões do TRF4 1) Fale sobre sujeitos ativos da lei de agrotóxicos. Resposta: 776

Estão na Lei 7.802/89: Art. 14. As responsabilidades istrativa, civil e penal pelos danos causados à saúde das pessoas e ao meio ambiente, quando a produção, comercialização, utilização, transporte e destinação de embalagens vazias de agrotóxicos, seus componentes e afins, não cumprirem o disposto na legislação pertinente, cabem: (Redação dada pela Lei nº 9.974, de 2000. a) ao profissional, quando comprovada receita errada, displicente ou indevida; b) ao usuário ou ao prestador de serviços, quando proceder em desacordo com o receituário ou as recomendações do fabricante e órgãos registrantes e sanitárioambientais; (Redação dada pela Lei nº 9.974, de 2000) c) ao comerciante, quando efetuar venda sem o respectivo receituário ou em desacordo com a receita ou recomendações do fabricante e órgãos registrantes e sanitárioambientais; (Redação dada pela Lei nº 9.974, de 2000) d) ao registrante que, por dolo ou por culpa, omitir informações ou fornecer informações incorretas; e) ao produtor, quando produzir mercadorias em desacordo com as especificações constantes do registro do produto, do rótulo, da bula, do folheto e da propaganda, ou não der destinação às embalagens vazias em conformidade com a legislação pertinente; (Redação dada pela Lei nº 9.974, de 2000) f) ao empregador, quando não fornecer e não fizer manutenção dos equipamentos adequados à proteção da saúde dos trabalhadores ou dos equipamentos na produção, distribuição e aplicação dos produtos.

2) Fale sobre quais são as infrações istrativas dessa lei. Resposta:

Segundo o art. 17 da lei temos: ―Art. 17. Sem prejuízo das responsabilidades civil e penal cabíveis, a infração de disposições desta Lei acarretará, isolada ou cumulativamente, nos termos previstos em regulamento, independente das medidas cautelares de estabelecimento e apreensão do produto ou alimentos contaminados, a aplicação das seguintes sanções: (...)‖

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Sendo assim, conforme determina o artigo em comento, qualquer infração à lei, inclusive aquilo que dispõe o art. 14, sujeitará o infrator às sanções istrativas do art. 17. Como exemplo de infração istrativa, estão as condutas do próprio art. 14. 13.10.1.5. Questões do TRF5

13.11. Direito Internacional Público e Privado 13.11.1. Organismos Internacionais 13.11.1.1. Questões do TRF1 1) Organismos internacionais (OIT e UNESCO) tem personalidade jurídica? Esta personalidade jurídica dá a eles capacidade para contratar ou estar em juízo? Resposta:

Sim, ambas têm personalidade jurídica e podem contratar e estar em juízo. Trata-se de duas entidades que fazem parte dos chamados ―organismos especializados da ONU‖. Segundo Mazzuoli (Curso de Direito Internacional Público,2012, p. 618) temos: ―As organizações internacionais –como já falamos mais de uma vez- têm personalidade jurídica internacional, da mesma forma que os Estados, podendo participar da cena internacional em seus mais variados campos de atuação. .... O fundamento histórico da personalidade jurídica das organizações internacionais repousa, em grande parte, no parecer consultivo de 11 de abril de 1949, da Corte Internacional de Justiça, que fora provocada pelas Nações Unidades a se manifestar sobre a possibilidade dessa organização internacional apresentar ao governo responsável pelo assassinato do Conde Folke Bernadotte, ocorrido na Palestina, uma reclamação a fim de reparar-se do dano sofrido. Apesar de a Carta da ONU conter nenhum dispositivo explícito acerca da personalidade jurídica da organização, a Corte entendeu que a ONU, sendo ―o tipo mais elevado de organização internacional‖, tem personalidade jurídica própria e, consequentemente, possui legitimidade para vindicar a indenização pretendida‖.

2) O que é acordo de Sede que é celebrado por estes organismos internacionais e Estados? Resposta:

Segundo Mazzuoli (Curso de Direito Internacional Público,2012, p. 622/623) temos que salvo raríssimas exceções as organizações internacionais não possuem uma base 778

territorial. ―Para que tenham então seu lugar no globo, tais organizações necessitam que um Estado determinado disponibilize parcela de seu território onde ela possa se estabelecer, para ali gerir os interesses para os quais se constituiu. Tal pressupõe a existência obrigatória de um tratado bilateral entre a organização e o Estado, sob cujo território aquela estabelecerá sua sede. A este compromisso entre organização internacional e Estado (como já se falou em momento oportuno) dá-se o nome de acordo de sede (ou acordo de instalação). Nele se estabelece o local da sede da organização, que não ficará impedida de instalar fora daí suas agências especializadas, em relação ás quais novo acordo é exigido com as outras potências estrangeiras que as abrigarão. Assim, a sede principal da ONU, por exemplo, é em Nova York. Contudo, a mesma organização mantém o seu escritório em Genebra, na Suiça, e a sua Corte Internacional de Justiça na Haia, nos Países Baixos. Os acordos de sede normalmente impõem obrigações aos Estados, tanto em relação às imunidades e privilégios da organização que ali se estabelece, como ainda obrigações relativas aos representantes de outras potências estrangeiras, na organização (delegados à assembleia geral, membros de um conselho etc.) e junto a ela.‖

3) Convenção de Viena estendeu aos agentes destes organismos internacionais privilégios que são atribuídos ao corpo diplomático. Se estes agentes estiverem exercendo atividade, tem proteção como corpo diplomático. E se se tratar de organismo que presente em país que não esteja inserido na comunidade internacional? Neste caso há o reconhecimento de privilégio que é dado ao corpo diplomático a estes agentes? Resposta:

A respeito do tema assim dispões Mazzuoli (Curso de Direito Internacional Público,2012, p. 544). ―Com a finalidade de permitir aos agentes diplomáticos o exercício pleno e sem restrições dos deveres que lhes são inerentes, a representação dos Estados lhes outorgam certos privilégios e prerrogativas inerentes à função, sem os quais não poderiam livremente e com independência exercer seus misteres....Tias prerrogativas e imunidades, que são frutos do costume internacional e da prática diplomática, além de historicamente anteriores à imunidade do Próprio Estado, foram positivadas no art. 20 a 42 da Convenção de Viena sobre Relaçãos Diplomáticas de 1961‖. A própria Convenção de Viena em sua introdução traz: ―Considerando que, desde tempos remotos, os povos de todas as nações têm reconhecido a condição dos agentes diplomáticos;

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Afirmando que as normas de direito internacional consuetudinário devem continuar regendo as questões que não tenham sido expressamente reguladas nas disposições da presente Convenção;‖ Ou seja, o costume tem grande importância na matéria. Sendo assim, uma vez permitida a instalação do organismo internacional e a nomeação dos agentes deste organismo para atuação no local, deve o Estado obedecer o costume internacional, ainda que não inserido na comunidade internacional.

4) A guerra não seria um atentado contra a paz? E neste caso inúmeros países declaram guerra contra outros, e nem por isso foram excluídos da ONU, e neste sentido? Depende da Assembleia Geral. Resposta:

Sim. Para que haja expulsão, a Carta da ONU traz em seu art. 6º o seguinte: ―O membro das Nações Unidas que houver violado persistentemente os princípios contidos na presente Carta poderá ser expulso da Organização pela Assembleia Geral mediante recomendação do Conselho de Segurança.‖ Ademais, o art. 18§ 2º da mesma Carta afirma que tal decisão deverá ser tomada por maioria de dois terços.

5) A ONU pode excluir Estado-membro da Organização? Em que hipótese? Resposta:

Sim, nas hipóteses do art. 6º da Carta da ONU.

6) A Organização Mundial do Comércio se originou como? Resposta:

Segundo Portela (Ed. 2011, p. 358-359) temos: ―A história do Direito do Comércio Internacional está estritamente vinculada ao GATT (General Agreement on Trade and Tariffs – Acordo Geral sobre Tarifas Aduaneiras e Comércio), assinado em 1947 (Decreto 313, de 30/07/1948). Cabe destacar que o Brasil foi um dos três signatários originais do GATT.

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O GATT foi um dos desdobramentos do fracasso nas negociações para a criação da Organização Internacional do Comércio (OIC), que seria um dos três pilares do sistema de Bretton Woods, ao lado do FMI, competente para velar pela estabilidade do sistema financeiro internacional, e do Banco Mundial, voltado para o desenvolvimento. A OIC teria poderes para ―ordenar as relações comerciais e pôr termo ao protecionismo comum no período entre as duas guerras mundiais‖. Entretanto, a OIC acabou não sendo criada. O GATT refere-se tanto ao tratado voltado para regular o comércio internacional como ao organismo encarregado de implementar suas normas, o qual, no entanto, se restringia a ser mero órgão de istração do GATT, sem personalidade jurídica. O GATT original foi substituído pelo chamado ―GATT 1994‖ (Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio 1994 – Decreto 1.335, de 30/12/1994), uma série de acordos que manteve o primeiro texto do GATT introduzindo, porém, significativas mudanças em seu teor. Tais mudanças constam da Ata Final da Rodada Uruguai de Negociações Comerciais Multilaterais do GATT, firmada em Marraqueche (Marrocos), que inclui não só o GAT 1947, como as alterações que este recebeu, os acordos comerciais celebrados em decorrência da Rodada Uruguai, anexos e entendimentos relativos a diversos dispositivos do GATT 1947. Já a entidade GATT foi substituída pela Organização Mundial do Comércio (OMC).‖

7) Organismos Internacionais por vocação regional, o que seriam? OEA, União Europeia. Resposta:

―Conforme a sua base territorial as organizações internacionais classificam-se em globais (ou universais) e regionais. As primeiras são aquelas que item qualquer país do mundo como membro (ou, pelo menos, estão abertas ao maior número de Estados possível) e as segundas são aquelas que somente permitem o ingresso de países pertencentes à sua base territorial, como a OEA, que só ite o ingresso de Estados pertencentes ao continente americano, assim como a Liga Árabe, que somente permite o ingresso de Estados Árabes. (Mazzuoli Curso de Direito Internacional Público,2012, p. 617). 13.11.1.2. Questões do TRF2 1) Dê exemplos de organizações internacionais de forma global. Resposta:

ONU, OITE, FMI, BIRD, UNESCO, FAO, OACI, OMS, entre outros (Mazzuoli Curso de Direito Internacional Público,2012, p. 616).

2) Fale sobre organização internacional global que se dedique ao direito internacional privado. 781

Resposta:

A organização é a Conferência da Haia de Direito Internacional Privado. Segundo (Jacob Dollinger, Direito Internacional Privado, 2012, p. 235/238) temos: -A primeira Conferência realizou-se em 1893 e somente em 1951 o Estatuto original foi assinado, entrando em vigor em 1955, quando a referida Conferência foi instituída como organização internacional de caráter permanente. - Originariamente, em 1893 a ideia inicial era tratar de todos os problemas atinentes ao conflito de leis; o que foi abandonado por ser muito ambicioso. A Conferência então optou por convenções específicas sobre matérias específicas no campo do conflito das leis, da cooperação judiciária internacional e do conflito de jurisdições e tem sido bem sucedida. - O Brasil ratificou o Estatuto em 1971 e, sem ter ratificado qualquer das Convenções, se retirou por denúncia em 1977. Posteriormente em 1998, pelo Decreto Legislativo, 41, o Brasil reaprovou o Estatuto, voltando a ser membro da entidade. Para maiores informações http://www.stf.jus.br/convencaohaia/cms/verTexto.asp?pagina=conferenciaDireito. 13.11.1.3. Questões do TRF3 1) Qual a competência do TPI? Quais condutas podem tipificar crimes contra a humanidade? Quais os bens jurídicos tutelados no homicídio e no genocídio? Resposta:

Conforme art. 5º do Tratado de Roma (Decreto 4.388 de 25/09/2002) temos: ―Artigo 5o Crimes da Competência do Tribunal 1. A competência do Tribunal restringir-se-á aos crimes mais graves, que afetam a comunidade internacional no seu conjunto. Nos termos do presente Estatuto, o Tribunal terá competência para julgar os seguintes crimes: a) O crime de genocídio b) Crimes contra a humanidade; c) Crimes de guerra; d) O crime de agressão.‖ As condutas que podem tipificar crimes contra a humanidade são: ―Artigo 7º Crimes contra a Humanidade 1. Para os efeitos do presente Estatuto, entende-se por "crime contra a humanidade", qualquer um dos atos seguintes, quando cometido no quadro de um ataque, generalizado ou sistemático, contra qualquer população civil, havendo conhecimento desse ataque: 782

a) Homicídio; b) Extermínio; c) Escravidão; d) Deportação ou transferência forçada de uma população; e) Prisão ou outra forma de privação da liberdade física grave, em violação das normas fundamentais de direito internacional; f) Tortura; g) Agressão sexual, escravatura sexual, prostituição forçada, gravidez forçada, esterilização forçada ou qualquer outra forma de violência no campo sexual de gravidade comparável; h) Perseguição de um grupo ou coletividade que possa ser identificado, por motivos políticos, raciais, nacionais, étnicos, culturais, religiosos ou de gênero, tal como definido no parágrafo 3o, ou em função de outros critérios universalmente reconhecidos como inaceitáveis no direito internacional, relacionados com qualquer ato referido neste parágrafo ou com qualquer crime da competência do Tribunal; i) Desaparecimento forçado de pessoas; j) Crime de apartheid; k) Outros atos desumanos de caráter semelhante, que causem intencionalmente grande sofrimento, ou afetem gravemente a integridade física ou a saúde física ou mental.(...)‖ Quanto ao bem jurídico protegido no homicídio temos a vida humana exterior ao útero materno. Já no caso de genocídio, utilizaremos parte da ementa do RE 351487, que assim decidiu: 1. CRIME. Genocídio. Definição legal. Bem jurídico protegido. Tutela penal da existência do grupo racial, étnico, nacional ou religioso, a que pertence a pessoa ou pessoas imediatamente lesionadas. Delito de caráter coletivo ou transindividual. Crime contra a diversidade humana como tal. Consumação mediante ações que, lesivas à vida, integridade física, liberdade de locomoção e a outros bens jurídicos individuais, constituem modalidade executórias. Inteligência do art. 1º da Lei nº 2.889/56, e do art. 2º da Convenção contra o Genocídio, ratificada pelo Decreto nº 30.822/52. O tipo penal do delito de genocídio protege, em todas as suas modalidades, bem jurídico coletivo ou transindividual, figurado na existência do grupo racial, étnico ou religioso, a qual é posta em risco por ações que podem também ser ofensivas a bens jurídicos individuais, como o direito à vida, a integridade física ou mental, a liberdade de locomoção etc.. 783

(RE 351487, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 03/08/2006, DJ 10-11-2006 PP-00050 EMENT VOL-02255-03 PP-00571 RTJ VOL00200-03 PP-01360 RT v. 96, n. 857, 2007, p. 543-557 LEXSTF v. 29, n. 338, 2007, p. 494-523) 13.11.1.4. Questões do TRF4 1) Qual estatuto regula TPI? Resposta:

Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional.

2) Quais crimes estão previstos nesse tratado? Resposta:

Conforme art. 5º do Tratado de Roma (Decreto 4.388 de 25/09/2002) temos: ―Artigo 5o Crimes da Competência do Tribunal 1. A competência do Tribunal restringir-se-á aos crimes mais graves, que afetam a comunidade internacional no seu conjunto. Nos termos do presente Estatuto, o Tribunal terá competência para julgar os seguintes crimes: a) O crime de genocídio b) Crimes contra a humanidade; c) Crimes de guerra; d) O crime de agressão.‖ Ocorre que o crime de agressão, conforme lição de Portela, ―não é definido pelo Estatuto de Roma, nem teve seus traços distintivos delineados por qualquer disposição proferida pelo TPI.‖

3) Quais penas possíveis no TPI? Resposta:

As penas possíveis estão previstas no art. 77 do Estatuto: Artigo 77 Penas Aplicáveis 1. Sem prejuízo do disposto no artigo 110, o Tribunal pode impor à pessoa condenada por um dos crimes previstos no artigo 5o do presente Estatuto uma das seguintes penas: 784

a) Pena de prisão por um número determinado de anos, até ao limite máximo de 30 anos; ou b) Pena de prisão perpétua, se o elevado grau de ilicitude do fato e as condições pessoais do condenado o justificarem, 2. Além da pena de prisão, o Tribunal poderá aplicar: a) Uma multa, de acordo com os critérios previstos no Regulamento Processual; b) A perda de produtos, bens e haveres provenientes, direta ou indiretamente, do crime, sem prejuízo dos direitos de terceiros que tenham agido de boa fé. 13.11.1.5. Questões do TRF5

13.12. Sociologia do Direito 13.12.1. Coercibilidade Do Fato Social X Coação Legal 13.12.1.1. Questões do TRF1 1) O que é poder? Nicolas Lühmann. Quando Ortega y Gasset simplificando a concepção de poder, define a capacidade que “o eu tem de submeter o outro à minha vontade”, como o senhor ver esta afirmação? Resposta:

2) Qual a diferença entre poder, influência e persuasão? Resposta:

3) O que caracteriza o poder do Estado, que se diferencia de todos os outro poderes? A diferença está em relação à soberania. A soberania é a qualidade do Poder do Estado. Resposta:

Segundo Tassos Lycurgo e Lauro Ericksen (Teoria Geral do Direito e da Política para concursos da Magistratura, p. 1590/153) temos: ―Segundo os ensinamentos de Norberto Bobbio (1982, p. 14), o poder político funda-se sobre a posse dos instrumentos através dos quais se exerce a força física (armas de todo o tipo e grau), isto é, consubstancia o poder coativo no sentido mais estrito da palavra. O escopo de tal poder ser eminentemente coativo se atém à necessidade de condicionar o comportamento das pessoas e de grupos sociais. Assim, por estar imbuído dessa natu785

reza condicionante, o poder político subordina os demais poderes ao seu jugo. Isso só ocorre porque os integrantes dos grupos dominantes, segundo os critérios já elencados, socorrem-se ds detentores do poder político para a preservação da sua condição, quando o elemento de influência em que se valem já não é mais suficiente para garantir que perdurem em seu nicgho de controle, tal como já descrito anteriormente. Assim sendo, enquanto tais instituições se valem de outras formas de poder (seja ideológico, seja o econômico), possuem, com efeito, fins específicos próprios, os quais não raramente são colidentes entre si. O Estado, por meio de seu poder político, deve representar uma ordem superior capaz de coordenar os interesses particulares e estabelecer um processo de uniformidade dentro do qual possa (co)existir uma multiplicidade de organizaçãoes sociais sujeitas àquele poder superior (SALVETTI NETTO, 1975, p. 159). Tal forma de organização social sempre terá em persecução o bem comum. ... A característica diferencial do poder político para com os demais poderes reside na presença do elemento força. Assim, tal poder pode se valer de uma ultima ratio para ver seus desígnios satisfeitos. É a diferenciação que o põe em um patamar de superioridade em frente aos demais poderes, tal como aludido anteriormente.‖

4) Qual a teoria predominante em relação à natureza e a sociabilidade, o que é o algo social e o algo natural? Resposta:

5) Qual a diferença entre coerção e coação? Resposta:

Em relação à coerção Miguel Reale (Lições Preliminares de Direito, 2001, p; 64/66) afirma: Pelas lições anteriores, já tivemos ocasião de dizer que a Moral se distingue do Direito por vários elementos, sendo um deles a coercibilidade. Pela palavra coercibilidade entendemos a possibilidade lógica da interferência da força no cumprimento de uma regra de direito. A Moral é incompatível com a força, especialmente no que se refere à força organizada, que é, ao contrário, própria do Direito. O ato moral exige espontaneidade por parte do agente, sendo, desse modo, inconciliável com a coação. Já em relação à coação, o mesmo autor diz:

786

Não é, entretanto, nesse sentido que empregamos a palavra coação, quando dizemos que o Direito se distingue da Moral pela possibilidade da interferência da coação. Neste caso, é esta entendida como força organizada para fins do Direito mesmo. 13.12.1.2. Questões do TRF2




13.13. Filosofia do Direito 13.13.1. A Interposição Do Direito. Superação Do Raciocínio Lógico Dedutivo 13.13.1.1. Questões do TRF1 1) O que seria lógica formal e lógica material? Resposta: Segundo Roberto Patrus Mundim (http://www.iceg.pucminas.br/espaco/revista/art8n3.pdf)

temos: ―A lógica se divide em lógica formal e lógica material. A lógica formal estuda as formas do pensamento no que estas tenham de geral e de comum. A lógica material é o conjunto de regras que devemos seguir para ordenar bem a matéria dos atos de inteligência, a fim de obter um conhecimento verdadeiramente científico que nos permita chegar à verdade. É também chamada metodologia. (...) A lógica formal trata da relação entre as premissas e conclusão, deixando de importar-se com a verdade das premissas. À ela, interessa dar as regras do pensamento correto. Ela é um instrumento que vai permitir o caminhar rigoroso do filósofo ou do cientista. A correção ou incorreção lógica de um argumento só depende da relação entre premissas e conclusão, e independe da verdade das premissas. Nesse sentido, a lógica formal pressupõe que as premissas são verdadeiras. O que a lógica formal pode fazer é determinar se as premissas dadas sustentam a conclusão.

2) No que consiste o método lógico dedutivo? 787

Resposta:

Segundo Ivan de Oliveira Silva (Filosofia do Direito, 2010, p. 220) temos: ―Em função do dogma da lei e do positivismo extremado que muito influenciou o universo jurídico, muitos operadores do Direito imaginavam, e ainda imaginam, que para interpretar e, consequentemente, aplicar o Direito basta aplicar alguma espécie de equação supostamente proveniente do raciocínio lógico-dedutivo. Nesta prática tecnocrata, tem-se, tão somente, que o sistema normativo em vigor simboliza a premissa ,maior; os fatos que o interprete se depara representam a premissa menor; porquanto, a síntese silogística será nada mais nada menos do que a sentença. Produto de uma interpretação e aplicação do Direito destituída de valores próprios da condição humana. Com efeito, a técnica de interpretação e aplicação do Direito que não leva em conta os valores da condição humana envolvidos não é aceitável quando o intérprete está a frente de interesses humanos.(...).‖

3) O que é dedução e indução? Resposta:

No raciocínio dedutivo, se parte de uma premissa universal, geral (verdade evidente) para aplicá-las ou desenvolvê-las em situações particulares. É o método utilizado preponderantemente no racionalismo (doutrina que privilegia o pensamento abstrato, lógico e formal da razão como única via de o ao conhecimento seguro. Não se nega o conhecimento obtido pelos sentidos, mas é destituído de valor científico, universal e necessário). Já no raciocínio indutivo, temos que de experiências particulares deriva um conceito geral ou mesmo universal (A Experiência é a base do conhecimento científico, só adquire-se conhecimento através da percepção do Mundo externo, ou então do exame da atividade da nossa mente, que abstrai a Realidade que nos é exterior e as modifica internamente. Daí ser o Empirismo de caráter individualista, pois tal conhecimento varia da percepção, que é diferente de um indivíduo para o outro). Fonte: Módulo de Formação Humanística do Curso Alcance Prof. Ivan Garcia

4) A razoabilidade na interpretação, por quê pressupõe a indução? Resposta: 788

13.13.1.2. Questões do TRF2 1) A interpretação é tratada no âmbito de qual ciência? Qual figura é colocada ao lado da hermenêutica? Resposta:

A interpretação é tratada pela hermenêutica. Segundo Luís Roberto Barroso (Curso de Direito Constitucional Contemporâneo, 2012, p. 292/293): ―A hermenêutica jurídica é um domínio teórico, especulativo, voltado para a identificação, desenvolvimento e sistematização dos princípios de interpretação do Direito.‖ ―O termo hermenêutica vem de Hermes, personagem da mitologia grega encarregado de transmitir a mensagem dos deuses aos homens. Como os homens não falavam diretamente com os deus, sujeitavam-se à intermediação de Hermes, à sua capacidade de compreender e revelar‖. A interpretação jurídica consiste na atividade de revelar ou atribuir sentido a textos ou outros elementos normativos (como princípios implícitos, costumes, precedentes), notadamente para o fim de solucionar problemas. Trata-se de uma atividade intelectual informada por métodos, técnicas e parâmetros que procuram dar-lhe legitimidade, racionalidade e controlabilidade. A aplicação de uma norma jurídica é o momento final do processo interpretativo, sua incidência sobre os fatos relevantes.(...)‖

2) Ao lado da holística há a semiótica, qual a diferença para a hermenêutica? Resposta:

3) Onde a doutrina moderna situa a norma, já que a interpretação, hoje, é do preceito? Resposta:

Luís Roberto Barroso (Curso de Direito Constitucional Contemporâneo, 2012, p. 293) explica da seguinte maneira: ―(...) A compreensão atual é a de que a atribuição de sentido aos enunciados normativos – ou a outras fontes reconhecidas pelo sistema jurídico – faz-se em conexão com outros fatos relevantes e a realidade subjacente. Daí a crescente utilização, pela doutrina, da terminologia enunciado normativo (texto em abstrato), norma jurídica (tese a ser aplica789

da ao caso concreto, fruto da interpretação texto/realidade) e norma de decisão (regra concreta que decide a questão). A singularidade de tal percepção é considerar a norma jurídica como produto da interpretação, e não como seu objeto, este sendo relato abstrato contido no texto normativo.‖

4) A LICC deve ser reavaliada? Qual a maior crítica feita à LICC? Resposta:




14. Ponto 14 14.1. Direito Constitucional 14.1.1. istração Pública 14.1.1.1. Questões do TRF1 1) No âmbito do processo istrativo disciplinar o poder judiciário pode chegar ao ponto de substituir a sanção, entendendo que a sanção foi injusta, diminuir ou aumentar a sanção? Resposta:

Não. A jurisprudência, especialmente do STJ, tem aplicado a proporcionalidade e a razoabilidade para anular as sanções aplicadas. Como exemplo, podemos citar julgado noticiado no informativo 489 do STJ: SERVIDOR PÚBLICO. PAD. DEMISSÃO. PRINCÍPIOS. RAZOABILIDADE. PROPORCIONALIDADE. Trata-se de mandado de segurança em que se pretende desconstituir ato do ministro de Estado da Justiça pelo qual o ora impetrante foi demitido do cargo de policial rodoviário federal em razão de conduta irregular consistente na omissão em autuar e reter veículo por infração de trânsito (ausência de pagamento do licenciamento anual), apurada em 790

procedimento istrativo disciplinar (PAD). Ocorre que tanto a comissão processante quanto a Corregedoria Regional da Superintendência da Polícia Rodoviária Federal e a Corregedoria-Geral do Departamento de Polícia Rodoviária Federal concluíram que o impetrante deveria ser penalizado com suspensão, visto que não houve reiterada atuação ilícita, tampouco obtenção de vantagem pecuniária ou de qualquer outra espécie pelo servidor. Todavia, a autoridade coatora, apoiada no mesmo contexto fático, acolheu o parecer da consultoria jurídica e, discordando dos pareceres mencionados, aplicou a pena máxima de demissão (art. 132, caput, IV e XIII, da Lei n. 8.112/1990). Diante disso, a Seção concedeu a segurança ao entendimento de que, embora a autoridade coatora não esteja adstrita às conclusões tomadas pela comissão processante, a discordância deve ser fundamentada em provas convincentes que demonstrem, de modo cabal e indubitável, ter o acusado praticado infração capaz de ensejar a aplicação daquela penalidade máxima em reprimenda à sua conduta irregular. Na hipótese dos autos, a autoridade coatora não indicou qualquer outra evidência fática concreta que justificasse a exacerbação da pena de suspensão anteriormente sugerida. Dessa forma, a aplicação da pena de demissão mostra-se desprovida de razoabilidade, além de ofender o princípio da proporcionalidade e o disposto no art. 128 da Lei n. 8.112/1990, diante da ausência no PAD de qualquer menção à prática de outras condutas irregulares que pudessem interferir na convicção de que se trata de servidor público possuidor de bons antecedentes ou de que o impetrante tenha se valido das atribuições de seu cargo para lograr proveito próprio ou em favor de terceiros ou, ainda, de que sua atuação tenha importado lesão aos cofres públicos. Assim, a Seção determinou a reintegração do impetrante ao cargo de policial rodoviário federal, assegurando-lhe o imediato ressarcimento dos vencimentos e demais vantagens desde a data da publicação do ato demissionário. Precedentes citados: MS 13.678-DF, DJe 1º/8/2011; MS 12.429-DF, DJ 29/6/2007, e MS 13.091DF, DJ 7/3/2008. MS 17.490-DF, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 14/12/2011. Ressalta-se que o STJ tem precedente no sentido de anular a sanção e proibir que se aplique a mesma sanção ao caso, conforme se infere do julgado abaixo: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. (ISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO DISCIPLINAR. PENA DE DEMISSÃO. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE. INOBSERVÂNCIA. ORDEM CONCEDIDA). (...) 3. Para delimitar a extensão da concessão da presente segurança, deve ser consignado que o impetrante formulou pedido para que "seja anulado o ato que demitiu o impetrante, de modo que ele retorne regularmente para suas funções na Polícia Rodoviária Federal" (e-STJ fl. 37). E, nestes termos, a ordem foi concedida. Assim, apenas se afastou a 791

possibilidade de aplicação da penalidade de demissão, devendo o processo istrativo disciplinar ter prosseguimento na esfera istrativa, cabendo à autoridade superior impor outras penalidades em razão das infrações disciplinares praticadas pelo impetrante. 4. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no MS 17.490/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/04/2012, DJe 18/04/2012)

2) Qual a posição mais recente do STF acerca do direito de greve dos servidores públicos da União? Resposta:

Carvalho Filho traz o seguinte: ―A mais alta Corte, entretanto, ou a adotar orientação diversa. Em mandados de injunção em que se pleiteava fosse reconhecido o exercício do direito de greve, a despeito da ausência de lei sobre a matéria, o STF, conhecendo o pedido, julgou-o procedente para o fim de determinar a aplicação, aos servidores públicos, da disciplina contida na Lei nº 7.783/89, que regula o direito de greve dos empregados em geral na hipótese dos denominados ―serviços essenciais‖. No que toca ao conhecimento da ação, com o julgamento do pedido, a decisão foi digna de aplausos, mas, quanto à aplicação da Lei nº 7.783/89, pareceu-nos inadequada a solução. Esse diploma regula a matéria no âmbito da relação de emprego na iniciativa privada e, por conseguinte, não pode aplicar-se aos servidores públicos, integrantes de relação jurídica inteiramente diversa. Trata-se de solução paliativa decorrente da inaceitável omissão do legislador em disciplinar a matéria, como o exige o art. 37, VII, da CF. A omissão, todavia, não poderia permitir que lei, instituída para incidir sobre determinada categoria de trabalhadores, tivesse aplicação sobre categoria dotada de fisionomia jurídica diversa, como é o caso dos servidores públicos. A omissão, em consequência, teria que ser suprida através de regulamentação própria, sem alusão ao referido diploma.‖ As decisões foram tomadas no MI 670 ES, 708 DF e 712-PA (Informativo 485 de 2007).

3) Há direito subjetivo à nomeação na linha do entendimento dos tribunais superiores? Resposta:

792

O panorama atual da jurisprudência dos tribunais superiores indica o candidato aprovado dentro do número de vagas tem direito subjetivo à nomeação (RE 598099, com repercussão geral). Por outro lado, a jurisprudência dos tribunais superiores tem se inclinado a não reconhecer o direito subjetivo ao candidato aprovado fora do número de vagas, reconhecendo mera expectativa de direito. Não obstante, se tem reconhecido o direito à nomeação nos casos em que o concurso ainda esteja no prazo de validade, haja vagas e seja comprovado o interesse público na contratação. Ressalta-se que caso haja vagas e a istração entenda por não nomear, deve fundamentar. Para um maior aprofundamento: http://www.dizerodireito.com.br/2012/09/candidatoaprovado-fora-do-numero-de.html

4) Seria possível um juiz aposentado, em um concurso público pode ele assumir o novo concurso? Resposta:

O art. 37,§ 10º da CF traz a seguinte vedação: § 10. É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) Porém a própria EC 20 faz a seguinte ressalva: Art. 11 - A vedação prevista no art. 37, § 10, da Constituição Federal, não se aplica aos membros de poder e aos inativos, servidores e militares, que, até a publicação desta Emenda, tenham ingressado novamente no serviço público por concurso público de provas ou de provas e títulos, e pelas demais formas previstas na Constituição Federal, sendo-lhes proibida a percepção de mais de uma aposentadoria pelo regime de previdência a que se refere o art. 40 da Constituição Federal, aplicando-se-lhes, em qualquer hipótese, o limite de que trata o § 11 deste mesmo artigo. Destarte, hoje um juiz aposentado somente poderia tomar posse em novo cargo acumulável. Porém, se houvesse assumido antes da EC 20, não haveria problema de cumulação da aposentadoria com o vencimento do cargo, mesmo que inacumulável.

793

5) E em relação ao cargo de magistrado e de magistério, quais seriam as restrições considerando a atividade do magistrado? O juiz poderia assumir um cargo de direção de faculdade? (Há uma resolução do CNJ, 20H semanais) Resposta:

O exercício do magistério está regulamentado pela Resolução nº 34/2007 do CNJ(http://www.cnj.jus.br/atos-istrativos/atos-dapresidencia/323resolucoes/12149-resolu-no-34-de-24-de-abril-de-2007). A resposta da questão encontra-se nos seguintes artigos: Art. 1º Aos magistrados da União e dos Estados é vedado o exercício, ainda que em disponibilidade, de outro cargo ou função, salvo o magistério. Parágrafo único. O exercício da docência por magistrados, na forma estabelecida nesta Resolução, pressupõe compatibilidade entre os horários fixados para o expediente forense e para a atividade acadêmica, o que deverá ser comprovado perante o Tribunal. Art. 2º O exercício de cargos ou funções de coordenação acadêmica, como tais considerados aqueles que envolvam atividades estritamente ligadas ao planejamento e/ou assessoramento pedagógico, será itido se atendidos os requisitos previstos no artigo anterior. § 1º É vedado o desempenho de cargo ou função istrativa ou técnica em estabelecimento de ensino. § 2º O exercício da docência em escolas da magistratura poderá gerar direito a gratificação por hora-aula, na forma da lei. § 3º Não se incluem na vedação referida no § 1º deste artigo as funções exercidas em curso ou escola de aperfeiçoamento dos próprios Tribunais, de associações de classe ou de fundações estatutariamente vinculadas a esses órgãos e entidades. Art. 3º O exercício de qualquer atividade docente deverá ser comunicado formalmente pelo magistrado ao órgão competente do Tribunal, com a indicação do nome da instituição de ensino, da(s) disciplina(s) e dos horários das aulas que serão ministradas. § 2º Verificada a presença de prejuízo para a prestação jurisdicional em razão do exercício de atividades docentes, o Tribunal, por seu órgão competente, determinará ao magistrado que adote de imediato as medidas necessárias para regularizar a situação, sob pena de instauração do procedimento istrativo disciplinar cabível, procedendo a devida comunicação em 24 horas.

6) Um governador de estado tendo cumprido seu mandato pode se aposentar? 794

Resposta:

Nada impede que o governador se aposente após preencher os requisitos. O que se veda é a instituição de ―benefícios‖ para ex-governadores pelo só fato de haverem exercido o cargo, ainda que uma única vez (assim como pensões para os seus dependentes). Confira o precedente do STF: EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. EMENDA CONSTITUCIONAL N. 35, DE 20 DE DEZEMBRO DE 2006, DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL. ACRÉSCIMO DO ART. 29-A, CAPUT e §§ 1º, 2º E 3º, DO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS GERAIS E TRANSITÓRIAS DA CONSTITUIÇÃO SUL-MATO-GROSSENSE. INSTITUIÇÃO DE SUBSÍDIO MENSAL E VITALÍCIO AOS EX-GOVERNADORES DAQUELE ESTADO, DE NATUREZA IDÊNTICA AO PERCEBIDO PELO ATUAL CHEFE DO PODER EXECUTIVO ESTADUAL. GARANTIA DE PENSÃO AO CÔNJUGE SUPÉRSTITE, NA METADE DO VALOR PERCEBIDO EM VIDA PELO TITULAR. 1. Segundo a nova redação acrescentada ao Ato das Disposições Constitucionais Gerais e Transitórias da Constituição de Mato Grosso do Sul, introduzida pela Emenda Constitucional n. 35/2006, os ex-Governadores sul-mato-grossenses que exerceram mandato integral, em 'caráter permanente', receberiam subsídio mensal e vitalício, igual ao percebido pelo Governador do Estado. Previsão de que esse benefício seria transferido ao cônjuge supérstite, reduzido à metade do valor devido ao titular. 2. No vigente ordenamento republicano e democrático brasileiro, os cargos políticos de chefia do Poder Executivo não são exercidos nem ocupados 'em caráter permanente', por serem os mandatos temporários e seus ocupantes, transitórios. 3. Conquanto a norma faça menção ao termo 'benefício', não se tem configurado esse instituto de direito istrativo e previdenciário, que requer atual e presente desempenho de cargo público. 4. Afronta o equilíbrio federativo e os princípios da igualdade, da impessoalidade, da moralidade pública e da responsabilidade dos gastos públicos (arts. 1º, 5º, caput, 25, § 1º, 37, caput e inc. XIII, 169, § 1º, inc. I e II, e 195, § 5º, da Constituição da República). 5. Precedentes. 6. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade do art. 29-A e seus parágrafos do Ato das Disposições Constitucionais Gerais e Transitórias da Constituição do Estado de Mato Grosso do Sul. (ADI 3853, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 12/09/2007, DJe-131 DIVULG 25-10-2007 PUBLIC 26-10-2007 DJ 26-10-2007 PP00029 EMENT VOL-02295-04 PP-00632 RTJ VOL-00203-01 PP-00139)

7) Os agentes públicos militares podem cumular cargo público civil? Resposta: 795

A hipótese é tratada pelo art. 142 da CF. Segundo José Afonso da Silva (Comentário Contextual à Constituição, 2007, p. 632) temos: ―Os militares da ativa como em situação de inatividade poderão ocupar cargos, empregos ou função pública. Quanto ao militar da ativa, há que se distinguir, como faz a Constituição (art. 142, II e III), se é cargo público civil permanente, ou se é cargo, emprego ou função pública temporária; e, sendo deste último tipo, se é eletivo ou não eletivo. Se o militar da ativa for empossado em cargo público civil permanente (cargo de provimento efetivo), será imediatamente transferido para a reserva (art. 142, § 3º, II). Se aceitar cargo, emprego ou função pública temporária, não eletiva, ainda que da istração indireta, ficará agregado ao respectivo quadro e somente poderá, enquanto permanecer nessa situação, ser promovido por antiguidade, contando-se-lhe o tempo de serviço apenas para aquela promoção e transferência para reserva, sendo reformado depois de dois anos de afastamentos, contínuos ou não. ―Reforma‖ é a situação de inatividade (aposentadoria) definitiva do servidor militar, e é isso que quer dizer o art. 142§ 3º, III, quando fala em transferência para inatividade após 2 anos de reserva, que também é inatividade. Se o cargo for eletivo, deverá: (a) afastar-se da atividade, se contar com menos de 10 anos de serviço (art. 14, § 8º, I, da CF); não se diz como e em que caráter se afastará da atividade, se para a reserva ou reforma; caberá à lei prevista no inciso X do § 3º do art. 142 resolver a questão; (b) se contar com mais de 10 anos de serviço, será agregado pela autoridade superior e, se eleito, ará automaticamente, no ato da diplomação para a atividade (reforma). É de se observar contudo, que o militar, enquanto em efetivo serviço não pode estra filiado a partidos políticos (art. 142, §3º, IV).‖

8) Conceitue agentes. Resposta:

Carvalho Filho assim explica (Manual de Direito istrativo, 2012, p. 583/584): ―A expressão agentes públicos tem sentido amplo. Significa o conjunto de pessoas que, a qualquer título, exercem uma função pública como prepostos do Estado. Essa função, é mister que se diga, pode ser remunerada ou gratuita, definitiva ou transitó-ria, política ou jurídica. O que é certo é que, quando atuam no mundo jurídico, tais agentes estão de alguma forma vinculados ao Poder Público. Como se sabe, o Estado só se faz presente através das pessoas físicas que em seu nome manifestam deter-minada vontade, e é por isso que essa manifestação volitiva acaba por ser imputada ao próprio Estado. São todas essas pessoasfísicas que constituem os agentes públicos. 796

A Lei nº 8.429, de 2/6/1992, que dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito na istração Pública, firmou conceito que bem mostra a abrangência do sentido. Diz o art. 2º: ―Reputa-se agente público, para os efeitos desta Lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior‖. Como o artigo anterior faz referência a todos os agentes da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, bem como a qualquer dos Poderes dessas pessoas federativas, não é difícil constatar a amplitude da noção de agentes públicos. Ainda que a conceituação apresente algumas redundâncias e mesmo que voltada para a referida lei, a verdade é que retrata fielmente o sentido que os estudiosos emprestam à expressão. Com tão amplo significado, desde as mais altas autoridades da República, como os Chefes do Executivo e os membros do Poder Legislativo, até os servidores que executam as mais humildes tarefas, todos se qualificam como agentes públicos, vinculados que estão aos mais diversos órgãos estatais.‖

9) Que restrições constitucionais existem com relação ao servidor militar? (Com relação ao salário mínimo, o praça não tem direito, tem súmula vinculante a respeito. Não pode fazer greve, não cabe HC quanto às penas disciplinares. Os conscritos não podem se alistar, os ativos não podem ser filiados a partido político. Quando se candidatarem a cargo eletivo, os que tenham menos de dez anos serão ados à reserva e os com mais de dez anos serão agregados) Resposta:

Podemos trazer as seguintes restrições: - Restrições quanto à ocupação de cargo, emprego ou função pública já comentadas na questão 7. - Ao militar são proibidas a sindicalização e a greve (art. 142, § 3º IV). - O militar, enquanto em serviço ativo, não pode estar filiado a partidos políticos (art. 142, § 3º V). - Não podem alistar-se como eleitores os estrangeiros e, durante o período do serviço militar obrigatório, os conscritos (art. 14§ 2º). - ―Não viola a Constituição o estabelecimento de remuneração inferior ao saláriomínimo para as praças prestadoras de serviço militar inicial.‖ (Súmula Vinculante 6).

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10) A CF 88 substituiu a nomenclatura ação de regresso para direito de regresso com relação ao agente responsável pelo ato, qual seria a consequência, quanto a isso? Resposta:

11) A UnB é fundação pública federal, o Dr. Olindo pode ser alçado diretor da faculdade? Me fale mesmo sobre a possibilidade de cumular um cargo de técnico e de professor, como são esta vedação? Resposta:

Creio que a questão se refere ao Dr. Olindo Herculano de Menezes, Desembargador do TRF da 1ª Região. Considerando o cargo de Desembargador, se aplica o disposto no art. 95, par. único, I da CF (ao juiz é vedado exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função, salvo uma de magistério). O exercício do magistério está regulamentado pela Resolução nº 34/2007 do CNJ(http://www.cnj.jus.br/atos-istrativos/atos-dapresidencia/323resolucoes/12149-resolu-no-34-de-24-de-abril-de-2007). A resposta da questão encontra-se nos seguintes artigos: ―Art. 1º Aos magistrados da União e dos Estados é vedado o exercício, ainda que em disponibilidade, de outro cargo ou função, salvo o magistério. Parágrafo único. O exercício da docência por magistrados, na forma estabelecida nesta Resolução, pressupõe compatibilidade entre os horários fixados para o expediente forense e para a atividade acadêmica, o que deverá ser comprovado perante o Tribunal. Art. 2º O exercício de cargos ou funções de coordenação acadêmica, como tais considerados aqueles que envolvam atividades estritamente ligadas ao planejamento e/ou assessoramento pedagógico, será itido se atendidos os requisitos previstos no artigo anterior. § 1º É vedado o desempenho de cargo ou função istrativa ou técnica em estabelecimento de ensino. § 2º O exercício da docência em escolas da magistratura poderá gerar direito a gratificação por hora-aula, na forma da lei. § 3º Não se incluem na vedação referida no § 1º deste artigo as funções exercidas em curso ou escola de aperfeiçoamento dos próprios Tribunais, de associações de classe ou de fundações estatutariamente vinculadas a esses órgãos e entidades.‖ 798

Portanto, só é permitido o exercício de cargo ou função istrativa ou técnica em curso ou escola de aperfeiçoamento dos próprios Tribunais, de associações de classe ou de fundações estatutariamente vinculadas a esses órgãos ou entidade.

12) Na Veja desta semana, uma reportagem menciona que existem ministros que ganham o dobro ou o triplo do subsídio do Presidente da República, isso é possível? Resposta:

Sim, não há incompatibilidade. O art. 37, XI fixa como teto remuneratório geral o subsídio mensal em espécie dos Ministros do STF. Para a União, diferentemente do que ocorre com os Estados, Distrito Federal e DF, o teto remuneratório geral se aplica diretamente, não havendo subtetos específicos. Sendo assim, nada impede que a remuneração do ministro de Estado ou de Tribunal superior seja superior ao do Presidente da República.

14.1.1.2. Questões do TRF2 1) Servidor público tem um limite remuneratório? O que seria remuneração? Seria considerada remuneração só o que o servidor recebe ou o conjunto de benefícios que podem incorporam o valor originário? Resposta:

Sim, possui um limite remuneratório. Para responder as duas outras perguntas, trazemos a lição de Carvalho Filho (Manual de Direito istrativo, 2012, p. 743/743): ―Primeiramente, sujeita-se ao teto remuneratório qualquer tipo de remuneração dos servidores, além de proventos e pensões, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza. Entretanto, não serão computadas no referido teto as parcelas de caráter indenzatório previstas em lei, conforme dispõe o art. 37, § 11, da CF, introduzido pela já referida EC 47/2005. Em consequência, só se inserem no limite constitucional as parcelas de caráter remuneratório, e isso pela simples razão de que somente estas se configuram efetivamente como rendimentos. As primeiras, como expressa o próprio vocábulo, espelham indenização, não sendo cabível que sejam incluídas no limite estipendial, ou de ganhos. Tem lavrado alguma discussão no que tange às parcelas que se submetem ao teto e aquelas outras que, somadas ao subsídio, podem gerar remuneração acima do teto. As vantagens de natureza indenizatória não são computadas para o limite remuneratório. Há algumas parcelas, porém, que, por sua especial natureza, podem gerar remuneração superior ao 799

teto. Como exemplos, o décimo terceiro salário, o terço constitucional de férias, o adiantamento de férias, o trabalho extraordinário de servidores, o abono de permanência em serviço (art. 40, § 19, CF). Outras provêm de fontes ou rubricas diversas (v.g. a remuneração pelo exercício do magistério, dentro ou fora do Poder Público, e benefícios oriundos de planos privados de previdência ou de assistência médico-social). Por último, algumas vantagens específicas também têm sido excluídas do limite constitucional. O CNJ e o CNMP já regularam a matéria em relação a magistrados e membros do Ministério Público.‖

2) A Constituição fala sobre a acumulação e suas possibilidades e vedações. Quais são as possibilidades de acumulação lícita? Essa cumulação é extensiva aos empregados de uma sociedade de economia mista, por exemplo? Resposta:

A regra geral a respeito da acumulação encontra-se nos incisos XVI do art. 37: XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI. a) a de dois cargos de professor; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 34, de 2001) Quanto à extensão dessa proibição, o art. 37, XVII traz o seguinte: XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público; Sendo assim, segundo Carvalho Filho (Manual de Direito istrativo, p. 655), ainda que se reconheça certa controvérsia a respeito do tema, o mandamento constitucional não dá margem a qualquer dúvida, sendo expressamente vedada a acumulação (salvo nos casos previstos), também aos empregados de empresas públicas e sociedades de economia mista. Além disso, não podemos esquecer as disposições relativas aos juízes (art. 95, par. único, I) e membros do MP (art. 128, § 5º, II, d), que vedam o exercício de qualquer outra função pública, ainda que esteja em disponibilidade, salvo o magistério.

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3) O servidor público tem direito à associação sindical? Qual a Justiça competente para apreciar eventual demanda judicial de servidor público movida por seu sindicato? Resposta:

Sim, esse direito se encontra no art. 37, VI (não se esquecer dos militares que possuem expressa vedação). Justiça comum; a depender do réu, haverá competência da Justiça Estadual ou Justiça Federal.

4) O instrumento que a entidade sindical tem é o dissídio coletivo seja de natureza econômica ou social. Levar este dissídio à apreciação da justiça federal no caso de servidor federal, e à apreciação da justiça comum no caso de servidor estadual não chocaria com o art. 114 da CRFB? Resposta: Não. Tal questão restou decidida pelo STF no MI 708, nos seguintes termos:

―6. DEFINIÇÃO DOS PARÂMETROS DE COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL PARA APRECIAÇÃO DO TEMA NO ÂMBITO DA JUSTIÇA FEDERAL E DA JUSTIÇA ESTADUAL ATÉ A EDIÇÃO DA LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA PERTINENTE, NOS TERMOS DO ART. 37, VII, DA CF. FIXAÇÃO DO PRAZO DE 60 (SESSENTA) DIAS PARA QUE O CONGRESSO NACIONAL LEGISLE SOBRE A MATÉRIA. MANDADO DE INJUNÇÃO DEFERIDO PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DAS LEIS Nos 7.701/1988 E 7.783/1989. (...)6.3. Até a devida disciplina legislativa, devem-se definir as situações provisórias de competência constitucional para a apreciação desses dissídios no contexto nacional, regional, estadual e municipal. Assim, nas condições acima especificadas, se a paralisação for de âmbito nacional, ou abranger mais de uma região da justiça federal, ou ainda, compreender mais de uma unidade da federação, a competência para o dissídio de greve será do Superior Tribunal de Justiça (por aplicação analógica do art. 2o, I, "a", da Lei no 7.701/1988). Ainda no âmbito federal, se a controvérsia estiver adstrita a uma única região da justiça federal, a competência será dos Tribunais Regionais Federais (aplicação analógica do art. 6o da Lei no 7.701/1988). Para o caso da jurisdição no contexto estadual ou municipal, se a controvérsia estiver adstrita a uma unidade da federação, a competência será do respectivo Tribunal de Justiça (também por aplicação analógica do art. 6o da Lei no 7.701/1988). As greves de âmbito local ou municipal serão dirimidas pelo Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal com jurisdição sobre o local da paralisação, conforme se trate de greve de servidores municipais, estaduais ou federais. 6.4. Considerados os parâmetros acima delineados, a par da competência para o dissídio de greve em si, no qual se discuta a abusividade, ou não, da greve, os referidos tribunais, nos âmbitos de sua jurisdição, serão competentes para decidir acerca do mérito do pagamento, ou não, dos dias de paralisação em consonância com a excepcionalidade de que esse juízo 801

se reveste. (...)6.5. Os tribunais mencionados também serão competentes para apreciar e julgar medidas cautelares eventualmente incidentes relacionadas ao exercício do direito de greve dos servidores públicos civis, tais como: i) aquelas nas quais se postule a preservação do objeto da querela judicial, qual seja, o percentual mínimo de servidores públicos que deve continuar trabalhando durante o movimento paredista, ou mesmo a proibição de qualquer tipo de paralisação; ii) os interditos possessórios para a desocupação de dependências dos órgãos públicos eventualmente tomados por grevistas; e iii) as demais medidas cautelares que apresentem conexão direta com o dissídio coletivo de greve. 6.6. Em razão da evolução jurisprudencial sobre o tema da interpretação da omissão legislativa do direito de greve dos servidores públicos civis e em respeito aos ditames de segurança jurídica, fixa-se o prazo de 60 (sessenta) dias para que o Congresso Nacional legisle sobre a matéria. 6.7. Mandado de injunção conhecido e, no mérito, deferido para, nos termos acima especificados, determinar a aplicação das Leis nos 7.701/1988 e 7.783/1989 aos conflitos e às ações judiciais que envolvam a interpretação do direito de greve dos servidores públicos civis. (MI 708, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 25/10/2007, DJe-206 DIVULG 30-10-2008 PUBLIC 31-10-2008 EMENT VOL-0233902 PP-00207 RTJ VOL-00207-02 PP-00471) Ressalta-se que recentemente o STJ adotou o referido entendimento em acórdão com a seguinte ementa: PROCESSUAL CIVIL E ISTRATIVO. RECURSOS DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NA AÇÃO DE DISSÍDIO COLETIVO DE GREVE. MULTA DIÁRIA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PERDA SUPERVENIENTE DE OBJETO DO PLEITO PARA REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA CONCILIATÓRIA. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE NO ACÓRDÃO QUE MANTEVE O VALOR DA MULTA DIÁRIA EM CEM MIL REAIS. NÚMERO DE TRABALHADORES PARA A MANTENÇA DA ESSENCIALIDADE DO SERVIÇO. APLICAÇÃO ANALÓGICA DOS ARTS. 9º, 10 E 11 DA LEI N. 7.783/89. COMPETÊNCIA DO STJ PARA JULGAR DISSÍDIO COLETIVO DE GREVE NO SERVIÇO PÚBLICO DE ABRANGÊNCIA NACIONAL. MANDADO DE INJUNÇÃO N. 708/DF. TERMO A QUO DA MULTA DIÁRIA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. ART. 632 DO C. (EDcl no AgRg na Pet 7.883/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/05/2012, DJe 29/05/2012)

5) A Constituição atual faz alguma distinção entre servidor público e funcionário? Há alguma forma de tratamento diferenciado, ou isso já está superado, sendo uma figura só? Resposta: 802

Segundo Carvalho Filho (Manual de Direito istrativo, 2012, p. 586/587) temos:

―Por outros, são denominados de funcionários públicos, expressão também inadequada, já que, além de banida da Constituição, tem sentido mais do que a de servidores públicos, e isso porque, na verdade, eram assim considerados apenas os servidores estatutários que integravam a estrutura dos entes federativos (istração Direta), o que indica que se tratava de uma categoria dos servidores públicos. Estes, por sua vez, integram a istração Direta, as autarquias e as fundações públicas autárquicas, sob qualquer regime funcional.‖ Ou seja, a Constituição Federal baniu a expressão funcionário público, sendo que esta se referia apenas aos servidores estatutários que integravam a istração Direta.

6) No art. 173, II da CRFB dispõe sobre a aplicação das normas trabalhistas às sociedades de economia mista, que se sujeitariam às normas de direito privado. Não há incompatibilidade, porque na legislação trabalhista não há vedação de acúmulo ao empregado, muito pelo contrário há um benefício que o empregado receberia. Como vê esse confronto? Resposta:

Creio que a questão versa sobre a acumulação de cargos no âmbito das empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica. Interpretando dessa forma, não há qualquer incompatibilidade. Tal situação está expressamente disciplinada na Constituição Federal (art. 37, XVI e XVII). Sendo assim, ainda que se apliquem as normas trabalhistas às referidas entidades, há de se compatibilizar com os demais ditames constitucionais, sendo que dentre eles está a impossibilidade expressa de acumulação de empregos, salvo as exceções expressas na própria CF.

DESSE PONTO EM DIANTE: RESPOSTAS ELABORADAS POR UMBERTO PAULINI 7) Qual a diferença entre desconcentração e descentralização? As OSCIPs integram a istração pública? Como se estabelece a relação entre poder público e OSCIPs? Resposta:

Para cumprir suas competências constitucionais, a istração dispõe de duas técnicas diferentes: a desconcentração e a descentralização. Na desconcentração as atribuições são repartidas entre órgãos públicos pertencentes a uma única pessoa jurídica, 803

mantendo a vinculação hierárquica. Na descentralização as competências istrativas são exercidas por pessoas jurídicas autônomas, criados pelo Estado para tal finalidade. As OSCIP´s não integram a istração Pública. Fazem parte do terceiro setor, isto é, são entidades privadas da sociedade civil que exercem atividades de interesse público sem finalidade lucrativa. As relações entre o Poder Público e as OSCIP´s são estabelecidas mediante a formalização de um pacto denominado ―termo de parceria‖, designando-se, sempre, uma autoridade supervisora.

8) A estabilidade do servidor público é garantia constitucional? Resposta:

As garantias são medidas de proteção dos direitos. Quando o direito é violado, nasce para o cidadão uma garantia capaz de protegê-lo. A estabilidade do servidor público é uma garantia na medida em que protege o direito à permanência na função pública, após o decurso de três anos do seu efetivo exercício. De acordo com a CF, o servidor público estável só perderá o cargo: I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado; II mediante processo istrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho; IV – para assegurar o limite de despesa com pessoal (art. 169, § 4º); V – no caso do agente comunitário de saúde (art. 198, § 6º). Importante observar que mesmo no estágio probatório a avaliação desfavorável não implica exoneração automática, sendo imprescindível assegurar ao servidor o contraditório e a ampla defesa nos termos da Súmula 21 do STF. 14.1.1.3. Questões do TRF3



14.2. Direito Tributário 14.2.1. Hermenêutica Tributária: Lei Interpretativa - Interpretação No Código Tributário Nacional 14.2.1.1. Questões do TRF1

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14.2.1.2. Questões do TRF2 1) É possível o direito tributário ter um conceito próprio de locação ou deve observar o Código Civil? Como se trabalharia com as figuras dos arts. 109 e 110 do CTN? Qual seria o destino desses artigos? Poderia haver uma locação de bens móveis incidindo ISS? Resposta:

Não, a teor do art. 109 do CTN os princípios gerais de direito privado utilizam-se para pesquisa da definição, do conteúdo e do alcance de seus institutos. Ademais, o conceito de locação é utilizado implícita ou explicitamente pela Constituição, aplicando-se à hipótese o art. 110 do CTN: “A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias”. A Constituição Federal, ao dispor sobre a competência dos Municípios para instituição do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, implicitamente, definiu o conteúdo semântico mínimo do vocábulo "serviço". Esse conceito não pode ser alterado pelo legislador, pois estaria alterando a divisão das competências impositivas delimitada pelo Texto Constitucional, para conferir ao Município uma competência que este não possui.

2) Os tratados são fontes do direito tributário? Os tratados poderiam revogar uma lei tributária? Resposta:

Os tratados são fontes do direito tributário, pois, a teor do art. 96, do CTN, estão englobados na expressão ―legislação tributária‖. Segundo o art. 98, do CTN: ―Os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha‖. Portanto, podem sim revogar uma lei tributária. Contudo, para boa parte da doutrina, não são os tratados e convenções internacionais que ―revogam‖ ou modificam a legislação interna, mas os decretos legislativos que os aprovam. Outra parte discorda, ao afirmar que a produção de efeitos internos se dá com a promulgação do decreto presidencial.

3) Em matéria de interpretação, um dos princípios constitucionais tributários é o da irretroatividade tributária. Resposta:

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O princípio da irretroatividade tributária, segundo o art. 150, inc. III, aliena ―a‖, da CF, dispõe que: ―(...) é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: II - cobrar tributos: a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado‖. A norma tributária deriva do princípio genérico, constante do art. 5º, inc. XXXVI, da CF, segundo o qual: ―XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada‖. O princípio da irretroatividade tributária indica que a lei a lei tributária deve anteceder os fatos geradores aos quais se refere. Em outras palavras, essa lei deve viger para frente, sendo-lhe vedado atingir fatos geradores pretéritos. Aliás, o princípio da irretroatividade não se confunde com a anterioridade tributária. Neste último caso se adia a eficácia da norma.

4) Existem exceções a esta regra da irretroatividade tributária? Resposta:

Segundo o art. 106 do CTN existem duas possibilidades de leis produtoras de efeitos sobre atos pretéritos ―Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II - tratando-se de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de defini-lo como infração; b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática‖. O inciso I diz respeito à lei interpretativa, ressalvando os casos em que, a pretexto de interpretar, a lei impõe uma penalidade. Como a lei interpretativa busca fulminar a obscuridade uma norma pretérita, é natural a sua retroação. É a chamada interpretação autêntica ou legal. O inciso II diz respeito à lei mais benéfica em matéria de infrações. Trata-se da aplicação da retroatio in mellius no Direito Tributário ou princípio da ―benegnidade‖. Importante observar que existe uma condição para aplicar essa forma de retroação: o ato não pode estar definitivamente julgado.

5) O que vem a ser uma lei interpretativa? Em matéria tributária tivemos uma discussão recente sobre lei interpretativa em seara tributária. Resposta:

Lei interpretativa é aquela que intervém para decidir uma questão de direito cuja solução se mostre controvertida ou incerta face à aplicação da lei interpretada, ou seja, é a lei promulgada para explicar lei anterior. Recente discussão: tem-se, segundo o artigo 168 do CTN, que o prazo para repetição do indébito corre a partir da data da extinção do crédito tributário. Esta leitura do artigo 168 gerou a tese dos 5 + 5 pela qual o Fisco ti806

nha o prazo de cinco anos para homologar o lançamento (tributos sujeitos a lançamento por homologação) e, findo este prazo, o sujeito ivo tinha cinco anos para pleitear a restituição. Entretanto, a partir da LC 118/2005 o marco inicial para pleitear a repetição de indébito tributário ou a ser o pagamento: "Art. 3º Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art. 150 da referida Lei." Como a lei alterou um entendimento sedimentado, o STJ não lhe atribuiu o caráter de lei interpretativa. Tal entendimento foi seguido pelo STF. 6) Interpretação e integração: como trabalhamos os princípios gerais do direito privado em matéria de direito tributário? Resposta:

A teor do art. 109 do CTN, ―Os princípios gerais de direito privado utilizam-se para pesquisa da definição, do conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas não para definição dos respectivos efeitos tributários‖. O direito é uno e os conceitos do Direito Privado, quando utilizados pela lei tributária, devem ser buscados no seu nascedouro. Todavia, a definição dos efeitos tributários com eles relacionados deve ser resguardada. Por exemplo: o contribuinte, para evitar a incidência do ITCMD, realiza uma compra e venda de imóvel por R$ 1,00. Mesmo sendo pago o preço, a fiscalização não pode se submeter ao rigor conceitual do Direito Civil, deixando de exigir o ITCMD. Por outro lado, os conceitos de direito privado utilizados pela Constituição (Federal ou Estadual, bem como a Lei Orgânica Municipal) não podem ser alterados livremente pelo legislador, pois se estaria alterando a divisão das competências impositivas delimitada pelo Texto Constitucional.

8) Como interpreta o disposto no art. 104 do CTN no que se refere às isenções? E os impostos sobre os serviços, por exemplo? Resposta:

O princípio da anterioridade ratifica a idéia fundamental da tributação: a segurança jurídica. Esse princípio coíbe a tributação de surpresa. Seus efeitos cuidarão do adiamento da eficácia da lei tributária. Caso a lei reduza um tributo, mitigue-lhe uma alíquota ou conceda uma isenção deverá produzir efeitos imediatos com pronta incidência. Isto porque o princípio da anterioridade é um instrumento protetivo do cidadão. Entretanto, no caso da revogação de uma isenção, o STF adotou entendimento do saudoso Gomes de Souza, segundo a qual isentar é dispensar o pagamento de tributo devido, e, assim, revogar isenção não é criar tributo. Esta posição parte da literalidade do CTN, que estabelece que a isenção excluiria somente o crédito (art. 175, I, do CTN), de forma que haveria a incidência, mas apenas crédito estaria excluído. Ou seja, o contribuinte sabia da 807

obrigação tributária que lhe foi imposta diante da norma de incidência. Sabia, pois, que era devedor de um tributo, só não sabia o quantum. Esse entendimento resultou na edição da Súmula 615, de 1984: "o princípio da anualidade não se aplica à revogação de isenção do ICM." Importante: o Supremo Tribunal Federal, ao perfilhar essa tese (RE 204.026, RMS 13.947, RMS 14.473, RMS 14.174, RE 57.567 etc.) – da não obrigatoriedade de obediência ao princípio da anterioridade na revogação de isenção pelo poder tributante -, terminou por negar a recepção do inciso III do citado artigo 104 do CTN.

9) É possível usar a integração omnis (prescrição) no Direito Tributário? Resposta:

Não, pois os métodos de integração devem ser utilizados em ordem taxativa e sucessiva: 1) analogia; 2) princípios gerais de direito tributário; 3) princípios gerais de direito público; 4) equidade. Ademais, encontram limitações: a) o emprego da analogia não pode resultar na exigência de tributo não previsto em lei; b) o emprego da equidade não pode resultar na dispensa do pagamento do tributo devido.

10) Ato emulativo, onde se manifesta no Direito Tributário? Resposta:

O art. 116, p. único do CTN (norma geral anti-evasão) tem por objetivo evitar a fuga ilícita da tributação, o que geralmente ocorre por meio da dissimulação da ocorrência do fato gerador (ato emulativo). Tem-se, assim, duas práticas possíveis pelo contribuinte: 1) a elisão ou elusão, que é lícita e representa o mero planejamento tributário; 2) a evasão que é ilícita, ocorre em momento posterior à incidência da norma tributária e busca, por meio de simulação, evitar o pagamento de tributo.

11) Pode então o magistrado usar o que, ordinariamente, acontece? Resposta:

Para parcela da doutrina, um dos problemas do art. 116, p. único do CTN (A autoridade istrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária) é que a referida lei ordinária nunca foi editada. Entretanto, o art. 149 do CTN já autorizava a revisão de ofício do lançamento na seguinte hipótese: ―VII -

808

quando se comprove que o sujeito ivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação‖.




14.3. Direito istrativo 14.3.1. Polícia istrativa 14.3.1.1. Questões do TRF1 1) A doutrina clássica aponta o três atributos do poder de polícia, eles estão sempre presentes? Resposta:

A atuação do poder de polícia possui três características básicas: discricionariedade, coercibilidade e autoexecutoriedade. Nem sempre eles estão presentes. Por exemplo, a concessão da licença profissional é um ato vinculado. O consentimento de polícia é um ato que não tem coercibilidade, pois representa um simples pedido do particular. Por fim, a multa e outras sanções pecuniárias não têm autoexecutoriedade.

2) Existe alguma diferença no uso do poder de polícia da istração no estado de defesa e estado de sítio? Resposta:

As garantias constitucionais controladas durante o estado de defesa estão relacionadas no parágrafo 1º, do artigo 136, da CRFB/88 e se concretizam pela restrição aos direitos de reunião, sigilo de correspondência e comunicação telegráfica e telefônica; ocupação e uso temporário de bens e serviços públicos, quando se tratar de calamidade pública; prisão por crime contra o Estado, determinada diretamente pelo executor do estado de defesa, que não poderá ser superior a 10 dias e deverá ser imediatamente comunicada ao juiz competente, vedando-se a incomunicabilidade do preso. As garantias constitucionais que se sujeitam ao estado de sítio estão elencadas no artigo 139, da CRFB/88, e 809

caracterizam-se pela obrigação de permanência em localidade determinada; detenção em edifício não destinado a acusados ou condenados por crimes comuns; restrições relativas à inviolabilidade de correspondência, ao sigilo de comunicações, à prestação de informações e à liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão; suspensão da liberdade de reunião; busca e apreensão em domicílio; intervenção nas empresas de serviços públicos; requisição de bens.

3) Quanto ao poder de polícia, qual o regramento legal que define às escancaras o poder de polícia? Resposta:

O Código Tributário Nacional traz, no seu artigo 78 e parágrafo único, o conceito legal do instituto: Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da istração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.

4) Pode um município impedir a instalação de estabelecimento comercial na mesma circunscrição de outro? Resposta:

STF Súmula nº 646. Princípio da Livre Concorrência - Lei Municipal - Impedimento de Instalação de Estabelecimentos Comerciais do Mesmo Ramo. Ofende o princípio da livre concorrência lei municipal que impede a instalação de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada área. 5) O senhor sabe quem primeiro utilizou a expressão poder de polícia? Resposta:

Segundo Caio Tácito, esta expressão ingressou pela primeira vez na terminologia legal no julgamento da Suprema Corte norte-americana, no caso Brown x Maryland, de 1827; a expressão aí se referia ao poder dos Estados-membros de editar leis limitadores de direitos, em benefício do interesse público. Em 1915, Ruy Barbosa utiliza pela primeira vez a expressão "poder de polícia" em parecer da época. Em 1918, Aurelino Leal publica o livro Polícia e poder de polícia consagrando-se o uso da expressão no direito brasileiro. 810

6) O atributo da autoexecutoriedade está presente em todos os atos de poder de polícia? Resposta:

Não. A autoexecutoriedade permite que a istração realize a execução material dos atos istrativos, usando a força física, se preciso for, para desconstituir situação violadora da ordem jurídica. Em verdade, apenas dois tipos de atos istrativos são autoexecutáveis: a) aqueles em que tal atributo é conferido por lei. É o caso do fechamento de restaurante pela vigilância sanitária; b) aqueles praticados em situações emergenciais cuja execução imediata é indispensável para a preservação do interesse público. Ex.: dispersão pela polícia de manifestação que se converte em onde de vandalismo. A multa não é dotada de autoexecutoriedade.

7) O senhor sabe diferenciar o alvará de licença e alvará de autorização? Resposta:

O alvará é gênero do qual são espécies o alvará de licença e o alvará de autorização. Alvará de licença - Sempre que o particular preencher todos os requisitos necessários para a obtenção da licença, esta não poderá ser negada pela istração Pública. Exemplo: licença para dirigir e exercício de atividade profissional. Alvará de autorização – a autorização, ao contrário da licença que é vinculada, é discricionária, podendo por isso ser negada ou recusada, assim como invalidada a qualquer tempo pela istração pública.

8) É possível falar em Estado sem poder de polícia? Resposta:

Na primeira fase do Estado Moderno, após o Renascimento e até meados do século XVIII,cultivou-se a idéia do Estado-Polícia (também chamado de Estado-providência ou Estado-fim),em que predominavam os regimes absolutistas, não havendo espaço para as liberdades individuais. Nesta época, a figura do Estado estava voltada basicamente às questões de segurança e garantia da ordem pública. Mais tarde, no final do século XVIII, teve lugar a segunda fase do Estado Moderno, sobretudo com a Revolução sa, quando ocorre o enfraquecimento do Estado absolutista e o advento do Estado liberal e constitucional, buscando-se garantir os Direitos do Homem e do Cidadão. Inicia-se, nesse contexto, a construção de uma concepção que veio depois a ser denominada Estado de Direito (ou Estado-meio) Em verdade, inicialmente, o Estado 811

preocupava-se apenas do poder de polícia. Mais tarde, ao lado do poder de polícia, ele a a preocupar-se com a prestação de serviços público e com a atividade de fomento.

9) À luz do poder de polícia como o senhor conceituaria a liberdade? Eu poderia dizer que é o direito de fazer tudo aquilo que as leis autorizam? Resposta:

O poder de polícia é a atividade istrativa consistente no poder de restringir e condicionar a liberdade e a propriedade. Entretanto, DIRLEY CUNHA JR. esclarece que o poder de polícia não incide para restringir o direito em si, mas sim para condicionar o seu exercício, quando o comportamento istrativo expõe a risco o interesse coletivo. A legalidade pública (para a istração) é fazer o que a lei determinada. A legalidade privada é a permissão de atuar, salvo diante de restrições legais.


14.3.1.3. Questões do TRF3 1) O poder de polícia é discricionário? Resposta:

O exercício do poder de polícia, como regra geral, é discricionário porque a autoridade pública avalia a conveniência e oportunidade em relação ao momento do exercício do poder de polícia e, eventualmente, até o grau de aplicação da sanção. Porém, em algumas hipóteses o poder de polícia será vinculado. Por exemplo, será vinculado quando um particular quer exercer uma profissão, se forma na faculdade e para exercer a profissão tem que fazer uma prova para adquirir a carteira profissional. Se cumprir todos os requisitos, a istração terá que conceder a licença.

2) Dê exemplo de poder de polícia istrativo. Resposta:

Vigilância sanitária, fiscalização ambiental, zoneamento urbano etc.

3) Qual a forma pela qual se revela o poder de polícia? 812

Resposta:

Para Celso Antônio Bandeira de Melo, quando se fala no poder de polícia no sentido amplo, diz-se que poder de policia é toda e qualquer restrição estatal a direitos fundamentais ou a direitos individuais, englobando não só atividades istrativas, mas principalmente atividades legislativas. Já no sentido estrito, o poder de polícia significa a atividade istrativa que, calcada na lei, restringe ou condiciona direitos fundamentais, com objetivo de atingir o interesse público.

14.3.1.4. Questões do TRF4 1) Conceitue poder de policia. Quais seus atributos? Resposta:

Para Celso Antônio Bandeira de Melo, quando se fala no poder de polícia no sentido amplo, diz-se que poder de policia é toda e qualquer restrição estatal a direitos fundamentais ou a direitos individuais, englobando não só atividades istrativas, mas principalmente atividades legislativas. Já no sentido estrito, o poder de polícia significa a atividade istrativa que, calcada na lei, restringe ou condiciona direitos fundamentais, com objetivo de atingir o interesse público. A atuação do poder de polícia possui três atributos basicos: discricionariedade, coercibilidade e autoexecutoriedade.

14.3.1.5. Questões do TRF5 01) Compreensão do poder de polícia istrativo, fundamento, discorra. Resposta:

Segundo JSCF a expressão poder de polícia comporta dois sentidos, um amplo e um . Em sentido amplo, significa toda e qualquer ação restritiva do Estado em relação aos direitos individuais (ex. elaboração de leis pelo Legislativo). Em sentido estrito, por seu turno, se configura como atividade istrativa, consistente no poder de restringir e condicionar a liberdade e a propriedade. Para Hely: "poder de polícia é o mecanismo de frenagem de que dispõe a istração Pública para conter os abusos do direito individual". É assente o entendimento de que o fundamento do poder de polícia é o princípio da predominância do interesse público sobre o particular, que dá à istração posição de supremacia sobre os istrados. A atuação do poder de polícia possui três características básicas: discricionariedade, coercibilidade e autoexecutoriedade.

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02) Delegação a particular do poder de polícia, é possível? Resposta:

O poder de polícia, por ser atividade exclusiva do Estado, não pode ser delegado a particulares, mas é possível sua outorga a entidades de Direito Público da istração Indireta, como as agências reguladoras (ANA, ANEEL, ANATEL, etc.), as autarquias corporativas (CFM, CFO, CONFEA, etc.) e o Banco Central. Eventualmente, particulares podem executar atos de polícia, mas sob o comando direto da istração Pública. Ex.: destruição de armas apreendidas. Nesses casos, não há delegação, pois o particular atua sob as ordens estritas dos agentes públicos. Porém, de acordo com recente entendimento do STJ, devem ser consideradas as quatro atividades relativas ao poder de polícia: legislação, consentimento, fiscalização e sanção. Assim, legislação e sanção constituem atividades típicas da istração Pública e, portanto, indelegáveis. Consentimento e fiscalização, por outro lado, não realizam poder coercitivo e, por isso podem ser delegados. “ISTRATIVO. PODER DE POLÍCIA. TRÂNSITO. SANÇÃO PECUNIÁRIA APLICADA POR SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. IMPOSSIBILIDADE. (...) 5. Somente o atos relativos ao consentimento e à fiscalização são delegáveis, pois aqueles referentes à legislação e à sanção derivam do poder de coerção do Poder Público. 6. No que tange aos atos de sanção, o bom desenvolvimento por particulares estaria, inclusive, comprometido pela busca do lucro - aplicação de multas para aumentar a arrecadação.” (STJ, REsp 817534 / MG)

14.4. Direito Penal 14.4.1. Crimes Contra A istração Pública 14.4.1.1. Questões do TRF1 1) No crime de peculato, qual o bem jurídica protegido? No caso, há a possibilidade de se aplicar o princípio da insignificância? Na dicção do tipo, nós temos apropriar-se de bem de valor...quais são os tipos do peculato? Resposta:

No crime de peculato o bem jurídico tutelado é a regularidade e a probidade istrativa, bem como o patrimônio público e eventualmente o patrimônio particular. O Superior Tribunal de Justiça firmou posição no sentido de que é inaplicável ao crime de peculato o princípio da insignificância, haja vista a natureza do bem jurídico tutelado pela norma penal. Entretanto, o STF segue entendimento oposto, porém é importante atentar que a aplicação é casuística. No HC 107370/SP reconheceu a aplicação do princípio da insignificância ao crime de peculato, porém deixou claro tratar-se da subtração de 2 luminárias de alumínio e fios de cobre que: a) estariam em desuso, em situação precária, 814

tendo como destino o lixão; b) seriam de valor irrisório; e c) teriam sido devolvidas. Os principais tipos de peculato são: 1) Peculato-apropriação - Apropria-se de dinheiro, valor ou outro bem móvel; 2) Peculato-desvio - desvia dinheiro, valor ou outro bem móvel; 3) Peculato-furto - subtrai R$, valor ou bem; 4) Peculato-culposo - Concorre culposamente para o crime de outrem.

2) Qual a diferença entre a corrupção iva e a concussão? Resposta:

Na corrupção iva, o criminoso pede ou recebe o dinheiro (ou um bem, ou um favor) para fazer ou deixar de fazer algo contra a lei. Na concussão o servidor público exige dinheiro, um bem ou um favor para fazer ou deixar de fazer algo. É diferente exigir(demandar) de solicitar (pedir).

14.4.1.2. Questões do TRF2 1) É possível o concurso de crimes entre o art. 90 da Lei no. 8.666/93 e o art. 312 do P? Resposta:

Dois entendimentos: 1) Enquanto no crime de peculato protege-se a moral istrativa e o patrimônio público, no crime de frustrar concorrência protege-se o serviço público e os concorrentes. O crime de peculato não faz parte da linha causal do crime de frustração de concorrência, que poderia ser realizado com simples ajuste entre os concorrentes (TRF4). Parece ser a linha do TRF1: PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. OPERAÇÃO SANGUESSUGA. QUADRILHA. ART. 288 do . CORRUPÇÃO ATIVA ART. 333 DO . FRAUDE À LICITAÇÃO ART. 90 DA LEI N. 8.666/93. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. 1. Materialidade e autoria das condutas delituosas atribuídas ao réu dos delitos de quadrilha (art. 288 do ), fraude à licitação (art. 90 da Lei n. 8.666/93) e corrupção ativa (art. 333 do ) devidamente comprovadas. 2) O crime previsto no art. 90 da Lei n. 8.666/93 é subsidiário em relação aos crimes de peculato na trilha a doutrina de Paulo Jose da Costa Junior e Vicente Greco Filho ao entender que a fraude à licitação é apenas a razão da prática da corrupção/peculato, e que "o bem jurídico ofendido é o mesmo, ainda que em graus diversos – a moralidade e probidade istrativas".

2) Qual o bem jurídico tutelado no art. 90 da lei no. 8666/93? 815

Resposta:

Moralidade istrativa e princípios da competitividade e isonomia.

3) Qual o bem jurídico tutelado nos crimes da Lei no. 8.666/93? Resposta:

Moralidade istrativa e princípios da competitividade e isonomia.

4) São também crimes contra a istração Pública ou esses não podem estar em Leis Especiais? Resposta:

São também crimes contra a istração Pública, pois o bem jurídico tutelado é a moralidade istrativa.

5) Pode ocorrer concurso do art. 90 da Lei no. 8.666 com art. 312, ? Resposta:

Dois entendimentos: 1)Enquanto no crime de peculato protege-se a moral istrativa e o patrimônio público, no crime de frustrar concorrência protege-se tão somente o serviço público e os concorrentes. O crime de peculato não faz parte da linha causal do crime de frustração de concorrência, que poderia ser realizado com ajuste entre os concorrentes (TRF4). Parece ser a linha do TRF1: PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. OPERAÇÃO SANGUESSUGA. QUADRILHA. ART. 288 do . CORRUPÇÃO ATIVA ART. 333 DO . FRAUDE À LICITAÇÃO ART. 90 DA LEI N. 8.666/93. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. 1. Materialidade e autoria das condutas delituosas atribuídas ao réu dos delitos de quadrilha (art. 288 do ), fraude à licitação (art. 90 da Lei n. 8.666/93) e corrupção ativa (art. 333 do ) devidamente comprovadas. 2) O crime previsto no art. 90 da Lei n. 8.666/93 é subsidiário em relação aos crimes de peculato na trilha a doutrina de Paulo Jose da Costa Junior e Vicente Greco Filho ao entender que a fraude à licitação é apenas a razão da prática da corrupção/peculato, e que "o bem jurídico ofendido é o mesmo, ainda que em graus diversos – a moralidade e probidade istrativas".

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6) É possível, então, ocorrer vantagem para si e para o licitante ( outrem)? Resposta:

Sim, a teor do próprio art. 90, a vantagem pode ocorrer para si ou para outrem: ―Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação‖.

14.4.1.3. Questões do TRF3 1) Na hipótese do crime previsto no art. 344 , o depoimento da vítima é suficiente para fundamentar uma condenação? Resposta:

Não é suficiente, por si só, para condenação. Porém deve ser acreditada como forte indício, mormente quando a prisão do réu foi comandada pela vítima, a vítima dirigiu-se imediatamente à delegacia para registrar queixa, foi demitida do emprego após seu depoimento etc. É preciso, ainda, que a ameaça tenha relação com o processo, não se configurando o crime quando a ameaça é genérica, bem como despida de gravidade etc.

2) Qual seria outra forma de provar a ocorrência deste crime, se geralmente ele ocorre apenas entre vítima e o acusado? Resposta:

O TRF1 itiu a quebra de sigilo telefônico para comprovar a ameaça, oitiva de outras testemunhas que presenciaram a coação (seja realizada por palavras, seja realizada por meio de gestos), exame de corpo de delito quando a vítima é agredida etc.

3) Em que momento se consuma o estelionato previdenciário? Resposta:

O STF e o STJ pacificaram o entendimento de que, se praticado pelo próprio beneficiário, o crime assume natureza permanente, renovando-se mensalmente, se praticado por terceiro, o crime assume a natureza de instantâneo de efeitos permanentes, possuindo como termo a quo do prazo prescricional a data do pagamento indevido da primeira parcela.

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4) Nos crimes de sonegação de contribuição previdenciária qual é o fator para se elevar a pena base? Resposta:

O magistrado deve levar em consideração o valor total das contribuições previdenciárias não recolhidas como circunstância judicial negativa, pois o próprio artigo 59 do Código Penal autoriza tal raciocínio, vez que o montante do "quantum debeatur" se caracteriza, nitidamente, como conseqüência do crime.

5) Na terceira fase, o aumento da pena pela continuidade delitiva seria de quanto? Resposta:

Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. O critério do aumento é representado pelo número de competências sonegadas.

6) Qual a natureza jurídica do crime do art. 98 da Lei de Licitações? (A examinadora pediu que o candidato verificasse o artigo na Lei). Esse crime difere do crime de concussão previsto no Código Penal? No crime do art. 98 é possível a tentativa? Resposta:

Obstar, impedir ou dificultar, injustamente, a inscrição de qualquer interessado nos registros cadastrais ou promover indevidamente a alteração, suspensão ou cancelamento de registro do inscrito. Tem prevalecido a tese de que os crimes previstos na Lei de Licitação tem por escopo proteger o patrimônio público e preservar o princípio da moralidade, mas os crimes só são puníveis quando se produz resultado danoso (STF e 6ª Turma do STJ, em contrário: 5 Turma do STJ e José Paulo Baltazar Júnior). É penalmente irrelevante a conduta formal de alguém que não atente às formalidades da licitação quando não há conseqüência patrimonial para o órgão público. O dolo genérico não seria suficiente para levar o à condenação. Temos, assim, duas opiniões: (i) há quem entenda que os crimes da lei de licitações necessitam de um resultado danoso. Para esses, o crime é material, itindo tentativa. Há quem entenda que se trata de um crime de mera conduta (José Paulo Baltazar Júnior). Para esses, a tentativa é praticamente inviável, pois o mero dificultar configura o crime. Difere da concussão, pois neste o servidor público exige dinheiro, um bem ou um favor para fazer ou deixar de fazer algo. 818

7) Quais são os tipos de peculato? É possível a extinção da punibilidade na forma culposa? E no peculato-furto? Na forma dolosa, a reparação do dano permite a desclassificação para crime culposo? A reparação do dano é causa de extinção da punibilidade na forma dolosa? Resposta:

Três são as modalidades: 1) Peculato-apropriação, o funcionário público se apropria do dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular de que tem o agente a posse em razão do cargo;2) Peculato-desvio, o funcionário público aplica ao objeto material destino diverso que lhe foi determinado em benefício próprio ou de outrem; 3) Peculato-furto, o funcionário público não tem a posse do objeto material e o subtrai, ou concorre para que outro o subtraia, em proveito próprio ou alheio, por causa da facilidade proporcionada pela posse do cargo. Na modalidade culposa, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta. Esta benesse não é extensível ao peculato furto quando praticado na modalidade dolosa. A reparação do dano não é causa de extinção da punibilidade na modalidade dolosa nem permite a desclassificação para o crime culposo.

8) Configura o crime de falso testemunho o depoimento que, ainda que falso, fora totalmente irrelevante para o processo? Resposta:

Não há crime de falso testemunho se o depoimento prestado não teve potencialidade para lesar os interesses da istração da Justiça. Inúmeros julgados neste sentido. Preleciona Guilherme de Souza Nucci que "é essencial que o fato falso (afirmado, negado ou silenciado) seja juridicamente relevante, isto é, de alguma forma seja levado em consideração pelo delegado ou juiz para qualquer finalidade útil ao inquérito ou ao processo, pois, ao contrário, tratar-se-ia de autêntica hipótese de crime impossível.("Código Penal Comentado, 4ª edição, RT., fls. 940).

9) Pode o MP oferecer denúncia contra dois depoentes, quando contraditórios os depoimentos? Resposta:

Para o TRF4, ―se duas testemunhas fazem, perante o juízo trabalhista, afirmações mutuamente excludentes, uma delas favorecendo o reclamante e outra beneficiando o reclamado, não pode o MP, na dúvida sobre quem faltou com a verdade, oferecer denúncia por falso testemunho contra ambas, pela simples e singela razão de que já sabe, de antemão, que um denunciado é inocente‖ (RSE 200270010226120). 819

10) Resistência à prisão após crime de roubo configura concurso material? Resposta:

Divergência. O STJ já decidiu que se a resistência foi praticada após consumado o delito de roubo, não poderia ser por este absorvida, sendo hipótese, portanto, de concurso de crimes. Em outra oportunidade, assentou que resistência oposta por assaltante para evitar a prisão, quando perseguido logo após a prática do crime de roubo, não constitui crime autônomo, representa, tão-somente, um desdobramento da violência caracterizadora do delito patrimonial. Para o TRF1: ―A resistência oposta pelos réus foi perpetrada com o propósito de evitar a prisão , após a prática delitiva, in casu, o delito de roubo, daí porque deve ser considerada um desdobramento da violência caracterizadora do crime patrimonial (delito de roubo), não constituindo, portanto, crime autônomo, a ensejar o concurso material‖.

11) Pode haver concurso material entre os crimes dos arts. 155 e 348 do ? E se o acusado for absolvido do crime do 155? Resposta:

Os tipos parecem inconciliáveis. Ou há co-autoria em relação ao furto ou há favorecimento pessoal. Se o acusado foi absolvido pelo art. 155 não há como condenar outro réu no art. 348, pois ser autor do crime é elementar da figura típica. ―Art. 348 - Auxiliar a subtrair-se à ação de autoridade pública autor de crime a que é cominada pena de reclusão‖. Para o STJ, este tipo penal ―pressupõe a existência de um crime anterior‖ (RHC 199300153579).

12) Qual o crime, se houver, do advogado que modifica, em petição inicial, o nº do F do seu cliente para ludibriar as regras de distribuição? Resposta:

Falsidade ideológica (art. 299 ).



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14.5. Direito Previdenciário 14.5.1. Salário-De-Contribuição. Contribuições Da Empresa 14.5.1.1. Questões do TRF1 1) Para efeito de contribuição previdenciária quem é que a lei ordinária equipara a empresa, a empregador, quem ela considera empregador, portanto empresa, o órgão da istração? E na iniciativa privada quem faz? Resposta:

Para fins previdenciários, a empresa é o empresário ou a sociedade que assume o risco de atividade econômica urbana ou rural, com fins lucrativos ou não, bem como os órgãos e entidades da istração pública direta, indireta e fundacional. Equipara-se a empresa, para fins previdenciários, o contribuinte individual em relação ao segurado que lhe presta serviço, bem como a cooperativa, a associação ou a entidade de qualquer natureza ou finalidade, a missão diplomática e a repartição consular de carreiras estrangeiras;

2) No que consiste o salário de contribuição? Resposta:

Segundo entendimento de Ivan Kertzman, o salário-de-contribuição é a base de cálculo da contribuição dos segurados. É o valor a partir do qual, mediante a aplicação da alíquota fixada em lei, obtém-se o valor da contribuição de cada um deles. Note que o salário de contribuição, constitui um conceito muito mais amplo que o de salário base. Vejamos: Para o empregado ou trabalhador avulso é o valor da remuneração recebida. Para o empregado doméstico é o valor da remuneração registrada em CTPS. Para o contribuinte individual é o valor recebido durante o mês, em razão da atividade exercida por conta própria. E para o segurado facultativo é o valor por ele declarado. Ressalte-se que somente as verbas indenizatórias NAO integram o salário de contribuição.


14.5.1.3. Questões do TRF3 1) Quem tem competência para criar contribuição social para a seguridade social? Resposta:

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De maneira geral, a União tem competência para criar contribuições sociais para a seguridade social. Entretanto, Estados, Municípios e Distrito Federal poderão instituir contribuições para custear o Regime Próprio de Previdência de seus servidores.

DESSE PONTO EM DIANTE: RESPOSTAS ELABORADAS POR VICTOR CRETELLA OS SILVA 2) Qual a contribuição social para a seg. social que não incide em renda, e que, na prática, não socorre o sistema da seguridade social? Resposta: Acho que a contribuição do importador de bens ou serviços do exterior (ou equiparados), prevista no art. 195, IV, da Constituição e instituída pela Lei n. 10.865/2004.

3) Qual a sanção que pode ser imposta a PJ em débito com o INSS e onde está estabelecida tal sanção? Resposta: Segundo o §3° do art. 195 da Constituição, ―a pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios‖. O art. 52 da Lei n. 8.212/91, por sua vez, remete ao art. 32 da Lei n. 4.357/64, que neste ponto dispõe textualmente que ―as pessoas jurídicas, enquanto estiverem em débito, não garantido, para com a União e suas autarquias de Previdência e Assistência Social, por falta de recolhimento de impôsto, taxa ou contribuição, no prazo legal, não poderão: a) distribuir ... (VETADO) ... quaisquer bonificações a seus acionistas; b) dar ou atribuir participação de lucros a seus sócios ou quotistas, bem como a seus diretores e demais membros de órgãos dirigentes, fiscais ou consultivos‖.

4) Existe norma específica que fala da PJ? Resposta: Os dispositivos acima mencionados referem-se especificamente sobre a “pessoa jurídica” ou “empresa”.

5) Em relação as contribuições atinentes a seguridade social. Fale sobre a contribuição SAT, principalmente quanto às alíquotas. 822

Resposta: O SAT (―seguro de acidentes do trabalho‖) destina-se ao financiamento da aposentadoria especial e de benefícios decorrentes de acidentes de trabalho. Segundo a doutrina majoritária, o SAT não constitui uma contribuição autônoma, mas apenas um adicional às contribuições das empresas sobre a remuneração dos empregados e avulsos. Há quem diga que, em vez de adicional, o SAT constitui a parte variável da contribuição das empresas. A Lei n. 8.212/91, em seu art. 22, estabelece as alíquotas do SAT em 1, 2 ou 3% conforme o grau de risco da atividade preponderante da empresa seja considerado leve, médio ou grave, respectivamente. Considera-se atividade preponderante a atividade que ocupa, na empresa, o maior número de empregados/avulso (art. 202 do RPS) por estabelecimento, conforme entendimento firmado pelo STF. O art. 57 da LBPS prevê, ainda, um acréscimo na alíquota do SAT, de 12, 9 ou 6 pontos percentuais incidente especificamente sobre a remuneração do segurado que exerça atividade que permita a concessão de aposentadoria especial após 15, 20 ou 25 anos de contribuição, respectivamente. A Lei n. 10.666/2003 prevê a possibilidade de redução do SAT em 50% ou acréscimo em 100% em razão do desempenho da empresa relativamente aos níveis de frequência, gravidade e custo dos acidentes de trabalho, a ser aferido pelo FAT (fator acidentário de prevenção).

6) O SAT tem alíquotas variáveis? Tem algum tipo de categorização? Resposta: Já respondida acima. 14.5.1.4. Questões do TRF4


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14.6. Direito Civil 14.6.1. Responsabilidade Civil. Regras Gerais. Fato De Outrem. Dano Moral E Material 14.6.1.1. Questões do TRF1 14.6.1.2. Questões do TRF2 1) Erro médico no serviço público de saúde gera direito absoluto? Resposta: Não sei se compreendi a tônica da pergunta, mas me parece que o erro médico no serviço público de saúde não geraria "um direito absoluto", inafastável. Isso porque a responsabilidade civil da istração Pública é pautada pela teoria do ―risco istrativo‖, que não se confunde com ―risco integral‖, justamente por itir excludentes de responsabilização (fato exclusivo de terceiro, caso fortuito e força maior, culpa exclusiva da vítima, etc). De qualquer modo, não se pode deixar de lembrar que intervenções médico-cirúrgicas ensejam geralmente obrigações de meio e não obrigações de resultado (salvo exceções, a exemplo de cirurgias estéticas), o que significa que a responsabilidade civil do médico pode ser afastada se não caracterizar alguma espécie de ―erro médico‖.

2) Como o CDC trata o serviço público de saúde (responsabilidade civil objetiva ou subjetiva?)? Isso geraria uma obrigação de resultado para o médico da rede pública? Resposta: Em tese, serviços na área de saúde podem caracterizar relação de consumo, desde que enquadráveis no disposto no art. 3°, §2°, do CDC. No entanto, em se tratando de serviço público de saúde, não há que se falar em relação de consumo, tendo em vista que o serviço é prestado gratuitamente (art. 196), conforme pacífico entendimento jurisprudencial: "O conceito de "serviço" previsto na legislação consumerista exige para a sua configuração, necessariamente, que a atividade seja prestada mediante remuneração (art. 3º, § 2º, do CDC). 3. Portanto, no caso dos autos, não se pode falar em prestação de serviço subordinada às regras previstas no Código de Defesa do Consumidor, pois inexistente qualquer forma de remuneração direta referente ao serviço de saúde prestado pelo hospital público, o qual pode ser classificado como uma atividade geral exercida pelo Estado à coletividade em cumprimento de garantia fundamental (art. 196 da CF)." (RESP 200201541999, DENISE ARRUDA, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJ DATA:01/02/2006 PG:00431.) 824

3) Faça um apanhado a respeito das intercorrências e afastamentos entre a responsabilidade civil e a criminal. Resposta: No Brasil, adota-se um sistema de independência relativa entre as instâncias cível, criminal e istrativa. Isso significa dizer que, embora as diversas instâncias sejam em princípio autônomas, existe a possibilidade de subordinação temática de uma instância a outra, especificamente com relação a determinadas questões proferidas no âmbito criminal. Nos termos do art. 935 do CCB, um vez comprovada no juízo criminal a existência do fato, bem como de sua autoria, não poderá haver rediscussão na instância cível. Ademais, faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em legítima defesa, em estado de necessidade, em estrito cumprimento do dever legal e no exercício regular do direito (art. 65 P), embora ainda assim possa ser caso de responsabilização civil, conforme arts. 929 e 930 do CCB. Na mesma esteira, também faz coisa julgada no cível a sentença absolutória que reconhecer a inexistência do fato ou a existência de prova de não ter o réu praticado a infração penal. Não faz, contudo, coisa julgada no cível a sentença de absolvição pela ausência de comprovação da autoria do crime imputado (art. 66 P) e pela atipicidade do crime (art. 67, III, P), o mesmo sucedendo com a sentença que extingue a punibilidade do fato.

4) Se a pessoa é absolvida por crime em legítima defesa, pode se propor ação cível indenizatória? E se a pessoa for absolvida em crime culposo? E se por um acaso houver a extinção da punibilidade na ação penal? Resposta: Legítima defesa: Os atos praticados em legítima defesa não constituem "atos ilícitos" para fins civis (art. 188, I, CC), porém podem ensejar o dever de indenizar caso o prejudicado não tenha sido quem tenha dado causa à atuação defensiva. Pelo menos é o que se deduz da análise conjugada dos arts. 929 e 930 do Código Civil. Nesse mesmo sentido: (RE 229653, SEPÚLVEDA PERTENCE, STF). Crime culposo: partindo da premissa de que a absolvição tenha se dado pela ausência de negligência, imprudência ou imperícia, também não haveria qualquer ato ilícito para fins civis (art. 186 do CC), porém ainda assim o sujeito pode ser responsabilizado ci825

vilmente, como, por exemplo, nas hipóteses de responsabilidade objetiva (em que for dispensável a configuração de culpa). Extinção de punibilidade: como a extinção da punibilidade não encerra qualquer juízo de valor especificamente sobre o fato submetido ao juízo penal, tenho que a responsabilidade civil permanece incólume. Nesse sentido: "O reconhecimento da extinção da punibilidade pela prescrição retroativa após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória não afasta a caracterização desta como título executivo no âmbito cível, a ensejar a reparação do dano causado ao ofendido. (...) A decretação da extinção da punibilidade não implica no desaparecimento do fato, que ocorreu, causando prejuízos ao ofendido, sendo devido o ressarcimento. 3 - Precedentes (REsp nºs 163.786/SP e 166.107/MG). 4 - Recurso não conhecido" (RESP 200500185334, JORGE SCARTEZZINI, STJ - QUARTA TURMA, DJ DATA:03/10/2005 PG:00279.).

5) O senhor está julgando por sonegação fiscal, da tribuna o advogado pede a palavra que diz que tem um acórdão do conselho de contribuintes, dizendo que o lançamento foi anulado, neste caso foi um fato novo, neste caso o senhor é relator, e já tinha votado a favor da condenação, o senhor faria neste caso? Resposta: Pediria os autos novamente, considerando que a anulação do lançamento, ainda que vício formal, compromete a constituição do crédito tributário, e, por consequência, compromete a condição objetiva de punibilidade/elemento de tipicidade/condição de procedibilidade necessária para a persecução criminal. Em sentido próximo: ―Considerando a circunstância de que a Receita Federal reconsiderou a sua anterior decisão e reitiu o Recurso Voluntário do paciente, nos autos do procedimento fiscal, concluindo, em conseqüência, pela anulação da inscrição em dívida ativa, a situação em tela se amolda, à orientação jurisprudencial da Suprema Corte para os crimes tributários, que entende que a decisão definitiva da esfera istrativa se consubstancia em uma condição objetiva de punibilidade, isto é, constitui elemento essencial à exigibilidade da obrigação tributária, não podendo o Judiciário impor ao paciente condenação pelo cometimento de crime contra a ordem tributária, se a autoridade fazendária, em sede de procedimento istrativo, anulou o lançamento do débito fiscal. Assim, à luz dos elementos constantes dos autos, existe manifesta ausência de justa causa a ensejar o trancamento da ação penal instaurada em face do paciente.‖ (HC 200802010146526, Desembargadora Federal LILIANE RORIZ, TRF2 - SEGUNDA TURMA ESPECIALIZADA, DJU - Data::12/11/2008 - Página::257.) Mas acredito outras posturas poderiam ser adotadas. O Desembargador, por exemplo, poderia invocar o art. 463 do C, por analogia (art. 3° do P). 826

6) - Qual a diferença teoria em caso fortuito e força maior? Resposta: Caso fortuito é o evento imprevisível, e, consequentemente, inevitável. A força maior é o evento inevitável, ainda que previsível, por se tratar de fato superior às forças do agente, como normalmente são os fatos da natureza (tempestades, enchentes, etc.). Mas a doutrina não é pacífica a respeito dessa diferenciação, havendo, inclusive, quem defenda o contrário.

7) O que é um culpa in vigilando e culpa in eligendo? Resposta: Culpa in elegendo é aquela decorrente de má escolha (ex. patrão com relação aos atos de seu preposto). Culpa in vigilando é aquela que decorre da falta de atenção ou cuidado com o procedimento de outrem que estava sob a guarda ou responsabilidade do agente (educando, tutor, filho menor, etc.). Geralmente, estão associadas às hipóteses de culpa presumida (tal como no CC/16) ou de responsabilidade civil indireta (sistemática do novo CC).

8) CC – art. 932, procure verificar entre os incisos a culpa in vigilando e culpa in eligendo? Não deixa de ser uma categoria teórica ainda que o viés hoje seja outro. Porque o termo eligendo? Resposta: Culpa in vigilando: I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia; II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições; IV - os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos; Culpa in eligendo: III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele; 827

Nenhuma das duas, salvo melhor juízo: V - os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia.

9) A doutrina divide a responsabilidade, quais são estas divisões? Resposta: Quanto à origem, a responsabilidade em matéria civil pode ser ―contratual‖, nos casos de inadimplemento de uma obrigação positiva ou negativa (arts. 389 a 391 do CC). Pode ser, ainda, de origem ―extracontratual‖ ou aquiliana, quando fundada na prática de um ato ilícito outro ou, ainda, quando fundado em abuso de direito (arts. 186 e 187 respectivamente). Quanto à necessidade da presença de culpa lato sensu, pode ser subjetiva ou objetiva, divisão essa que dispensa maiores comentários.

10) Na responsabilidade extracontratual, qual seria o inadimplemento já que não se tem relação jurídica com aquele que prejudicado? Resposta: Na responsabilidade extracontratual o pressuposto da responsabilização correspondente é o "ato ilícito" (art. 186, CC), compreendendo a conduta que viole dever jurídico preexistente, ou uma conduta abusiva (art. 187, CC) e eventualmente danosa.

11) A proteção à saúde e segurança do consumidor: a responsabilidade solidária dos causadores do dano pode ser enquadrada como propter rem? Resposta: Não sei se entendi a pergunta, mas me parece que a simples alteração da titularidade de eventual pessoa jurídica que tenha causado danos ao consumidor não impede a responsabilização em matéria de consumo, de modo que, por esse prisma, seria possível cogitar de uma espécie de obrigação propter rem. 14.6.1.3. Questões do TRF3 1) O profissional liberal tem responsabilidade objetiva no CDC? Explique. Resposta: 828

No sistema do CDC, a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa (art. 14, §4°). 14.6.1.4. Questões do TRF4 1) O que são danos emergentes? Resposta: Os danos emergentes correspondem àquilo que o prejudicado efetivamente perdeu por ocasião de um inadimplemento contratual ou de um ato ilícito qualquer (arts. 402 e 403 do CC).

2) O dolo/culpa influenciam na responsabilidade civil, tendo em vista que a indenização será feita pela extensão do dano, conforme dicção do CC? Resposta: Em regra não, pois, de acordo com o art. 944 do CC "a indenização mede-se pela extensão do dano". O mesmo se deduz do disposto no art. 403 do Código, senão vejamos: "ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual". Porém, o parágrafo único do mesmo art. 944 do Código Civil traz uma exceção quando dispõe que "se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização". De todo modo, vale frisar existe uma peculiaridade com relação às indenizações por danos morais, tendo em vista que, de acordo com o STJ, “na fixação da indenização a esse título, recomendável que o arbitramento seja feito com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa, ao nível socioeconômico dos autores e, ainda, ao porte econômico dos réus, orientando-se o juiz pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência, com razoabilidade, valendo-se de sua experiência e do bom senso, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso" (RESP 200401126950, CARLOS FERNANDO MATHIAS (JUIZ FEDERAL CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), STJ - QUARTA TURMA, DJE DATA:03/11/2008.), o que não deixa de constituir mais uma exceção à regra inicialmente mencionada.

3) Fale sobre a concorrência de culpas para a indenização. Resposta: 829

Pela sistemática do atual Código Civil, se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano (art. 945). Com relação a esse tema, vale frisar que a doutrina predominante tem itido o cabimento de culpa concorrente como atenuante mesmo nos casos de responsabilidade civil objetiva, sob o fundamento de que, se a responsabilidade pode ser eximida por culpa exclusiva da vítima, também poderá ser minorada em caso de culpa concorrente. Os arts. 12, §3°, 14, §3°, ambos do CDC, e o art. 738, parágrafo único, do CCB depõem nesse sentido.

4) Existe responsabilidade sem culpa? Resposta: Existe responsabilidade sem culpa, ou objetiva (CDC, ambiental, atividades de risco, transporte, etc.). O que não existe é responsabilidade sem dano, esse sim pressuposto inafastável de responsabilização (art. 944 do CC).

5) Que tipo de responsabilidade é a do pai pelo incapaz? Resposta: Na sistemática do Código Civil atual, a responsabilidade dos pais por ato de seus filhos menores (art. 932, I, do CC) é objetiva, respondendo ainda que não haja culpa de sua parte (art. 933 do CC), ao contrário do regime do Código anterior, em que a responsabilidade era por culpa presumida. Nesse sentido é o Enunciado n. 451 do CJF. Convém enfatizar, contudo, que, apesar de dispensar ato culposo do pai, deve restar caracterizado algum ato culposo do próprio filho. Isso porque se trata, mais precisamente, de uma hipótese de ―responsabilidade objetiva indireta‖ ou ―objetiva impura‖, conforme Álvaro de Villaça de Azevedo. 14.6.1.5. Questões do TRF5

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14.7. Direito Empresarial 14.7.1. Contrato De Comissão. Cartão De Crédito 14.7.1.1. Questões do TRF1 1) No contrato de comissão, quem são as partes? O comissário tem a propriedade do bem que ele vende? J. X Carvalho de Mendonça tem uma posição quanto isto, inclusive bastante privilegiada na doutrina, você saberia dizer que posição é esta? Resposta: No contrato de comissão, são partes o comitente e o comissário, ambos empresários: o comissário é o empresário que realiza negócios em nome próprio porém no interesse e seguindo as instruções do comitente. O comissário não tem a propriedade do bem que vende, tal como ocorreria, por exemplo, na concessão comercial. Ele realiza os negócios jurídicos em nome próprio, é verdade, mas à conta e seguindo instruções do comitente, que é quem detém a propriedade do bens negociados. Não sei a posição do Prof. Carvalho de Mendonça. Pesquisei bastante, porém ainda assim não encontrei. Peço desculpas aos colegas.

2) O que seria a cláusula Del Credere? Qual a natureza jurídica desta cláusula? Seria mais um seguro, como a cláusula Del credere o comissário responsabiliza-se com o terceiro adquirente com quem ele contrata, esta cláusula seria uma fiança, seguro? Resposta: Em regra, o comissário não responde pela insolvência das pessoas com quem tratar. Porém, se existir a cláusula del credere, o comissário a a responder solidariamente com as pessoas com que houver tratado em nome do comitente, caso em que geralmente faz jus a uma remuneração mais elevada (art. 697 do CC). A referida cláusula visa estimular o comissário a ser cuidadoso na escolha das pessoas com quem realiza negócios. Não se trata de aval (até porque não constitui obrigação cambial) nem fiança (não se trata de garantia fidejussória), mas de simples cláusula de corresponsabilização (garantia solidária resultante de acordo de vontades e autorizada por lei).

3) De onde e como surgiu o instituto dos cartões de crédito? E no Brasil? Resposta:

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O cartão de crédito é uma criação recente, assemelhando-se, preliminarmente, aos cartões de credenciamento ou relacionamento emitidos por hotéis na Europa a partir de 1914. Posteriormente, em 1920 ou a ser utilizado em postos de gasolina dos Estados Unidos da América. Em 1950, Frank MacNamara e alguns executivos financeiros de Nova York entraram num restaurante para jantar e, ao ser apresentada a conta, verificaram que se encontravam sem dinheiro ou talão de cheques. Diante disso e após alguma discussão, o proprietário do estabelecimento permitiu que MacNamara procedesse ao pagamento da conta em outro dia, mediante a aposição de sua na respectiva nota de serviços. Em decorrência desse episódio, MacNamara idealizou a captura e transmissão de transações de venda e compra de bens e serviços à distancia e concebeu a ideia do cartão de crédito, sendo emitido em 28 de fevereiro de 1950 o Diners Club, primeiro cartão multiuso aceito em 27 restaurantes no lugar de dinheiro ou cheque. Naquele primeiro ano, 200 pessoas tornaram-se titulares do aludido cartão de crédito. Somente com a criação do Diners Club por esse grupo de amigos americanos, é que o cartão assumiu a característica de meio de pagamento para aquisição de bens ou produtos, ou ainda, contratação de prestação de serviços a prazo. Em 1951, os portadores do Diners Club cresceram para 42 mil, movimentando mais de US$ 1 milhão em mais de 330 estabelecimentos comercias, dentre os quais, restaurantes, hotéis, night clubs e varejistas, demonstrando a rápida disseminação do cartão como meio de pagamento no mercado. Foi este crescimento que possibilitou o lançamento do cartão de crédito em outros países. O primeiro Diners Club brasileiro foi emitido no ano de 1954, preliminarmente para um seleto grupo de restaurantes, não obstante foi somente em 1956 que ele começou a tomar corpo. Em 1958, a agência de viagens American Express lançou um cartão semelhante e, desde então, inúmeras empresas surgiram com a mesma finalidade. Em 1971 foi fundada a ABECS - Associação Brasileira das Empresas de Cartões de Crédito e Serviços na cidade do Rio de Janeiro, porém em 1974 sua sede foi transferida para São Paulo, onde permanece até hoje. Leia mais: http://jus.com.br/revista/texto/5079/o-contrato-de-cartao-de-credito-aluz-do-codigo-de-defesa-do-consumidor#ixzz24s9VqvU7

4) O que seria o sistema de cartões? 832

Resposta: Basicamente, os contratos de cartões de crédito tomam por base um sistema complexo, que conta com a participação de três atores principais: (1) o titular ou usuário, que é a pessoa que faz uso do cartão ao efetuar uma compra ou receber um serviço; (2) a sociedade emissora, que se compromete a cobrar do titular do cartão utilizado e a pagar o valor ao fornecedor do bem ou serviço; (3) fornecedor, que é o empresário que realiza o contrato de filiação com a empresa emissora do cartão, e que recebe do emissor o montante concernente ao total de vendas realizadas com utilização do cartão, descontando-se a comissão deste.

5) Cartão de crédito e cartão de credenciamento, qual seria a diferença? Resposta: Basicamente, os cartões de credenciamento são cartões personalizados fornecidos por determinado estabelecimento (ex. C&A, Riachuelo, etc.) aos seus clientes, permitindo que estes o utilizem como forma de pagamento, quitando a fatura no prazo concedido. Em linhas gerais, viabilizam uma venda a prazo realizada pelo estabelecimento comercial emissor do cartão. Já os cartões de crédito constituem, de acordo com parte da doutrina, um gênero que abrange não só os cartões de credenciamento, como também os cartões de débito e os cartões de crédito em sentido estrito. Estes últimos são aqueles de maior utilização, emitidos por empresas as, que atuam como intermediárias entre comerciantes e consumidores, nos moldes já enunciados nas respostas às perguntas anteriores.

6) O cartão de crédito (o cartão em si, e) seria um título de crédito? Resposta: O cartão de crédito não representa um crédito pré-definido, pois, apesar de haver um limite de crédito concedido previamente ao titular, quando da aquisição do cartão pela entidade emissora, não existe a obrigação de pagar enquanto o cartão não for utilizado e no montante em que ele for utilizado. Nesse sentido discorrem Fran Martins e Maria Helena Diniz, destacando-o o entendimento desta: Não se trata de título de crédito, por ser desprovido de caracteres de abstração e livre circulação e por não ter um valor por si mesmo. Seria um documento de identificação e não título de crédito, por ser incompleto e insuficiente, apesar de incorporar um direito do consumidor. Constituiria um mero instrumento de identificação, que permite a utilização do serviço e a aquisição dos bens. Daí ser nominativo, pessoal e 833

intransferível http://www.viannajr.edu.br/revista/dir/doc/art_cartao_credito.pdf)

(fonte:

7) A que se deve o nome dinners? Resposta: A história do cartão DINERS CLUB começou em 1949 quando o advogado Frank McNamara marcou um almoço de negócios com outros executivos no restaurante Major‘s Cabin Grill na cidade de Nova York. Quando o garçom trouxe a conta, Frank percebeu que tinha esquecido sua carteira no quarto do hotel. O dono do restaurante, depois de alguma discussão, permitiu que ele pagasse a conta em outro dia, mediante a sua na nota de despesas. Depois desse episódio embaraçoso, o senhor McNamara teve uma idéia que iria revolucionar a forma de pagamento no mundo. No dia 8 de fevereiro de 1950, Frank e seu sócio Ralph Schneider, voltaram ao mesmo restaurante e na hora de pagar a conta, ele tirou de sua carteira um pequeno cartão, contendo o nome do dono, e feito de papel cartão, que se chamava DINERS CLUB CARD para pagar a despesa. Para istrar o cartão de crédito, Frank McNamara e mais dois sócios, o advogado Ralph Schneider e Casey R. Taylor, criaram a empresa DINERS CLUB. Inicialmente, o cartão de crédito, emitido pela primeira vez no dia 28 de fevereiro e aceito em 27 restaurantes da cidade (daí a origem do nome, algo como “clube do jantar”), era usado apenas por pessoas importantes na época (aproximadamente 200 amigos do próprio Frank). O DINERS CLUB CARD cobrava dos estabelecimentos conveniados um percentual de 7% sobre o valor gasto, a título de taxa de serviço, e, dos usuários do seu cartão, aos quais concedia 60 dias para o pagamento integral das faturas, uma taxa istrativa anual de US$ 3. (http://mundodasmarcas.blogspot.com.br/2006/05/diners-club-opioneiro.html)





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14.8. Direito Processual Civil 14.8.1. Execução Para Entrega De Coisa Certa E Incerta. Execução Das Obrigações De Fazer E Não-Fazer. Execução Por Quantia Contra Devedor Solvente: Penhora, Realização E Formalização Da Penhora, Expropriação, Arrematação, Adjudicação E Remição. Pagamento Ao Credor. Cumprimento Da Sentença. Sincretismo Processual. Procedimento. Multa Por Inadimplemento. Penhora E Avaliação. Arresto. Impugnação Pelo Devedor. Natureza Jurídica Da Decisão Resolutória Da Impugnação. Recurso Cabível 14.8.1.1. Questões do TRF1 1) Como juiz federal, verificando um bem que o oficial de justiça penhorou indevidamente, o senhor de ofício tornaria sem efeito aquela penhora? Resposta: Sim. Cabe ao juiz exercer o controle dos atos processuais, de modo que eventual constrição indevida (bem impenhorável, inobservância das formalidades legais, etc.) implica ou em irregularidade formal – em caso de inobservância dos procedimentos legais – ou em irregularidade substancial – em caso de atingimento de bem impenhorável -, comportando, em qualquer das hipóteses, atuação de ofício do julgador. Em sentido próximo: ―Há que ser reconhecida nulidade absoluta da penhora quando esta recai sobre bens absolutamente impenhoráveis. Cuida-se de matéria de ordem pública, cabendo ao magistrado, de ofício, resguardar o comando insculpido no artigo 649 do C. Tratando-se de norma cogente que contém princípio de ordem pública, sua inobservância gera nulidade absoluta consoante a jurisprudência assente neste STJ.‖ (REsp 864.962/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/02/2010, DJe 18/02/2010)

2) Penhora on-line – tem e constitucional? E, em tendo, apesar de representar a primeira classe (dinheiro), seria a última medida? Resposta: Sob certa ótica sim, podendo ser reconduzida, por exemplo, aos princípios constitucionais da celeridade e da efetividade da tutela jurisdicional, tendo em vista que a penhora de numerário constitui o meio mais ágil e efetivo de satisfação dos interesses do credorexequente. Após, alguma vacilação inicial, o STJ firmou o entendimento de que, embora a ordem de gradação legal não deva ser tratada como rígida e absoluta (art. 655 do C), a pe835

nhora de numerário via BACENJUD não se condiciona ao prévio esgotamento de outras medidas constritivas. Nesse sentido: ―A Corte Especial, no julgamento do REsp 1.112.943-MA, Rel. Min. Nancy Andrighi, ocorrido em 15.09.2010, pela sistemática do artigo 543-C do C, decidiu que, após o advento da Lei nº 11.382/06, o juiz não pode exigir do credor o exaurimento das diligências, na busca de outros bens, para a decretação da penhora on line. 3. Da mesma forma, a Primeira Seção deste Tribunal ratificou a necessidade de interpretação sistemática dos artigos 655-A do C e 185-A do CTN, de modo a autorizar a penhora eletrônica de depósitos e aplicações financeiras, independentemente do exaurimento de diligências extrajudiciais, por parte do exequente, após o advento da Lei nº 11.382/06.” (REsp 1148365/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/05/2011, DJe 02/06/2011)

3) Pode-se realizar penhora sob a sede de um estabelecimento comercial? A fazenda nacional numa determinada execução, a parte pede a substituição de um bem imóvel por um precatório do estado de RO, por exemplo, ela pode recusar a substituição do imóvel por precatório que seria dinheiro? Resposta: Sim em ambos os casos. É possível a penhora de estabelecimento comercial quando inexistentes outros meios menos onerosos ao devedor (AGA 200900021789, ARNALDO ESTEVES LIMA, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:17/02/2011.), e desde que nomeado depositário na forma exigida pelo art. 677 do C. Em tese, pode a Fazenda Pública recusar a substituição de bem imóvel penhorado por precatório, invocando o art. 668 do C (que veda a substituição quando implicar em maior onerosidade ao credor). Isso porque, enquanto os imóveis estão em quarto na gradação legal (art. 655, IV, C), os precatórios ocupam a última posição, por se tratarem de ―outros direitos‖ (inciso IX). Nesse sentido: “A orientação da Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que a penhora (ou eventual substituição de bens penhorados) deve ser efetuada conforme a ordem legal, prevista no art. 655 do C e no art. 11 da Lei 6.830/80. Assim, não obstante o precatório seja um bem penhorável, a Fazenda Pública pode recusar a nomeação de tal bem, quando fundada na inobservância da ordem legal, sem que isso implique ofensa ao art. 620 do C” (REsp 1.090.898/SP, 1ª Seção, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 31.8.2009 - recurso submetido à sistemática prevista no art. 543-C do C, c/c a Resolução 8/2008 -Presidência/STJ).

4) Houve uma omissão ao processo de conhecimento em relação a uma verba honorária, pode o juiz federal de execução fixar a verba honorária na fase de execução, diante 836

da omissão no processo de conhecimento pode-se suprir esta omissão no processo de execução ou na fase de cumprimento de sentença? Os honorários teriam a mesma natureza de uma correção monetária, de um consectário legal? Resposta: Não. Embora a condenação nos ônus da sucumbência venha sendo tratado como pedido implícito (RESP 200801438427, LAURITA VAZ, STJ - QUINTA TURMA, DJE DATA:11/10/2010.), ível de imposição independentemente de requerimento expresso na petição inicial, caso a sentença não fixe verba honorária alguma e transite em julgado não é mais possível o seu arbitramento em posterior fase/ação de execução, sob pena de violação da coisa julgada. Nesse sentido: A Corte Especial/STJ, ao apreciar o REsp 886.178/RS (Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 25.2.2010), aplicando a sistemática prevista no art. 543-C do C, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ, confirmou a orientação no sentido de que "o trânsito em julgado de decisão omissa em relação à fixação dos honorários sucumbenciais impede o ajuizamento de ação própria objetivando à fixação de honorários advocatícios, sob pena de afronta aos princípios da preclusão e da coisa julgada. Isto porque, na hipótese de omissão do julgado, caberia à parte, na época oportuna, requerer a condenação nas verbas de sucumbência em sede de embargos declaratórios, antes do trânsito em julgado da sentença". (...) (RESP 200901774641, MAURO CAMPBELL MARQUES, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:28/09/2010.)

5) Qual o instrumento que eu terei para forçar o cumprimento de uma tutela inibitória? Resposta: A tutela inibitória, como o próprio nome diz, constitui uma modalidade de tutela preventiva que tem por objetivo impedir a consumação da prática de um ilícito iminente ou mesmo evitar a sua repetição ou perpetuação. Trata-se, como se vê, de uma tutela preventiva e que tem por alvo o ilícito e não o dano (pertinente apenas às tutelas repressivas e ressarcitórias). Diante disso, o julgador pode assegurar a efetivação de uma tutela inibitória mediante a utilização de todos os meios executivos diretos e indiretos previstos no art. 461 e 461-A do C, desde que, obviamente, observado o binômio idoneidade/menor onerosidade. Pode, por exemplo, cominar multa (para o caso de concretização de eventual ilícito iminente), determinar a busca e apreensão de objetos com conteúdo potencialmente nocivo (caso constitua medida idônea para impedir a prática do ilícito), entre outros. 837

Por todos, itindo imposição de multa: (AI 00090748320054030000, DESEMBARGADORA FEDERAL MARISA SANTOS, TRF3 - NONA TURMA, DJU DATA:07/07/2005 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

6) Em relação às penhoras, temos um instituto no art. 455 do C chamado penhora on-line, que tem sido muito usado na justiça estadual, do trabalho e agora também a federal. Na ordem de preferência o dinheiro é o primeiro, a indicação para a penhora é do devedor, o senhor como magistrado a pedido da fazenda nacional, determinaria em seu despacho inicial em sede de execução fiscal ou em execução civil a determinação de bloqueio de ativos financeiros? Resposta: Sim, pelos fatos já respondidos anteriormente (preferência do bem na ordem de gradação legal; desnecessidade de esgotamento de outros meios executivos). Invocaria o disposto no art. 655-A do C, a despeito da regra do art. 185 do CTN, por aplicação do diálogo das fontes. No mesmo sentido: (AgRg no AREsp 66.232/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/03/2012, DJe 03/04/2012). Recentemente contra: A norma do art. 185-A do CTN não foi afetada pela Lei 11.382/2006, por ser (a do CTN) de hierarquia complementar e esta (que introduziu o art. 655-A do C) de hierarquia ordinária; ademais, o CTN deve ser entendido como o conjunto de garantias do contribuinte executado pela Fazenda Pública e suas disposições, ainda que referentes à indisponibilidade de bens, devem ser estendidas aos casos de penhora eletrônica, ante a regra do art. 620 do C, que prevê a execução pelo modo menos gravoso para o devedor. (EDcl no REsp 1184765/PA, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 30/05/2012, DJe 15/06/2012)

7) Quando eu encaminho a expropriação de um determinado bem através de uma hasta público ou leilão? Resposta: Não entendi a pergunta. Não seria ―através de uma praça ou leilão‖? Se for isso, diria que a praça destina-se à arrematação de bens imóveis. O leilão destina-se à arrematação de bens móveis (art. 838

686, IV, do C). É válido, contudo, deixar o registro de que a LEF prevê apenas o leilão, não fazendo essa distinção. Ou o examinador queria que nos referíssemos à ordem de preferência na expropriação? Adjudicação, alienação por iniciativa particular e, por fim, alienação em hasta pública (art. 647 do C).

8) A penhora sob o faturamento na jurisprudência do STJ é excepcionalíssima, o senhor permitiria que esta penhora poderia ser sob todo o faturamento da empresa? E qual o percentual que o senhor acharia correta para a penhora de faturamento? Postura do juiz em relação ao processo de execução. Resposta: Não. Apenas sobre percentual que não inviabilize o exercício da empresa. Entendo como adequado um percentual em torno de 20%, ível de variação a depender de cada caso concreto (porte da empresa, saúde financeira, ramo de atuação, etc.). Sobre a possibilidade de penhora e os seus requisitos: "Em observância ao consagrado princípio favor debitoris (art. 620 do C), tem-se itido apenas excepcionalmente a penhora sobre o faturamento, desde que presentes, no caso, requisitos específicos que justifiquem a medida, quais sejam, (a) inexistência de bens íveis de constrições, suficientes a garantir a execução, ou, caso existentes, sejam de difícil alienação; (b) nomeação de (arts. 678 e 719, caput, do C), ao qual incumbirá a apresentação da forma de istração e do esquema de pagamento; (c) fixação de percentual que não inviabilize o próprio funcionamento da empresa. Precedentes: AGA 593006/PR, 1ª Turma, Min. Luiz Fux, DJ de 30.05.2005; REsp 723038 / SP, 2ª Turma, Min. Castro Meira, DJ de 20.06.2005." (REsp nº 803.435/RJ, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, in DJ 18/12/2006). 14.8.1.2. Questões do TRF2 1) Falar da execução como fase e execução como processo. Resposta: Originariamente, o C separava a atividade executiva da cognitiva, fazendo com que a sentença condenatória sempre abrisse oportunidade para a instauração de uma ação específica de execução. Tanto era assim que existia – e ainda existe, com modificações – um livro específico para o processo de conhecimento e outro para o processo de execução. Isso começou a mudar na década de 90, quando reformas processuais incluíram a possibilidade de antecipação de tutela bem como as técnicas executivas do art. 461, estas 839

visando dar maiores instrumentos de efetivação da chamada tutela específica (ou do resultado prático equivalente). A partir de então, rompeu-se com o decantado princípio da ―nulla executio sine titulo‖, e ou-se a itir a efetivação imediata da tutela, independentemente de ajuizamento de ação de execução, ainda que limitadamente às obrigações de fazer e de não fazer. Esse processo de unificação dos processos cognitivos e satisfativos consolidou-se com a Lei n. 11.232/2005, que eliminou a necessidade de ação de execução de sentença condenatória de pagamento de quantia. A partir de então, toda sentença não satisfativa (condenatória de obrigação de pagar, de fazer, de não fazer, de entrega) ou a dispensar a instauração de ação de execução. A execução do julgado a a ser perquirida no âmbito da mesma relação jurídicoprocessual, com os consectários daí decorrentes (dispensa de citação, custas, etc.), apenas instaurando-se um novo ―módulo‖ procedimental especificamente vocacionado à satisfação dos direitos ali certificados. O processo de execução permaneceu, então, apenas para as execuções de título executivo extrajudicial.

2) O uso imediato do BACEN –Jud fere o princípio da menos onerosidade para o devedor? Resposta: Penso que não, ao menos de ordinário. Em tese, contudo, pode-se cogitar de casos em que o executado consiga demonstrar que a penhora de numerário, conquanto preferencial, pode implicar em prejuízos excessivos para o devedor (por exemplo, impossibilidade de pagamento da folha de salários, recolhimentos previdenciários, etc.), revelando-se desnecessário, por exemplo, naqueles casos em que possua um bem ível de penhora, de relativa liquidez, e que não comprometa os escopos últimos da execução (satisfação dos direitos do credor). Nesses casos, entendo que seria possível argumentar no sentido de que o BACENJUD feriria o princípio da menor onerosidade do devedor. Afinal, considerando que a execução deve ser pautada tanto pelo princípio da idoneidade do meio executivo quanto pelo da menor onerosidade para o devedor, parece-me que, quando existentes dois meios igualmente (ou proximamente) idôneos para a garantia dos interesses do credor, a escolha do mais oneroso contrariaria à lógica da razoabilidade/proporcionalidade. Mas não custa repetir: a jurisprudência é iterativa no sentido de que a penhora de numerário via BACENJUD não encontra obstáculo na principiologia da execução. Por todos: ―A penhora on-line de ativos financeiros não caracteriza ofensa qualquer ao princípio da menor onerosidade, consubstanciado no artigo 620 do Código de Processo Civil, eis que 840

a execução se processa no interesse do credor.‖ (AGA 201000584259, HAMILTON CARVALHIDO, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:22/11/2010.) 3) Os arts. 876 e 877 do Código Civil dispõem sobre pagamento indevido. Em uma situação em que o indivíduo ingresse no Judiciário pretendendo recobrar aquela quantia e a defesa alega que incumbe à parte autora provar que o fez por erro. Essa defesa tem pertinência de acordo com o código civil? Resposta: Sim, em regra. De acordo com o art. 877 do C, ―àquele que voluntariamente pagou o indevido incumbe a prova de tê-lo feito por erro‖. Vale lembrar, no entanto, que a repetição do indébito tributário independe da incidência em erro pelo contribuinte: ―A vedação do enriquecimento sem causa pelo pagamento indevido está prevista nos artigos 165 do Código de Processo Civil e nos artigos 876 e 877 do Código Civil.- Contribuição previdenciária devida pelo segurado empresário. Obrigação ex lege que se submete ao regime tributário, razão pela qual é despecienda a aferiação de vícios na manifestação de vontade (erro), inclusive como conseqüência dos princípios da legalidade e da moralidade istrativa a que se encontra submetida a istração Pública Fazendária.- Comprovação do enriquecimento indevido que se resolve na análise objetiva da alegação de pagamento em duplicidade. Aplicação dos artigos 332 e 333 do Código de Processo Civil.‖ (AC 00203761620034036100, DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRE NABARRETE, TRF3 QUINTA TURMA, DJU DATA:28/11/2006 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

4) Existe de possibilidade de configuração de enriquecimento sem causa sem aumento patrimonial daquele que se locupleta? Se esta pessoa somente consumiu um uísque? Resposta: De acordo com o Prof. Carlos Roberto Gonçalves, ―o enriquecimento compreende não só o aumento patrimonial, como também qualquer vantagem obtida pelo accipiens, como, por exemplo, a decorrente da omissão de uma despesa. O convivente, por exemplo, evita gastos em razão dos serviços domésticos prestados pela companheira, posteriormente abandonada‖ (in Direito Civil Brasileiro. Vol. 3. 7 ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 620.

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5) Pode-se falar em princípio da estabilização da lide em processo de execução ou estaria limitado ao processo de conhecimento? Resposta: Há julgados no sentido da possibilidade: É vedada a majoração do quantum exequendo após a citação da parte executada, em atenção ao princípio da estabilização da demanda. De todo modo, os embargos à execução não trazem oportunidade para que o exequente veicule tal pretensão. (AGPT 200102010240573, Desembargador Federal CARLOS GUILHERME FRANCOVICH LUGONES, TRF2 - TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA, DJU - Data::28/09/2009 - Página::49.)

6) Ajuizados os embargos do devedor é possível haver a desistência? Por que razão a lei fez a distinção (entre a possibilidade desistência de embargos que versem sobre matéria processual e a desistência dos embargos que agitem matéria de mérito)? Resposta: Sim: Art. 569 do C – ―O credor tem a faculdade de desistir de toda a execução ou de apenas algumas medidas executivas. Parágrafo único. Na desistência da execução, observar-se-á o seguinte: a) serão extintos os embargos que versarem apenas sobre questões processuais, pagando o credor as custas e os honorários advocatícios; b) nos demais casos, a extinção dependerá da concordância do embargante.‖ A diferença se deve ao fato de que, se os embargos versarem unicamente sobre questões processuais, o embargante demonstra, implicitamente, não possuir interesse no acertamento (definição, reconhecimento) de eventual fato que comprometa em definitivo a pretensão executiva (pagamento, compensação, etc.). 14.8.1.3. Questões do TRF3 1) é possível penhorar um bem hipotecado? Penhorado um bem hipotecado, quem terá preferência na execução? Resposta: Sim, desde que observadas as cautelas legais (ex. intimação do credor hipotecário, conforme arts. 615, 694, VI, e 698 do C). É, inclusive, o que se infere do art. 615, II, do C. A hipoteca confere direito de preferência ao credor hipotecário (art. 1.422, CC), embora possam existir outros créditos preferenciais (por exemplo, o crédito tributário prefere o 842

hipotecário fora da falência, conforme CTN). Se o devedor possuir outros bens penhoráveis, pode-se chegar a ponto inclusive de impedir a alienação do bem penhorado. Se não, o bem vai a praça ou leilão, porém o produto da arrematação deve ser distribuído conforme as preferências legais. Nesse sentido: ―O credor com garantia real tem o direito de impedir, por meio de embargos de terceiro, a alienação judicial do objeto da hipoteca; entretanto, para o acolhimento dos embargos, é necessária a demonstração pelo credor da existência de outros bens sobre os quais poderá recair a penhora‖. (REsp 578960/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/10/2004, DJ 08/11/2004, p. 226)

2) Há necessidade de registro para exercício do direito de preferência? Resposta: Parece-me que sim, principalmente se considerado que a hipoteca constitui um direito real sobre imóvel, e que, portanto, somente se perfectibiliza mediante registro (art. 1.227 do CC).

3) O credor hipotecário tem de ser intimado da penhora? Resposta: Sim, conforme art. 615, II, 619, 694, VI, e 698 do C, sob pena de eficácia de eventual alienação do bem.

4) Quais são os efeitos da alienação dos bens penhorados em relação a terceiros? Resposta: Em regra, a alienação é ineficaz perante terceiros que eventualmente possuam direitos sobre o bem. Se se tratar de terceiro que possua direito real sobre o bem, sua situação jurídica permanece inalterada (podendo, por exemplo, exercer os direitos de sequela). Podem eles opor embargos de terceiro a qualquer tempo, desde que antes da da respectiva carta (art. 1.024 C). Depois, só mediante o ajuizamento de ação própria pelo rito ordinário.

5) Na execução para entrega de coisa certa, o depósito da coisa é essencial para o conhecimento da peça de defesa? 843

Resposta: Pela redação do art. 621 do C, a resposta é positiva: Art. 621. O devedor de obrigação de entrega de coisa certa, constante de título executivo extrajudicial, será citado para, dentro de 10 (dez) dias, satisfazer a obrigação ou, seguro o juízo (art. 737, II), apresentar embargos. (Redação dada pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002) No entanto, o Prof. Luiz Guilherme Marinoni (em seu Código Comentado) sustenta que o aludido dispositivo legal deve ser compreendido na perspectiva dos arts. 736 e 739-A do C, para que não reste rompida a ordem e a unidade do sistema. Logo, para o autor, é desnecessária a segurança do juízo para o oferecimento de embargos à execução (a segurança permanece útil apenas para eventual atribuição de efeito suspensivo aos embargos).

6) Ainda na entrega de coisa certa há o perecimento da coisa. Qual o destino da execução e da defesa? Resposta: Resolve-se em perdas e danos e a execução a a tramitar como se execução de quantia certa se tratasse (após a devida liquidação dos valores). Art. 627. O credor tem direito a receber, além de perdas e danos, o valor da coisa, quando esta não Ihe for entregue, se deteriorou, não for encontrada ou não for reclamada do poder de terceiro adquirente. § 1o Não constando do título o valor da coisa, ou sendo impossível a sua avaliação, o exeqüente far-lhe-á a estimativa, sujeitando-se ao arbitramento judicial. (Redação dada pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002) § 2o Serão apurados em liquidação o valor da coisa e os prejuízos. (Redação dada pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)

7) No caso de execução para entrega de coisa certa é cabível embargos de retenção por benfeitorias? Resposta: Sim, se se tratar de execução de título extrajudicial (art. 745, IV, C). Na execução de título judicial, deve ser alegada na contestação, sob pena de preclusão (Marinoni – Código – comentários ao art. 745-A do C). 14.8.1.4. Questões do TRF4

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14.9. Direito Processual Penal 14.9.1. Correlação Entre A Acusação E A Sentença 14.9.1.1. Questões do TRF1 1) O que consiste o princípio da correlação entre e a denúncia e a sentença? Resposta: Pelo princípio da correlação, deve haver uma necessária correspondência entre os limites da imputação (denúncia) e os limites da condenação (sentença). Significa dizer que os fatos considerados na sentença devem guardar estrita consonância com os fatos descritos na peça inaugural, não podendo ir além, fora ou aquém do que efetivamente foi objeto de denúncia. Trata-se de um princípio em alguma medida relacionado ao princípio da demanda, eis que impede que o juiz, órgão imparcial que é, amplie ou altere o objeto da pretensão acusatória, e que está na base do instituto da mutatio libelli (art. 384 do P). Também está de alguma forma relacionado ao princípio da ampla defesa, eis que a adstrição do juiz aos fatos deduzidos assegura ao réu a certeza de que não poderá ser condenado sem que tenha tido oportunidade de, previa e pormenorizadamente, ter ciência dos fatos criminosos que lhe são imputados, podendo, assim, defender-se amplamente da acusação. É importante ressaltar, contudo, que o réu se defende dos fatos e não da capitulação inicial, razão por que o sistema processual permite que o juiz exerça o controle da capitulação, e condene o réu por crime diverso do imputado, desde que, repita-se, tomando por base o mesmo conjunto de fatos deduzidos em juízo. Essa, inclusive, é a lógica que preside o instituto da emendatio libelli (art. 383 do P).

2) Qual a posição do senhor a respeito da mutatio libelli do art. 384 em confronto com a CF/88? O senhor ite que o art. 28 do P é ainda constitucional? Resposta: Tendo em vista que na atual conformação a mutatio libelli pressupõe prévia manifestação e aditamento por parte do Ministério Público, entendo que o instituto é compatível com a Constituição, eis que afasta qualquer iniciativa acusatória por parte do juiz, adequando-se de vez a um modelo processual de feições acusatórias. Na minha opinião, o art. 28 do P é constitucional, eis que garante o juízo definitivo da iniciativa acusatória ao titular da ação penal (o Ministério Público). O fato de poder 845

ser designado outro membro do Parquet para o oferecimento da denúncia não caracteriza qualquer afronta à Constituição; muito pelo contrário, prestigia a um só tempo tanto a independência do membro inicial, quanto a posição final da instituição a respeito do caso. Em hipóteses tais, o membro designado agiria por mera delegação do ProcuradorGeral, especificamente no que se refere ao oferecimento da denúncia.

3) leia o art. 383. A hipótese contempla que instituto? Ele tem alguma repercussão quando à defesa do réu? E a mutatio libelli? Resposta: Contempla o instituto da emendatio libelli, que constitui uma simples correção da capitulação inicial, sem qualquer alteração no quadro fático da demanda, e, portanto, sem repercutir na defesa do réu, considerando que este se defende dos fatos e não da capitulação jurídica inicial. Diferentemente, a mutatio libelli, prevista no art. 384 do P, importa em aditamento de denúncia, com ampliação dos fatos deduzidos na ação, motivo pelo qual, inclusive, se prevê a manifestação do réu (§2°) e a possibilidade de produção de novas provas (§4°).

4) O que seria sentença ultra, citra, e extra petita? Resposta: Ultra petita: sentença que vai além dos fatos deduzidos na denúncia (ex. denúncia por furto simples, condenação por furto qualificado, reconhecendo circunstância não mencionada na denúncia, entre outras hipóteses). Extra petita: sentença que julga fora dos limites da demanda (ex. denúncia por um peculato, condenação por peculato e corrupção em concurso). Citra petita: sentença que não julga todo o objeto da demanda (ex. denúncia por contrabando e tráfico de armas em concurso material, condenação apenas por contrabando, sem enfrentamento dos outros fatos imputados). 14.9.1.2. Questões do TRF2


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14.10. Direito Ambiental 14.10.1. Poder Judiciário, Ministério Público E istração Pública Em Defesa Do Meio Ambiente. Meio Ambiente E Direitos Humanos Numa Perspectiva Integral. Direitos Fundamentais E Meio Ambiente. A Pobreza Humana Como Fator De Degradação Ambiental. Desenvolvimento Sustentável 14.10.1.1. Questões do TRF1 1) A Min. Eliana Calmon em artigo sobre a biodiversidade e biopirataria refaz o que a doutrina tem feito, em relação a Norberto Bobbio comentando sobre ser o direito ao meio ambiente um direito de quarta geração não só de terceiro geração, o meio ambiente é direito difuso, ele tem implicações com relação aos direitos humanos e direito fundamentais. Qual a relação que existe na Conferência de Estocolmo, do Rio e do ano ado no Japão com a preocupação do desenvolvimento sustentável no mundo e suas consequência no Brasil, como direito de terceiro geração? O senhor reconhece o constitucionalismo fraternal defendido por Carlos Ayres Brito? Obs. Clube de Roma 68, Estocolmo 72, Rio 92, e ano ado, em outubro no Japão. Resposta: As Conferências mencionadas trouxeram como ponto central a discussão em torno do desenvolvimento sustentável, seus contornos, limites e mecanismos aptos à sua consecução. Tudo por conta da premissa de que o desenvolvimento, para que possa ser considerado sustentável, tem que levar em consideração a variável da proteção ambiental, de modo a se permitir que a um só tempo se possa garantir as necessidades das gerações presentes, sem, contudo, comprometer a capacidade das gerações futuras de suprir suas próprias necessidades. Para o Min. Ayres Brito, o constitucionalismo fraternal é o constitucionalismo da atualidade, e que tem por alvo direitos que não são individuais nem propriamente sociais, mas sim direitos outros que surgiram para expandir o conceito de dignidade da pessoa humana, alcançando segmentos que não se movimentam nos espaços institucionais com desembaraço igualitário. Reconheço a pertinência do raciocínio desenvolvido pelo Ministro, concordando com o fato de que os direitos de terceira geração - que ele denomina de fraternais - visam de uma forma ou de outra ao aprofundamento de direitos diversos já reconhecidos porém ainda objeto amesquinhamento, a exemplo do direito à igualdade, que antes era mera847

mente formal, incorporou depois uma dimensão material, e, agora, a a ser visto também como um direito a uma igualdade de condições (o que, por exemplo, justifica as ações afirmativas), e também como um à diferença (o que justifica, por exemplo, a proteção de identidades culturais, de opção sexual, etc).

2) Na CF 88 há o reconhecimento do direito ambiental como ramo jurídico. Antes da CF 88, no direito brasileiro, tínhamos reconhecida uma origem a respeito do direito ambiental no que concerne ao desenvolvimento sustentável? Resposta: Sim. Antes da nova ordem constitucional, já existia o art. 4°, I, da Lei n. 6.938/81, no sentido de que a PNMA visará "à compatibilização do desenvolvimento econômico social com a preservação da qualidade do meio ambiente e do equilíbrio ecológico".

3) Há o combate à pobreza como consequência da diminuição da degradação ambiental, mas e na riqueza, também não há a questão da degradação ambiental? Resposta: Não entendi muito bem a tônica da indagação. Pelo que parece, diz-se que a diminuição da degradação ambiental auxilia no processo de combate à pobreza. Concordo em termos com a assertiva, porém, no meu entender, o combate à pobreza também pode constituir uma das causas da diminuição da degradação ambiental, eis que esse combate pode ser fomentado através da melhoria das condições de salubridade e higiene da população, ordenação do território, melhoria das condições de trabalho, educação social e ambiental, entre tantas outras medidas que direta ou indiretamente refletiriam na diminuição da degradação ambiental. De qualquer forma, a degradação ambiental também está associada à produção e circulação de riqueza. Isso porque, se por um lado o incremento do nível econômico de uma nação costuma trazer inúmeros benefícios sociais (geração de empregos, aumento de receita pública via tributos, etc.), por outro costuma gerar maiores ivos ambientais (desmatamentos, lixo, gases, etc), muitos dos quais não inteiramente mitigáveis. Não por acaso é que a proteção do meio ambiente constitui um dos princípios da ordem econômica, e que o desenvolvimento sustentável tenha integrado a pauta de diversas conferências no âmbito internacional.

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4) Em relação aos operadores do direito e à função essencial da justiça nós temos a atuação do STF no que concerne ao controle de constitucionalidade, temos o STJ quanto às norma infraconstitucionais, a Justiça federal e a justiça estadual atuam quanto à proteção do direito ambiental, a justiça do trabalho, não enfrenta as questões sobre o meio ambiente? Resposta: Sim. Compete à Justiça do Trabalho a tutela do meio ambiente do trabalho, que constitui uma das espécies de meio ambiente. Quando a Constituição Federal, em seu art. 225, fala em meio ambiente ecologicamente equilibrado, está mencionando todos os aspectos do meio ambiente. E ao dispor, ainda, que o homem para encontrar uma sadia qualidade de vida, necessita viver nesse ambiente ecologicamente equilibrado, tornou obrigatória também a proteção do ambiente no qual o homem, normalmente, a a maior parte de sua vida produtiva, qual seja, o trabalho. Afinal, é impossível alcançar qualidade de vida sem ter qualidade de trabalho, nem se pode atingir meio ambiente equilibrado e sustentável, ignorando o meio ambiente do trabalho. Tal entendimento justifica o entendimento consolidado na Súmula n.º 736 do STF, aprovada na Sessão Plenária de 26.11.2003, que dispõe: COMPETE À JUSTIÇA DO TRABALHO JULGAR AS AÇÕES QUE TENHAM COMO CAUSA DE PEDIR O DESCUMPRIMENTO DE NORMAS TRABALHISTAS RELATIVAS À SEGURANÇA, HIGIENE E SAÚDE DOS TRABALHADORES.

5) Em relação ao MP, o controle prévio é basicamente feito por este, mas quem controla o controle prévio do MP, o Poder Judiciário? Resposta: Sim. Pelo princípio da inafastabilidade da jurisdição, pode ser submetida ao Judiciário qualquer controvérsia que vier a surgir por ocasião da atuação do Ministério Público no exercício do controle prévio do meio ambiente (notificações, recomendações, TAC, Inquérito Civil, etc.)

6) Dentro da tutela processual temos os termos de ajustamento de conduta, ele seria um título executivo? Em relação a essa proteção ao meio ambiente, nós temos a atuação do MP através da A, nesta a coisa julgada vai alcançar um território, já que nós temos limitações processuais, já que em sede de A tem efeito no território do órgão julgador prolator da sentença? 849

Resposta: O TAC é título executivo, conforme art. 5°, §6°, da LA: § 6° Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial. De acordo com o art. 16 da LA, "a sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator". Desse dispositivo, portanto, inferese que uma sentença proferida numa ação civil pública ambiental produziria efeitos limitadamente à competência territorial do órgão prolator. No entanto, significativa parcela da doutrina entende que o aludido dispositivo confunde eficácia subjetiva da coisa julgada com competência territorial, o que não guarda sentido lógico nem jurídico, sobretudo em ações que versem sobre direitos difusos, cujos titulares são indeterminados.

7) Qual foi a Constituição brasileira, antes da CF cidadã de 1988, a falar embrionariamente sobre direito ao desenvolvimento sustentável? Resposta: Não sei a resposta, e, mesmo depois de muito pesquisar, ainda assim não a encontrei. Peço desculpas aos colegas.

8) Quais são as três espécies de sustentabilidade no princípio do desenvolvimento sustentável? Porque o direito ao desenvolvimento sustentável é considerado um direito fundamental, o direito humano? Resposta: O direito ao desenvolvimento sustentável é considerado um direito humano por estar intimamente relacionado com o direito a uma sadia qualidade de vida, e também com o direito a uma vida digna. O conceito de sustentabilidade comporta sete aspectos ou dimensões principais, a saber:

Sustentabilidade Social* - melhoria da qualidade de vida da população, eqüidade na distribuição de renda e de diminuição das diferenças sociais, com participação e organização popular; Sustentabilidade Econômica* - públicos e privados, regularização do fluxo desses investimentos, compatibilidade entre padrões de produção e consumo, equilíbrio de balanço de pagamento, o à ciência e tecnologia; 850

Sustentabilidade Ecológica* - o uso dos recursos naturais deve minimizar danos aos sistemas de sustentação da vida: redução dos resíduos tóxicos e da poluição, reciclagem de materiais e energia, conservação, tecnologias limpas e de maior eficiência e regras para uma adequada proteção ambiental; Sustentabilidade Cultural* - respeito aos diferentes valores entre os povos e incentivo a processos de mudança que acolham as especificidades locais; Sustentabilidade Espacial* - equilíbrio entre o rural e o urbano, equilíbrio de migrações, desconcentração das metrópoles, adoção de práticas agrícolas mais inteligentes e não agressivas à saúde e ao ambiente, manejo sustentado das florestas e industrialização descentralizada; Sustentabilidade Política - no caso do Brasil, a evolução da democracia representativa para sistemas descentralizados e participativos, construção de espaços públicos comunitários, maior autonomia dos governos locais e descentralização da gestão de recursos; Sustentabilidade Ambiental - conservação geográfica, equilíbrio de ecossistemas, erradicação da pobreza e da exclusão, respeito aos direitos humanos e integração social. Abarca todas as dimensões anteriores através de processos complexos.

9) Quanto ao MP e a Tutela pré-processual no direito ambiental, fale sobre. Há controle jurisdicional quanto à atuação do MP neste controle? Resposta: Já respondida. 14.10.1.2. Questões do TRF2 1) É possível aceitar o direito ambiental como direito econômico? Resposta: O Direito Ambiental guarda profundas relações com o Direito Econômico, sobretudo no contexto atual, em que, por força do princípio do desenvolvimento sustentável, a variável ambiental acaba integrando todo e qualquer processo de geração ou circulação de riquezas. A recíproca também é verdadeira, considerando que o meio ambiente possui um valor intrínseco e dele são retirados inúmeros dos insumos necessários ao desenvolvimento econômico. No entanto, parece-me que o Direito Ambiental constitui um ramo autônomo, por ser dotado de regras, principiologia e metodologia próprias.

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2) Quando o desenvolvimento sustentável ganhou força? Resposta: O conceito de desenvolvimento sustentável surgiu a partir dos estudos da Organização das Nações Unidas sobre as mudanças climáticas, no início da década de 1970, como uma resposta à preocupação da humanidade, diante da crise ambiental e social que se abateu sobre o mundo desde a segunda metade do século ado. O ano de 1968, segundo Camargo (2003), foi o primeiro sinal de grave descontentamento popular com o modelo de capitalismo industrial no final do seu ciclo, com a eclosão do protesto estudantil em cadeia, iniciado em Paris, em maio de 1968, ando por Berkeley, Berlim e Rio de Janeiro. Aquele primeiro surto de globalização dos movimentos sociais, segundo a autora, apontava para mudanças radicais que iriam se estender a vastos domínios, influenciando não apenas a economia e a sociedade como também o próprio modelo civilizatório, com seus usos e costumes. A falsa idéia de uma evolução sem limites e a ingênua crença na continuidade do progresso, se constituíam no inimigo comum de todas as frentes, e a grande questão que se levantava era: Para onde vamos? Em meio aos movimentos estudantis e hippies dos anos 60, emerge o novo ambientalismo, com objetivos e demandas bem definidos e consciente da dimensão política dos mesmos, chamando a atenção para as conseqüências devastadoras que um desenvolvimento sem limites estava provocando. Rompendo as muralhas da cidadela econômica, o ecologismo a a questionar a racionalidade econômica em termos de seus próprios critérios. Mais concretamente, o novo debate evidencia que, frente aos diversos imes e problemas que o desenvolvimento industrial coloca, a solução ou superação dos mesmos pode exigir não uma nova arrancada, mas a adoção de medidas restritivas ao aumento da produção econômica, o que coloca a idéia de racionalidade ecológica como o princípio balizador e limitante da racionalidade econômica e do próprio desenvolvimento. O Clube de Roma, entidade formada por intelectuais e empresários, que não eram militantes ecologistas, foi uma iniciativa que surgiu das discussões a respeito da preservação dos recursos naturais do planeta Terra. Ele produziu os primeiros estudos científicos a respeito da preservação ambiental, que foram apresentados entre 1972 e 1974, e que relacionavam quatro grandes questões que deveriam ser solucionadas para que se alcançasse a sustentabilidade: controle do crescimento populacional, controle do crescimento industrial, insuficiência da produção de alimentos, e o esgotamento dos recursos naturais. (CAMARGO, 2002)

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Após a publicação da obra "Os Limites do Crescimento", pelo Clube de Roma em 1972, este conceito toma um grande impulso no debate mundial, atingindo o ponto culminante na Conferência das Nações Unidas de Estocolmo, naquele mesmo ano. A partir daí, desenvolvimento e meio ambiente am a fundir-se no conceito de ecodesenvolvimento, que no início dos anos 80 foi suplantado pelo conceito de desenvolvimento sustentável, ando a ser adotado como expressão oficial nos documentos da ONU, UICN e WWF. (http://www.espacoacademico.com.br/051/51goncalves.htm)

3) Quais são os critérios para a promoção do Juiz Federal? Resposta: O o aos Tribunais Regionais se dá mediante promoção de juízes federais com mais de cinco anos de exercício, por antigüidade e merecimento, alternadamente (art. 107, II, CF), neste último caso escolhido pelo Presidente da República em lista tríplice elaborada pelo próprio Tribunal (art. 84 da LOMAN): "A nomeação de juiz para os cargos de Desembargador dos Tribunais Federais, pelo critério de merecimento, é ato istrativo complexo, para o qual concorrem atos de vontade dos membros do tribunal de origem, que compõem a lista tríplice a partir da quinta parte dos juízes com dois anos de judicatura na mesma entrância, e do Presidente da República, que procede à escolha a partir do rol previamente determinado. A lista tríplice elaborada pelo Tribunal deve obedecer aos dois requisitos previstos no art. 93, II, b, da CF (redação anterior à EC 45/2004.)" (MS 24.575, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 15-12-2004, Plenário, DJ de 4-3-2005.) Não se aplica o disposto no art. 93, II, b, da Constituição, eis que a Justiça Federal não é organizada em entrâncias: ―Inaplicabilidade da regra do art. 93, II, b, da CF à promoção de juízes federais, sujeita que está ela a um único requisito – implemento de cinco anos de exercício –, conforme disposto no art. 107, II, da mesma Carta, norma especial em cujo favor, por isso mesmo, se resolve o aparente conflito existente entre os dois dispositivos. Mesmo porque, havendo a Justiça Federal sido organizada sem entrâncias, considerados de um mesmo grau todas as seções judiciárias distribuídas pelas unidades federadas, não resta espaço para falar-se na exigência de dois anos de exercício na mesma entrância, nem, consequentemente, em promoção de entrância.‖ (MS 21.631, Rel. Min. Ilmar Galvão, julgamento em 9-6-1993, Plenário, DJ de 4-8-2000.) No mesmo sentido: MS 27.164-AgR, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 16-12-2010, Plenário, DJE de 2-3-2011; MS 23.789, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 30-6-2005, Plenário, DJ de 23-9-2005; MS 23.337, Rel. Min. Moreira Alves, julgamento em 4-10-2000, Plenário, DJ de 19-12-2001.

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4) O quinto é constitucional ou seria uma burla ao concurso? Resposta: Essa é uma questão polêmica. Para alguns, o quinto é constitucional, na medida em que proporciona uma renovação e oxigenação dos Tribunais, permitindo a ampliação dos debates jurídicos nos Tribunais, a partir do confronto de pontos de vistas distintos extraídos de experiências profissionais distintas, o que ao final contribuiria para a prolação de decisões mais justas. Por outro lado, há quem sustente que o quinto acaba politizando o Judiciário, e permitindo o o a pessoas que geralmente gozem da preferência pessoal (e não profissional) do Chefe do Executivo, sem se tomar em consideração qualquer critério objetivo, tal como se dá com a promoção de magistrados de primeira instância, em que são aferidos aspectos como produtividade, presteza, frequência e aproveitamento em cursos etc.

5) Quais são as garantias fundamentais da magistratura? Resposta: CF Art. 95. Os juízes gozam das seguintes garantias: I - vitaliciedade, que, no primeiro grau, só será adquirida após dois anos de exercício, dependendo a perda do cargo, nesse período, de deliberação do tribunal a que o juiz estiver vinculado, e, nos demais casos, de sentença judicial transitada em julgado; II - inamovibilidade, salvo por motivo de interesse público, na forma do art. 93, VIII; III - irredutibilidade de subsídio, ressalvado o disposto nos arts. 37, X e XI, 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

6) A quem competiria deliberar sobre a perda do cargo de juiz federal substituto? Resposta: A perda do cargo de juiz federal substituto depende de deliberação do Tribunal a que o juiz estiver vinculado (art. 95, I, da CF).

7) Há o principio da redução das desigualdades sociais. Neste propósito, o processo de desenvolvimento implementado pelo Estado brasileiro pode, pretendendo a aplicação específica deste artigo, levar, por exemplo, à construção de uma barragem num lugar onde há aspectos relativos ao meio ambiente que podem ser prejudicados ou altera854

dos. Nessa hipótese, como decidiria uma questão levada a sua apreciação? O que prevaleceria: a preservação da espécie que estivesse ali e que talvez fosse única, ou essa possibilidade de redução da desigualdade regional/social que aquela obra pode visar melhorar? Resposta: Trata-se de uma discussão em que se confrontam dois princípios reconhecidos pelo sistema jurídico pátrio: de um lado, a principiologia atinente ao objetivo fundamental de redução das desigualdades sociais; de outro, a principiologia atinente à proteção ambiental. Acredito que nenhum dos dois ostentam valor absoluto, podendo ceder a depender de cada situação concreta. Caso seja possível a construção em outro local ou de uma forma menos onerosa para o meio ambiente, creio que ela não se justificaria, eis que não seria "necessária", ao menos não na forma como foi concebida. Caso, contudo, não haja outra alternativa técnica e locacional e a construção seja de relevante interesse social, acredito que em tese poderia ser implantada. Há, inclusive, diversas disposições legais nesse sentido, autorizando, por exemplo, supressões em área de preservação permanente (Cflo), em área de Mata Atlântica a depender do estágio de conservação, entre outras. 14.10.1.3. Questões do TRF3



14.11. Direito Internacional Público e Privado 14.11.1. Conflitos Internacionais: Meios De Dirimi-Los 14.11.1.1. Questões do TRF1 1) O meio judicial de composição seria através de que organismo, no âmbito da ONU, por exemplo? Resposta:

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O principal órgão jurisdicional da ONU é a Corte Internacional de Justiça, que tem competência contenciosa (julgando litígios entre Estados) e consultiva (ível de provocação pela Assembleia Geral da ONU, pelo Conselho de Segurança, ou por outros órgão da ONU desde que devidamente autorizados pela Assembleia Geral).

2) Com relação à sanção e meios coercitivos, no que consiste o embargo, o bloqueio pacífico e a boicote? Resposta: O embargo é o sequestro de navios e cargas de outro Estado que se encontram em portos ou águas territoriais do Estado executor do embargo, em tempo de paz. Não é itido pelo Direito Internacional. O bloqueio é o ato pelo qual o Estado emprega suas forças armadas para impedir que um ente estatal mantenha relações comerciais com terceiros. É entendido como um tipo de represália e é, portanto, proibido pelo Direito Internacional, inclusive porque pode causar danos graves para a dignidade das pessoas. O boicote é a interrupção das relações com outro Estado, especialmente no campo econômico-comercial.

3) Quais os meios judiciais para dirimir conflitos no meio internacional? A arbitragem não seria um meio semi-judicial? É auto-executório? Execução em arbitragem seria submeter a soberania do estado processado, por isso não pode ser executado. Quais seriam os meios políticos para a solução de conflito? Resposta: Os meios jurídicos de resolução de conflitos no plano internacional são aqueles que tomados com base no Direito. Abrangem a arbitragem e as Cortes Internacionais. Para parte da doutrina, os meios jurídicos se subdividem em semi-judiciais (arbitragem) e em judiciais (Cortes Internacionais); a arbitragem seria um meio ―semi-judicial‖ porque, embora enseje decisões fundamentadas no Direito e juridicamente obrigatórias, não é conduzida por um órgão jurisdicional permanente. Os meios políticos de resolução de conflitos no plano internacional são aqueles cuja solução nem sempre estão fundamentadas no Direito. Abrangem a negociação (entendimento diretos por meio de contatos), o inquérito (caráter preparatório, investigativo e preliminar), as consultas (contatos preliminares entre si para definir a extensão da controvérsia), bons ofícios (oferta espontânea de um terceiro que se limita a aproximar os litigantes, sem apresentar posicionamentos), mediação (terceiro que tenta aproximar as 856

partes e inclusive propõe soluções para o conflito), conciliação (igual ao anterior, com a diferença de que a mediação geralmente se dá através de uma ―comissão de conciliação‖).

4) Qual a sanção mais grave antes de uma declaração de guerra? Resposta: Não sei a resposta, e, mesmo depois de muito pesquisar, ainda assim não a encontrei. Peço desculpas aos colegas.

14.11.1.2. Questões do TRF2 1) Nova lei de arbitragem trouxe alteração do cenário brasileiro? Resposta: A Lei 9307/96 trouxe várias alterações e inovações ao procedimento arbitral. Dentre as várias inovações trazidas por esta lei duas se destacaram: a primeira refere-se à fase inicial do processo arbitral, conferindo força vinculativa à convenção de abritragem. A segunda refere-se à fase final do processo, agora, a decisão final do procedimento arbitral é uma sentença arbitral, e não mais um laudo arbitral, o qual exigia a homologação pelo Poder Judiciário para ter eficácia, inclusive o caráter condenatório. Com a nova Lei de Arbitragem à sentença arbitral possui os mesmos efeitos legais de uma sentença judicial, inclusive o condenatório. 14.11.1.3. Questões do TRF3



14.12. Sociologia do Direito 14.12.1. O Indivíduo E A Coletividade 14.12.1.1. Questões do TRF1 1) Qual a diferença entre o isolamento e contato? Resposta: 857

ISOLAMENTO. Falta de o ou de comunicação entre grupos ou indivíduos. Produz no indivíduo não socializado, quando mantido inteiramente afastado do convívio de outros seres humanos, o homo ferus (veja HOMO FERUS); quando o isolamento for pronunciado, mas não total, produz mentalidade retardada. Depois que o indivíduo estiver socializado, o isolamento provocará a diminuição das funções mentais, podendo chegar à loucura. Quanto ao grupo, o isolamento produz costumes sedimentados, cristalizados, que praticamente não se alteram. (http://www.prof2000.pt/s/dicsoc/soc_i.html) O contato social é a base da vida social. È o o inicial para que ocorra qualquer associação humana. Os contatos sociais podem ser: (1) Primários – são os contatos pessoais, diretos, face a face, e que têm uma base emocional, pois as pessoas neles envolvidas compartilham suas experiências individuais. São exemplos característicos de contatos sociais primários os que ocorrem na família entre pais e filhos; (2) Secundários – são os contatos impessoais, calculados, formais; são mais um meio para atingir um determinado fim. Por exemplo, o contato do ageiro com o cobrador do ônibus, apenas para pagar a agem; ou o contato do cliente com o caixa do banco ao descontar um cheque. São também considerados contatos secundários os contatos mantidos através de carta, telefone, telegrama e internet. (http://www.sofi.com.br/conteudo/conceitosb%C3%A1sicos-para-compreens%C3%A3o-da-vida-social-parte-1)

2) Cite a diferença entre grupo social, comunidade e sociedade como junção humana. A família é uma comunidade ou um grupo social? E as relações são mais ou menos estritas? Resposta: COMUNIDADE = agrupamento humano unido por laços sociais afetivos, mantidos por uma proximidade física entre as pessoas, que, geralmente, mantêm entre si vínculos significativos e sentimento relativamente forte de solidariedade. Características: âmbito territorial limitado e reduzido; homogeneidade quanto aos traços e hábitos sociais; vínculos sociais diretos; contatos sociais primários. SOCIEDADE =agrupamento humano identificado por relações baseadas em convenções e não por laços afetivos. Características: ampla proliferação de papeis; organização política; complexa divisão de trabalho social; relações instrumentais, baseadas em interesses; variedade de status de indivíduos, etc. (http://pt.idoub.com/doc/32070132/Sociologia-Comunidade-Sociedade-e-Cidadania) GRUPO SOCIAL =- Conjuntos de indivíduos que interagem uns com os outros durante certo período de tempo. Se dividem em: Grupos primários - família, amigos, amigos de infância, de escola, ou seja, pessoas com quem o indivíduo interaja mais pessoalmente; Grupos Secundários - Colegas em geral, vizinhos, professores, patrões, motoristas, se858

cretárias, ou seja, pessoas que o indivíduo trata de maneira impessoal por não ter pouco ou nenhum contato íntimo, . (http://educandooamanha.blogspot.com.br/2011/02/conceitos-basicos-desociologia.html)

3) Qual a diferença entre a regra moral, regra de trato social e regra jurídica? Resposta: Tomando por base os ensinamentos do Prof. Miguel Reale em suas ―lições‖: A regra jurídica é heterônoma (validade objetiva e transpessoal), coercível (ível de ser imposta independentemente de nossa vontade), e caracterizada pela bilateralidade atributiva (existência de uma proporção objetiva de exigibilidade). A regra moral é autônoma (validade pessoal), incoercível e não dotada de bilateralidade atributiva. A regra social é heterônoma, incoercível e não dotada de bilateralidade atributiva. 14.12.1.2. Questões do TRF2




14.13. Filosofia do Direito 14.13.1. O Pensamento De Kant E A Norma Jurídica 14.13.1.1. Questões do TRF1 1) Distinção entre imperativo categórico de Kant e norma fundamental de Kelsen. O que Carlos Cóssio quis dizer com a definição do direito como cultura? E a teoria tridimensional com o fenômeno cultural de Miguel Reale? Resposta: NÃO SEI. PESQUISAR. 859

2) O que o senhor sabe sobre o imperativo categórico de Kant? Resposta: A externação da ação racionalmente necessária é produzida pela regra prática denominada imperativo.

O imperativo categórico torna necessária a ação de uma forma direta, sendo assim conceituado por Kant: "Um imperativo categórico (incondicional) é aquele que representa uma ação como objetivamente necessária e a torna necessária não indiretamente através da representação de algum fim que pode ser atingido pela ação, mas da mera representação dessa própria ação (sua forma) e, por conseguinte, diretamente." (KANT, 2003:65)

Complementando: "O imperativo categórico, que como tal se limita a afirmar o que é a obrigação, pode ser assim formulado: age com base em uma máxima que também possa ter validade como uma lei universal." (KANT, 2003:67)

Portanto, o imperativo categórico possui o caráter de validade universal fundado em uma constrição interna da razão, mas alicerçado na liberdade. Enquanto o imperativo categórico possui conteúdo finalístico em si mesmo, o imperativo hipotético não prescinde de um conteúdo finalístico externo. O imperativo hipotético banha as normas jurídicas, considerando para tanto que o fundamento do cumprimento das mesmas é de ordem externa ao ser humano, o qual conforma sua ação em bases externas de motivação. Leia mais: http://jus.com.br/revista/texto/5175/o-ser-humano-como-fim-em-simesmo#ixzz25S5mmC1I

3) Kant dizia ainda que a sociedade fosse desfeita o ultimo sentenciado teria que cumprir à morte, deveria ser executado! Ele pertence à linha de que a execução do condenado seria uma linha do imperativo que não se poderia transigir. Comente. Resposta: Para Kant, a pena se justificava pelo simples fato de retribuir (justamente) um crime praticado. A pena constituía, então, uma reação estatal legítima à ação ilegítima do indivíduo, independentemente de considerações de caráter utilitário, razão pela qual era de todo irrelevante investigar se a pena seria ou não capaz de motivar ou dissuadir delin860

quentes, e assim prevenir, em caráter geral ou especial, novos delitos. Enfim, a pena se justificava quia peccatum est. Com efeito, de acordo com Kant, ―as penas são, em um mundo regido por princípios morais (por Deus), categoricamente necessárias‖. Justamente por isso, ―ainda que uma sociedade se dissolvesse por consenso de todos os seus membros (v. g., se o povo que habitasse uma ilha decidisse separar-se e dispersar-se pelo mundo), então, o último assassino deveria ser executado‖. Por isso, a lei de talião (dente por dente, olho por olho) seria o paradigma da verdadeira justiça, pois ―só a lei de talião proclamada por um tribunal pode determinar a qualidade e a quantidade da punição‖, já que ―o mal imerecido que tu fazes a outrem, tu fazes a ti mesmo, se tu o ultrajas, ultrajas a ti mesmo, se tu o roubas, roubas a ti mesmo, se tu o matas, matas a ti mesmo‖. Consequentemente, ―todos os criminosos que cometeram um assassinato, ou ainda os que ordenaram ou nele estiveram implicados, hão de sofrer também a morte; assim o quer a justiça enquanto ideia do poder judicial, segundo leis universais, fundamentadas a priori.‖. (http://pauloqueiroz.net/a-proposito-da-justificacao-da-pena-em-kant/)

4) Quando Kant fala em nômeno e fenômeno, o que ele quis dizer sobre o critério do conhecimento? Resposta: Fenômeno tem um significado específico na filosofia de Immanuel Kant que contrastou o termo 'Fenómeno' com 'Nómeno' na "Crítica da Razão Pura". Os fenómenos constituem o mundo como nós o experimentamos, ao contrário do mundo como existe independentemente de nossas experiências (thing-in-themselves, 'das Ding an sich', 'das coisasem-sí').

5) O que é direito e o que é o que é direito para Kant? Resposta: Essa é uma questão aberta, cuja resposta depende muito da formação de cada candidato. Particularmente, acho que a definição do Prof. Miguel Reale abrange de forma bem precisa a essência do direito. Para o Prof., Direito é uma integração normativa de fatos segundo valores. Bastante proveitosa, também, é a definição do Prof. Orlando Gomes: ―Sob o aspecto formal, o Direito é regra de conduta imposta coativamente aos homens. 861

Sob o aspecto material, é a norma nascida da necessidade de disciplinar a convivência social". Por fim, para Kant, "o direito é o conjunto das condições segundo as quais o arbítrio de cada um pode coexistir com o arbítrio dos outros, de acordo com uma lei geral de liberdade". 14.13.1.2. Questões do TRF2 1) O que quer dizer a afirmação doutrinária de que os direitos humanos trabalham com a idéia de uma revolução kantiana? Resposta: Com seus estudos e pesquisas, Kant inverteu a lógica até então dominante e colocou o sujeito – homem – no papel principal da produção do conhecimento. Portanto, longe de assumir uma posição meramente contempladora, o sujeito age como construtor ativo no ato de conhecer; ele é condição necessária de possibilidade da existência e do sentido do conhecimento. A experiência não é um dado inexorável, que se dá como mera recepção, mas é transformada pelo homem, através da mediação prévia do Sujeito Transcendental. Esta verdadeira revolução kantiana, denominada pelos filósofos como Nova Revolução Copernicana – numa alusão ao que Nicolau Copérnico fez com a astronomia retirando a terra do centro do universo – leva àquela dedução sublime acerca da dignidade da pessoa: a razão humana. Isto se justifica em função de que somente o ser humano, dotado de racionalidade, pode produzir conhecimento acerca dos objetos. E, ademais, que algo possuidor de tamanha possibilidade deve ser melhor apreciado e valorizado. Desta maneira, nascia, então, no pensamento ocidental moderno, a idéia de vida maior que a vivência, isto é, vida com sentido, com qualidade, enfim, com dignidade. Tatiana Martins ressalta: ―a questão da dignidade humana assume, em Immanuel Kant, uma perspectiva moral imperativa‖. Não é exagero dizer que foi, sem dúvida, a partir desta pequena premissa, que se construíram grandes pilastras da dignidade humana contemporânea. Pois, se o homem é dotado de razão e, por conseqüência, um fim em si mesmo, ele deve ser colocado como epicentro de todas as relações da existência. E, como centro, deve ter garantidas as condições necessárias a esta sua existência. Tais condições, reunidas, compõem a dignidade da pessoa humana. Kant expressa isso: ―os seres racionais denominam-se pessoas porque sua natureza os distingue já como fins em si mesmos, ou seja, como algo que não pode ser empregado como simples meio‖. (http://www.domalberto.edu.br/gradu/Producao_docente/CASSIANO_BORGES_%20P ERSPECTI862

VAS%20DO%20PRINC%CDPIO%20CONSTITUCIONAL%20DA%20DIGNIDADE %20DA%20PESSOA%20HUMANA.pdf)




15. Ponto 15 15.1. Direito Constitucional 15.1.1. Reformas Constitucionais Experimentadas Pela Constituição Federal Brasileira De 1988 15.1.1.1. Questões do TRF1


15.1.1.3. Questões do TRF3 1) Quem tem competência para emendar a CR? Resposta: CF, Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; II - do Presidente da República; III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros. 15.1.1.4. Questões do TRF4


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15.2. Direito Tributário 15.2.1. Incidência - Não-Incidência - Imunidade - Isenção – Anistia - Prescrição Decadência - Taxa - Preço Público – Empréstimo Compulsório – Competência Residual Tributária 15.2.1.1. Questões do TRF1 1) EBCT explora alguns serviços em regime de atividade econômica, como o sedex 10, que compete com a TAM Express, a imunidade que é estendida à aquela empresa alcança a imunidade, ou há uma delimitação tópica, como por exemplo, IPVA para os carros que fazem o transporte neste serviço? O senhor confere um conceito ampliativo para a imunidade? Resposta: Não pode ser estendida nesse caso. Na ADPF n. 46, o STF deu interpretação conforme à Constituição à legislação de regência dos CORREIOS para restringir o privilégio postal às atividades de recebimento, transporte e entrega, no território nacional, e a expedição, para o exterior, de carta, cartão-postal e de correspondência agrupada, além da fabricação, emissão de selos e de outras fórmulas de franqueamento postal, de modo que as demais atividades econômicas por ela exploradas (ex. remessa de valores, encomendas e objetos) continuam abertas à livre iniciativa, podendo ser exploradas pelos demais agentes competidores. Nesse sentido: (...) 1 - A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT é empresa pública prestadora de serviços postais, cujas atividades estão à disposição da coletividade mediante contraprestação financeira. (...) 3 – Reconhece-se a imunidade da ECT unicamente em relação aos serviços postais, em face da sua natureza pública, não abrangendo os serviços não abarcados pelo monopólio concedido pela União. 4 – Recurso provido. Sentença reformada. (APELRE 200350010140800, Desembargador Federal FREDERICO GUEIROS, TRF2 - SEXTA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R Data::27/07/2010 - Página::157/158.)

2) Diferença básica entre isenção e anistia? E em relação às obrigações órias, existiria alguma diferença quanto aos institutos? Resposta: Ambas ensejam a exclusão do crédito tributário (art. 175 do CTN). Porém, enquanto a isenção constitui hipótese de dispensa do pagamento do tributo (Rubens Gomes de Souza, Cassone, entre outros) ou hipótese de restrição do campo de incidência da tributação (Paulo de Barros, Sacha Calmon, entre outros), a anistia é o per864

dão das infrações à legislação tributária e das respectivas sanções, não atingindo o tributo em si. Com relação às obrigações órias, o parágrafo único do art. 175 do CTN dispõe que ―a exclusão do crédito tributário não dispensa o cumprimento das obrigações órias, dependentes da obrigação principal cujo crédito seja excluído, ou dela consequente‖. Neste particular, portanto, parece não haver diferença entre os institutos.

3) Qual seria a diferença entre anistia e remissão? Resposta: Como dito anteriormente, a anistia constitui hipótese de exclusão do crédito tributário, consistindo basicamente no perdão das infrações à legislação tributária e das respectivas sanções, não atingindo o tributo em si. Já a remissão extingue o crédito tributário (art. 156, IV, do CTN).

4) O que seria uma isenção heterônoma? Existe caso específico na CF? Resposta: Isenção heterônoma seria a isenção concedida por um ente federativo maior com relação a tributo de competência de um ente menor. O art. 151, III, da Constituição veda expressamente à União ―instituir isenções de tributos da competência dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios‖. Um caso específico na CF está previsto no art. 236, §2°, que confere à União competência legiferante para disciplinar através de normas gerais a fixação de emolumentos, podendo, segundo a jurisprudência, dispor inclusive sobre isenções (TRF4, INAC 2002.71.05.009114-2, Corte Especial, DJ 30/11/2007).

5) O que justificaria no CTN a regra preconizando literal a respeito da restrição imposta para a isenção? Resposta: Não entendi muito bem a pergunta. De qualquer forma, entendo pertinente relembrar que o art. 111 do CTN dispõe que a outorga de isenção deve ser interpretada ―literalmente‖, o que, mais precisamente, significa interpretação estrita, restritiva ou pelo menos de forma não extensiva. Nesse senti865

do: (AMS 200570080000990, DIRCEU DE ALMEIDA SOARES, TRF4 - SEGUNDA TURMA, DJ 10/05/2006 PÁGINA: 640.)

6) Em relação à revogação da isenção, como voltaria a vigorar a cobrança do tributo tido como isento? Resposta: Segundo o art. 104, III, do CTN, a revogação de isenção deve observar o princípio da anterioridade. No entanto, grande parte da doutrina e da jurisprudência entendem que a revogação de isenção ou de benefício fiscal não se submetem à anterioridade. Essa divergência se deve sobretudo à diversidade de posições com relação à natureza jurídica da isenção. Quem – a exemplo dos Professores Paulo de Barros e Sacha Calmon – entende que a isenção atua no antecedente ou no consequente da norma tributária impositiva (RMI), reduzindo-lhe o campo de incidência, defende os termos do CTN, entendendo que a revogação da regra isentiva importa em reflexa instituição ou majoração do tributo, devendo por isso se submeter à anterioridade. Por outro lado, quem – a exemplo de Rubens Gomes de Souza, Cassone e outros – entende que a isenção constitui simples dispensa de pagamento de tributo, defende a desnecessidade de observância do apontado princípio. O STF tem precedentes no sentido da exigibilidade imediata: (RE 102993, ALDIR ARINHO, STF); (RE 204062-2/ES, set/96).

7) Em relação ao art. 151, §3º do CTN quanto à isenção heterônoma – inviabilizaria a celebração de tratados pela “União” com relação à isenção de impostos estaduais ou municipais? Resposta: Não. A vedação constitucional se dirige à União enquanto pessoa jurídica de direito público interno. Nas suas relações internacionais, a União, em nome da República Federativa do Brasil pode firmar tratado internacional em que estabeleça isenção de quaisquer tributos, sejam federais, estaduais ou municipais. Afinal, o exercício de atividades inerentes à soberania do Estado brasileiro compete unicamente à União, não sendo por isso suscetível de ofender o pacto federativo, mesmo porque por ocasião desse pacto as entidades menores (Estados e Municípios) abdicaram dessa prerrogativa, mantendo apenas a sua autonomia interna.

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8) Que cautela que existem em relação às isenções de ICMS? Os estados-membros podem livremente isentar? Resposta: Do que se infere do art. 155, XII, h, da Constituição, a concessão de isenções relativas a ICMS depende de deliberação dos Estados, observando os critérios na lei complementar pertinente.

9) Qual seria a justificativa política para a regra no CTN de que a isenção se interpreta literalmente? Resposta: Segundo Regina Helena Costa (in Curso de Direito Tributário, Saraiva, 2009, p. 164), a previsão do art. 111 do CTN justifica-se pelo fato de o padrão em nosso sistema ser a generalidade da tributação, devendo-se prestigiar os princípios da isonomia e da legalidade. Há de se ter em conta, também, que a isenção tributária geralmente se pauta por questões de conveniência política, de modo que eventual atuação supletiva do Judiciário poderia não só importar em violação ao princípio da separação dos poderes, como também poderia acabar alargando o campo da regra isentiva para situações que a juízo do ente tributante não mereceriam tratamento privilegiado.

10) Se o legislador pretender atingir o tributo, ele deve optar por anistia ou omissão? Resposta: Não entendi a pergunta. Não seria ―se o legislador pretender extinguir o tributo, ele deve optar por anistia ou remissão‖? A resposta seria remissão, eis que a anistia, como já dito, constitui no perdão de infrações à legislação tributária.

11) Qual a diferença entre anistia e remissão? A remissão pode atingir, em tese, o próprio tributo? Resposta: Como dito anteriormente, a anistia constitui hipótese de exclusão do crédito tributário, consistindo basicamente no perdão das infrações à legislação tributária e das respectivas sanções, não atingindo o tributo em si. Já a remissão extingue o crédito tributário (art. 156, IV, do CTN). 867

A remissão não só pode como atinge o próprio tributo, eis que a remissão constitui justamente hipótese de perdão do tributo.

13) Como se dar a devolução do que foi arrecadado a título de empréstimos compulsórios? Resposta: Na mesma espécie. "Emprestimo compulsorio, ainda que compulsorio, continua emprestimo" (Victor Nunes Leal): utilizando-se, para definir o instituto de Direito Público, do termo emprestimo, posto que compulsorio - obrigação "ex lege" e não contratual-, a Constituição vinculou o legislador a essencialidade da restituição na mesma espécie, seja por força do princípio explícito do art. 110 Código Tributário Nacional, seja porque a identidade do objeto das prestações reciprocas e indissociavel da significação jurídica e vulgar do vocabulo empregado.― (RE 121336, SEPÚLVEDA PERTENCE, STF)

14) Poderia existir uma lei retardando a devolução dos valores, ou a lei que institui o empréstimo compulsório vincularia o legislador? Resposta: Não sei a resposta, e, mesmo depois de muito pesquisar, ainda assim não a encontrei. Peço desculpas aos colegas.

15) Há exceções no que concerne à imunidade constitucional, no que diz respeito apenas a impostos? Ou outros tributos também podem ser abarcados? Resposta: Não entendi muito bem a pergunta. De qualquer forma, acho conveniente salientar que a imunidade constitucional prevista no art. 150, VI, da Constituição aplica-se apenas aos impostos, por força de sua própria literalidade. Quanto a este ponto, o Professor Sacha Calmon defende que a imunidade recíproca também se aplica aos empréstimos compulsórios, pelo fato de constituírem essencialmente ―impostos restituíveis‖. No entanto, há outras hipóteses espalhadas pelo texto constitucional que dizem respeito a outras modalidades, como por exemplo: art. 195, §7° (contribuições sociais); 5°, XXXIV (taxas); art. 149, §2°, I (contribuições interventivas). 868

16) Quem pode instituir empréstimo compulsório? E a receita é vinculada? Integram o patrimônio da União ou não? Resposta: Somente a União, mediante lei complementar, pode instituir empréstimos compulsórios (art. 148 da CF). A despesa dos recursos provenientes de empréstimo compulsório será vinculada à despesa que fundamentou sua instituição. Os empréstimos compulsórios constituem receita de capital da União.

17) LC é vinculante ao próprio legislador ou ele pode refazer esta lei, procrastinando a devolução dos valores arrecadados a título de empréstimos compulsórios? Resposta: Não sei a resposta, e, mesmo depois de muito pesquisar, ainda assim não a encontrei. Peço desculpas aos colegas.

18) Que polêmica houve a respeito da Taxa da Iluminação Pública? Resposta: I - O CTN em seu artigo 16 declara que "imposto é o tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica, relativa ao contribuinte". Assim, o imposto é um tributo não vinculado, enquanto a taxa é devida pela prestação do serviço publico específico, conforme disposição a seguir. II- O artigo 78 do CTN e o artigo 145, inciso II, da Constituição Federal, preveem que as taxas são tributos, cujo fato gerador é configurado por uma atuação estatal específica, que pode consistir no exercício regular do poder de polícia ou na prestação de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ou postos à disposição do contribuinte. III - O artigo 79, II, do CTN dispõe que o serviço público será específico quando possa ser destacado em unidades autônomas de intervenção, de utilidade ou de necessidade pública, e divisível, quando suscetível de utilização, separadamente, por parte de cada um dos seus usuários. IV - Em relação à taxa de iluminação pública, aquela Egrégia Corte sumulou a questão, através do enunciado nº 670, de sua Súmula de Jurisprudência, senão vejamos: ―O serviço de iluminação pública não pode ser remunerado mediante taxa‖. Entendeu, pois, que o fato gerador da taxa de iluminação pública é a prestação de um serviço público não específico, imensurável e insuscetível de ser individualizado a cada contribu869

inte, razão pela qual deve ser custeado por meio de arrecadação de impostos gerais, e não por meio de taxa. (...) (AC 199951010786733, Desembargadora Federal SANDRA CHALU BARBOSA, TRF2 - TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA, DJU - Data::17/06/2009 - Página::68.)

19) E em relação à taxa de limpeza pública, das vias públicos, ela seria inconstitucional? Resposta: Pacífica é a jurisprudência desta Corte no sentido de ser ilegítima a cobrança de taxa de coleta de lixo e limpeza pública que se encontra vinculada não somente à remoção de lixo domiciliar mas também à limpeza de logradouros públicos, serviço esse de caráter indivisível e universal (RE 575022 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 07/02/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-042 DIVULG 28-022012 PUBLIC 29-02-2012)

20) Emolumentos cobrados por despesas notariais e de registros qual seria a natureza jurídica? Resposta: - A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou orientação no sentido de que as custas judiciais e os emolumentos concernentes aos serviços notariais e registrais possuem natureza tributária, qualificando-se como taxas remuneratórias de serviços públicos, sujeitando-se, em conseqüência, quer no que concerne à sua instituição e majoração, quer no que se refere à sua exigibilidade, ao regime jurídico-constitucional pertinente a essa especial modalidade de tributo vinculado, notadamente aos princípios fundamentais que proclamam, dentre outras, as garantias essenciais (a) da reserva de competência impositiva, (b) da legalidade, (c) da isonomia e (d) da anterioridade. Precedentes. Doutrina. SERVENTIAS EXTRAJUDICIAIS. - A atividade notarial e registral, ainda que executada no âmbito de serventias extrajudiciais não oficializadas, constitui, em decorrência de sua própria natureza, função revestida de estatalidade, sujeitando-se, por isso mesmo, a um regime estrito de direito público. A possibilidade constitucional de a execução dos serviços notariais e de registro ser efetivada "em caráter privado, por delegação do poder público" (CF, art. 236), não descaracteriza a natureza essencialmente estatal dessas atividades de índole istrativa. - As serventias extrajudiciais, instituídas pelo Poder Público para o desempenho de funções técnico-istrativas destinadas "a garantir a publicidade, a autenticidade, a segurança e a eficácia dos atos jurídicos" (Lei 870

n. 8.935/94, art. 1º), constituem órgãos públicos titularizados por agentes que se qualificam, na perspectiva das relações que mantêm com o Estado, como típicos servidores públicos. Doutrina e Jurisprudência. - DESTINAÇÃO DE CUSTAS E EMOLUMENTOS A FINALIDADES INCOMPATÍVEIS COM A SUA NATUREZA TRIBUTÁRIA. - Qualificando-se as custas judiciais e os emolumentos extrajudiciais como taxas (RTJ 141/430), nada pode justificar seja o produto de sua arrecadação afetado ao custeio de serviços públicos diversos daqueles a cuja remuneração tais valores se destinam especificamente (pois, nessa hipótese, a função constitucional da taxa - que é tributo vinculado - restaria descaracterizada) ou, então, à satisfação das necessidades financeiras ou à realização dos objetivos sociais de entidades meramente privadas. É que, em tal situação, subverter-se-ia a própria finalidade institucional do tributo, sem se mencionar o fato de que esse privilegiado (e inaceitável) tratamento dispensado a simples instituições particulares (Associação de Magistrados e Caixa de Assistência dos Advogados) importaria em evidente transgressão estatal ao postulado constitucional da igualdade. Precedentes. (ADI 1378 MC, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 30/11/1995, DJ 30-05-1997 PP-23175 EMENT VOL-01871-02 PP-00225)

21) Pode haver revogação de isenção? Resposta: Sim. Abaixo.

22) Pode haver revogação de isenção, e em caso positivo haveria limites? Resposta: Art. 178 do CTN - A isenção, salvo se concedida por prazo certo e em função de determinadas condições, pode ser revogada ou modificada por lei, a qualquer tempo, observado o disposto no inciso III do art. 104. Lembrar que se discute a aplicação do princípio da anterioridade (questão acima já enfrentada).

23) Imunidade sobre livros, as fitas de vídeo, de conteúdo didático fazem jus à esta imunidade? Resposta: 871

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA - PRODUTO COMPOSTO DE LIVRO, CDs E FITAS DE VÍDEO - APLICABILIDADE DA IMUNIDADE AOS LIVROS. I - A imunidade tributária sobre livros, jornais e periódicos é objetiva. Seu fundamento é político e cultural; II - A liberdade de expressão do pensamento e a disseminação da cultura inspiraram o legislador constituinte a erigir in casu o livro à condição de material imune à tributação; III - O fato dos livros fazerem parte de coleção e virem embalados em conjunto a CDs e fitas de videocassetes não impedem a incidência da imunidade objetiva conferida pela Constituição Federal no art. 150, inc. VI, letra ''d''; IV - Ainda que agregadas a outras mercadorias, o livro não perde a característica que o identifica; V - A despeito de a autoridade coatora afirmar que os CDs e as fitas de videocassetes determinam a essencialidade do produto final, é facilmente verificável através dos documentos trazidos à colação pela impetrante que o valor unitário dos fascículos superam em muito o das demais mercadorias integrantes do respectivo conjunto; VI - Apelação parcialmente provida para que seja concedida a segurança, determinando sejam excluídos da base de cálculo dos impostos exigidos pela autoridade aduaneira os valores relativos a livros. (AMS 9902112633, Desembargador Federal NEY FONSECA, TRF2 - PRIMEIRA TURMA, DJU - Data::20/11/2001.)

24) Se a União criar tributo com base na competência residual, ela tem que ar alguma coisa para estados e municípios? Resposta: CF, Art. 157. Pertencem aos Estados e ao Distrito Federal: (...) II - vinte por cento do produto da arrecadação do imposto que a União instituir no exercício da competência que lhe é atribuída pelo art. 154, I.

25) Imunidade de templos, renda de imóveis locados, há imunidade constitucional? Resposta: Não impede o alcance do benéfico a circunstância de o imóvel encontrar-se locado, vez que a renda auferida está voltada às suas finalidades essenciais (RE-AgR 357824, EROS GRAU, STF) Inteligência da Súmula 724: "Ainda quando alugado a terceiros permanece imune ao IPTU o imóvel pertencente a qualquer das entidades referidas pelo art. 150, VI, "c", da Constituição, desde que o valor dos aluguéis seja aplicado nas atividades essenciais de tais entidades".

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26) A técnica da substituição tributária se aplica a empréstimos compulsórios ou a taxas? Resposta: Do que se infere do art. 150, §7°, da Constituição, a sistemática de substituição tributária se aplica apenas aos impostos e às contribuições: § 7.º A lei poderá atribuir a sujeito ivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) Contudo, para quem entende que os empréstimos compulsórios constituem ―impostos restituíveis‖, como lembrado acima, é possível argumentar no sentido de que a sistemática da substituição tributária pode ser aplicada em relação aos empréstimos compulsórios. 15.2.1.2. Questões do TRF2 1) Há diferença entre não incidência e isenção? Resposta: Sim. A isenção, como já dito acima, constitui uma modalidade de exclusão do crédito tributário, tratada pela doutrina ora como dispensa de pagamento de tributo (ex. Rubens Gomes de Souza, Cassone, entre outros), ora como benefício legal que restringe o antecedente ou o consequente da norma tributária impositiva. Já a não incidência decorre não de uma norma excludente, mas muito ao contrário, da simples ausência de lei instituidora de tributo sobre determinada situação fática em princípio abrangida pela base econômica de tributação (norma constitucional concessiva de competência tributária). Ou seja, a não incidência decorre do fato de o legislador não instituir o tributo sobre a totalidade de sua base econômica. É importante saber essa diferença na medida em que a legislação prevê uma série de limitações à instituição e interpretação de isenções, que, por incompatibilidade lógica, não se aplicam à não incidência. Veja o julgado a seguir: ―A não-incidência do tributo equivale a todas as situações de fato não contempladas pela regra jurídica da tributação e decorre da abrangência ditada pela própria norma. 3. A isenção é a dispensa do pagamento de um tributo devido em face da ocorrência de seu fato gerador. Constitui exceção instituída por lei à regra jurídica da tributação. 4. A norma legal impugnada concede verdadeira isenção do ICMS, sob o disfarce de não-incidência. 5. O artigo 155, § 2º, inciso XII, alínea "g", da Constituição Federal, só ite a concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais por 873

deliberação dos Estados e do Distrito Federal, mediante convênio. Precedentes. Ação julgada procedente, para declarar inconstitucional o inciso VI do artigo 4º da Lei 223, de 02 de abril de 1990, introduzido pela Lei 268, de 02 de abril de 1990, ambas do Estado de Rondônia. (ADI 286, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em 22/05/2002, DJ 30-08-2002 PP-00060 EMENT VOL-02080-01 PP-00001)

2) No caso da anistia tributária: É possível a anistiar ilícitos tributários que também configurem crimes? O código autoriza anistia tributária a ilícitos que também configurem crimes? Resposta: Não. A anistia, que consiste no perdão de infrações à legislação tributária, não pode abranger atos qualificados na lei como crimes ou contravenções, conforme expressamente disposto no art. 180, I, do CTN. 15.2.1.3. Questões do TRF3 1) Pode-se optar discricionariamente pela cobrança de taxa ou preço público, ou até mesmo nada cobrar, por serviço específico e divisível? Resposta: Não vejo discricionariedade na cobrança, ao menos não na extensão que tal conceito assume no âmbito do Direito istrativo (possibilidade de eleição de uma ou outra via, por critérios de exclusiva conveniência político-istrativa). A taxa, como se sabe, constitui um tributo, isto é, uma prestação pecuniária compulsória cobrada em lei e instituída mediante atividade istrativa vinculada. E, sendo compulsória e cobrada mediante atividade istrativa, tem-se que apenas os entes políticos detêm competência para a sua instituição e apenas pessoas jurídicas de direito público podem ser eleitas pela lei como o sujeito ativo (dotado de capacidade tributária ativa). Logo, pessoas jurídicas de direito privado, inclusive as integrantes da istração Indireta, não podem instituir nem ‗cobrar‘ (ser credor) taxas, ainda que eventualmente prestem serviços públicos específicos e não divisíveis. Ademais, não é toda atividade pública que se compadece com o regime inerente às taxas. Em linhas gerais, a instituição das taxas é mais afeita aos serviços públicos de utilização compulsória ou do qual, de qualquer maneira, o indivíduo não possa abrir mão (ao menos no que se refere à disponibilização). Já o preço público está associado a serviços públicos em que está presente a voluntariedade. De tudo isso se percebe que a instituição de taxas ou de preços públicos depende não apenas do ente instituidor como também da natureza do serviço prestado, ora prevale874

cendo um ou outro critério. Vale a pena a leitura do voto do Min. Moreira Alves no RE n. 89.876/RJ, em que faz uma diferenciação bem coerente entre ―serviços públicos propriamente estatais‖ (remunerados mediante taxa e indelegáveis), ―serviços públicos essenciais‖ (remunerados mediante taxa) e ―serviços públicos não essenciais‖ (remunerados mediante preço público). 15.2.1.4. Questões do TRF4

15.2.1.5. Questões do TRF5 TRF5 – 2012 01) Uma entidade de benefício assistencial tem três imóveis, sendo um sua sede e os outros dois alugados. Um dos aluguéis é usado para as despesas da associação, mas o outro é usados para dividir pro labore entre os associados. Esses imóveis ficam sujeitos ao pagamento do IPTU? Resposta: O imóvel de sua sede goza de imunidade constitucional, por integrar patrimônio de instituição de assistência social inevitavelmente afetado a finalidade a ela essencial (afinal, trata-se da sede), contanto, é óbvio, que atendidos os requisitos da lei. O mesmo sucede com o imóvel alugado a terceiro cuja renda é destinada ao pagamento de despesas de associação. É que, conquanto esteja alugado e afetado a interesse de terceiros, a celebração de contrato de aluguel não caracteriza desvio de finalidade, mesmo porque, como dito, a renda daí decorrente continua sendo aplicada na manutenção da própria entidade. Nesse sentido é a Súmula n. 724 do STF. Já em relação ao último imóvel – aquele que é usado para o pagamento de pro labore – a situação é mais complexa, e pela forma com que foi elaborada a pergunta, parece que a imunidade não se aplica, face ao óbice do art. 14, I, do CTN, que condiciona a imunidade à não distribuição de qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título. Guardo reservas com relação a esse entendimento, ao menos para todo e qualquer caso, mas deixo de me manifestar para não ultraar o limite de linhas estipulado.

02) Discorra a respeito do princípio do não confisco. Resposta: ―A proibição constitucional do confisco em matéria tributária nada mais representa senão a interdição, pela Carta Política, de qualquer pretensão governamental que possa 875

conduzir, no campo da fiscalidade, à injusta apropriação estatal, no todo ou em parte, do patrimônio ou dos rendimentos dos contribuintes, comprometendo-lhes, pela inabilidade da carga tributária, o exercício do direito a uma existência digna, ou a prática de atividade profissional lícita ou, ainda, a regular satisfação de suas necessidades vitais (educação, saúde e habitação, por exemplo). A identificação do efeito confiscatório deve ser feita em função da totalidade da carga tributária, mediante verificação da capacidade de que dispõe o contribuinte - considerado o montante de sua riqueza (renda e capital) - para ar e sofrer a incidência de todos os tributos que ele deverá pagar, dentro de determinado período, à mesma pessoa política que os houver instituído (a União Federal, no caso), condicionando-se, ainda, a aferição do grau de inabilidade econômico-financeira, à observância, pelo legislador, de padrões de razoabilidade destinados a neutralizar excessos de ordem fiscal eventualmente praticados pelo Poder Público. Resulta configurado o caráter confiscatório de determinado tributo, sempre que o efeito cumulativo - resultante das múltiplas incidências tributárias estabelecidas pela mesma entidade estatal - afetar, substancialmente, de maneira irrazoável, o patrimônio e/ou os rendimentos do contribuinte. - O Poder Público, especialmente em sede de tributação (as contribuições de seguridade social revestem-se de caráter tributário), não pode agir imoderadamente, pois a atividade estatal acha-se essencialmente condicionada pelo princípio da razoabilidade.‖ (ADC 8 MC, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 13/10/1999, DJ 04-04-2003 PP-00038 EMENT VOL-02105-01 PP-00001)

03) Um tributo de alíquota módica pode ser considerado um tributo confiscatório? Resposta: Em tese sim. Isso porque, mesmo que mediante a previsão de uma alíquota módica, a instituição de mais um tributo pode significar o fato crucial para se atingir patamares de ―inabilidade da carga tributária‖. Melhor explicando, considerando que a identificação do efeito confiscatório deve ser feita em função da totalidade da carga tributária, pode acontecer que um tributo a mais, ainda que em patamares módicos, pode atingir esse grau de saturação e configurar de uma vez o efeito confiscatório. Repita-se: em tese.

04) Discorra a respeito do princípio da uniformidade da tributação de renda. Resposta: Não seria a mesma pergunta da seguinte?

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05) A união pode tributar diferentemente os rendimentos decorrentes de título por si emitido daqueles emitidos por Estados? Resposta: Não. De acordo com o art. 151, II, da Constituição, é vedado à União ―tributar a renda das obrigações da dívida pública dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (...) em níveis superiores aos que fixar para suas obrigações (...)‖.

06) Princípio da imunidade. Resposta: A imunidade tributária constitui norma negativa de competência tributária, de estatura constitucional, e que demarca a base econômica ível de tributação pelo legislador. Destina-se basicamente a conferir efetividade a determinados direitos e garantias fundamentais reconhecidos e assegurados às pessoas e instituições, a exemplo do pacto federativo, da liberdade sindical, da liberdade de culto, da liberdade de organização partidária, da liberdade de expressão intelectual, entre outros. Trata-se, pois, em alguma instância, de uma garantia que tem por escopo impedir que o legislador impeça ou dificulte pela via da tributação algum direito fundamental ou preceito institucional considerado fundamental à ordem política e social brasileira.

07) Discorra sobre a imunidade recíproca e se ela abrange empresas públicas e sociedade de economia mista. Resposta: Em regra, as regras de imunidade tributária recíproca não se aplicam às empresas públicas e sociedades de economia mista, por se tratarem de pessoas jurídicas de direito privado, excluídas, portanto, da regra do art. 150, §2°, da Constituição. Outro motivo decorre do disposto no art. 173 da Constituição, que veda a essas entidades o gozo de privilégio fiscal não extensível ao direito privado, como uma forma, sobretudo, de evitar possíveis desequilíbrios concorrenciais. A despeito disso, a jurisprudência tem reconhecido a extensão da imunidade tributária a algumas empresas públicas ou sociedades de economia mista, desde que prestem serviços públicos, que não tenham fins lucrativos, e que a extensão não implique em prejuízo à concorrência (ex. monopólio, privilégio, etc.). Foi como o STF decidiu com relação, por exemplo, aos CORREIOS e à INFRAERO. 877

08) Diferencie imunidade, não incidência e isenção. Resposta: Imunidade constitui norma negativa de competência tributária, de estatura constitucional, e que demarca a base econômica ível de tributação pelo legislador. A isenção, como já dito acima, constitui uma modalidade de exclusão do crédito tributário, tratada pela doutrina ora como dispensa de pagamento de tributo (ex. Rubens Gomes de Souza, Cassone, entre outros), ora como benefício legal que restringe o antecedente ou o consequente da norma tributária impositiva. Já a não incidência decorre não de uma norma excludente, mas muito ao contrário, da simples ausência de lei instituidora de tributo sobre determinada situação fática em princípio abrangida pela base econômica de tributação (norma constitucional concessiva de competência tributária). Ou seja, a não incidência decorre do fato de o legislador não instituir o tributo sobre a totalidade de sua base econômica.

09) No que concerne às empresas públicas e sociedades de economia mista, essas entidades são beneficiadas pela imunidade tributária da Constituição? Resposta: Em regra, as regras de imunidade tributária recíproca não se aplicam às empresas públicas e sociedades de economia mista, por se tratarem de pessoas jurídicas de direito privado, excluídas, portanto, da regra do art. 150, §2°, da Constituição. Outro motivo decorre do disposto no art. 173 da Constituição, que veda a essas entidades o gozo de privilégio fiscal não extensível ao direito privado, como uma forma, sobretudo, de evitar possíveis desequilíbrios concorrenciais. A despeito disso, a jurisprudência tem reconhecido a extensão da imunidade tributária a algumas empresas públicas ou sociedades de economia mista, desde que prestem serviços públicos, que não tenham fins lucrativos, e que a extensão não implique em prejuízo à concorrência (ex. monopólio, privilégio, etc.). Foi como o STF decidiu com relação, por exemplo, aos CORREIOS e à INFRAERO.

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15.3. Direito istrativo 15.3.1. Função Normativa Da istração Pública. Agências Reguladoras 15.3.1.1. Questões do TRF1 1) O que distingue a ANATEL e a ANP das demais agências reguladoras no âmbito da istração Federal? Resposta: Uma distinção que me lembro diz respeito à possibilidade de a ANATEL e a ANP celebrarem contratos de concessão. Não sei, contudo, se isso seria uma peculiaridade inexistente em relação a todas as demais agências reguladoras.

2) Há semelhanças entre as agências reguladoras criadas no Brasil e as do modelo francês? Resposta: Em parte sim. Embora as AAI (Autoridades istrativas Independentes), como são chamadas as agências na França, não serem qualificadas como pessoas jurídicas, possuem elas possuem poder normativo, autonomia financeira e istrativa em relação ao poder político, estabilidade dos dirigentes, etc.

3) Cinco exemplos de agências reguladoras. Resposta: ANEEL, ANP, ANATEL, ANVISA, ANA, ANTAQ, ANCINE, ANAC, CADE, CVM, entre outros.

4) Regime jurídico dos servidores das agências reguladoras federais. Disserte. Resposta: Regime estatutário, nos moldes a que submetem as autarquias de um modo geral. Inicialmente, a Lei n. 9.986/2000 previa o regime de emprego público, de caráter trabalhista, regulado pela CLT. Esse diploma, no entanto, foi derrogado pela Lei n. 10.871/2004, que, alterando as normas relativas ao regime de servidores, instituiu o regime estatutário. 879


15.3.1.3. Questões do TRF3 1) O que se entende por regulação? Resposta: Regulação é termo originado na literatura econômica para se referir a qualquer tipo de intervenção estatal no mercado, com objetivo de induzir os agentes econômicos a comportamento gerador de eficiências, pelo qual o poder público substitui, em modos e graus variados, a decisão privada, que seria condicionada tão-somente pelas forças de mercado. Limita, assim, sua liberdade na tomada de decisões. De um modo geral, o processo regulatório abrange: (a) aprovação das normas pertinentes (leis, regulamentos, códigos de conduta, etc.); (b) implementação concreta das referidas regras (autorizações, licenças, injunções, etc.); (c) fiscalização do cumprimento; e (d) punição das infrações. É por a regulação conjugar esses três tipos de poderes – um normativo, um executivo e um parajudicial – que a doutrina norte-americana refere as ‗comissões reguladoras independentes‘ como um concentrado dos três poderes típicos do Estado (Legislativo, Executivo e Judicial).

2) Quais são as autoridades reguladoras? Pode citar algumas? Resposta: Já respondida acima.

3) O Banco Central, qual é a natureza jurídica? Resposta: Autarquia federal (art. 8° da Lei n. 4.595/64) sob regime especial, vinculada ao Ministério da Fazenda. O Banco Central tem por finalidade a formulação, a execução, o acompanhamento e o controle das políticas monetária, cambial, de crédito e de relações financeiras com o exterior; a organização, disciplina e fiscalização do Sistema Financeiro Nacional; a gestão do Sistema de Pagamentos Brasileiro e dos serviços do meio circulante. (art. 2° RI BACEN). O Banco Central do Brasil foi criado pela Lei 4.595, de 31 de dezembro de 1964. É o principal executor das orientações do Conselho Monetário Nacional e responsável por 880

garantir o poder de compra da moeda nacional, tendo por principais atribuições: Dentre suas atribuições estão: emitir papel-moeda e moeda metálica; executar os serviços do meio circulante; receber recolhimentos compulsórios e voluntários das instituições financeiras e bancárias; realizar operações de redesconto e empréstimo às instituições financeiras; regular a execução dos serviços de compensação de cheques e outros papéis; efetuar operações de compra e venda de títulos públicos federais; exercer o controle de crédito; exercer a fiscalização das instituições financeiras; autorizar o funcionamento das instituições financeiras; estabelecer as condições para o exercício de quaisquer cargos de direção nas instituições financeiras; vigiar a interferência de outras empresas nos mercados financeiros e de capitais e controlar o fluxo de capitais estrangeiros no país. 15.3.1.4. Questões do TRF4 1) Fale sobre as agências reguladoras, seu regime jurídico e seu poder normativo. Resposta:

Na década de 90, a Lei n. 9.491/97 instituiu o Plano Nacional de Desestatização, cujo objetivo principal era o de reduzir o déficit público, dentre outras formas transferindo à iniciativa privada atividades indevidamente prestadas pelo Estado. Tendo em vista, porém, que muitas dessas atividades que seriam transferidas envolviam algum interesse ou utilidade pública, fazia-se necessário que fossem criados órgãos/entidades reguladores. Foi nesse contexto que surgiram as agências reguladoras, entidades autárquicas com funções eminentemente de controle de setores regulados, influenciadas pelo regime norte-americano das independent agencies e, em parte, pelo regime francês das autorités istratives indépendantes. Costuma-se dizer que tais agências apresentam as seguintes peculiaridades em relação às demais autarquias: poder normativo técnico (recebem das respectivas leis delegação para editar normas técnicas complementares, retratando poder regulamentar mais amplo); autonomia decisória (exaurimento do poder revisional no próprio âmbito interno da autarquia, sendo em regra inviável o recurso hierárquico impróprio); independência istrativa (geralmente mediante investidura a termo de seus diretores, com mandato descoincidentes do mandato do Chefe do Executivo); autonomia econômicofinanceira (recebimento de recursos próprios e de dotações orçamentárias para a gestão de seus próprios órgãos, além da possibilidade de instituição de taxas de regulação).

2) Fale sobre o poder regulamentar. Quais seus limites? 881

Resposta:

Poder regulamentar é a prerrogativa conferida à istração de editar atos gerais para complementar as leis e permitir a sua efetiva aplicação. Trata-se, pois, de um poder que encerra função normativa, análoga porém não coincidente com a "função legislativa". Trata-se de um poder de natureza derivada, exercitável com base e nos limites de lei preexistente, e que geralmente se materializa mediante decretos e regulamentos. Ressalte-se que, modernamente, tem-se aceitado o fenômeno que se convencionou denominar de "deslegalização" (ou degradação do grau hierárquico), pelo qual a competência para regular determinadas matérias se transfere da lei para outras fontes normativas, em razão da incapacidade do legislador de dispor sobre algumas matérias de alta complexidade técnica ou rapidamente modificáveis. Não se trata, contudo, de uma delegação completa, eis que o legislador ainda assim dispõe sobre o regramento básico e sobre os critérios políticos e istrativos, transferindo tão-somente a regulamentação de caráter técnico nos moldes e limites dos parâmetros previamente estabelecidos na lei. 15.3.1.5. Questões do TRF5 01) Regulamento autônomo, essa modalidade é aceita no direito brasileiro? Resposta: A doutrina não é pacífica a respeito. Uma primeira posição, de que é adepto Hely Lopes Meirelles por exemplo, defende a sua existência como decorrentes dos poderes implícitos da istração. Outros, a exemplo dos Profs. Celso A. Bandeira de Mello e José dos Santos Carvalho Filho, entendem que os regulamento autônomo não tem cabimento no ordenamento jurídico pátrio, tendo em vista que a Constituição atribui ao Chefe do Executivo o poder de editar atos normativos para a fiel execução das leis. No entanto, a EC 32/2001 modificou o art. 84 da Constituição para atribuir ao Presidente da República a competência para "dispor, mediante decreto, sobre organização e funcionamento da istração federal, quando não implicar em aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos" (inciso VI), o que, para muitos, constitui uma hipótese de regulamento autônomo instituída no sistema brasileiro.´

02) Remissão normativa é itida? Resposta: Essa expressão pode estar associada a diferentes institutos.

882

Pode ser empregada, por exemplo, aludindo a uma técnica pela qual o Estado-membro confere parametricidade às normas, que, embora constantes da Constituição Federal, am a compor, formalmente, em razão da expressa referência a elas feita, o "corpus" constitucional dessa unidade política da Federação, o que torna possível erigir-se, como parâmetro de confronto, para os fins a que se refere o art. 125, § 2º da Constituição da República, a própria norma constitucional estadual de conteúdo remissivo. (ADPF 100MC/TO, Rel. Min. CELSO DE MELLO, "in" Informativo/STF nº 532/2008) Também pode, no entanto, ser empregada como uma referência a uma espécie de delegação normativa, nos moldes do seguinte excerto extraído de estudo jurídico da lavra do Senado Federal (http://www.fndc.org.br/arquivos/Estudo244.pdf): "Vidalvo da Costa Filho, com base na doutrina de Eduardo García de Enterría e Tomás-Ramón Fernández elenca três tipos de delegação de poderes normativos: a delegação receptícia, a remissão normativa e a deslegalização4. A primeira hipótese consiste na delegação de poderes do Legislativo ao Executivo para a elaboração de normas com força de lei sobre conteúdo previamente determinado pelo poder delegante. No ordenamento jurídico brasileiro, essa espécie se materializa nas leis delegadas previstas no art. 59, inciso IV, e 68 da Constituição Federal. Já a remissão normativa caracteriza-se pelo reenvio da lei a uma normatização ulterior, com hierarquia inferior à lei material e em caráter complementar a esta, isto é, sem força de lei, que deverá ser elaborada pela istração ao executar sua função5. É o que ocorre com os decretos regulamentares expedidos pelo Presidente da República, nos termos do art. 84, inciso IV, da Lei Maior. Por fim, a deslegalização, na definição de Maurice Hauriou, é a retirada, pelo próprio parlamento, de certos assuntos pertencentes ao domínio da lei material (domaine de la loi), ando-os ao domínio do regulamento (domaine de l‘ordonance)6." Tomando por base esse último sentido, tem-se que a remissão normativa é itida no direito pátrio, desde que para fins de mera complementação e regulamentação de lei preexistente, ou seja, desde que não implique em renúncia por parte do Legislativo quanto à sua função legislativa, nem desvirtuamento das competências atribuídas a cada qual dos Poderes da República.

03) O que são regulamentos istrativos e jurídicos? Resposta: Regulamentos jurídicos são aqueles que fixam diretrizes sobre relações de supremacia geral, ou seja, aos quais se ligam todos os particulares ao Estado (p. ex., o uso do poder de polícia), voltando-se para fora da istração Pública. Já os regulamentos istrativos ou de organização são aqueles que contêm normas sobre a organização istrativa ou sobre as relações entre os particulares que estejam em situação de submissão especial ao Estado, decorrente de um título jurídico espe883

cial (a exemplo da concessão de serviço público, da outorga de auxílios ou subvenções, a nomeação de servidor público, a convocação para o serviço militar a internação em hospital público).

04) O que é competência regulamentar? o que é deslegalização? Resposta: Competência ou poder é a prerrogativa conferida à istração de editar atos gerais para complementar as leis e permitir a sua efetiva aplicação. Trata-se, pois, de um poder que encerra função normativa, análoga porém não coincidente com a "função legislativa", e dela se diferencia por ser de natureza derivada, exercitável com base e nos limites de lei preexistente. Em contraposição a esse poder, tem-se reconhecido modernamente a existência de um "poder regulador", decorrente do fenômeno que se convencionou denominar de "deslegalização" ou degradação do grau hierárquico, pelo qual a competência para regular determinadas matérias se transfere da lei para outras fontes normativas, em razão da incapacidade do legislador de dispor sobre algumas matérias de alta complexidade técnica ou rapidamente modificáveis. Trata-se de um poder mais amplo do que um simples poder regulamentar e que é característico das agências reguladoras.

05) Poder normativo das agências reguladoras, qual a natureza dentre as várias espécies de regulamentos? Resposta: Como repetidamente dito anteriormente, o poder normativo das agências reguladoras costuma ser denominado de "poder regulador", caracterizando-se por ser mais amplo do que um simples poder regulamentar, eis que não se limita a especificar leis preexistentes, como também dispõe primariamente sobre os aspectos técnicos da regulação, observando alguns parâmetros legais e genéricos preexistentes. Está associado a um fenômeno relativamente recente e que tem sido denominado de "desregulação", de "degradação do grau hierárquico" ou de "delegação com parâmetros". Partindo-se dessa premissa, entendo possível enquadrar os regulamentos das agências reguladoras como um tipo de regulamento autônomo, considerando que dispõe inovadoramente sobre os aspectos técnicos do objeto regulado. A doutrina, contudo, não é pacífica a esse respeito.

06) Agências reguladoras – conteúdo do controle do TCU, qual o âmbito do controle? 884

Resposta: Sendo as agências integrantes da istração Direta, estão sujeitas ao disposto no artigo 49, inciso X, da Constituição Federal, que estabelece ser competência exclusiva do Congresso Nacional "fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, incluídos os da istração indireta." A atuação do Tribunal de Contas da União - TCU no controle externo das agências reguladoras fundamenta-se na competência definida pela Constituição Federal nos artigos 70 e 71, especialmente no que se refere à realização de auditorias operacionais e à prestação de contas de pessoas que gerenciem bens e valores públicos pelos quais a União responda. O controle externo sobre a atuação das agências reguladoras é realizado para verificar a legalidade, a eficiência, a transparência e a melhoria da gestão do setor de infraestrutura federal, principalmente quando decorre da atuação das agências reguladoras e dos entes responsáveis pela formulação de políticas públicas e pelo planejamento da expansão e da operação dos serviços. Para fiscalizar e acompanhar o desempenho dos entes que atuam na regulação dos setores de energia elétrica; petróleo, gás e biocombustíveis; transporte terrestre; transporte aquaviário; telecomunicações; aviação civil e saúde suplementar, o TCU possui duas Secretarias de Fiscalização de Desestatização e Regulação – Sefid 1 e Sefid 2. O TCU atua em diferentes momentos da regulação (outorgas, execução contratual e desempenho do regulador), com foco em diversos atributos (regularidade, transparência e melhoria), buscando um controle externo que agregue valor aos resultados da agência. É preciso advertir, porém, que a fiscalização dos contratos de concessão é de responsabilidade das próprias agências. Cabe ao TCU fiscalizar apenas a atuação do ente regulador, e não regular o mercado (http://portal2.tcu.gov.br/portal/page/portal/TCU/comunidades/regulacao/O_TCU_Cont role_Regula%C3%A7%C3%A3o.pdf). Predomina, em todo caso, o entendimento de que a fiscalização exercida pelo TCU não pode adentrar o campo material da atividade desempenhada pelas agências. Conquanto legítima e constitucionalmente estabelecida, a fiscalização deve limitar-se aos aspectos relacionados à gestão de recursos públicos, sob pena de ferir-se a autonomia das autoridades reguladoras, bem como o princípio da separação dos poderes.

07) A expressão regulação, qual o seu entendimento? Resposta: Já respondida anteriormente. 885

08) Fale sobre a abrangência do controle da agencias reguladoras. Resposta: Toda autarquia é submetida a controle pela istração Direta por parte da pessoa política a que é vinculada. Esse controle é denominado de "tutela istrativa", tendo o DL 200/67 denominado de "supervisão ministerial", ao dispor textualmente que "todo e qualquer órgão da istração federal, direta ou indireta, está sujeito à supervisão do Ministro de Estado competente". Esse controle abrange aspectos políticos (escolha dos dirigentes, ível de sabatina pelo SN), institucionais (consecução dos fins da pessoa política instituidora), istrativos (fiscalização dos agentes e rotina istrativa) e financeiros. ite-se, inclusive, a interposição de recurso hierárquico impróprio em determinadas circunstâncias.

09) O que são agências executivas e qual a finalidade de se projetá-las. Resposta: Agências executivas são autarquias ou fundações (art. 51 da Lei n. 9.469/98), assim qualificadas por ato do Chefe do Executivo, desde que tenham plano estratégico de reestruturação e desenvolvimento institucional e celebrem contrato de gestão com o Ministério supervisor pertinente. Destinam-se a exercer atividade estatal que, para melhor desenvoltura, deve ser descentralizada e, por conseguinte, afastada da burocracia istrativa central. Ao adquirirem essa qualificação, am a dispor de maior autonomia e disponibilidade de recursos orçamentários e financeiros, até para que possam cumprir as metas traçadas e os seus objetivos institucionais. 15.4. Direito Penal 15.4.1. Crimes Contra O Patrimônio 15.4.1.1. Questões do TRF1 1) Aquele que tem subtraído coisa sua e vem a subtrair na mão de outra, comete crime de furto? É conduta atípica? O exercício arbitrário das próprias razões se aplicaria? Resposta: Não, porque a coisa que se subtrai, nesse caso, é "própria" e não "alheia", como exige o art. 155 do . 886

Em tese, pode configurar, porém, exercício arbitrário das próprias razões (Art. 345 Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando a lei o permite).

2) A coisa de ninguém pode ser furtada? E a coisa abandonada? E a coisa achada? Resposta: Se a coisa não é de ninguém, não tendo legítimo dono, não pode ser objeto de furto, por não ser "alheia". O mesmo sucede com a coisa abandonada, que também constitui coisa sem dono (art. 1245, III, do CC). Coisa "perdida", contudo, não é coisa sem dono, podendo ser objeto de furto. O art. 1.233 do CC depõe nesse sentido: Art. 1.233. Quem quer que ache coisa alheia perdida há de restituí-la ao dono ou legítimo possuidor.

3) Qual a diferença entre o crime de roubo e furto qualificado? Resposta: A subtração no roubo se dá mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência (art. 157 do ). No furto não há o emprego de violência ou ameaça a pessoa. Existe apenas a possibilidade de emprego de violência contra coisa, o que é suscetível de qualificar o delito (art. 155, §4°, I).

4) Qual a diferença entre a apropriação indébita e o furto? Resposta: Na apropriação indébita o agente se apodera de uma coisa que já se encontra sob sua posse. Há apenas uma inversão da qualidade de uma posse que já existia. No furto, diferentemente, o agente subtrai uma coisa alheia que não se encontrava sob sua posse. Ocorre uma inversão da titularidade da posse.

5) Entre o falso e o estelionato há concurso material, formal...? Quais seriam as correntes? 887

Resposta:

Para significativa parcela da doutrina, quando o agente faz uso do documento falso para praticar um estelionato haveria um único crime, ora de estelionato, ora de uso de documento falso. Para uma primeira corrente, considerando o fato de que o delito de falsificação de documento público possui pena superior à do crime de estelionato, sendo, portanto, mais grave, seria o estelionato absorvido pelo uso de documento falso. Para essa corrente o estelionato seria, portanto, um pós-fato impunível.

Para a segunda corrente também haveria crime único, defendendo-se, contudo, que o estelionato absorve o uso de documento falso. Este, portanto, seria um antefato impunível. Nesse sentido o Superior Tribunal de Justiça, através da súmula 17 afirma "Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva é por este absorvido".

A terceira corrente defende que quando o agente faz uso de documento falso para praticar o estelionato há um concurso material de crimes, visto que haveria uma pluralidade de comportamentos. Nesse sentido aduz Damásio de Jesus "Se o agente quer falsificar um documento público e, com ele, cometer estelionato, cremos que não se pode falar em unidade de ideação"

A última corrente que analisa o conflito entre o crime de estelionato e o crime de uso de documento falso, afirma haver um concurso formal de crimes.

15.4.1.2. Questões do TRF2 1) Um sujeito trabalha como gerente de uma loja, e tira uma pequena quantia dia após dia. Mas tinha o desígnio inicial de fugir com a bicicleta funcional, de que tinha posse também funcional, assim que atingisse uma certa quantia auferida com esses pequenos furtos. a. De que se trata esse crime? Qual sua qualificação? b. Qual crime praticado em relação a bicicleta? Furto ou apropriação indébita? c. Integra a continuidade delitiva? d. Quando o Código Penal diz crime da mesma espécie, o que quer dizer? 888

e. Trace um paralelo entre reiteração criminosa x crime continuado. Resposta: A. O primeiro, no meu entender, trata de furto em continuidade delitiva, possivelmente qualificado caso presente alguma espécie de abuso de confiança. B. Apropriação indébita, considerando que já tinha a posse (na verdade detenção) da coisa. C. Entre os furtos sim, na minha opinião. Entre a bicicleta e os furtos não, por se tratarem de crimes que não são da mesma espécie. D. Mesmo tipo delitivo. Há, porém, julgados recentes reconhecendo a continuidade delitiva entre apropriação indébita previdenciária e sonegação de contribuição previdenciária, conquanto não integrem o mesmo tipo. E. Tanto na reiteração criminosa quanto no crime continuado há pluralidade de condutas. A peculiaridade da continuidade delitiva está em que os crimes praticados são da mesma espécie e há entre eles um elo decorrente de circunstâncias diversas, tanto objetivas (tempo, lugar, modo, etc) quanto subjetivas (unidade de desígnios), conforme a teoria predominante (objetiva-subjetiva). Constituem, por assim dizer, "crimes de ensejo", ou seja, crimes cometidos numa relação de contexto.

Há na doutrina, ainda, quem sustente que o crime continuado constitui um crime único, posição essa que, caso adotada, implicaria em outra distinção frente à reiteração criminosa.

2) Crime continuado em crime de estupro (Art. 213, do ). Como está a questão atualmente do ponto de vista legal e jurisprudencial. Resposta: "A vigência da Lei nº 12.015, de 2009, em sua nova redação dada ao art. 213 (revogado o art. 214), unificou as figuras típicas do estupro e atentado violento ao pudor. III. A jurisprudência sedimentou o entendimento de que a Lei n.º 12.015/09 permite o reconhecimento da continuidade delitiva entre os delitos de estupro e atentado violento ao pudor, por serem da mesma espécie, se presentes os requisitos elencados no art. 71 do Código Penal. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e deste Superior Tribunal de

889

Justiça." (HC 193.882/SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 07/02/2012, DJe 14/02/2012) Mesmo antes do advento da Lei n. 12.015, de 7/8/2009, a Sexta Turma já tinha o entendimento no sentido da possibilidade de continuidade delitiva entre as condutas de estupro e atentado violento ao pudor quando preenchidos os requisitos do art. 71 do Código Penal.(HC 144.771/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 22/11/2011, DJe 06/02/2012)

3)Há continuidade delitiva entre homicídio contra várias vítimas? Se sim, dê exemplo. Resposta: É possível que sim. Art. 71, parágrafo único, : Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código.(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984 Ex: mortes decorrentes de perseguição em assalto. Nesse sentido: Revela-se evidenciado o constrangimento ilegal se indeferido o reconhecimento da continuidade delitiva tão só por se tratar de crimes dolosos contra a vida e que envolvem vítimas diferentes, em descomo com o disposto no artigo 71, parágrafo único, do Código Penal. (HC 118.315/SP, Rel. Ministro HAROLDO RODRIGUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/CE), SEXTA TURMA, julgado em 09/03/2010, DJe 05/04/2010) 15.4.1.3. Questões do TRF3 1) Em que categoria se enquadra a conduta de subtração e uso de cartão de crédito? Resposta: Em tese, poderia caracterizar furto (subtração) com pós-fato impunível (uso), ou estelionato (uso) com ante-fato impunível. Estou com a segunda hipótese. O furto do cartão de crédito, por si só, não tem qualquer finalidade senão a sua posterior utilização. A subtração, portanto, constitui apenas o meio necessário para a consecução do objetivo real do agente, que é de obter vantagem ilícita mediante a sua posterior (e fraudulenta) utilização. Em sentido próximo: 890

Na hipótese dos autos vislumbro a escorreita aplicação do princípio da consunção, no que toca à subtração da carteira pessoal da vítima, portando os objetos pessoais posteriormente utilizados fraudulentamente pelo apelante ao angariar inescrupulosamente vantagem indevida para si. XII - A materialidade do delito do art. 171, do , em continuidade delitiva, restou cabalmente demonstrada, sendo certo que o Laudo Grafotécnico atestou que as folhas de cheques foram preenchidas e assinadas pelo apelante. Não bastasse, no dia do reconhecimento pessoal do mesmo, foi apreendido o par de tênis, adquirido com a utilização do cartão de crédito da vítima. (ACR 00055682520014036181, DESEMBARGADORA FEDERAL CECILIA MELLO, TRF3 - SEGUNDA TURMA, DJU DATA:19/05/2006 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

2) Pode haver concurso material entre os crimes dos arts. 155 e 348 do ? E se o acusado for absolvido do crime do 155? Resposta: Não vejo como itir o concurso entre os crimes do art. 348 e 155 do , ao menos não num mesmo contexto fático. Ou o colaborador adere à conduta criminosa inicial, e nesse caso deverá responder como partícipe do furto, ou ele auxilia o agente depois de o furto já ter sido praticado, e nesse caso responde unicamente por favorecimento pessoal. 15.4.1.4. Questões do TRF4 1) Crime de supressão de tapumes seria um delito de intenção? Resposta: Acredito que sim. Como se sabe, delito de intenção é aquele em que o agente quer e persegue um resultado que não necessita ser alcançado de fato para a consumação do crime (tipos incongruentes). E, no caso da supressão de tapume (alteração de limites), a intenção é a de apropriação de coisa móvel, embora não seja necessário que essa apropriação realmente se consume. Confira-se: Art. 161 - Suprimir ou deslocar tapume, marco, ou qualquer outro sinal indicativo de linha divisória, para apropriar-se, no todo ou em parte, de coisa imóvel alheia: 15.4.1.5. Questões do TRF5

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15.5. Direito Previdenciário 15.5.1. Aposentadoria. Auxílio-Doença. Abono De Permanência. Pensões. Renda Mensal Vitalícia. Acumulação 15.5.1.1. Questões do TRF1 1) Qual a distinção entre o auxílio doença acidentário e o auxílio doença ordinário? Resposta: Auxílio-doença é o benefício previdenciário pago ao segurado que ficar incapacitado para o seu trabalho por mais de quinze dias consecutivos. Se for de natureza acidentária, isto é, decorrente de acidente de qualquer natureza ou causa ou de doença profissional ou do trabalho, é concedido independentemente de carência (art. 26, II, LBPS). Se não, a sua concessão pressupõe o cumprimento de doze contribuições mensais a título de carência (art. 25, I, LBPS).

2) Qual o valor do auxílio doença? Resposta: O auxílio-doença, inclusive o decorrente de acidente do trabalho, consistirá numa renda mensal correspondente a 91% (noventa e um por cento) do salário-de-benefício (média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo), segundo o art. 61 da LBPS, não podendo ser inferior ao salário mínimo (art. 33 da LBPS). Para o segurado especial, o benefício será no valor de um salário mínimo, desde que comprove o exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, no período, imediatamente anterior ao requerimento do benefício, igual ao número de meses correspondentes à carência do benefício requerido (art. 39, I, da LBPS).

3) O abono anual pode ser pago de forma anual? Resposta: Não entendi a pergunta.

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De qualquer modo, segundo o art. 120, §2°, do RPS, o abono anual será pago, em cada exercício, juntamente com a última parcela do benefício nele devida. Poderá ser pago de forma parcelada, na forma de ato específico expedido pelo MPSINSS. Foi o que se verificou por ocasião dos Decretos n. 6.927/2009 e 7.782/2012. Eis o art. 1° deste último: Art. 1o No ano de 2012, o pagamento do abono anual de que trata o art. 40 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, será efetuado em duas parcelas: I - a primeira parcela corresponderá a até cinquenta por cento do valor do benefício correspondente ao mês de agosto, e será paga juntamente com os benefícios correspondentes a esse mês; e II - a segunda parcela corresponderá à diferença entre o valor total do abono anual e o valor da parcela antecipada e será paga juntamente com os benefícios correspondentes ao mês de novembro.

4) É possível se itir a acumulação de benefício perante o regime geral da previdência social e outro regime de previdência? Resposta: Sim. A proibição de acumulação de benefícios prevista no art. 124 da LBPS não impede que o beneficiário acumule prestações do RGPS com prestações oriundas de outros regimes, desde que cumprindo os requisitos para o recebimento em cada qual, e desde que não exista norma proibitiva expressa. Nesse sentido: Considerando que a Medida Provisória nº 1.523/1996, substituída pela MP nº 1.596/1997, ao ser convertida na Lei 9.528/1997, não manteve a redação modificada do artigo 48 da Lei nº 8.213/1991, não há falar em óbice à acumulação de aposentadorias oriundas de regimes previdenciários diversos. (RESP 200301010270, PAULO GALLOTTI, STJ - SEXTA TURMA, DJE DATA:22/04/2008 LEXSTJ VOL.:00226 PG:00073 RJPTP VOL.:00018 PG:00125.)

5) Em que circunstância é devido o adicional de 25% sobre a aposentadoria por invalidez? Resposta: Basicamente quando necessitar de assistência permanente de outra pessoa (art. 45 da LBPS). Eis as situações previstas no Anexo do RPS: 1 - Cegueira total. 2 - Perda de nove dedos das mãos ou superior a esta. 3 - Paralisia dos dois membros superiores ou inferiores. 4 Perda dos membros inferiores, acima dos pés, quando a prótese for impossível. 5 - Per893

da de uma das mãos e de dois pés, ainda que a prótese seja possível. 6 - Perda de um membro superior e outro inferior, quando a prótese for impossível. 7 - Alteração das faculdades mentais com grave perturbação da vida orgânica e social. 8 - Doença que exija permanência contínua no leito. 9 - Incapacidade permanente para as atividades da vida diária.

6) A aposentadoria por invalidez pode ser concedida sem que o trabalhador tenha adquirido todo o tempo de serviço para a aposentadoria. Este aposentado por invalidez pode exercer outro tipo de atividade? Resposta: Não. O aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno (art. 46 da LBPS). Há precedentes do STJ, contudo, itindo o exercício de atividade política, especialmente vereança: É possível a percepção conjunta dos subsídios da atividade de vereança com os proventos de aposentadoria por invalidez, por se tratar de vínculos de natureza diversa, uma vez que, a incapacidade para o trabalho não significa, necessariamente, invalidez para os atos da vida política. (AGA 200800590944, CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), STJ - SEXTA TURMA, DJE DATA:28/09/2009.). O STJ já não itiu, contudo, o exercício do cargo de Prefeito: (RESP 200701528460, NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, STJ - QUINTA TURMA, DJ DATA:10/09/2007 PG:00309 RJPTP VOL.:00015 PG:00128.).

7) Existem situações em que o aposentado por invalidez se submetendo à perícia médica, esta atesta estar aquele apto ao retorno do trabalho, neste caso ele teria de ser compelido retornar? Se se tivesse cuidando de aposentado por invalidez portador de moléstia grave (AIDS), o exame pericial poderia determinar o retorno dele ao trabalho, afirmando que a apesar da doença ele estaria apto ao trabalho, sendo compelido ao trabalho? Resposta do DEs. Como juiz, qual seria a decisão? Resposta: Não entendi a primeira parte da pergunta. Mas me parece que, mesmo a perícia médica tendo atestado a recuperação laboral, ainda assim o segurado não é obrigado a retornar ao trabalho, pois, pela sistemática constitucional pátria, ninguém pode ser compelido a trabalhar. Por óbvio, com a cessação da suspensão de seu contrato de trabalho, se não se reapresentar sofrerá as consequências trabalhistas daí decorrentes. 894

Na condição de juiz, manteria a aposentadoria por invalidez se, mesmo recuperado, ainda assim não tivesse condições concretas e reais de reingresso no mercado de trabalho. O raciocínio seria bem próximo do levado a efeito na ementa do seguinte julgado da TNU: ―Esta TNU tem firmado que ―uma vez reconhecida a incapacidade parcial para o trabalho, o juiz deve analisar as condições pessoais e sociais do segurado para a concessão de aposentadoria por invalidez‖ (TNU – Súmula n.º 47). E, nos casos de portador de HIV, deixou assentado na sessão de 29 de março de 2012, no Rio de Janeiro, que ―‘Esta Corte tem se orientado no sentido de que o magistrado, na verificação dos requisitos para a concessão de aposentadoria por invalidez, não está adstrito aos requisitos objetivos legais, devendo verificar, também os aspectos sócio-econômicos do segurado, para fins de aferição de sua incapacidade laboral‘ (STJ – 6.ª T., AgRg no Ag n.º 1247316 PR, Rel. Min. Maria Thereza De Assis Moura, DJE 17 nov. 2011); e que ‗Para a concessão de aposentadoria por invalidez devem ser considerados outros aspectos relevantes, além dos elencados no art. 42 da Lei n.º 8.213/91, tais como, a condição sócioeconômica, profissional e cultural do segurado‘ (STJ – 5.ª T., AgRg no REsp n.º 1000210 MG, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJE de 18 out. 2010)‖ (Cf. TNU – PEDILEF n.º 2008.71.63.004710-0, Rel. Juiz Federal Alcides Mendonça Lima, j. 29 mar. 2012). - Reconhecida a divergência, e pacificada nesta TNU a tese da necessidade de verificação dos aspectos socioeconômicos do segurado em casos de portadores de HIV, e não tendo as instâncias ordinárias examinado as alegações do nesse sentido desde a inicial, (...)‖ (PEDIDO 200972540025729, JUIZ FEDERAL JANILSON BEZERRA DE SIQUEIRA, DOU 01/06/2012.)

8) O que é desaposentação? Ele aposentou e quer voltar à ativa, ele não está com uma atividade concomitante, paralela, ele quer voltar, e ai? Resposta: Desaposentação é o ato de desfazimento da aposentadoria por vontade do titular, para fins de aproveitamento do tempo de filiação em contagem para nova aposentadoria, no mesmo ou em outro regime previdenciário. O STJ tem decidido pela possibilidade de renúncia do benefício de aposentadoria, por se tratar de direito patrimonial disponível e que não implica em renúncia do tempo de contribuição/serviço previamente computado para a sua concessão. Existe controvérsia com relação à necessidade ou não de devolução das parcelas recebidas até o desfazimento. No âmbito do STJ, predomina o entendimento de que a renúncia à aposentadoria projeta efeitos prospectivos, não gerando o dever de devolução. A TNU, contudo, entendeu diferentemente no julgamento do PEDILEF n. 2006.72.59.001383-7/SC.

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9) Do que ser trata o auxílio-doença? Precisa ter uma duração mínima? Qual o período de afastamento que enseja a concessão do benefício? Resposta: Parcialmente já respondida anteriormente. Auxílio-doença é o benefício previdenciário pago ao segurado que ficar incapacitado para o seu trabalho por mais de quinze dias consecutivos. Não há uma previsão de duração mínima. Não cessará o benefício até que seja dado como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não-recuperável, for aposentado por invalidez (art. 62 da LBPS).

10) O aposentado que volta ao trabalho, desaposenta. Volta a contribuir? E se ele ingressar em novo regime sem se aposentar, ou seja, ele pode se filiar a algum regime previdenciário desaposentado? Resposta: O aposentado que volta ao trabalho não desaposenta. Continua recebendo a sua aposentadoria, com a única ressalva de que ―não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado‖ (e o salário maternidade, por força do art. 103 do RPS - controvertido). O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social-RGPS que estiver exercendo ou que voltar a exercer atividade abrangida por este Regime é segurado obrigatório em relação a essa atividade, ficando sujeito às contribuições de que trata esta Lei, para fins de custeio da Seguridade Social (art. 12, §4°). Não entendi a parte final da pergunta. Não seria ―e se ele ingressar em novo regime sem se desaposentar‖? Se for isso, não há qualquer impedimento legal a tanto, desde que seja considerado segurado obrigatório desse novo regime em que ingresse.

11) Qual o termo final da chamada aposentadoria por invalidez? Estas perícias periódicas, se essa aposentadoria por invalidez, se ela decorreu de uma moléstia grave, essa perícia pode determinar o retorno do beneficiário ao trabalho? Resposta:

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A aposentadoria por invalidez deve ser paga ao segurado enquanto permanecer na condição de incapaz e for dado como insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência (art. 42 da LBPS). O fato de a aposentadoria por invalidez ser decorrente de uma moléstia grave não necessariamente significa que a incapacidade para o trabalho seja permanente. Logo, se algum dia o segurado vier a se reabilitar, o benefício pode ser cessado, sempre lembrando o que foi dito acima (incapacidade como um fenômeno multidimensional): ―uma vez reconhecida a incapacidade parcial para o trabalho, o juiz deve analisar as condições pessoais e sociais do segurado para a concessão de aposentadoria por invalidez‖ (TNU – Súmula n.º 47); ―para a concessão de aposentadoria por invalidez devem ser considerados outros aspectos relevantes, além dos elencados no art. 42 da Lei n.º 8.213/91, tais como, a condição sócio-econômica, profissional e cultural do segurado‖ (STJ – 5.ª T., AgRg no REsp n.º 1000210 MG, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJE de 18 out. 2010)‖.

12) Aposentadoria por invalidez pode ser convertida em aposentadoria por idade? Resposta do Des. não se ite por contribuição, implemento por idade sim, a vantagem seria a não submissão aos exames periódicos. Resposta: O art. 55 do RPS dispunha que a aposentadoria por idade poderia ser decorrente da transformação de aposentadoria por invalidez ou do auxílio-doença, desde que requerida pelo segurado e observado o cumprimento da carência exigida na data de início do benefício a ser transformado. A vantagem disso estaria não só na não submissão a exames médicos periódicos, como também possível utilização do fator previdenciário positivo. Porém, o art. 212 da IN 45/2010 vedou a transformação de aposentadoria, ressalvando eventuais direitos adquiridos. Nesse sentido: EMENTA PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO. PREVIDENCIÁRIO. CONVERSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ EM APOSENTADORIA POR IDADE. POSSIBILIDADE SE IMPLEMENTADOS OS REQUISITOS DURANTE A VIGÊNCIA DO ART. 55 DO DECRETO 3.048/99. CÔMPUTO DE PERÍODO EM GOZO DE BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE COMO CARÊNCIA. NECESSÁRIO QUE O PERÍODO ESTEJA INTERCALADO COM O EXERCÍCIO DE ATIVIDADE LABORAL. IMPOSSIBILIDADE NO CASO CONCRETO. AUXÍLIO-DOENÇA IMEDIATAMENTE SUCEDIDO POR APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REVOGAÇÃO DA CONVERSÃO PROCEDIDA. CONHECIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO DO INCIDENTE. 1. Acaso implementados os requisitos autorizadores durante a vigência do art. 55 do Decreto n.° 3.048/99 – revogado pelo Decreto n.° 6.722/08 - é possível a conversão de benefício de aposentadoria por invalidez em apo897

sentadoria por idade. (...) (PEDIDO 200972540044001, JUIZ FEDERAL ADEL AMÉRICO DE OLIVEIRA, DOU 25/05/2012.) Contra: ―A despeito da inexistência de previsão legal expressa, e mesmo tendo sido revogado o dispositivo regulamentar que permitia a conversão (art. 55 do Decreto n.º 3.048/99), não há, em princípio, razão para se negar a possibilidade de transformação de aposentadoria por invalidez (ou auxílio-doença) em aposentadoria por idade no caso do segurado que, considerando apenas as contribuições vertidas até a data em que concedido o benefício por incapacidade, preencheu a carência exigida para o ano em que implementada a idade mínima. 2. Nos termos do entendimento pacífico da jurisprudência e do disposto no artigo 3º da Lei n.º 10.666/2003, o segurado que preenche a carência e deixa de trabalhar tem direito à aposentadoria por idade quando implementa a idade mínima, pois os requisitos não precisam ser implementados concomitantemente. O segurado não pode ser prejudicado pelo fato de, depois de cumprida a carência, ter ficado inválido. Assim, não há razão para negar o direito à conversão da aposentadoria por invalidez (ou auxílio-doença) em aposentadoria por idade quando o segurado que já preencheu o requisito carência antes do início do benefício por incapacidade vier a implementar o requisito etário, sob pena de ofensa ao princípio da isonomia e mesmo ao princípio da razoabilidade. 3. Segundo a interpretação dada pelo e. STJ, o art. 29, § 5º, da Lei n.º 8.213/91 - que permite que o benefício por incapacidade recebido no período básico de cálculo de outro benefício (invariavelmente aposentadoria por idade, invalidez ou tempo de serviço/contribuição) seja considerado no cálculo do salário de benefício (e, consequentemente, do cálculo da renda mensal inicial) -, só tem aplicação no caso do art. 55, inciso II, da mesma Lei, ou seja, quando aquele benefício por incapacidade (auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez) for sucedido por algum período de contribuição, de forma a se tornar intercalado entre dois períodos contributivos, o que inocorreu no caso concreto. (EI n.º 2008.71.08.007468-9/RS, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Celso Kipper, DE em 25-11-2010). 4. Correção, de ofício de erro material na parte dispositiva do julgado quanto ao marco inicial do benefício.‖ (APELREEX 50000961420114047204, JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, TRF4 - SEXTA TURMA, D.E. 09/03/2012.)

13) Qual o tipo de aposentadoria que impede atividade remunerada? Resposta: Aposentadoria por invalidez: Art. 46. O aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno. A aposentadoria especial também pode cessar com o retorno à atividade, desde que essa atividade sujeite o segurado aos agentes nocivos que ensejem aposentadoria diferencia898

da: Art. 57 § 8º Aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta Lei. (Includo pela Lei n 9.732, de 11.12.98)



15.5.1.4. Questões do TRF4 1) Fale sobre desaposentação, o que entende jurisprudência? E o STF tem alguma decisão? Resposta: Questão já respondida parcialmente: ―Desaposentação é o ato de desfazimento da aposentadoria por vontade do titular, para fins de aproveitamento do tempo de filiação em contagem para nova aposentadoria, no mesmo ou em outro regime previdenciário. O STJ tem decidido pela possibilidade de renúncia do benefício de aposentadoria, por se tratar de direito patrimonial disponível e que não implica em renúncia do tempo de contribuição/serviço previamente computado para a sua concessão. Existe controvérsia com relação à necessidade ou não de devolução das parcelas recebidas até o desfazimento. No âmbito do STJ, predomina o entendimento de que a renúncia à aposentadoria projeta efeitos prospectivos, não gerando o dever de devolução. A TNU, contudo, entendeu diferentemente no julgamento do PEDILEF n. 2006.72.59.001383-7/SC.‖ A questão está pendente no STF (RE 381367). 15.5.1.5. Questões do TRF5

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15.6. Direito Civil 15.6.1. Circulação Das Obrigações. Função Social Da Propriedade 15.6.1.1. Questões do TRF1 1) Diferencie a cessão de crédito, a sub-rogação e a novação? Resposta: A cessão civil de crédito constitui uma modalidade de transmissão das obrigações, pelo qual o credor transfere a outrem, no todo ou em parte, a sua posição na relação contratual. Difere da sub-rogação e da novação por não implicar em extinção da dívida, a qual permanece a mesma, com todos os órios e garantias. A sub-rogação constitui um meio de pagamento indireto em que se opera a substituição de uma coisa por outra, com os mesmos ônus e atributos, caso em que denomina ―subrogação real‖, ou a substituição de uma pessoa, por outra que terá os mesmos direitos e ações da anterior, caso em que denomina ―sub-rogação pessoal‖. Pode ser de origem legal ou contratual. Como se percebe, a sub-rogação não dá ensejo a uma obrigação nova; apenas provoca uma alteração da estrutura obrigacional. A novação também é uma forma de pagamento indireto, em que, porém, ocorre a substituição de uma obrigação anterior por uma obrigação nova, diversa da primeira. Ou seja, extingue a dívida originária com todos os órios e garantias, salvo estipulação em contrário (art. 364 do CC). Diferentemente da sub-rogação, a novação implica na criação de um vínculo jurídico novo e independente do originário.

2) Quando o cessionário adquire um crédito, se corre o risco do inadimplemento, como o cedente responde pela solvência do devedor, ou ele não responde? Resposta: Ainda que não se responsabilize expressamente, o cedente fica responsável pela existência do crédito ao tempo em que lhe cedeu (art. 295 do CC). Não se responsabiliza, porém, pela solvência do devedor (art. 296 do CC), salvo ajuste em contrário; essa característica, inclusive, é uma das principais diferenças em relação ao endosso cambiário. Ou seja, em regra a cessão civil de débito opera efeitos pro soluto, salvo convenção em contrário (pro solvendo).

3) O que são os termos pro-solvendo e pro-soluto?

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Resposta: A cessão pro soluto se dá quando houver quitação plena do débito do cedente para o cessionário, operando-se a transferência do crédito, que inclui a exoneração do cedente; a pro solvendo é a transferência de um direito de crédito, feita com intuito de extinguir a obrigação, que, no entanto, não se extinguirá de imediato, mas apenas se e na medida em que o crédito cedido for efetivamente cobrado.

4) Existe diferença entre procuração em causa própria e delegação novatória? Resposta: Sim. A delegação novatória, ou novação subjetiva iva por delegação, ocorre quando a substituição do devedor é feita com o consentimento do devedor originário, pois é ele que indicará uma terceira pessoa para assumir o seu débito, havendo concordância com o credor. Ou seja, existe uma relação jurídica originária a qual será posteriormente extinta, dando origem a uma outra com um novo devedor, apontado pelo antigo e aceito pelo credor. Já na procuração em causa própria, não é isso que ocorre. O novo devedor é trazido a critério do próprio mandatário (o devedor originário), dispensando consentimento específico do credor.

5) Comente o art. 294 do CC. Resposta: Na cessão de crédito, o devedor pode opor ao cessionário as exceções que lhe competirem, bem como as que, no momento em que veio a ter conhecimento da cessão, tinha contra o cedente. Se o devedor, notificado da cessão, não opõe, nesse momento, as exceções pessoais que tiver contra o cedente, não poderá mais arguir contra o cessionário as exceções que eram cabíveis contra o primeiro, como pagamento da dívida, compensação, etc. Já as exceções oponíveis diretamente contra o cessionário podem ser arguidas a todo tempo, tanto no momento da cessão como no de sua notificação, pois se apresenta ele ao devedor como um novo credor (ex. exceptio non adimpleti contractus).

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Poderá, no entanto, alegar contra ambos vícios que, por sua natureza, afetam diretamente o título ou ato, tornando-o nulo ou anulável (ex. incapacidade do agente, erro, dolo, etc.), mesmo não tendo feito nenhum protesto ao ser notificado.

6) Na circulação das obrigações, existem três institutos civilísticos, quais são eles? Resposta: Cessão de crédito, pelo qual o credor transfere a outrem seus direitos na relação obrigacional. Cessão de débito, pelo qual o devedor transfere a outrem a sua posição na relação jurídica, sem acarretar a criação nova e a extinção da anterior. Cessão de contrato, em que se procede à inteira transmissão da posição contratual.

7) Num substabelecimento sem reservas, existe cessão de posição contratual? Como o CC trata isso? O CC prevê cessão de posição contratual?. Qual o princípio do direito das obrigações que leva a essa posição? Resposta: Não há previsão expressa no CC a respeito da cessão de contrato. Porém, é itida com base no princípio da autonomia privada, que permite às partes a contratação de negócios jurídicos atípicos, desde que observadas as normas gerais do CC (art. 425 do CC). Parece-me que o substabelecimento sem reserva pode ser enquadrado como uma hipótese de cessão de contrato. 15.6.1.2. Questões do TRF2 1) A função social da propriedade pode ser considerada no que se refere à proteção ao meio ambiente? Então poderia se invocar na defesa da propriedade a função social no que se refere à proteção ambiental? Resposta: Não entendi a pergunta. Porém, não se pode deixar de mencionar que o Código Civil associa a função social da propriedade com a proteção ambiental ao dispor, em seu art. 1.228, §1°, que ―o direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e 902

sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas‖. 15.6.1.3. Questões do TRF3 1) Quais as providências de ordem istrativa deve o cessionário tomar, na cessão ocorrida em contrato de SFH? Resposta: Estão na Lei n. 8.004/90: Art. 2o Nos contratos que tenham cláusula de cobertura de eventual saldo devedor residual pelo FCVS, a transferência dar-se-á mediante simples substituição do devedor, mantidas para o novo mutuário as mesmas condições e obrigações do contrato original, desde que se trate de financiamento destinado à casa própria, observando-se os requisitos legais e regulamentares, inclusive quanto à demonstração da capacidade de pagamento do cessionário em relação ao valor do novo encargo mensal. § 2o Nas transferências dos contratos de financiamento da casa própria que não tenham cobertura de eventual saldo devedor residual pelo FCVS, e daqueles não enquadrados na Lei no 8.692, de 1993, aplicam-se as condições previstas no caput e no parágrafo anterior.

2) Em caso de falecimento do Cedente o que o cessionário pode fazer para se garantir, se a instituição financeira não anuiu com a cessão? Resposta: Celebrar alguma espécie de avença com os herdeiros do falecido, pois, na ocorrência de morte do agente vendedor, o seguro cobre o financiamento em nome dos herdeiros, quando exista seguro de vida vinculado ao financiamento. Afinal, a jurisprudência predominante não tem reconhecido legitimidade ao adquirente para discutir os termos e consequências do contrato. APELAÇÃO. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. LEIS 8.004/1990 E 10.150/2000. CONTRATO DE GAVETA FIRMADO EM DATA ANTERIOR A 25/10/1996. NÃO COMPROVAÇÃO DA REGULARIZAÇÃO JUNTO À CEF. DIREITO DE NATUREZA OBRIGACIONAL. ILEGITIMIDADE ATIVA DO CESSIONÁRIO PARA DISCUTIR REVISÃO DO CONTRATO DE FINANCIAMENTO. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO (ART. 267, VI, C). PRECEDENTES. 1 - O •contrato de gaveta–é uma forma de cessão de créditos e consiste no ato particular entre o mutuário e o 903

novo cessionário, denominado como •gaveteiro–, sem qualquer comunicação ao agente financeiro, sendo certo que tal contrato não pode ser registrado no cartório imobiliário em razão de expressa necessidade de intervenção do banco que financia o imóvel na condição de terceiro anuente, o que já era previsto no Decreto-Lei n. 2.291/86 (art. 9º, § 3º). 2 - A Lei n. 8.004, de 14/03/1990, ao dispor sobre a transferência a terceiros de direitos e obrigações decorrentes de contrato sujeito às regras do SFH, previu a interveniência obrigatória do agente financeiro para a realização da transferência do financiamento, fazendo surgir o contrato de gaveta em face dos aumentos dos custos da transferência de financiamento, sendo que com a edição da Lei 10.150/2000, o legislador permitiu a regularização dos •contratos de gaveta– firmados, sem a anuência do agente financeiro, entre o mutuário e o cessionário até 25/10/1996. 3 - In casu, em 29/05/1996, a apelante firmou com o mutuário originário um contrato particular de cessão de direitos e obrigações (contrato de gaveta), em relação ao imóvel referido na exordial, ou seja, anterior a 25/10/1996, e, portanto, dentro do prazo estipulado no comando inserto no artigo 20 da Lei 10.150/00, o que autoriza a sua regularização junto à instituição financeira; todavia, não está comprovado nos autos que a CEF tenha tomado ciência da aludida transação, sendo impossível atribuir ao cessionário do financiamento legitimidade para postular eventuais revisões das cláusulas contratuais. 4 - As normas que regem o SFH se baseiam na própria sustentação do sistema, bem como que os critérios e parâmetros que se revertem em favor de todos os mutuários, a não-regularização da transferência do financiamento perante a CEF gera lesão ao sistema como um todo, sendo justificável a exigência de cláusulas específicas no contrato a proibir a transferência de tal financiamento e, conseqüentemente, do próprio imóvel. 5 - Os •contratos de gaveta– são formados por grandes riscos; os do comprador, o principal se dá na ocorrência de morte do agente vendedor, pois quando este possui seguro de vida vinculado ao financiamento, após a sua morte o bem é quitado em nome dos herdeiros; outrossim, como a transação não pode ser registrada em cartório, nada impede que o antigo dono venda o imóvel para várias pessoas. 6 - Quanto ao vendedor, os maiores riscos são aqueles quando o comprador para de pagar as prestações, tornando-se inadimplente, porque será o nome do vendedor que irá constar no cadastro restritivo de crédito; outrossim, se o imóvel estiver relacionado a algum tipo de condomínio, cuja taxa mensal deixar de ser paga, o vendedor poderá ser acionado na Justiça e ter quaisquer dos seus bens apreendidos. 7 Apelação conhecida e improvida. (AC 200551160009025, Desembargador Federal GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA, TRF2 - SEXTA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R - Data::09/05/2012 - Página::198/199.) 15.6.1.4. Questões do TRF4

15.6.1.5. Questões do TRF5 1) Discorra sobre os requisitos para atingir a função social da propriedade. 904

Resposta: O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas (art. 1.228, §1°, CF). A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor (art. 182, §2°, CF). A função social da propriedade rural é cumprida quando atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos: I aproveitamento racional e adequado; II - utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; III - observância das disposições que regulam as relações de trabalho; IV - exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores. (art. 186, CF) 15.7. Direito Empresarial 15.7.1. Direito Comercial. Direito Empresarial 15.7.1.1. Questões do TRF1 1) Discorra sobre o histórico do Direito Comercial na Idade Média? Resposta: A Idade Média é conhecida como o período em que se deu a 1ª fase do Direito Comercial, com o ressurgimento das cidades (burgos) e do Renascimento Mercantil. Nessa época, as regras de direito comercial foram surgindo da própria dinâmica da atividade negocial, no próprio âmbito das Corporações de Ofício. Nessa primeira fase, pois, compreende os usos e costumes mercantis observados na disciplina das relações jurídico-comerciais. Não havia ainda nenhuma participação ‗estatal‘; cada Corporação tinha seus próprios usos e costumes. Essa é a razão por que alguns autores, inclusive, caracterizam esse período como a fase da codificação privada do direito comercial. De qualquer maneira, trata-se de um período em que o direito comercial é de cunho eminentemente subjetivista: o direito comercial era o direito dos membros das corporações, um direito a serviço do comerciante.

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2) Discorra sobre o Sistema Francês como antecedente da definição de concepção de Direito Comercial? Resposta: Com o Código Comercial francês de 1808, inaugura-se a segunda fase do direito comercial, agora marcado pela existência de um sistema jurídico estatal destinado especificamente à disciplina das relações jurídico-comerciais. Nessa época, a doutrina sa criou a teoria dos atos de comércio para delimitar o âmbito de aplicação do Código Comercial: o que era tratado pela lei como ato de comércio deveria se submeter ao Código Comercial; o resto, ao Código Civil de 1804. A mercantilidade, portanto, antes definida pela qualidade do sujeito, a a ser definida pelo seu objeto (ato de comércio). Essa teoria inspirou o nosso Código Comercial de 1850, e predominou no Brasil até o final do século XX, quando, por inspiração do sistema italiano, ou-se a adotar a teoria da empresa, pelo qual a incidência do regime jurídico-comercial se pautaria não a partir do conteúdo do ato praticado, mas sim a partir da forma com que se dá a sua prática.

3) Fale sobre o sistema Italiano e o Sistema Francês quanto à evolução do Direito Comercial? Resposta: Essa pergunta já foi mais ou menos respondida nas duas acima. A teoria sa é também denominada de teoria dos atos de comércio e surgiu por ocasião da vigência do Código Comercial e do Código Civil napoleônico (de 1808 e 1804, respectivamente). Para essa teoria, o que a lei caracterizasse como ―ato do comércio‖ deveria se submeter ao regime jurídico-comercial, e o restante se submeteria à regência do Código Civil. Trata-se, pois, de uma teoria que adotava como critério o conteúdo da atividade. Já a teoria italiana é conhecida como ―teoria da empresa‖, e surgiu mais tarde, na década de 40 do século ado. Diferentemente da anterior, por essa teoria incidência do regime jurídico-comercial depende não do conteúdo ou do tipo de atividade, mas sim da forma com que ela é praticada: qualquer atividade, salvo exceções legais casuística, desde que exercida empresarialmente (profissionalismo, escopo lucrativo, organização dos fatores de produção, produção ou circulação de bens e serviços), há que se submeter ao regime jurídico-comercial.

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A primeira compõe a segunda fase e a última a terceira fase de evolução do direito comercial.

4) Famosa classificação de Carvalho de Mendonça sobre atos de comércio, fale sobre? Resposta: Carvalho de Mendonça, partindo das lições de Rocco, dividia os atos de comércio em três classe: (1) atos de comércio por natureza, compreendendo as atividades típicas de mercancia; (2) atos de comércio por dependência, compreendendo as atividades que facilitavam ou auxiliavam a mercancia; (3) atos de comércio por força de lei.

5) Regulamento 737, quanto aos atos de comércio, fale sobre? Resposta: O Regulamento 737, de 1850, definia os atos de mercancia, nos seguintes termos (art. 19): Considera-se mercancia: § 1º A compra e venda ou troca de effeitos moveis ou semoventes para os vender por grosso ou a retalho, na mesma especie ou manufacturados, ou para alugar o seu uso. § 2º As operações de cambio, banco e corretagem. § 3º As emprezas de fabricas; de com missões ; de depositos ; de expedição, consignação e transporte de mercadorias; de espectaculos publicos. § 4.º Os seguros, fretamentos, risco, e quaesquer contratos relativos ao cornmercio maritimo. § 5. º A armação e expedição de navios.

6) No tempo em que o Direito Comercial era o direito das corporações, pessoas que praticavam os atos mercancias, existiam juízes para dirimir questões de conflitos, que juízes eram estes? Resposta:

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Sim. Cada Corporação aplicava os seus próprios usos e costumes por meio de cônsules eleitos por seus próprios associados.

7) Qual a melhor nomenclatura Direito Empresarial ou Comercial? Resposta: Melhor é a nomenclatura ―direito empresarial‖. Isso porque, nos dias de hoje, com a adoção da teoria da empresa, o direito comercial não cuida apenas do comércio, mas de toda e qualquer atividade econômica exercida com profissionalismo, intuito lucrativo e finalidade de produzir ou fazer circular bens ou serviços (a exemplo, de atividades da indústria, bancos, prestações de serviços, etc.).

8) O Direito Empresarial continuaria como disciplina autônoma, mesmo com a inserção desta seara no CC/2002? Resposta: Sim. A unificação que ocorreu operou-se num plano estritamente formal. O Direito Comercial continuou sendo um ramo dotado de características e princípios peculiares.

9) O se quer dizer por Lex mercatoria? Resposta: Em resumo, lex mercatoria compreende o conjunto de regras e costumes forjadas na primeira fase do direito comercial (Idade Média - Corporações de Ofício). De qualquer forma, segue a definição do wikipedia: A Lex mercatoria foi um sistema jurdico desenvolvido pelos comerciantes da Europa medieval e que se aplicou aos comerciantes e marinheiros de todos os países do mundo até o sculo XVII.[1] Não era imposta por uma autoridade central, mas evoluiu a partir do uso e do costume, à medida que os próprios mercadores criavam princípios e regras para regular suas transações. Este conjunto de regras era comum aos comerciantes europeus, com algumas diferenças locais. O direito comercial internacional moderno deve alguns de seus princípios fundamentais à Lex mercatoria desenvolvida na Idade Mdia, como a escolha de instituições e proce908

dimentos arbitrais, de árbitros e da lei aplicável e o seu objetivo de refletir os costumes, uso e boa prática entre as partes. Muitos dos principios e regras da Lex mercatoria foram incorporados aos cdigos comerciais e civis a partir do início do sculo XIX. (http://pt.wikipedia.org/wiki/Lex_mercatoria)

15.7.1.2. Questões do TRF2 1) Dentro de deste ponto do direito comercial está dito aqui: “origem, evolução histórica...”, mas tem uma palavra a seguir em razão da qual faço a pergunta: Autonomia do direito comercial? Dentro na noção de sistema jurídico/Constituição, discorra um pouco sobre isto. Classifique/ordene a autonomia do direito comercial. Resposta: O Direito Comercial constitui um ramo autônomo da Ciência Juridica, porquanto dotado de regras, princípios e métodos próprios. Trata-se de um ramo do Direito Privado, haja vista que, a exemplo do Direito Civil, regula as atividades econômicas e a dinâmica dos agentes produtivos, sem que se possa falar em necessária presença do Estado ou mesmo de relações de subordinação decorrentes da supremacia do interesse público. O interesse público, conquanto inegavelmente presente em relações pertinentes a esse ramo, não se faz presente de forma imediata, ao menos não a ponto de eliminar a autonomia privada e a autonomia da vontade geralmente a elas características. É bem verdade que, com o Código Civil de 2002, operou-se a unificação parcial do Direito Privado, ao centralizar a regulação da matéria básica e nuclear do direito de empresa. No entanto, de acordo com a doutrina amplamente dominante, o que ocorreu foi uma unificação meramente formal, inapta a eliminar as especificidades materiais do Direito Empresarial. 15.7.1.3. Questões do TRF3 1) Qual a definição de empresário segundo o Código Civil? Resposta: De acordo com o art. 966 do Código Civil, considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Resumidamente: ―profissionalmente‖ pressupõe habitualidade; ―atividade econômica‖ pressupõe intuito lucrativo; ―organizada‖ pressupõe articulação dos fatores

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de produção (capital, mão de obra, insumos e tecnologia); ―produção ou circulação de bens e serviços‖ pressupõe destinação ao mercado. Segundo o parágrafo único, contudo, não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa. A expressão ― de empresa‖ demanda interpretação econômica, devendo ser analisada sob a égide da absorção da atividade intelectual, de natureza científica, literária ou artística, como um dos fatores da organização empresarial. (En. 195 do CJF) Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais (art. 982). Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa (art. 982, parágrafo único). 15.7.1.4. Questões do TRF4


15.8. Direito Processual Civil 15.8.1. Execução Contra A Fazenda Pública. Citação E Embargos. Requisição Do Pagamento. Formação De Precatório. Regulamentação Constitucional. Execução De Alimentos. Prisão Civil Do Devedor. Oposição À Execução Forçada. Embargos Do Devedor. Embargos De Terceiro. Exceção De Pré-Executividade. Execução Por Quantia Certa Contra Devedor Insolvente. Suspensão E Extinção Do Processo De Execução. Recursos No Processo De Execução. Execução Fiscal. Processo Da Competência Dos Juizados Federais Cíveis 15.8.1.1. Questões do TRF1 1) Dar efetividade às decisões judiciais, duas vertentes, execução contra a fazenda pública e execução fiscal na busca pela localização dos bens e do devedor. Com a reforma do C, Lei 11.232/2005, que estabeleceu o cumprimento de sentença, com esta reforma pode se afirmar que acabou o processo de execução e a sua característica autônoma? Resposta: Não entendi a primeira parte da pergunta (se é que se trata de uma pergunta). Quanto à segunda, já foi respondida acima. A reforma processual implementada pela Lei n. 11.232/2005 eliminou a necessidade de instauração de processo autônomo de 910

execução para pagamento de quantia certa contra devedor solvente baseada em título executivo judicial, ando a prever apenas uma fase procedimental destinada ao ―cumprimento da sentença‖. Porém, não se pode afirmar que acabou com o processo de execução, que permanece em algumas situações, a exemplo das execuções de título executivo extrajudicial e das execuções contra a Fazenda Pública.

2) Como juiz federal, prolato uma sentença reconhecendo benefício judiciário em que a parte recebe benefício previdenciário a maior, este excesso, por si só, constitui um título extrajudicial para que a fazenda pública nacional entre com execução fiscal? Resposta: Se a dívida previdenciária for decorrente de uma demanda judicial, não vejo interesse da Fazenda Pública em inscrevê-la em dívida ativa e ajuizar ação de execução fiscal, já que a própria sentença constitui um título executivo judicial. Nesse sentido: "Nas hipóteses em que o crédito decorre precisamente da sentença judicial, torna-se desnecessário o procedimento de inscrição em dívida ativa porque o Poder Judiciário já atuou na lide, tornando incontroversa a existência da dívida" (REsp 1.126.631/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 13.11.09). No entanto, existem alguns créditos que constituem, por sua própria natureza, títulos executivos extrajudicais, mas que ainda assim a jurisprudência tem itido a inscrição em dívida ativa, deixando a critério da Fazenda Pública (ex. Decisões proferidas pelo TCU). Veja: ―Consoante a orientação jurisprudencial predominante nesta Corte, não se aplica a Lei n. 6.830/80 à execução de decisão condenatória do Tribunal de Contas da União quando não houver inscrição em dívida ativa. Tais decisões já são títulos executivos extrajudiciais, de modo que prescindem da emissão de Certidão de Dívida Ativa CDA, o que determina a adoção do rito do C quando o discricionariamente opta pela não inscrição.‖ (AgRg no REsp 1322774/SE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/06/2012, DJe 06/08/2012). Mas veja que aqui é diferente, pois abarca título executivo extrajudicial (decisão TCU) x outro título extrajudicial (CDA). De qualquer sorte, vale lembrar que mais recentemente o STJ pacificou o entendimento de que qualquer crédito titularizado pela Fazenda Pública é ível de inscrição, mesmo aqueles decorrentes de contratos de caráter eminentemente privado (ex. Cédulas de crédito - recursos repetitivos, REsp 1.123.539/RS).

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3) Ao receber uma execução fiscal cuja CDA tenha por base uma dívida previdenciária que restou num processo de conhecimento, qual seria a sua posição como juiz federal? Resposta: Idem acima.

4) No caso de execução de pré-executividade, em que se discute a legitimidade da CDA, e a parte vem e argui a existência de um débito menor, entende-se que esta exceção serve para resolver este conflito que mexe não só com os aspectos formais, mas também com o cálculo em si? Resposta: A exceção de pré-executividade presta-se à suscitação de questões de ordem pública (a exemplo de vícios formais do título) e ou que não demandem dilação probatória (mesmo que de caráter material). Sendo assim, considerando que cabe ao juiz o controle da execução, entendo que a parte executada pode se valer da via da exceção de pré-executividade caso o excesso possa ser comprovado de plano. Mas importa frisar que essa não é a regra (geralmente a alegação de excesso pressupõe dilação probatória). Em sentido próximo: ―Em algumas hipóteses, no entanto, utiliza-se a exceção de préexecutividade, fruto de construção doutrinária, amplamente aceita pela jurisprudência, inclusive desta Corte, como meio de defesa prévia do executado, independentemente de garantia do juízo. 3. A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória. Precedentes. 4. A alegação de excesso de execução não é cabível em sede de exceção de pré-executividade, salvo quando esse excesso for evidente. Precedentes.‖ (REsp 1061759/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/06/2011, DJe 29/06/2011)

5) Pode-se substituir uma CDA pela LEF, mas se pode fazê-lo mesmo depois de julgado o processo? Resposta: Não. 912

Nos termos do art. 2°, §8°, da LEF, a CDA pode ser substituída apenas até a decisão de primeira instância(§ 8º - Até a decisão de primeira instância, a Certidão de Dívida Ativa poderá ser emendada ou substituída, assegurada ao executado a devolução do prazo para embargos). No mesmo sentido é a Súmula n. 392 do STJ: ―a Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito ivo da execução‖.

6) Pode haver execução com base num título extrajudicial, diretamente contra o sócio de uma empresa, ou sou obrigado a entrar contra a empresa e depois redirecionar a execução? Resposta: Em regra não, tendo em vista que, a teor do art. 1.024 do CC, a responsabilidade quando existente - dos sócios por débitos da empresa é subsidiária, por força do princípio da autonomia patrimonial da pessoa jurídica. No entanto, entendo que é possível mover a ação diretamente contra o sócio, caso seja de alguma forma direta e ou solidariamente responsável pelo débito - e isso reste comprovado na inicial ou em incidente prévio. O art. 568, V, depõe nesse sentido. Caso, contudo, a responsabilidade seja subsidiária, acredito que a execução somente pode ser movida em face do sócio mediante redirecionamento. Em sentido próximo: ―A responsabilidade tributária prevista no art. 135, III, do CTN, imposta ao sócio-gerente, ao ou ao diretor de empresa comercial só se caracteriza quando há dissolução irregular da sociedade ou se comprova a prática de atos de abuso de gestão ou de violação da lei ou do contrato. II - Os sócios da sociedade de responsabilidade por cotas não respondem objetivamente pela dívida fiscal apurada em período contemporâneo a sua gestão, pelo simples fato da sociedade não recolher a contento o tributo devido, visto que, o não cumprimento da obrigação principal, sem dolo ou fraude, apenas representa mora da empresa contribuinte e não "infração legal" deflagradora da responsabilidade pessoal e direta do sócio da empresa. III - Não comprovado os pressupostos para a responsabilidade solidária do sócio da sociedade de responsabilidade limitada há que se primeiro verificar a capacidade societária para solver o débito fiscal, para só então, supletivamente, alcançar seus bens. IV - Recurso Especial a que se dá provimento.‖ (RESP 199700132463, NANCY ANDRIGHI, STJ - SEGUNDA TURMA, DJ DATA:11/09/2000 PG:00235 RDDT VOL.:00064 PG:00161 RSTJ VOL.:00139 PG:00160.)

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7) Juizados Federais. Execução contra a fazenda pública. Não há precatório. No caso de condenação por cálculos, se este limite for extrapolado, anula-se a sentença de ofício e se remete à Vara Cível? Resposta: Nos JEF‘s, não há instância executiva. Transitando em julgado a decisão final, requisita-se o pagamento. Isso, contudo, não quer dizer que não exista precatório. Caso a demanda seja da competência dos Juizados, mas a sentença condene em patamar que supere o valor de alçada (talvez pela incidência de multas, juros, correção, etc.), a requisição de pagamento se processa de maneira normal, com a única diferença que se viabilizará mediante formação de precatório. O art. 17 da Lei n. 10.259/01 é relativamente claro nesse sentido. Logo, não há que se falar em anulação da sentença ou em remessa dos autos às instâncias comuns. Julgado: Compete ao próprio juizado especial cível a execução de suas sentenças independentemente do valor acrescido à condenação. (ROMS 200802183417, JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, STJ - QUARTA TURMA, DJE DATA:16/06/2010.)

8) A fazenda pública penhorando bens do sócio gerente. Poderia este entrar com exceção de pré-executividade? Resposta: Caso o sócio-gerente esteja no pólo ivo da execução, pode ele manejar exceção de pré-executividade caso haja algum impedimento à medida constritiva demonstrável de plano e ível de conhecimento de ofício pelo juiz. No entanto, caso não esteja na demanda, o mecanismo mais adequado seria o dos embargos de terceiro. Nesse sentido: ―A exceção de pré-executividade não se presta a defesa de interesses de terceiros supostamente estranhos a relação a relação processual, visto que tal procedimento esta previsto no art. 1046, do Código de Processo Civil.‖ (AG 200802010086578, Desembargadora Federal SANDRA CHALU BARBOSA, TRF2 - TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R - Data::07/05/2010 - Página::329.) Em todo caso, não vejo nenhum impedimento para o manejo da mencionada exceção de pré-executividade. Conquanto inadequada a via pelo fato de o sócio não compor a relação jurídico-processual, o manejo da exceção poderia funcionar, dependendo do caso, como exercício de direito de petição, noticiando ao juiz a presença de irregularidades na execução (penhora indevida) ível de ser por ele sanada de ofício. 914

9) Como juiz federal numa vara de execução fiscal, como Vossa Excelência se comportaria e como a doutrina e a jurisprudência se comportam, com relação à penhora sobre o faturamento? Existiria um limite a esta? Resposta: itiria a penhora, desde que esgotados outros meios menos onerosos, e desde que a penhora recaia sob percentual insuscetível de comprometer o exercício da empresa: ―A Primeira Seção deste Tribunal Superior firmou entendimento no sentido de que a penhora sobre o faturamento da empresa só é itida em circunstâncias excepcionais, "quando presentes os seguintes requisitos: (a) não-localização de bens íveis de penhora e suficientes à garantia da execução ou, se localizados, de difícil alienação; (b) nomeação de (arts. 677 e seguintes do C); (c) não-comprometimento da atividade empresarial" (REsp nº 903.658/SP, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, in DJe 13/10/2008).‖ (AGA 201001639016, HAMILTON CARVALHIDO, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:02/02/2011.)

15.8.1.2. Questões do TRF2 1) Qual a relação dos embargos infringentes do C e o disposto na Lei no. 6830/80? Resposta: No meu entender nenhuma. Os embargos infringentes do C constituem uma modalidade de recurso ível de interposição contra acórdãos que reformam sentenças de mérito (em apelação ou ação rescisória) por maioria. Os embargos infringentes da LEF constituem um recurso cabível que visem à reforma ou anulação de sentenças de primeira instância inferiores a 50 ORTN‘s, e que são examinados pela própria instância recorrida.

2) Fale sobre o debate na jurisprudência sobre os arts. 185-A do CTN e 655-A do C – penhora online. Resposta: ―A utilização do Sistema BACEN-JUD, no período posterior à vacatio legis da Lei 11.382/2006 (21.01.2007), prescinde do exaurimento de diligências extrajudiciais, por 915

parte do exeqüente, a fim de se autorizar o bloqueio eletrônico de depósitos ou aplicações financeiras (Precedente da Primeira Seção: EREsp 1.052.081/RS, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Seção, julgado em 12.05.2010, DJe 26.05.2010. Precedentes das Turmas de Direito Público: REsp 1.194.067/PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 22.06.2010, DJe 01.07.2010; AgRg no REsp 1.143.806/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 08.06.2010, DJe 21.06.2010; REsp 1.101.288/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 02.04.2009, DJe 20.04.2009; e REsp 1.074.228/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 07.10.2008, DJe 05.11.2008. Precedente da Corte Especial que adotou a mesma exegese para a execução civil: REsp 1.112.943/MA, Rel. Ministra Nancy Andrighi, julgado em 15.09.2010). 2. A execução judicial para a cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias é regida pela Lei 6.830/80 e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil. 3. A Lei 6.830/80, em seu artigo 9º, determina que, em garantia da execução, o executado poderá, entre outros, nomear bens à penhora, observada a ordem prevista no artigo 11, na qual o "dinheiro" exsurge com primazia. 4. Por seu turno, o artigo 655, do C, em sua redação primitiva, dispunha que incumbia ao devedor, ao fazer a nomeação de bens, observar a ordem de penhora, cujo inciso I fazia referência genérica a "dinheiro". 5. Entrementes, em 06 de dezembro de 2006, sobreveio a Lei 11.382, que alterou o artigo 655 e inseriu o artigo 655-A ao Código de Processo Civil, verbis: "Art. 655. A penhora observará, preferencialmente, a seguinte ordem: I - dinheiro, em espécie ou em depósito ou aplicação em instituição financeira; (...) Art. 655-A. Para possibilitar a penhora de dinheiro em depósito ou aplicação financeira, o juiz, a requerimento do exeqüente, requisitará à autoridade supervisora do sistema bancário, preferencialmente por meio eletrônico, informações sobre a existência de ativos em nome do executado, podendo no mesmo ato determinar sua indisponibilidade, até o valor indicado na execução. § 1o As informações limitar-se-ão à existência ou não de depósito ou aplicação até o valor indicado na execução. (...)" 6. Deveras, antes da vigência da Lei 11.382/2006, encontravam-se consolidados, no Superior Tribunal de Justiça, os entendimentos jurisprudenciais no sentido da relativização da ordem legal de penhora prevista nos artigos 11, da Lei de Execução Fiscal, e 655, do C (EDcl nos EREsp 819.052/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Primeira Seção, julgado em 08.08.2007, DJ 20.08.2007; e EREsp 662.349/RJ, Rel. Ministro José Delgado, Rel. p/ Acórdão Ministra Eliana Calmon, Primeira Seção, julgado em 10.05.2006, DJ 09.10.2006), e de que o bloqueio eletrônico de depósitos ou aplicações financeiras (mediante a expedição de ofício à Receita Federal e ao BACEN) pressupunha o esgotamento, pelo exeqüente, de todos os meios de obtenção de informações sobre o executado e seus bens e que as diligências restassem infrutíferas (REsp 916

144.823/PR, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 02.10.1997, DJ 17.11.1997; AgRg no Ag 202.783/PR, Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, Terceira Turma, julgado em 17.12.1998, DJ 22.03.1999; AgRg no REsp 644.456/SC, Rel. Ministro José Delgado, Rel. p/ Acórdão Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 15.02.2005, DJ 04.04.2005; REsp 771.838/SP, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 13.09.2005, DJ 03.10.2005; e REsp 796.485/PR, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 02.02.2006, DJ 13.03.2006). 7. A introdução do artigo 185-A no Código Tributário Nacional, promovida pela Lei Complementar 118, de 9 de fevereiro de 2005, corroborou a tese da necessidade de exaurimento das diligências conducentes à localização de bens íveis de penhora antes da decretação da indisponibilidade de bens e direitos do devedor executado, verbis: "Art. 185-A. Na hipótese de o devedor tributário, devidamente citado, não pagar nem apresentar bens à penhora no prazo legal e não forem encontrados bens penhoráveis, o juiz determinará a indisponibilidade de seus bens e direitos, comunicando a decisão, preferencialmente por meio eletrônico, aos órgãos e entidades que promovem registros de transferência de bens, especialmente ao registro público de imóveis e às autoridades supervisoras do mercado bancário e do mercado de capitais, a fim de que, no âmbito de suas atribuições, façam cumprir a ordem judicial. § 1o A indisponibilidade de que trata o caput deste artigo limitar-se-á ao valor total exigível, devendo o juiz determinar o imediato levantamento da indisponibilidade dos bens ou valores que excederem esse limite. § 2o Os órgãos e entidades aos quais se fizer a comunicação de que trata o caput deste artigo enviarão imediatamente ao juízo a relação discriminada dos bens e direitos cuja indisponibilidade houverem promovido." 8. Nada obstante, a partir da vigência da Lei 11.382/2006, os depósitos e as aplicações em instituições financeiras aram a ser considerados bens preferenciais na ordem da penhora, equiparando-se a dinheiro em espécie (artigo 655, I, do C), tornando-se prescindível o exaurimento de diligências extrajudiciais a fim de se autorizar a penhora on line (artigo 655-A, do C). 9. A antinomia aparente entre o artigo 185-A, do CTN (que cuida da decretação de indisponibilidade de bens e direitos do devedor executado) e os artigos 655 e 655-A, do C (penhora de dinheiro em depósito ou aplicação financeira) é superada com a aplicação da Teoria pós-moderna do Dialógo das Fontes, idealizada pelo alemão Erik Jayme e aplicada, no Brasil, pela primeira vez, por Cláudia Lima Marques, a fim de preservar a coexistência entre o Código de Defesa do Consumidor e o novo Código Civil. 10. Com efeito, consoante a Teoria do Diálogo das Fontes, as normas gerais mais benéficas supervenientes preferem à norma especial (concebida para conferir tratamento privilegiado a determinada categoria), a fim de preservar a coerência do sistema normativo.

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11. Deveras, a ratio essendi do artigo 185-A, do CTN, é erigir hipótese de privilégio do crédito tributário, não se revelando coerente "colocar o credor privado em situação melhor que o credor público, principalmente no que diz respeito à cobrança do crédito tributário, que deriva do dever fundamental de pagar tributos (artigos 145 e seguintes da Constituição Federal de 1988)" (REsp 1.074.228/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 07.10.2008, DJe 05.11.2008). 12. Assim, a interpretação sistemática dos artigos 185-A, do CTN, com os artigos 11, da Lei 6.830/80 e 655 e 655-A, do C, autoriza a penhora eletrônica de depósitos ou aplicações financeiras independentemente do exaurimento de diligências extrajudiciais por parte do exeqüente. 13. À luz da regra de direito intertemporal que preconiza a aplicação imediata da lei nova de índole processual, infere-se a existência de dois regimes normativos no que concerne à penhora eletrônica de dinheiro em depósito ou aplicação financeira: (i) período anterior à égide da Lei 11.382, de 6 de dezembro de 2006 (que obedeceu a vacatio legis de 45 dias após a publicação), no qual a utilização do Sistema BACEN-JUD pressupunha a demonstração de que o exeqüente não lograra êxito em suas tentativas de obter as informações sobre o executado e seus bens; e (ii) período posterior à vacatio legis da Lei 11.382/2006 (21.01.2007), a partir do qual se revela prescindível o exaurimento de diligências extrajudiciais a fim de se autorizar a penhora eletrônica de depósitos ou aplicações financeiras. (...)‖ (REsp 1184765/PA, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/11/2010, DJe 03/12/2010) Recentemente contra: A norma do art. 185-A do CTN não foi afetada pela Lei 11.382/2006, por ser (a do CTN) de hierarquia complementar e esta (que introduziu o art. 655-A do C) de hierarquia ordinária; ademais, o CTN deve ser entendido como o conjunto de garantias do contribuinte executado pela Fazenda Pública e suas disposições, ainda que referentes à indisponibilidade de bens, devem ser estendidas aos casos de penhora eletrônica, ante a regra do art. 620 do C, que prevê a execução pelo modo menos gravoso para o devedor. (EDcl no REsp 1184765/PA, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 30/05/2012, DJe 15/06/2012)

3) Execução provisória diante da Fazenda Pública. Pode ou não? Em qualquer situação? Teria alguma regra constitucional? Resposta: Já está pacificado o entendimento de que é possível a execução provisória em face da Fazenda Pública, desde que o recurso contra a decisão exequenda seja desprovida de efeito suspensivo. A única peculiaridade é a de que, por força da sistemática constitu918

cional, a requisição, formação e expedição de eventual precatório (em caso de execução para pagamento de quantia) somente tem lugar após o trânsito em julgado da decisão exequenda. Nos casos, contudo, em que a concessão da liminar for vedada, não é cabível a execução provisória do julgado, conforme art. 2°-B da Lei n. 9.494/97: Art. 2o-B. A sentença que tenha por objeto a liberação de recurso, inclusão em folha de pagamento, reclassificação, equiparação, concessão de aumento ou extensão de vantagens a servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, inclusive de suas autarquias e fundações, somente poderá ser executada após seu trânsito em julgado. ―É possível a execução provisória contra a Fazenda Pública quando a sentença não tiver por objeto a liberação de recurso, inclusão em folha de pagamento, reclassificação, equiparação, concessão de aumento ou extensão de vantagens a servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.‖ (AgRg no Ag 1230687/RJ, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 06/12/2011, DJe 19/12/2011)

4) A lei de execução fiscal prevê a possibilidade de denunciação da lide em sede de execução fiscal? Resposta: Não, até porque a denunciação à lide constitui uma modalidade de intervenção de terceiros incompatível com o processo executivo, por instaurar uma demanda cognitiva incidente em que se discute um suposto direito de regresso. Em sentido análogo: É lição de Celso Agrícola Barbi sobre a pertinência da denunciação da lide nos embargos à execução: "Examinando as características do procedimento de execução dessa natureza, verifica-se que nele não há lugar para a denunciação da lide. Esta pressupõe prazo de contestação, que não existe no processo de execução, onde a defesa é eventual e por embargos". 2. "Nos embargos à execução não são itidos o chamamento ao processo, a denunciação da lide e a declaratória incidental" (VI ENTA, cl. 10).‖ (RESP 200401358015, CASTRO MEIRA, STJ - SEGUNDA TURMA, DJ DATA:01/08/2007 PG:00435.)

5) Suspensão do prazo prescricional no processo de execução: no caso da inscrição em dívida ativa da designada taxa de laudêmio aplicaríamos a suspensão de um ano? Resposta:

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Sim. O art. 40 se aplica aos créditos tributário e não tributários sujeitos a execução fiscal. Veja-se: ―Pacificada a jurisprudência no sentido de que as disposições da LEF (Lei 6.830/80) sobre a suspensão e interrupção da prescrição dos débitos inscritos em dívida ativa aplicam-se aos créditos não-tributários, como é o caso das multas istrativas.‖ (AC 00262581820114039999, JUIZ FEDERAL CONVOCADO CLAUDIO SANTOS, TRF3 - TERCEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/04/2012 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

6) Uma empresa pública pode ajuizar uma execução fiscal? Resposta: Em regra não, pois a inscrição de dívida ativa (que dá origem à CDA, título que embasa a execução fiscal) é prerrogativa de pessoas jurídicas de direito público (arts. 1°e 2° do C). No entanto, existem exceções. Uma delas é a da possibilidade de ajuizamento de execução fiscal pela Caixa Econômica Federal para cobrança de créditos relacionados a FGTS. Nessa hipótese, contudo, a CEF age como uma espécie de substituto processual da União, após a regular inscrição por parte do ente público. Confira-se: PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMIDADE AD CAUSAM. FGTS. EXECUTIVO FISCAL. CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. SUBSTITUTO PROCESSUAL. 1. A Lei nº 8.844, de 94, em seu art. 2º, redação da Lei nº 9.467, de 97, autoriza a Fazenda Nacional a celebrar convênio com a Caixa Econômica Federal para, como substituto processual, promover execução fiscal para cobrar FGTS. 2. Convênio celebrado e publicado no DOU de 11.07.97. 3. Execução fiscal promovida em 11.05.98. 4. Embargos de divergência providos para reconhecer, conforme o paradigma apresentado, que a Caixa Econômica Federal está legitimada, em nome da Fazenda Nacional, para promover execução fiscal visando exigir FGTS. (EREsp 537.559/RJ, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/11/2005, DJ 05/12/2005, p. 209)

7) É possível a execução fiscal do município para com a União? Como se posiciona a doutrina? Resposta: O Município, em tese, pode ajuizar execução fiscal, desde que inscreva o débito em dívida ativa e extraia a competente CDA. No entanto, quando o executado for uma pes920

soa jurídica de direito público (Fazenda Pública), a execução não se submete ao rito da LEF, mas sim ao rito da execução contra a Fazenda Pública, nos moldes do C, tendo em vista as peculiaridades pertinentes à Fazenda Pública (impenhorabilidade dos bens públicos, pagamento na ordem de requisição de precatórios ou RPV‘s, etc.) Nesse sentido: ―1. A execução fiscal é espécie do gênero execução extrajudicial, ível de ser endereçada em face da Fazenda Pública. (Súmula 279/STJ: "É cabível execução por título extrajudicial contra a Fazenda Pública" ). 2. Os processos fiscais intentados contra a Fazenda Pública devem ser harmonizados com a norma do art. 730 do C, diante das prerrogativas e princípios que ostenta a istração, principalmente as características que guarnecem os bens públicos, fazendo-se uma necessária adaptação do procedimento especial de execução, v.g., impossibilitando a garantia de bens à penhora para o oferecimento dos embargos. Nesse sentido: ―É juridicamente possível a execução contra a Fazenda, fundada em título executivo extrajudicial (Certidão de Dívida Ativa), observadas em seu procedimento as disposições aplicáveis à espécie (art. 730 e seguintes do C).‖ (REsp 100.700/BA, Rel. Ministro DEMÓCRITO REINALDO, DJ 31.03.1997). Precedentes: (EDcl no REsp 209.539/RJ, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJ 20/02/2006; REsp 642.433/MS, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ 03/04/2006; AgRg no Ag 404.504/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, DJ 09/09/2002). 2. A doutrina sobre o tema assenta que: ―No Código de 1939, não havia disciplina específica das execuções contra a Fazenda Pública, limitando-se o legislador ao texto do parágrafo único do art. 918, aos casos de pagamentos devidos em virtude de sentença. Quanto aos títulos extrajudiciais, dotados de executividade, cabialhes a ação executiva do art. 298, eliminada no sistema do Código de 1973. A regra do parágrafo único do art. 918 do Código de 1939, aplicava-se, também, à eventualidade de alguma ação executiva que pudesse ser ajuizada contra a Fazenda Pública. Discutia-se sobre a viabilidade dessa ação, no regime anterior, quando a penhora se tornasse inviável, pela inexistência de bens suscetíveis de apreensão judicial. O entendimento curial, em face da natureza da ação executiva, era o que tinha por viável o procedimento ulterior para a obtenção de sentença. A inexistência de penhora, portanto, não era óbice a que se prosseguisse na ação executiva do art. 298 do Código de 1939, suprimindo-se, destarte, a apreensão judicial de bens, nos casos de sua eventual propositura contra a Fazenda Pública, segundo a regra do parágrafo único do art. 918. No Código de 1973, eliminada a ação executiva e unificada a via executória, já agora hábil tanto para os casos de sentença condenatória quanto os de títulos extrajudiciais dotados de executividade, a disciplina do art. 730 atente às particularidades de um processo executório em que não pode haver a penhora de bens sobre os quais verse a atividade jurissatisfativa, que lhe é própria.‖ (Celso Neves in: Comentários aos Código de Processo Civil, vol. VII, arts. 646 a 795, págs. 206/207). ........................ 921

―A ação executiva, de que se cogita nos arts. 730 e 731, é a de título judicial ou a de título extrajudicial. No Código de Processo Civil de 1939, o art. 918, parágrafo único, 1ª parte, apenas se falava dos pagamentos devidos pela Fazenda Pública, 'em virtude de sentença'. E não havia, nem há texto constitucional que fosse e seja obstáculo a tal distinção (Constituição de 1946, art. 204; Constituição de 1967, com a Emenda nº 1, art. 117). Daí ter sido acertado que o Código de 1973, nos arts. 730 e 731, não se referisse à origem (judicial ou extrajudicial) da dívida da Fazenda Pública. Se a entidade estatal, que é a devedora, demanda na ação executiva dos arts. 730 e 731, opõe embargos do devedor, tem-se de aguardar o julgamento, uma vez que houve a suspensão. Nas espécies dos arts. 730 e 731 não houve penhora, nem pode haver. A Fazenda Pública é citada para pagar ou sofrer as medidas do art. 730, I e II, salvo se opõe embargos do devedor, cujos pressupostos são os mesmos que se exigem aos embargos do devedor se o demandado não é a Fazenda Pública. (...) Em vez de ser citada a Fazenda Pública para pagar ou sofrer a penhora de seus bens, há a citação para opor embargos do devedor, ou (entenda-se, a despeito da falta de explicitude) pagar. Se não opõe embargos do devedor e não paga, o juiz, que deferiu o pedido da citação na ação executiva de título judicial ou de título extrajudicial, requisita (precata) o pagamento, por intermédio do Presidente do Tribunal competente.‖ (Pontes de Miranda in: Comentários ao Código de Processo Civil. Tomo X, arts. 612-735, págs. 470/471). 3. À luz do princípio pas des nullités sans grief, não se decreta a nulidade dos atos sem o comprometimento para os fins de justiça do processo, mormente quando não há nos autos prova de prejuízo. (Precedentes: REsp 1014720/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/02/2009, DJe 05/03/2009; REsp 556.510/MS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/03/2005, DJ 25/04/2005)‖ (REsp 1000028/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/10/2009, DJe 23/11/2009)

8) E execução fiscal contra os consulados? É possível? Onde seria proposta a execução contra o consulado? Resposta: Pacificou-se na jurisprudência o entendimento de que, salvo renúncia específica, as pessoas jurídicas de direito público interno gozam de imunidade de execução, mesmo que

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tivesse sido antes afastada a imunidade de jurisdição (seja por renúncia, seja por envolver atos de gestão, tais como responsabilidade civil, trabalhador, etc.). A execução teria que ser proposta no foro do ente estrangeiro. 15.8.1.3. Questões do TRF3 1) Das decisões dos Juizados Especiais em matéria previdenciária cabe Mandado de Segurança ao TRF? Resposta: Sim. Originalmente, entendia-se que o mandado de segurança contra ato de juizados especiais seria da competência do Supremo Tribunal Federal, por se tratar da instância última de controle dos Juizados. Mais tarde, porém, pacificou-se o entendimento de que a competência do MS é da própria Turma Recursal, salvo em casos de controle de competência dos Juizados, caso em que a competência seria do TRF. ―I - As Turmas Recursais são órgãos recursais ordinários de última instância relativamente às decisões dos Juizados Especiais, de forma que os juízes dos Juizados Especiais estão a elas vinculados no que concerne ao reexame de seus julgados. II – Competente a Turma Recursal para processar e julgar recursos contra decisões de primeiro grau, também o é para processar e julgar o mandado de segurança substitutivo de recurso. III – Primazia da simplificação do processo judicial e do princípio da razoável duração do processo. IV - Recurso extraordinário desprovido.‖ (RE 586789, RICARDO LEWANDOWSKI, STF) ite-se a impetração de mandado de segurança frente aos Tribunais de Justiça dos Estados para controle da competência dos Juizados Especiais, ainda que a decisão objeto do writ já tenha transitado em julgado (RMS 30.170, SC, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, DJe 13.10.2010). 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AAROMS 201001362969, VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), STJ - TERCEIRA TURMA, DJE DATA:24/02/2011.) O Supremo Tribunal Federal não tem competência para julgar mandado de segurança impetrado contra decisões de juizados especiais ou turmas recursais. (MS-AgR-ED 26427, JOAQUIM BARBOSA, STF) Em razão da taxatividade da competência deste Supremo Tribunal em sede de mandado de segurança (alínea "d" do inciso I do art. 102), é da própria Turma Recursal a competência para julgar aquelas ações mandamentais impetradas contra seus atos. (MS-AgR 25258, CARLOS BRITTO, STF) 923

O Supremo Tribunal Federal, tendo em vista a norma constitucional inscrita no art. 102, II, "a", da Constituição da República, não dispõe de competência para processar e julgar recursos ordinários contra decisões denegatórias de mandado de segurança proferidas por Turmas Recursais vinculadas ao sistema dos Juizados Especiais, pois tais órgãos judiciários não se qualificam nem se subsumem ao conceito de "Tribunais Superiores". (RMS-AgR 26259, CELSO DE MELLO, STF) A competência originária para conhecer de mandado de segurança contra coação imputada a Turma Recursal dos Juizados Especiais é dela mesma e não do Supremo Tribunal Federal. (MS-QO 24691, MARCO AURÉLIO, STF)



15.9. Direito Processual Penal 15.9.1. Interceptação De Comunicações Telefônicas 15.9.1.1. Questões do TRF1 1) É possível a interceptação telefônica entre o advogado e seu cliente? E quando são coautores na eventual prática de crime? Resposta: O EOAB, em seu art. 7°, garante o sigilo da comunicação do advogado e seu cliente, em homenagem ao princípio da ampla defesa. No entanto, a jurisprudência tem reconhecido a possibilidade de violação dessa garantia nos casos em que a relação do advogado extravasa o simples exercício da defesa técnica de determinado investigado, e chega a ponto de constituir uma adesão à prática delitiva investigada. Nesse sentido: A alegação de afronta ao sigilo profissional, tendo em vista que o paciente é advogado e teriam sido interceptadas ligações travadas com seus clientes, também não merece acolhida, já que os delitos que lhe foram imputados teriam sido cometidos justamente no exercício da advocacia. 7. O simples fato de o paciente ser advogado não pode lhe conferir imunidade na eventual prática de delitos no exercício de sua profissão. 8. Ao con924

trário do que sustentam os impetrantes, a descrição dos fatos cumpriu, suficientemente, o comando normativo contido no art. 41 do Código de Processo Penal, estabelecendo a correlação entre as condutas do paciente e a imputação da prática dos crimes narrados na denúncia. (HC 96909, ELLEN GRACIE, STF)

2) Escuta ambiental e interceptação telefônica, quais os requisitos? Resposta: A escuta ambiental consiste na gravação de uma conversa não telefônica por um terceiro, com ou sem conhecimento de um dos interlocutores. Já a interceptação telefônica consiste na gravação de uma conversa telefônica por terceiro sem o conhecimento dos comunicadores. Essa diferenciação é bastante importante, porque apenas a interceptação telefônica se sujeita aos rigores da Lei n. 9.296/96, que exige (1) a existência de indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal, (2) a inexistência de outros meios disponíveis, e (3) infração penal punida com reclusão. Já a escuta ambiental é válida naqueles casos em que não houver causa específica de sigilo ou reserva de conversação. Está prevista na Lei de Organizações Criminosas (Lei n. 9.035/95), e depende, para os fins dessa lei, de circunstanciada autorização judicial.

3) Na interceptação telefônica pode haver autorização judicial nos crimes punidos com detenção? Resposta: Não. O art. 2° da lei é expresso no sentido de que a interceptação telefônica não pode ser decretada para investigação de crime apenado com detenção. É preciso lembrar, no entanto, que, uma vez decretada a interceptação, pode vir à tona o cometimento também de um crime punível com detenção. Nesse caso, o aproveitamento do teor da gravação não constitui prova ilícita, tendo em vista que foi regularmente decretada inicialmente, e tendo em vista, ainda, que, tomando conhecimento de uma prática delitiva, o Estado possui não só o poder, como também o dever de persecução penal. Nesse sentido: Uma vez realizada a interceptação telefônica de forma fundamentada, legal e legítima, as informações e provas coletas dessa diligência podem subsidiar denúncia com base em crimes puníveis com pena de detenção, desde que conexos aos primeiros tipos penais que justificaram a interceptação. Do contrário, a interpretação do art. 2º, III, da L. 9.296/96 levaria ao absurdo de concluir pela impossibilidade de interceptação para investigar crimes apenados com reclusão quando forem estes conexos 925

com crimes punidos com (HC 83515, NELSON JOBIM, STF)

detenção.

Habeas

corpus

indeferido.

4) Interceptação realizada após o termo da autorização feita pelo juiz é considerada como a prova lícita? Resposta: Penso que se não for renovado o aludido prazo, a interceptação seria ilícita, obviamente no que for colhido após o encerramento do prazo. De qualquer forma, vale lembrar que, a despeito de a Lei n. 9.296/96 prever o prazo de 15 dias (renovável por igual período) para a execução da medida (art. 5°), os Tribunais Superiores tem itido sucessivas prorrogações, desde que indispensáveis para a sua consecução e justificáveis em cada caso concreto. Nesse sentido: EMENTA: RECURSO EM HABEAS CORPUS. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. PRAZO DE VALIDADE. PRORROGAÇÃO. POSSIBILIDADE. Persistindo os pressupostos que conduziram à decretação da interceptação telefônica, não há obstáculos para sucessivas prorrogações, desde que devidamente fundamentadas, nem ficam maculadas como ilícitas as provas derivadas da interceptação. Precedente. Recurso a que se nega provimento. (RHC 85575, JOAQUIM BARBOSA, STF)

5) E na hipótese em que há autorização para quebra de sigilo telefônico de uma determinada pessoa, e um outro falando com o mesmo, se capta a prova de prática de crime, como fica esta questão? Resposta: Trata-se do chamado encontro fortuito de provas. Havendo conexão entre os fatos, a jurisprudência tem itido o aproveitamento da prova, ainda que eventualmente relacionados a condutas puníveis com detenção. Nesse sentido: EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA LICITAMENTE CONDUZIDA. ENCONTRO FORTUITO DE PROVA DA PRÁTICA DE CRIME PUNIDO COM DETENÇÃO. LEGITIMIDADE DO USO COMO JUSTA CAUSA PARA OFERECIMENTO DE DENÚNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, como intérprete maior da Constituição da República, considerou compatível com o art. 5º, XII e LVI, o uso de prova obtida fortuitamente através de interceptação telefônica licitamente conduzida, ainda que o crime descoberto, conexo ao que foi objeto da interceptação, seja punido com 926

detenção. 2. Agravo (AI-AgR 626214, JOAQUIM BARBOSA, STF).

Regimental

desprovido.

Na minha opinião, é possível o aproveitamento mesmo que não haja conexão. Em sentido próximo, porém em relação a hipótese em que se tratava de infração futura e não pretérita: Em princípio, havendo o encontro fortuito de notícia da prática futura de conduta delituosa, durante a realização de interceptação telefônica devidamente autorizada pela autoridade competente, não se deve exigir a demonstração da conexão entre o fato investigado e aquele descoberto, a uma, porque a própria Lei nº 9.296/96 não a exige, a duas, pois o Estado não pode se quedar inerte diante da ciência de que um crime vai ser praticado e, a três, tendo em vista que se por um lado o Estado, por seus órgãos investigatórios, violou a intimidade de alguém, o fez com respaldo constitucional e legal, motivo pelo qual a prova se consolidou lícita. II - A discussão a respeito da conexão entre o fato investigado e o fato encontrado fortuitamente só se coloca em se tratando de infração penal pretérita, porquanto no que concerne as infrações futuras o cerne da controvérsia se dará quanto a licitude ou não do meio de prova utilizado e a partir do qual se tomou conhecimento de tal conduta criminosa. Habeas corpus denegado. (HC 200602419935, FELIX FISCHER, STJ - QUINTA TURMA, DJ DATA:14/05/2007 PG:00347.) 15.9.1.2. Questões do TRF2

15.9.1.3. Questões do TRF3 1) É possível interceptação telefônica diante da L.8137? Em que momento se pode deferir a cautelar? Resposta: Em tese sim, com relação aos crimes apenados com reclusão (art. 2°, III, da Lei n. 9.296/96). No entanto, enquanto não ocorrer a constituição definitiva do crédito tributário – que constitui elemento atinente à tipicidade do crime, condição objetiva de punibilidade ou condição de procedibilidade, dependendo da posição doutrinária que se adote -, a realização de diligências investigatórias, de que seria exemplo uma interceptação telefônica, caracteriza constrangimento ilegal. Nesse sentido: HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS RAZOÁVEIS DE AUTORIA. INVIABILIDADE DE PRODUÇÃO DA PROVA POR OUTROS MEIOS NÃO DEMONSTRADA. ILEGALIDADE. 1. O Poder Constituinte Originário resguardou o sigilo das comunicações telefônicas, erigindo-o à categoria de garantia individual, prevista no artigo 5º, inciso XII, da Constituição Federal, itindo, de for927

ma excepcional, a sua flexibilidade, nos termos da Lei n. 9.296/96, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. 2. Além da necessidade do ilícito em apuração ser apenado com reclusão, o legislador ordinário estabeleceu ainda como critérios para a utilização da interceptação telefônica, a contrario sensu, a existência de indícios acerca da autoria ou participação na infração penal, bem como a demonstração de inviabilidade de produção da prova por outros meios. 3. Demonstrado, in casu, que a representação pela quebra do sigilo telefônico dos pacientes foi deferida antes mesmo dos sócios da empresa investigada terem sido ouvidos pela autoridade policial, tratando-se de medida primeva em busca de provas acerca da autoria do ilícito, imperioso o reconhecimento da ilegalidade da medida. SONEGAÇÃO FISCAL. INEXISTÊNCIA DE CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO TIDO POR SONEGADO. IMPOSSIBILIDADE DE REALIZAÇÃO DE PROCEDIMENTOS INVESTIGATÓRIOS. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA. 1. Conforme entendimento consolidado nesta Corte, tratando-se de crime de sonegação fiscal, enquanto ausente a condição objetiva de punibilidade, consistente no lançamento definitivo do crédito tributário tido por sonegado, inviável o deferimento de qualquer procedimento investigatório prévio. 2. Ordem concedida para declarar a nulidade do despacho que atendeu a representação feita pela autoridade policial, determinando-se a inutilização do material colhido, nos termos do artigo 9º da Lei n. 9.296/96, devendo as instâncias ordinárias absterem-se de fazer qualquer referência às informações obtidas pelo meio invalidado. (HC 200900229512, JORGE MUSSI, STJ - QUINTA TURMA, DJE DATA:14/12/2009 RSTJ VOL.:00217 PG:01011.) 15.9.1.4. Questões do TRF4

15.9.1.5. Questões do TRF5 01) Penal, interceptação telefônica, é possível decretar de ofício pelo juiz? Resposta: A Lei n. 9.296/96, em seu art. 3°, prevê a possibilidade de a interceptação telefônica ser decretada de ofício tanto para fins de investigação criminal quanto para instrução processual. Significativa parcela da doutrina, contudo, considera o aludido dispositivo inconstitucional, ora num, ora noutro, ora em ambas as hipóteses. Quem considera inconstitucional a previsão de decretação de ofício na investigação criminal sustenta que o juiz não pode interferir na qualidade do material probatório aí produzido, por se tratar de fase pré-processual destinada à formação da opinio delicti da acusação, a não ser que a sua intervenção se dê para a tutela das liberdades públicas; eventual iniciativa nessa fase implicaria em ofensa ao devido processo legal e comprometeria a sua imparcialidade.

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Essa foi, inclusive, a posição manifestada pela Procuradoria Geral da República nas ADI‘s 3450 e 4.112. Quem considera inconstitucional a outra hipótese costuma argumentar que o juiz, assim atuando, estaria desenvolvendo atividade supletiva da acusação, e, consequentemente, violando a paridade de armas.

02) Possui o investigado o direito ao conhecimento do teor da interceptação telefônica, mesmo na fase de inquérito? Resposta: Se esse conhecimento for suscetível de comprometer a eficácia das investigações não. No entanto, de ordinário é direito do investigado – e de seu patrono – o o aos elementos já documentados nos autos de IP, mesmo que as diligências de interceptação ocorram sob segredo de justiça, segundo o art. 1° da lei. Em sentido próximo: Do plexo de direitos dos quais é titular o indiciado - interessado primário no procedimento istrativo do inquérito policial -, é corolário e instrumento a prerrogativa do advogado de o aos autos respectivos, explicitamente outorgada pelo Estatuto da Advocacia (L. 8906/94, art. 7º, XIV), da qual - ao contrário do que previu em hipóteses assemelhadas - não se excluíram os inquéritos que correm em sigilo: a irrestrita amplitude do preceito legal resolve em favor da prerrogativa do defensor o eventual conflito dela com os interesses do sigilo das investigações, de modo a fazer impertinente o apelo ao princípio da proporcionalidade. 3. A oponibilidade ao defensor constituído esvaziaria uma garantia constitucional do indiciado (CF, art. 5º, LXIII), que lhe assegura, quando preso, e pelo menos lhe faculta, quando solto, a assistência técnica do advogado, que este não lhe poderá prestar se lhe é sonegado o o aos autos do inquérito sobre o objeto do qual haja o investigado de prestar declarações. 4. O direito do indiciado, por seu advogado, tem por objeto as informações já introduzidas nos autos do inquérito, não as relativas à decretação e às vicissitudes da execução de diligências em curso (cf. L. 9296, atinente às interceptações telefônicas, de possível extensão a outras diligências); dispõe, em conseqüência a autoridade policial de meios legítimos para obviar inconvenientes que o conhecimento pelo indiciado e seu defensor dos autos do inquérito policial possa acarretar à eficácia do procedimento investigatório. 5. Habeas corpus de ofício deferido, para que aos advogados constituídos pelo paciente se faculte a consulta aos autos do inquérito policial e a obtenção de cópias pertinentes, com as ressalvas mencionadas. (HC 90232, SEPÚLVEDA PERTENCE, STF) 03) Qual seu entendimento sobre o poder de investigação do Ministério Público? O MP pode dirigir o inquérito policial? E medidas cautelares, como busca e apreensão, que929

bra de sigilo bancário, fiscal etc., como medidas necessárias à investigação, podem ser feitas diretamente pelo MP? Resposta: Entendo que o Ministério Público detém poder de investigação próprio. E assim entendo porque as próprias leis orgânicas trazem dispositivos expressos nesse sentido, e não vejo qualquer privatividade das diligências investigatórias às Polícias (Federal e Civil). A única privatividade existente diz respeito ao Inquérito Policial, cuja presidência é mesmo da exclusiva alçada da autoridade policial, não podendo o Ministério Público conduzi-lo. Outro motivo bastante pertinente em favor do reconhecimento de poderes investigatórios do Ministério Público decorre da teoria dos poderes implícitos, cunhada no direito americano: se as investigações pré-processuais se destinam à formação do convencimento do Ministério Público, que é o titular da ação penal, e que pode inclusive requisitar diligências diferentes das encetadas pela autoridade policial, não há por que não lhe reconhecer iniciativa investigatória. Nesse sentido: E M E N T A: "HABEAS CORPUS" - CRIME DE PECULATO ATRIBUÍDO A CONTROLADORES DE EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS PÚBLICOS, DENUNCIADOS NA CONDIÇÃO DE FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS (, ART. 327) - ALEGAÇÃO DE OFENSA AO PATRIMÔNIO PÚBLICO - POSSIBILIDADE DE O MINISTÉRIO PÚBLICO, FUNDADO EM INVESTIGAÇÃO POR ELE PRÓPRIO PROMOVIDA, FORMULAR DENÚNCIA CONTRA REFERIDOS FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS (, ART. 327) - VALIDADE JURÍDICA DESSA ATIVIDADE INVESTIGATÓRIA - LEGITIMIDADE JURÍDICA DO PODER INVESTIGATÓRIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO, NOTADAMENTE PORQUE OCORRIDA, NO CASO, SUPOSTA LESÃO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO - MONOPÓLIO CONSTITUCIONAL DA TITULARIDADE DA AÇÃO PENAL PÚBLICA PELO "PARQUET" - TEORIA DOS PODERES IMPLÍCITOS - CASO "McCULLOCH v. MARYLAND" (1819) - MAGISTÉRIO DA DOUTRINA (RUI BARBOSA, JOHN MARSHALL, JOÃO BARBALHO, MARCELLO CAETANO, CASTRO NUNES, OSWALDO TRIGUEIRO, v.g.) - OUTORGA, AO MINISTÉRIO PÚBLICO, PELA PRÓPRIA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, DO PODER DE CONTROLE EXTERNO SOBRE A ATIVIDADE POLICIAL - LIMITAÇÕES DE ORDEM JURÍDICA AO PODER INVESTIGATÓRIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO - "HABEAS CORPUS" INDEFERIDO. NAS HIPÓTESES DE AÇÃO PENAL PÚBLICA, O INQUÉRITO POLICIAL, QUE CONSTITUI UM DOS DIVERSOS INSTRUMENTOS ESTATAIS DE INVESTIGAÇÃO PENAL, TEM POR DESTINATÁRIO PRECÍPUO O MINISTÉRIO PÚBLICO. - O inquérito policial qualifica-se como procedimento istrativo, de caráter pré-processual, ordinariamente vocacionado a subsidiar, nos casos de infrações perseguíveis mediante ação penal de iniciativa pública, a atuação persecutória do Ministério Público, que é o verdadeiro destinatário dos elementos que compõem a "informatio delicti". Precedentes. - A investigação penal, quando realizada 930

por organismos policiais, será sempre dirigida por autoridade policial, a quem igualmente competirá exercer, com exclusividade, a presidência do respectivo inquérito. - A outorga constitucional de funções de polícia judiciária à instituição policial não impede nem exclui a possibilidade de o Ministério Público, que é o "dominus litis", determinar a abertura de inquéritos policiais, requisitar esclarecimentos e diligências investigatórias, estar presente e acompanhar, junto a órgãos e agentes policiais, quaisquer atos de investigação penal, mesmo aqueles sob regime de sigilo, sem prejuízo de outras medidas que lhe pareçam indispensáveis à formação da sua "opinio delicti", sendo-lhe vedado, no entanto, assumir a presidência do inquérito policial, que traduz atribuição privativa da autoridade policial. Precedentes. A ACUSAÇÃO PENAL, PARA SER FORMULADA, NÃO DEPENDE, NECESSARIAMENTE, DE PRÉVIA INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO POLICIAL. - Ainda que inexista qualquer investigação penal promovida pela Polícia Judiciária, o Ministério Público, mesmo assim, pode fazer instaurar, validamente, a pertinente "persecutio criminis in judicio", desde que disponha, para tanto, de elementos mínimos de informação, fundados em base empírica idônea, que o habilitem a deduzir, perante juízes e Tribunais, a acusação penal. Doutrina. Precedentes. A QUESTÃO DA CLÁUSULA CONSTITUCIONAL DE EXCLUSIVIDADE E A ATIVIDADE INVESTIGATÓRIA. - A cláusula de exclusividade inscrita no art. 144, § 1º, inciso IV, da Constituição da República - que não inibe a atividade de investigação criminal do Ministério Público - tem por única finalidade conferir à Polícia Federal, dentre os diversos organismos policiais que compõem o aparato repressivo da União Federal (polícia federal, polícia rodoviária federal e polícia ferroviária federal), primazia investigatória na apuração dos crimes previstos no próprio texto da Lei Fundamental ou, ainda, em tratados ou convenções internacionais. - Incumbe, à Polícia Civil dos Estadosmembros e do Distrito Federal, ressalvada a competência da União Federal e excetuada a apuração dos crimes militares, a função de proceder à investigação dos ilícitos penais (crimes e contravenções), sem prejuízo do poder investigatório de que dispõe, como atividade subsidiária, o Ministério Público. - Função de polícia judiciária e função de investigação penal: uma distinção conceitual relevante, que também justifica o reconhecimento, ao Ministério Público, do poder investigatório em matéria penal. Doutrina. É PLENA A LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO PODER DE INVESTIGAR DO MINISTÉRIO PÚBLICO, POIS OS ORGANISMOS POLICIAIS (EMBORA DETENTORES DA FUNÇÃO DE POLÍCIA JUDICIÁRIA) NÃO TÊM, NO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO, O MONOPÓLIO DA COMPETÊNCIA PENAL INVESTIGATÓRIA. - O poder de investigar compõe, em sede penal, o complexo de funções institucionais do Ministério Público, que dispõe, na condição de "dominus litis" e, também, como expressão de sua competência para exercer o controle externo da atividade policial, da atribuição de fazer instaurar, ainda que em caráter subsidiário, mas por autoridade própria e sob sua direção, procedimentos de investigação penal destinados a viabilizar a obtenção de dados informativos, de subsídios probatórios e de elementos de convicção que lhe permitam formar a "opinio delicti", em ordem a propiciar eventual ajuizamento da ação penal de iniciativa pública. Doutrina. Precedentes: RE 535.478/SC, Rel. Min. ELLEN GRACIE - HC 91.661/PE, Rel. Min. ELLEN GRACIE - HC 931

85.419/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO - HC 89.837/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO. CONTROLE JURISDICIONAL DA ATIVIDADE INVESTIGATÓRIA DOS MEMBROS DO MINISTÉRIO PÚBLICO: OPONIBILIDADE, A ESTES, DO SISTEMA DE DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS, QUANDO EXERCIDO, PELO "PARQUET", O PODER DE INVESTIGAÇÃO PENAL. - O Ministério Público, sem prejuízo da fiscalização intra--orgânica e daquela desempenhada pelo Conselho Nacional do Ministério Público, está permanentemente sujeito ao controle jurisdicional dos atos que pratique no âmbito das investigações penais que promova "ex propria auctoritate", não podendo, dentre outras limitações de ordem jurídica, desrespeitar o direito do investigado ao silêncio ("nemo tenetur se detegere"), nem lhe ordenar a condução coercitiva, nem constrangê-lo a produzir prova contra si próprio, nem lhe recusar o conhecimento das razões motivadoras do procedimento investigatório, nem submetê-lo a medidas sujeitas à reserva constitucional de jurisdição, nem impedi-lo de fazer-se acompanhar de Advogado, nem impor, a este, indevidas restrições ao regular desempenho de suas prerrogativas profissionais (Lei nº 8.906/94, art. 7º, v.g.). - O procedimento investigatório instaurado pelo Ministério Público deverá conter todas as peças, termos de declarações ou depoimentos, laudos periciais e demais subsídios probatórios coligidos no curso da investigação, não podendo, o "Parquet", sonegar, selecionar ou deixar de juntar, aos autos, quaisquer desses elementos de informação, cujo conteúdo, por referir-se ao objeto da apuração penal, deve ser tornado ível tanto à pessoa sob investigação quanto ao seu Advogado. - O regime de sigilo, sempre excepcional, eventualmente prevalecente no contexto de investigação penal promovida pelo Ministério Público, não se revelará oponível ao investigado e ao Advogado por este constituído, que terão direito de o - considerado o princípio da comunhão das provas - a todos os elementos de informação que já tenham sido formalmente incorporados aos autos do respectivo procedimento investigatório. (HC 94173, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 27/10/2009, DJe-223 DIVULG 26-11-2009 PUBLIC 27-11-2009 EMENT VOL-02384-02 PP-00336) Já com relação às outras diligências acima mencionadas, há realmente disposições nas aludidas leis orgânicas que indicam a possibilidade de serem perquiridas diretamente pelo MP (ex. inoponibilidade de exceção de sigilo). No entanto, isso não tem seduzido os Tribunais, que ainda não têm reconhecido semelhante poderes ao Ministério Público, sob o fundamento de que tais medidas tangenciam direitos e liberdades públicas, devendo por isso se sujeitar a inafastável controle por parte do Judiciário.

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15.10. Direito Ambiental 15.10.1. A Saúde Como Fator Determinante Do Meio Ambiente Ecologicamente Equilibrado. Poder Judiciário E Políticas Públicas Em Defesa Do Meio Ambiente Ecologicamente Equilibrado 15.10.1.1. Questões do TRF1 1) Quanto ao ordenamento jurídico brasileiro, hoje, alicerçado no direito comparado, já podemos falar em saúde ambiental? Qual o tratamento que a CF dar à saúde e ao meio ambiente e se já temos uma legislação infraconstitucional a respeito? Resposta: Sim. A saúde ambiental está ligada à necessidade de se assegurar e promover a qualidade do meio ambiente, garantindo patamares mínimos de proteção. Isso porque a qualidade do meio ambiente é indispensável não só para a garantia do direito à vida, como também do direito a uma vida digna. Ou seja, a saúde e dignidade do homem depende em grande parte da saúde do próprio ambiente. O art. 225 da CF deixa isso muito claro em seu caput: "Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações". Diversos instrumentos da PNMA, inclusive, tem como objetivo garantir uma "saúde ambiental" mínima (ex. Estabelecimento de padrões de qualidade ambiental, art. 9°, I, da Lei PNMA).

2) Como tem se comportado a jurisprudência dos tribunais superiores e intermediários na participação do processo na implementação da saúde ambiental? Resposta: Reconhecendo a existência de um verdadeiro direito à "saúde ambiental", os Tribunais têm itido a condenação de eventual poluidor ao pagamento de danos morais coletivos, sob o argumento de que a poluição pode comprometer o direito de todos à qualidade do meio ambiente, prejudicando, consequentemente, a qualidade de vida da população afetada. Nesse sentido: Provada a existência da atividade nociva ao meio ambiente, cabe ao responsável indenizar os danos causados (art. 225, § 3º, Constituição Federal, e art. 14, § 1º, Lei n. 6.938/81). Todavia, não cabe ao Julgador fixar aleatoriamente o valor dos da933

nos materiais, sem apontar os critérios que serviram para o cálculo. No caso, esse valor deve ser quantificado por meio de liquidação por arbitramento, na forma da lei processual civil. 5. A prova da existência de atividade nociva ao meio ambiente também pode acarretar indenização por dano moral coletivo e difuso (art. 1º, IV, da Lei n. 7.347/85), já que o meio ambiente ecologicamente equilibrado é direito de todos, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida (art. 225, caput, CF), o que quer dizer que o direito à integridade do meio ambiente constitui prerrogativa jurídica de titularidade coletiva. (AC 200137000060576, JUIZ FEDERAL DAVID WILSON DE ABREU PARDO (CONV.), TRF1 - SEXTA TURMA, DJ DATA:15/10/2007 PAGINA:78.) 15.10.1.2. Questões do TRF2




15.11. Direito Internacional Público e Privado 15.11.1. Deportação E Expulsão De Estrangeiros 15.11.1.1. Questões do TRF1

15.11.1.2. Questões do TRF2 1) Qual a diferença dos efeitos da deportação e da expulsão? Resposta: A expulsão é o ato pelo qual o Estado retira do território nacional o estrangeiro considerado nocivo ou inconveniente aos interesses nacionais. Materializa-se por decreto e tem como principais efeitos o de obrigar o estrangeiro a sair do território nacional e o de proibir o seu retorno. O estrangeiro expulso somente poderá retornar ao Brasil se o decreto de expulsão for revogado (caso contrário, cometerá o crime do art. 338 do ). Já a deportação é o ato pelo qual o Estado retira compulsoriamente de seu território um estrangeiro que ali entrou ou permanece de forma irregular. O retorno do deportado é permitido, desde que o indivíduo esteja legalizado e tenha ressarcido eventuais despesas 934

feitas pelo Tesouro Nacional com sua deportação e ou pago as multas impostas pelas irregularidades cometidas.

2) Estrangeiro sujeito à deportação, foi dado prazo, mas ele não cumpriu, pois estava fugindo de seu país de origem por perseguição étnica. O que ocorre? Resposta: Não entendi a pergunta. Nessa pergunta acho que a resposta que se queria era a de que não cabe deportação, face ao princípio do non refoulement, por se tratar de hipótese ível de refúgio.

3) Entrada em municípios de fronteira exige-se aporte? Resposta: Não. EE, Art. 21. Ao natural de país limítrofe, domiciliado em cidade contígua ao território nacional, respeitados os interesses da segurança nacional, poder-se-á permitir a entrada nos municípios fronteiriços a seu respectivo país, desde que apresente prova de identidade. § 1º Ao estrangeiro, referido neste artigo, que pretenda exercer atividade remunerada ou freqüentar estabelecimento de ensino naqueles municípios, será fornecido documento especial que o identifique e caracterize a sua condição, e, ainda, Carteira de Trabalho e Previdência Social, quando for o caso. §§§ 2º Os documentos referidos no parágrafo anterior não conferem o direito de residência no Brasil, nem autorizam o afastamento dos limites territoriais daqueles municípios.

4) Vem da África como clandestino num navio e alega que veio porque é vítima de perseguição ética no seu país de origem. Pode deportar para outro país? Resposta: Pode, desde que para país em que sua vida ou liberdade esteja ameaçada. Lei n. 9.47497, Art. 7º O estrangeiro que chegar ao território nacional poderá expressar sua vontade de solicitar reconhecimento como refugiado a qualquer autoridade migratória que se encontre na fronteira, a qual lhe proporcionará as informações necessárias quanto ao procedimento cabível. § 1º Em hipótese alguma será efetuada sua deportação para fronteira de território em que sua vida ou liberdade esteja ameaçada, em virtude de raça, religião, nacionalidade, grupo social ou opinião política. 935

15.11.1.3. Questões do TRF3 1) Diferencie expulsão e deportação. Resposta: Já respondida no item 1.

2) Deportado pode voltar ao país? E o expulso? Resposta: Já respondida no item 1 15.11.1.4. Questões do TRF4


15.12. Sociologia do Direito 15.12.1. A Endoculturação E Aculturação 15.12.1.1. Questões do TRF1 1) o que são valores? Resposta: O valor é uma qualidade que confere às coisas, aos feitos ou às pessoas uma estimativa, seja ela positiva ou negativa. A axiologia é o ramo da filosofia que estuda a natureza e a essência do valor. Para o idealismo objectivo, o valor encontra-se fora das pessoas; para o idealismo subjectivo, em contrapartida, o valor encontra-se na consciência (isto é, na subjectividade das pessoas que fazem uso do valor). Para a corrente filosófica do materialismo, a natureza do valor reside na capacidade do ser humano em valorizar o mundo de forma objectiva. (http://conceito.de/valor)

2) O que é cultura? Resposta: 936

CULTURA. Forma comum e aprendida da vida, que compartilham os membros de uma sociedade, e que consta da totalidade dos instrumentos, técnicas, instituições, atitudes, crenças, motivações e sistemas de valores que o grupo conhece (Foster). (http://www.prof2000.pt/s/dicsoc/soc_c.html#cultura)

3) Diferença entre cultura e civilização? Resposta: CULTURA – rede de significados que dão sentido ao mundo que nos cerca. Engloba crenças, valores, costumes, leis, moral, línguas, etc. CIVILIZAÇÃO – é o estágio de desenvolvimento cultura em que se encontra um determinado povo, tomando por base as técnicas dominadas, relações sociais, crenças, fatores econômicos, criações artísticas, etc.

4) Qual a diferença entre indivíduo e pessoa ou ator social? Para que servem os processos de endoculturação e aculturação? Resposta: INDIVÍDUO. O ser apenas biológico, que se distingue de pessoa social PESSOA SOCIAL. Indivíduo humano socializado e possuidor de status e papéis. ACULTURAÇÃO. Processo pelo qual duas ou mais culturas diferentes, entrando em o contínuo, originam mudanças importantes em uma delas ou em ambas. ENDOCULTURAÇÃO. Processo de aprendizagem e educação de uma cultura, desde a infância até à idade adulta (veja CULTURA) (http://www.prof2000.pt/s/dicsoc/soc_p.html#pessoa-social)


15.12.1.3. Questões do TRF3 15.12.1.4. Questões do TRF4

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15.13. Filosofia do Direito 15.13.1. A Interpretação Segundo A Lógica Do Razoável 15.13.1.1. Questões do TRF1 1) O que seria lógica formal e lógica material? Resposta: Lógica formal ou menor é aquela que determina as leis gerais do pensamento derivadas da própria forma estrutural deste pensamento (a priori), abstração feita da matéria empiricamente recebida. Lógica material ou especial é aquela que determina as leis particulares ou métodos especiais impostos ao espírito (a posteriori) pela natureza dos diferentes objetos a conhecer pelas ciências, e que distinguem, portanto, os métodos das ciências naturais em relação aos métodos das ciências culturais, os métodos das ciências descritivas das prescritivas, etc. (http://books.google.com.br/books?id=xrEHu3zXjgC&pg=PA153&lpg=PA153&dq=%22filosofia+do+direito%22+%22l%C3%B 3gica+formal%22+%22l%C3%B3gica+material%22&source=bl&ots=qB2N1lJ77F&si g=JmHqqEd3AadNozGbwYqNxkwkknA&hl=ptBR#v=onepage&q=%22filosofia%20do%20direito%22%20%22l%C3%B3gica%20for mal%22%20%22l%C3%B3gica%20material%22&f=false)

2) No que consiste o método lógico dedutivo? Resposta: Método Dedutivo- Também chamado por Aristóteles de silogismo, o raciocínio dedutivo parte da dedução formal tal que, postas duas premissas, delas, por inferência, se tira uma terceira, chamada conclusão. Entretanto, deve-se frisar que a dedução não oferece conhecimento novo, uma vez que a conclusão sempre se apresenta como um caso particular da lei geral. A dedução organiza e especifica o conhecimento que já se tem, mas não é geradora de conhecimentos novos. Ela tem como ponto de partida o plano do inteligível, ou seja, da verdade geral, já estabelecida. (http://pt.wikipedia.org/wiki/M%C3%A9todo_dedutivo) 15.13.1.2. Questões do TRF2

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16. Perguntas Não Enquadradas nos Pontos Anteriores 16.1. Direito Constitucional 16.1.1. Perguntas Residuais 16.1.1.1. Questões do TRF1

DESSE PONTO EM DIANTE: RESPOSTAS ELABORADAS POR WALISSON GONÇALVEZ CUNHA 16.1.1.2. Questões do TRF2 1) Cooperação internacional, qual a mudança recente com a EC no. 45/2004? Houve alguma mudança de fundo com a modificação de competência do STF para o STJ?

Resposta: Houve duas mudanças essenciais no âmbito da cooperação internacional advindas com a EC nº. 45/2004. A Primeira é a possibilidade da recepção, pelo ordenamento pátrio, de tratados e convenções internacionais referentes aos Direitos Humanos, desde que votadas, em dois turnos, por cada casa do Congresso Nacional, por três quintos dos votos dos respectivos membros, conforme prevê o parágrafo 3º do art. 5º da Constituição. A segunda alteração esta relacionada diretamente à mudança de competência do STF para o STJ da homologação de sentenças estrangeiras e a concessão de exequatur às cartas rogatórias. Além da acumulação de demanda que recai sobre o STJ, tendo em vista a alteraçãoda redação então prevista no art. 102, inciso I, ―h‖ para a atualmente exposta no art. 105, I, ―i‖, a Resolução nº 09\2005 do STJ, que trata da competência do STJ para processar e julgar, originariamente, a homologação de sentenças e a concessão do exaquatur às car939

tas rogatórias,permite ao Presidente do STJ o poder de conceder monocraticamente o exequatur e homologar a sentença estrangeiraquando não há impugnaçãodo interessado(art. 2º da Resolução), o que gera controvérsia. O Supremo Tribunal Federal já se pronunciou em sentido diverso: ―Carta rogatória – Concessão de exequatur – Reserva de colegiado. Conforme a alínea i do inciso I do art. 105 da CF, cumpre a órgão colegiado do STJ a concessão de exequatur a cartas rogatórias. Carta rogatória – Objeto ilícito. A carta rogatória deve ter objeto lícito considerada a legislação pátria. Descabe a concessão de exequatur quando vise a colher depoimento, como testemunha, de corréu.‖ (HC 87.759, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 26-2-2008, Primeira Turma, DJE de 18-4-2008.) Vide: HC 87.759-ED, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 13-12-2011, Primeira Turma, DJE de 14-3-2012.

2) Dê conceito formal e material de norma constitucional.

Resposta: ―Materialmente Constitucional será aquele texto que contiver as normas fundamentais e estruturais do Estado, a organização de seus órgãos, os direitos e garantas fundamentais. [...] Formal, por seu turno, será aquela Constituição que elege como critério o processo de sua formação, e não o conteúdo de suas normas. Assim, qualquer regra nela contida terá o caráter de constitucional. A brasileira de 1988 é formal!‖ (LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado 16. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 88). 3) Dê a diferença entre norma de preceito e norma de princípio. Exemplo de norma de princípio.

Resposta: Existem vários critérios tradicionais para a distinção entre regras e princípios. O mais comum é o critério da generalidade (Robert Alexy apud Bonavides). Segundo este critério, os princípios são normas com um grau de generalidade relativamente alto e as regras, normas com um nível relativamente baixo de generalidade. Há também o conhecido critério da abstração, segundo o qual os princípios são normas com um grau de abstração relativamente alto e as regras, normas com um nível relativamente baixo de abstração. Outros critérios, tais como o do valor expressado e o da aplicabilidade, são também comumente utilizados com o intuito de fazer a distinção entre as regras e os princípios. Afirma Alexy, ainda, que entre regras e princípios existe não somente uma diferença de grau, mas uma diferença qualitativa. 940

As ―normas constitucionais de princípios‖ seriam os mandamentos nucleares do sistema constitucional (Virgílio Afonso da Silva), haja vista consagrarem os principais valores do ordenamento. Seriam, ainda, mandamentos de otimização, caracterizados pelo fato de que podem ser cumpridos em diferentes graus, na lição de Alexy. Os critérios de distinção em relação às regras são variados, como também aponta Canotilho (Grau de abstração, grau de determinabilidade, carácter de fundamentalidade, natureza normogenética), para quem a tarefa, longe de afigurar-se simples, é demais complexa. As ―normas constitucionais de preceito‖ apresentam-se sob a forma de um conteúdo determinado que é ou não realizado em sua plenitude, isto é, a regra é ou não é cumprida na inteira medida de seu enunciado normativo. Normas de preceito ou regra disciplinam uma determinada situação; quando ocorre essa situação, a norma tem incidência; quando não ocorre, não tem incidência. Para as regras vale a lógica do tudo ou nada (Dworkin). Quando duas regras colidem, fala-se em "conflito"; ao caso concreto uma só será aplicável (uma afasta a aplicação da outra). O conflito entre regras deve ser resolvido pelos meios clássicos de interpretação: a lei especial derroga a lei geral, a lei posterior afasta a anterior etc. Por outro lado, normas de princípio são as diretrizes gerais de um ordenamento jurídico (ou de parte dele). Seu espectro de incidência é muito mais amplo que o das regras. Entre eles pode haver "colisão", não conflito. Quando colidem, não se excluem. Como "mandados de otimização" que são (Alexy), sempre podem ter incidência em casos concretos (às vezes, concomitantemente dois ou mais deles). (GOMES, Luiz Flávio. Normas, regras e princípios: conceitos e distinções. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 851, 1 nov. 2005 . Disponível em: . o em: 3 set. 2012.). Como bem explica Marcelo Novelino, uma das principais diferenças entre princípio e regra (preceito) é a aplicação/atuação prática, senão vejamos: ―(...) Princípios. Por serem a primeira etapa de concretização dos valores, os princípios possuem um elevado conteúdo axiológico, tornando-se imprescindível como critério de decisão em todo e qualquer discurso normativo. (...) A par da necessidade de serem levados em conta qualquer que seja a situação em análise é, sobretudo nos casos difíceis (hard cases), que os princípios atuam com maior peso e com toda a sua força, servindo como base para a argumentação que fundamenta as sentença (...). Regras. As regras, ao prescreverem determinações, impõem resultados. Se uma regra jurídica é válida, verificados os pressupostos de fato abstratamente previstos, ela deverá ser aplicada automaticamente, de forma absoluta (...)‖. (Direito Constitucional Para Concursos. Edição 2007. Editora Forense. Pg-73/74). 4) O órgão de cúpula da justiça federal é o TRF, o STJ ou o CJF?

Resposta: O Órgão de cúpula de natureza jurisdicional referente à norma infraconstitucional é o Superior Tribunal de Justiça: 941

TRIBUTÁRIO - IPTU - INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ESPECIAL CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE CONVERSÃO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AGRAVO RETIDO - RECURSO MANIFESTAMENTE INCABÍVEL - PRECEDENTES. 1. Recurso Especial interposto contra decisão monocrática que converteu agravo de instrumento em agravo retido. 2. Verifica-se que o agravante interpôs recurso especial em face de decisão monocrática de caráter irrecorrível, logo, manifestamente incabível recurso pretendido. 3. Da expressão "única ou última instância", depreende-se que o recurso especial somente é viável quando esgotadas as vias recursais ordinárias, em razão de sua finalidade de preservação da legislação federal infraconstitucional, da qual se infere que o especial não se presta a mais um grau de jurisdição. 4. Preciosas as palavras de Rodolfo de Camargo Mancuso, ao lecionar que "a explicação dessa exigência está em que o STF e o STJ são órgãos de cúpula judiciária, espraiando suas decisões por todo o território nacional. Em tais circunstâncias, compreende-se que as Cortes Superiores apenas devam pronunciar-se sobre as questões federais (STJ) ou constitucionais (STF)- que podem até ser prejudiciais- numa lide que esteja totalmente dirimida nas instâncias inferiores. Se os Tribunais da Federação darão a última palavra, de acordo com suas atribuições, compreende-se que o interesse do recorrente depende de já terem sido experimentadas todas as possibilidades de impugnação que antes se lhe abriram". ("Recurso Extraordinário e Recurso Especial", 6ª ed. atual e ampl., RT, São Paulo, 1999.) Agravo regimental improvido. (AGA 200702048796, HUMBERTO MARTINS - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:26/06/2008.) O Conselho da Justiça Federal é órgão auxiliar ao STJ na gestão ―istrativa e orçamentária da Justiça Federal de primeiro e segundo graus, como órgão central do sistema e com poderes correicionais[...]‖ nos termos do art. 105, parágrafo único da Constituição. Outrossim, em decorrência da criação dos Juizados Especiais Federais, pela Lei nº 10.259/2001, o Conselho dotou-se, ainda, de função jurisdicional. Em setembro de 2002, ou a funcionar junto ao CJF a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais, órgão julgador colegiado que aprecia os incidentes de uniformização de interpretação de lei federal nos processos oriundos dos Juizados. Tal uniformização de jurisprudência é de fundamental importância para garantir a celeridade e a segurança jurídica desses juízos. Mesmo tratando de funções istrativas o mesmo permanece em grau hierarquicamente inferior ao STJ, porquanto seus atos somente vinculam somentea Justiça Federal de primeiro e segundo grau. Ressalte-se, ainda, que oColegiado do CJF é integrado pelo Presidente e pelo Vice-Presidente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), três Ministros deste mesmo Tribunal e pelos Presidentes dos cinco Tribunais Regionais Federais do país (http://www.jf.jus.br/cjf/cjf/o-que-e).

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5) O CNJ tem dentro de suas competências o controle atuação de juízes? Essa competência é originária ou concorrente? Essa competência é originária ou concorrente? Ela deve ser praticada apenas após se esgotar as demais instâncias? (STF – Celso de Mello – Lojas Maçônicas)

Resposta: A Competência de atuação do CNJ não recai sobre a atuação jurisdicional do Juiz, como bem elucida isso o conselheiro Wellington Cabral Saraiva em seu voto no Pedido de providências: 0004690-19.2011.2.00.0000 (DJ: 04/07/2012): "O pedido de providências se volta contra ato jurisdicional. Se o ato é correto ou não, esse é um tema a ser analisado por meio do recurso processual cabível, e não em pedido de providências a este órgão. Não cabe ao CNJ inserir-se nesta esfera, por não se tratar de matéria de sua competência". A Constituição dispõe, em seu art. 103-B § 4º, que o CNJ possui competência para o controle da atuação istrativa e financeira do Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos seus juízes. Em relação ao controle funcional dos juízes, o Supremo Tribunal Federal considerou que, conforme julgamento da ADI 4638, a Competência do CNJ é originária e concorrente aos das Corregedorias dos Tribunais, não sendo assim instância recursal. 6) Quais são as funções essenciais à justiça? Resposta: De acordo com a Constituição são o Ministério Público (art. 127); a Advocacia Pública (art. 131); a Advocacia Privada (art. 133) e a Defensoria Pública (art. 134). 7) Quais são os princípios institucionais do Ministério Público?

Resposta: Tais princípios estão previstos no parágrafo primeiro do art. 127 da Constituição. São eles: Unidade: Os membros da Instituição integram um só órgão sob a direção única de um Procurador-Geral, em cada ramo do Ministério Público. No caso do MPU, é o Procurador-Geral da República.Indivisibilidade: Consequência do princípio anterior, porque seus integrantes são membros da Instituição, podendo ser substituídos uns pelos outros nos processos de que participam; e, Independência Funcional: o Ministério Público é independente no exercício de suas funções, sujeitam-se apenas as disposições das Leis e da Constituição. A doutrina ainda prevê a existência do Princípio constitucional implícito do Promotor Natural, que seria extraído da leitura dos artigos 5º, LIII; 127, § 1º e 128, § 5º, b da 943

Constituição, que assenta a impossibilidade de alguém ser processado senão pelo órgão de atuação do Ministé-rio Público dotado de amplas garantias pessoais e institucionais, de absoluta independência e liberdade de convicção, com atribuições previamente fixadas e conhecidas. A 2ª Turma do STF no HC 90277 o considerou inexistente esse princípio; contudo houve divergência na turma, que aventou, inclusive, sua incidência. 8) Há hierarquia entre Ministério Público, juiz e advogado? Há diploma legal que preceitue essa ausência de hierarquia?

Resposta: Não há hierarquia entre os detentores de tais funções. O Estatuto da Advocacia, Lei Federal nº 8.906/94, assevera em seu art. 6º que ―não há hierarquia nem subordinação entre advogados, magistrados e membros do Ministério Público, devendo todos tratarse com consideração e respeito recíprocos‖. Tal norma está em consonância com o art. 133 da Constituição impõe a presença de advogado como essencial à existência de Justiça. Nasce também disso o dever do Magistrado ter de ―tratar com urbanidade as partes, os membros do Ministério Público, os advogados, as testemunhas, os funcionários e auxiliares da Justiça, e atender aos que o procurarem, a qualquer momento, quando se trate de providência que reclame e possibilite solução de urgência" (art. 35, IV, da LC 35⁄79 - Lei Orgânica da Magistratura Nacional). 9) As ofensas irrogadas em juízo pelo advogado são acobertadas pela imunidade? Observa-se pelas decisões abaixo que, em tese, o advogado, em razão das ofensas irrogadas em juízo, responde por crimes de desacato e calúnia e, ainda, em casos de excessos, pelos delitos de injúria e difamação.

Resposta: Depende. Em primeiro lugar é necessário rememorar a disposição do art. 133 da Constituição que afirma que o Advogado possui imunidade ―sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei‖. A lei que regulamenta a atividade do advogado é a Lei Federal nº 8.906/94, o Estatuto da Advocacia, que por sua vez assevera que: ―Art. 7º São direitos do advogado: [...] § 2º O advogado tem imunidade profissional, não constituindo injúria, difamação ou desacato (ADIN 1.127-8) puníveis qualquer manifestação de sua parte, no exercício de sua atividade, em juízo ou fora dele, sem prejuízo das sanções disciplinares perante a OAB, pelos excessos que cometer‖. O Supremo Tribunal Federal por meio da ADIN 1.127-8 determinou em sede liminar a ―[...] suspensão da eficácia da expressão ―ou desacato” e interpretação de conformidade a não abranger a hipótese de crime de desacato à autoridade judiciária‖. E assim tam944

bém manteve no mérito que: ―VIII - A imunidade profissional do advogado não compreende o desacato, pois conflita com a autoridade do magistrado na condução da atividade jurisdicional”. Quanto a ilícitos cíveis, íveis de dano moral, o Superior Tribunal de Justiça afirmou que ―A inviolabilidade do advogado não é absoluta, estando adstrita aos limites da legalidade e da razoabilidade‖, no bojo do RESP 988.380 de lavra do Min. Luis Felipe Salomão (DJ: 20/11/2008). Também se pronunciou no seguinte sentido: ―A imunidade profissional, garantida ao advogado pelo Estatuto da Advocacia não alberga os excessos cometidos pelo profissional em afronta à honra de quaisquer das pessoas envolvidas no processo, seja o magistrado, a parte, o membro do Ministério Público, o serventuário ou o advogado da parte contrária. Precedentes. - O advogado que, atuando de forma livre e independente, lesa terceiros no exercício de sua profissão responde diretamente pelos danos causados, não havendo que se falar em solidariedade de seus clientes, salvo prova expressa da 'culpa in eligendo' ou do assentimento a suas manifestações escritas, o que não ocorreu na hipótese‖. Conforme assenta o acordão lavrado pela Min. Nancy Andrighi, no bojo do RESP: 932.334 (DJ: 18/11/2008). Quanto ao aspecto criminal da injúria e da difamação o Colendo Tribunal assim se pronunciou: ―As expressões utilizadas pelos advogados no exercício do seu mister não constituem injúria ou difamação, pois, nos termos do art. 7º, § 2º, da Lei 8.906/94, estão amparadas pelo pálio da imunidade. Entretanto, eventuais excessos no exercício da citada prerrogativa profissional estão, de acordo com o mesmo dispositivo legal, sujeitos às sanções disciplinares pela Ordem dos Advogados do Brasil.5. Ordem concedida para trancar a ação penal‖. (HC 76.099/PE, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 07/08/2008, DJe 01/12/2008). Idêntico teor pode ser lido no HC 73.616/SP (Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 28/02/2008, DJe 29/09/2008). 10) Como se dá, quais os pressupostos e quais os instrumentos da intervenção federal?

Resposta: Se dá de forma espontânea: quando, por juízo político o presidente da República a declare, nos termos do art. 34 e incisos I, II, III e V da Constituição: ―Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para: I - manter a integridade nacional; II - repelir invasão estrangeira ou de uma unidade da Federação em outra; III - pôr termo a grave comprometimento da ordem pública; [...] V - reorganizar as finanças da unidade da Federação que: a) suspender o pagamento da dívida fundada por mais de dois anos consecutivos, salvo motivo de força maior; b) deixar de entregar aos Municípios receitas tributárias fixadas nesta Constituição, dentro dos prazos estabelecidos em lei‖.

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Também se dá de forma provocada que se divide em discricionária e vinculada. A intervenção provocada discricionária, neste caso, mesmo que provocado, é faculdade da presidência, por conveniência e oportunidade, determinar tal intervenção. É o caso previsto no inciso IV do art. 34: ―IV - garantir o livre exercício de qualquer dos Poderes nas unidades da Federação‖; conforme disposição do art. Art. 36 da Constituição que dispõe: ―A decretação da intervenção dependerá: I - no caso do art. 34, IV, de solicitação do Poder Legislativo ou do Poder Executivo coacto ou impedido [...]‖. Por sua vez, a intervenção discricionária vinculada, vem prevista na segunda parte do inciso I do art. 36 que dispõe: ―ou de requisição do Supremo Tribunal Federal, se a coação for exercida contra o Poder Judiciário‖; Há também as previsões previstas nos demais incisos do art. 36: ―II - no caso de desobediência a ordem ou decisão judiciária, de requisição do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do Tribunal Superior Eleitoral; III de provimento, pelo Supremo Tribunal Federal, de representação do Procurador-Geral da República, na hipótese do art. 34, VII, e no caso de recusa à execução de lei federal‖. O referido inciso VII prevê: ―VII - assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais: a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático; b) direitos da pessoa humana; c) autonomia municipal; d) prestação de contas da istração pública, direta e indireta. e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000)‖. Quanto à intervenção cabe destacar as seguintes posições do Supremo Tribunal Federal: "O descumprimento voluntário e intencional de decisão transitada em julgado configura pressuposto indispensável ao acolhimento do pedido de intervençãofederal. A ausência de voluntariedade em não pagar precatórios, consubstanciada na insuficiência de recursos para satisfazer os créditos contra a Fazenda Estadual no prazo previsto no § 1º do art. 100 da Constituição da República, não legitima a subtração temporária da autonomia estatal, mormente quando o ente público, apesar da exaustão do erário, vem sendo zeloso, na medida do possível, com suas obrigações derivadas de provimentos judiciais. Precedentes." (IF 1.917-AgR, Rel. Min. Presidente Maurício Corrêa, julgamento em 173-2004, Plenário, DJ de 3-8-2007.) No mesmo sentido: IF 4.640-AgR, Rel. Min. Presidente Cezar Peluso, julgamento em 29-3-2012, Plenário, DJE de 25-4-2012.‖

11) O Poder Judiciário pode requerer intervenção federal? Em que hipóteses? Quais os limites?

Resposta: Sim, o poder judiciário pode requer a Intervenção Federal, conforme as disposições do art. 36 da Constituição:

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―Art. 36. A decretação da intervenção dependerá: I - no caso do art. 34, IV (garantir o livre exercício de qualquer dos Poderes nas unidades da Federação), [...] de requisição do Supremo Tribunal Federal, se a coação for exercida contra o Poder Judiciário; II - no caso de desobediência a ordem ou decisão judiciária, de requisição do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do Tribunal Superior Eleitoral; III de provimento, pelo Supremo Tribunal Federal, de representação do Procurador-Geral da República, na hipótese do art. 34, VII, e no caso de recusa à execução de lei federal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)‖. As limitações estão presentes nos parágrafos do art. 36: ―§ 1º - O decreto de intervenção, que especificará a amplitude, o prazo e as condições de execução e que, se couber, nomeará o interventor, será submetido à apreciação do Congresso Nacional ou da Assembléia Legislativa do Estado, no prazo de vinte e quatro horas. § 2º - Se não estiver funcionando o Congresso Nacional ou a Assembléia Legislativa, far-se-á convocação extraordinária, no mesmo prazo de vinte e quatro horas. § 3º Nos casos do art. 34, VI e VII, ou do art. 35, IV, dispensada a apreciação pelo Congresso Nacional ou pela Assembléia Legislativa, o decreto limitar-se-á a suspender a execução do ato impugnado, se essa medida bastar ao restabelecimento da normalidade. § 4º Cessados os motivos da intervenção, as autoridades afastadas de seus cargos a estes voltarão, salvo impedimento legal‖. 12) Discorra sobre o sistema de competências na CR/1988.

Resposta: Os entes da Federação possuem competência não legislativa (istrativa ou material) e legislativa. A União possui competência não legislativa: exclusiva (art. 21 da CF) e comum (art. 23). Nessa competência comum, leis complementares fixarão normas de cooperação entre a União, os Estados, DF e os municípios (art. 23, parágrafo único da CF). Exemplo dessa cooperação é a Lei Complementar nº. 140/2011. Não havendo essa lei complementar de cooperação, o critério para se definir o Ente competente será o critério ou princípio da preponderância de interesses. Já em relação à competência legislativa da União, podemos dividi-la em: privativa (art. 22 da CF), cuja competência pode ser delegada, desde que em questões específicas, aos Estados por meio de lei complementar (art. 22 parágrafo único da CF); concorrente (arts. 24 e 32, §1º, da CF); tributária expressa (art. 153 da CF); tributária residual (art. 154, inciso I, da CF) e tributária extraordinária (art. 154, inciso II, da CF). (pg-432/434-PEDRO LENZA) Pedro Lenza ensina que ―o art. 24 define as matérias de competência concorrente da União, Estados e Distrito Federal. Em relação àquelas matérias, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais. Em caso de inércia da União, inexistindo lei 947

federal elaborada pela União sobre norma geral, os Estados e o Distrito Federal (art. 24, caput, c/c o art. 32, §1º) poderão suplementar a União e legislar, também, sobre normas gerais, exercendo a competência legislativa plena. Se a União resolver legislar sobre norma geral, a norma geral que o Estado (ou Distrito Federal) havia elaborado terá sua eficácia suspensa, no ponto em que for contrária à nova lei federal sobre norma geral. Caso não seja conflitante, am a conviver, perfeitamente, a norma geral federal e estadual (ou distrital). Observe-se tratar de suspensão da eficácia, e não revogação, pois, caso a norma geral federal que suspendeu a eficácia da norma geral estadual seja revogada por outra norma geral federal, que, por seu turno, não contrarie a norma geral feita pelo Estado, esta última voltará a produzir efeitos (lembre-se que a norma geral estadual apenas teve a sua eficácia suspensa)‖. Direito Constitucional Esquematizado. Edição de 2012. Editora Saraiva-pg-433/432). Os Estados possuem competência não legislativa: comum (art. 23 da CF) e residual (remanescente ou reservada- art. 25 da CF), pela qual são reservadas aos Estados as competências istrativas que não lhe sejam vedadas e que não sejam dos demais entes. Por outro lado, os Estados têm também competência legislativa, senão vejamos: expressa (art. 25, caput, da CF); residual (art. 25, §1º, da CF); delegada pela União (art. 22, parágrafo único); concorrente (art. 24 da CF); suplementar (art. 24, §§ 1º ao 4º, da CF); tributária expressa (art. 155 da CF). ((Pedro Lenza. Direito Constitucional Esquematizado. Edição de 2012. Editora Saraiva pg-442/443). Os Municípios possuem competência não legislativa: comum (art. 23 da CF) e privativa (art. 30, incisos III a IX, da CF). Os municípios possuem também competências legislativas, sendo elas: expressa (art. 29 da CF); fundada no interesse local (art. 30, inciso I, da CF); suplementar (art. 30, inciso II, da CF); para elaboração do plano diretor (art. 182, §1º, da CF) e tributária expressa (art. 156 da CF). ((Pedro Lenza. Direito Constitucional Esquematizado. Edição de 2012. Editora Saraiva pg-448/449). Por fim, o DF que, da mesma forma que os demais, possui competência não legislativa comum (art. 23 da CF). Em relação à competência legislativa, ao DF são atribuídas as competências legislativas reservadas aos Municípios e aos Estados (art. 32, §1º, da CF). Tudo o que foi dito em relação aos Municípios e aos Estados em matéria de competência legislativa se aplica ao DF. (Pedro Lenza. Direito Constitucional Esquematizado. Edição de 2012. Editora Saraiva-pg-451).

13) Quais os órgãos integrantes do Poder Judiciário citados na Constituição Federal?

Resposta: ―Art. 92. São órgãos do Poder Judiciário: I - o Supremo Tribunal Federal; 948

I-A o Conselho Nacional de Justiça; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004); II - o Superior Tribunal de Justiça; III - os Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais; IV - os Tribunais e Juízes do Trabalho; V - os Tribunais e Juízes Eleitorais; VI - os Tribunais e Juízes Militares; VII - os Tribunais e Juízes dos Estados e do Distrito Federal e Territórios‖. 14) Por que a CR/1988 fala em “juízes” e não “juízos”?

Resposta: Pois a constituição assegura as garantias aos juízes, que são os responsáveis pela prolação de sentenças, o legítimo instrumento da Jurisdição, não ao foro. Nesse aspecto, leciona o TJPR: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE ARREMATAÇÃO. DECISÃO QUE DETERMINA A REMESSA DOS AUTOS AO JUÍZO POR ONDE SE PROCESSOU A EXECUÇÃO. DISTINÇÃO ENTRE JUIZ E JUÍZO. APLICAÇÃO DO ART. 134, III, DO C. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. ―Juízo, em sentido estrito, é tido na mesma significação de juizado, ou seja, o local em que o juiz exerce as suas funções ou funciona no exercício de sua jurisdição ou de seu próprio ofício" (De Plácido e Silva). No caso," juízo " deve ser entendido, especificamente, como aquele que presidiu o processo executivo onde ocorreu a arrematação cuja nulidade se busca‖. [...] (2059794 PR 0205979-4, Relator: Valter Ressel, Data de Julgamento: 08/10/2002, Terceira Câmara Cível (extinto TA), Data de Publicação: DJ: 6232). 15) O juiz tem atuação istrativa?

Resposta: Sim, decorre da função atípica judiciária, pois cabe ao Juiz manter a boa gestão e fazer cumprir, inclusive, os atos istrativos vindos do Tribunal. Podendo fazer uso de atos normativos diversos, como portarias e resoluções. 16) A quem compete a criação de novas varas? Seria por iniciativa do CNJ ou do STJ?

Resposta: 949

Compete ao Superior Tribunal de Justiça a proposição do projeto de Lei, conforme se verifica nas disposições da Constituição: Art. 96. Compete privativamente: I - aos tribunais: [...] d) propor a criação de novas varas judiciárias; II - ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores e aos Tribunais de Justiça propor ao Poder Legislativo respectivo, observado o disposto no art. 169: a) a alteração do número de membros dos tribunais inferiores; b) a criação e a extinção de cargos e a remuneração dos seus serviços auxiliares e dos juízos que lhes forem vinculados, bem como a fixação do subsídio de seus membros e dos juízes, inclusive dos tribunais inferiores, onde houver; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003) c) a criação ou extinção dos tribunais inferiores; d) a alteração da organização e da divisão judiciárias; Cabe ao STJ, posto que ele é o Tribunal Superior dos Tribunais Regionais Federais, com competência para a proposição, mesmo que o TRF decida sobre a criação de mais varas caberá ao STJ encaminhar o Projeto de Lei respectivo. Quanto ao CNJ, a Lei de Diretrizes Orçamentárias de 2012 determina que o Conselho deva emitir parecer sobre a criação de gastos. 17) Um indígena poderia requerer judicialmente a defesa de um direito?Sim.

Resposta: Assenta a Constituição: ―Art. 232. Os índios, suas comunidades e organizações são partes legítimas para ingressar em juízo em defesa de seus direitos e interesses, intervindo o Ministério Público em todos os atos do processo‖. Sobre esse aspecto, esclarece o TRF4: ―AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS E MATERIAIS DECORRENTES DE OCUPAÇÃO PERPETRADA POR ÍNDIOS EM IMÓVEIS SITUADOS EM ÁREA SUPOSTAMENTE INDÍGENA. INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DA FUNAI SOBRE OS FATOS OCORRIDOS. CAPACIDADE CIVIL E POSTULATÓRIA DOS SILVÍCOLAS RECONHECIDAS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Ação indenizatória ajuizada contra a FUNAI pela proprietária de área de terras no mu950

nicípio de Itaiópolis-SC, por ela utilizada para implantação de projetos de reflorestamento de vegetação exótica, com vistas ao recebimento de indenização pelos danos decorrentes da invasão dos imóveis de sua propriedade por indígenas, nos anos de 1998 e 2001. Não prospera a preliminar de impossibilidade jurídica do pedido, porque o ordenamento jurídico brasileiro possibilita o manejo de ação indenizatória para se obter a reparação de danos morais e materiais causados por terceiros ou pela istração Pública Direta ou Indireta. Com o advento da Constituição de 1988, migrou-se de um regime de tutela dos povos indígenas para um regime de proteção. Não mais compete ao Estado, através da FUNAI, responder pelos atos das populações autóctones e istrar-lhes os bens, tal como ocorria enquanto vigente o regime tutelar previsto no Código Civil de 1916 e no Estatuto do Índio (Lei 6001/73). A partir do reconhecimento da capacidade civil e postulatória dos silvícolas, em 1988, remanesce ao Estado o dever de proteção das comunidades indígenas e de seus bens (à semelhança do que ocorre com os idosos que, a despeito de serem dotados de capacidade civil, gozam de proteção especial do Poder Público). Desde o reconhecimento constitucional da diversidade cultural (arts. 215, § 10 e 216) e da capacidade civil e postulatória dos índios e de suas comunidades (art. 232 CF c/c art. 7º do C) - o que lhes confere o direito ao o a todas garantias constitucionais de forma autônoma -, não mais subsiste o regime tutelar a que os silvícolas estavam submetidos perante à FUNAI por força do disposto no artigo 6º, III e Parágrafo Único do Código Civil de 1916 e no artigo 7º do Estatuto do Índio, tampouco a classificação dos indígenas em "isolados", "em vias de integração" e "integrados", prevista no artigo 4º do Estatuto do Índio, porque tais dispositivos não foram recepcionados pela atual Constituição. Sendo os silvícolas pessoas dotadas de capacidade para todos os atos da vida civil, segundo a ordem constitucional vigente, não há que se falar em culpa istrativa da FUNAI e da União sobre os fatos que ensejaram a presente ação reparatória. Provimento do apelo da FUNAI, para o fim de reconhecer a ausência de responsabilidade do referido entes sobre os fatos que ensejaram a reparação material pretendida‖. (4308 SC 2001.72.01.004308-0, Relator: EDGARD ANTÔNIO LIPPMANN JÚNIOR, Data de Julgamento: 29/10/2008, QUARTA TURMA, Data de Publicação: D.E. 24/11/2008). Nesse aspecto, cabe destacar a Posição do Procurador Federal Antônio Cavaliere Gomes, no Artigo: POVOS INDÍGENAS EM JUÍZO E A ATUAÇÃO DO PODER PÚBLICO - ANÁLISE CONTEM-PORÂNEA À LUZ DA CONSTITUIÇÃO DE 1988 E DE NORMATIZAÇÃO RECENTE, disponível no sítio eletrônico oficial da Fundação Nacional do Índio (FUNAI) – http://www.funai.gov.br/procuradoria/docs/Artigo_Povos%20Indigenas_e_Poder_%20P ublico.pdf – no qual afirma: ―Assim, entendemos que o dispositivo (art. 232 da CF) visou garantir o direito dos índios e de suas comunidades ao o à justiça, de forma independente, reconhecendoos como legíti-mos integrantes e participantes do Estado Democrático de Direito‖. No qual ele completa, dispondo das funções do Ministério Público: ―[...] o constituinte não se referiu a ―índios e suas comunidades ou organizações‖, como o fez no art.232, mas 951

tão somente à ―populações indígenas‖, consagrando, a nosso ver, a defesa, pelo Ministério Público, de interesses coletivos relativos aos índios, interesses que, por sua natureza, tenham importância para as comunidades indígenas como um todo, e que, ao final, afigurar-se-ão também como interesses da sociedade em geral. Portanto, deverá o Ministério Público defender judicialmente as populações indígenas quando estiver em jogo um interesse não apenas de um índio ou grupo indígena específico, mas um interesse que se reflita e tenha importância para a sociedade como um todo, isto é, o chamado ―interesse público primário‖, [...]‖.

18) Quais os objetivos fundamentais da nossa República?

Resposta: ―Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação‖. 19) Quais os fundamentos do Estado brasileiro?

Resposta: ―Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político. Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição‖. 952

20) Quais são as formas de exercício do poder popular?

Resposta: Da Constituição ―Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: I - plebiscito; II - referendo; III - iniciativa popular‖. 21) Dentro dos objetivos de promoção da igualdade, fale das cotas de o.

Resposta: A fim de promover a igualdade material, o Congresso editou diversas normas a fim de melhor corrigir injustiças sociais, algumas supostamente históricas. O STF declarou, por meio da ADPF 186, a constitucionalidade das ações afirmativas, no caso na UnB, a fim de corrigir injustiças históricas e possibilitar a população negra o o à Universidade. Não sem fundamento, o Ministro Gilmar Mendes apontou, mesmo votando a favor da constitucionalidade, que o critério exclusivamente racial pode, a seu ver, resultar em situações indesejáveis, como permitir que negros de boa condição socioeconômica e de estudo se beneficiem das cotas. O STF no RE 597285, novamente tratando do assunto, reafirma a constitucionalidade dos sistemas de cotas raciais nas universidades públicas. Por sua vez, o STF declarou, por meio da ADI 3330 e da ADI 3314, a constitucionalidade do PROUNI, sistema que garante bolsas a estudantes em instituição de ensino superior, mediante isenção fiscal, com o fim de corrigir injustiças sociais. Há ainda outra política que merece ser destacada, prevista no art. 93 da Lei 8.213/1991, referente ao o no mercado de trabalho por pessoas com necessidades especiais. 22) Quais os princípios regentes das relações internacionais da nossa República?

Resposta: ―Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios: I - independência nacional; II - prevalência dos direitos humanos; III - autodeterminação dos povos; 953

IV - não-intervenção; V - igualdade entre os Estados; VI - defesa da paz; VII - solução pacífica dos conflitos; VIII - repúdio ao terrorismo e ao racismo; IX - cooperação entre os povos para o progresso da humanidade; X - concessão de asilo político. Parágrafo único. A República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações‖. 23) Concessão de asilo político. Como tem sido usado no Brasil?

Resposta: As relações internacionais no Brasil são regidas também pelo princípio da concessão de asilo político (Art. 4º, X). O asilo político é uma forma de proteção concedida ao estrangeiro perseguido em seu território por delitos políticos, convicção religiosa, situação racial, excluídos aqueles previstos na legislação penal comum. E, pode ser dividido em duas espécies: diplomático e territorial. O asilo político diplomático ocorre quando o Estado que o outorga o faz não em seu território, mas no próprio território do Estado responsável pela perseguição do asilado, em locais imunes à jurisdição deste, como embaixadas, consulados e representações diplomáticas. Trata-se, em razão do seu caráter emergencial, de modalidade provisória de asilo político, podendo convalidar-se em asilo territorial. Por sua vez, o asilo territorial ocorre quando o Estado aceita a presença do estrangeiro no seu território nacional. Trata-se de benefício concedido pelo Ministro da Justiça, por prazo limitado, de no máximo dois anos, ível de renovação enquanto subsistem as condições que o ensejaram. O instituto é regulado pela Convenção sobre Asilo Territorial de 1954. Cabe destacar que não há obrigação do asilo diplomático se converter em territorial. (STF nega a extradição de Cesare Battisti para Itália. Ministro da Justiça concede-lhe asilo político: as nuanças jurídicas do caso concreto. CONJUR. disponível em: (< http://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/590812/stf-nega-a-extradicao-de-cesare-battistipara-italia-ministro-da-justica-concede-lhe-asilo-politico-as-nuancas-juridicas-do-casoconcreto >). Quanto ao asilo, concedido a um extraditando o STF dispôs: 954

Quanto à extradição, cabe destacar que em um julgamento conturbado, pois houve confusão sobre o teor do Voto do então Ministro Eros Grau, o STF, por meio da Extradição (EXT) 1085 – ―Caso Battisti‖ –, o STF firmou posição ―que a decisão de deferimento da extradição não vincula o Presidente da República‖. Entretanto, o Presidente da República deve ―observar os termos do tratado celebrado com o Estado requerente, quanto à entrega do extraditando‖. No mesmo caso, o STF sedimentou que a nulidade absoluta na concessão de refúgio a um extraditando ―deve ser pronunciada, mediante provocação ou de ofício, no processo de extradição‖ Assim como afirmou que ―[...] Não caracteriza a hipótese legal de concessão de refúgio, consistente em fundado receio de perseguição política, o pedido de extradição para regular execução de sentenças definitivas de condenação por crimes comuns, proferidas com observância do devido processo legal, quando não há prova de nenhum fato capaz de justificar receio atual de desrespeito às garantias constitucionais do condenado." (Ext 1.085, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 16-12-2009, Plenário, DJE de 16-4-2010.) Cabe destacar que existe diferença conceito e de alcance entre refúgio e asilo. O refúgio é instituto de direito internacional global, vinculado, humanitário que pode alcançar uma determinada coletividade, com clausulas de cessação, perda ou exclusão, enquanto o asilo é instituto regional, discricionário, político, que alcança um indivíduo perseguido em particular e não há clausulas de cessação, perda ou exclusão. 24) Havia na CF prazo para demarcação das terras indígenas?

Resposta: Os Atos das Disposições Constitucionais Transitórias dispõe em seu art. 67: ―Art. 67. A União concluirá a demarcação das terras indígenas no prazo de cinco anos a partir da promulgação da Constituição‖. Tal prazo, contudo, não foi respeitado. Sendo que sobre tal disposição se manifestou o STF: "Terras indígenas – Demarcação. O prazo previsto no art. 67 do ADCT não é peremptório. Sinalizou simplesmente visão prognóstica sobre o término dos trabalhos de demarcação e, portanto, a realização destes em tempo razoável." (MS 24.566, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 22-3-2004, Plenário, DJ de 28-5-2004.) ―EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DEMARCAÇÃO DE TERRAS INDÍGENAS. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO PROCESSO ISTRATIVO DEMARCATÓRIO. INEXISTÊNCIA. DECRETO 1.775/1996. CONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO. I - Esta Corte possui entendimento no sentido de que o marco temporal previsto no art. 67 do ADCT não é decadencial, mas que se trata de um prazo programático para conclu955

são de demarcações de terras indígenas dentro de um período razoável. Precedentes. II – O processo istrativo visando à demarcação de terras indígenas é regulamentado por legislação própria - Lei 6.001/1973 e Decreto 1.775/1996 - cujas regras já foram declaradas constitucionais pelo Supremo Tribunal Federal. Precedentes. III – Não há qualquer ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa, pois conforme se verifica nos autos, a recorrente teve oportunidade de se manifestar no processo istrativo e apresentar suas razões, que foram devidamente refutadas pela FUNAI. IV – Recurso a que se nega provimento‖. (RMS 26212, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 03/05/2011, DJe-094 DIVULG 18-052011 PUBLIC 19-05-2011 EMENT VOL-02525-02 PP-00290). 25) O índio pode postular pode postular judicialmente?

Resposta: Desde que representado por advogado, pela FUNAI ou pelo Ministério Público, sim, conforme resposta da QUESTÃO 17 DESTE TÓPICO. 26) O motor da Revolução sa tem alguma relação com as gerações de Direitos Humanos? Já se esgotou a Revolução sa? Há mais quantas gerações de direitos humanos? Direito à informação integra qual geração? Por que vem sendo assimilado o direito à informação aos Direitos Humanos?

Resposta: Sim, a Revolução sa foi o primado dos Direitos Humanos, consagrando, por meio da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789. Os direitos humanos de primeira geração/dimensão, referente aos direitos civis e políticos, são os chamados direitos negativos, no sentido de que o Estado deveria se abster de praticar quaisquer atos que violassem aqueles direitos. A Revolução sa, como evento histórico, já se findou. Contudo, o seu espírito permanece vivo, por meio da Declaração Universal dos Direitos Humanos, e em todos os movimentos populares de emancipação contra a tirania, tendo em vista o fato da evolução das civilizações não se comportar de forma regular e retilínea para todos os povos do planeta. Já existem direitos de, no mínimo, quarta dimensões/gerações. Sendo os de segunda dimensão advindos com as insurreições sociais, nacionais e trabalhistas do fim do Séc. XIX. Essa geração é constituída pelos direitos econômicos, sociais e culturais, sendo as obrigações positivas do Estado, pois tem a finalidade de obrigar o Estado a prestar e garantir os direitos ao trabalho, à habitação, à saúde, educação e inclusive o lazer. 956

Os direitos de terceira geração são referentes aos direitos difusos e coletivos, são os direitos de fraternidade ou solidariedade, da qual não se consegue determinar de forma objetiva quem são todos por ele atingidos; desse grupo, são os direitos direito à paz, à autodeterminação dos povos, ao meio ambiente, à qualidade de vida, à utilização e conservação do patrimônio histórico e cultural e o direito à comunicação. Os direitos de quarta e quinta geração, discutidos por Paulo Bonavides, surgiram no fim do Séc. XX e início do Séc. XXI; os de quarta são referentes à bioética, à informação e à democracia e os de quinta são referentes à robótica e cibernética. Cabe destacar que não há uma completa aceitação destas últimas gerações, pois os de quarta geração estariam presentes nos direitos de primeira geração, enquanto os referentes a quinta estariam situados na terceira geração. Há críticas, inclusive, se os direitos de quinta seriam apenas uma extensão do da quarta. O Direito à Informação integraria os Direitos de Quarta Geração. O direito à informação decorre da necessidade da defesa da publicidade e da eficiência do ente estatal, assim como da proteção do indivíduo, conforme leciona o STF: ―Ementa: SUSPENSÃO DE SEGURANÇA. ACÓRDÃOS QUE IMPEDIAM A DIVULGAÇÃO, EM SÍTIO ELETRÔNICO OFICIAL, DE INFORMAÇÕES FUNCIONAIS DE SERVIDORES PÚBLICOS, INCLUSIVE A RESPECTIVA REMUNERAÇÃO. DEFERIMENTO DA MEDIDA DE SUSPENSÃO PELO PRESIDENTE DO STF. AGRAVO REGIMENTAL. CONFLITO APARENTE DE NORMAS CONSTITUCIONAIS. DIREITO À INFORMAÇÃO DE ATOS ESTATAIS, NELES EMBUTIDA A FOLHA DE PAGAMENTO DE ÓRGÃOS E ENTIDADES PÚBLICAS. PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE ISTRATIVA. NÃO RECONHECIMENTO DE VIOLAÇÃO À PRIVACIDADE, INTIMIDADE E SEGURANÇA DE SERVIDOR PÚBLICO. AGRAVOS DESPROVIDOS. 1. Caso em que a situação específica dos servidores públicos é regida pela 1ª parte do inciso XXXIII do art. 5º da Constituição. Sua remuneração bruta, cargos e funções por eles titularizados, órgãos de sua formal lotação, tudo é constitutivo de informação de interesse coletivo ou geral. Expondo-se, portanto, a divulgação oficial. Sem que a intimidade deles, vida privada e segurança pessoal e familiar se encaixem nas exceções de que trata a parte derradeira do mesmo dispositivo constitucional (inciso XXXIII do art. 5º), pois o fato é que não estão em jogo nem a segurança do Estado nem do conjunto da sociedade. 2. Não cabe, no caso, falar de intimidade ou de vida privada, pois os dados, objeto da divulgação em causa dizem respeito a agentes públicos enquanto agentes públicos mesmos; ou, na linguagem da própria Constituição, agentes estatais agindo ―nessa qualidade‖ (§6º do art. 37). E quanto à segurança física ou corporal dos servidores, seja pessoal, seja familiarmente, claro que ela resultará um tanto ou quanto fragilizada com a divulgação nominalizada dos dados em debate, mas é um tipo de risco pessoal e familiar que se atenua com a proibição de se revelar o endereço residencial, o F e a CI de cada servidor. No mais, é o preço que se paga pela opção por uma carreira pública no seio de um Estado republicano. 3. A prevalência do princípio da publicidade istrativa outra coisa não é 957

senão um dos mais altaneiros modos de concretizar a República enquanto forma de governo. Se, por um lado, há um necessário modo republicano de istrar o Estado brasileiro, de outra parte é a cidadania mesma que tem o direito de ver o seu Estado republicanamente istrado. O ―como‖ se istra a coisa pública a preponderar sobre o ―quem‖ istra – falaria Norberto Bobbio -, e o fato é que esse modo público de gerir a máquina estatal é elemento conceitual da nossa República. O olho e a pálpebra da nossa fisionomia constitucional republicana. 4. A negativa de prevalência do princípio da publicidade istrativa implicaria, no caso, inissível situação de grave lesão à ordem pública. 5. Agravos Regimentais desprovidos‖. (SS 3902 AgRsegundo, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 09/06/2011, DJe-189 DIVULG 30-09-2011 PUBLIC 03-10-2011 EMENT VOL-02599-01 PP00055) 27) Tendo em vista a vedação contida no art. 36, III da L.O.M., como entende esse dispositivo à luz do texto constitucional? Esse dispositivo/vedação é inconstitucional quando se observa que a Constituição garante a livre manifestação de pensamento, à liberdade de expressão, a condição de o juiz não poder se manifestar por vedação expressa da lei? Ou é razoável? Resposta: Sobre essa questão, o STF já decidiu: ―COMPETÊNCIA - HABEAS-CORPUS - ATO DE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Na dicção da ilustrada maioria (seis votos a favor e cinco contra), em relação à qual guardo reservas, compete ao Supremo Tribunal Federal julgar todo e qualquer habeas-corpus impetrado contra ato de tribunal, tenha este, ou não, qualificação de superior. LEGITIMIDADE - ASSISTENTE DA ACUSAÇÃO - HABEAS-CORPUS. O assistente da acusação, tal como o Estado-acusador, não possui legitimidade para opor-se a medida formalizada em habeas-corpus, sendo descabida tal intervenção. IMPEDIMENTO ANTECIPAÇÃO DE JUÍZO. Constatando-se haver o magistrado emitido juízo de valor sobre a controvérsia antes do momento propício, forçoso é concluir pelo respectivo impedimento, a teor do disposto no artigo 36, inciso III, da Lei Orgânica da Magistratura. Isso ocorre quando, no julgamento de embargos infringentes, revela convencimento sobre matéria que lhe é estranha, porquanto somente ível de ser examinada uma vez provido o recurso e apreciada a apelação que a veiculou‖. (STF, HC 74203, 2ª. Turma, Min. Relator: Marco Aurélio Mello, DJ: 17/12/96). Entendo que é razoável essa disposição ilegal, porquanto o magistrado, ao manifestar juízo de valor em determinado sentido sobre processo pendente de julgamento, fará o possível para julgar de forma a corroborar as suas conclusões, o que, evidentemente, fragilizaria sua imparcialidade e, consequentemente, o devido processo legal. Do mesmo modo, ainda que não seja o julgador do processo, ou seja, um eventual julgador (em caso de recurso), entendo que essas manifestações poderão resultar em sua parcialidade 958

em casos semelhantes, tudo para ratificar suas declarações, já que, certamente, será cobrado, pela imprensa e pelos particulares, ainda que de modo informal, sobre a eventual mudança de posicionamento. 28) E se (a manifestação for a respeito) for de algum processo pendente de algum colega ou de um Tribunal? O magistrado poderia tecer alguma consideração dentro do conceito da liberdade de expressão?

Resposta: Sobre essa questão, o Conselho Nacional de Justiça dispôs, tocando no assunto de constitucionalidade: ―DEVER DE CONTENÇÃO VERBAL DO MAGISTRADO EM RELAÇÃO A JULGAMENTOS E LIBERDADE DE EXPRESSÃO. EFICÁCIA DA REGRA DO ART. 36, III, DA LOMAN. – ―Os direitos fundamentais anunciados no art. 5º da CF, dentre os quais se encontra o direito à livre expressão, não são direitos absolutos, mas restringíveis por lei quando vislumbre o legislador objetivo razoável. No caso do dever legal de contenção verbal (LOMAN, art. 36, III), estão os magistrados sujeitos à vedação de criticar, fora de obras acadêmicas ou do exercício do magistério, decisões judiciais. A limitação encerra preocupação com a sistematicidade e respeitabilidade da atividade jurisdicional, que ficariam perturbadas se, a cada instante, cada decisão judicial sofresse ataques de magistrados, gerando uma péssima sensação de insegurança coletiva partindo de quem, institucionalmente, tem papel permanente de pacificação social” (CNJ – PP 11928 – Rel. Cons. Antonio Umberto De Souza Junior – 54ª Sessão – j. 18.12.2007 – DJU 08.02.2008).

29) Repúdio ao racismo e ao terrorismo. O que seria terrorismo?

Resposta: Existe uma grande dificuldade de se determinar o que seria terrorismo no meio doutrinário, inclusive no âmbito do Direito Internacional. Embora o ato seja previsto como crime, não há um conceito que o disponha. O crime é previsto na Lei de Segurança Nacional, Lei nº. 7.170/1983. Contudo, a doutrina entende que o mesmo não foi recepcionado pela Constituição, exatamente por ser um tipo aberto, norma penal em branco. Posição não aceita por Antônio Scarance, que é minoritária(SILVA, Emílio de Oliveira e;MACHADO, Felipe Daniel Amorim.Uma Leitura Das Organizações Criminosas, A Partir Da Legislação De Emergência. Disponível em: ).

959

O Projeto De Lei Do Senado, Nº 236 de 2012, que trata do Novo Código Penal, procura criminalizar, de fato, o terrorismo. Sobre o terrorismo, o STF assim se pronunciou: "O repúdio ao terrorismo: um compromisso ético-jurídico assumido pelo Brasil, quer em face de sua própria Constituição, quer perante a comunidade internacional. Os atos delituosos de natureza terrorista, considerados os parâmetros consagrados pela vigente CR, não se subsumem à noção de criminalidade política, pois a Lei Fundamental proclamou o repúdio ao terrorismo como um dos princípios essenciais que devem reger o Estado brasileiro em suas relações internacionais (CF, art. 4º, VIII), além de haver qualificado o terrorismo, para efeito de repressão interna, como crime equiparável aos delitos hediondos, o que o expõe, sob tal perspectiva, a tratamento jurídico impregnado de máximo rigor, tornando-o inafiançável e insuscetível da clemência soberana do Estado e reduzindo-o, ainda, à dimensão ordinária dos crimes meramente comuns (CF, art. 5º, XLIII). A CR, presentes tais vetores interpretativos (CF, art. 4º, VIII, e art. 5º, XLIII), não autoriza que se outorgue, às práticas delituosas de caráter terrorista, o mesmo tratamento benigno dispensado ao autor de crimes políticos ou de opinião, impedindo, desse modo, que se venha a estabelecer, em torno do terrorista, um inissível círculo de proteção que o faça imune ao poder extradicional do Estado brasileiro, notadamente se se tiver em consideração a relevantíssima circunstância de que a Assembleia Nacional Constituinte formulou um claro e inequívoco juízo de desvalor em relação a quaisquer atos delituosos revestidos de índole terrorista, a estes não reconhecendo a dignidade de que muitas vezes se acha impregnada a prática da criminalidade política." (Ext 855, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 26-8-2004, Plenário, DJ de 1º-7-2005.). 30) A alteração que adveio em 2010 coloca no capítulo da família: a criança, o adolescente do jovem e o idoso. Haveria conceituação para cada um destes estágios etários? O jovem entraria neste tópico como sendo o quê? Qualquer um desses poderia ser “o jovem”? Ou há alguma conceituação precisa?

Resposta: O conceito jurídico da criança e do adolescente está previsto no Estatuto da Criança e do adolescente: ―Art. 2º Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade‖. Por sua vez, o conceito de Idoso está previsto em seu estatuto próprio, o Estatuto do Idoso, no Art. 1º ―É instituído o Estatuto do Idoso, destinado a regular os direitos assegurados às pessoas com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos‖. Quanto ao idoso cabe destacar que para o mesmo gozar benefícios da lei penal o mesmo terá de possuir 70 anos, para obter a redução de metade dos prazos de prescrição quando da sentença (art. 115 do ), assim como, para obter direito a prisão domiciliar (art. 117, II do ), conforme ensina o STJ no HC 200902349526. 960

Contudo ainda não há previsão legal para o que seria jovem, é certo que nenhum desses outros grupos poderia ser considerado como jovem, pois não há legislação que assim o determine. Ressalta-se que tal conceito tem sido discutido no Congresso no anteprojeto do Estatuto da Juventude (PL 4529/2004), que dispõe que jovem seria entre quinze e vinte nove anos, mas é certo o grande debate sobre tal conceito. Como bem aponta a doutrina: ―O reconhecimento da ONU de que o termo juventude é variável em todo o mundo abre espaço para que no Brasil adotemos uma definição que reflita nossa realidade. Nesse sentido, propomos que se considere como jovem as pessoas com idade entre 18 e 25 anos. Para todos os efeitos jurídicos, essa conceituação, de um lado, tem a vantagem de não conflitar com o Estatuto da Criança e do Adolescente e, de outro, incorpora conceitos consagrados no Código Civil de 2002, como o de menoridade, que cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil‖ (BARRIENTOS-PARRA, Jorge. O estatuto da juventude: instrumento para o desenvolvimento integral do jovem. Disponível em: . o em: 6 ago. 2011. p.133).

31) A censura é issível no Brasil? Resposta: A Constituição asseverou no art. 5º, IX, que a manifestação intelectual, artística, científica e de comunicação, independe de censura ou licença. Por sua vez, o art. 220 e seus parágrafos vedam qualquer forma de censura. Mas é importante destacar que a Constituição no mesmo art. 220 e no art. 221, restringem tal liberdade em favor de outros princípios, contudo, nenhuma dessas restrições é prévia, é censura. Como bem dispôs o STF: ―Não cabe ao Estado, por qualquer dos seus órgãos, definir previamente o que pode ou o que não pode ser dito por indivíduos e jornalistas. Dever de omissão que inclui a própria atividade legislativa, pois é vedado à lei dispor sobre o núcleo duro das atividades jornalísticas, assim entendidas as coordenadas de tempo e de conteúdo da manifestação do pensamento, da informação e da criação lato sensu. Vale dizer: não há liberdade de imprensa pela metade ou sob as tenazes da censura prévia, pouco importando o poder estatal de que ela provenha. Isso porque a liberdade de imprensa não é uma bolha normativa ou uma fórmula prescritiva oca. Tem conteúdo, e esse conteúdo é formado pelo rol de liberdades que se lê a partir da cabeça do art. 220 da CF: 961

liberdade de ‗manifestação do pensamento‘, liberdade de ‗criação‘, liberdade de ‗expressão‘, liberdade de ‗informação‘. Liberdades constitutivas de verdadeiros bens de personalidade, porquanto correspondentes aos seguintes direitos que o art. 5º da nossa Constituição intitula de ‗Fundamentais‘: ‗livre manifestação do pensamento‘ (inciso IV); ‗livre (...) expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação‘ (inciso IX); ‗o a informação‘ (inciso XIV). (...) A crítica jornalística, em geral, pela sua relação de inerência com o interesse público, não é aprioristicamente suscetível de censura. Isso porque é da essência das atividades de imprensa operar como formadora de opinião pública, lócus do pensamento crítico e necessário contraponto à versão oficial das coisas, conforme decisão majoritária do STF na ADPF 130. [...] (ADI 4.451MC-REF, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 2-9-2010, Plenário, DJE de 1º-72011.) Vide: ADPF 130, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 30-4-2009, Plenário, DJE de 6-11-2009. Por tal razão o Plenário do STF, no julgamento da ADPF 130, declarou como não recepcionado pela Constituição de 1988 todo o conjunto de dispositivos da Lei de Imprensa (Lei 5.250/1967), pois impunha sanções ao direito da expressão jornalística. E tratou também das sanções possíveis ao abuso ao direito de expressão, informação e jornalismo: "O art. 220 é de instantânea observância quanto ao desfrute das liberdades de pensamento, criação, expressão e informação que, de alguma forma, se veiculem pelos órgãos de comuni-cação social. Isso sem prejuízo da aplicabilidade dos seguintes incisos do art. 5º da mesma CF: vedação do anonimato (parte final do inciso IV); do direito de resposta (inciso V); direito à indenização por dano material ou moral à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem das pessoas (inciso X); livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as quali-ficações profissionais que a lei estabelecer (inciso XIII); direito ao resguardo do sigilo da fonte de informação, quando necessário ao exercício profissional (inciso XIV). (...) Tirante, unicamente, as restrições que a Lei Fundamental de 1988 prevê para o ‗estado de sítio‘ (art. 139), o Poder Público somente pode dispor sobre matérias lateral ou reflexamente de imprensa, respeitada sempre a ideiaforça de que ‗quem quer que seja tem o direito de dizer o que quer que seja‘. Logo, não cabe ao Estado, por qualquer dos seus órgãos, definir previamente o que pode ou o que não pode ser dito por indivíduos e jornalistas. As matérias reflexamente de imprensa, suscetíveis, portanto, de conformação legislativa, são as indicadas pela própria Constituição, tais como: direitos de resposta e de indenização, proporcionais ao agravo; proteção do sigilo da fonte (‗quando necessário ao exercício profissional‘); responsabilidade penal por calúnia, injúria e difamação; diversões e espetáculos públicos; estabelecimento dos ‗meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas ou programações de rádio e televisão que contrariem o disposto no art. 221, bem como da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente‘ (inciso II do § 3º do art. 220 da CF); independência e proteção remuneratória dos profissionais de imprensa como elementos de sua própria qualificação técnica (inciso XIII do art. 5º); participação do capital estrangeiro nas 962

empresas de comunicação social (§ 4º do art. 222 da CF); composição e funcionamento do Conselho de Comunicação Social (art. 224 da Constituição)." (ADPF 130, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 30-4-2009, Plenário, DJE de 6-11-2009.) No mesmo sentido: Rcl 11.305, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 20-10-2011, Plenário, DJE de 8-11-2011. Vide: ADI 4.451-MC-REF, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 2-92010, Plenário, DJE de 1º-7-2011. Cabe destacar que existem decisões no país que censuram matérias jornalísticas, baseadas no direito de personalidade, mas nenhuma ainda foi julgada pelo STF. 32) Possível contestar perante o Poder Judiciário decisão da Justiça Desportiva?

Resposta: Sim, mas impõe como condição de interesse, o esgotamento istrativo do litígio desportivo, conforme previsão expressa da Constituição: ―Art. 217: [...] § 1º - O Poder Judiciário só itirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva, regulada em lei‖. Condição essa constitucional conforme ADI 2.139-MC e ADI 2.160-MC (voto do Rel. p/ o ac. Min. Marco Aurélio, julgamento em 13-5-2009, Plenário, DJE de 23-10-2009), tal acordão salienta que a Constituição impôs limitações, como o exaurimento da via istrativa, em determinados casos, para que surja o interesse de agir, como condição da ação.

33) Que inovação a Constituição trouxe em relação à instituição universitária?

Resposta: Sem dúvida é a prevista no art. 207 da Constituição que dispõe: ―Art. 207. As universidades gozam de autonomia didático-científica, istrativa e de gestão financeira e patrimonial, e obedecerão ao princípio de indissociabilidade entre ensino, pesquisa e extensão‖. Contudo, como bem entendeu o STF, tal autonomia não é ilimitada: "As universidades públicas são dotadas de autonomia suficiente para gerir seu pessoal, bem como o próprio patrimônio financeiro. O exercício desta autonomia não pode, contudo, sobrepor-se ao quanto dispõem a Constituição e as leis (art. 207 da CB/1988). Precedentes: RE 83.962, rel. min. Soares Muñoz, DJ de 17-4-1979, e ADI 1.599-MC, rel. min. Maurício Corrêa, DJ de 18-5-2001. As universidades públicas federais, entidades da istração indireta, são constituídas sob a forma de autarquias ou fundações públicas. Seus atos, além de sofrerem a fiscalização do TCU, submetem-se ao controle interno exercido pelo Ministério da Educação (MEC). Embora as universidades públicas federais não se encontrem subordinadas ao MEC, determinada relação jurídica as vincula ao Ministério, o que enseja o controle interno de alguns de seus atos 963

(arts. 19 e 25, I, do DL 200/1967). Os órgãos da istração pública não podem determinar a suspensão do pagamento de vantagem incorporada aos vencimentos de servidores quando protegido pelos efeitos da coisa julgada, ainda que contrária à jurisprudência. (...) Não há ilegalidade nem violação da autonomia financeira e istrativa, garantida pelo art. 207 da Constituição, no ato do ministro da Educação que, em observância aos preceitos legais, determina o reexame de decisão, de determinada universidade, que concedeu extensão istrativa de decisão judicial (arts. 1º e 2º do Decreto 73.529/1974, vigente à época)." (RMS 22.047-AgR, rel. min. Eros Grau, julgamento em 21-2-2006, Primeira Turma, DJ de 31-3-2006.) 34) Anistia política no ADCT, como é tratada?

Resposta: Como bem ensinou o Supremo Tribunal Federal: "A anistia referida nos arts. 8º e 9º do ADCT foi prevista em benefício daqueles que foram vítimas de atos de ‗exceção, institucionais ou complementares‘ que, de alguma forma, sofreram prejuízos em suas atividades profissionais, em seus direitos ou por motivos políticos, mesmo que trabalhadores da iniciativa privada, dirigentes e representantes sindicais. A anistia dos arts. 8º e 9º do ADCT tem índole político-institucional e, por essa mesma natureza, sua competência de concessão legislativa é exclusiva do poder constituinte originário federal. Isso porque, muito embora seja previsão importante do ponto de vista da compensação financeira das vítimas de atos de exceção, constituise também na aceitação excepcional de uma responsabilidade civil extraordinária do Estado, quanto aos atos políticos do ado. Essa repercussão política e financeira quando da concessão de anistia reveste o ato de absoluta excepcionalidade e, por isso, não é possível que norma constitucional estadual amplie tal benefício." (ADI 2.639, Rel. Min. Nelson Jobim, julgamento em 8-2-2006, Plenário, DJ de 4-8-2006.). 35) A decisão do STF que atinge agentes do Estado, está correta?

Resposta: O Supremo Tribunal Federal julgou a Constitucionalidade da Lei de Anistia (Lei nº. 6.683/1979). Na qual declararam que a mesma foi recebida pela Constituição. Afirmando que a referida LEI seria bilateral, atingiriam tanto os agentes de Estado como as pessoas que contra eles se levantaram, sendo uma decisão política e conciliatória, nascida e elaborada no seio do Legislativo. Sendo fruto de seu tempo, no seu período tem de ser analisado (Leis-Medida), não podendo ser abrangidas por convenções internacionais posteriores. Cabendo ao Legislativo, caso queria, rever seus preceitos (ADPF 153 / DF). 964

A Corte Interamericana de Direitos Humanos no caso ―Julia Gomes Lund e outros‖ (caso ―Guerrilha do Araguaia‖) versus Brasil decidiu em sentença de 24.11.10, publicada em 14.12.10, que a Lei de Anistia não comungava com a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, entre outros ordenamentos, assim como entendeu que a então ausência ao o à informação, por impossibilidade ar os documentos do período, estaria sendo dificultado, o que feriria o direito das famílias (CIDH_-19/10 PORTUGUÊSCOMUNICADO DE IMPRENAS. Disponível em: ) Recentemente, o Ministério Público Federal do Pará denunciou o coronel da reserva do Exército brasileiro Sebastião Curió Rodrigues de Moura (0006231-92.2012.4.01.3901) e o major da reserva Lício Augusto Maciel (0006232-77.2012.4.01.3901) por sequestro qualificado, com vítimas ainda desaparecidas, o que tornaria o crime permanente. Pelo fato de os corpos não terem sido encontrados ainda, os crimes se prolongam no tempo (crimes permanentes) e considerando que a Lei de Anistia contemplou apenas um período,esses fatos não estariam abrangidos pela decisão do STF ou a Lei de anistia. Mas é certo que ainda haverá a discussão se a anistia recairia sobre esses crimes de natureza permanente, pois, como tal, eles se estenderam mesmo sobre a vigência da atual Constituição. De outra feita, o Brasil tenta, por meio da Comissão da Verdade (12.528/2012), da Lei de o à Informação (12.527/2012) e por meio da Lei das indenizações a perseguidos (9.140/1995), encontrar a verdade histórica sobre os fatos daquela época. 36) Diferenças entre garantias e prerrogativas da magistratura.

Resposta: A Lei Orgânica da Magistratura separa as garantias das prerrogativas, contudo o fim manifesto de ambas é a coletividade. Ambas funcionam como instrumentos disponíveis ao juiz para que possa desempenhar, efetivamente, seu mister, que é julgar. As garantias protegem a Independência da atuação jurisdicional do Magistrado ao conceder-lhe vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos. Por sua vez, as prerrogativas são benefícios advindos do cargo para o bom exercício da função e da integridade do Magistrado. 37) Há exceção à garantia da inamovibilidade? Qual o requisito para isso? Disciplinar? Interesse público?

Resposta: Sim, estão previstos no art. 93 da Constituição: 965

―VIII - o ato de remoção, disponibilidade e aposentadoria do magistrado, por interesse público, fundar-se-á em decisão por voto da maioria absoluta do respectivo tribunal ou do Conselho Nacional de Justiça, assegurada ampla defesa; (Redação da EC 45/2004)

VIIIA - a remoção a pedido ou a permuta de magistrados de comarca de igual entrância atenderá, no que couber, ao disposto nas alíneas a , b , c e e do inciso II; (EC nº 45/2004)‖. Quanto à competência do CNJ sobre o caráter disciplinar, o STF asseverou que ele é plenamente possível, só que não poderá inovar em normas, além das já instituídas pela Loman e pela Constituição: "O Plenário concluiu julgamento de referendo em medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade ajuizada (...) contra a Resolução 135/2011 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ). (...) A Min. Rosa Weber reiterou que o redesenho do Poder Judiciário promovido pela EC 45/2004 imporia releitura sistemática das normas constitucionais e infraconstitucionais envolvidas nesta ação, inclusive a Loman, à luz do novo paradigma instituído a partir da criação do CNJ. Assim, tendo em conta a regra de transição do art. 5º, § 2º, da referida emenda, a qual embasaria a Resolução 135/2011, asseverou que, enquanto não editado o Estatuto da Magistratura, a uniformização das regras referentes aos procedimentos istrativos disciplinares aplicáveis aos juízes representaria conditiosine qua non à plena efetividade da missão institucional do Conselho. (...) No que concerne ao § 1º do art. 15 (...), o Colegiado referendou, também por votação majoritária, a liminar concedida. Aduziu-se tratar-se de nova hipótese cautelar de afastamento de magistrado do cargo. Realçou-se que eventual restrição às garantias da inamovibilidade e da vitaliciedade exigiria a edição de lei em sentido formal e material, sob pena de ofensa aos princípios da legalidade e do devido processo. (...) Na sequência, relativamente ao parágrafo único do art. 21 (...), o Tribunal, por maioria, deu interpretação conforme a Constituição para entender que deve haver votação específica de cada uma das penas disciplinares aplicáveis a magistrados até que se alcance a maioria absoluta dos votos, conforme preconizado no art. 93, VIII, da CF." (ADI 4.638-REF-MC, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 8-2-2012, Plenário, Informativo 654.). Quanto à necessidade de observação aos ditames constitucionais sobre a remoção prevista no inciso VIII-A: ―O Plenário concluiu julgamento de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Conse-lho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil contra a Lei 6.806/2007 do Estado de Alagoas, que criara a 17ª Vara Criminal da capital, atribuindo-lhe competência exclusiva para processar e julgar delitos praticados por organizações criminosas dentro do território alagoano – v. Informativo 667. (...) No que concerne ao art. 2º, segunda parte (...), declarou-se sua inconstitucionalidade. Enfatizou-se a inobservância do que preconizado no art. 93, II e VIII-A, da CF, bem como afronta à garantia de inamovibilidade dos magistrados. Elucidou-se a importância da independência dos juízes como 966

garantia de justiça. Nesse sentido, o magistrado inamovível não poderia ser dispensado ou transferido segundo o poder discricionário da autoridade istrativa. Ressurtiu-se que o sistema de remuneração, promoção e remoção dos juízes deveria atender a parâmetros preestabelecidos, fixados pela Constituição. Assim, a nomeação de magistrado, para a titularidade da 17ª Vara, por meio de simples indicação e nomeação, de forma política, pelo presidente do Tribunal, com aprovação do Pleno, afastaria os critérios constitucionais e enfraqueceria a instituição. Ademais, a fixação de mandato para a titularidade de vara criminal iria de encontro à identidade física do juiz (P, art. 399, § 2º), porquanto, especialmente nas causas a envolver crime organizado, a limitação temporal da atividade do julgador inviabilizaria que ele fosse o mesmo perante o qual produzidas as provas e conduzidos os debates. No ponto, dessumiu-se que o princípio da oralidade estaria obstaculizado, de igual modo, pela lei alagoana.‖ (ADI 4.414, Rel. Min. Luiz Fux, julgamento em 31-5-2012, Plenário, Informativo 668.). Como requisito tem a decisão por voto da maioria absoluta do respectivo tribunal ou do Conselho Nacional de Justiça. Movido pelo interesse publicou e/ou disciplinar, conforme regulação prevista na Lei Orgânica da Magistratura. 38) Quando figurar um Estado estrangeiro na relação processual, quem julga? (depende da outra parte)

Resposta: Depende da parte. Será competência do STF, quando, conforme o art. 102, I, e: ―e) o litígio entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Território‖. Será competência dos Juízes federais, quando, conforme o art. 109: Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: [...] II - as causas entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e Município ou pessoa domiciliada ou residente no País; III - as causas fundadas em tratado ou contrato da União com Estado estrangeiro ou organismo internacional; Cabe destacar a Competência do STJ para julgar os recursos ordinários: ―Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: [...] 967

II - julgar, em recurso ordinário: [...] c) as causas em que forem partes Estado estrangeiro ou organismo internacional, de um lado, e, do outro, Município ou pessoa residente ou domiciliada no País‖; 39) Quais as funções essenciais à justiça?

Resposta: De acordo com a Constituição são o Ministério Público (art. 127); a Advocacia Pública (art. 131); a Advocacia (art. 133) e a Defensoria Pública (art. 134).

40) O TRF pode julgar recurso de sentença de juiz estadual? Quais os casos?

Resposta: Sim. Ele pode julgar nos casos previstos no art.109, §3º e 4º da Constituição e nos casos previstos no art. 15 da Lei nº. 5.010/1966. Do Art. 109: ―[...] § 3º - Serão processadas e julgadas na justiça estadual, no foro do domicílio dos segurados ou beneficiários, as causas em que forem parte instituição de previdência social e segurado, sempre que a comarca não seja sede de vara do juízo federal, e, se verificada essa condição, a lei poderá permitir que outras causas sejam também processadas e julgadas pela justiça estadual. § 4º - Na hipótese do parágrafo anterior, o recurso cabível será sempre para o Tribunal Regional Federal na área de jurisdição do juiz de primeiro grau‖. Do referido art. 15: ―Art. 15. Nas Comarcas do interior onde não funcionar Vara da Justiça Federal (artigo 12), os Juízes Estaduais são competentes para processar e julgar: I - os executivos fiscais da União e de suas autarquias, ajuizados contra devedores domiciliados nas respectivas Comarcas; (Vide Decreto-Lei nº 488, de 1969). II - as vistorias e justificações destinadas a fazer prova perante a istração federal, centralizada ou autárquica, quando o requerente fôr domiciliado na Comarca; (Vide Decreto-Lei nº 488, de 1969). 968

III - os feitos ajuizados contra instituições previdenciárias por segurados ou beneficiários residentes na Comarca, que se referirem a benefícios de natureza pecuniária. (Vide Decreto-Lei nº 488, de 1969). IV - as ações de qualquer natureza, inclusive os processos órios e incidentes a elas relativos, propostas por sociedades de economia mista com participação majoritária federal contra pessoas domiciliadas na Comarca, ou que versem sôbre bens nela situados. (Incluído pelo Decreto-Lei nº 30, de 1966). Parágrafo único. Sem prejuízo do disposto no art. 42 desta Lei e no art. 1.213 do Código de Processo Civil, poderão os Juízes e auxiliares da Justiça Federal praticar atos e diligências processuais no território de qualquer dos Municípios abrangidos pela seção, subseção ou circunscrição da respectiva Vara Federal. (Incluído pela Lei nº 10.772, de 21.11.2003)‖ . Sobre esse assunto o STJ editou a Súmula nº. 55: ―Tribunal Regional Federal não é competente para julgar recurso de decisão proferida por Juiz estadual não investido de jurisdição federal‖. Contudo, cabe destacar que tal disposição não se aplica no âmbito dos juizados especial, conforme corrente majoritária do Superior Tribunal de Justiça, pois, não haveria competência delegada no âmbito do Juizado, por tal razão o Juízo estadual não poderia aplicar decisões nesse âmbito e por consequência o TRF ou suas turmas recursais não poderiam julgar: ―RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. APLICAÇÃO DO RITO ESPECIAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS ÀS CAUSAS JULGADAS PELO JUIZ DE DIREITO INVESTIDO DE JURISDIÇÃO FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE. VEDAÇÃO EXPRESSA CONTIDA NO ARTIGO 20 DA LEI Nº 10.259/2001. 1. Em razão do próprio regramento constitucional e infraconstitucional, não há competência federal delegada no âmbito dos Juizados Especiais Estaduais, nem o Juízo Estadual, investido de competência federal delegada (artigo 109, parágrafo 3º, da Constituição Federal), pode aplicar, em matéria previdenciária, o rito de competência do Juizado Especial Federal, diante da vedação expressa contida no artigo 20 da Lei nº 10.259/2001. 2. Recurso especial provido‖. (RESP 200400681478, NILSON NAVES, STJ - SEXTA TURMA, DJE DATA:30/03/2009 RSTJ VOL.:00214 PG:00491.). PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO JUDICIAL DE JUIZADO ESPECIAL. TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. DECLARAÇÃO DE OFÍCIO. LEI 10.259/01. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO NO ÂMBITO DA JUSTIÇA ESTADUAL. PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PÚBLICO. ILEGITIMIDADE DE SER PARTE EM JUIZADO ESPECIAL ESTADUAL. ART. 8º DA LEI 9.099/95. COMPETÊNCIA DAS TURMAS RECURSAIS PARA O JULGAMENTO DO "WRIT". PRECEDENTES. [...] IV - O art. 20 da Lei nº 10.259/01, que regula a insti969

tuição dos Juizados Cíveis e Criminais Federais, estabelece ser vedada a aplicação desta Lei no âmbito do juízo estadual.A referida Lei não delegou aos Juizados Especiais Estaduais competência para processar e julgar, nas comarcas que não disponham de Varas Federais, causas em que forem parte instituição de previdência social e segurado. V - A vedação prevista no artigo 20 da Lei nº 10.259/01 somente poderá ser removida se for declarada a sua inconstitucionalidade, no foro e procedimento previstos no artigo 97 da Constituição Federal c/c os artigos 480 e seguintes do Código de Processo Civil. Nenhum Tribunal pode deixar de aplicar a lei, sem declarar-lhe a inconstitucionalidade. VI - A teor do artigo 8º da Lei 9.099/95 (aplicável aos Juizados Especiais Federais, por força do artigo 1º da Lei 10.259/01), as pessoas jurídicas de direito público não podem ser partes em ação processada perante nos Juizados Especiais Estaduais. VII - Não há que se falar em inviabilização do o à justiça, tendo em vista que permanece garantido ao segurado o direito de propor ação contra o Instituto Previdenciário no seu domicílio, somente não podendo a ação ser proposta sob o rito do juizado especial. VIII - Os Juizados Especiais Federais foram instituídos no pressuposto de que as respectivas causas seriam resolvidas no âmbito de sua jurisdição. De outro modo, sua criação não teria sentido. IX - Consoante entendimento desta Corte, compete às Turmas Recursais o processamento e julgamento de mandado de segurança impetrado contra ato de Juizado Especial. Precedentes. X - Declaração de ofício da incompetência do Eg. Tribunal Regional Federal da 1ª Região para o processamento e julgamento do mandamus, com a anulação de todos os atos decisórios e remessa dos autos para a Turma Recursal Federal que jurisdiciona a Comarca de Santa Inês/MA. (ROMS 200400802243, GILSON DIPP, STJ - QUINTA TURMA, DJ DATA:28/02/2005 PG:00341 RSTJ VOL.:00190 PG:00547.). Eis o posicionamento minoritário: PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. IMPETRAÇÃO DO MANDAMUS CONTRA ATO DE JUIZ SINGULAR DO JUIZADO ESPECIAL. CABIMENTO. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. REFORMA DO JULGADO. POSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO DA MATÉRIA MERITÓRIA POR ESTA CORTE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 515, § 3º, DO C. AÇÃO PREVIDENCIÁRIA AJUIZADA NO JUIZADO ESPECIAL ESTADUAL. UTILIZAÇÃO DO RITO DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL. POSSIBILIDADE. VEDAÇÃO DO ART. 20 DA LEI N.º 10.259/2001. NÃO-APLICAÇÃO ÀS CAUSAS PREVIDENCIÁRIAS. ART. 109, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. Cabível a impetração do mandado de segurança contra decisão irrecorrível de Juiz singular do Juizado Especial. 2. Presentes os pressupostos estabelecidos no § 3º, do art. 515 do Código de Processo Civil, aplica-o por analogia ao recurso ordinário de mandado de segurança, apreciandose, portanto, desde logo o mérito da impetração. 3. A proibição expressa na parte final do art. 20 da Lei dos Juizados Especiais Federais não se aplica às causas previdenciárias, diante do que dispõe o § 3º, do art. 109 da Carta Magna. Precedente desta Corte. 4. Na interpretação do novo texto infraconstitucional é importante obser970

var o princípio da supremacia da Constituição, bem como a viabilização do o à justiça. 5. Recurso conhecido, entendendo cabível a impetração do writ of mandamus, cassando, em conseqüência, o acórdão recorrido; desprovido, contudo, quanto ao mérito‖. (ROMS 200400802255, LAURITA VAZ, STJ - QUINTA TURMA, DJ DATA:18/10/2004 PG:00302.). O TRF da 1ª Região contudo seguia uma posição contra-majoritária até esse ano, até mudar de posição (overruling) conforme se apresenta, primeiro com a posição atual: GRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL. AÇÕES CONTRA O INSS. JUIZADO ESPECIAL DA FA-ZENDA PÚBLICA. INCOMPETÊNCIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS PERICIAIS. REDUÇÃO. RESOLUÇÃO CJF 541/2007. I. O Juizado Especial da Fazenda Pública se constitui em órgão especial ao qual são aplicadas normas processuais igualmente especiais, ad exemplum, aquelas previstas nos arts. 7º e 11, ambos da Lei n. 12.153/2009, que afastam o prazo diferenciado e o reexame necessário. II. A Lei n. 10.259/2001, em seu art. 20, é expressa em excluir os juízos estaduais da sua aplicação, nas hipóteses de competência delegada, conquanto os JEFs, por ela criados, tenham competência para processar e julgar causas contra, entre outros entes públicos, as Autarquias Federais, como é o caso do INSS. III. Não se pode interpretar a Lei n. 12.153/2009 de modo a extrair de seu texto a derrogação daquela vedação expressa contida na Lei n. 10.259/2001. IV. As ações de segurados ou beneficiários contra o INSS não são de competência dos Juizados Especiais da Fazenda Pública nem tampouco se sujeitam ao procedimento da Lei n. 12.153/2009. V. Embora a concessão de benefício previdenciário ou assistencial, por meio de sentença, não prescinda da prévia instrução probatória, a mesma restrição não se aplica à implantação de tal benefício em sede de antecipação de tutela, provimento para o qual outros elementos de convicção podem ser suficientes para demonstrar a plausibilidade do direito invocado e o perigo de seu perecimento pelo decurso do tempo. Na espécie, o Juízo de origem fora expresso em fundamentar a decisão agravada na precariedade do estado de saúde do Autor ? portador de deficiência mental. VI. Inexistindo complexidade adicional para que o médico-perito nomeado pelo Juízo de origem elabore o laudo necessário para concluir se a doença que acomete o Autor efetivamente o incapacita para o trabalho, devem os correspondentes honorários periciais ser reduzidos aos limites da Resolução 541/2007, do Conselho da Justiça Federal. VII. Agravo de instrumento a que se dá parcial provimento para determinar (I) que o Juízo de Direito prolator da decisão agravada aplique à ação da qual tirado o presente recurso o procedimento comum, com a observância das prerrogativas inerentes à Fazenda Pública, devendo, inclusive, se for o caso, restituir o prazo de resposta; e (II) que os honorários periciais sejam reduzidos aos limites da Resolução n. 541/2007 do Conselho da Justiça Federal. (AG , DESEMBARGADOR FEDERAL KASSIO NUNES MARQUES, TRF1 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF1 DATA:28/06/2012 PAGINA:24.)

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PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. APOSENTADORIA POR IDADE. RURAL. APLICAÇÃO DO RITO ESPECIAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS ÀS CAUSAS JULGADAS PELO JUIZ DE DIREITO INVESTIDO DE JURISDIÇÃO FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE. VEDAÇÃO EXPRESSA CONTIDA NO ARTIGO 20 DA LEI Nº 10.259/2001. NULIDADE DOS ATOS DECISÓRIOS. 1. Consoante entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça "Em razão do próprio regramento constitucional e infraconstitucional, não há competência federal delegada no âmbito dos Juizados Especiais Estaduais, nem o Juízo Estadual, investido de competência federal delegada (artigo 109, parágrafo 3º, da Constituição Federal), pode aplicar, em matéria previdenciária, o rito de competência do Juizado Especial Federal, diante da vedação expressa contida no artigo 20 da Lei nº 10.259/2001." (STJ, Sexta Turma, RESP 200400681478, Relator Ministro NILSON NAVES, DJE DATA:30/03/2009 RSTJ VOL.:00214 PG:00491) 2. Com base nesse entendimento o juízo da 1ª Vara Juizado Especial da Fazenda Pública do Estado de Rondônia, após a sentença prolatada, declarou a incompetência do referido juízo e determinou a remessa dos autos ao juízo competente, qual seja, 2ª Vara Cível da Comarca de Rondônia o qual, por sua vez, ratificou todos os atos processuais praticados e recebeu o recurso de apelação. 3. Ocorre que, consoante expressamente determinado no artigo 113, §2º do Código de Processo Civil, quando da declaração de incompetência absoluta os atos decisórios serão nulos, não podendo ser ratificados, motivo pelo qual a sentença proferida é nula. 4. Apelação do INSS provida. Sentença anulada. (AC , JUÍZA FEDERAL CLÁUDIA OLIVEIRA DA COSTA TOURINHO SCARPA (CONV.), TRF1 - SEGUNDA TURMA, e-DJF1 DATA:28/05/2012 PAGINA:201.) Posição anterior: PREVIDENCIÁRIO - PEDIDO DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO - JUIZADO ESPECIAL ESTADUAL INVESTIDO DE JURISDIÇÃO FEDERAL - COMPETÊNCIA PARA APRECIAR RECURSO DA TURMA RECURSAL DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL - REMESSA DOS AUTOS. 1. Esta Corte assentou entendimento no sentido de que "sentenciado o feito por Juizado Especial Estadual, compete à Turma Recursal do Juizado Especial Federal o exame da apelação e/ou remessa oficial" (AC 2004.01.99.029891-4/MG, Rel. Desembargador Federal Jirair Aram Meguerian, Segunda Tur-ma, DJ p.37 de 02/03/2006). 2. Incompetência recursal do Tribunal Regional Federal declarada de ofício. Autos remetidos para a Turma Recursal do Juizado Especial Federal da Seção Judiciária de Minas Gerais.(AC 200201990261394, JUIZ FEDERAL MARK YSHIDA BRANDÃO, TRF1 - 1ª TURMA SUPLEMENTAR, e-DJF1 DATA:16/03/2012 PAGINA:1063.) PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. ALVARÁ JUDICIAL. LEVANTAMENTO DE VALORES RESIDUAIS. JUIZADO ESPECIAL ESTADUAL INVESTIDO DE JURISDIÇÃO FEDERAL. COMPETÊNCIA PARA APRECIAR RECURSO DA TURMA RECURSAL DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL. REMESSA DOS AUTOS. 1. Esta Corte assentou entendimento no sentido de que "sentenciado o feito 972

por Juizado Especial Estadual, compete à Turma Recursal do Juizado Especial Federal o exame da apelação e/ou remessa oficial" (AC 2004.01.99.029891-4/MG, Rel. Desembargador Federal Jirair Aram Meguerian, Segunda Turma, DJ p.37 de 02/03/2006). 2. Incompetência recursal do Tribunal Regional Federal declarada de ofício. Autos remetidos para a Turma Recursal do Juizado Especial Federal de Cuiabá/MT, na Sede da Seção Judiciária. (AC 200401990515847, JUIZ FEDERAL MARK YSHIDA BRANDÃO, TRF1 - 1ª TURMA SUPLEMENTAR, e-DJF1 DATA:16/09/2011 PAGINA:665.).

41) Descreva a inviolabilidades para o advogado. É absoluta?

Resposta: Não é absoluta. O Advogado é inviolável nos limites da Lei como preceitua o art. 133 da Constituição, sobre isso se manifestou o Supremo Tribunal Federal: "O art. 7º, § 2º da Lei 8.906/2004, deu concreção ao preceito veiculado pelo art. 133 da CF, assegurando ao advogado a inviolabilidade por seus atos e manifestações no exercício da profissão." (HC 87.451, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 14-2-2006, Primeira Turma, DJ de 10-3-2006.). Em relação ao local de trabalho: "Escuta ambiental e exploração de local. Captação de sinais óticos e acústicos. Escritório de advocacia. Ingresso da autoridade policial, no período noturno, para instalação de equipamento. Medidas autorizadas por decisão judicial. Invasão de domicílio. Não caracterização. (...) Inteligência do art. 5º, X e XI, da CF; art. 150, § 4º, III, do ; e art. 7º, II, da Lei 8.906/1994. (...) Não opera a inviolabilidade do escritório de advocacia, quando o próprio advogado seja suspeito da prática de crime, sobretudo concebido e consumado no âmbito desse local de trabalho, sob pretexto de exercício da profissão." (Inq 2.424, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 26-11-2008, Plenário, DJE de 26-3-2010.) Sobre sua liberdade pessoal: ―Ação direta de inconstitucionalidade. Lei 8.906, de 4 de julho de 1994. Estatuto da Advocacia e a OAB. Dispositivos impugnados pela AMB. (...) O advogado é indispensável à istração da Justiça. Sua presença, contudo, pode ser dispensada em certos atos jurisdicionais. A imunidade profissional é indispensável para que o advogado possa exercer condigna e amplamente seu múnus público. A inviolabilidade do escritório ou do local de trabalho é consectário da inviolabilidade assegurada ao advogado no exercício profissional. A presença de representante da OAB em caso de prisão em flagrante de advogado constitui garantia da inviolabilidade da atuação profissional. A cominação de nulidade da prisão, caso não se faça a comunicação, configura 973

sanção para tornar efetiva a norma. A prisão do advogado em sala de Estado Maior é garantia suficiente para que fique provisoriamente detido em condições compatíveis com o seu múnus público. A istração de estabelecimentos prisionais e congêneres constitui uma prerrogativa indelegável do Estado. A sustentação oral pelo advogado, após o voto do Relator, afronta o devido processo legal, além de poder causar tumulto processual, uma vez que o contraditório se estabelece entre as partes. A imunidade profissional do advogado não compreende o desacato, pois conflita com a autoridade do magistrado na condução da atividade jurisdicional. O múnus constitucional exercido pelo advogado justifica a garantia de somente ser preso em flagrante e na hipótese de crime inafiançável. O controle das salas especiais para advogados é prerrogativa da istração forense. A incompatibilidade com o exercício da advocacia não alcança os juízes eleitorais e seus suplentes, em face da composição da Justiça eleitoral estabelecida na Constituição. A requisição de cópias de peças e documentos a qualquer tribunal, magistrado, cartório ou órgão da istração Pública direta, indireta ou fundacional pelos Presidentes do Conselho da OAB e das Subseções deve ser motivada, compatível com as finalidades da lei e precedida, ainda, do recolhimento dos respectivos cus-tos, não sendo possível a requisição de documentos cobertos pelo sigilo.‖ (ADI 1.127, Rel. p/ o ac. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 17-5-2006, Plenário, DJE de 11-6-2010.). Quanto ao exercício da palavra, vide a questão 9 deste tópico.

16.1.1.3. Questões do TRF3 1) Qual a diferença entre referendo e plebiscito?

Resposta: ―A diferença entre plebiscito e referendo concentra-se no momento de sua realização. Enquanto o plebiscito configura consulta realizada aos cidadãos sobre matéria a ser posteriormente discutida no âmbito do Congresso Nacional, o referendo é uma consulta posterior sobre determinado ato ou decisão governamental, seja para atribuir-lhe eficácia que ainda não foi reconhecida (condição suspensiva), seja para retirar a eficácia que lhe foi provisoriamente conferida (condição resolutiva) (MENDES, Gilmar Ferreira. Capítulo 9: Direitos Políticos Na Constituição. In: BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocêncio Mártires; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 4. ed. rev. e atual. - São Paulo: Saraiva, 2009. p. 800-801)‖. Nesses termos assenta o art. 2º da Lei nº 9.709/1998. Art. 2º Plebiscito e referendo são consultas formuladas ao povo para que delibere sobre matéria de acentuada relevância, de natureza constitucional, legislativa ou istrativa.

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§ 1º O plebiscito é convocado com anterioridade a ato legislativo ou istrativo, cabendo ao povo, pelo voto, aprovar ou denegar o que lhe tenha sido submetido. § 2º O referendo é convocado com posterioridade a ato legislativo ou istrativo, cumprindo ao povo a respectiva ratificação ou rejeição. 16.1.1.4. Questões do TRF4


16.2. DIREITO TRIBUTÁRIO 16.2.1. Perguntas Residuais

DESSE PONTO EM DIANTE: RESPOSTAS ELABORADAS POR ROBSON DE MAGALHÃES PEREIRA 16.2.1.1. Questões do TRF1 1) O que é causa de safra em matéria tributária e previdenciária? Resposta:

Não consegui nenhuma informação sobre o que seria ―causa de safra‖ em matéria tributária ou previdenciária. Mas eu responderia (posição pessoal) que seriam aquelas causas a que se referem os artigos 543-B e 543-C do Código de Processo Civil, que ensejam multiplicidade de ações (os artigos falam de recursos) com fundamento em idêntica questão de direito (eu incluiria também idênticas questões de fato). Ou seja, seriam as causas que geram multiplicidade de ações com mesma causa de pedir.

3) Correção monetária é majoração? Resposta:

Não, correção monetária não configura majoração de tributo. Não há que se confundir a simples atualização monetária da base de cálculo do imposto com a majoração da própria base de cálculo. A primeira encontra-se autorizada independentemente de lei, a teor do que preceitua o art. 97, § 2º, do CTN, podendo ser realizada mediante decreto do Poder Executivo; a segunda somente poderá ser realizada por meio de lei. Incidência da Súmula 160/STJ: "é defeso, ao município, atualizar o IPTU, mediante decreto, em percentual superior ao índice oficial de correção monetária‖. (v.g.:, STJ, AgRg no AREsp 66849/MG, Humberto Martins, 2ª T., DJe 14/12/2011)

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16.2.1.2. Questões do TRF2 1) Princípio da Legalidade Relativa é cabível no direito tributário? Resposta:

Convém salientar, segundo Rodrigo Aiache Cordeiro, que não se deve confundir o Princípio da Legalidade com o da Reserva Legal, não obstante tal fenômeno ocorra com freqüência entre nossos doutrinadores, eis que ―o primeiro significa a submissão e o respeito à lei, ou a atuação dentro da esfera estabelecida pelo legislador. O segundo consiste em estatuir que a regulamentação de determinadas matérias há de fazer-se necessariamente por lei.‖ A Constituição Federal brasileira prevê duas espécies de reserva legal, que são a absoluta e a relativa. Haverá reserva legal absoluta quando a Constituição ordenar a edição de lei formal para a sua regulamentação, devendo tal lei ser entendida como ato elaborado consoante as regras constitucionais de processo legislativo e, também, emanado pelo Poder Legiferante. Já a reserva legal relativa vai estar presente quando a Magna Carta, apesar de exigir edição de lei em sentido formal, permitindo à mesma estabelecer somente parâmetros de atuação do Poder Executivo, podendo este complementá-la por ato infralegal, que, por sua vez, deverá estar adstrito ao preconizado na lei em sentido formal. Nesse sentido, o princípio da legalidade relativa (ou reserva legal relativa) é aplicado ao direito tributário, conforme permite a CF/88 em vários dispositivos.

2) Haveria a incidência do princípio da eticidade na área tributária? Resposta:

Antes mesmo da entrada em vigor do atual Código Civil, que agasalhou o princípio da eticidade no campo do Direito Privado, o Professor Roberto Wagner Lima Nogueira já havia publicado um artigo tratando da ética tributária e cidadania fiscal. Pelo artigo é possível concluir que o princípio da eticidade é plenamente aplicável ao Direito Tributário. ―A ética tributária neste contexto é e será um decisivo princípio mediador, entre a necessidade de recursos por parte do fisco e a liberdade de cada cidadão em seu autoorganizar. A ética tributária se revela numa profunda dialética entre a individualidade (microética) e a comunidade (macroética), um equilíbrio entre lei e liberdade, neste sentido, ética tributária é justiça, ou comportamento ético tributário é, antes de tudo, comportamento segundo a justiça tributária.‖ Podemos falar hodiernamente no direito tributário em duas éticas: uma ética fiscal privada e outra ética fiscal pública. A ética privada é uma ética de condutas que norteia o cidadão-contribuinte que tem o dever fundamental de pagar tributos segundo a sua capacidade contributiva. Já a ética fiscal publica é informada por quatro valores: liberdade, igualdade, segurança e solidariedade, que devem orientar a atividade criadora e reguladora de tributos pelo Estado.

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3) Mudança de interpretação acarreta em novo fato gerador? Resposta:

Segundo o art. 144 do Código Tributário Nacional, o lançamento rege-se pela lei vigente à data de ocorrência do fato gerador. Ainda que o CTN ita aplicação retroativa da norma meramente interpretativa (art. 106, I), isso somente é possível quando inexistente outra interpretação. Assim, a mudança de critério istrativo, em oposição à norma anterior, não se aplica a fatos ou atos pretéritos, que se subordinam à interpretação vigente quando ocorrido o fato gerador. (v.g., TRF1, AC 9301119412, Osmar Tognolo, DJ 31.05.1996) A modificação do critério assegura ao contribuinte a subsunção ao novo sistema, apenas a partir dos fatos geradores ocorridos posteriormente à alteração, garantindo o recolhimento pelo modo anterior quanto aos fatos geradores ocorridos antes da alteração do critério de tributação (art. 146 do CTN).Pelo princípio da legalidade e da tipicidade a dúvida– da istração e a mudança de interpretação deve ser resolvida em favor do contribuinte (art. 112, do CTN), para afastar a penalidade imposta a título de juros de mora e a multa (art. 161 e § 2º do CTN). (v.g., TRF2, AC 200251010123782, Salete Maccaloz, DJ 02.04.2012)

4) Existe diferença entre princípios tributários e pressupostos? Resposta:

Não encontrei na doutrina nem jurisprudência referências à diferença entre princípios tributários e pressupostos. Minha posição pessoal para responder esta questão seria a de que pressupostos tributários dizem respeito à capacidade tributária ativa, ou seja, dizem respeito à outorga pela Constituição aos entes federados da competência para a instituição de tributos. Já os princípios tributários referem-se àqueles mandamentos nucleares que norteiam o exercício desta capacidade, são normas que condicionam e limitam o exercício do poder de tributação pelo Estado.

5) Diferença entre o princípio da irretroatividade e da intangibilidade. Resposta:

O princípio da irretroatividade diz respeito à vedação de cobrar tributos em relação a fatos geradores ocorridos antes do início de vigência da lei que os houver instituído ou aumentado (CF, art. 150, III, ―a‖ – anterioridade de exercício) ou antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os haja instituído ou aumentado (CF, art. 150, III, ―b‖ e art. 195, § 6º - anterioridade nonagesimal). O princípio da intangibilidade tem ligação com a segurança jurídica e diz respeito à impossibilidade de a lei atingir situações consolidadas, como o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada (CF, art. 5º, XXXVI). ―A parte final do art. 98 do CTN, pela regra de 977

interpretação das leis conforme a CF, só alcança os tratados de natureza contratual, diante do princípio da intangibilidade, e não os de natureza normativa, como é o caso da Convenção Brasil-França, que podem ser afetados por legislação interna superveniente. ―Não há que se cogitar de afronta ao princípio da segurança jurídica, pois em tema de direito intertemporal, no campo tributário, está-se respeitando os princípios da intangibilidade, e da irretroatividade, insertos no artigo 150, III, da CF, explicitados no art. 144, do CTN‖ (v.g., TRF2, AGTAG 200202010344700. Poul Erik Dyrland, 04.02.2003)

6) Quem tem legitimidade e qual o prazo para a repetição do indébito do PIS? Quem definiu o prazo, STF ou STJ? Resposta:

Nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, o comerciante varejista de combustível, substituído tributário, no âmbito do regime de substituição tributária, só terá legitimidade ativa para pleitear a repetição do indébito tributário (PIS) se demonstrar nos autos que não houve o ree do encargo tributário ao consumidor final, nos termos do art. 166 do CTN (v.g., STJ, AgRg no REsp 1237117 / RJ, Humberto Martins, DJ 26.04.2011). O STF ratificou o entendimento do STJ, no sentido de ser indevida a retroatividade do prazo de prescrição qüinqüenal para o pedido de repetição do indébito relativo a tributo lançado por homologação. Entretanto, em relação ao termo e ao critério para incidência da novel legislação, julgou "válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9.6.2005", e não aos pagamentos realizados antes do início de vigência da LC 118/2005, como o STJ vinha decidindo. (v.g., EDcl no AgRg no AgRg no Ag 1402871 / RO, HERMAN BENJAMIN DJe 24/10/2011)

7) Qual o conceito de direito econômico? Quais são os valores primordiais que estão em jogo? Resposta:

Existem duas concepções que procuram definir o Direito Econômico. Pela concepção restrita, o Direito Econômico seria uma disciplina nova, autônoma e original, voltada para o estudos dos problemas relacionados com a intervenção do Estado no domínio econômico. Já a concepção ampla define o Direito Econômico enquanto disciplina voltada para o estudo das relações humanas propriamente econômicas. Prevalece o conceito , havendo que se diferenciar Direito Econômico de Direito da Economia. Washington Peluso Albino define-o como ramo do direito que tem por objeto a regulamentação da política econômica e por sujeito o agente que dela participa. Para Leopoldino seria o conjunto de normas condutoras da interação do poder econômico público e do poder econômico privado e destinado a reger a política econômica. Os valores princi978

pais em jogo são a soberania nacional, a propriedade privada e sua função social, a livre iniciativa e a livre concorrência, a defesa do meio ambiente e do consumidor, a justiça social com a redução das desigualdades regionais e sociais, a busca do pleno emprego e o tratamento favorecido às empresas de pequeno porte.

8) Dentro desses valores podemos incluir o meio ambiente artificial como um dos valores que devem ser contrapostos ou equilibrados? Resposta:

Certamente, quando a Constituição Federal, em seu art. 170, arrolou os princípios que dever ser observados em relação à ordem econômica, considerando-a fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tendo por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, incluiu a defesa do meio ambiente como um destes princípios. O meio ambiente a que se refere o constituinte deve ser interpretado de forma ampla, de forma a incluir o patrimônio ambiental natural (ar, água, solo, flora, fauna), o patrimônio ambiental cultural e o patrimônio ambiental artificial, pois todos estão intimamente entrelaçados e interferem nas condições para uma existência digna das pessoas.

9) Discorra sobre as peculiaridades das Contribuições Sociais. Resposta:

Ricardo Alexandre menciona existirem quatro espécies de ―contribuições especiais‖ estabelecidas na CF/88: (1) Contribuições sociais; (2) Contribuições de Intervenção no Domínio Econômico (CIDE); (3) Contribuições corporativas;e (4) Contribuição para o Custeio do Serviço de Iluminação Pública (COSIP). As Contribuições sociais são de três sub-espécies: (a) Contribuições para a seguridade social (CF 194); (b) Outras contribuições sociais (CF 195, § 4º - residuais); (c) contribuições sociais gerais (CF 212, § 5º, 239 e 240 – PIS/PASEP, salário-educação e serviços sociais). As contribuições especiais caracterizam-se pela peculiaridade da finalidade ou objetivo que a Constituição estabelece ao dispor acerca da competência para sua instituição. As contribuições sociais destinadas ao financiamento da seguridade social, por sua vez, submetem-se ao princípio da anterioridade nonagesimal (CF 195, § 6º), mas não à anterioridade de exercício. Já as contribuições sociais residuais, exigem Lei Complementar para sua criação, além de obedecer ao disposto no art. 154, I, nos termos do art. 195, § 4º.

10) Nas Contribuições Sociais aplica-se o princípio da isonomia? Resposta: 979

As contribuições sociais de que tratam o art. 195, I, da CF/88 (do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada, incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos, a receita ou o faturamento e o lucro), nos termos do § 9º do mesmo artigo, poderão ter alíquotas ou bases de cálculo diferenciadas, em razão da atividade econômica, da utilização intensiva de mão-de-obra, do porte da empresa ou da condição estrutural do mercado de trabalho. O art. 150, II, da CF/88, vedando a instituição de tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, segundo Ricardo Alexandre, tratou da isonomia no seu sentido horizontal, mas deixou implícita a necessidade de tratamento desigual aos que se encontrem em situações relevantemente distintas (sentido vertical). Nesse sentido, o § 9º do art. 195 da CF não fere o princípio da isonomia, que se aplica às contribuições sociais, pois apenas faculta ao ente tributante dar tratamento diferenciado a contribuintes que se encontrem em situação desigual, em razão da atividade econômica ou da utilização intensiva de mão-de-obra. (v.g., TRF4, AC 2001.71.08.006689-3, João Surreaux Chagas, dez/2003)

11) Pode-se aplicar a não incidência nas contribuições sociais? Resposta:

A não-incidência refere-se às situações em que um fato não é alcançado pela regra de tributação, podendo ocorrer de três formas: a) incidência pura e simples: 1) o ente tributante, podendo fazê-lo, deixa de definir determinada situação como hipótese de incidência tributária; 2) o ente tributante não dispõe de competência para definir determinada situação como hipótese de incidência do tributo; b) não-incidência qualificada (imunidade): a própria Constituição delimita a competência do ente federativo, impedindo-o de definir determinadas situações como hipóteses de incidência. A não incidência aplica-se às contribuições sociais. O § 2º do art. 149, por exemplo, dispõe sobre a imunidade em relação às receitas decorrentes de exportação. O § 7º do art. 195, por outro lado, estipula a imunidade (apesar de referir-se a isenção) das contribuições para a seguridade social em relação às entidades beneficentes de assistência social. Também há não-incidência pura e simples nas respectivas leis instituidoras.

12) Pode-se aplicar o princípio Altruístico nessas contribuições? Resposta:

Altruísmo, segundo o dicionário Aurélio, significa ―amor ao próximo; filantropia‖. O § 7º do art. 195, conforme já salientado na questão anterior, instituiu a imunidade em relação às contribuições para a seguridade social para as entidades filantrópicas. Assim, pode-se dizer que a Constituição, nesta norma, agasalhou a aplicação do princípio altruístico nessas contribuições. 980

13) Como o princípio da isonomia se contrapõe ao princípio altruístico, ou as várias espécies tributárias convivem em harmonia com esses dois princípios? Resposta:

Não há incompatibilidade na aplicação dos princípios da isonomia e altruístico, que podem atuar no sistema constitucional e infraconstitucional tributário em harmonia. O art. 150, II, da CF/88, vedando a instituição de tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, segundo Ricardo Alexandre, tratou da isonomia no seu sentido horizontal, mas deixou implícita a necessidade de tratamento desigual aos que se encontrem em situações relevantemente distintas (sentido vertical). Assim, ao dar tratamento desigual entre os contribuintes que se encontrem em situações relevantemente distintas, como àqueles que exercem atividades de cunho altruísta, não se está violando o princípio da isonomia, como sinalizou a própria Constituição ao estabelecer a imunidade das contribuições sociais do § 7º do art. 195 (entidades filantrópicas), assim como a imunidade de impostos do art. 150, VI, ―c‖, para as instituições de educação e de assistência social sem fins lucrativos.

14) Peculiaridades das Contribuições Sociais. Diferenças para as demais contribuições. Resposta:

Esta pergunta é, fundamentalmente, idêntica a pergunta anterior já respondida. Ricardo Alexandre menciona existirem quatro espécies de ―contribuições especiais‖ estabelecidas na CF/88: (1) Contribuições sociais; (2) Contribuições de Intervenção no Domínio Econômico (CIDE); (3) Contribuições corporativas;e (4) Contribuição para o Custeio do Serviço de Iluminação Pública (COSIP). As Contribuições sociais são de três subespécies: (a) Contribuições para a seguridade social (CF 194); (b) Outras contribuições sociais (CF 195, § 4º - residuais); (c) contribuições sociais gerais (CF 212, § 5º, 239 e 240 – PIS/PASEP, salário-educação e serviços sociais). As contribuições especiais caracterizam-se pela peculiaridade da finalidade ou objetivo que a Constituição estabelece ao dispor acerca da competência para sua instituição. As contribuições sociais destinadas ao financiamento da seguridade social, por sua vez, submetem-se ao princípio da anterioridade nonagesimal (CF 195, § 6º), mas não à anterioridade de exercício. Já as contribuições sociais residuais, exigem Lei Complementar para sua criação, além de obedecer ao disposto no art. 154, I, nos termos do art. 195, § 4º.

15) Hipóteses de não incidência nas contribuições sociais previdenciárias. Resposta: 981

Conforme já mencionado em resposta a pergunta anterior, não-incidência refere-se às situações em que um fato não é alcançado pela regra de tributação, podendo ocorrer de três formas: a) incidência pura e simples: 1) o ente tributante, podendo fazê-lo, deixa de definir determinada situação como hipótese de incidência tributária; 2) o ente tributante não dispõe de competência para definir determinada situação como hipótese de incidência do tributo; b) não-incidência qualificada (imunidade): a própria Constituição delimita a competência do ente federativo, impedindo-o de definir determinadas situações como hipóteses de incidência. A não incidência aplica-se às contribuições sociais. O § 2º do art. 149, por exemplo, dispõe sobre a imunidade em relação às receitas decorrentes de exportação. O § 7º do art. 195, por outro lado, estipula a imunidade (apesar de referir-se a isenção) das contribuições para a seguridade social em relação às entidades beneficentes de assistência social. Também há não-incidência pura e simples nas respectivas leis instituidoras (verbas indenizatórias, limite acima o teto, remuneração paga diretamente a profissionais de saúde credenciados,.terço constitucional de férias, 1ª quinzena do auxílio-doença, etc.).

16) Diferença entre domínio econômico e mercado. O Estado intervem no mercado? Resposta:

Domínio econômico é o âmbito de atuação dos agentes econômicos, públicos ou privados, é a esfera de ação da economia, das relações econômicas e tem um sentido mais amplo do que mercado. Mercado seria o ambiente, o local, incluído o conjunto de pessoas e/ou empresas que oferecem ou procuram bens, serviços ou capitais, a área ou o espaço físico onde se desenvolvem as relações de concorrência de oferta e procura de bens, serviços ou capitais. O domínio econômico seria então o gênero e o mercado uma das espécies de componentes que o integram. Se a Constituição autoriza o Estado a intervir no domínio econômico, logo, também lhe assegura intervir no mercado, que integra o domínio econômico. O Estado pode intervir direta ou indiretamente. A intervenção direta se dá através das empresas públicas e sociedades de economia mista, atuando como empresário, em regime de concorrência ou monopólio. Também quando presta serviços públicos de sua própria titularidade. A intervenção indireta se realiza com fim de fiscalização, incentivo e planejamento. Outra forma de classificação da intervenção: por absorção, por participação, por direção ou por indução.

17) Dê dois postulados e dois princípios das contribuições sociais para a previdência social. Resposta:

Humberto Ávila conceitua postulados como normas de segundo grau, destinadas à interpretação e aplicação concreta de outras normas, diferenciando-os quer dos princípios quer das regras. Os princípios e regras são primariamente dirigidos ao Poder Público e 982

aos contribuintes; os postulados são frontalmente dirigidos ao intérprete e aplicador do Direito. Ele cita como postulados hermenêuticos a coerência, hierarquia e unidade do ordenamento e como postulados normativos aplicativos a ponderação, concordância prática, proibição de excesso, igualdade, razoabilidade e proporcionalidade. Todos eles se aplicam na interpretação e aplicação das normas relativas às contribuições sociais. Sem ater-se à distinção de Ávila, Castro & Lazzari relacionam como princípios do Direito Previdenciário, dentre outros, alguns que têm pertinência ao tema do custeio através das contribuições sociais: do orçamento diferenciado, precedência da fonte de custeio, compulsoriedade da contribuição e anterioridade tributária. Cabe adicionar também os princípios da solidariedade, equidade na forma de participação e custeio, diversidade na base de financiamento, caráter contributivo e equilíbrio financeiro e atuarial.

18) Em tais contribuições, fala-se em capacidade contributiva e capacidade econômica? Resposta:

Sim, além de poder-se falar no princípio da isonomia tributária, pode-se enxergar na regulamentação constitucional a aplicação da capacidade contributiva e capacidade econômica. O tratamento diferenciado dado aos contribuintes das contribuições de custeio da seguridade social se justifica em razão da diferente capacidade contributiva. São manifestações da isonomia tributária em decorrência da capacidade contributiva aplicáveis às contribuições de seguridade social o art. 146, inciso III, alínea ―d‖, e art. 195, § 9º, ambos da Constituição Federal. O primeiro institui tratamento diferenciado e favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte em relação às contribuições para o custeio da seguridade social do empregador e da empresa, fazendo referência expressa ao PIS (art. 239 da Constituição Federal). Já o segundo dispõe que as contribuições devidas pelos empregadores poderão ter alíquotas ou base de cálculo diferenciadas, em razão da atividade econômica ou da utilização intensiva e mão-de-obra.

19) Onde se localiza a figura do PIS? Resposta:

O PIS, assim como o PASEP, está previsto no art. 239 da Constituição Federal, dispondo que a arrecadação decorrente destas contribuições, criadas pela LC 7/70 e LC 8/70, a, a partir da promulgação da CF/88, a financiar o programa de seguro-desemprego e o abono tratado no § 3º do mesmo artigo. O STF já classificou o PIS como contribuição para a seguridade social (v.g., STF, RE 227.095-5/AL, Maurício Corrêa, jun/98), tendo em vista que a Constituição destinou a sua arrecadação para fins previdenciários.

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20) É possível isenção nas contribuições sociais para previdência social? Resposta:

Sim, é possível. Exemplo disso é a isenção concedida às sociedades civis de prestação de serviços profissionais, nos termos da LC 70/91, posteriormente revogada por lei ordinária, o que gerou acirrada controvérsia jurisprudencial, inclusive com a edição da superada Súmula 276 do Superior Tribunal de Justiça, tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal consagrou a constitucionalidade da revogação, entendendo não haver hierarquia entre lei complementar e lei ordinária.

21) Procedimento Fiscal. A autoridade fiscal pode buscar informações bancárias para fiscalizar? O MP pode requisitar informações à autoridade fiscal sem ordem judicial? Como se posiciona a jurisprudência do STJ? Resposta:

O STJ, quando do julgamento do Recurso Especial repetitivo n. 1.134.665/SP, na sistemática do art. 543-C, do C, entendeu que a Lei 8.021/90, art. 8º, estabeleceu que, iniciado o procedimento fiscal para o lançamento tributário de ofício, a autoridade fiscal poderia solicitar informações sobre operações realizadas pelo contribuinte em instituições financeiras. Tal possibilidade deve ser estendida ao Ministério Público, que possui atribuição constitucional de requisitar informações para fins de procedimento istrativo de investigação, além do fato de que ambas as instituições visam ao bem comum e ao interesse público. Precedentes do STJ e do STF. (v.g., STJ, RMS 31.362/GO, 2ª T., Herman Benjamim, DJe 16/09/2010). Em sentido contrário (STJ, RHC 26.236/RJ, Arnaldo Esteves Lima, 5a T., DJe 01/02/2010): ―os membros do Ministério Público, no uso de suas prerrogativas institucionais, não estão autorizados a requisitar documentos fiscais e bancários sigilosos diretamente ao fisco e às instituições financeiras, sob pena de violar os direitos e garantias constitucionais da intimidade de da vida privada dos cidadãos‖. Há, portanto, posições divergentes no âmbito do STJ.

22) Um contribuinte assume que deixou de recolher o tributo e, portanto, pretende os efeitos da denúncia espontânea, todavia requer o parcelamento. É possível denúncia espontânea e parcelamento? Resposta:

O instituto da denúncia espontânea não se aplica às hipóteses de parcelamento. ―A simples confissão da dívida, acompanhada do seu pedido de parcelamento, não configura denúncia espontânea" (Súmula 208 do extinto TFR). (v.g.: STJ, AgRg no AREsp 136461 / SC, Mauro Campbell Marques, 2ª T., DJe 14/05/2012). Ademais, "o benefício 984

da denúncia espontânea não se aplica aos tributos sujeitos a lançamento por homologação regularmente declarados, mas pagos a destempo" (Súmula 360/STJ).

23) Ilícito penal influi em algum sentido no ilícito tributário? Há alguma relação que se possa estabelecer? Há repercussão tributária em se tratando de ilícito penal em termos de, por exemplo, efeitos tributários? Resposta:

José Paulo Baltazar Júnior afirma que ―o chamado direito penal tributário, ou seja, o conjunto de normas de natureza penal que sancionam práticas relacionadas à violação de natureza tributária, não deve ser confundido com o direito tributário penal, cujo objeto são as sanções istrativas de ordem istrativo-tributária‖. A falta de sistematização nos dois corpos legislativos tem gerado várias incongruências. As condutas que constituem crimes tributários usualmente configuram infrações istrativas. O art. 935 do Código Civil consagrou a independência entre as responsabilidades civil e criminal, exceto quanto ao reconhecimento da existência do fato ou de sua autoria, hipóteses em que a sentença criminal fará coisa julgada no cível, inclusive em relação às sanções istrativo-tributárias, produzindo efeitos tributários, como a imposição de multas. Ocorre que a Súmula Vinculante 24, dispondo que não se tipifica o crime tributário do art. 1º, I a IV, da Lei 8.137/90, antes do lançamento do tributo, inverte esta lógica, pois nesses casos, a ação penal sequer pode ser proposta, pois o lançamento do tributo, por decisão da esfera istrativa, é elemento normativo do tipo (para alguns condição objetiva de procedibilidade). 16.2.1.3. Questões do TRF3 1) O que são ingressos e o que são receitas? Resposta:

Segundo Luiz Emygdio F. da Rosa Jr. ―denomina-se qualquer entrada de dinheiro nos cofres públicos de entrada ou ingresso, mas se reserva a denominação de receita pública ao ingresso que se faça de modo permanente no patrimônio estatal e que não esteja sujeito à condição devolutiva ou correspondente baixa patrimonial. Assim, ingresso ou entrada é gênero do qual a receita pública é espécie, embora do ponto de vista contábil as duas expressões sejam equivalentes‖.

2) Qual a classificação das receitas? Resposta:

Emygdio menciona várias classificações das receitas públicas, dentre elas a de Aliomar Baleeiro, conciliando as classificações da escola alemã e de Seligman, modificada por 985

Einaudi, distinguindo as Receitas em: I) Originárias ou de Economia Privada, ou Direito Privado ou Voluntárias: a) a título gratuito; b) a título oneroso; II) Derivadas, de Economia Pública, de Direito Público ou Coativas: a) tributos; b) multas, penalidades e confisco; c) reparações de guerra. A Lei 4.320/64, baseando-se em critério eminentemente econômico, adotou a seguinte classificação: I) Receitas Correntes: tributárias, contribuições, patrimonial, agropecuária, industrial, de serviços e outras, mais transferências correntes; II) Receitas de Capital: operações de crédito, alienação de bens, amortização de empréstimos, transferências de capital e outras receitas de capital, mais o superávit do orçamento. Ressalte-se que a Lei 4.320/64 utiliza o sentido lato para o conceito de receita, considerando o que a doutrina chama de mero ingresso.

3) Classifique os seguintes exemplos: cauções, depósitos, bens vacantes, reparação de guerra, perdimento. Resposta:

Conforme as classificações da questão anterior, cauções e depósitos seriam meros ingressos e não receitas, na posição doutrinária, derivadas, na classificação de Baleeiro e de capital na classificação da Lei 4.320/64, porque sujeitas a devolução, origem em Direito Público e não destinadas a despesas correntes. Bens vacantes seriam receitas originárias, pois decorrentes de Direito Privado, receitas de capital e não destinadas a despesas correntes. Reparação de guerra são receitas derivadas e de capital, pois impostas coativamente sobre o patrimônio alheio e também não são destinadas a despesas correntes. Idem em relação ao perdimento. (Posição Pessoal)

4) O que são receitas transferidas? Resposta:

São receitas que, embora provinda do patrimônio particular (a título de tributo), não são arrecadadas pela entidade política que vai utilizá-las. Assim, o dinheiro ingressa nos cofres públicos de Estados e Municípios não em virtude do seu poder constritivo sobre particulares, mas em razão de competência de entidade política diversa, por disposição constitucional.

5) A CIDE pode ser por prazo indeterminado ou deve ser por prazo certo? Resposta:

Para Leandro Paulsen os princípios e objetivos estabelecidos no Título ―Da Ordem Econômica‖ delimitam as finalidades que amparam a instituição válida de contribuições 986

de intervenção no domínio econômico. Não há sustentação ao entendimento de que a CIDE deva ser em si interventiva, ou seja, que a sua própria cobrança implique intervenção; em verdade, a CIDE é estabelecida para custear ações da União no sentido da intervenção. Intervir sobre o domínio econômico significa, num sentido negativo, corrigir distorções do mercado, almeja corrigir falhas, de forma que, surgida a necessidade de intervenção do Estado, aparece a possibilidade de cobrança da CIDE. Assim, os pressupostos de imposição da CIDE seriam: a) intervenção – a efetiva intervenção da União, no sentido da CF/88 e em segmento específico; b) referibilidade – relação entre o contribuinte participante e o segmento objeto da intervenção; c) vinculação – do produto da arrecadação à atuação da União; d) transitoriedade – alcançada a finalidade, impõe-se a extinção da própria exação. Portanto, para o autor, a CIDE pode até ter prazo indeterminado, mas deve extinguir-se com o alcance e exaurimento de sua finalidade.

6) Empréstimo compulsório em face de investimento público urgente deve observar a anterioridade? Resposta:

Sim, o art. 148, II, da Constituição Federal de 1988 faculta à União, mediante Lei Complementar, instituir empréstimos compulsórios no caso de investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional, mas manda observar o disposto no art. 150, III, ―b‖, que é a anterioridade nonagesimal. Ou seja, não precisa observar a anterioridade de exercício, mas tem que observar a noventena. Já o empréstimo compulsório para atender a despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência (CF, art. 148, I) podem ser cobrados de imediato, pois a CF/88 não condiciona sua instituição à anterioridade, seja de exercício seja a nonagesimal. Basta Lei Complementar.

7) Há sanção prevista em lei pela não devolução do empréstimo compulsório? Resposta:

O art. 15, parágrafo único do Código Tributário Nacional dispõe apenas sobre a obrigatoriedade de a Lei (Complementar) que instituir o empréstimo compulsório fixar o prazo do empréstimo e as condições de seu resgate, sendo necessária a devolução em moeda, conforme já decidiu o STF (RE 121.336/CE, Sepúlveda Pertence). Segundo Leandro Paulsen, a previsão de prazo de devolução é obrigatória, caso contrário a tributação não será válida. Previsto o prazo de devolução, a ausência de restituição dá ensejo a ação de cobrança e não à repetição de indébito, se o empréstimo foi criado obedecendo os requisitos constitucionais e legais, com correção monetária integral, sob pena de configurar confisco. Não se exige a previsão de multa, mas nada obsta a Lei Complementar de fixá-la. 987


16.2.1.5. Questões do TRF5 1) MS: é possível a concessão de liminar no sentido de impedir o fisco de lançar o tributo? Resposta:

À luz do art. 151 do CTN é possível entrever que há causas suspensivas que antecedem à constituição do crédito tributário pelo lançamento e outras que o encontram constituído. Em qualquer caso, emitida a ordem judicial suspensiva não é lícito à istração proceder a qualquer atividade que afronte o comando judicial, sob pena de cometimento do delito de desobediência, hodiernamente consagrado e explicitado no art. 14, VI e p.u. do C. Exsurgindo a suspensão prevista no art. 151, IV, do CTN no curso do procedimento de constituição da obrigação tributária, o que se opera é o "impedimento à constituição do crédito tributário". O Judiciário ao sustar a exigibilidade do crédito tributário tanto pode endereçar a sua ordem à que não se constitua o crédito, posto do seu surgimento gerar ônus ao contribuinte até mesmo sob o ângulo da expedição de certidões necessárias ao exercício de atividades laborais, como também vetar a sua cobrança, ainda que lançado o tributo previamente à ordem. (v.g.: STJ, REsp 453762 / RS, LUIZ FUX, 1ª T., DJ 17/11/2003). Em sentido contrário, Ricardo Alexandre, afirmando que o advento de causa suspensiva prévia ao lançamento não impede a marcha do procedimento de lançamento, mas tão somente a exigibilidade. Precedentes do STJ: AGRESP 200801078444, Mauro Campbel, 2ª T., DJ 27.05.09 REsp 736.040/RS, Denise Arruda, 1ª T., DJ 11.6.2007; REsp 260.040/SP, Castro Meira, 2ª T., DJ 14.12.2006

16.3. Direito istrativo 16.3.1. Perguntas Residuais 16.3.1.1. Questões do TRF1

16.3.1.2. Questões do TRF2 1) O regime jurídico istrativo pode ser questionado no Judiciário? Resposta:

Se entendi bem o significado da questão, não só pode como está sendo questionado. O caput do art. 39 da CF/88 estabelecia, originariamente, a obrigatoriedade de adoção, por parte de cada ente da Federação, um só regime jurídico aplicável a todos os servidores integrantes de sua istração direta, autárquica e fundacional. A EC 19/98 alterou o caput do art. 39 com objetivo de eliminar a obrigatoriedade de adoção de um regime 988

jurídico unificado, mas tal alteração teve sua eficácia suspensa pelo STF, através de medida cautelar, com efeitos prospectivos, no contexto da ADI 2.135/DF, em 02.08.2007, sob o fundamento de inconstitucionalidade formar, já que tal modificação não foi submetida a dois turnos de votação. Portanto, que toda a legislação que entrou em vigor entre a publicação da EC 19/98 e a data da concessão da medida liminar, continua válida, tenha ou não adotado regime jurídico único, mas voltando a vigorar a redação original, exige-se novamente a adoção do regime jurídico único.

2) A istração Pública possui o poder ou o dever de defender os interesses públicos? Resposta:

Possui os dois, o poder e o dever de defender os interesses públicos. O regime jurídicoistrativo tem fundamento em dois postulados básicos: o princípio da supremacia do interesse público e o princípio da indisponibilidade do interesse público. Do primeiro derivam todas as prerrogativas especiais de que dispõe a istração pública, os chamados poderes istrativos. Em relação ao segundo postulado, da indisponibilidade do interesse público, a Constituição e as leis impõem ao público deveres específicos e peculiares, preordenados, segundo Ricardo Alexandre, para assegurar que sua atuação efetivamente se dê em benefício do interesse público e sob controle direito e indireto do titular da coisa pública. São os chamados deveres istrativos. Nesse sentido, o tem o poder-dever de agir no exercício de suas funções. Enquanto no direito privado o poder de agir é mera faculdade, no direito istrativo é uma imposição, um dever de exercício da competência de que o agente não pode dispor.

3) Tem diferença entre poder de polícia e poder de tutela? Resposta:

Sim, há diferença. O poder de polícia tem dois sentidos, um amplo e outro . No sentido amplo significa toda e qualquer ação restritiva do Estado em relação aos direitos individuais, abrangendo não só a aplicação como a edição de leis. Em sentido , é o poder de que dispõe a istração pública para condicionar ou restringir o uso de bens e o exercício de direitos ou atividades pelo particular, em prol do bem estar da coletividade. Ele vem definido no art. 78 do CTN. O poder de tutela pode ser visto sob dois aspectos, a tutela em relação às atividades dos particulares, que se confunde com o poder de polícia (posição pessoal) e o poder de autotutela, que a istração tem sobre seus próprios atos e agentes, cuja expressão está sintetizada pela Súmula 473 do STF: ―A istração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial‖. 989

4) Princípio da Igualdade é absoluta ou relativa? Princípio da Isonomia é sinônimo de igualdade absoluta? Resposta:

Citando Cláudio Belmonte, Raquel Carvalho afirma que ―a igualdade em questão será sempre relativa, nunca absoluta‖, mesmo porque ―a igualdade pressupõe também necessariamente diferença de objetivos, igualdade é sempre a abstração de uma desigualdade existente, sob um determinado ponto de vista‖. A relatividade consiste em aspecto inerente à isonomia, motivo por que afirmam os doutrinadores que o princípio em comento autoriza determinadas desigualdades sociais e econômicas sempre que a ausência do tratamento diferenciado resultar em verdadeira iniqüidade. A desigualdade não é repelida, o que se repele é a desigualdade injustificada. Rocorrendo a Dworkim, o conteúdo jurídico da igualdade no paradigma do Estado Democrático de Direito é apenas um, qual seja, tratar todos com a mesma consideração e respeito, não pode ser materializar a priori, deve ser aberto, amplo, para que discursivamente possibilite a inclusão de todos, não tem conteúdo preciso, é uma regra de prudência. Analisar a razoabilidade como critério discriminatório é indispensável para a efetiva isonomia. Paradoxalmente, o princípio da igualdade determina a diferença legítima de tratamento a ser dado a cada pessoa em face de diferenças específicas. O princípio da isonomia se converte, assim, mais num regulador das diferenças que numa regra de imposição de igualdade absoluta em todos os planos.

5) Explicar o princípio da autoexecutoriedade. Resposta:

O ato istrativo tem atributos (presunção de legitimidade, imperatividade, tipicidade e autoexecutoriedade) e requisitos (competência, finalidade, forma, motivo, objeto). Pelo princípio da autoexecutoriedade os atos istrativos podem ser materialmente implementados pela istração diretamente, inclusive mediante o uso da força, se necessária, sem a necessidade de autorização judicial prévia. Isto não significa o afastamento da apreciação judicial, mas apenas a dispensa de obtenção de ordem judicial prévia para a prática do ato. É fácil constatar que a autoexecutoriedade não é um atributo de todos os atos istrativo, mas qualidade dos atos inerentes ao exercício de atividades típicas quando atuando na condição de poder público, especificamente no exercício do poder de polícia. Ela existe em duas situações, segundo Ricardo Alexandre: quando a lei expressamente a prevê; em situações de urgência, a fim de garantir a segurança da coletividade, a incolumidade pública, evitando lesão maior ao interesse público. Exemplo tradicional de ato não revestido de autoexecutoriedade é a cobrança de multa, quando resistida pelo particular. Celso Antônio distingue exigibilidade (obriga990

ção que o executado tem de cumprir o ato) de executoriedade (possibilidade de a própria istração praticar ou compelir materialmente o istrado a praticar o ato (coerção material).

6) O juiz tem atuação istrativa? Resposta:

Apesar de existirem críticas no sentido de que não é função do magistrado istrar o trabalho da justiça, há muitos aspectos da istração da justiça que recaem nas mãos do juiz. Um dos aspectos do grave problema da morosidade na tramitação dos processos no judiciário reside exatamente neste ponto. É consenso que a falta de istração da estrutura do Judiciário emperra o bom andamento dos trabalhos e há ainda uma aceitação de que o juiz tem a função de mero agente dos sujeitos processuais. Contudo, no mundo contemporâneo, atravessando por inúmeras transformações, é preciso que o magistrado adote também postura de do Judiciário, que regule, estabeleça normas istrativas. Recai sobre o magistrado atual a função de não somente em função de algum processo, mas sobretudo para que possa organizar a Justiça em prol do bem comum. O princípio da duração razoável do processo exige uma nova postura do juiz, impondo-se uma mudança de cultura no seio da atividade judicante. Planejamento e controle são essenciais. A responsabilidade ética do juiz assim o exige. É preciso que o magistrado reaja à disfunção da justiça, sob pena de não poder cumprir as promessas do constituinte.

7) Poder Judiciário. É realmente um poder ou é uma função do Estado? Resposta:

É um poder e ao mesmo tempo uma função do Estado. A organização política do Estado é integrada pelos denominados ―Poderes‖, que representam uma divisão interna, visando ao mesmo tempo a especialização no exercício das funções estatais e impedir a concentração de todo o poder do Estado nas mãos de uma única pessoa ou órgão, no clássico modelo de tripartição de Montesquieu: Legislativo, Executivo e Judiciário. A separação rígida, aos poucos, deu lugar a uma divisão flexível das funções estatais, na qual cada Poder termina por exercer, em certa medida, as três funções do Estado, uma predominantemente típica e outras de natureza ória, atípicas, pois próprias dos outros Poderes.

8) Os bens públicos podem ser adquiridos por causa morte? Resposta: 991

Sim, nada impede às pessoas de designarem em testamento, como herdeiros ou legatários, pessoas jurídicas de direito público. Além disso, nos termos do art. 1844 do Código Civil, ―não sobrevivendo cônjuge, ou companheiro, nem parente algum sucessível, ou tendo eles renunciado a herança, esta se defere ao Município ou ao Distrito Federal, se localizada nas respectivas circunscrições, ou à União, quando situada em território federal‖. A herança jacente obedece a mesma fórmula.

9) O que é abuso de poder na seara istrativa? Resposta:

Para Carvalho Filho ―abuso de poder é a conduta ilegítima do , quanto atua fora dos objetivos expressa ou implicitamente traçados na lei‖. A conduta abusiva pode decorrer de duas causas: 1ª) o agente atua fora dos limites de sua competência; e 2ª) o agente, embora dentro de sua competência, afasta-se no interesse público que deve nortear todo o desempenho istrativo. No primeiro caso diz-se que o agente atuou com ―excesso de poder‖ e no segundo caso, com ―desvio de poder‖, também denominado desvio de finalidade, conduta mais visível nos atos discricionários.

10) Há ilegalidade sempre no abuso de poder? Resposta:

Para Carvalho Filho, ―pela própria natureza do fato em si, todo abuso de poder se configura como ilegalidade. Não se pode conceber que a conduta de um agente, fora dos limites de sua própria competência ou despida da finalidade da lei, possa compatibilizarse com a legalidade. É certo que nem toda ilegalidade decorre de conduta abusiva; mas todo abuso se reveste de ilegalidade e, como tal, sujeita-se a revisão istrativa ou judicial.‖ Segundo vários autores, a ilegalidade é gênero do qual o abuso do poder é espécie. Há autores, contudo, que entendem diversamente, consignando que nem todo abuso de poder constitui ilegalidade (Othon Sidou, Gasparini).

11) Qual o sentido do cabimento do MS na lógica legalidade x abuso de poder? Resposta:

Esta questão parece uma contraposição à questão anterior, para quem considera abuso de poder como ilegalidade. Assagra afima que ―a ilegalidade e o abuso de poder constituem o próprio mérito do mandado de segurança‖. Quanto à concepção de ilegalidade, observa-se que ela é a mais ampla possível e poderá decorrer de violação de qualquer norma. Para o autor, ―o abuso de poder está, em regra, incluso na concepção de ilegali992

dade e decorreria do comportamento da autoridade coatora que extrapola os limites utilizados na lei para agir. Nesse contexto, o abuso de poder é uma ilegalidade qualificada pela arbitrariedade. Todavia, pode ocorrer o abuso de poder quando o ato impugnado seja formalmente legal, mas substancialmente desproporcional. Essa situação geralmente ocorre quando a lei é utilizada para beneficiar ou prejudicar pessoas, produzindo situação de imoralidade istrativa.‖

12) Teça críticas a respeito dos regulamentos autônomos do art. 84, VI, da CF. Resposta:

Segundo Carvalho Filho ―lavra funda divergência na doutrina sobre a possibilidade, ou não, de o Executivo editar os denominados regulamentos autônomos, atos destinados a prover sobre situações não contempladas na lei‖. Para ele, a Carta vigente só teria itido os regulamentos de execução, posição também defendida por Cretella Jr., Gasparini, Di Pietro, Celso Bastos, dentre outros O art. 84, VI, da CF/88, com a redação dada pela EC 32/01, atribuindo ao Presidente da República competência para dispor, mediante decreto, sobre ―organização e funcionamento da istração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de cargos públicos e a extinção de funções e cargos públicos vagos‖, reforçou a posição daqueles que defendem a possibilidade de regulamentos autônomos (v.g.: Raquel Carvalho, também o STF na ADI 2.564-DF). Mas o autor mantém sua posição (no mesmo sentido Celso Antônio): seria necessário que os atos possam criar e extinguir primariamente direitos e obrigações, vale dizer, sem prévia lei disciplinadora, atos que não podem existir em nosso ordenamento, ao teor do art. 5º, II, da CF, que fixa o postulado da reserva legal para a exigibilidade de obrigações.

13) Há direito adquirido ao direito subjetivo? Se houver prejuízo ao direito adquirido e quiser retorno ao regime jurídico anterior. Resposta:

Acho que está questão está truncada. Entendo que queria dizer o seguinte: Há direito adquirido ao regime jurídico? Se houver prejuízo ao direito adquirido pode haver retorno ao regime anterior? Para compreender melhor o conceito de direito adquirido, necessário se faz a análise do conceito do direito subjetivo, que é a possibilidade de ser exercido, de maneira garantida, aquilo que as normas de direito atribuem a alguém como próprio. Em outras palavras, é um direito garantido por normas jurídicas e exercitável segundo a vontade do titular. Se o direito subjetivo não for exercido, sobrevindo uma lei nova, tal direito transforma-se em direito adquirido, porque era um direito exercitável e exigível à vontade do seu titular e que já tinha incorporado ao seu patrimônio, para ser exercido quando conviesse. Todavia, se o direito não configurava direito subjetivo antes 993

da lei nova, mas sim mera expectativa de direito, não se transforma em direito adquirido sob o regime da lei nova, pois esta não se aplica a situação objetiva constituída sob a vigência da lei anterior. Quanto ao regime jurídico, é pacífica a jurisprudência o STF no sentido de que não há direito adquirido a regime jurídico, de forma que a alteração do regime é lícita, mesmo se vier a trazer prejuízos ao agente, não havendo que se falar em retorno ao regime anterior.

14) O que é o princípio da restritividade? Resposta:

O Princípio da Restritividade é um dos cânones do direito istrativo. José Cretella Júnior nos ensina que: ―O agente do Estado pode fazer apenas o que a norma jurídica o autoriza de modo expresso, ao o que o cidadão comum pode fazer tudo o que não seja proibido por lei‖. Vê-se, portanto, que o principio da restritividade confunde-se com o princípio da legalidade istrativa, onde não predomina a noção de liberdade ou autonomia privada. A lei, portanto, cumpre um papel positivo, no sentido de que não será somente o limite, mas também a sua fonte. A falta de norma jurídica primária tratando de um determinado comportamento não significará liberdade, como no Direito Privado, mas restrição, proibição. A noção de ilícito não significará somente a prática de uma ação que esteja legalmente proibida, mas também daquela que não esteja permitida por meio de preceitos legais. Como resumiu Hely Lopes Meirelles: ―Enquanto no Direito Privado se pode fazer tudo aquilo que a lei não proíbe, no Direito istrativo somente se pode fazer o que a lei permite‖. O princípio da legalidade tem, portanto, um conteúdo muito mais restritivo para a istração do que a legalidade geral aplicável à conduta dos particulares.

15) Princípio da Proporcionalidade e da Razoabilidade. Discorrer. Resposta:

Aqui me recorro aos ensinamentos de Humberto Ávila, que não denomina proporcionalidade e razoabilidade de princípios, mas de postulados normativos, normas de segundo grau, normas sobre aplicação de normas, ou metanormas. Para ele, a razoabilidade é usada em vários sentidos, mas três acepções se destacam: primeira, como diretriz que exige a relação das normas gerais com as individualidades do caso concreto; segunda, como diretriz que exige uma vinculação das normas jurídicas com o mundo ao qual elas fazer referência, reclamando e empírico e adequado e congruência entre a medida adotada e o fim que ela pretende atingir; terceiro, como diretriz que exige a relação de equivalência entre duas grandezas. Razoabilidade como equidade, como equivalência e como congruência, são as três acepções principais. A razoabilidade não faz referência a uma relação de causalidade entre um meio e um fim, tal como o postulado da propor994

cionalidade, de forma que esta exige três exames fundamentais: o da adequação (o meio promove o fim?), o da necessidade (dentre os meios disponíveis e igualmente adequados para promover o fim, não há outro meio menos restritivo dos direitos fundamentais afetados?), e o da proporcionalidade em sentido estrito (as vantagens trazidas pela promoção do fim correspondem às desvantagens provocadas pela adoção do meio?).

16) Exemplo do Princípio da Continuidade e da autoexecutoriedade. Resposta:

O princípio da continuidade ou permanência significa que os serviços públicos não podem ser interrompidos ou paralisados, ressalvados casos extraordinários. Um exemplo de sua aplicação está nas cláusulas exorbitantes nos contratos istrativos, facultando à istração intervir no contrato unilateralmente para garantir a continuidade do serviço. A autoexecutoriedade significa, em suma, que os atos istrativos podem ser praticados e seus efeitos concretizados independentemente da intervenção do Poder Judiciário, como, por exemplo, a apreensão de produto destinado ao consumo que traga risco à saúde do consumidor.

17) Empresa estatal pode realizar seleção pública para investidura nos cargos ao invés de concurso público? Resposta:

De acordo com o caput do art. 37, a istração Pública direta ou indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios deve obedecer os princípios nele elencados e em seus incisos, em especial o inciso II, relativo à investidura em cargo ou emprego público por meio de concurso público, ressalvados os casos ali previstos. Outra ressalva a CF/88 faz, permitindo o ingresso por meio de processo seletivo público, em relação à contratação de agentes comunitários de saúde e agentes de combates às endemias, introduzida pela EC 51/2006, cuja constitucionalidade é questionada por Rafael Maffini. Ricardo Alexandre, por sua vez, diz que não se sabe ao certo o que quer dizer a alteração no inciso II trazida pela EC 19/98 ao permitir diferentes formas de concurso público, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, talvez autorizar procedimentos seletivos menos abrangentes. Carvalho Filho diz que, à primeira vista, o processo seletivo público introduzido pela EC 51/06 não seria o mesmo que o concurso público previsto no art. 37, II, da CF, consistindo exceção à regra do princípio concursal, mas a legislação regulamentadora, porém, aludiu a processo seletivo público de provas e títulos, o que espelha o concurso público, só servindo para suscitar dúvidas ao intérprete. Ao meu ver, impõe-se resposta negativa à questão (v.g: TRF2, REO 199851010054560, Flávio de Oliveira Lucas, 7ª T., DJ 18/03/2011). 995

18) Como é feita a ponderação de legalidade e indisponibilidade dos bens públicos? O que o CTN diz sobre isso? Resposta:

Leciona Diógenes Gasparini que, segundo o princípio da indisponibilidade do interesse público, não se acham os bens, direitos, interesses e serviços públicos à livre disposição dos órgãos públicos, a quem apenas cabe curá-los, ou do agente público, mero gestor da coisa pública. Aqueles e este não são senhores ou seus donos, cabendo-lhes por isso tãosó o dever de guardá-los e aprimorá-los para a finalidade a que estão vinculados. O detentor dessa disponibilidade é o Estado. Por essa razão, há necessidade de lei para alienar bens, para outorgar concessão de serviço público, para transigir, para renunciar, para confessar, para revelar a prescrição e para tantas outras atividades a cargos dos órgãos e agentes da istração Pública. Por isso é que a CF/88 (art. 150, § 6º) determina que somente por lei específica poderá ser concedido subsídio, isenção, redução da base de cálculo, anistia ou remissão, etc., regra que é obedecida pelo CTN ao regular tais matérias. 16.3.1.3. Questões do TRF3 1) ite-se contrato de SFH com reajustamento pelo índice da categoria? Qual o benefício ou prejuízo? Resposta:

Sim, ite-se. É o Plano de Equivalência Salarial por Categoria Profissional (PES/). A lei estabelece apenas que as prestações são reajustadas pelo PES. Ao saldo devedor são aplicados outros índices, o que acaba gerando a seguinte distorção: o valor da prestação é pequeno, porque, via de regra, os reajustes salariais o são, enquanto o saldo devedor cresce em ritmo acelerado, pois é reajustado por outro índice, quase sempre superior ao dos salários. Conseqüência: a dívida se torna impagável. Para trancar esse efeito, algumas decisões judiciais vinham determinando a aplicação do PES também ao saldo devedor. Considerando as instâncias ordinárias que o contrato está subordinado ao Plano de Equivalência Salarial, reajustadas as prestações com base nos aumentos salariais da categoria profissional do mutuário, o saldo devedor, na linha de precedentes da Corte, não pode ser reajustado por índice diverso. (STJ, RESP 331.362, Menezes de Direito, 3ª T., 14.03.05). Em sentido contrário: SFH. O Plano de Equivalência Salarial - PES não constitui índice de correção monetária do valor financiado, mas regra de reajustamento da prestação mensal (STJ, AgRg no RESP 577.209/RS, Hermann Benjamim, 2ª T., DJe 21/08/2009). As posições mais recentes do STJ e TRF1 retratam esta posição.

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2) Quais as providências de ordem istrativa deve o cessionário tomar, na cessão ocorrida em contrato de SFH? Resposta:

O adquirente de imóvel através de contrato de gaveta, com o advento da Lei nº 10.150/00, teve reconhecido o direito à sub-rogação dos direitos e obrigações do contrato primitivo, motivo pelo qual tem o cessionário legitimidade para discutir e demandar em juízo questões pertinentes às obrigações assumidas e aos direitos adquiridos (v.g.: STJ, 2ª T., AgRg no Ag 1062760/SC, Castro Meira, j. 14.10.2008). Dispõe o art. 20 da Lei: ―As transferências no âmbito do SFH, à exceção daquelas que envolvam contratos enquadrados nos planos de reajustamento definidos pela Lei no 8.692, de 28 de julho de 1993, que tenham sido celebradas entre o mutuário e o adquirente até 25 de outubro de 1996, sem a interveniência da instituição financiadora, poderão ser regularizadas nos termos desta Lei. Parágrafo único. A condição de cessionário poderá ser comprovada junto à instituição financiadora, por intermédio de documentos formalizados junto a Cartórios de Registro de Imóveis, Títulos e Documentos, ou de Notas, onde se caracterize que a transferência do imóvel foi realizada até 25 de outubro de 1996.‖ O cessionário deve, portanto, procurar a instituição financeira para comprovar a cessão para obter a sub-rogação dos direitos.

3) Em caso de falecimento do Cedente o que o cessionário pode fazer para se garantir, se a instituição financeira não anuiu com a cessão? Resposta:

Deve habilitar-se em processo de inventário ou obter consentimento do mutuário sobrevivente, cônjuge ou companheiro(a), ou dos herdeiros. Não tem legitimidade para ajuizar ação que visa a obter a cobertura do seguro de contrato de mútuo vinculado ao Sistema Financeiro de Habitação, bem como a quitação da hipoteca do imóvel financiado, em virtude do falecimento do mutuário (cedente), terceiro ao qual os direitos e obrigações respectivos foram transferidos, uma vez que a cessão se deu sem a anuência da instituição financeira (Lei 8.004/90, art. 1º, parágrafo único). Precedentes do STJ. É necessário o consentimento do mutuário sobrevivente, cônjuge do falecido, para o ajuizamento de ação que verse sobre direito real imobiliário em nome do espólio. (v.g.: TRF1, AC 200433000059100, Isabel Gallotti, 6ª T., DJe 14/11/05)

4) Quais as hipóteses de aplicação do Dec.-Lei 70/66? Resposta:

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5) Qual a medida cabível contra a adjudicação em execução extrajudicial? Cabem embargos? Resposta:

6) A prova pericial é imprescindível em processo de SFH? Resposta:

7) Quem responde pelos honorários do perito nos processos de SFH? Resposta:

8) Aplica-se o CDC nos contratos de SFH? Resposta:

9) Se na arrematação do Dec.-Lei 70/66 o imóvel for arrematado por preço menor que o devido pelo mutuário, deverá este pagar o restante? E se for arrematado por preço maior, deve ser restituída a diferença ao mutuário? Resposta:

10)Quem é responsável pelos impostos e demais taxas do imóvel adjudicado: a instituição financeira ou o mutuário que ainda não o desocupou? Resposta:



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16.4. Direito Penal 16.4.1. Perguntas Residuais 16.4.1.1. Questões do TRF1 1) Para efeitos legais o que se compreenderia como droga? Resposta:

A Lei 11.343/06, abolindo a velha nomenclatura de ―substância entorpecente‖, adotou o termo ―droga‖, definindo-o como substância entorpecente, psicotrópica, precursora ou outras sob o controle especial da Portaria SVS/MS 344/98. Segundo a doutrina majoritária, a Lei 11.343/06 manteve a sistemática da norma penal em branco para definir droga, a qual conferiria segurança para fins de tipificação penal. Droga é aquilo que assim estiver rotulado na Portaria da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde, 344/98. Doutrina minoritária cujo maior precursor é Vicente Greco Filho defende que a definição de um produto como droga ou não deve ser estabelecido pelo juiz, com base em perícia. Defende, assim, que deve haver análise do caso concreto. Segundo esta corrente, a norma penal em branco é temerária, pois complementada por uma portaria que está sempre defasada com relação à criatividade do homem. O homem cria drogas que a portaria não prevê. Crítica: Tal interpretação da lei fere o princípio da taxatividade, pois o conceito de droga ficará a critério do juiz.

2) Há algum dos delitos elencados na lei de droga que pode ser praticado na modalidade culposa? Resposta:

Sim. O núcleo (verbo) ―prescrever‖ constante do ―caput‖do artigo 33 da Lei 11.343/06 é modalidade culposa de tráfico de drogas.

3) O usuário pode ser punido com a pena privativa de liberdade? Resposta:

Não. A pena privativa de liberdade não pode ser imposta ao usuário nem sequer na hipótese de não haver transação penal. Para o crime do artigo 28 da Lei 11.343/06, a lei penal somente previu sanções que, em definitivo, não conduzem ao cárcere, ainda que 999

descumpridas. Esta, aliás, é uma das razões para que parte da doutrina (minoritária) considere o tipo inserido no dispositivo como infração penal sui generis. Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça assentou o seguinte: ―O delito de porte de substância entorpecente para consumo próprio, previsto no artigo 28 da Lei n. 11.343/06, é insuscetível de ser apenado por sanção privativa de liberdade, razão pela qual não há falar na utilização do habeas corpus para a análise de eventual constrangimento ilegal.(HC 181.878/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 24/04/2012, DJe 03/05/2012)‖

4) O senhor pode distinguir descriminalizar e despenalizar? Neste caso, o art. 28 é uma medida despenalizadora ou descriminalizadora? Resposta:

Segundo a doutrina, descriminar significa ―retirar de algumas condutas o caráter de criminosas‖, de forma que o fato descrito na lei penal deixe de ser crime. Segundo Luiz Flávio Gomes et al (Legislação Criminal Especial, p. 216), há três espécies de descriminalização: a) formal: retira o caráter criminoso do fato, mas não o retira do campo do direito penal, transformando crime em uma infração penal sui generis; b) penal: é aquela que elimina o caráter criminoso do fato, transformando-o em um ilícito civil ou istrativo; c) substancial: é a descriminalização que afasta o caráter criminoso do fato e legaliza totalmente a conduta. Despenalizar uma conduta, de outro lado, significa suavizar a resposta penal, evitandose ou mitigando-se o uso da pena de prisão, sem no entanto descriminalizar a conduta que continuará como uma infração penal. Doutrina e jurisprudência divergem sobre a natureza jurídica do artigo 28 da Lei 11.323/06, havendo, pelo menos, três correntes a respeito do tema: 1ª corrente – STF e STJ: Sustenta que a posse de droga para consumo pessoal não foi descriminalizada pela novel lei 11.343/06, mas houve tão somente despenalização da conduta. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Questão de Ordem suscitada nos autos RE 430105, rejeitou as teses da abolitio criminis e infração penal sui generis, ambas defendidas pela doutrina (vide abaixo). 2ª corrente - Luiz Flávio Gomes: Segundo o autor, com fundamento na Lei de Introdução do Código Penal (art. 1°), que considera ―crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou detenção, quer isolada, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou multa, ou ambas alternativa ou cumulativamente”, o artigo 28 da Lei 11.343/06 trata de uma infração penal sui generis, afirmando que com seu advento 1000

houve a descriminalização formal da conduta, ao lado da despenalização, mas não abolitio criminis. 3ª corrente - Alice Bianchini: ―o artigo 28 não pertence ao direito penal, sim, é uma infração do direito judicial sancionador, seja quando a sanção é fixada em transação penal, seja quando imposta em sentença penal, tendo ocorrido descriminalização substancial (ou seja, abolitio criminis)‖ (Luiz Flávio Gomes et al Legislação Criminal Especial, p. 219).

5) Abra a lei de drogas e leia o art. 45. A questão da imputabilidade, como o senhor entende este artigo? Repare que a lei, o legislador foi ao alcance de qualquer ilícito praticado. Qual o conceito de inimputabilidade? Resposta:

O legislador, na mesma senda que a Organização Mundial de Saúde (OMS), considerou o alcóolatra patológico como um sujeito que merece tratamento médico, e não punição penal, uma vez que o reconheceu como uma pessoa acometida de uma doença mental e física que pode ensejar a sua irresponsabilidade penal. A Lei 11.343/06, assim como o Código Penal, adotou para o dependente o critério biopsicológico, segundo o qual além da condição de dependência, deve o sujeito estar, no caso concreto, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com este entendimento. Atestada esta situação mediante perícia - conforme exige o parágrafo único do artigo 45 – o caso será de isenção de pena por ausência de culpabilidade do agente, pois ausente a imputabilidade, independentemente do crime que venha a ser praticado. A inimputabilidade é a incapacidade de imputação, impossibilidade de se atribuir a alguém a responsabilidade pela prática de uma infração penal. A inimputabilidade é a ausência de um conjunto de condições pessoais que conferem ao sujeito ativo a capacidade de discernimento e compreensão, para entender seus atos e determinar-se conforme esse entendimento.

6) Qual a diferença de tratamento dado à inimputabilidade da lei de drogas e a do ? Resposta:

Reza o art. 45 da Lei de Drogas: ―Art. 45. É isento de pena o agente que, em razão da dependência, ou sob o efeito, proveniente de caso fortuito ou força maior, de droga, era, ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a infração penal praticada, inteiramente incapaz de en1001

tender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento‖. Por sua vez, o artigo 26 e seu parágrafo único e § do artigo 28, todos do Código Penal, dispõem o seguinte: ―Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984). Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)‖. ―Art. 28 (...) Inciso II § 1º - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Vê-se que a inimputabilidade prevista na lei de drogas é semelhante à inimputabilidade para o caso de embriaguez do Código Penal, e não a inimputabilidade comum do (art. 26), porquanto além da prova de que ao tempo da ação ou omissão o agente era inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou determinar-se de acordo com esse entendimento, é NECESSÁRIO COMPROVAR que a conduta foi proveniente de caso fortuito ou força maior.

7) Como se explica a actio libera in causae? Quais são as causas que isentam de pena no caso da embriaguez? Resposta:

A Teoria da Actio Libera in Causa reconhece que ato transitório do agente, do qual decorreu a prática de fato típico, foi revestido de inconsciência. Todavia sustenta que não se deve analisar a conduta do agente neste momento transitório de inconsciência, mas sim no momento antecedente que foi livre na vontade, transferindo-se para esse momento anterior a constatação da imputabilidade. A teoria da actio libera in causa não analisa a vontade no ato transitório revestido de inconsciência, mas sim quando era livre a vontade. Segundo o STJ, ―dada a adoção da teoria da actio libera in causa pelo Código Penal, somente a embriaguez completa decorrente de caso fortuito ou força maior que reduza 1002

ou anule a capacidade de discernimento do agente quanto ao caráter ilícito de sua conduta, é causa de redução ou exclusão da responsabilidade penal nos termos dos §§ 1º e 2º do art. 28 do Diploma Repressor‖.

8) Qual a diferença entre forma maior e caso fortuito? Resposta:

Segundo Cézar Roberto Bitencourt, a força maior exclui a responsabilidade penal objetiva em razão da impossibilidade de evitar-se o resultado danoso do fato, embora previsível. O caso fortuito, por outro lado, é caracterizado pela imprevisibilidade, embora seja evitável. A distinção entre as figuras é matéria doutrinária, uma vez que a jurisprudência dos tribunais superiores não coteja os institutos.

9) Os diversos núcleos do tipo do art. 33, se o agente praticar ao mesmo momento aqueles tipos, ele responde por concurso? Só há um juízo de subsunção. Princípio da alternatividade. Resposta:

O tipo do artigo 33 da Lei 11.343/06 é exemplo do chamado ―tipo misto alternativo‖ ou ―crime de ação múltipla‖ou ―de conteúdo variado‖, o que vem a significar que a prática de qualquer dos verbos no tipo descrito ou mesmo a prática de dois ou mais deles, em um mesmo contexto fático, caracteriza crime único, não havendo que se falar em concurso de crimes.

10) Conflito aparente de normas, quais são as técnicas para a sua solução? Resposta:

A doutrina majoritária apresenta três princípios para a solução do conflito aparente de normas: especialidade, subsidiariedade e consunção. Alguns autores ainda citam a alternatividade como critério para solucionar o conflito, embora sob a crítica da doutrina majoritária que defende que em caso de alternatividade, não haverá qualquer conflito aparente de normas. Por princípio da especialidade entende-se que havendo normas gerais e especiais aparentemente subsuntíveis ao caso concreto, deve o intérprete optar por estas. Há relação de especialidade, por exemplo, entre os tipos básicos e tipos derivados, entendendo-se estes como os tipos qualificados e privilegiados. 1003

Aplicar-se-á o princípio da subsidiariedade quando o fato violar o mesmo bem jurídico em diferentes graus/estágios, de forma que a norma subsidiária deve ser afastada para aplicação única da norma principal, que acaba por abranger aquela. O princípio da consunção é também chamado de absorção. Verifica-se sua aplicação quando uma ―norma definidora de um crime constitui meio necessário ou fase normal de preparação ou execução de outro crime‖(BITTENCOURT, Tratado de Direito Penal, p. 226) O princípio da alternatividade determina que nos crime de ação múltipla ou de conteúdo variado, responderá por crime único o agente que praticar mais de uma conduta dentro do mesmo contexto fático.

11) Aquele que auxilia no infanticídio, é coautor deste crime ou autor de homicídio? Resposta:

Hoje é entendimento majoritário segundo o qual o infanticídio autoriza coautoria e participação, pois segundo a interpretação do artigo 30 do Código Penal, as elementares do crime se comunicam entres os agentes. Assim, caso o agente tenha dolo (consciência e vontade) dirigido ao infanticídio, ainda que na forma de participação, por este tipo responderá, nos moldes do artigo 29 do Código Penal. Porém, há quem defenda que o infanticídio somente pode ser cometido pela mãe, que se encontra no estado puerperal, devendo o coautor ou partícipe responder por homicídio.

12) Como se averigua a questão das mulas (pequenos traficantes que servem de instrumentos para o transporte da droga)? Resposta:

O Informativo 661 do Supremo Tribunal Federal trouxe o entendimento da 2ª Turma da Corte sobre o tema. Os ministros consideraram que o tráfico internacional não existiria sem o transporte da droga pelas chamadas ―mulas‖. O Min. Gilmar Mendes ressaltou que a ―mula‖, de fato, integraria a organização criminosa, na medida em que seu trabalho seria condição sine qua non para a narcotraficância internacional. Pressupunha, assim, que toda organização criminosa estruturar-se-ia a partir de divisão de tarefas que objetivasse um fim comum. Assim, inegável que esta tarefa de transporte estaria inserida nesse contexto como essencial. Além disso, asseverou o Ministro que o legislador não teria intenção de dispensar tratamento menos rigoroso ao ―traficante mula‖ ou, ainda, a outros com ―participação de menor importância‖ e não diretamente ligados ao núcleo da organização. Se esse fosse o propósito, certamente consubstanciaria elementar 1004

do tipo. Ter-se-ia, então, um tipo penal derivado. Entretanto, o tema não é pacífico na jurisprudência. Por exemplo, o TRF da 1ª Região tem decisão no sentido de que a ―mula‖ não integra a organização criminosa. (ACR 0000332-50.2010.4.01.3201 / AM, Rel. JUIZ TOURINHO NETO, TERCEIRA TURMA, e-DJF1 p.53 de 18/03/2011).

13) No crime de peculato, qual o bem jurídico protegido? No caso, há a possibilidade de se aplicar o princípio da insignificância? Na dicção do tipo, nós temos apropriar-se de bem de valor...quais são os tipos do peculato? Resposta:

Entende-se que o bem jurídico protegido pelo tipo do artigo 312 do Código Penal é tanto o patrimônio da istração Pública (interesse patrimonial do Estado), ainda que envolva bens particulares e também a tutela da probidade e fidelidade da istração. Assim, aduz-se no tipo a tutela do dano material, político e moral da istração Pública. No que tange à aplicação do princípio da insignificância às condutas que se inserem no tipo do peculato emana forte divergência jurisprudencial no ponto. O Superior Tribunal de Justiça, pelas Turmas que compõem a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, é no sentido de que não se aplica o princípio da insignificância aos crimes contra a istração Pública, ainda que o valor da lesão possa ser considerado ínfimo, uma vez que a norma visa resguardar não apenas o aspecto patrimonial, mas, principalmente, a moral istrativa. O Supremo Tribunal Federal aplica o princípio da insignificância aos crimes praticados contra a istração Pública, desde que observados os requisitos firmados pela própria Corte (mínima ofensividade da conduta do agente; nenhuma periculosidade social da ação; reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e, inexpressividade da lesão provocada). O Tribunal Regional Federal da 1ª Região, mormente sua 3ª Turma, parece estar consoante o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, pois seu entendimento mais recente é no seguinte sentido: ―O princípio da insignificância não tem aplicação no crime de peculato , ainda que de pequeno valor o dano causado ao Erário” (HC 001715361.2012.4.01.0000 / TO, e-DJF1 p.889 de 18/05/2012); ―o princípio da insignificância é inaplicável aos crimes contra a istração Pública, em razão da relevância do bem jurídico protegido. Ao censurar a prática do crime de peculato , a norma penal visa tutelar não somente o patrimônio público, como também a moralidade e a probidade dos agentes públicos‖ (ACR 0002685-76.2005.4.01.3900 / PA, e-DJF1 p.326 de 13/01/2012) 1005

Segundo a doutrina, são tipos de peculato: 1. Próprio: a) apropriar-se o funcionário público de dinheiro ou valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo (peculatoapropriação) b) desviar o funcionário público dinheiro ou valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, em proveito próprio ou alheio (peculato-desvio) 2. Impróprio a) subtrair ou facilitar a subtração o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário (peculato furto) 3. Culposo a) concorrer culposamente para o crime de outrem (é o único crime contra a istração que ite a forma culposa) 4. Peculato mediante erro de outrem a) apropriar-se do que recebeu no exercício do cargo mediante erro de outrem (erro não induzido, pois se o erro foi induzido, haverá o crime de estelionato) (peculato estelionato) 5. Eletrônico a) inserir ou facilitar a inserção de dados falsos; excluir ou alterar dados verdadeiros em banco de dados da istração b) modificar ou alterar sistema informatizado sem autorização.

14) Qual a diferença entre a corrupção iva e a concussão? Resposta:

A diferença está nos verbos dos tipos, já que a concussão (artigo 316) somente se consuma se o agente exigir vantagem indevida, enquanto a corrupção iva (artigo 317) ocorre quando o agente solicitar, receber ou aceitar promessa de vantagem indevida.

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16.4.1.2. Questões do TRF2 1) O art. 183 da Lei no. 9472/97, desenvolvimento clandestino de atividade de telecomunicações. Qual a natureza jurídica? (É tipo penal mesmo?) Resposta:

Segundo o Tribunal Regional Federal da 1ª Região ―o crime do art. 183 do Lei 9.427/97 é formal, de perigo abstrato, e tem, como bem jurídico tutelado, a segurança dos meios de comunicação, pelo que não incide, em relação a ele, o princípio da insignificância‖ (ACR 0004625-33.2006.4.01.3806 / MG, e-DJF1 p.190 de 25/05/2012)

2) Arma de defesa pessoal pode ser de qualquer calibre? Resposta:

Não. Segundo a Lei 10.826/03, para defesa pessoal somente se permite o registro de armas de uso permitido. Estas são definidas no artigo 17 do Decreto 3665/00 (R-105), que dispõe: Art. 17. São de uso permitido: I - armas de fogo curtas, de repetição ou semi-automáticas, cuja munição comum tenha, na saída do cano, energia de até trezentas libras-pé ou quatrocentos e sete Joules e suas munições, como por exemplo, os calibres .22 LR, .25 Auto, .32 Auto, .32 S&W, .38 SPL e .380 Auto; II - armas de fogo longas raiadas, de repetição ou semi-automáticas, cuja munição comum tenha, na saída do cano, energia de até mil libras-pé ou mil trezentos e cinqüenta e cinco Joules e suas munições, como por exemplo, os calibres .22 LR, .32-20, .38-40 e .44-40; III - armas de fogo de alma lisa, de repetição ou semi-automáticas, calibre doze ou inferior, com comprimento de cano igual ou maior do que vinte e quatro polegadas ou seiscentos e dez milímetros; as de menor calibre, com qualquer comprimento de cano, e suas munições de uso permitido; IV - armas de pressão por ação de gás comprimido ou por ação de mola, com calibre igual ou inferior a seis milímetros e suas munições de uso permitido; V - armas que tenham por finalidade dar partida em competições desportivas, que utilizem cartuchos contendo exclusivamente pólvora; VI - armas para uso industrial ou que utilizem projéteis anestésicos para uso veterinário;

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VII - dispositivos óticos de pontaria com aumento menor que seis vezes e diâmetro da objetiva menor que trinta e seis milímetros; VIII - cartuchos vazios, semi-carregados ou carregados a chumbo granulado, conhecidos como "cartuchos de caça", destinados a armas de fogo de alma lisa de calibre permitido; IX - blindagens balísticas para munições de uso permitido; X - equipamentos de proteção balística contra armas de fogo de porte de uso permitido, tais como coletes, escudos, capacetes, etc; e XI - veículo de eio blindado.

3) Uma pessoa física pode responder pelos delitos da Lei de crimes financeiros? Resposta:

Segundo o inciso II do parágrafo único do artigo 1° da Lei 7.492/86, a pessoa natural pode ser equiparada a instituição financeira para fins criminais, respondendo por crime contra o sistema financeiro. A mens legis é atingir ―laranjas‖, ―fantasmas‖, ―testas de ferro‖, que tenham ligação próxima com a delinqüência do ―colarinho branco‖. O denominado ―agiota‖, segundo entendimento do STF e STJ não responderá perante a Lei dos crimes contra o Sistema Financeiro.

4) Existe diferença entre o art. 5º da lei 7.492 e o art. 168, ? O da empresa tem a posse desses valores? Resposta:

A diferença está no sujeito ativo dos crimes, uma vez que somente aqueles agentes incluídos no artigo 25 da Lei 7402/86 (sujeitos ativos qualificados) poderão praticar o crime do artigo 5° da mesma lei, caracterizando-se como crime próprio o referido tipo. De outro lado, o artigo 168 do Código Penal trata-se de crime comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa (exceto o proprietário).

5) Todos os tipos penais da Lei no. 7492 só abrangem o Sistema Financeiro Nacional como um todo? Resposta:

Segundo Adel El Tasse (in Legislação Criminal Especial, p. 1009), ―quando se analisa cada tipo da Lei 7.492/86, nota-se a presença de um bem jurídico específico e um se1008

cundário atrelado a cada dispositivo. No entanto esta condição não desmente a regra geral pela qual o objeto da proteção é o sistema financeiro, ou seja, só incorre tipificação da conduta se houver um enquadramento preciso em algo que agride o sistema financeiro como um todo, sem apenas gerar reflexo no bem jurídico secundário. Portanto, no caso de o bem jurídico secundário ser atingido isoladamente, automaticamente ocorre a descaracterização do crime contra o sistema financeiro nacional, ando-se a falar, em regra, tão somente em crime contra o patrimônio‖.

6) A Lei no. 7492 vem da Lei 1521, Lei da Economia Popular, mas é sinônimo de Sistema Financeiro? Resposta:

7) O investidor é o sujeito ivo da Lei no. 1521? Resposta:

8) Como se define gestão fraudulenta? Resposta:

Gestão fraudulenta é aquela que se faz por meio enganoso, com má-fé e com o intuito de ludibriar. A doutrina critica o dispositivo legal por vislumbrar no tipo ofensa ao princípio da legalidade, que exige descrição da conduta tida como criminosa de maneira clara e definida. Todavia, mediante esforço hermenêutico, a doutrina consegue extrair o significado do termo ―fraudulenta‖ pela própria construção jurídica que o termo ―fraude‖ alcançou no ordenamento jurídico. Assim, tem-se que na gestão fraudulenta há ofensa imediata à higidez da gestão e patrimônio da instituição financeira (lesão ao mercado financeiro). Além disso, ofende-se o patrimônio de terceiros de forma reflexa, pois estas são as pessoas que alocam seus dinheiros e valores junto às instituições.

9) Quem é o outro “enganado” na gestão fraudulenta? Resposta:

Sujeito ivo primário é o Estado. Sujeitos ivos secundários são os acionistas das instituições financeiras e outros terceiros que dependam das diferentes operações financeiras efetivadas por estas, como os clientes bancários, por exemplo. São estes sujeitos ivos secundários os outros ―enganados‖ pela prática delituosa. 1009

10) Qual é o elemento subjetivo na gestão temerária? Resposta:

O dolo. Segundo o Superior Tribunal de Justiça, o tipo penal da gestão temerária referese a crime comissivo doloso, não prevendo a forma culposa. A expressão temerária significa que a gestão criminalmente relevante deve implicar necessariamente num liame subjetivo entre a conduta do paciente e o resultado danoso. O Tribunal Regional Federal da 1ª Região se assentou no mesmo sentido do STJ. É pacífico o entendimento segundo o qual o crime, para ser punido na modalidade culposa, deve ter previsão expressa em lei. Tal entendimento, aliás, decorre de disposição expressa do parágrafo único do artigo 18 do Código Penal.

11) É adequada a forma culposa na gestão fraudulenta? (ver julgado do STJ que diz que é doloso, pois a culpa sempre tem que ser expressa). Resposta:

Assim como no crime de gestão temerária (vide acima), o crime de gestão fraudulenta também tem como elemento subjetivo o dolo, de forma que a conduta culposa afastará a tipicidade, uma vez que não expressa no tipo legal do artigo 5° da Lei 7492/86.

12) Lei no. 9472/97, crimes de clandestinidade das telecomunicações. Art. 183, qual o bem jurídico tutelado nesse dispositivo? A multa aplicada nesse artigo é de dez mil reais, é possível tal aplicação? Resposta:

O crime do art. 183 do Lei 9.427/97 tem como bem jurídico tutelado a segurança dos meios de comunicação. Este é inclusive o entendimento do Tribunal Regional Federal da 1ª Região. ― A Corte Especial do TRF/1ª Região, ao julgar a ArgInc 2005.40.00.006267-0/PI, em 02/09/2010, declarou, à unanimidade, inconstitucional, no art. 183 da Lei 9.472/97, a expressão "de 10.000,00 (dez mil reais)", ao entendimento de que a pena de multa , fixada, no art. 183 da referida Lei, no valor certo de R$10.000,00 (dez mil reais), afronta o princípio constitucional da individualização da pena, na medida em que impossibilita ao magistrado avaliar as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal e aquilatar a situação econômica do sentenciado, impedindo-o de aplicar, corretamente, a sanção penal.‖ (ACR 0004625-33.2006.4.01.3806 / MG, Rel. DESEMBARGADORA 1010

FEDERAL ASSUSETE MAGALHÃES, TERCEIRA TURMA, e-DJF1 p.190 de 25/05/2012). O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça ainda não se manifestaram sobre a aplicabilidade da multa prevista no dispositivo.

13) Efeitos da condenação: quando determinaria a perda do cargo público por força da condenação? Sempre ocorre a perda do cargo público? Em que casos perde o cargo público? Resposta:

A perda do cargo público é um efeito específico da condenação não automático e que depende de motivação na sentença. Não ocorre somente nos crimes funcionais (arts. 312 a 347 do Código Penal), pode o juiz aplicar tal efeito a qualquer crime que um funcionário público cometer com violação de deveres que sua condição funcional lhe impõe ou abuso de poder, cuja pena de prisão seja igual ou superior a um ano. Ao lado desta hipótese, o juiz também pode aplicar tal efeito específico, segundo o artigo 92, I, b, do Código Penal, quando o funcionário cometer qualquer crime cuja condenação importe em pena privativa de liberdade superior a 4 (quatro) anos.

14) Quais são os outros efeitos da condenação? Resposta:

São efeitos automáticos (genéricos) da condenação: tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime; perda em favor da União dos instrumentos, produtos ou proveito do crime, conforme disposto no artigo 91, II, do Código Penal. São efeitos específicos da condenação, além da perda de cargo público: perda da função pública ou mandato eletivo, nos termos do artigo 92, I, a e b do Código Penal; a incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela, nos crimes dolosos, sujeitos à reclusão, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado; a inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática de crime doloso.

15) A perda do instrumento do crime é um dos efeitos da condenação; essa perda ocorre em favor de quem? 1011

Resposta:

Segundo determina o artigo 91, II, do Código Penal, a perda dos instrumentos do crime se dá em favor da União.

16) Tem ciência se na Justiça Estadual decreta-se essa perda em favor do Estado? Resposta:

Trata-se este efeito do denominado ―confisco em favor da União‖, que se opera ope legis a partir do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, sendo, portanto, automático, a perda em favor da União, não sendo necessário qualquer decretação, muito menos em favor do Estado.

17) O que é erro de tipo? Erro de tipo escusável e inescusável? Resposta:

Erro de tipo é a falsa percepção da realidade. Entende-se por erro de tipo aquele que recai sobre as elementares (gerando atipicidade absoluta ou relativa), circunstâncias (podendo interferir na pena ou presunções legais) justificantes ou qualquer dado que se agregue a determinada figura típica. No erro de tipo, o agente não sabe o que faz. O erro de tipo pode ser: ERRO DE TIPO ESSENCIAL: Recai sobre dados principais do tipo. Se o agente soubesse do erro, evitaria a conduta criminosa. O erro essencial pode ser: inevitável (escusável ou imprevisível) evitável (inescusável ou previsível) ERRO ACIDENTAL: Recai sobre dados periféricos do tipo. Se o agente fosse avisado do erro, o corrigiria e persistiria na conduta criminosa. O erro acidental se divide em: sobre o objeto; sobre a pessoa; na execução; no resultado (diverso do pretendido); sobre o nexo causal

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Todo erro de tipo essencial, seja escusável ou inescusável, EXCLUI O DOLO. No erro escusável exclui-se o dolo, pois não há o elemento consciência do dolo. Exclui-se também A CULPA, pois não há previsibilidade do resultado. No erro inescusável exclui-se o dolo também porque não há consciência do agente, elemento indispensável à caracterização do dolo. Não se exclui a culpa porque o resultado era previsível. Pune-se então a conduta a título de culpa, se houver previsão do crime na modalidade culposa em lei.

18) Qual a distinção entre a gestão fraudulenta e a gestão temerária? Qual seria a linha divisória entre o que seria a ousadia e a gestão temerária? Resposta:

Embora a doutrina critique bastante tanto o tipo do caput do artigo 4° (gestão fraudulenta) quanto seu parágrafo único (gestão temerária) pela falta de clareza e transparência da lei sobre seus conceitos (ofensa ao princípio da legalidade), tem-se que aquela seria a gestão por meio enganoso, com má-fé e intuito de ludibriar, enquanto esta seria a gestão excessivamente arriscada, arrojada. O Tribunal Regional Federal da 1ª Região assentou que ―gestão temerária é a que é feita sem a prudência ordinária, com demasiada confiança no êxito que a previsibilidade normal tem como improvável, assumindo riscos audaciosos em transações perigosas ou inescrupulosamente, arriscando o dinheiro alheio (HC 0025494-86.2006.4.01.0000 / PA, DJ p.13 de 31/08/2007). Extremamente difícil determinar o momento em que a gestão deixa de ser aconselhável e ousada dentro do padrão de mercado de capitais, ando a caracterizar-se como empreendedora de riscos aviltantes de modo a caracterizar o crime. Segundo o TRF da 1ª Região, a gestão temerária é crime de perigo concreto. Sem temeridade - elemento normativo - não há crime. Assim, a análise desse limite tênue entre conduta típica e atípica há de ser feita pelo juiz no caso concreto, diante das circunstâncias fáticas postas perante o julgador para análise

19) O que é gestão fraudulenta? Qual o bem jurídico em jogo? É possível criminalizar uma conduta por ofender um sistema por si só? É de dano ou de perigo? Abstrato ou concreto? Por quê? Resposta:

Embora a doutrina critique bastante o tipo do caput do artigo 4° (gestão fraudulenta) pela falta de clareza e transparência da lei sobre seu conceito (ofensa ao princípio da legalidade), tem-se que esta seria a gestão por meio enganoso, com má-fé e intuito de ludibriar. Diz-se que o crime é pluriofensivo, uma vez que são bens jurídicos protegidos pela lei a higidez da gestão - do mercado financeiro (ordem econômico-financeira) e os patrimônios individuais relacionados ao exercício da instituição financeira. 1013

Segundo entendimento do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, o crime é de perigo concreto, ou seja, não é presumido da conduta, devendo ser comprovado nos autos.

20) O crime de gestão temerária, qual o elemento subjetivo? Resposta:

O dolo. Segundo o Superior Tribunal de Justiça, o tipo penal da gestão temerária referese a crime comissivo doloso, não prevendo a forma culposa. A expressão temerária significa que a gestão criminalmente relevante deve implicar necessariamente num liame subjetivo entre a conduta do paciente e o resultado danoso. O Tribunal Regional Federal da 1ª Região se assentou no mesmo sentido do STJ: ―O crime de gestão temerária não exige condições objetivas de punibilidade e só pode ser punido a título de dolo‖. (HC 0025494-86.2006.4.01.0000 / PA, DJ p.13 de 31/08/2007) É pacífico o entendimento segundo o qual o crime, para ser punido na modalidade culposa, deve ter previsão expressa em lei. Tal entendimento, aliás, decorre de disposição expressa do parágrafo único do artigo 18 do Código Penal.

21) No Direito Penal brasileiro temos definição de organização criminosa? Resposta:

Antes da Lei 12.694/2012, o Superior Tribunal de Justiça entendia que ―a definição de organização criminosa é aquela estabelecida na Convenção das Nações Unidas sobre Crime Organizado Transnacional (Convenção de Palermo), aprovada pelo Decreto Legislativo 231/03 e promulgada pelo Decreto 5.015/04, que dita que grupo criminoso organizado é aquele "estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material". Por outro lado, o STF entendeu que não havia a definição de organização criminosa no Brasil. Referida Lei 12.694/2012, de 24 de julho de 2012, em seu artigo 2° define legalmente o que vem a ser organização criminosa: ―Para os efeitos desta Lei, considera-se organização criminosa a associação, de 3 (três) ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a 4 (quatro) anos ou que sejam de caráter transnacional‖.

1014

22) No Direito Penal brasileiro, há lei que defenda o bem jurídico segurança jurídica? Resposta:

23) Há possibilidade de condenação por crime organizado? (art.2º. da Lei no. 9.034). Altera o conceito de quadrilha? Resposta:

Por força da Lei 9.034/95, que dispõe sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas, o crime de quadrilha ou bando (artigo 288 do Código Penal) é considerado crime organizado, o que permite que seja realizada a ação controlada da polícia para sua apuração, bem como o a dados, documentos e informações fiscais, bancárias, financeiras e eleitorais, nos termos que dispõe a lei. Com a lei 12.694/2012, fixou-se finalmente o tão debatido conceito de organização criminosa e, para sua caracterização, exigiu o legislador a associação de 3 (três) ou mais pessoas. Além disso, outras características devem estar presentes para configurar a organização criminosa, como a estruturação e a divisão de tarefas. Tal definição, conforme entendimento já existente na doutrina, não é capaz de alterar o conceito de quadrilha, crime que pode se delinear dentro de uma organização criminosa ou não. Assim, nem toda quadrilha será necessariamente uma organização criminosa, se não preencheu todos os requisitos de sua definição. Aliás, o próprio artigo 1° da Lei 9.034/95 diferencia quadrilha de organização e de associação criminosa: Art. 1o Esta Lei define e regula meios de prova e procedimentos investigatórios que versem sobre ilícitos decorrentes de ações praticadas por quadrilha ou bando ou organizações ou associações criminosas de qualquer tipo. Contudo, é bom salientar que não existe o tipo penal de organização criminosa, ou seja, não há o preceito secundário, que é a fixação de penal para os integrantes da organização criminosa. A organização criminosa no Brasil é UMA FORMA de cometer crimes. Já a quadrilha constitui um tipo penal autônomo. QUADRILHA OU BANDO

ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA

Crime (art. 288 do )

Forma de praticar crime (art. 2º da Lei 12.694/12)

Associação de mais de três pessoas (míni- Associação de três ou mais pessoas mo 4) Dispensa organização,sendo indiferente a Estruturalmente ordenada e caracterizada posição ocupada por cada associado pela divisão de tarefas 1015

Tem como finalidade aprática de crimes Tem como finalidade obter vantagem de (dolosos, não importando o tipo ou quanti- qualquer natureza, mediante a prática de dade da pena em abstrato), sendo dispen- crimes. sável o objetivo de lucro

16.4.1.3. Questões do TRF3 1) Quando se consuma o crime de quadrilha? Resposta:

O crime se consuma com a simples associação, de forma permanente e estável, de quatro ou mais pessoas para a prática de crimes, conduta que já se configura capaz de conturbar a paz e tranquilidade públicas (TRF1-ACR 0000355-04.2007.4.01.3200 / AM, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL CÂNDIDO RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, eDJF1 p.42 de 12/02/2010). É indiferente que o autor venha a aderir posteriormente à quadrilha já formada, pois com esta adesão o crime se consuma para ele. Diante disso, entende-se que prescinde que o bando inicie a execução de algum crime, pois a mera formação do grupo para fins de praticar crimes já consuma o delito. Ainda, há que se referir que se trata de crime coletivo permanente, itindo prisão em fragrante enquanto não cessada a permanência.

2) Os crimes previstos na Lei de Licitações são crimes próprios de servidores públicos? Resposta:

Não. Terceiros que não sejam servidores públicos também podem ser sujeitos ativos dos crimes contra a istração Pública. Tanto é assim que o artigo 83 da Lei 8.666/93 prevê, unicamente para os crimes cometidos por servidores públicos, além da sanção penal, a perda do cargo, emprego, função ou mandato eletivo. Além disso, caso sejam os autores ocupantes de cargo em comissão ou função de confiança, nos termos do artigo 84, § 2° do Código Penal, terão suas penas acrescidas da terça parte.

3) Qual a natureza jurídica do crime do art. 98 da Lei de Licitações? (A examinadora pediu que o candidato verificasse o artigo na Lei). Esse crime difere do crime de concussão previsto no Código Penal? No crime do art. 98 é possível a tentativa? Resposta:

Trata-se de infração penal de menor potencial ofensivo e ainda somente se tipifica na modalidade dolosa. É também crime formal, pois independente da obtenção da vanta1016

gem do agente, este pratica o delito pela prática de qualquer um dos verbos núcleos do tipo. O tipo da lei de licitações se difere do crime de concussão em diversos aspectos. Este tem no verbo ―exigir‖ o seu núcleo. Para sua tipificação exige-se o elemento subjetivo do injusto consistente na obtenção de ―vantagem indevida‖. Além disso, o tipo do artigo 316 do Código Penal, com pena de 2 a 8 anos, não se caracteriza como infração penal de menor potencial ofensivo, não permite transação penal e tampouco suspensão condicional do processo. De outro lado, o crime do artigo 98 da Lei 8.666/93 possui como núcleos os verbos ―obstar‖, ―impedir‖, ―dificultar‖ e ―promover‖. São condutas menos graves sob o ponto de vista do legislador penal, que estabeleceu sua sanção com pena de detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, caracterizando-se como infração de menor potencial ofensivo e permitindo a aplicação dos institutos da transação penal e suspensão condicional do processo. O mais relevante é que o tipo não exige elemento subjetivo do injusto, de forma que pouco importa qual era a intenção do agente (obtenção de vantagem, vingança, demonstração de poder...), pois uma vez que o agente pratique dolosamente qualquer das condutas descritas no tipo, com consciência e vontade, terá se tipificado o delito.

4) O Magistrado que não recebe, imotivadamente, um advogado no horário de expediente para apreciar uma medida urgente infringe o art. 5º, XIII*, CF? (*A examinadora citou este dispositivo mesmo). Haveria abuso de autoridade? Resposta:

Segundo o artigo 3°, j, da Lei 4.898/65, constitui abuso de autoridade qualquer atentado aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional. Trata o dispositivo, segundo a doutrina, de norma penal em branco, que necessita de complementação em outros dispositivos legais, como o EOAB (Lei 8.906/94). O artigo 7° da referida norma complementadora dispõe sobre os direitos dos advogados e, dentre eles, mais especificamente no inciso VIII assegura ao advogado o direito de ―dirigir-se diretamente aos magistrados nas salas e gabinetes de trabalho, independentemente de horário previamente marcado ou outra condição, observando-se a ordem de chegada”. Diante disso, conclui-se que, em tese, o magistrado pode cometer abuso de autoridade mediante o não recebimento imotivado do advogado, e diz-se ―em tese‖ porque, no caso concreto, é imperioso se observar qual era a intenção do juiz, o fundamento de sua atitude, para que esta possa ser ou não subsumida ao tipo. É que tais crimes de abuso de autoridade somente são cometidos de forma dolosa e desde que o agente aja com o dolo específico de abusar, de agir com arbitrariedade, com prepotência (elemento subjetivo do injusto). É necessário analisar no caso concreto a conduta, a fim de divisar a nem sempre clara faixa que separa os atos discricionários dos arbitrários. 1017

5) Quais os efeitos extrapenais decorrentes da sentença penal condenatória nos crimes falimentares? São automáticos? Devem ser fundamentados? Resposta:

Segundo o art. 181 da Lei 11.101/05, são efeitos da condenação por crime previsto nesta Lei: I – a inabilitação para o exercício de atividade empresarial; II – o impedimento para o exercício de cargo ou função em conselho de istração, diretoria ou gerência das sociedades sujeitas a esta Lei; III – a impossibilidade de gerir empresa por mandato ou por gestão de negócio. O § 1º do mesmo artigo é expresso ao dispor que referidos efeitos de não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença, e perdurarão até 5 (cinco) anos após a extinção da punibilidade, podendo, contudo, cessar antes pela reabilitação penal.

16.4.1.4. Questões do TRF4 16.4.1.5. Questões do TRF5 TRF5 – 2012 1) Qual o significado do principio da insignificância e do princípio da adequação social? Resposta:

O princípio da insignificância é um desdobramento lógico do princípio da fragmentariedade. Segundo o STF e STJ, somente considera-se típica a conduta que possua um resultado jurídico, ou seja, lesão ou efetivo perigo de lesão a um bem jurídico, de forma que "[o] princípio da insignificância não foi estruturado para resguardar e legitimar constantes condutas desvirtuadas, mas para impedir que desvios de condutas ínfimas, isoladas, sejam sancionados pelo direito penal, fazendo-se justiça no caso concreto. Comportamentos contrários à lei penal, mesmo que insignificantes, quando constantes, devido a sua reprovabilidade, perdem a característica de bagatela e devem se submeter ao direito penal". Trata-se, pois, de causa supralegal excludente do fato típico cujos requisitos são os seguintes: 1. mínima ofensividade da conduta do agente; 2. nenhuma periculosidade social, 3. reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; 4. inexpressividade da lesão provocada. O princípio da adequação social, por sua vez, sustenta que certos comportamentos, em si mesmo típicos, carecem de relevância por serem correntes no meio social, de forma que não deveriam ser punidos. Há um descomo entre as normas penais incriminado1018

ras e o socialmente permitido ou tolerado. A doutrina se digladia quanto à natureza jurídica da adequação social como excludente de tipicidade, excludente de antijuridicidade, princípio geral de interpretação ou nenhum destes. A discussão se coloca por se tratar a adequação social de princípio inseguro e relativo. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacífico no sentido de que a adequação social não tem o condão de, por si só, revogar tipos penais. Tal entendimento já foi aplicado quanto aos tipos do art. 229 do Código Penal (manter casa de prostituição) e 184, § 2º, do Código Penal (pirataria).

2) Qual a distinção entre desistência voluntária e arrependimento eficaz? Resposta:

Ambas são espécies de tentativa qualificada ou tentativa abandonada. Diferenciam-se, todavia, quanto à consumação do crime. Na desistência voluntária o sujeito ativo abandona a execução do crime quando ainda lhe sobra, do ponto de vista objetivo, uma margem de ação. Há, aqui, início da execução (não concluída), mas não consumação do resultado por circunstâncias inerentes à vontade do autor. No arrependimento eficaz, de outro lado, o agente também tenta impedir que o resultado do crime se produza por um comportamento seu, mas somente após este agente ter praticado todos os atos executórios. Este comportamento implica sempre em uma ação, enquanto na desistência este comportamento será a omissão (atitude iva).

16.5. Direito Previdenciário 16.5.1. Perguntas Residuais 16.5.1.1. Questões do TRF1

16.5.1.2. Questões do TRF2 1) Qual é a função primária da justificação no âmbito das ações previdenciárias?

Resposta: A função primária da ação de justificação é a formação de um elemento de prova, na qual será demonstrado determinado fato ou relação jurídica, para ser utilizada em processo previdenciário futuro (AC 200150010044127, Desembargador Federal CASTRO AGUIAR, TRF2 - PRIMEIRA TURMA ESPECIALIZADA, DJU - Data::26/06/2009 – Página::185.).

1019

2) O juiz que presidiu a justificação fica prevento para eventual ação principal? Este segundo magistrado estaria vinculado ao que foi colhido naquela primeira fase, na justificação? Ele fica vinculado ou tem liberdade para apreciar?

Resposta: Na ação de justificação judicial não há contraditório, razão pela qual não há se falar em decisão de mérito. A declaração judicial se limita a analisar a verificação da observância às formalidades legais (AC 200150010044127, Desembargador Federal CASTRO AGUIAR, TRF2 - PRIMEIRA TURMA ESPECIALIZADA, DJU - Data::26/06/2009 – Página::185.). Portanto, não havendo análise de mérito ou decisão de mérito, não se pode dizer que o juízo em que tramitou a ação de justificação judicial estará prevento para apreciar a ação principal (CC 0022688-93.1997.4.01.0000 / DF, Rel. JUIZ JIRAIR ARAM MEGUERIAN, PRIMEIRA SEÇÃO, DJ p.74 de 17/08/1998). Do mesmo modo, na ação principal, na qual serão observados os princípios do contraditório e da ampla defesa, o juiz, ao analisar as provas, poderá, com base no princípio do livre convencimento motivado, afastar os elementos de provas (não se diz que são provas, eis que não foram produzidas sob o crivo do contraditório) produzidos na ação judicial de justificação, isto é, decidir de forma contrária. 3) Juizado Especial Federal: como é que a lei trata? Competência absoluta, relativa? Como a lei inicialmente delineia esta competência?

Resposta: A competência do Juizado Especial Federal possui natureza absoluta (artigo 3°, da Lei n. 10.259/2001) para o processamento e julgamento das causas afetas à Justiça Federal até o valor de 60 salários mínimos bem como competência para executar suas próprias sentenças, excetuando-se da regra geral, todavia, as causas a que se refere o § 1º, incisos I a IV, do art. 3º da Lei n. 10.259/2001,. (AC 0006588-22.2004.4.01.3200 / AM, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO DE ASSIS BETTI, SEGUNDA TURMA, e-DJF1 p.1120 de 11/05/2012) (CC 0005632-22.2012.4.01.0000 / PA, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL DANIEL PAES RIBEIRO, TERCEIRA SEÇÃO, eDJF1 p.33 de 10/04/2012). Porém o tema é polêmico se considerado com a resposta à pergunta ―4‖. 4) A doutrina vem fazendo uma ponderação sobre se esta competência é concorrente ou exclusiva. Conhece esta polêmica da doutrina? É uma opção ou é imposição, pode ser objeto de escolha do interessado ou ele é obrigado a percorrer a via do Juizado?

Resposta: O tema não é pacífico. A jurisprudência do TRF2 vem se consolidando no sentido de ser competência concorrente, sendo uma opção do interessado (discricionariedade) 1020

escolher o Juizado Especial Federal, se este for competente de acordo com a Lei nº. 10.259/2001, ou a Justiça Comum Federal (AG 200902010183849, Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER, TRF2 - OITAVA TURMA ESPECIALIZADA, EDJF2R - Data::12/07/2011 - Página::233/234.). 5) E se houvesse a necessidade de produzir uma prova mais complexa que não seria cabível, teoricamente, dado o princípio da simplicidade que rege o Juizado Especial? Poderíamos vislumbrar a possibilidade de a ação ser ajuizada numa vara federal comum previdenciária?

Resposta: O tema não é pacífico. Contudo, o entendimento jurisprudencial dos Juizados Especiais Federais é no sentido de que não é possível a realização de perícia complexa e onerosa. Sendo complexa ou onerosa, caberá à Justiça Federal Comum apreciar e julgar a causa, eis que, segundo os defensores dessa tese, defender o contrário violaria as finalidades do Juizado Especial: simplicidade, oralidade, economia processual, informalidade e celeridade (Enunciado 91 do FONAJEF – Fórum Nacional dos Juizados Especiais Federais). 6) Com base em qual artigo da Constituição teríamos que filtrar o art. 3° da lei 10.259? Teríamos que fazer uma interpretação conforme a Constituição para não negar vigência a que princípio?

Resposta: A Lei 10.259/2001 não fez menção expressa ao critério de menor complexidade da matéria, objeto do litígio, para fixar a competência originária dos Juizados Especiais Federais. Da interpretação do texto constitucional no art. 98, I, combinado com o seu parágrafo primeiro, subsume implicitamente que o critério orientador da definição da competência dos Juizados Federais é o da menor complexidade da causa, verificado segundo a interpretação conjunta de todo o microssistema. Assim, o art. 3.º da Lei em exame abre um leque enorme para o ajuizamento de demandas perante os Juizados Especiais Federais, porquanto é genérico ao definir quais seriam essas ‗causas'. Obviamente que esse inciso haverá de ser interpretado em sintonia com todo o microssistema e, em particular, com a linha mestra definida no art. 98, I, c/c o seu parágrafo único da CF, que delimitam os contornos da competência às causas de ‗menor complexidade. 7) É muito comum o INSS ajuizar ações regressivas para se pagar de valores a título de benefício acidentário que se vê obrigado a pagar em decorrência do infortúnio que o trabalhador sofreu. Conhece a temática que envolve a discussão que envolve a prescrição, notadamente no que concerne ao prazo prescricional destas ações regressivas? Qual o prazo defendido pelo INSS e com base em que argumento? 1021

Resposta: As ações regressivas são propostas com base no art. 120 da Lei nº. 8.213/1991. O INSS defende o prazo prescricional quinquenal (fundamento: Decreto 20.910/1932, Leis 6.367/1976 e 8.213/1991) em relação aos pagamentos pretéritos. Segundo o INSS não há se falar em prescrição do próprio direito (fundo de direito4) de reaver os pagamentos por ser imprescritível as ações ressarcimento dos prejuízos causados ao Erário (fundamento: §5º do art. 37 da CF). O Tribunal Regional Federal da 4ª Região tem decisões no sentido de que estamos diante de pretensão que objetiva um ressarcimento pela prática de ato ilícito civil, que somente é concretizado ante a demonstração da responsabilidade calcada em culpa ou dolo do agente. Tal realidade autentica a conclusão de se estar diante de um pedido de reparação de danos, hipótese descrita no artigo 206, parágrafo 3º, inciso V, do Código Civil (TRF4 2008.71.17.000959-5, D.E. 31/05/2010; TRF4 5000153-42.2010.404.7212, D.E. 20/01/2011). Ressalta-se, ademais, que nessas decisões defendeu-se a tese de que a imprescritibilidade viola o princípio da segurança jurídica, na medida em que a prestação reclamada é parcela única, não obstante o seu recebimento de forma parcelada. Trata-se de uma prestação indenizatória, que poderia ser disposta em uma única parcela, mas em face da legislação em regência e visto a política de governo acerca do caso, as parcelas são concedidas de forma continuadas ou sucessivas. (fonte: http://www.conjur.com.br/2012-jun-21/wagner-balera-prescricaotrienal-ideal-acoes-regressivas-inss5 ado no dia 27 de agosto de 2012). Contudo, atualmente o Tribunal Regional Federal da 4ª Região vem consolidando o entendimento de que o prazo prescricional nessas ações regressivas é de 5 anos. Segundo essa Corte, os fundos da previdência social, desfalcados por acidente havido hipoteticamente por culpa do empregador, são compostos por recursos de diversas fontes, tendo todas elas natureza tributária. Se sua natureza é de recursos públicos, as normas regentes da matéria devem ser as de direito público, porque o INSS busca recompor-se de perdas decorrentes de fato alheio decorrente de culpa de outrem. Assim, quando o INSS pretende ressarcir-se dos valores pagos a título de pensão por morte, a prescrição aplicada não é a prevista no Código Civil, trienal, mas, sim, a qüinqüenal, prevista no Decreto nº 20.910, de 6 de janeiro de 1932. (TRF4, APELREEX 500053790.2010.404.7119, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão João Pedro Gebran Neto, D.E. 24/07/2012) (TRF4, APELREEX 5002611-28.2011.404.7202, Terceira Turma, Relatora p/ Acórdão Maria Lúcia Luz Leiria, D.E. 26/07/2012); (TRF4, EINF 500051012.2011.404.7107, Segunda Seção, Relatora p/ Acórdão Loraci Flores de Lima, D.E. 4

Fundo de direito, aliás, é a expressão utilizada para identificar a situação jurídica fundamental a caracterizar a essência e a base de um dado direito. No caso, a obrigação de ressarcir o erário por prejuízo decorrente de um ato ilícito praticado. 5

Leitura

recomendada:

http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,prescricao-nas-acoes-regressivas-

acidentarias,37749.html

1022

19/06/2012); (TRF4, EINF 5003831-19.2010.404.7001, Segunda Seção, Relatora p/ Acórdão Loraci Flores de Lima, D.E. 19/06/2012). Em que pese o acórdão (TRF4, APELREEX 5003414-11.2011.404.7202, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, D.E. 12/04/2012) se referir à prescrição trienal (art. 206, §3º, inciso V), a parte em que se afasta a imprescritibilidade é o que nos interesse. Foi a última decisão encontrada com relação ao afastamento dessa tese, a indicar que o TRF4 não ite esse argumento. No entanto, em que pese essa Corte não itir a tese da imprescritibilidade, reconhece que não há se falar em prescrição de fundo de direito, na medida em que as consequências do acidente perduram ao longo do tempo. Trata-se, portanto, de prestações de cunho sucessivo.




16.6. Direito Civil 16.6.1. Perguntas Residuais 16.6.1.1. Questões do TRF1

16.6.1.2. Questões do TRF2 1) Como se caracteriza o instituto da gestão de negócios? Resposta:

A gestão de negócios ―ocorre quando alguém age em nome de outrem sem ter mandato para tal‖. (RODRIGUES, Silvio. Direito civil: dos contratos e das declarações unilaterais da vontade. Vol. 3. 29 ed. São Paulo: Saraiva, 2003. P. 399). E continua: ―[...] trata-se, no mais das vezes, de um ato de altruísmo, em que o gestor, com o intuito de evitar um prejuízo para o dono do negócio, porventura ausente, embora sem estar por ele autorizado, ou pela lei, toma a iniciativa de intervir na órbita de interesses daquele, para preservá-los, atuando como atuaria o dono da coisa se ali estivesse‖ (RODRI1023

GUES, Silvio. Direito civil: dos contratos e das declarações unilaterais da vontade. Vol. 3. 29 ed. São Paulo: Saraiva, 2003. P. 399). Cabe destacar que a posição do referido autor é não considerar esse ato unilateral como uma figura contratual, devido à ausência de anuência do ato por parte do interessado.

2) Gestor sempre vai responder por caso fortuito? Resposta:

Responderá em três hipóteses: ―[...] em três hipóteses, entretanto, o gestor responde não só por sua culpa, como até por caso fortuito: a) quando inicia a gestão contra a vontade real ou presumida do dono do negócio, caso em que este último poderá não só reclamar indenização como, sendo possível, exigir que o gestor restitua a coisa ao estado anterior (art. 862); b) quando fizer operações arriscadas, ainda que o dono do negócio costumasse fazê-las; c) quando o gestor preterir interesses do dono do negócio, por amor aos próprios (art. 868)‖ (RODRIGUES, Silvio. Direito civil: dos contratos e das declarações unilaterais da vontade. Vol. 3. 29 ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p.405).

3) Há casos em que não há responsabilidade do gestor? Resposta:

Sim, quando envidar toda diligência habitual na istração do negócio, salvo os danos decorrentes de culpa (art. 866 do CC). Não haverá responsabilização: quando provar que os danos seriam causados mesmo sem a sua interferência; quando o interessado anui com os negócios arriscados feitos pelo gestor, que terá de ser indenizado pelas despesas e prejuízos decorrentes da operação (parágrafo único, art. 868 CC); quando o negócio for utilmente istrado (art. 869) – evitar dano eminente ou aproveite lucro ao interessado –; e, a ratificação pura e simples do dono do negócio (art. 873), quando a gestão produzirá efeitos de mandato.

4) Tem relevância o fato de ter agido de acordo com a vontade presumida do dono? Resposta:

Sim, a presunção é uma característica da gestão de negócios: ―‗Negócio alheio‘, consta no sentido de qualquer atividade em prol da vontade presumida do dono do negócio que dê origem a obrigações, sejam atos meramente materiais, sejam atos ou negócios jurídi1024

cos [...]‖. (VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: contrato em espécie. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2003, p.195-296). Cabe apontar que agir contra a vontade presumida do interessado pode dar causa à responsabilidade do gestor: ―[...] quando inicia a gestão contra a vontade real ou presumida do dono do negócio, caso em que este último poderá não só reclamar indenização como, sendo possível, exigir que o gestor restitua a coisa ao estado anterior (art. 862); [...] (RODRIGUES, Silvio. Direito civil: dos contratos e das declarações unilaterais da vontade. Vol. 3. 29 ed. São Paulo: Saraiva, 2003. P. 399).

5) Promessa de recompensa. Concurso de prêmios. A empresa ofertante do concurso poderia utilizar o slogan do vencedor? Resposta:

Em uma interpretação literal do artigo 860 do Código Civil, as ―obras ou serviços‖ premiados pertencerão, se vier expressamente previsto na publicação de promessa, ao promitente. Assim, estando expressamente previsto na publicação da promessa, presume-se que, na condição de proprietário (promitente), poderá utilizar o slogan utilizado pelo vencedor quando ele (slogan) integrar a ―obra premiada‖ ou no caso de ―o slogan‖ ser a própria obra premiada.

6) Enriquecimento sem causa. Foi rescindida a sentença, que transitada em julgado, era causa para recebimento. Desaparece a causa do recebimento? Resposta:

Depende, a ação rescisória possui dois efeitos, a rescisão da coisa julgada (iudicium rescindens) e o novo julgamento da causa (iudicium rescissorium), que são cumuláveis, mas não em todos os casos, sendo dispensável quando ―o pedido de „novo julgamento‟ não precisa(r) ser feito quando a mera rescisão do julgado for suficiente, ou quando não for possível ao órgão competente para a rescisão proferir novo julgamento‖. (ARENHART, Sérgio Cruz; MARIONI, Luiz Guilherme. Processo de Conhecimento. 10. ed. ver. atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 661). A fim de que se possa determinar, de fato, se o efeito executivo da sentença original desaparecerá, dependerá da natureza da ação original, pois, a rescisão da coisa julgada, em si, pode importar na anulação dos efeitos da sentença. Contudo, quando for necessário novo julgamento, pode ocorrer de o acordão rescindir o julgamento anterior e manter seu dispositivo, só que com nova fundamentação: ―Fora a necessária atenção às causas de pedir, é imprescindível tomar os votos dos magistrados em duas fases, a rescindente (que desconstitui o acordão rescindindo) e a res1025

cisória (que realiza o novo julgamento da causa). [...] De modo que o juízo rescindente pode ser de procedência e o rescisório de improcedência‖ (ARENHART, Sérgio Cruz; MARIONI, Luiz Guilherme. Processo de Conhecimento. 10. ed. ver. atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 665).

7) Registros Públicos. A Lei no. 6.015 trata de todos? O que são os Registros Públicos? Exemplo de que não está nessa lei. E um exemplo de registro constitutivo. Resposta:

Não. A Lei nº. 6.015 não trata de todos. O Decreto-Lei nº. 58/ 1937 trata dos procedimentos de registro de loteamento; a Lei nº. 6.766/1979 trata dos procedimentos do parcelamento de solo urbano; a Lei nº . 9.492/1997 regula o protesto de títulos; a Lei º 8.935/1994 (Lei dos Cartórios) trata sobre serviços notariais e de registro bem como fala de outras serventias menos conhecidas: o tabelionato e registro de contratos marítimos e o registro de distribuição. Registros públicos são os atos de organização técnica e istrativa destinados a garantir a publicidade, autenticidade, segurança e eficácia dos atos jurídicos (art. 1º das Leis 6.015/1973 e da Lei nº. 8.935/1994). Exemplo de registro constitutivo: casamento extrajudicial. Exemplo de registro desconstitutivo: divórcio extrajudicial.

8) Se no RGI o bem consta como alodial, desembaraçado, pode a União dizer que é terreno de Marinha? Resposta:

Sim. Na verdade, não há bem particular em áreas consideradas de Marinha, mesmo que existam títulos para tal. Conforme se depreende do enunciado da Súmula nº. 496: ―Os registros de propriedade particular de imóveis situados em terrenos de marinha não são oponíveis à União‖.

9) Em que consiste a chamada vacatio legis? A lei em vacatio revoga a legislação anterior? Resposta:

A Vacatio Legis é o período entre a publicação de uma Lei e o momento em que começará a sua vigência e produzirá sua eficácia. Assim, a lei que se encontra em vacatio não revoga uma legislação anterior, está só será revogada quando a Lei nova estiver vigente 1026

e eficaz, conforme art. 8º da Lei complementar nº. 95/1998 e a Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro.

10) No que consiste a repristinação? Resposta:

REPRISTINAÇÃO é a restauração da norma revogada pela revogação da norma revogadora. Há vedação de sua existência no ordenamento, por força do §2º do artigo 2º, da LINDB. A lei revogada NÃO se restaura pela revogação da lei revogadora, SALVO se a nova lei revogadora dispor expressamente nesse sentido (§3º do artigo 2º). Não se confunde REPRISTINAÇÃO com o EFEITO REPRISTINATÓRIO TÁCITO, previsto expressamente no artigo 11,§2º da lei 9868/99, bem como nos julgamentos de mérito de ADI e ADPF, que declaram inconstitucionalidade de norma, sem modular os efeitos da decisão.

11) A LINDB estabelece que “ninguém se escusa de cumprir a lei...”. Fale sobre o erro de direito no direito privado. Formule um exemplo. Resposta:

―O princípio da obrigatoriedade, no entanto, não é absoluto, itindo temperamentos, em hipóteses nas quais venha a lei, expressamente, a itir o erro de direito. Distingue-se o erro de direito do erro de fato, uma vez que este não se refere ao conteúdo da norma jurídica em si mesmo, mas a um acontecimento por ele regulado. Ou seja, o erro de fato (error facti) incide sobre as circunstâncias de fato de um determinado ato, enquanto o erro de direito (error iuris) pertine à ignorância ou falso conhecimento sobre a norma jurídica ou o seu conteúdo. Exemplificando: se alguém casa com uma mulher, sem saber que é a sua irmã, o erro é de fato. Mas, sabendo que a noiva é sua irmã, se ainda assim casa, por desconhecer a vedação da lei, o erro é de direito. A matéria é de grande relevo na celebração de contratos. O erro de fato é amplamente itido enquanto motivo da anulação de negócios jurídicos (CC, arts. 138 a 144). Já o erro de direito pode ser invocado como causa de invalidade (anulabilidade) de um negócio jurídico quando o agente estiver de boa-fé e a ignorância da lei tiver sido a causa determinante da declaração de vontade (CC, art. 139, III)‖. (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: Direito das Obrigações. 10. ed. rev. ampl. atual. Salvador: Juspodvim, 2012. p. 132-133 (vol. II).

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12) Qual o limite máximo da cláusula penal previsto no Código Civil? Há outras regras que estabelecem limites menores em outras leis? Os exemplos citados (CDC, Lei 6.676, DL 58, Dec. 22.626) podem ser aplicados por analogia a hipóteses correlatas ou quando não houver previsão expressa usaremos sempre o teto do Código Civil? Por exemplo: a atual lei de locação predial urbana não estabelece limite máximo de cláusula penal para o atraso no pagamento do aluguel. O locador pode ajustar com o locatário, p. ex., aleatoriamente uma cláusula penal moratória de 40% sobre o valor atrasado? Resposta:

―Simples alegação de que a cláusula penal é elevada não autoriza o juiz a reduzi-la. Entretanto, a sua redução pode ocorrer em dois casos: a) quando ultraar o limite legal; b) nas hipóteses do art. 413 do estatuto civil. O limite legal da cláusula penal, mesmo sendo compensatória, é o valor da obrigação principal, que não pode ser excedido pelo estipulado naquela (...).Quando outras normas fixam determinada limite para a cláusula penal (Decreto-Lei 58/1937, Lei nº. 6.766/79, Decreto nº. 22.696/93 e o CDC), Carlos Roberto defende ainda que ―(...) Em qualquer dessas casos, e em muitos outros, o juiz reduzirá, na ação de cobrança, o valor da pena convencional aos referidos limites (...)” (Gonçalves, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, volume II: teoria geral das obrigações-4ª edição, São Paulo, Saraiva-2008-pg-389/390). O TJMG entende que a cláusula penal, nos contratos de locação, podem ser reduzidas de acordo com os arts. 412 e 413, todos do Código Civil (Apelação Cível 1.0024.05.880162-2/003, Rel. Des.(a) Cláudia Maia, 13ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 08/04/2010, publicação da súmula em 28/04/2010); (Apelação Cível 1.0024.08.248512-9/001, Rel. Des.(a) Eduardo Mariné da Cunha, 17ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 04/02/2010, publicação da súmula em 26/02/2010). Em tese, é possível, a meu ver, a cláusula moratória de 40% sobre o valor atrasado desde que não ultrae o valor total do contrato e leve em conta eventual cumprimento parcial da obrigação. O TJMG assim entendeu: ―(...) No tocante à multa compensatória, pactuada em 30% do valor do contrato, ela também não se releva excessiva ou abusiva, vez que, de acordo com o art. 412, do CCB/2002, a cláusula penal terá como único limite o valor da própria obrigação principal. Ademais, no caso específico dos autos, a própria cláusula penal prevista no contrato de locação já leva em consideração o eventual cumprimento parcial da obrigação contratual, estando ali consignado, de forma expressa‖(Apelação Cível 1.0024.08.248512-9/001).

13) Analisando a situação hipotética de um contrato de locação de um inquilino de imóvel da CEF, no qual foi fixada cláusula penal moratória de 40%; na defesa a questão do excesso (da cláusula penal) nem foi levantada. Poderia de ofício reduzir este percentual? Independentemente da resposta, se reduzisse, reduziria para quanto? Resposta: 1028

Não encontrei decisões nos TRF's, razão pela qual estou utilizando decisão do TJMG. Lembre-se que esses casos são tratados de forma reiterada pelos tribunais estaduais. O Tribunal de Justiça de Minas Gerais entende que o juiz pode reconhecer, de ofício, o excesso do valor fixado à título de cláusula penal, com base no artigo 413 do Código Civil, quando o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio (Apelação Cível 1.0024.08.197863-7/001, Rel. Des.(a) Tibúrcio Marques, 15ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 09/06/2011, publicação da súmula em 30/06/2011). Não há uma fórmula correta de quanto deve diminuir. Deve-se analisar o caso concreto, a fim de avaliar a natureza e a finalidade do negócio, para que verifique o valor mais justo. A título de exemplo, nessa decisão mencionada, o TJMG reduziu de 61% para 10% a cláusula penal.

14) Contrato de transporte é unilateral imperfeito? Resposta:

Alguns autores defendem a existência da classificação do contrato unilateral imperfeito que é aquele que tem prestação para ambas as partes, mas uma prestação não é causa da outra. Ex: a doação com encargo (o encargo não é condição para doação, mas é uma obrigação criada pelo doador que pode levar, em caso de descumprimento, ao seu revogamento). Alguns autores falam ainda em contratos bilaterais imperfeitos, nos casos em que, tratando-se contratos unilaterais, surgem obrigações para a parte que usualmente não as tinha. Pense-se, por exemplo, no caso das despesas extraordinárias realizadas pelo comodatário. Elas devem ser ressarcidas pelo comodante, gerando, inclusive, direito de retenção. Segundo a melhor doutrina, entretanto, o contrato bilateral imperfeito não deixa de ser unilateral. Contudo, em relação ao contrato de transporte, não encontrei na doutrina apontamento de que o contrato de transporte seria unilateral ou bilateral imperfeito, mas apenas que é um contrato puramente bilateral, senão vejamos: Além de ser contrato de adesão, [...], o contrato de transporte é também bilateral ou sinalagmático, porque gera obrigações recíprocas. Os contratos bilaterais em geral exigem equivalência das prestações. Essa equivalência, entretanto, tem características próprias no contrato de transporte coletivo, pois o preço da agem pago pelo ageiro é inferior ao benefício que recebe. A equivalência, na hipótese, não se dá em relação a cada uma das pessoas transportadas, mas em relação ao com junto de pessoas, fazendo-se o cálculo aturial da renda que determinada linha pede proporcionar. Em função desse cálculo é estipulado, então, o preço da agem. (GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Contratos e Atos Unilaterais.6. ed. São Paulo: Saraiva, 2009). 1029

15) Qual a distinção entre personalidade e capacidade? a. As expressões são sinônimas? b. Dê exemplos de capacidade de direito sem personalidade c. Em relação ao término da personalidade, como ela se dá? Resposta:

―(...) Quanto à personalidade, essa pode ser conceituada como sendo a soma de caracteres corpóreos e incorpóreos da pessoa natural ou jurídica, ou seja, a soma de aptidões da pessoa. Assim, a personalidade pode ser entendida como aquilo que a pessoa é, tanto no plano corpóreo quanto no social. No Brasil, a personalidade jurídica plena inicia-se com o nascimento com vida, ainda que por poucos instantes (...). Quanto ao fim da personalidade, sabe-se que esta ocorre com a morte (...). A capacidade é a aptidão da pessoa para exercer direitos e assumir deveres na órbita civil (art. 1º do CC).A capacidade, que é elemento da personalidade, é a medida jurídica da personalidade (...). Capacidade de direito ou de gozo: é aquela comum a toda pessoa humana, inerente à personalidade, e que só perde com a morte prevista no texto legal, no sentido de que toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil (art. 1º do CC). Capacidade de fato ou de exercício: é aquela relacionada com o exercício próprio dos atos da vida civil. Capacidade de direito + capacidade de fato = capacidade plena. (Tartuce, Flávio. Direito Civil, 1: Lei de introdução e parte geral. 5ª edição. Rio de Janeiro: Forense. São Paulo. Método, 2009-pg-138, 146 e 147). Como exemplos de capacidade de direito sem personalidade, ENTENDO correto apontar: o ―nascituro‖ porque ainda não tem personalidade (não nasceu- art. 2º do Código Civil) mas já possui direitos desde a concepção e, por fim, as entidades despersonalizadas, ou seja, sem personalidade jurídica, mas com personalidade judiciária, nos termos do art. 12 do Código de Processo Civil: a massa falida, pelo síndico; a herança jacente ou vacante, por seu curador; o espólio, pelo inventariante; as sociedades sem personalidade jurídica, pela pessoa a quem couber a istração dos seus bens. Há outros entes sem personalidade jurídica que possuem personalidade judiciária, entre eles o Ministério Público e as funções de poder do estado.

16) Tutela e curatela. Há uma ordem legal para indicação de tutores? a. A ordem é rígida? b. Um caso frequente na justiça: uma pessoa declara-se incapaz, mas demanda contra a União mesmo sem comprová-la previamente. Como magistrado, como agir? Recebe a inicial, manda emendá-la ou extingue o feito sem julgamento do mérito? Resposta: 1030

A ordem legal da tutela é a seguinte: tutor nomeado pelos pais (art. 1.729 e parágrafo único do Código Civil); não havendo essa nomeação, os parentes consangüíneos do menor, na seguinte ordem: primeiro, os ascendentes, preferindo o de grau mais próximo ao mais remoto; e, na falta dos primeiros, os colaterais até o terceiro grau, preferindo os mais próximos aos mais remotos, e, no mesmo grau, os mais velhos aos mais moços; em qualquer dos casos, o juiz escolherá entre eles o mais apto a exercer a tutela em benefício do menor (art. 1.731, incisos I e II, do Código Civil). Na falta dessas pessoas, cabe ao juiz nomear (art.1.732 e incisos I, II e III, do Código Civil). A ordem legal da curatela é a seguinte: cônjuge ou companheiro, não separado judicialmente ou de fato (art.1.775 do Código Civil); na falta do cônjuge ou companheiro, é curador legítimo o pai ou a mãe; na falta destes, o descendente que se demonstrar mais apto (§1º do art. 1.775 do Código Civil). Na falta das pessoas mencionadas neste artigo, compete ao juiz a escolha do curador (§3º do art. 1.775 do Código Civil). Segundo o entendimento da doutrina ((FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: Famílias. 4. ed. Salvador: Juspodvim, 2012. p. 957 (vol. VI)), a lei estabelece uma ordem de preferência de nomeação de tutor ou curador, mas ela não é rígida, obrigatória. Na escolha, o que deve prevalecer é o interesse do incapaz. Em relação à falta de prévia comprovação dessa condição de incapaz, por meio do termo de tutela ou curatela, ENTENDO que o magistrado deve determinar a emenda da inicial (arts. 283 e 284 do C).

17) Discorra sobre o instituto da tutela. Em que consiste a tutela? Resposta:

―Partindo de sua vocação histórica, de caráter protetivo, e de opção ideológica do Código Civil e do Estatuto da Criança e do Adolescente, infere-se que a tutela é o encargo conferido a alguém para dar assistência, representar e istrar a pessoa e o patrimônio de uma criança ou adolescente, cujos pais são mortos, declarados ausentes por decisão judicial ou destituídos do poder familiar, com o escopo de garantir a sua proteção integral‖. (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: Famílias. 4. ed. Salvador: Juspodvim, 2012. p. 953 (vol. VI). 18) Há alguma distinção em extensão entre o poder familiar e a tutela? Os pais podem alienar os bens dos filhos sem necessidade de autorização judicial? Resposta:

Sim. ―Resta, pois, evidenciado que a tutela não tem o mesmo alcance e dimensão do poder familiar. Até porque ―falta-lhe, principalmente, o envolvimento afetivo decorrente da relação paterno-filial‖, [...]. Prova irrefutável disso vem do art. 1689, I, da Codificação, 1031

reconhecendo os pais como usufrutuários legais dos bens pertencentes aos seus filhos menores. É o chamado usufruto legal. Este benefício, entretanto, não é reconhecido ao tutor‖. (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: Famílias. 4. ed. Salvador: Juspodvim, 2012. p. 954 (vol. VI)). Quanto o usufruto legal, e o alcance da gestão dos pais sobre o patrimônio dos filhos, dispõe o Código Civil: Art. 1.691. Não podem os pais alienar, ou gravar de ônus real os imóveis dos filhos, nem contrair, em nome deles, obrigações que ultraem os limites da simples istração, salvo por necessidade ou evidente interesse da prole, mediante prévia autorização do juiz. Parágrafo único. Podem pleitear a declaração de nulidade dos atos previstos neste artigo: I - os filhos; II - os herdeiros; III - o representante legal.

19) E a curatela? Em que consiste a curatela? E a curatela em razão da prodigalidade? O que é o pródigo no sistema do Código Civil? Resposta:

Curatela é um ―encargo imposto a uma pessoa natural para cuidar e proteger uma pessoa maior de idade que não pode se autodeterminar patrimonialmente por conta de uma incapacidade. É, visivelmente, uma forma de proteção a alguém que, embora maior de idade, não possui a plena capacidade jurídica‖. (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: Famílias. 4. ed. Salvador: Juspodvim, 2012. p. 991 (vol. VI). ―O pródigo, conforme entendimento da legislação brasileira, é (sic) a pessoa que, desordenadamente, gasta os seus haveres, dilapidando o seu patrimônio, de modo a comprometer a sua subsistência. Com o fito de justificar a incapacidade do pródigo reconhecida pela lei, a doutrina vem afirmando que a prodigalidade constitui ―um desvio comportamental que, refletindo-se no patrimônio individual, culmina por prejudicar, ainda que por via oblíqua, a tessitura familiar e social‖. A prodigalidade, porém, é fenômeno complexo, exigindo um diálogo entre diferentes searas, como o Direito, a Psiquiatria, a Psicanálise e a Economia‖. (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: Famílias. 4. ed. Salvador: Juspodvim, 2012. p. 994-995 (vol. VI).

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20) O art. 1.748, inc V do CC dispõe que compete ao tutor obter autorização judicial. No caso da curatela o código remete a essa disposição, ou seja, o curador deverá obter autorização judicial. Ocorre o seguinte: um sujeito alega na inicial ser absolutamente incapaz e, ele mesmo outorga procuração a um advogado que pede, por exemplo, a reforma militar, pois ele fora licenciado sem reforma, mas ele já estava alienado mental. O feito é processado e é feita uma perícia que constata a incapacidade absoluta já ao tempo do licenciamento. O juiz remete os autos ao Ministério Público que oficia da seguinte maneira: se o autor é absolutamente incapaz não poderia ter outorgado procuração ao seu causídico. Então, haveria aí uma nulidade ou pelo menos se pediria a suspensão até que se obtenha a curatela e a autorização judicial para o litígio? Resposta:

Nesse caso não se deve reconhecer a nulidade: ―(...) 1. As normas processuais pertinentes a nulidade devem ser interpretadas, em se tratando de incapazes, teleologicamente, mormente porque o princípio fundamental que norteia o sistema preconiza que, para o reconhecimento da nulidade do ato processual, é necessário que se demonstre a existência de prejuízos para o incapaz. 2. "A outorga de mandato procuratório por pessoa supostamente incapaz, sendo-lhe favorável o resultado da demanda, afasta o vício na representação" (STJ, REsp 25.496/MG, Rel. Min. VICENTE LEAL, Sexta Turma, DJ 11/3/96). (...). (STJ, EDcl no AgRg no AREsp 9.511/RJ, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/12/2011, DJe 12/12/2011)

21) Fale sobre os princípios dos direitos reais. Resposta:

São Princípios dos Direitos Reais são (conforme GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito das Coisas e Atos Unilaterais. 4. ed. ver. São Paulo: Saraiva, 2009.): Aderência, especialização ou inerência: estabelece um vínculo, uma relação de senhoria entre o sujeito e a coisa, não dependendo da colaboração de nenhum sujeito para existir. O direito real gera, pois entre a pessoa e a coisa, [...], uma relação direta e imediata. (p. 12). Absolutismo: Os direitos reais se exercem erga omnes, ou seja, contra todos, que devem abster-se de molestar o titular. (p. 13). Publicidade ou da visibilidade: Os direitos reais sobre imóveis só se adquirem com o registro, no Cartório de Registro de Imóveis, do respectivo título (CC, art. 1.227); os imóveis, só depois da tradição (CC, arts. 1.226 e 1.267). Sendo oponíveis erga omnes, faz necessário que todos possam conhecer os seus titulares, para não molestá-los. (p. 14). Taxatividade ou Numerus Clausus: Os direitos reais são criados pelo direito positivo por meio da técnica denominada numerus clausus. A lei os enumera de forma taxativa, não ensejando, assim, apli1033

cação analógica da lei.O número dos direitos reais é, pois limitado, taxativo, sendo assim considerados somene os elecandos na lei (numerus clausus). (p. 14) Tipicidade: Somente os direitos ―constituídos e configurados à luz dos tipos rígidos (modelos) consagrados no texto positivo é que poderão ser tidos como reais. Estes tipos são previstos pela lei de forma taxativa‖. (p. 18). Perpetuidade: A propriedade é um direito perpétuo, pois não se perde pelo não-uso, mas somente pelos meios e formas legais: desapropriação, usucapião, renúncia, abandono, etc. (p. 19) Exclusividade: Não pode haver dois direitos reais, de igual conteúdo, sobre a mesma coisa. Duas pessoas não ocupam o mesmo espaço jurídico, deferido com exclusividade a alguém, que é o sujeito do direito real. Assim, não é possível instar-se direito real onde outro já exista. No condomínio, cada consorte tem direito a porções ideais, distintas e exclusivas. (p. 19).

22) O que a taxatividade dos direitos reais? Taxatividade é diferente de tipicidade? Resposta:

Destinando-se a operar contra toda a coletividade, não pode qualquer direito real ser reconhecido juridicamente se não houver prévia norma que sobre ele faça previsão. Portanto, inseridos em regime de ordem pública, os direitos reais são numerus clausus, de enumeração taxativa, localizados no rol pormenorizado do art. 1.225 do Código Civil e em leis especiais diversas (v.g., Lei nº 9.514/97 – alienação fiduciária de imóveis). (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: Direito Reais. 8. ed. rev. ampl. atual. Salvador: Juspodvim, 2012. p. 41-42 (vol. V)). ―Se é certo que os direitos reais se submetem à taxatividade, o mesmo não se diga da tipicidade. Cuida-se de conceitos próximos, eventualmente complementares, porém inconfundíveis. A taxatividade imputa ao legislador o monopólio da edificação de direitos reais. Por sua vez, a tipicidade, como se infere do próprio vocábulo, delimita o conteúdo de cada tipo de direito real‖. (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: Direito Reais. 8. ed. rev. ampl. atual. Salvador: Juspodvim, 2012. p. 43 (vol. V). Para diferenciar devidamente, ressalta-se que a taxatividade refere-se à previsão legal, a tipicidade refere-se ao uso e à interpretação dos direitos reais previstos em Lei.

23) Uma empresa tem imóvel enfitêutico se se fundir à outra há a incidência de laudêmio? Resposta:

O pagamento do laudêmio é obrigação do enfiteuta alienante (quem transfere o direito de uso do bem aforado), que se traduz em uma quantia proporcional ao preço, correspondente a 2,5% do valor da alienação do domínio útil. Seria uma espécie de compensação ao senhorio direto (o senhor do bem aforado) pela sua desistência ao exercício do 1034

direito de preferência. Só se opera nas transmissões onerosas, como na venda, permuta, transação ou dação em pagamento. Não há laudêmio ou direito de preferência nas cessões gratuitas, como na doação e dote, bem como na permuta e na transmissão por herança, pois os atos de natureza benéfica visam favorecer determinada pessoa. […] De acordo com o Código Civil 2002, será proibida a cobrança de laudêmio nas transmissões dos bens aforados (art. 2.038). Contudo, a regência dos foros, laudêmios, e taxas de ocupação relativas aos imóveis da propriedade da União (notadamente os territórios de Marinha), consta do Decreto-Lei 2.398/87, na qual a SPU apoia a exigência da exação. (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: Direito Reais. 8. ed. rev. ampl. atual. Salvador: Juspodvim, 2012. p. 779 (vol. V). Pelo exposto, só incide laudêmio nas enfiteuses da União, nos casos de transmissões onerosas. Contudo, devido ao art. 2.038 do Código Civil não incide mais laudêmio nas transmissões de qualquer natureza de bem aforado quando se tratar de propriedades particulares e não terrenos de marinha. Ou seja, não há mais, em geral, incidência de laudêmio. 16.6.1.3. Questões do TRF3 1) Qual a natureza jurídica da gestão de negócios? Resposta:

tem natureza de ato unilateral, como ensina Venosa: ―[...] a gestão de negócios surge como fonte de obrigações, decorrente de manifestação unilateral de vontade. De início, não existe acordo de vontades. Não há negócio jurídico, mas ato jurídico, apenas atende-se à vontade presumida do dono. Quando este toma conhecimento da conduta e a aprova, aparece o vínculo pactício‖. (VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: contrato em espécie. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 297).

2) Qual a finalidade de ratificação no caso? Resposta:

convalidar os atos práticos na gestão de negócio, pois ―[...] a gestão se extingue, transformando-se em mandato. Por essa razão, cessam as responsabilidades especiais que vinculam o gestor e não mais se cogitará de saber se foi útil, ou não, a gestão. É como se não tivesse havido gestão de negócios, mas apenas mandato‖. (RODRIGUES, Silvio. Direito civil: dos contratos e das declarações unilaterais da vontade. Vol. 3. 29 ed. São Paulo: Saraiva, 2003. P. 407).

3) No que se refere a doação, quando se aperfeiçoa? 1035

Resposta:

―(...) Ao contrário do que constava no art. 1.165 do CC/1916, seu correspondente na codificação anterior, o art. 538 deixou de mencionar a locução 'que os aceita', trazendo dúvida se a aceitação do donatário é ou não requisito essencial do contrato. A doutrina atual encontra-se dividida ante do tema. Maria Helena Diniz entende que a aceitação do donatário continua sendo elemento essencial do contrato (...). Porém, para Paulo Luiz Netto Lôbo, a aceitação do donatário não é mais elemento essencial do contrato (...). Entendemos, com todo o respeito ao posicionamento contrário, que para que o contrato seja válido basta a intenção de doar, ou seja, o ânimo do doador em fazer a liberalidade (...)". (TARTUCE, Flávio. Direito Civil, Volume 3: teoria geral dos contratos e contratos em espécie. 5ª Edição. Rio de Janeiro. Editora Forense: Método, 2010. p. 321/322).

4) A doação onerosa seria contrato comutativo? Resposta:

A doação onerosa é um contrato comutativo, não importa a espécie de doação, pois será comutativo, conforme ensina Flávio Tartuce: "O contrato é ainda comutativo, pois as partes já sabem de imediato quais as prestações (...)". (TARTUCE, Flávio. Direito Civil, Volume 3: teoria geral dos contratos e contratos em espécie. 5ª Edição. Rio de Janeiro. Editora Forense: Método, 2010. p. 324).

5) Não realizado o encargo qual providência o doador poderia tomar? Resposta:

"(...) a doação modal ou com encargo é aquela gravada com um ônus, havendo liberalidade somente no valor que exceder o ônus (art. 540 do CC). Não atendido o encargo cabe a revogação da doação, como forma de resilição unilateral (...)". Apesar de alguns doutrinadores entenderem que a doação modal é um contrato bilateral, opinamos no sentido de que o contrato é unilateral imperfeito. Isso porque o encargo não constitui uma contraprestação, um dever jurídico a fazer com que o contrato seja sinalagmático (...)". (TARTUCE, Flávio. Direito Civil, Volume 3: teoria geral dos contratos e contratos em espécie. 5ª Edição. Rio de Janeiro. Editora Forense: Método, 2010. p. 326/327).

6) Seria caracterizada a situação em um enriquecimento sem causa? Resposta:

(...) O instituto está tratado entre os arts. 555 e 564 do atual do Código Civil e é reconhecido como um direito potestativo a favor do doador (...). (TARTUCE, Flávio. 1036

Direito Civil, Volume 3: teoria geral dos contratos e contratos em espécie. 5ª Edição. Rio de Janeiro. Editora Forense: Método, 2010. p. 341). Assim, a meu ver, pode-se concluir que, independentemente de eventual cumprimento parcial do encargo, poderá haver a revogação da doação, na medida em que o donatário, desde o início, tem conhecimento, ao aceitar a doação, dessa possibilidade.Portanto, não há se falar em eventual enriquecimento ilícito pelo fato de o doador receber o bem de volta, diante da revogação da doação, mesmo o donatário tendo cumprido parcialmente o encargo.

7) Conhece a possibilidade de se propor ação “conditio causa non secuta”? Resposta:

A conditio causa non secuta é sinônimo da cláusula rebus sic stantibus, que constitui a Teoria da Imprevisão conforme leciona Venosa: ―[...] É levada em consideração a aplicação da conditio causa data non secuta, segundo a qual o contrato devia ser cumprido conforme as condições em que foi ultimado. Possibilitava-se a alteração se se modificassem as condições: contractus qui habent tractum sucessivum et dependentiam de futuro rebus sic stantbus interlligentur. Difundiu-se a cláusula resumidamente como rebus sic stantbus, nos contratos de trato sucessivo e dependentes do futuro, como implícita em todo contrato de trato sucessivo. (VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos; 7ª Ed. São Paulo: Atlas, 2007. (Coleção direito civil; v. 2) Pelo exposto, a ação ―conditio causa non secuta‖ é aquela que venha a discutir a ocorrência de fato que desiquilibra a relação contratual original.

8) Qual é a natureza jurídica de um depósito de garantia por ordem de magistrado no bojo de um processo? Resposta:

Não consegui localizar doutrina ou jurisprudência para embasar a resposta.

9) Qual a diferença entre usufruto e direito real de moradia? Resposta:

―Ao contrário do usufruto e do direito de uso, que recaem indistintamente sobre móveis e imóveis, o direito de habitação tem como objeto exclusivo o bem imóvel de fins residenciais, a teor do exposto no art. 1.414 do Código Civil. No mais, as disposições aplicáveis ao usufruto estendem-se à habitação, quando não houver ofensa à sua essên1037

cia (art. 1.416 do CC). Isso posto, ao contrário do usufruto, a habitação é incessível, mas tal qual aquele instituto, incidem os mesmos deveres de guarda, conservação e instituição‖. (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: Direito Reais. 8. ed. rev. ampl. atual. Salvador: Juspodvim, 2012. p. 855-856. (vol. V)).

10) Como se compatibiliza a exploração econômica da coisa e a gratuidade do usufruto? Resposta:

É direito do usufrutuário os proveitos econômicos advindos com a instituição do usufruto, não sendo tal disposição incompatível com as formas de instituição do usufruto, que pode ser gratuito ou oneroso (convencional, judicial (decorrente de dívida), e misto por usucapião). Mesmo nos casos de instituição gratuita (legal, voluntário ou convencional, quando não oneroso), o proveito econômico é direito, pois pode servir mesmo para a subsistência do usufrutuário. (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: Direito Reais. 8. ed. rev. ampl. atual. Salvador: Juspodvim, 2012. (vol. V)). Quanto à questão convencional, cabe destacar que: ―Duas são as formas usuais de sua criação: por alienação ou retenção do usufruto. Em qualquer das hipóteses de constituição de usufruto por ato inter vivos, nada impede que o atributo da onerosidade esteja presente. Malgrado a sua predominância, a gratuidade não é da essência do usufruto. Poderia soar estranho para os que se acostumam com a imediata associação do usufruto à tutela alimentar de alguém que se encontra em situação de vulnerabilidade‖. (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: Direito Reais. 8. ed. rev. ampl. atual. Salvador: Juspodvim, 2012. p. 824. (vol. V)).

11) O CC revogou o direito real de superfície previsto no Estatuto da Cidade? Por quê? Resposta:

Não. ―A Lei nº. 10.257/01 é especial e a sua finalidade e essência são distintas do modelo que agora é apresentado pelo Código Civil. O Estatuto da Cidade regula a disciplina urbanística e deseja promover a função social da Cidade, tornando-a sustentável e dotada de condições dignas de vida. Já no Código Civil o direito de superfície é um instrumento destinado a atender interesses e necessidades privadas‖. (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: Direito Reais. 8. ed. rev. ampl. atual. Salvador: Juspodvim, 2012. p. 615 (vol. V)). Ou seja, apesar de tratarem do mesmo instituto, essas normas tratam ―direito de superfície‖ por prismas diferentes. 1038

12) Como é disciplinado o subsolo no CC e no Estatuto da Cidade? Resposta:

As duas legislações tratam o assunto de forma diferente. ―Quanto a Lei n. 10.257/01 permite a superfície no subsolo ou no espação aéreo tende a superar o conceito n. 1, de superfície como ―camada geométrica do solo‖, ou do ―chão que se pisa‖, para itir que o município conceda a propriedade superficiária sob ou sobre o solo, com dilatação vertical de conteúdo e profundidade deste modelo jurídico. Nada mais natural para uma lei que queira otimizar a utilização do espaço urbano em prol da sociedade. […] No que concerne à superfície do subsolo, o parágrafo único do artigo 1369 do Código Civil acentua que “o direito de superfície não autoriza obra no subsolo, salvo se for inerente ao objeto da concessão‖. No subsolo, o direito de superfície precisa ultraar dois óbices: a) óbice constitucional – não podem existir recursos minerais, caso em que a União adquire a propriedade (art. 20, IC, da CF); b) óbice infraconstitucional – a utilização do espaço será fundamental para o empreendimento, havendo um liame etiológico entre a edificação no solo e aquela que se deseja realizar no subsolo‖. (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: Direito Reais. 8. ed. rev. ampl. atual. Salvador: Juspodvim, 2012. p. 616-617 (vol. V)).

13) ite-se contrato de SFH com reajustamento pelo índice da categoria? Qual o benefício ou prejuízo? Resposta:

Fruto do período hiperinflacionário, o SFH itiu sim, o reajustamento pelo índice da categoria profissional, sendo que disso destaca-se o posicionamento do STJ: "Os reajustes das prestações da casa própria, nos contratos vinculados ao Plano de Equivalência Salarial, segundo as regras do Sistema Financeiro de Habitação, devem respeitar a variação do salário da categoria profissional do mutuário, salvo aqueles firmados com mutuários autônomos, hipótese em que deve ser observada a data de celebração do contrato. Se anterior ao advento da Lei 8.004, de 14/03/1990, que revogou o § 4º do art. 9º do Decreto-lei 2.164/84, deve ser utilizado o mesmo índice aplicado à variação do salário-mínimo. Se posterior, deve ser aplicado o IPC (RESP 200500133671, DENISE ARRUDA, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:30/04/2008.) Tal medida veio beneficiar o mutuário, para que o seu débito fosse quitado sem, contudo, o colocar em situação de risco financeiro e, de outra feita, manter o equilíbrio do Sistema Financeiro de Habitação. 1039

14) Quais as hipóteses de aplicação do Dec.-Lei 70/66? Resposta:

O Decreto-Lei nº. 70/66 regulamenta o funcionamento de associações de poupança e empréstimo, no âmbito do Sistema Financeiro de Habitação. Institui também a cédula hipotecária no âmbito do referido sistema. E, por conta desta mesma cédula hipotecária, estabelece a forma de execução extrajudicial istrativa, no qual o credor executa diretamente, sem processo judicial, o devedor.

15) Se na arrematação do Dec.-Lei 70/66 o imóvel for arrematado por preço menor que o devido pelo mutuário, deverá este pagar o restante? E se for arrematado por preço maior, deve ser restituída a diferença ao mutuário? Resposta:

Define o próprio Decreto-Lei Art. 32 [...] § 2º Se o maior lance do segundo público leilão fôr inferior àquela soma, serão pagas inicialmente as despesas componentes da mesma soma, e a diferença entregue ao credor, que poderá cobrar do devedor, por via executiva, o valor remanescente de seu crédito, sem nenhum direito de retenção ou indenização sôbre o imóvel alienado. § 3º Se o lance de alienação do imóvel, em qualquer dos dois públicos leilões, fôr superior ao total das importâncias referidas no caput dêste artigo, a diferença afinal apurada será entregue ao devedor‖.

16) Qual a natureza jurídica do direito de retenção? Pessoal ou real? Resposta:

O direito de retenção constitui um dos efeitos particulares do contrato (os outros são a arras, o vício redibitório, a evicção e a exceção do contrato não cumprido), pode ser também um exemplo de exceção de contrato não cumprido; em suma, é uma figura controvertida na doutrina. Sua natureza também repousa em controvérsia, parte da doutrina entende ser ele real e parte o entende como obrigacional. O primeiro, por recair sobre bem e ser oponível erga omnes; o segundo seria por não constar no rol numerus clausus dos direitos reais do art. 1.225 do Código Civil, assim como por não ser ível de registro imobiliário. 1040

Pode ainda ser considerado como um direito obrigacional sui generis, pois decorre de uma norma jurídica e não de uma relação obrigacional, se assemelhando a uma obrigação propter rem. (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: Direito Reais. 8. ed. rev. ampl. atual. Salvador: Juspodvim, 2012. (vol. V)). Quanto a isso o STF dispôs: Direito de retenção que cabe ao possuidor por benfeitorias uteis ou necessárias - conceito jurídico. O direito de retenção, não pode ser oposto ao adquirente do prédio. Em face do código civil, não é direito real, mas pessoal. A retenção tem sua origem, na hipótese, no contrato de locação, que e 'res inter alios acta' para o adquirente. (RE 32683, Ribeiro da Costa, STF).

17) Pode haver penhora do bem objeto do direito de retenção? Como ficam os direitos do retentor? Ele os pode exercer contra terceiros? Resposta:

Não consegui encontrar doutrina ou jurisprudência que a fundamente. 16.6.1.4. Questões do TRF4 1) Diferencie mora de inadimplemento. Resposta:

―O gênero do inadimplemento das obrigações é dividido em três espécies: o inadimplemento absoluto, a mora e a violação positiva do contrato. Enquanto o inadimplemento absoluto conduz à resolução da relação obrigacional (art. 475, CC) em razão da completa impossibilidade de sua manutenção, a mora pode ser caracterizada como o imperfeito cumprimento da obrigação, tanto pelo devedor (mora solvendi) como pelo credor (mora accipiendi). Apesar da falha no adimplemento da obrigação, ela ainda poderá ser cumprida de maneira proveitosa‖. FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: Direito das Obrigações. 6. ed. rev. ampl. atual. Salvador: Juspodvim, 2012. p. 563 (vol. II). Quanto à violação positiva do contrato, a mesma não recai sobre a obrigação principal, mas sim em colaterais: ―Expressão também conhecida como ―cumprimento defeituoso‖ ou ―cumprimento imperfeito‖, a ―violação positiva do contrato‖ é uma espécie de inadimplemento contratual a imputar responsabilidade contratual objetiva àquele que viola direitos anexos do contrato. A ―violação positiva do contrato‖ não decorrerá do descumprimento da prestação principal do mesmo, mas sim da inobservância dos deveres anexos decorrentes do princípio da boa-fé objetiva em sua função de proteção e de tutela. São exemplos desta ―violação‖ 1041

o dever de informação, de proteção, de assistência, de cooperação, e de sigilo. Se, qualquer desses deveres for descumprido haverá a ―violação positiva do contrato‖, que poderá ensejar o pedido, pela parte inocente, da resolução do contrato ou até mesmo a oposição da exceção de contrato não cumprido‖ (CERA, Denise Cristina Mantovani. No campo da responsabilidade civil contratual, o que se entende por "violação positiva do contrato"? LFG. 04 fev. 2012. Disponível em: . o em: 16 set. 2012.).

2) Os herdeiros respondem por dívidas do devedor? Resposta:

Quanto a isso ensina o Código Civil: ―Art. 1.997. A herança responde pelo pagamento das dívidas do falecido; mas, feita a partilha, só respondem os herdeiros, cada qual em proporção da parte que na herança lhe coube. § 1o Quando, antes da partilha, for requerido no inventário o pagamento de dívidas constantes de documentos, revestidos de formalidades legais, constituindo prova bastante da obrigação, e houver impugnação, que não se funde na alegação de pagamento, acompanhada de prova valiosa, o juiz mandará reservar, em poder do inventariante, bens suficientes para solução do débito, sobre os quais venha a recair oportunamente a execução. § 2o No caso previsto no parágrafo antecedente, o credor será obrigado a iniciar a ação de cobrança no prazo de trinta dias, sob pena de se tornar de nenhum efeito a providência indicada. Art. 1.998. As despesas funerárias, haja ou não herdeiros legítimos, sairão do monte da herança; mas as de sufrágios por alma do falecido só obrigarão a herança quando ordenadas em testamento ou codicilo. Art. 1.999. Sempre que houver ação regressiva de uns contra outros herdeiros, a parte do co-herdeiro insolvente dividirse-á em proporção entre os demais. Art. 2.000. Os legatários e credores da herança podem exigir que do patrimônio do falecido se discrimine o do herdeiro, e, em concurso com os credores deste, ser-lhes-ão preferidos no pagamento. Art. 2.001. Se o herdeiro for devedor ao espólio, sua dívida será partilhada igualmente entre todos, salvo se a maioria consentir que o débito seja imputado inteiramente no quinhão do devedor‖. 16.6.1.5. Questões do TRF5

1042

16.7. Direito Empresarial 16.7.1. Perguntas Residuais 16.7.1.1. Questões do TRF1 1) Faça um juízo de ponderação entre o direito de propriedade no mesmo pé de igualdade do direito à vida e a ação renovatória numa locação comercial. Resposta:

O direito de propriedade, tal como o direito à vida, são direitos individuais e, portanto, considerados cláusulas pétreas (art. 5º, caput, c/c inciso IV, do §4º, do art.60, todos da CF). É certo que nenhum direito fundamental é absoluto, nem mesmo o direito à vida (art. 5º, inciso XLVII, alínea ―a‖, da CF). Outros exemplos que demonstram que o direito à vida não é absoluto são: a legítima defesa, o estado de necessidade etc. Percebe-se, na verdade, que há, nesses casos, uma ponderação dos direitos fundamentais conflitantes. Da mesma forma que se dá no direito à vida, pode também ocorrer a ponderação entre o direito de propriedade e o direito à renovação de locação comercial, o qual (este último) visa imediatamente proteger o empresário e, mediatamente, o desenvolvimento econômico (circulação de bens e serviços com a proteção do empresário), o trabalho (manutenção de empregos com a proteção do empresário), o aumento da arrecadação de tributos etc. Desse modo, ACREDITO que a Lei nº. 8.245/91, ao dispor no art. 51 os requisitos cumulativos para se ajuizar a ação renovatória, e no art. 52 as causas que podem ser alegadas pelo locador como justificativas para não ocorrer a renovação, traçou uma ponderação razoável entre tais direitos fundamentais, que estão aparentemente em conflitos, na medida em que afastou o direito à propriedade em casos apenas excepcionais, para garantir a proteção de outros direitos também de suma importância.

2) Qual a peculiaridade do aluguel no contrato de shopping Center em relação ao contrato de aluguel comum? Qual a natureza deste de aluguel de shopping center para Orlando Gomes? Lojas âncoras e satélites, em contrato de shoppings Center, o que seriam? Resposta:

* O objeto principal do shopping center é de criar um ―mix‖, criar um marketing atraente e formar um pólo atrativo de riquezas. O contrato de aluguel em shopping center é regulado pelo art. 54 da Lei de Locação (Lei nº. 8.245/91), o qual dispõe o seguinte: “Nas relações entre lojistas e empreendedores de shopping center , prevalecerão as condições livremente pactuadas nos contratos de locação respectivos e as disposições procedimentais previstas nesta lei”.O traço marcante nesses contratos de aluguel é a forma de remuneração usualmente utilizada, chamada de aluguel percentual, no qual o lojista entrega parte do seu faturamento em vez de um valor fixo, sem prejuízo da possi1043

bilidade de se estipular um valor mínimo para pagamento, cujo valor pode ser cumulativo ou não com o faturamento; ou seja, ultraado o valor mínimo com o percentual do faturamento, deixa-se de pagar o mínimo, ou então se soma tudo. Já no contrato de aluguel comum há uma valor fixo previamente definido. Vê-se, assim, que, ao contrário do aluguel comum, em que a maioria das regras é disposta na lei, no contrato de aluguel em shopping há forte presença da autonomia privada. * A natureza jurídica do contrato de aluguel de shopping center para Orlando Gomes é de contrato misto. * Muitos doutrinadores criticam as vantagens oferecidas às lojas-âncoras por entenderem que há nesses casos violação ao princípio da isonomia. Lojas-âncoras são aquelas que possuem características estruturais e mercadológicas especiais, que funcionem como força de atração e assegurem ao Shopping Center a permanente afluência e trânsito de consumidores essenciais ao bom desempenho do empreendimento. Por essas características, as lojas-âncoras normalmente pagam um percentual menor de seu faturamento em comparação às lojas-satélites ou magnéticas, que são as pequenas lojas, provavelmente favorecidas com a capacidade de atrair clientes das lojas-âncoras.

3) US Leasing Company, o que o senhor entende sobre? Resposta:

É uma empresa americana fundada com o objetivo de alugar equipamentos. Nesse sentido esclarece Maria Helena Diniz a respeito do surgimento do arrendamento mercantil (leasing): ―(...) Nasceu a ideias de leasing (do verbo to lease, alugar), quando Boothe, após a segunda guerra mundial, contratou o fornecimento de alimentos com o exército norteamericano e ao verificar que o volume excedia sua capacidade operacional, firmou um contrato com o banco para que este comprasse os equipamentos que lhes eram necessários. Ante o grande sucesso dessa operação surgiram a Us leasing Company e a Boothe Leasing Corporation, as quais se seguiram outras‖. (DINIZ, 2003, p.641-642)

4) Discorra um pouco sobre a problemática a respeito do uso do leasing para a compra de automóveis particulares? Resposta:

Primeiramente, cumpre definir o que é o contrato de leasing. Arrendamento mercantil ou leasing é o contrato pelo qual a arrendadora concede à outra parte, a arrendatária, por um longo prazo, o direito de utilizar uma determinada coisa, cobrando aluguel por esse uso temporário, e itindo que a certo tempo do contrato, a parte que vem utili1044

zando aquela coisa declare sua opção de compra, pagando o preço residual, que será, o valor total da coisa, menos o valor pago pelo aluguel. Acredito que a problemática é a seguinte: o que ocorre com certa frequência é que os contratos de leasing de veículos, em quase sua totalidade, não resguardam ao arrendatário o exercício da escolha ao final do contrato. E isso porque o valor residual, cobrado em razão da opção de compra do bem ao final do contrato, via de regra, ou é cobrado como entrada ou é parcelado juntamente com as demais prestações. Na verdade, está sendo retirada do consumidor a liberdade real de não optar pela aquisição do bem: primeiro, porque terá pagado, ao final do contrato, todo o valor correspondente; segundo, porque, mesmo não querendo ficar com o bem, dificilmente terá o valor residual pago restituído. Lembre-se que o leasing de veículos é normalmente trilateral (concessionário de carros, instituição financeira e o consumidor).

5) Porque o fisco implicou com este contrato de compra e venda? Resposta:

O contrato de leasing, como já dito, é uma simbiose entre o contrato de aluguel e o financiamento. O leasing é uma operação com características legais próprias, não se constituindo operação de financiamento. Nas operações de financiamento, o bem é de propriedade do mutuário, ainda que alienado, já no ato da compra. A grande vantagem do leasing, numa visão tributária, é que, por não ser considerado uma operação financeira, não recolhe o IOF (http://www.bcb.gov.br/?LEASINGFAQ). Acredito que o Fisco é contra o leasing de veículos porque, conforme esclarecida na resposta 4, houve o seu desvirtuamento (leasing de veículos) e, provavelmente, um dos motivos para esse desvirtuamento, é o não pagamento do IOF. Sendo essa a razão da manobra, para não recolher o IOF, com o objetivo de reduzir o preço do veículo. Entendo que o FISCO é contrário ao leasing de veículos porque este não a, na verdade, de verdadeiro financiamento de veículo e que, portanto deveria recolher o IOF.

6) Qual a causa do contrato de leasing? Como ele explica a história do artigo 882 do atual CC? Resposta:

Não consegui encontrar subsídios para responder essa questão.

7) Porque se fala que o leasing financeiro é trilateral? Resposta:

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Fala-se que o leasing financeiro é trilateral por envolver três partes. Três empresas são necessárias à operação. Ex: a que vende as máquinas; a que compra e paga o preço (a empresa de crédito, geralmente Banco) e a que as obtém (aluguel), sem ter comprado os referidos bens (Empresa em geral que utiliza máquina como seu equipamento de produção ou meio de produção). 16.7.1.2. Questões do TRF2 1) Como se definem os contratos empresariais? Resposta:

Os contratos empresariais podem ser considerados como formas de produção de capital econômico. São contratos que movimentam a produção, a industrialização, a comercialização, a distribuição e a intermediação de bens e serviços para colocação do produto no mercado.

2) Fale sobre mandato e comissão mercantil. Qual é a consequência no plano da legitimação de o mandante atuar em nome do mandatário? Há alguma hipótese em que o mandatário teria responsabilidade? E no caso da comissão mercantil? Resposta:

Acerca do mandato e da comissão mercantil, esclarece Waldo Fazzio Júnior: ―(...) Configura-se o mandato mercantil, quando um empresário confia a outrem a gestão de um ou mais negócios mercantis, agindo e obrigando-se o mandatário em nome daquele (…). Na pendência entre um terceiro e o mandatário, que com ele contratou em nome do mandante, o mandante ficará livre de toda responsabilidade, apresentando o mandato ou ratificação daquele por conta de quem contratou. (…) A comissão mercantil é o contrato de mandato relativo a negócios mercantis, em que o comissário obriga-se a contratar, em seu próprio nome, por conta e risco do comitente. A comissão é uma espécie de mandato, ausente a representação; tem por objeto negócios; o comissário contrata em nome próprio, por conta do comitente. Diversamente do que ocorre com o mandatário, o comissário, contratando em seu próprio nome, fica diretamente obrigado às pessoas com quem contratar, sem que estas tenham ação contra o comitente, nem este contra elas, salvo se o comissário fizer cessão de seus direitos a favor de uma das partes (...)‖ (Fazzio Júnio, Waldo. Manual de direito comercial. 1. ed. São Paulo: Atlas, 2012-pg-463/464 e 467).

3) ita a hipótese em que alguém pretenda comprar uma determinada mercadoria utilizando-se dos serviços do corretor. Compra a mercadoria, leva pra casa e se dá conta de que a 1046

hipótese é de vício redibitório. Como fica a relação com o corretor? A sua atuação se consuma com a formalização do negócio ou com a aproximação? Resposta:

O Professor Caio Mário preleciona que contrato de corretagem é aquele pelo qual uma pessoa, mediante remuneração, obriga-se a intermediar negócios para outra, prestando informações e esclarecimentos que se fizerem necessários para celebração do contrato intermediado (Caio Mário da Silva Pereira. Instituições de Direito Civil. Vol. III. p. 267). A responsabilidade do corretor em razão dos vícios do produto ou do serviço, nas relações de consumo, é solidária com o fornecedor (art. 25, §º c/c 34, todos do CDC). Nesse sentido também já decidiu o STJ (REsp 1077911/SP6, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/10/2011, DJe 14/10/2011). Quanto aos vícios redibitórios, que estão presentes nas relações não consumeristas, ENTENDO que o corretor poderá responder apenas se ficar comprovado sua falta de diligência e prudência (art. 723 e parágrafo único do Código Civil). A atuação do corretor se consuma, A MEU VER, quando ocorre a conclusão efetiva do negócio, já que é momento em que fará jus ao recebimento da comissão de corretagem (STJ: REsp 753566/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/10/2006, DJ 05/03/2007, p. 280) (TJDF: 37514020118070001 DF 000375140.2011.807.0001, Relator: JOSÉ DIVINO DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 21/03/2012, 6ª Turma Cível, Data de Publicação: 29/03/2012, DJ-e Pág. 194). 4) No contrato de compra e venda mercantil considerada essa unicidade de tratamento. O que caracteriza a compra e venda mercantil em oposição à compra e venda civil? Resposta:

Em relação ao contrato de compra e venda mercantil, esclarece Waldo Fazzio Júnior: ― No contrato de compra e venda mercantil, um contratante (vendedor) obriga-se a transmitir o domínio de certa coisa móvel ou semovente, enquanto o outro (comprador) 6

CONSUMIDOR. CONTRATO. SEGURO. APÓLICE NÃO EMITIDA. ACEITAÇÃO DO SEGURO. RESPONSABILIDADE. SEGURADORA E CORRETORES. CADEIA DE FORNECIMENTO. SOLIDARIEDADE. 1. A melhor exegese dos arts. 14 e 18 do CDC indica que todos aqueles que participam da introdução do produto ou serviço no mercado devem responder solidariamente por eventual defeito ou vício, isto é, imputa-se a toda a cadeia de fornecimento a responsabilidade pela garantia de qualidade e adequação. 2. O art. 34 do CDC materializa a teoria da aparência, fazendo com que os deveres de boa-fé, cooperação, transparência e informação alcancem todos os fornecedores, direitos ou indiretos, principais ou auxiliares, enfim todos aqueles que, aos olhos do consumidor, participem da cadeia de fornecimento. 3. No sistema do CDC fica a critério do consumidor a escolha dos fornecedores solidários que irão integrar o polo ivo da ação. Poderá exercitar sua pretensão contra todos ou apenas contra alguns desses fornecedores, conforme sua comodidade e/ou conveniência. 4. O art. 126 do DL nº 73/66 não afasta a responsabilidade solidária entre corretoras e seguradoras; ao contrário, confirma-a, fixando o direito de regresso destas por danos causados por aquelas. 5. Tendo o consumidor realizado a vistoria prévia, assinado proposta e pago a primeira parcela do prêmio, pressupõe-se ter havido a aceitação da seguradora quanto à contratação do seguro, não lhe sendo mais possível exercer a faculdade de recusar a proposta. 6. Recurso especial não provido. (REsp 1077911/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/10/2011, DJe 14/10/2011)

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compromete-se pelo pagamento do preço em dinheiro. É uma pacto bilateral, consensual e oneroso, sobre o objeto e o preço, em que pelo menos o vendedor é empresário.São, pois, elementos básicos da compra e venda mercantil: (res) a coisa móvel ou semoventes cuja venda é o núcleo do contrato; (pretium) preço que por ela se pagará; (consensum) consenso que aperfeiçoará a vença; a condição empresarial do vendedor (...)‖. (Fazzio Júnio, Waldo. Manual de direito comercial. 1. ed. São Paulo: Atlas, 2012pg-455). Nesse sentido, ensina Fábio Ulhoa: ―A compra e venda é mercantil quando o comprador e vendedor são empresários.(...) A compra e venda mercantil é, na maioria das vezes, contrato sujeito às normas do Código Civil e legislação especial. Eventualmente, pode-se configurar, na relação contratual entre empresário-comprador e empresário-vendedor, uma compra e venda sujeita ao CDC. Será este o caso se o empresário-comprador for consumidor, na acepção legal do termo (destinatário final da mercadoria oi serviços oferecido pelo outro), ou estiver em condição análoga à de consumidor (vulnerável)‖.(Manual de Direito Comercial. Direito de Empresa. 22ª edição, 2010. Editora Saraiva- Pg-427). ENTENDO que o que caracteriza a compra em venda mercantil em oposição à compra e venda civil é o fato de que naquele contrato as partes têm que ostentar a condição de empresários.

5) Fale sobre representação comercial. Resposta:

A representação comercial é uma modalidade de intermediação de negócios mercantis, ou seja, os representantes comerciais têm a função de facilitar os negócios envolvendo a venda de produtos ou mercadorias de seus clientes, chamados de empresas representadas (http://www.mundosebrae.com.br/2010/03/representacao-comercial-definicao-ecuidados-legais/). Para maior esclarecimento, importante apresentar o conceito de representante legal feito por Waldo Fazzio Júnior: “Representante comercial autônomo é o empresário (pessoa física ou jurídica) que, sem relação de subordinação hierárquica trabalhista, desempenha, em caráter não eventual, por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para a realização de negócios, agenciando propostas ou pedidos, praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios “. (Fazzio Júnio, Waldo. Manual de direito comercial. 1. ed. São Paulo: Atlas, 2012-pg-518).

16.7.1.3. Questões do TRF3 1) Tem acompanhado a problemática da discussão quanto a legalidade de compra de terras por estrangeiros? Resposta:

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O Parecer CGU/AGU nº 01/2008 - RVJ deu nova interpretação à Lei nº. 5.709/71 (Regula a Aquisição de Imóvel Rural por Estrangeiro Residente no País ou Pessoa Jurídica Estrangeira Autorizada a Funcionar no Brasil), cuja interpretação é supostamente compatível com a atual realidade da estrutura fundiária nacional. Nesse parecer esclarece dúvidas quanto à aquisição ou arrendamento de imóveis rurais no Brasil por estrangeiros. Os principais esclarecimentos e interpretações são os seguintes: 1- Toda aquisição de terras feita por empresas, constituídas por leis brasileiras, mas sob controle estrangeiro, deverá se submeter à Lei 5.709/71. Ou seja, no registro constará a informação de que a propriedade pertence a uma empresa estrangeira; uma espécie de registro apartado, que também será comunicado ao INCRA que fará esse controle juntos aos cartórios; 2. O novo parecer não alcançará os negócios firmados com base em interpretações anteriores; 3. Com a nova interpretação, as compras de terras serão registradas em livros especiais nos cartórios de Imóveis; 4. Todos os registros de aquisições feitas por empresas brasileiras controladas por estrangeiros devem ser comunicados trimestralmente à Corregedoria de Justiça dos Estados e ao Ministério do Desenvolvimento Agrário; 5. O parecer prevê, entre outras restrições, que as empresas não poderão adquirir imóvel rural que tenha mais de 50 módulos de exploração indefinida; 6. Só poderão ser adquiridos imóveis rurais destinados à implantação de projetos agrícolas, pecuários e industriais que estejam vinculados aos seus objetivos de negócio previstos em estatuto. Esses projetos devem ser aprovados pelo Ministério do Desenvolvimento Agrário; 7. As restrições alcançam também o tamanho da terra. A soma das áreas rurais pertencentes a empresas estrangeiras ou controladas por estrangeiros não poderá ultraar 25 por cento da superfície do município. (http://www.agu.gov.br/sistemas/site/templateimagemTextoThumb.aspx?idConteudo =148958&id_site=3). É bom salientar que o referido parecer, que foi aprovado pelo Presidente da República, somente vincula o Poder Executivo Federal.

2) O que o Sr. acha da restrição aos estrangeiros de compra de terras no Brasil? Resposta:

A CF, no art. 190, dispõe que lei regulamentará e a limitará a aquisição de propriedade rural por estrangeiros. Em que pese essa disposição, muitos juristas defendem a inconstitucionalidade da Lei nº. 5.709/71, por não considerarem uma norma compatível com a CF, nem mesmo com o art. 190, senão vejamos: ―(...) A idéia de que aquisições de imóveis rurais pelo capital estrangeiro podem representar risco à soberania nacional é uma idéia com resquícios da ditadura militar. De fato, a lei 5.709/71, ora eventualmente em vigor, foi promulgada no auge desse regime. Naquela época, o cenário econômico, os mecanismos de controle das atividades empresariais no país, o controle do fluxo de valores entre países eram totalmente diversos da atual realidade, de maneira que se grupos estrangeiros decidissem comprar mais que 50 módulos rurais, deter mais que 25% de um Município, poder-se-ia vislumbrar nessas 1049

aquisições a estratégia de dominação territorial e, por conseguinte, ofensa à soberania nacional. Em hipótese alguma é o cenário atual, em que o Governo possui diversos mecanismos legais para controlar as empresas brasileiras, ainda que controladas por capital estrangeiro.(...) O artigo 190 da Constituição Federal estabelece que a lei regule a aquisição ou arrendamento de propriedade rural por pessoa física ou jurídica estrangeira. Por outro lado, uma vez devidamente constituída no território brasileiro, a pessoa jurídica a a ser considerada brasileira. Portanto, para que seja possível restringir empresas brasileiras com controle estrangeiro, se faz necessária alteração no texto constitucional.(...)‖. (http://www.observatorioeco.com.br/para-advogado-parecer-da-agu-sobreareas-rurais-e-inconstitucional/)

3) O CDC é uma forma de intervenção no domínio econômico? Resposta:

Entendo que sim. O exercício da atividade econômica deve ser compatível com os princípios e regras voltados à defesa do consumidor (art. 5º, inciso XXXII, e inciso V do art. 170, todos da CF c/c art. 1º, caput, da Lei nº. 12.529/2011). Portanto, tanto a atividade econômica desenvolvida pelos particulares como a intervenção estatal nas relações econômicas deverão observar as regras de proteção do consumidor, em especial o Código de Defesa do Consumidor.

4) O profissional liberal tem responsabilidade objetiva no CDC? Explique. Resposta:

A responsabilidade do profissional liberal é subjetiva, consoante §4º do art. do CDC. Contudo, o STJ entende que essa responsabilidade subjetiva somente é aplicável quando o profissional realiza uma atividade de meio (ex: intervenção cirúrgica em decorrência de acidente de veículo). Por outro lado, se a atividade for de resultado, a responsabilidade é objetiva (ex: plástica que não seja reparadora) (REsp 992.821/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 14/08/2012, DJe 27/08/2012). (RESP 199800875883, FERNANDO GONÇALVES, STJ - QUARTA TURMA, DJ DATA:16/08/2004 PG:00261 RJADCOAS VOL.:00061 PG:00120 RNDJ VOL.:00059 PG:00101.)

16.7.1.4. Questões do TRF4 1) Fale sobre lei antitruste. Resposta: 1050

A Lei nº. 12.529/2011 dispõe, em seu art. 1º e parágrafo único, o seguinte: Art. 1o Esta Lei estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência - SBDC e dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico. Parágrafo único. A coletividade é a titular dos bens jurídicos protegidos por esta Lei. 16.7.1.5. Questões do TRF5 1) Comércio eletrônico e legislação, discorra. Possível a tributação de loja virtual em SP? Resposta:

Não existe ainda no Brasil uma legislação que regule especificamente o comércio eletrônico. Não obstante a ausência de legislação específica, o Poder Judiciário tem se manifestado, com base nos princípios da boa-fé objetiva, da função social do contrato, da vulnerabilidade e da hipossuficiência, a favor dos consumidores. As lojas virtuais pagam normalmente os tributos correspondentes às suas atividades, isto é, de acordo com os fatos geradores que derem causa (http://www.portaltributario.com.br/dicas.htm). Para fins tributários, ENTENDO que as lojas virtuais são equiparadas às lojas físicas.

2) Discorra sobre a aplicação da legislação no comércio eletrônico em compra internacional. Resposta:

O direito positivo brasileiro não contém nenhuma norma específica sobre o comércio eletrônico, nem mesmo a legislação consumerista de 1990. Assim, o empresário brasileiro dedicado a esse tipo de comércio tem, em relação aos consumidores, exatamente as mesmas obrigações que a lei atribui aos fornecedores em geral. O contrato de consumo eletrônico internacional rege-se pelas cláusulas propostas pelo fornecedor estrangeiro, e às quais adere o consumidor brasileiro. O CDC não se aplica a essa relação de consumo, porque, tratando-se de contratos internacionais, a norma aplicada é a do domicílio do proponente, conforme §2º do art. 9ª da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Resumo de Direito Empresarial- Ponto 12- pg-06).

3) Responsabilidade de produto por defeito, ex, a amazon.com teria responsabilidade entre fornecedor e consumidor? Resposta:

A ―amazon.com‖ é uma loja virtual americana que vende livros, filmes etc. As compras na ―amazon.com‖ por brasileiros são consideradas internacionais, aplicando, assim, as 1051

normas americanas (fundamentos da QUESTÃO 2), eis que o endereço eletrônico e a estrutura da Loja Virtual são totalmente provenientes dos EUA. Contudo, a ―amazon.com‖ pretende7 instalar uma filial no Brasil, com endereço eletrônico e estrutura física, o que tornará às relações entre a fornecedora (amazon) e os consumidores regidas pelo Código de Defesa do Consumidor.

16.8. Direito Processual Civil 16.8.1. Perguntas Residuais 16.8.1.1. Questões do TRF1 16.8.1.2. Questões do TRF2 1) Qual a diferença entre legitimidade ordinária e legitimidade extraordinária? Resposta: Legitimidade ordinária é atribuída àqueles que fazem parte da relação jurídica de direito material que deu causa ao ajuizamento de determinada ação (Ex: ―A‖ bate no carro de ―B‖. A relação jurídica material estabelecida é entre ―A‖ e ―B‖. ―B‖ detém legitimidade ativa ordinária para ajuizar ação de reparação contra o legitimado ordinário ivo ―A‖). Não havendo essa relação entre as partes do processo e o direito material discutido ocorrerá a ilegitimidade de partes, salvo se tratar de legitimidade extraordinária. A legitimidade extraordinária é quando não há essa correspondência entre quem figura no polo ativo e/ou ivo da ação com a relação jurídica de direito material objeto da ação. Entretanto, a legitimidade extraordinária por ser exceção, somente será possível quando autorizada pela lei (Ex: o MP quando tutela direito ao meio ambiente, ou seja, vai a juízo em nome próprio, tutelando direitos alheios (direitos difusos).

2) Quais as condicionantes do interesse de agir? Resposta: Parcela considerável da doutrina defende que o interesse de agir somente estará caracterizado quando presentes os seguintes pressupostos: necessidade, utilidade e adequação8.

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http://g1.globo.com/tecnologia/noticia/2012/06/amazoncom-pretende-entrar-no-brasil-no-4otrimestre-2.html 8

Há uma forte corrente doutrinária que defende um terceiro aspecto do interesse de agir que é a adequação. Esta adequação da via eleita seria a necessidade da parte escolher o meio processual adequado aos seus propósitos.

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3) Discorra sobre o binômio necessidade-utilidade? Está certa a expressão? Resposta: A utilidade traduz-se na eficácia da atividade jurisdicional para satisfazer o interesse do autor, isto é, deve propiciar algum proveito para o demandante. Por outro lado, pela necessidade é preciso demonstrar que essa utilidade só pode ser atingida pelo processo judicial.

4) No que tange à competência prevista nos arts. 88, 89 e 90 do C, como esta se relaciona ao direito internacional privado? Resposta: O Direito Internacional Privado regula os conflitos de leis no espaço tanto no âmbito material como no processual. Desse modo, certas situações ensejam dúvidas não apenas da norma nacional aplicável, mas também quanto à autoridade competente para conhecer de um litígio dentro de uma relação jurídica com conexão internacional, que pode ser um juízo do próprio Estado ou estrangeiro. Nesse sentido, o Código de Processo Civil traz regras referentes à autoridade competente para apreciar determinada causa. No artigo 88, o C trata da competência concorrente e no art. 89 da competência exclusiva. São características da competência concorrente: não exclui a possibilidade de o processo ocorrer no estrangeiro; não pode ser afastada pela vontade das partes, segundo precedente do STJ, eis que afastar a competência da Justiça Brasileira contrária a ordem pública; a sentença estrangeira deve ser homologada pelo STJ. Incide essa competência concorrente quando: o réu for domiciliado no Brasil; aqui no Brasil tiver que ser cumprida a obrigação; quando a ação se originar de fato ocorrido ou ato praticado no Brasil. Quando o réu não tiver domicílio nem residência no Brasil, a ação será proposta no foro do domicílio do autor. Se este também residir fora do Brasil, a ação será proposta em qualquer foro. São características da competência exclusiva: exclui a possibilidade de o processo correr em foro estrangeiro; exclui a possibilidade de homologação de sentença estrangeira na matéria. Incide essa competência exclusiva: em relação às ações que digam respeito a imóveis no Brasil; inventário e partilha de bens, situados no Brasil, ainda que o autor da herança seja estrangeiro e tenha residido fora do território nacional (Paulo Henrique Gonçalves Portela. Direito Internacional Público e Privado. 4ª Edição. Editora JusPODIVM- pg 658 e 663). Vale ressaltar, ademais, que, tratando-se de competência concorrente, a ação intentada no estrangeiro não impede o conhecimento pela Justiça Brasileira de mesma ação, nem induz litispendência (art. 90 do C). Do mesmo modo, a pendência de ação, na Justiça Brasileira, não impede a homologação de sentença estrangeira sobre a mesma controvérsia (competência concorrente) (SEC 5.736/EX, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, CORTE ESPECIAL, julgado em 24/11/2011, DJe 19/12/2011). Contudo, não se homologará a sentença estrangeira acaso haja, ao tempo do pedido de homologação, sentença brasileira, que 1053

trata dos mesmos fatos, transitada em julgado (competência concorrente) (AgRg na SEC 854-EX, Rel. originário Min. Luiz Fux, Rel. para acórdão Min. Nancy Andrighi, julgado em 16/2/2011).

5) Qual a diferença entre os incisos I e II do art. 89 do C? Resposta: Em uma interpretação literal, pode-se observar que no inciso I a competência exclusiva se limita à apreciação de causas afetas a bens imóveis enquanto no inciso II a bens móveis e imóveis.

6) Competência do art. 109, I, qual é? Resposta: A competência da Justiça Federal, com base no art. 109, inciso I, da CF, se dá ratione personae (em razão da pessoa), isto é, basta que uma das pessoas, descritas no inciso I, esteja como autor(a) ou réu (ré) para atrair a competência da Justiça Federal.

7) Se um desses órgãos ou entidades for assistente em causa aforada na Justiça Estadual. Qual a consequência? O que diz a súmula? Resposta: Se um dos órgãos (inciso I, art. 109, da CF) intervir em processo em trâmite na Justiça Estadual, deverá o juízo estadual encaminhar os autos ao juízo federal. Ao juízo federal cabe verificar se há interesse jurídico do ente federal. Em caso positivo, ou seja, havendo interesse, manterá o processo na justiça federal. Em caso negativo, ou seja, não havendo interesse do ente federal, excluirá o ente federal da lide e, consequentemente, a Justiça Federal remeterá os autos à Justiça Estadual sem suscitar conflito de competência.(Enunciados 150 e 224 das Súmulas do STJ).

8) art. 109, parág. 3º. Não há vara federal, competência previdenciária é relativa? Resposta: Há precedente no sentido de que a competência é concorrente (Juízo Estadual do domicílio do autor, do Juízo Federal com jurisdição sobre o seu domicílio e do Juízo Federal da capital do Estado-membro, devendo prevalecer a opção exercida pelo segurado) e 1054

relativa, por ser territorial, não podendo por esse motivo o Juízo declinar de ofício (TRF4 5007962-20.2012.404.0000, Terceira Seção, Relator Roger Raupp Rios, D.E. 02/08/2012). Em que pese nesse acórdão ter constado que não cabia ao juízo reconhecer de ofício, porquanto a questão fica ao alvitre privado das partes, e se prorroga, caso ausente exceção de incompetência veiculada pela parte ré, ENTENDO que não cabe exceção de incompetência, por ser uma faculdade de o autor escolher, quando em seu domicílio não seja sede da Justiça Federal, em qual justiça promoverá a ação (Justiça Estadual ou Federal-competência concorrente). Nesse sentido de que é faculdade atribuída ao autor é o seguinte acórdão: (TRF4, AG 0016062-83.2011.404.0000, Sexta Turma, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 23/08/2012).

9) Qual a natureza jurídica da coisa julgada? Como está a jurisprudência a respeito? Qual a posição do STJ? (Não localizei decisões nos tribunais acerca da natureza jurídica da coisa julgada) Resposta: Há controvérsia acerca da definição da natureza jurídica da coisa julgada. Há quem defenda que é efeito da decisão; outros, sustentam ser uma qualidade dos efeitos da decisão; e, por fim, tem os que defendem ser uma situação jurídica do conteúdo da decisão. Na prática, não há muita diferença entre uma e outra posição, trata-se de uma discussão mais de natureza acadêmica, ambas se reportam à imutabilidade e irrecorribilidade da decisão.

10) O que seria a Teoria dos Motivos Determinantes? Resposta: A teoria dos motivos determinantes está relacionada à prática de atos istrativos e impõe que, uma vez declarado o motivo do ato, este deve ser respeitado. Esta teoria vincula o ao motivo declarado, ainda que o ato seja discricionário. Para que haja obediência ao que prescreve a teoria, no entanto, o motivo há de ser legal, verdadeiro e compatível com o resultado. Nesse sentido já entendeu o STJ (HC 141925/DF, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/04/2010, DJe 23/04/2010).

11) O que se entende por limite temporal da coisa julgada? Basta que a causa de pedir próxima ou remota? Isso encontra respaldo na Teoria da Substanciação? Resposta: 1055

O limite temporal da coisa julgada consiste em saber se o comando sentencial, emitido em certo momento, permanecerá inalterado indefinidamente, mesmo quando houver alteração no estado de fato ou de direito. A imutabilidade, ínsita a coisa julgada, somente atinge a parte dispositiva da sentença, na qual estabeleceu a lei do caso concreto. Porém, a sentença tem eficácia enquanto se mantiverem inalterados o direito e o e fático sobre os quais estabeleceu o juízo de certeza. Pode-se afirmar que a força da coisa julgada tem uma condição implícita, a da cláusula rebus sic stantibus, a significar que ela atua enquanto se mantiverem íntegras as situações de fato e de direito existentes quando da prolação da sentença. A sentença espelha os fatos e o direito que serviram como seus fundamentos, de maneira que, alterados os fatos ou o direito, modificada estará a causa de pedir e por consequência a ação. Em outros termos: a alteração da circunstância de fato constitui alteração da causa de pedir, formando outra (nova) ação e abrindo ensejo a outra (nova) coisa julgada. (Luiz Guilherme Marinoni. Curso de Processo Civil. Vol 2. 10ª Edição, 2012. Editora Revista dos Tribuanis-pg 643/645). Segundo vem entendendo a jurisprudência, ocorre a violação a coisa julgada quando outra ação idêntica a outra anteriormente julgada por sentença de mérito irrecorrível. A identidade entre as ações, por seu turno, pressupõe a igualdade das partes, da causa de pedir – próxima e remota – e do pedido – mediato e imediato. (STJ: AgRg no AgRg no REsp 1200591/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/11/2010, DJe 29/11/2010); (TRF1: AC 000786440.2008.4.01.3300 / BA, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JIRAIR ARAM MEGUERIAN, SEXTA TURMA, e-DJF1 p.229 de 05/09/2011). Portanto, a transgressão à coisa julgada, segundo a jurisprudência, não fica caracterizada quando nova ação reproduz tão somente a causa de pedir – próxima ou remota -, de outra ação com sentença de mérito transitada em julgado; é necessário que também viole o pedido – mediato e imediato. Lembre-se, ademais, que não haverá qualquer violação se as circunstâncias fáticas e jurídicas forem alteradas, dando ensejo à nova causa de pedir e pedido. Vê-se que pela teoria da substanciação o conteúdo da causa de pedir é formalizado pelo fato ou conjunto de fatos constitutivos do direito do autor. Já pela teoria da individuação é conceituada pelos fundamentos jurídicos, sendo os fatos secundários e não relevantes para a perfeita identificação da causa de pedir. Essas teorias foram desenvolvidas para explicar o conteúdo mínimo da causa de pedir. O entendimento que prevalece é que no Brasil a teoria adotada é a da substanciação,tendo como um dos principais argumentos o fato de o nosso sistema processual ter adotado o instituto da preclusão, conforme se verifica pelos artigos 264, 294, 300, 301, 474 do C), demonstrando, assim, a prevalência dos fatos sobre os fundamentos jurídicos. Por outro lado, pela teoria da individuação, novos fatos ou alegações fáticas poderiam ser apresentados a todo momento, já que o importante são os fundamentos jurídicos, uma vez que, para essa teoria, não há preocupação com os fatos, pois estes não têm aptidão de modificar a qualificação jurídica. Em resumo, pode-se dizer que a teoria da substanciação agirá de 1056

forma mais ou menos intensa, na medida em que a qualificação jurídica possua autonomia de per si para figurar como status jurídico suficiente a qualificar uma demanda. Não se pode negar que há de fato certa relativização entre as teorias (substanciação e individuação), mas nunca uma completa indiferença. É bom salientar que a causa de pedir próxima são os fundamentos jurídicos (teoria da individuação) e a remota os fatos (teoria da substanciação). A quem faça a inversão dos conceitos (próxima e remota). O importante é que ligue fundamentos jurídicos à teoria da individuação e fatos à teoria da substanciação. (http://atualidadesdodireito.com.br/renatomontans/2011/08/31/causa-de-pedir/ ado no dia 31.08.2012). A MEU VER (não encontrei resposta em doutrina ou jurisorudência), a verificação da causa de pedir, tanto próxima quanto remota, a fim de identificar a violação à coisa julgada, não ofende a teoria da substanciação. Essas teorias têm sua importância acentuada no que se refere à propositura da ação. Adotando a teoria da substanciação, ao menos como regra, o juiz dará mais importância aos fatos, adequando os fundamentos jurídicos conforme seu entendimento. Entretanto, ao sentenciar, o juiz adequará os fatos comprovados aos fundamentos jurídicos, os quais, sendo o caso, levarão a uma sentença de mérito (acolhimento ou não do pedido – mediato ou imediato), que uma vez transitada em julgada, fará coisa julgada. Lembre-se que o que faz coisa julgada é o dispositivo, porém, para verificar identidade de ações e, consequentemente, violação à coisa julgada, é necessário analisar as causas de pedir (próxima e remota) e pedido (mediato e imediato) fixadas na sentença transitada em julgado com relação à nova ação. Ressalta-se, mais uma vez, que novas circunstâncias fáticas e jurídicas podem gerar novas causas de pedir (próxima e remota) e pedido (mediato e imediato), que resultará em uma sentença com novos fundamentos (jurídicos e fáticos), razão por que, nesses casos, não haverá se falar em transgressão à coisa julgada.

12) Relativização da Coisa Julgada. Como você encara isso? Resposta: Nossa legislação, no art. 485 do C, já autoriza a relativização da coisa julgada nas hipóteses elencadas nos incisos desse artigo. Porém, a ação rescisória deve ser proposta no prazo decadencial de 2 anos contados do trânsito em julgado da sentença. No entanto, é possível depois desses 2 anos promover a relativização da coisa julgada? São Constitucionais os §1º do art. 475-L e parágrafo único do art. 741, todos do C por permitirem a relativização até mesmo após o prazo decadencial da ação rescisória? Há argumentos favoráveis e contrários à relativização da coisa julgada. Fundamentos favoráveis à revisão da decisão: decisão que for evidentemente injusta e desproporcio1057

nal; decisões que ofendam a soberania estatal, que violem os princípios guardadores da dignidade humana, moralidade pública ou que obriguem alguém a fazer ou a deixar de fazer algo de forma contrária à lei; decisões que impeçam a liberdade de atuação dos cultos religiosos, expedidas sem a devida citação do demandado com as garantias asseguradas pela lei processual. Fundamentos contrários: violação dos princípios da segurança jurídica e da razoável duração do processo (pode levar a discussões sem fim). O STF itiu a relativização da coisa julgada ao permitir a realização de exame de DNA em ação de investigação de paternidade idêntica a outra já definitivamente julgada no mérito (RE 363889, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 02/06/2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe238 DIVULG 15-12-2011 PUBLIC 16-12-2011). O STJ também ite a relativização da coisa julgada com base no parágrafo único do artigo 741 do C, que trata da decisão judicial fundada em lei considerada inconstitucional pelo STF, o que é denominado pela doutrina como coisa julgada inconstitucional (AgRg no REsp 1296845/ES, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/05/2012, DJe 24/05/2012).

13) Remessa oficial - Fundações públicas se submetem à remessa oficial? Resposta: Segundo o inciso I, do art. 475, do C, as fundações de direito público se submetem ao reexame necessário. Lembre-se que há discussão na doutrina acerca da criação, pelo Estado, de fundações públicas de direito público ou de direito privado. Em uma interpretação literal do inciso I, do art. 475, do C, o reexame necessário somente contempla as fundações de direito público.

14) Litisconsórcio. Pluralidade de quê? Partes ou pessoas? O que diz a discussão doutrinária? (Não encontrei na jurisprudência ou na doutrina discussões se pluralidade são de partes ou pessoas). Resposta: O litisconsórcio é a pluralidade de partes, na condição de autore(s) e/ou réu(s). Quanto à posição processual, o litisconsórcio pode ser: ativo: será o litisconsórcio ativo quando dois ou mais autores litigam contra um mesmo réu. ivo: será o litisconsórcio ivo quando dois ou mais réus são demandados contra um mesmo autor. Misto: também chamado de recíproco. Ocorre quando dois ou mais autores litigam contra dois ou mais réus. Quanto ao momento da formação, o litisconsórcio pode ser: Inicial (ou originário): é o litisconsórcio que surge com a formação da relação processual. Ulterior 1058

(ou incidental): é o litisconsórcio que se forma no curso do processo. Existem três hipóteses que podem gerar a formação de um litisconsórcio ulterior: a conexão, a sucessão e a intervenção de terceiros. Quanto à obrigatoriedade ou não da formação, o litisconsórcio pode ser: facultativo: o litisconsórcio será facultativo quando não é obrigatória a sua formação, ficando a critério das partes a sua ocorrência. O litisconsórcio facultativo se subdivide em irrecusável e recusável. Será irrecusável quando requerido pelos autores, não pode ser recusado pelos réus. Será recusável quando permitir rejeição pelos demandados. Necessário: o litisconsórcio será necessário quando as partes não puderem acordar quanto à sua existência. A natureza da relação jurídica ou a lei determina que seja formado um litisconsórcio obrigatoriamente. Quanto aos efeitos da sentença, será o litisconsórcio: Unitário: o litisconsórcio será unitário quando o juiz tiver que decidir a lide de forma idêntica para todos os litisconsortes, dependendo a sua formação da natureza da relação jurídica posta em juízo. Simples: o litisconsórcio será considerado simples quando a decisão de mérito dada pelo juiz não será necessariamente idênticas para todos os litisconsortes, podendo inclusive ser procedente com relação a um e improcedente com relação ao outro. Ocorre quando temos pluralidade de relações jurídicas em um processo ou quando há uma relação jurídica cindível.

15) Da exclusão do litisconsórcio qual o recurso cabível em face da decisão de 1o grau? Resposta: A exclusão de apenas um dos litisconsórcios, sem que haja a extinção do processo, se enquadra como decisão interlocutória para fins recursais, razão pela qual cabível é o recurso de agravo de instrumento (AgRg no Ag 1329466/MG, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em 10/05/2011, DJe 19/05/2011).

16) Art. 47 do C. Litisconsórcio necessário? Pode ser considerada uma intervenção in judicio? Fere o Princípio da imparcialidade? Resposta: Primeiramente, cumpre salientar que intervenção iussu iudicis é o ingresso de terceiro em processo pendente por ordem do juiz. Segundo entende a doutrina, o litisconsórcio necessário pode dar causa à intervenção iussu iudicis, conforme se depreende de uma interpretação ao parágrafo único do art. 47 do C: Parágrafo único. O juiz ordenará ao autor que promova a citação de todos os litisconsortes necessários, dentro do prazo que , sob pena de declarar extinto o processo ( Fredie Didier JR. Curso de Direito Processual Civil. Teoria Geral do processo e processo de conhecimento. Volume 1. Editora PodiVM, 2007-Pg292/293). 1059

17) Princípio da subsidiariedade. O que é? É princípio orgânico? Está plasmado na legislação? (não localizei na doutrina ou na jurisprudência esclarecimentos acerca dessa princípio, somente tendo identificado a decisão abaixo) Resposta: O princípio da subsidiariedade seria a aplicação da forma subsidiária do C aos procedimentos previstos em leis especiais. (AC 199901000991290, JUÍZA IVANI SILVA DA LUZ (CONV.), TRF1 - SEGUNDA TURMA SUPLEMENTAR (INATIVA), DJ DATA:29/05/2003 PAGINA:83.)

18) Defina subseção a partir do conceito das seções judiciárias do TRF. Quais são os critérios para fixar competência (Não compreendi a pergunta)? Entre as seções há competência relativa ou absoluta? E entre as subseções? Resposta: Subseção Judiciária é a cidade sede de Vara Federal ou Varas Federais. Lembre-se que, não raro, vários municípios ficam vinculados, para fins de definição de competência da Justiça Federal, ao município sede da Justiça Federal. ENTENDO que a fixação da competência de uma seção ou subseção judiciária leva em conta, como regra, o local de repercussão de determinada relação jurídica, de natureza federal (art. 109 e incisos da CF), que será objeto de determinada ação judicial. Ex: ação judicial contra a CEF, da agência de Três Corações/MG. A competência é a da Seção Judiciária de Minas Gerais, mais especificamente da Subseção Judiciária de Varginha/MG, porquanto aquele município (Três Corações/MG) não tem sede da Justiça Federal, mas está vinculado, segundo normas do TRF1, à Justiça Federal instalada no município de Varginha/MG. Porém, a exata identificação da competência entre os juízos federais será feita a partir da aplicação das regras do C: competência material (art. 91 do C); competência funcional (nesse critério de competência interessa-se as funções desempenhadas pelo órgão jurisdicional no processo); competência em razão do valor da causa (art. 91 do C) e competência territorial (arts. 94 a 100 do C). Vale ressaltar, ademais, que a definição de instalação de determinada Subseção Judiciária, Vara Federal ou Juizado Especial Federal será feito, uma vez autorizado em lei, a partir de definição do Conselho da Justiça Federal que levará em conta critérios técnicos objetivos que identifiquem a necessidade da presença da Justiça Federal na localidade, levando-se em conta, principalmente, a demanda processual, inclusive aquela decorrente da competência delegada, a densidade populacional, o índice de crescimento demográfico, o Produto Interno Bruto, a distância de localidades onde haja vara federal e as áreas de fronteiras consideradas estratégicas (§1º do art.º da Lei nº. 12.011/2009). 1060

A competência de uma subseção judiciária é absoluta, por ser de natureza funcional. (CC 201102010087648, Desembargador Federal GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA, TRF2 - SEXTA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R - Data::24/08/2011 - Página::265.) (CC 200802010164565, Desembargador Federal POUL ERIK DYRLUND, TRF2 - OITAVA TURMA ESPECIALIZADA, DJU - Data::02/12/2008 - Página::111.). Da mesma forma, ENTENDO que a competência da seção judiciária é absoluta, por ser de natureza funcional. Cumpre ressaltar que a competência funcional é determinada pela função que o órgão jurisdicional deve exercer no processo. Pode ocorrer de no mesmo processo terem de atuar dois ou mais órgãos jurisdicionais. A competência funcional se determina ainda a partir do objeto do próprio juízo, da hierarquia e das distintas fases de procedimento.

19) Como se compõe um conflito de competência entre JEF x Vara Federal? E Vara Federal x Justiça Estadual? E Vara Federal x Justiça Estadual atuando em causa federal? Há essa possibilidade? Resposta: O conflito de competência entre o JEF e a Vara Federal da mesma seção judiciária é da competência do Tribunal Regional Federal (Súmula 428 do STJ). Em que pese a súmula afirmar da ―mesma seção judiciária‖, entendo que pode ser seções judiciárias diversas desde que vinculadas ao mesmo tribunal (Ex: JEF da Bahia em conflito com uma Vara Federal de Minas Gerais, ambos vinculados ao TRF da 1º Região). Por outro lado, o conflito de competência a Justiça Estadual e a Federal (Vara Federal), compete ao STJ (art. 105, inciso I, alínea ―d‖, da CF). Já em relação ao conflito de competência entre o Juízo Federal e o Juízo Estadual, com competência federal delegada (art. 109, §§ 2º e 3º da CF), pertencente à mesma seção judiciária ou vinculado ao mesmo Tribunal Regional Federal daquele juiz estadual com competência delegada (art. 109, §4º, da CF), certamente a competência do respectivo Tribunal Federal. Ora, se o TRF respectivo é competente para julgar eventual recurso contra a decisão do juízo estadual, com delegação da competência federal (§4º do art. 109 da CF), a indicar que funcionalmente este juízo está vinculado àquele tribunal federal, da mesma forma esse tribunal federal deve ser competente para julgar o conflito de competência. Há decisões do TRF da 1ª Região julgando os conflitos nesses casos, sem, porém, entrar no mérito de quem seria competente para julgar o conflito (CC , JUIZ FEDERAL CLEBERSON JOSÉ ROCHA (CONV.), TRF1 - QUARTA SEÇÃO, e-DJF1 DATA:30/05/2011 PAGINA:057.) (AGRCC 200901000143670, JUIZ FEDERAL CLEBERSON JOSÉ ROCHA (CONV.), TRF1 - QUARTA SEÇÃO, eDJF1 DATA:16/08/2010 PAGINA:52.). 1061

Contudo, se o juízo estadual, com competência delegada, estiver vinculado a Tribunal Federal diverso da do juízo federal suscitante do conflito, ENTENDO que compete ao Superior Tribunal de Justiça decidir o conflito de competência (art. 105, inciso I, alínea ―d‖, da CF), por se tratar de juízos vinculados a tribunais diversos.

20) Como se faz a distinção entre eficácia formal e eficácia material ou são conceitos estranhos ao processo civil? (não localizei na doutrina e na jurisprudência uma resposta específica, essa resposta abaixo foi sugerida por um dos colegas) Resposta: No âmbito do direito intertemporal as normas processuais aplicadas são, normalmente, as que vigoram na época em que aram os fatos da causa. Surgindo uma regra processual nova, ela será aplicável, em princípio, aos atos processuais ainda não realizados (tempus regit actum). Essa regra é de ser mitigada nas seguintes hipóteses: nas execuções extrajudiciais a norma a ser observada, referente aos títulos executivos é a da propositura da ação e não da elaboração do título. No que tange ao cabimento dos recursos a regra aplicável é a do momento da publicação da decisão. Quanto à natureza dos efeitos das decisões, a regra é a do momento da publicação. Quanto ao aumento do prazo processual, ele incidirá apenas nos casos em que o prazo anterior ainda não tinha decorrido integralmente. Se a lei diminui o prazo, e o prazo estava em curso, cabe verificar quanto faltava fluir do prazo antigo. Se o remanescente é menor do que o total do novo prazo, computa-se o remanescente. Caso contrário, computa-se o prazo total do novo prazo. Quando a lei suprime determinado tipo de processos, a regra não se aplica àqueles que estejam em curso.

21) No âmbito da eficácia material, mais ligada à vigência, como é que ficaria o funcionamento das normas de processo civil? (não localizei na doutrina e na jurisprudência uma resposta específica, essa resposta abaixo foi sugerida por um dos colegas) Resposta: Parece que o termo ―eficácia material‖ foi usado como sinônimo de ―eficácia técnica‖ de vigência mesmo, e não no sentido de eficácia social, em contraposição à eficácia jurídica.

22) Houve uma discussão que foi levada ao STJ recentemente a respeito da taxa dos juros de mora, um debate sobre se seria uma norma de direito processual e se teria incidência imediata. Se lembra dessa discussão? Poderia discorrer um pouco sobre ela? 1062

(Não tenho certeza se trata da discussão abaixo) Resposta: ―(...)A solução acerca da incidência imediata do art. 1o.-F da Lei 9.494/97, que estabeleceu o índice de 6% para os juros de mora em condenações contra a Fazenda Pública, restou sedimentada pelo Supremo Tribunal Federal, com repercussão geral, no julgamento do Agravo de Instrumento 842.063/RS, Rel. Min. CEZAR PELUSO, DJe 02.09.2011, convertido em Recurso Extraordinário.Antes disso, ao julgar o EREsp. 1.207.197/RS, a Corte Especial deste Tribunal pacificou o entendimento de que o art. 1o.-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/2009 (resultado da conversão da MP 2.180-35/2001), por conter norma de caráter eminentemente processual, deve ser aplicado sem distinção a todas as demandas judiciais em trâmite.(AgRg no REsp 1197688/ES, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/08/2012, DJe 10/08/2012).

23) O STJ arrumou alguma solução de compromisso, dada essa hibridez da norma que foi apontada (pelo candidato)? (Não tenho certeza se trata da discussão abaixo) Resposta: O STJ entendeu que a norma é de caráter puramente processual, razão pela qual se aplica imediatamente.(AgRg no REsp 1197688/ES, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/08/2012, DJe 10/08/2012)

24) Na parte de interpretação: pode-se dizer que a questão dos ônus processuais estão vinculadas, jungidas, à questão da interpretação das normas processuais ou são questões distintas? Resposta:

25) Considere a situação hipotética em que determinado servidor recebe valores atrasados deferidos istrativamente, só que recebe sem atualização monetária, dado o período decorrido. Ele ajuíza uma demanda postulando apenas a correção monetária daqueles valores que já foram deferidos istrativamente. Na qualidade de magistrado, entende que pode analisar se o deferimento foi válido, foi legítimo, ou está adstrito a deferir ou não a correção monetária? Resposta:

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O juiz pode discordar com o direito que deu causa à correção monetária. Ressalta-se que o juiz fica adstrito ao pedido (princípio da congruência), mas não à causa de pedir próxima (fundamentos jurídicos). A parte pode requerer a correção monetária com base em determinado direito e o juiz discordar desse direito e negar a correção monetária. Em resumo, o juiz não se vincula aos fundamentos jurídicos trazido pela parte, senão vejamos: Ao juiz cabe o enquadramento jurídico dos fatos narrados pelas partes, nos termos dos brocardos da mihi factum dabo tibi ius e jura novit curia, aplicáveis ao caso. (STJ - AgRgREsp 612.495/RS, rel. Min. ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO, DJ de 24/5/2004) Porém, o tema não é pacífico, porquanto em diversas decisões dos tribunais regionais federais defendem-se que o juiz também fica vinculado à causa de pedir referente aos fundamentos jurídicos, senão vejamos: "(...) há julgamento fora do pedido tanto quando o juiz defere uma prestação diferente da que lhe foi postulada, como quando defere a prestação pedida, mas com base em fundamento jurídico não invocado como causa do pedido na propositura da ação. Quer isto dizer que não é lícito ao julgador alterar o pedido, nem tampouco a causa petendi." (AC 200434000246351, JUÍZA FEDERAL SÔNIA DINIZ VIANA (CONV.), TRF1 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF1 DATA:27/01/2009 PAGINA:29.) “Os arts. 128 e 460 do C restringem a atuação do julgador no momento de analisar a questão suscitada, estabelecendo que esse deve limitar-se ao que foi requerido pelas partes, sendo vedado decidir diversamente do pedido e da causa de pedir. Ao julgador, exclusivamente, cabe a aplicação do direito à espécie, fixando as conseqüências jurídicas diante dos fatos narrados pelas partes, em respeito ao princípio da congruência -REsp 106529/RS, Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, DJe 07/05/2009-( AC 200134000226497, JUIZ FEDERAL DAVID WILSON DE ABREU PARDO, TRF1 - 5ª TURMA SUPLEMENTAR, e-DJF1 DATA:08/06/2011 PAGINA:234.) Adotando-se esse último posicionamento, a resposta, a meu ver, mantém-se a mesma no sentido de que o juiz poderia indeferir o pedido ao argumento de que os fundamentos jurídicos invocados para fundamentar aquele pedido são inexistentes, não se aplica ao caso etc.

26) Estaria adstrito mesmo que vislumbrasse uma flagrante nulidade nesse deferimento? Entende que, pelas normas de processo civil, estaria vinculado, jungido apenas àquele deferimento ou não, apesar de vislumbrar, segundo seu livre convencimento, que aquela gratificação ou aquela verba não tem o menor amparo legal? Resposta: 1064

O juiz pode não concordar com os fundamentos jurídicos invocados, por considerá-los inaplicáveis ao caso concreto. Cabe destacar que o juiz, em razão do princípio do livre convencimento motivado, não fica vinculado aos fundamentos jurídicos apresentados pelas partes, mesmo que os fundamentos jurídicos façam parte de uma decisão da istração Pública. Cabe ao juiz analisar a plausibilidade daqueles fundamentos jurídicos e, ainda, se são aplicados ao caso concreto, isto é, se servem de base jurídica para sustentar o pedido.

27) Poderia negar a correção monetária sobre o fundamento de que, na origem, a própria verba não teria amparo legal para recebimento? Resposta: Conforme já dito nas questões 25 e 26, sim.

28) Os serventuários podem receber delegações para atos próprios da magistratura? O que são atos de mero expediente sem conteúdo decisório? Resposta: Exemplo de delegação é a decorrente da Lei, prevista no art. 162, §4º do Código de Processo Civil. Por ser uma delegação legal, esses atos meramente ordinatórios devem ser praticados de ofício pelo servidor (STJJRESP 200100585828). O juiz pode delegar ao servidor a prática de atos de istração e atos de mero expediente sem caráter decisório (art. 93, inciso XIV, da CF). Os atos de mero expediente sem conteúdo decisório são aqueles que impulsionam a marcha processual, sem prejudicar ou favorecer qualquer das partes ((RESP 200801723214, BENEDITO GONÇALVES, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:10/11/2009.)

29) Competência básica do juiz federal na jurisdição civil? (Caros colegas, a resposta abaixo me parece ser a correta. Não encontrei nada na doutrina que diga a respeito do assunto). Resposta: A competência cível básica do juiz federal são as ações de natureza extrapenal, ou seja, de natureza cível, que envolvam as pessoas descritas no art. 109, inciso I, da CF.

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30) Quais as funções essenciais à justiça? Resposta: De acordo com a Constituição são: o Ministério Público (art. 127); a Advocacia Pública (art. 131); a Advocacia Privada (art. 133) e a Defensoria Pública (art. 134).

31) O TRF pode julgar recurso de sentença de juiz estadual? Quais os casos? Resposta: Sim. Ele pode julgar nos casos previstos no art.109, §3º e 4º da Constituição e nos casos previstos no art. 15 da Lei nº. 5.010/1966. Contudo, cabe destacar que tal disposição não se aplica no âmbito dos juizados especiais federais, conforme corrente majoritária do Superior Tribunal de Justiça, pois, não haveria competência delegada no âmbito do Juizado Especial Federal, por tal razão o Juízo estadual não poderia aplicar decisões nesse âmbito e, por conseqüência, o TRF ou suas turmas recursais não poderiam julgar: ―(...) não há competência federal delegada no âmbito dos Juizados Especiais Estaduais, nem o Juízo Estadual, investido de competência federal delegada (artigo 109, parágrafo 3º, da Constituição Federal), pode aplicar, em matéria previdenciária, o rito de competência do Juizado Especial Federal, diante da vedação expressa contida no artigo 20 da Lei nº 10.259/2001. 2. Recurso especial provido‖. (RESP 200400681478, NILSON NAVES, STJ - SEXTA TURMA, DJE DATA:30/03/2009 RSTJ VOL.:00214 PG:00491.). ―(...)- O art. 20 da Lei nº 10.259/01, que regula a instituição dos Juizados Cíveis e Criminais Federais, estabelece ser vedada a aplicação desta Lei no âmbito do juízo estadual. A referida Lei não delegou aos Juizados Especiais Estaduais competência para processar e julgar, nas comarcas que não disponham de Varas Federais, causas em que forem parte instituição de previdência social e segurado. (ROMS 200400802243, GILSON DIPP, STJ - QUINTA TURMA, DJ DATA:28/02/2005 PG:00341 RSTJ VOL.:00190 PG:00547.). Eis o posicionamento minoritário: A proibição expressa na parte final do art. 20 da Lei dos Juizados Especiais Federais não se aplica às causas previdenciárias, diante do que dispõe o § 3º, do art. 109 da Carta Magna. Precedente desta Corte (ROMS 200400802255, LAURITA VAZ, STJ - QUINTA TURMA, DJ DATA:18/10/2004 PG:00302.). O TRF da 1ª Região seguia esse posicionamento minoritário até esse ano, até mudar de posição (overruling) conforme se apresenta, primeiro com a posição atual: 1066

―(...) A Lei n. 10.259/2001, em seu art. 20, é expressa em excluir os juízos estaduais da sua aplicação, nas hipóteses de competência delegada, conquanto os JEFs, por ela criados, tenham competência para processar e julgar causas contra, entre outros entes públicos, as Autarquias Federais, como é o caso do INSS. III. Não se pode interpretar a Lei n. 12.153/2009 de modo a extrair de seu texto a derrogação daquela vedação expressa contida na Lei n. 10.259/2001. (AG , DESEMBARGADOR FEDERAL KASSIO NUNES MARQUES, TRF1 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF1 DATA:28/06/2012 PAGINA:24.) Posição anterior (minoritária): (AC YSHIDA BRANDÃO, TRF1 - 1ª TA:16/03/2012 PAGINA:1063.) (AC YSHIDA BRANDÃO, TRF1 - 1ª TA:16/09/2011 PAGINA:665.).

200201990261394, JUIZ FEDERAL MARK TURMA SUPLEMENTAR, e-DJF1 DA200401990515847, JUIZ FEDERAL MARK TURMA SUPLEMENTAR, e-DJF1 DA-


16.8.1.4. Questões do TRF4 1) Fale sobre casos de suspeição do juiz. Resposta: Primeiramente, cabe destacar que o rol de causas que podem ocasionar a suspeição, dispostos no art. 135 do Código de Processo Civil são taxativas, conforme entende o Tribunal Regional da 1ª Região (EXSUSP 283220084014200). A suspeição recai sobre a vida íntima do juiz, e, diferentemente do impedimento, sua presunção de parcialidade é relativa. As causas que geram suspeição têm como foco as partes do processo, e não a pessoa do Juiz como no impedimento, assim, são causas para a suspeição o amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer das partes; alguma das partes for credora ou devedora do juiz, de seu cônjuge ou de parentes destes, em linha reta ou na colateral até o terceiro grau; herdeiro presuntivo, donatário ou empregador de alguma das partes; receber dádivas antes ou depois de iniciado o processo; aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa, ou subministrar meios para atender às despesas do litígio; interessado no julgamento da causa em favor de uma das partes. Cabe destacar o Juiz ainda pode se declarar suspeito por razões de seu foro íntimo, ou seja, não caberá fundamento. Cabe destacar que no processo penal há mais causas de suspeição: se o juiz, seu cônjuge, ascendente ou descendente, estiver respondendo a processo por fato análogo, sobre cujo caráter criminoso haja controvérsia; se o juiz , seu cônjuge, ou parente, consanguíneo, ou afim, até o terceiro grau, inclusive, sustentar demanda ou responder a processo 1067

que tenha de ser julgado por qualquer das partes; se for sócio, acionista ou de sociedade interessada no processo.

2) Se um advogado injuriar juiz seria este juiz suspeito? Resposta: As causas de suspeição recaem entre a relação do juiz e a parte, o que é essencial para sua configuração (EXSUSP 24500 BA 2007.33.00.024500-9), contudo, caberia ao juiz a declaração de suspeição por motivo íntimo, e não por nenhuma das causas expostas nos art. 135 do Código de Processo Civil. Não há no processo penal disposição que permita tal suspeição, lá, contudo existe disposição, para a parte e não o advogado, que em caso de injuria ao juiz, o juiz não será suspeito, por disposição expressa do art. 256.

16.8.1.5. Questões do TRF5 TRF5 – 2012 1) Em quais hipóteses o juiz poderia decidir com base em equidade? Qual a distinção entre julgamento com equidade e julgamento por equidade? Resposta: ―[...] a eqüidade é o abrandamento dos rigores da lei que, entretanto, só deve ser empregada em situações específicas e expressamente autorizadas. ‗Apresenta-se, dest‘arte, a eqüidade, no momento da adaptação da norma à situação de fato, como atenuação do rigor e da rigidez da lei, pois a sua aplicação, crua e simples pode revelar-se de uma dureza injusta e, muita vez, cruel, conduzindo a uma inconveniência, a um absurdo, a uma iniqüidade‘ (Eduardo Espínola e Eduardo Espínola Filho, A Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro comentada na Ordem de seus artigos, Vol. 1°, 1943, Ed. Freitas Bastos, p. 246.). [...] Quanto à sua aplicação, mister se faz distinguir o julgamento com eqüidade do julgamento por eqüidade. Na primeira hipótese temos que as decisões judiciais devem ser tomadas, sempre, com eqüidade, assim entendido o sentido de busca do ideal de justiça. A decisão por eqüidade é aquela na qual o juiz deixa de aplicar o direito positivo (critério subsuntivo), ‗é toda decisão que tem por base a consciência e percepção de justiça do julgador, que não precisa estar preso a regras de direito positivo e métodos preestabelecidos de interpretação‘(Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, Novo Curso de Direito Civil Parte Geral Volume I, 5ª ed. Editora Saraiva, p. 28)‖. (COUTO, Hudson Fernando. A Eqüidade Nas Relações Cíveis Após O Código 1068

Civil De 2002. Disponível em: < http://www.viannajr.edu.br/revista/dir/doc/art_ 20004.pdf >.). Destaca-se que julgamento por equidade, só pode ser feito nos casos previstos em Lei, a fim inclusive de evitar arbitrariedades. Os casos previstos em Lei em que o Juiz deve julgar por equidade são: No caso de cláusula penal, conforme prevê o Código Civil: ―Art. 413. A penalidade deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio‖. Em caso de transporte de pessoa, também nos termos do Código Civil: ―Art. 738. A pessoa transportada deve sujeitar-se às normas estabelecidas pelo transportador, constantes no bilhete ou afixadas à vista dos usuários, abstendo-se de quaisquer atos que causem incômodo ou prejuízo aos ageiros, danifiquem o veículo, ou dificultem ou impeçam a execução normal do serviço. Parágrafo único. Se o prejuízo sofrido pela pessoa transportada for atribuível à transgressão de normas e instruções regulamentares, o juiz reduzirá eqüitativamente a indenização, na medida em que a vítima houver concorrido para a ocorrência do dano‖. Na obrigação de indenizar decorrente de ato de incapaz, de acordo com o Código Civil: ―Art. 928. O incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispem de meios suficientes‖. Na quantificação do valor a ser indenizado: ―Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano. Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização‖. Também em referência ao valor da indenização assenta o Código Civil: ―Art. 953. A indenização por injúria, difamação ou calúnia consistirá na reparação do dano que delas resulte o ofendido. Parágrafo único. Se o ofendido não puder provar prejuízo material, caberá ao juiz fixar, eqüitativamente, o valor da indenização, na conformidade das circunstâncias do caso‖. No Código de Processo Civil, também assenta casos em que o Juiz deverá julgar por equidade: ―Art. 20. A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios. Esta verba honorária será devida, também, nos casos em que o advogado funcionar em causa própria. [...] 1069

§ 4o Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções, embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação eqüitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas a, b e c do parágrafo anterior‖. No caso de jurisdição voluntária assenta o Código: ―Art. 1.109. O juiz decidirá o pedido no prazo de 10 (dez) dias; não é, porém, obrigado a observar critério de legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a solução que reputar mais conveniente ou oportuna‖. Há ainda a previsão expressa de julgamento com equidade na Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, no Código Civil, no Código de Direito do Consumidor, na Lei 9.099/1998 e na Lei de Arbitragem.

02) Em quais hipóteses o juiz poderia decidir com base em equidade? Qual a distinção entre julgamento com equidade e julgamento por equidade? Resposta: Conforme item 1 deste tópico.

3) Trate dos deveres no Processo Civil. Quais são esses deveres e quais seus destinatários? Resposta: Há deveres que recaem sobre as partes, procuradores e demais pessoas que venham a participar do processo (art. 14 e subsequentes); e ao Juiz (art. 125). Os deveres das partes referem-se a boa-fé e a lealdade processual, sendo que seu descumprimento acarretará, em caso de criação de embaraços à efetivação dos provimentos jurisdicionais, em ato atentatório à jurisdição (art. 14, parágrafo único). Por sua vez, ao Magistrado, o mesmo tem o dever de dar tratamento isonômico às partes, promover a solução ágil do litígio, prevenir ou reprimir qualquer ato contrário à dignidade da Justiça; e, conciliar quando possível, assim como não eximir de julgar. Cabe destacar que o juiz pode responder por perdas de danos quando no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude; e se recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício, ou a requerimento da parte. O Ministério Público também pode ser punido, quando proceder com dolo ou fraude. A ele devem ser aplicadas, quando parte, as disposições do art. 14, no que for cabível.

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4) Distinga parte processual e parte da relação material. Resposta: Entendo que na relação material a parte tem ligação com o direito material discutido. Nesse esteio, a relação material se dá entre pessoas imbuídas com a qualidade de ser parte no processo. Já a parte processual, pode ser tanto a parte da relação material, como pode ser um substituto processual, um legitimado extraordinário, como o Ministério Público.

5) Distinga a substituição processual e a substituição de parte. Resposta: A substituição processual ocorre quando terceiro entenda uma ação para pleitear direito alheio. A substituição processual é uma forma de legitimação extraordinária. São casos em que terceiro defende direito de terceiro: O sindicato em favor de seus associados (art. 8º, III da CF), os legitimados pelo art. 82 do Código de Defesa do Consumidor em casos de interesses individuais homogêneos. O Ministério Público ocupa importante papel nesse tipo de legitimação extraordinária. Cabe destacar que não se pode confundir a substituição processual/legitimação extraordinária com a representação processual que é prestada em casos que o sujeito do direito não goza de capacidade processual, casos em que os tutores, os curadores ou outros representantes legais devem representa-los. Já na substituição de parte o que ocorre é a substituição do titular do direito. A substituição de parte ocorre de forma voluntária, nos casos previstos em Lei (Exemplos: a nomeação à autoria, a substituição processual ativa para prosseguir na execução (art. 567); a responsabilidade executiva concorrente (art. 568, inc. II), especificamente na hipótese do executado falecer no curso da ação executiva, sendo substituído pelo espólio; a habilitação incidente (art. 1.055)). Como causa obrigatória da substituição de parte forma compulsória temos a causa morte. Cabe destacar que há casos que são impossíveis tal sucessão, como nos casos envolvendo o processo de divórcio, o que acarretará a extinção do processo (Art. 267, IX)

6) Quais são as espécies de intervenção de terceiro cuja iniciativa é do réu? Resposta:

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Conforme o Código de Processo Civil: Nomeação a Autoria (art. 62); a denunciação da lide (art. 70), esse é de iniciativa do réu ou do autor; Chamamento ao Processo (art. 77), por ser um litisconsórcio ivo, facultativo e ulterior. A oposição, por sua vez, é intentada por terceiro estranho a relação processual original. A intervenção anômala, prevista na Lei nº. 9.469/1997, exposta por Marinoni de forma bem crítica (ARENHART, Sérgio Cruz; MARIONI, Luiz Guilherme. Processo de Conhecimento. 10. ed. ver. atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. (vol. II)), tratase de intervenção da União em processo em que figura ente da istração indireta, ou seja, a União figura como terceiro ente na relação. A assistência também modalidade de intervenção de terceiro, considerada pela doutrina como tal, também é feita por terceiro, assim como o recurso de terceiro prejudicado, que figura como intervenção de terceiro.

7) Relacione o princípio da instrumentalidade e a revalidação dos atos inválidos. Resposta: O princípio da Instrumentalidade está presente no art. 244 do Código de Processo Civil, ele assenta que a forma de um ato, quando previsto em lei, se não causar nulidade, poderá ser considerado válido se atingir sua finalidade. Há duas categorias de nulidade, as relativas e as absolutas, as primeiras se convalidam por preclusão, quando a parte, na primeira oportunidade que lhe couber, não as alegar. Por sua vez, não haverá preclusão, quando forem as nulidades absolutas. Aqui cabe fazer duas diferenciações. Algumas nulidades absolutas somente se convalidarão após a ação rescisória se se encaixarem em umas das hipóteses previstas nos incisos do art. 485 do C. Porém, como regra, se convalidam com a sentença transitada em julgado (art. 475 do C), isso ocorreria em decorrência do princípio da segurança jurídica e da coisa julgada material, previstos no texto constitucional. Contudo, a segurança jurídica e a coisa julgada podem ser afetadas, pela relativização da coisa julgada. Marinoni (ARENHART, Sérgio Cruz; MARIONI, Luiz Guilherme. Processo de Conhecimento. 10. ed. ver. atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. (vol. II)) apresenta três casos possíveis: Laudo pericial fundado em evidência falsa, ou seja, discrepante da realidade; No caso de ações de reconhecimento de paternidade decorrente de laudo de DNA superveniente; e em casos em que a Lei que se baseou a sentença é declarada inconstitucional ou sua interpretação foi adequada ao texto constitucional.

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No aspecto da constitucionalidade – que possuem previsão nos art.‘s 471, parágrafo único, e no 475-L, §1º, ambos do Código de Processo Civil – cabe apontar que em casos que podem causar grande instabilidade jurídica o STF pode modular os efeitos de suas decisões, conforme previsão do art. 27 Lei da nº. 9.868/1999.

8) Distinga as capacidades de ser parte, capacidade processual (judiciária) e capacidade postulatória. Fale sobre a possibilidade de entes despersonalizados ajuizar demandas. Resposta: Capacidade para ser parte refere-se à possibilidade de figurar como parte, demandante ou demandado, ou seja, como autor ou réu em uma ação processual. Essa espécie de capacidade liga-se à existência de ―personalidade civil‖. Para a pessoa natural, a personalidade civil inicia-se com o nascimento com vida, embora a lei ponha a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro. Para a pessoa jurídica, a personalidade civil é adquirida a partir da inscrição do seu ato formativo no respectivo registro. A capacidade processual é a capacidade de figurar diretamente no processo, sem representação de terceiro, tal instituto é vinculado à ―capacidade civil‖. Há pessoas com capacidade de ser parte, contudo, precisam de tutores, curadores ou outro tipo de representante legal para representa-los, são pessoas com a capacidade civil limitada. Por sua vez, capacidade postulatória é a aptidão para requerer perante os órgãos investidos da jurisdição. De regra, essa espécie de capacidade é privativa do advogado, compreendendo-se como tal o profissional regularmente inscrito nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil (EOAB, art. 1º). No entanto, essa regra do ―jus postulandi‖ também comporta exceções, pois há casos em que a lei reconhece "capacidade postulatória" para a própria parte, como se dá na ação de ―habeas corpus‖, ou nos Juizados Especiais, para causas com valor inferior a 20 salários mínimos e para a Justiça do Trabalho. Entes despersonalizados, não possuem personalidade jurídica, mas possuem personalidade judiciária, legitimidade processual, quando devidamente representados, nos termos do art. 12 do Código de Processo Civil: a massa falida, pelo síndico; a herança jacente ou vacante, por seu curador; o espólio, pelo inventariante;- as sociedades sem personalidade jurídica, pela pessoa a quem couber a istração dos seus bens. Há outros entes sem personalidade jurídica que possuem personalidade judiciária, entre eles o Ministério Público e as funções de poder do estado – como as casas legislativas na defesa de suas prerrogativas (STF RE 630537 RJ) – como bem aponta a ORDEM DE SERVIÇO Nº 10, DE 17 DE AGOSTO DE 2009 da Advocacia Geral da União (
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?idAto=201589 >), tratando da defesa dos entes despersonalizados, mas com personalidade judiciária.

9) ite-se oposição na fase de execução? Resposta: Leciona Marinoni: ―Com efeito, imagina-se a oposição. Essa possa ser oposta sempre que alguém reivindica bem ou direito para si, que é objeto do litígio das partes na fase de conhecimento. É evidentemente inimaginável a compatibilização desta intervenção de terceiros com a função desenvolvida pela execução. Ou a intervenção já deveria ter ocorrido anteriormente (na fase conhecimento), ou não tem mais cabimento discutir a questão na fase de execução de sentença‖. (ARENHART, Sérgio Cruz; MARIONI, Luiz Guilherme. Execução. 10. ed. ver. atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 246 (vol. III)).

10) Quais as hipóteses que o juiz poderia julgar por equidade – distinção entre julgar com equidade e por equidade. Resposta: Conforme resposta 1 neste tópico.

11) O elenco dos deveres – art. 14 C – aplica-se à parte e/ou juiz? O que seria ato atentatório da jurisdição. Resposta: Aplicam-se às partes e das demais pessoas que possam a vir participar no processo. Até mesmo por ser o capitulo a eles destinado, mas cabe destacar que o artigo resguarda é a boa-fé objetiva processual. Por sua vez, os atos atentatórios à jurisdição são aplicáveis às partes e demais pessoas que se envolvam com o processo, a exceção do advogado. Os atos atentatórios à jurisdição estão expostos no art. 14, inciso V do Código de Processo Civil, consistindo na violação de seus termos: ―cumprir com exatidão os provimentos mandamentais e não criar embaraços à efetivação de provimentos judiciais, de natureza antecipatória ou final‖. Cabe destacar que os atos dos advogados que possam ser atentatórios à jurisdição, serão penalizados nos termos dos regulamentos da advocacia. Os deveres do Juiz são tratadas em capitulação própria (Art. 125 e subsequentes do Processo Civil).

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12) Discorra sobre a competência internacional dos órgãos do poder judiciário brasileiro. Resposta: A competência Internacional dos órgãos do Judiciário Brasileiro está prevista no Código de Processo Civil, referentes as regras referentes à autoridade competente para apreciar determinada causa, se nacional ou estrangeira. No artigo 88, o C trata da competência concorrente e no art. 89 da competência exclusiva. São características da competência concorrente: não exclui a possibilidade de o processo ocorrer no estrangeiro; não pode ser afastada pela vontade das partes, segundo precedente do STJ, eis que afastar a competência da Justiça Brasileira contrária a ordem pública; a sentença estrangeira deve ser homologada pelo STJ. Incide essa competência concorrente quando: o réu for domiciliado no Brasil; aqui no Brasil tiver que ser cumprida a obrigação; quando a ação se originar de fato ocorrido ou ato praticado no Brasil. Quando o réu não tiver domicílio nem residência no Brasil, a ação será proposta no foro do domicílio do autor. Se este também residir fora do Brasil, a ação será proposta em qualquer foro. São características da competência exclusiva: exclui a possibilidade de o processo correr em foro estrangeiro; exclui a possibilidade de homologação de sentença estrangeira na matéria. Incide essa competência exclusiva: em relação às ações que digam respeito a imóveis no Brasil; inventário e partilha de bens, situados no Brasil, ainda que o autor da herança seja estrangeiro e tenha residido fora do território nacional (Paulo Henrique Gonçalves Portela. Direito Internacional Público e Privado. 4ª Edição. Editora JusPODIVM- pg 658 e 663). Vale ressaltar, ademais, que, tratando-se de competência concorrente, a ação intentada no estrangeiro não impede o conhecimento pela Justiça Brasileira de mesma ação, nem induz litispendência (art. 90 do C). Do mesmo modo, a pendência de ação, na Justiça Brasileira, não impede a homologação de sentença estrangeira sobre a mesma controvérsia (SEC 5.736/EX, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, CORTE ESPECIAL, julgado em 24/11/2011, DJe 19/12/2011). Contudo, não se homologará a sentença estrangeira acaso haja, ao tempo do pedido de homologação, sentença brasileira, que trata dos mesmos fatos, transitada em julgado (AgRg na SEC 854-EX, Rel. originário Min. Luiz Fux, Rel. para acórdão Min. Nancy Andrighi, julgado em 16/2/2011).

12) Discorra sobre as hipóteses legais de modificação de competência. Resposta: Primeiramente, a competência absoluta, por interesse público – natureza da causa (matéria), funcional (pessoa), territorial (quando envolvam propriedade, vizinhança, servidão, posse, divisão e demarcação de terras e nunciação de obra nova) valor da causa (Há competência absoluta no Juizado Especial Federal em razão do valor) –, não pode ser modificada pelas partes nem por circunstâncias processuais. Só há possibilidade da modificação da competência relativa (valor da causa e territorial). São as causas que modi1075

ficam a competência relativa: prorrogação da competência (ocorre quando não são levantadas as incompetências relativas); eleição de foro (derrogação de competência); pela conexão (quando for comum o objeto ou a causa de pedir em duas ou mais ações) e pela continência (quando em duas ou mais ações sempre há identidade quanto às partes e à causa de pedir, mas o objeto de uma, por ser mais amplo, abrange o das outras).

13) Diferencie ação material e ação processual. Resposta: Ação material refere-se ao direito individual decorrente de alguma lesão sofrida. A ação processual surge a partir do momento em que a ação material sai do plano teórico e adentra no plano prático, quando a ação é levada ao judiciário e a a ser regida por ele.

14) Havendo conexão perante o mesmo juízo, há obrigatoriedade de juntar as duas ações? Resposta: Não, é uma possibilidade, uma faculdade do Juízo, obedecidas as disposições da Lei Processual. Exemplos nos quais a reunião não é razoável é o previsto no enunciado da Súmula 235 do Superior Tribunal de Justiça, qual seja, se uma das ações já foi julgada. Outro exemplo são demandas metaindividuais, como as individuais homogêneas, que causaria tumulto processual e inviabilizaria o direito das partes. Quanto a isso: ―A reunião de ações conexas ou continentes pressupõe uma condição: a de que o juízo que receber as demandas tenha condições de analisar todas (satisfaça, portanto, a todos os pressupostos processuais subjetivos referentes ao Juiz, a saber, a jurisdição, a competência absoluta e a imparcialidade)‖, ARENHART, Sérgio Cruz; MARIONI, Luiz Guilherme . Processo de Conhecimento. 10. ed. ver. atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. P. 49 (vol. II).

15) Discorra sobre as condições da ação e sobre o novo código de processo civil retirar uma das condições da ação. (ACREDITO QUE ESTEJAM SE REFERINDO AO ANTEPROJETO DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (PLS 8046, de 2010, reuniu os demais projetos como apenso)). Resposta:

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Hoje são três as condições da ação: a Legitimidade da Parte, o Interesse de Agir e a possibilidade jurídica do pedido. O PLS 8046, hoje em tramitação na Câmara dos Deputados, desconsidera a possibilidade jurídica do pedido como condição da ação. Primeiramente, as condições da ação não são requisitos para o direito de ação e sim para o seu exercício, pois o direito permanece existente, contudo, o mesmo seria desnecessário, ilegítimo ou impossível. Enrico Tullio Liebman, que apresentou as três condições, reviu sua posição, ao não considerar mais a possibilidade jurídica do pedido como uma condição, mas sim como parte integrante do interesse de agir. Tal ocorrência se deve a duas questões amplamente questionadas na doutrina. A primeira, bem exposta por Freitas Câmara aponta que não há interesse de agir (necessidade e adequação) se não há possibilidade jurídica do pedido, ou seja, é intrínseco ao próprio interesse. Outra crítica à existência da possibilidade jurídica do pedido como condição da ação é o risco de adentrar no mérito da causa, pois é só com os fatos postos que pode se chegar com certeza que o pedido é juridicamente possível e isso vai de encontro com a análise superficial (Teoria da Asserção) quando se observa as condições da ação. Por tais críticas, a exposição de motivos do próprio anteprojeto aponta essa mudança na interpretação doutrinária.

16) Em relação aos princípios, há antagonismo entre o princípio dispositivo e o de impulso oficial? Resposta: Não, eles se harmonizam no ordenamento jurídico processual. O princípio dispositivo indica que cabe às partes dar as provas dos fatos em que o pedido se fundamenta. As partes têm o ônus da afirmação e da prova dos fatos sobre as quais se assentará a decisão judicial. Assim cabe às partes dar início a demanda – salvo raríssimas exceções, como o caso do inventário onde o juízo pode inicia-lo de ofício. Por sua vez, o impulso oficial indica que é o juiz o condutor do processo, que deverá zelar pelo regular transcurso processual, a fim de alcançar em tempo ágil a resolução do conflito, pois, quando o processo tem seu início ele a a ter interesse público.

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16.9. Direito Processual Penal 16.9.1. Perguntas Residuais 16.9.1.1. Questões do TRF1

1) Qual a posição do senhor a respeito da quebra de sigilo bancário? Tem que estar concentrado num ator exclusivo, que é o juiz, é a ideia de Platão por exemplo. Resposta: A quebra de sigilo bancário é prevista na Lei Complementar nº. 105/2001. Algumas controvérsias repousam sobre ela. A primeira é que é possível às I‘s, de ofício, requererem a quebra de tal sigilo, conforme entendeu o STF por meio do MS 24.817 (Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 3-2-2005, Plenário, DJE de 6-11-2009), desde que respeitem o Princípio da Colegialidade dos atos. Outra situação que gera controvérsia repousa no fato de o STF não considerar constitucional a possibilidade de a Receita Federal quebrar o sigilo bancário, de forma istrativa, em procedimento istrativo fiscal, eis que essa quebra de sigilo está submetida à cláusula de reserva de jurisdição. Contudo, a decisão do plenário do STF não foi unânime (RE 389808). O STJ, por sua vez, considera legal a Lei Complementar nº. 105/2001 que autoriza a Receita Federal ter o aos dados bancários do contribuinte (AgRg no Ag 1329960/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/02/2011, DJe 22/02/2011). Cabe destacar que tal discussão só será encerrará quando o STF analisar a constitucionalidade no controle concentrado. Por outro lado, em relação à menção a Platão entendo o seguinte: esse filósofo entendia que cada um tinha suas qualidades; uns deveriam ser artesões, outros cientistas, outros julgadores. Para Platão, cada um tinha uma função específica, de acordo com sua habilidade. Para ele, o Juiz tinha a função de julgar e somente ele poderia julgar. Assim, essa decisão do STF de que somente o juiz pode determinar a quebra de sigilo é o mesmo que defender que é o único que tem capacidade intelectual, maturidade e equilíbrio para afastar esse direito ao sigilo.

2) O IP deve ser motivado ou narrativo? Resposta: Narrativo 1078

―O inquérito policial é encerrado com a produção de minucioso relatório que informa tudo quanto apurado. É peça essencialmente descritiva, trazendo um esboço das principais diligências realizadas na fase preliminar, e justificando eventualmente até mesmo aquelas que não foram realizadas por algum motivo relevante, como a menção às testemunhas que não foram inquiridas, indicando onde possa ser encontradas. Não deve a autoridade policial esboçar juízo de valor no relatório, afinal, a opinião delitiva cabe ao titular da ação penal, e não ao delegado de polícia, ressalva feita à Lei nº. 11.343/2006 (Lei de Tóxicos), onde na elaboração do relatório deve a autoridade policial justificar as razões que levaram à classificação do delito (art. 52)‖. (ALENCAR, Rosmar Rodrigues; TÁVORA Nestor. Curso de Direito Processual Penal. 7ª ed. Salvador: Juspodivm, 2012. p. 129).

3) No processo penal se busca a verdade real, o IP é a peça informativo em que se busca a autoria e circunstância, fato definido como crime, qual o sentido de verdade? Tentativa de representação da realidade? O que é verdade real? Resposta: Primeiramente, o IP não serve de referência na busca da verdade real, posto que é um ato inquisitivo, a verdade real só será encontrada com o contraditório na fase judicial. Há uma verdadeira crítica sobre o que seria a verdade real, posto que é um conceito vago, até pela impossibilidade de representar, de fato, um acontecimento pretérito, como aponta Nestor Távora (ALENCAR, Rosmar Rodrigues; TÁVORA, Nestor. Curso de Direito Processual Penal. 7. Ed. Salvador: Juspodivm 2012). Um voto que define bem o alcance do conceito é o do ministro Felix Fischer, atual vicepresidente do Tribunal, no Habeas Corpus 155.149. Nele consta a seguinte citação do jurista Jorge Figueiredo Dias: “A verdade material que se busca em processo penal não é o conhecimento ou apreensão absoluta de um acontecimento, que todos sabem escapar à capacidade do conhecimento humano. Segundo o autor, essa verdade real deve ser lida como uma verdade subtraída das influências da acusação e da defesa. Também não se trata de uma verdade ―absoluta‖ ou ―ontológica‖, mas ―há de ser antes de tudo uma verdade judicial, prática e, sobretudo, não uma verdade obtida a todo preço, mas processualmente válida‖. (A verdade real na jurisprudência do STJ, disponível em: ).

4) O que consiste o princípio da correlação entre e a denúncia e a sentença? 1079

Resposta: É o princípio que determina que a sentença fique adstrita aos fatos narrados na denúncia. Assim, o fato imputado ao réu na peça inicial acusatória deve guardar perfeita correspondência com o fato reconhecido pelo juiz, na sentença, sob pena de violação ao aludido princípio, assim como aos do contraditório e a ampla defesa. Corresponde ao princípio da Congruência do Processo Civil. Nesse caso, o juiz pode até mesmo proceder à adequação da legislação específica relacionada ao caso, ainda que a pena seja maior, já que o réu se defende de fatos e não da capitulação legal, configurando, nesse caso, nítido caso de emendatio libelli (art. 383 do P). Acerca desse princípio da correlação, já entendeu o STJ: ―(...) O princípio da correlação compõe um dos sustentáculos do devido processo legal, já que assegura o direito à ampla defesa e ao contraditório na medida em que permite ao réu se defender dos fatos narrados na denúncia (HC 91.474/RJ, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2010, DJe 02/08/2010). Em decorrência desse princípio da correlação, se acaso novos fatos surgirem no decorrer do processo, que não estejam descritos na denúncia, o réu somente poderá ser condenado, por esses novos, se houver o aditamento, pelo Ministério Público, da denúncia (mutatio libelli -art. 284 do P). Em tese, esses ―novos fatos‖ podem estar até contidos nos elementos de prova do inquérito, mas se não foram descritos na denúncia, o réu deles não se defenderia, razão pela qual, em obediência ao princípio do contraditório e da ampla defesa, não poderia ser condenado por tais fatos, salvo se houver a mutatio libelli. Lembre-se que a jurisprudência não ite o arquivamento implícito, motivo pelo qual o MP poderia futuramente utilizar desses fatos implicitamente contidos nos autos do inquérito.

5) Qual a posição do senhor a respeito da mutatio libelli do art. 384 em confronto com a CF/88? O senhor ite que o art. 28 do P é ainda constitucional? Resposta: A fim de bem adequar a Mutatio libelli ao sistema acusatório, foi editada a Lei nº. 11.719/2008. A nova redação da mutatio busca se adequar aos princípios do contraditório, ampla defesa e do acusatório (inércia) que regem o Processo Penal, pois com a retificação – diferentemente da redação anterior que dispunha que cabia ao Juiz baixar o feito em diligência – agora cabe ao Ministério Público verificar a pertinência de promover o aditamento, sendo que a omissão do órgão ministerial em aditar a denúncia poderá levar o juiz a aplicar o art. 28 do P. Há doutrinadores que defendem a modificação do §1º do art. 384 do P, ao argumento que, uma vez o juiz agindo conforme dispõe o art. 28 do P, estaria, de certa forma, tornando-se parcial, eis que estaria prejulgando o caso ao indicar o possível crime cometido pelo réu. 1080

Quanto à constitucionalidade do art. 28 do P, note-se que o mesmo foi recepcionado pela Constituição de 1988, pois a divergência entre o Magistrado e o órgão ministerial será solucionada pelo próprio Ministério Público, que é o titular da ação penal. Destacase que, devido ao princípio da unidade e da indivisibilidade que regem o Ministério Público, a substituição do órgão ministerial por outro não altera o exercício da independência funcional ou indisponibilidade da ação penal, ou mesmo do promotor natural, que nesse caso adviria da distribuição do Inquérito a novo promotor, como Longa Manus do Procurador Geral ou da Câmara de Coordenação e Revisão (ALENCAR, Rosmar Rodrigues; TÁVORA, Nestor. Curso de Direito Processual Penal. 7. ed. Salvador: Juspodivm, 2012).

6) leia o art. 383. A hipótese contempla que instituto? emendatio libelli. Ele tem alguma repercussão quanto à defesa do réu? E a mutatio libelli? Resposta: O art. 383 consagra a emendatio libelli. Na emendatio não há prejuízo, pois ―o réu se defende dos fatos e não da mera tipificação legal, não há que se falar em prejuízo‖. (ALENCAR, Rosmar Rodrigues; TÁVORA, Nestor. Curso de Direito Processual Penal. 7. ed. Salvador: Juspodivm, 2012. P. 732). Contudo, acaso surjam novos fatos no decorrer do processo, não descritos na denúncia, o juiz somente poderá condenar o réu por esses novos fatos se houver o aditamento, pelo Ministério Público, da denúncia, com o objetivo de proporcionar o contraditório e a ampla defesa ao réu, na medida em que em nenhum momento se defendeu desses novos fatos. A esse aditamento, nessas circunstâncias, se dá o nome de Mutatio Libelli . Em tese, esses ―novos fatos‖ podem estar até contido nos elementos de prova do inquérito, mas se não foram descritos na denúncia, o réu deles não se defenderia, razão pela qual, em obediência ao princípio do contraditório e da ampla defesa, não poderia ser condenado por tais fatos, salvo se houver a mutatio libelli. Lembre-se que a jurisprudência não ite o arquivamento implícito, motivo pelo qual o MP poderia futuramente utilizar desses fatos implicitamente contidos nos autos do inquérito.

7) O que seria sentença ultra, citra, e extra petita? (Não encontrei nada na doutrina e na jurisprudência. Portanto, essa resposta decorre de minha interpretação). Resposta: A sentença penal, em decorrência do princípio da correlação, não pode ir além (ultra petita), estar fora (extra petita) e aquém (citra petita) do pedido formulado na denúncia com base nos fatos narrados naquela peça processual (denúncia). Entretanto, essa regra 1081

deve ser analisada conjuntamente com os institutos da ementatio libelli e mutatio libeli já explicados nas questões 4, 5 e 6.

8) É possível a prática por crime de peculato por quem não é funcionário publico? Resposta: Sim. Nesse sentido entende o STJ: ―A Turma consignou que somente pode ser imputado o crime de peculato ao estranho, ou seja, não servidor público, quando a sua atuação ilícita dá-se em coparceria com quem ostente essa qualidade‖ (HC 201.273-RJ, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 28/06/2011).

9) O conceito de funcionário público no Direito Penal é o mesmo do Direito istrativo? Resposta: Inicialmente, é preciso ressaltar que o conceito de funcionário público para os efeitos penais não se confunde com o conceito de funcionário público dado pelo Direito istrativo, com suas divisões e espécies, cada qual com peculiaridades e especificidades no que tange às atribuições e ao tratamento jurídico que lhe é conferido. No âmbito penal, o conceito de funcionário público é mais amplo. Exemplo da diferença entre a definição de funcionário público para fins penais e para o direito istrativo é a figura do estagiário. O estagiário de um órgão público é equiparado a funcionário para fins penais (2446 RS 2004.71.01.002446-1, Relator: AMAURY CHAVES DE ATHAYDE, Data de Julgamento: 06/11/2007, SÉTIMA TURMA, Data de Publicação: D.E. 14/11/2007). Do mesmo modo, o terceirizado que presta serviços para órgão público é equiparado a funcionário para fins penais (ACR 0002288-19.2007.4.01.4200 / RR, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS OLAVO, TERCEIRA TURMA, e-DJF1 p.2120 de 02/09/2011). Mas em nenhum desses casos é considerado funcionário público segundo o conceito de direito istrativo. Segundo as disposições constitucionais em vigor, servidores públicos são todos aqueles que mantêm vínculo de trabalho profissional com os órgãos e entidades governamentais, integrados em cargos ou empregos de qualquer delas: União, estados, Distrito Federal, municípios e suas respectivas autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista. A CF federal, no art. 37, inciso I, ao tratar da istração pública, refere-se a cargos, empregos e funções públicas, declarando-os íveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei. A função pública é a mais abrangente, porque nela se enquadra encargos de natureza pública exercidos por particulares, sem que os mesmos percam essa qualidade. Podemos citar como exemplos de funções públicas as atividades de jurado, membros de mesa receptora ou apuradora de votos em eleições, as serventias 1082

da Justiça não oficializadas (servidores notariais e de registro exercidos em caráter privado por delegação do Poder Público), entre outras. O estagiário e o terceirizado, a meu ver, não detêm nem mesmo função pública.

10) Art. 133 do P – indispensabilidade. O que é a defesa no processo penal? É possível a realização da justiça sem defesa? (PELO CONTEXTO, ACREDITO QUE, NA VERDADE, ESTEJA SENDO FEITA REMISSÃO AO ART. 133 DA CF não ao P, já que este artigo se refere à medida cautelar de sequestro de bens). Resposta: A defesa no processo penal é uma figura dupla, representada pela defesa técnica, por meio de profissional habilitado, e pela autodefesa realizada pelo próprio Réu, de acordo com sua conveniência, na audiência de instrução. Quanto à defesa do processo penal cabe destacar: ―O réu não formula qualquer pedido no processo penal, tratando-se de ação condenatória. Não manifesta qualquer pretensão própria. Apenas pode se opor à pretensão punitiva do Estado, procurando afastar o acolhimento do pedido do autor. (...) Repita-se: a defesa não manifesta uma verdadeira pretensão, mas apenas pode se opor à pretensão punitiva do autor. (...) Sob o prisma processual, somente a acusação é que alega fatos, atribuindo-os ao réu.‖ (Afrânio Silva Jardim, in Direito processual penal. 11. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 212-213). É impossível justiça sem defesa, como bem ensina a súmula nº. 523 do STF ao destacar serem causa de nulidade absoluta a ausência de defesa e nulidade relativa caso seja deficitária, sendo inclusive obrigatório à nomeação de defensor, para o oferecimento de resposta à acusação (art.396,§2º do Código de Processo Penal) ou defesa preliminar (art. 55, da Lei 11.343/2006) quando não houver advogado constituído. Cabe destacar que a indispensabilidade do advogado no processo penal não é absoluta, sendo dispensável no caso de Habeas Corpus e da revisão criminal.

11) Quanto ao sujeito da relação processual no processo penal, como seriam estes sujeitos? Quais são as partes necessárias? Resposta: ―É possível classificar os sujeitos processuais em duas categorias (1) principais ou essenciais: aqueles cuja existência é fundamental para a construção da relação jurídica processual regularmente instaurada – são o juiz, o acusador [ou querelante, parte ativa] e o acusado [parte iva] (2) e secundários, órios ou colaterais: sujeitos que poderão intervir a título eventual com o objetivo de deduzir uma determinada pretensão, a exemplo do assistente de acusação e do terceiro interessado‖. (ALENCAR, Rosmar 1083

Rodrigues; TÁVORA Nestor. Curso de Direito Processual Penal. 7ª ed. Salvador: Juspodivm, 2012. p. 520).

12) O assistente de acusação pertence a que tipo de categoria? Acidental? Resposta: Pertence à categorial acidental, pois ―É possível classificar os sujeitos processuais em duas categorias [...](2) e secundários, órios ou colaterais: sujeitos que poderão intervir a título eventual com o objetivo de deduzir uma determinada pretensão, a exemplo do assistente de acusação e do terceiro interessado‖. (ALENCAR, Rosmar Rodrigues; TÁVORA Nestor. Curso de Direito Processual Penal. 7ª ed. Salvador: Juspodivm, 2012. p. 520).

13) Qual a diferença entre sujeito acidental e essencial no processo penal? Resposta: Os sujeitos essenciais são as ―pessoas‖ fundamentais para a construção da relação processual; ou seja, sem eles não se configura a relação processual penal perfeita. São eles: o agente ativo, o Ministério Público ou Querelante, o agente ivo, o Acusado defendente e, por fim, o Juiz, representante da Jurisdição estatal. Os agentes acidentais não são importantes para a realização do processo penal, aparecendo esporadicamente nos processos. 16.9.1.2. Questões do TRF2 1) É possível assistente coletivo na acusação ou somente individual? (Não encontrei essa explicação nem na doutrina e nem na jurisprudência) Resposta: Creio ser possível a existência de assistente de acusação coletivo. É possível que, em única denúncia, o Ministério Público esteja denunciando determinado réu pelo cometimento de crime contra várias pessoas (Ex: genocídio). Nesse caso, nada impede que cada ofendido, seus representantes ou as pessoas mencionadas no art. 31 do P (Art. 268 do P), no caso de morte das vítimas, sejam assistentes de acusação, formando, assim, a meu ver, uma assistência coletiva.

2) O membro do Ministério Público, o próprio que subscreveu a denúncia, pode impetrar habeas corpus em favor do acusado? Poderia desistir da ação penal, por 1084

exemplo? Resposta: O Ministério Público pode sim impetrar Habeas Corpus, conforme dispõe a Lei Complementar nº. 75/1993 e a Lei nº. 8625/1993. Contudo, tal hipótese é possível somente em favor do Réu, como sedimentou a Jurisprudência do STF (RHC 69340, NÉRI DA SILVEIRA, STF). Vale destacar, ademais, que o membro que subscreveu a denúncia também pode impetrar o habeas corpus, porquanto este órgão é o defensor dos direitos e liberdades individuais e, no caso concreto, se se deparar como uma ilegalidade (ex: prisão ilegal), pode e deve tomar as providências cabíveis, dentre elas impetrar aquela medida. Cabe ao MP zelar pelo andamento da ação penal conforme as regras e princípios constitucionais. Por outro lado, devido ao princípio da indisponibilidade, não pode o MP desistir da Ação penal (art. 42 do P), pois ―Caso o membro do Ministério Público esteja convencido, após a instrução probatória, da inocência do réu, deve manifestar-se, como guardião da sociedade e fiscal da justa aplicação da Lei, em sede de alegações finais, pela absolvição do imputado, o que não significa disponibilidade do processo‖. (ALENCAR, Rosmar Rodrigues; TÁVORA Nestor. Curso de Direito Processual Penal. 7ª ed. Salvador: Juspodivm, 2012. p. 64).

3) Digamos que o Tribunal designasse um juiz específico para apreciar um determinado caso, poderia o MP impetrar ordem de HC alegando que aquele juiz não deveria julgar por não ser o juiz natural? Resposta: Sim. Segundo o STF o MP poderia impetrar, nesse caso, o habeas corpus: DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. POSTULADO DO JUIZ NATURAL. ESPECIALIZAÇÃO DE COMPETÊNCIA (RATIONE MATERIAE). RESOLUÇÃO DE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. 1. Alegação de possível violação do princípio do juiz natural em razão da resolução baixada pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte. 2. Reconhece-se ao Ministério Público a faculdade de impetrar habeas corpus e mandado de segurança, além de requerer a correição parcial (Lei n° 8.625/93, art. 32, I). 3. A legitimidade do Ministério Público para impetrar habeas corpus tem fundamento na incumbência da defesa da ordem jurídica e dos interesses individuais indisponíveis (HC 84.056, rel. Min. Eros Grau, 1ª Turma, DJ 04.02.2005), e o Ministério Público tem legitimidade para impetrar habeas corpus quando envolvido o princípio do juiz natural (HC 84.103, rel. Min. Marco Aurélio, Pleno, DJ 06.08.2004). 4. O mérito envolve a interpretação da norma constitucional que atribui aos tribunais de justiça propor ao Poder Legis1085

lativo respectivo, em consonância com os limites orçamentários, a alteração da organização e divisão judiciárias (CF, arts. 96, II, d, e 169). [...] O tema referente à organização judiciária não se encontra ao campo de incidência exclusiva da lei, eis que depende da integração dos critérios preestabelecidos na Constituição, nas leis e nos regimentos internos dos tribunais. 6. [...]. (HC 91024, ELLEN GRACIE, STF)

4) Como magistrado o senhor receberia a denúncia contra os torturadores do regime militar? por crime cometido no período militar? Resposta: O Supremo Tribunal Federal declarou que a Lei de Anistia (Lei nº. 6.683/1979) foi recepcionada. Afirmando que a referida LEI seria bilateral já que atingiu tanto os agentes de Estado como as pessoas que contra eles se levantaram, sendo, portanto, uma decisão política e conciliatória, nascida e elaborada no seio do Legislativo. Sendo fruto de seu tempo, é no seu período que tem de ser analisada (Leis-Medida), não podendo ser abrangidas por convenções internacionais posteriores. Cabe ao Legislativo, caso queria, rever seus preceitos (ADPF 153 / DF). A Corte Interamericana de Direitos Humanos no caso ―Julia Gomes Lund e outros‖ (caso ―Guerrilha do Araguaia‖) versus Brasil decidiu em sentença de 24.11.10, publicada em 14.12.10, que a Lei de Anistia não comunga com a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, entre outros ordenamentos. Entendeu, ainda, que a então ausência ao o à informação, pelo fato de ser dificultado o o aos documentos do período, feriria ainda o direito das famílias (CIDH_-19/10 PORTUGUÊS COMUNICADO DE IMPRENAS. Disponível em: ) Recentemente, o Ministério Público Federal do Pará denunciou o coronel da reserva do Exército brasileiro Sebastião Curió Rodrigues de Moura (0006231-92.2012.4.01.3901) e o major da reserva Lício Augusto Maciel (0006232-77.2012.4.01.3901) por sequestro qualificado, com vítimas ainda desaparecidas. Pelo fato de os corpos não terem sido encontrados ainda, os crimes se prolongam no tempo (crimes permanentes) e considerando que a Lei de Anistia contemplou apenas um período, esses fatos não estariam abrangidos pela decisão do STF ou a Lei de anistia.

5) Lei no. 9.807/99, art. 13. O que é melhor: colaboração do corréu ou delação premiada? Resposta: 1086

Existe diferença entre tais institutos. Na colaboração, o réu assume a culpa e na delação premiada o réu, além de assumir a culpa, ainda entregará os outros corréus. Em relação à delação premiada, ensina Luiz Flávio Gomes: ―No ordenamento jurídico atual há previsão de delação premiada em várias leis: lei dos crimes hediondos (Lei 8.072/1990), lei de proteção das vítimas e testemunhas (Lei 9.807/1999), lei do crime organizado (Lei 9.034/1995), lei de lavagem de capitais (Lei 9.613/1998), nova lei de tóxicos (Lei 11.343/2006) etc. Cada uma conta com suas peculiaridades. Não existe um regramento único e coerente‖. (GOMES, Luiz Flávio. Justiça Colaborativa e Delação Premiada. Disponível em: . - 8 de março de 2010). Tal destaque é necessário, pois é importante ressaltar que o benefício do réu muda de Lei para Lei; contudo, tendo em referência a Lei nº. 9.807/99, os benefícios para a delação são maiores que a mera colaboração, confissão, que é causa de atenuação. A referida Lei permite o perdão judicial e a extinção da punibilidade ao Réu Primário, atendida os requisitos da Delação, e se não cumpri-los na totalidade, ainda tem direito a diminuição da pena de um a dois terços.

6) Toda colaboração é delação? Resposta: Não. “Não se pode confundir delação premiada com colaboração premiada (sem delação). Esta é mais abrangente. O colaborador da Justiça pode assumir culpa e não incriminar outras pessoas (nesse caso, é só colaborador). Pode, de outro lado, assumir culpa (confessar) e delatar outras pessoas (nessa hipótese é que se fala em delação premiada)‖. (GOMES, Luiz Flávio. Justiça Colaborativa e Delação Premiada. Disponível em: . - 8 de março de 2010).

7) É antiético o Estado ter uma lei que estimule as delações? Resposta: ―Quanto ao colaborador da Justiça não existe nenhum questionamento ético. A mesma coisa não se pode afirmar em relação à delação, que implica traição, falta de lealdade etc. A traição não é uma virtude, não deve ser estimulada, mas em termos investigatórios, como afirmamos, pode (eventualmente) ser útil. O modelo eficientista de Justiça na 1087

pós-modernidade está mais preocupado com sua eficácia prática que com pruridos éticos. Por isso é que o instituto da delação premiada tem futuro”. (GOMES, Luiz Flávio. Justiça Colaborativa e Delação Premiada. Disponível em: . - 8 de março de 2010).

8) E o acordo de colaboração que vincula o juiz é possível? Resposta: Cuida-se de assunto extremamente polêmico na doutrina e Jurisprudência. É certo que procedimentalmente ainda existe um vácuo de como se dá a aplicação do instituto da delação premiada, principalmente em relação a quem ela é proposta e sobre se a mesma vincula o juiz. Nesse sentido: GOMES, Luiz Flávio. Lavagem de dinheiro sujo e delação premiada. Disponível em: . CARLI, Carla Veríssimo de. Delação Premiada no Brasil: Do quê Exatamente Estamos Falando? Disponível em: . Mas cabe destacar um julgado do Supremo Tribunal Federal, que assevera que, como foi instituída a delação como causa de diminuição de pena (art. 14 da Lei 9.807/1999), dele o Réu faz direito, sob pena de injustiça e deslealdade do agente estatal. (HC 99.736, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 27-4-2010, Primeira Turma, DJE de 21-5-2010.).

9) Qual a natureza jurídica desse instituto que leva a um benefício pro réu? Resposta: ―Em relação a sua natureza jurídica, a doutrina dominante sustenta a ausência de semelhança com qualquer prova nominada. [...] Assim, a delação premiada é verdadeira prova anômala, por não se identificar com nenhuma outra prevista no ordenamento jurídico brasileiro. Não há como negar a sua qualidade de prova, porque assim como qualquer outra modalidade probatória, é instrumento através do qual o magistrado forma a sua convicção a respeito da ocorrência ou inocorrência dos fatos controvertidos no processo. Reforça-se, deste modo, que a delação premiada é uma espécie de prova, apesar de não estar enumerada entre as demais previstas no Código de Processo Penal brasileiro, nos 1088

artigos 158 a 250. Daí ser denominada de prova inominada‖. (GREGHI, Fabiana. A Delação Premiada no Combate ao Crime Organizado. Disponível em . 08 julho. 2009.).

16.9.1.3. Questões do TRF3 1) Poderá o Tribunal em sede de revisão criminal revisar provas? Resposta: Em relação a essa pergunta, o TRF1 já decidiu: PROCESSUAL PENAL. REVISÃO CRIMINAL. ART. 621, P. REEXAME DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE. I - Se as provas produzidas na ação criminal originária, devidamente submetidas ao crivo do contraditório e da ampla defesa, serviram de fundamentação para a condenação, não pode o autor, na via revisional, simplesmente pretender ver os mesmos fatos novamente analisados sem apresentar quaisquer elementos novos, nos termos do art. 621 do P. II - Revisão Criminal julgada improcedente. (16436 MG 2004.01.00.016436-4, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL CÂNDIDO RIBEIRO, Data de Julgamento: 25/08/2004, SEGUNDA SEÇÃO, Data de Publicação: 23/09/2004 DJ p.04)

2) É cabível a revisão criminal para aplicação de lei mais benéfica? Resposta: O STF tem decisão no sentido de não se itir (RvC 5010, FRANCISCO REZEK, STF) a revisão criminal para a aplicação da lei mais benéfica, por não constar no rol do art. 621 do P, razão pela qual caberia, caso o réu já estivesse condenado, ao juiz da execução penal adequar a legislação mais benéfica ao caso. Nesse mesmo sentido de que não cabe revisão criminal com o objetivo de aplicar a lei mais benéfica, mas sim ao juiz da execução penal, é o entendimento consolidado do TRF3 (RVC 00814128420074030000, DESEMBARGADORA FEDERAL RAMZA TARTUCE, TRF3 - PRIMEIRA SEÇÃO, e-DJF3 Judicial 1 DATA:09/08/2012 ..FONTE_REPUBLICACAO:.); (RVC 00617131020074030000, DESEMBARGADORA FEDERAL RAMZA TARTUCE, TRF3 - PRIMEIRA SEÇÃO, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/03/2012 ..FONTE_REPUBLICACAO:.). Nesse sentido também é o Enunciado 611 da Súmula do STF.

1089

Por outro lado, o STF tem decisão no sentido de se itir (HC 97984, RICARDO LEWANDOWSKI, STF), ainda que indiretamente, a revisão criminal nesse caso de aplicação da lei penal mais benéfica: EMENTA: PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME HEDIONDO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. PREVISÃO LEGAL. LEI 11.464/2007. RETROATIVIDADE. LEI MAIS BENÉFICA. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. INADEQUAÇÃO DO WRIT. ORDEM DENEGADA. JURISPRUDÊNCIA DO STF. I - A fixação do regime inicial fechado de cumprimento de pena para os crimes hediondos decorre de expressa previsão legal. Precedentes. II - A Lei 11.464/2007, no que tange à alteração promovida na redação do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, deve ter aplicação retroativa por ser considerada mais benéfica ao sentenciado. III - O habeas corpus, em que pese configurar remédio constitucional de largo espectro, não pode ser empregado como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. IV - Ordem denegada (HC 97984, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 17/11/2009, DJe-237 DIVULG 17-12-2009 PUBLIC 18-12-2009 EMENT VOL02387-05 PP-00824 RT v. 99, n. 893, 2010, p. 474-479 LEXSTF v. 32, n. 373, 2010, p. 373-381)

3) E na hipótese de abolitio criminis? Resposta: O TRF da 1ª Região tem decisão no sentido de itir a revisão criminal nesse caso, com base no art. 621, inciso III, do P (RVCR 200601000061785, JUIZ FEDERAL LINO OSVALDO SERRA SOUSA SEGUNDO (CONV.), TRF1 - SEGUNDA SEÇÃO, DJ DATA:24/08/2007 PAGINA:8.). Entretanto, da mesma forma que o entendimento que vem prevalecendo é pelo não cabimento da revisão criminal nos casos de aplicação de lei penal mais benéfica, ENTENDO ser aplicáveis os mesmos fundamentos para não itir a revisão criminal nos casos de abolitio criminis. É bom salientar que a revisão criminal é essencial quando envolver o “(...) debate de alegações que demandem revolvimento do material probatório (...)‖.(HC 44.267/PA, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 03/12/2009, DJe 18/12/2009).

4) E em hipótese de jurisprudência mais benéfica? Resposta: Ensina Luiz Flávio Gomes: 1090

"(...) Jurisprudência nova favorável: isolada e momentânea alteração jurisprudencial não autoriza sua aplicação retroativa em favor do agente do fato. As mutações da jurisprudência acontecem quase que diariamente. Mas muitas não se consolidam. Distinta é a situação quando a mudança jurisprudencial é definitiva. Se a lei nova favorável é retroativa, por analogia (in bonam partem) a jurisprudência nova (consolidada) também o é. Por exemplo, quando o Tribunal cancela uma súmula. Isso se deu, v.g., com o cancelamento da Súmula 174 do STJ, que autorizava o aumento da pena no roubo mesmo que a arma fosse de brinquedo. Pode-se afirmar a mesma coisa em relação à decisão do STF, proferida no HC 82.959, que julgou inconstitucional a lei dos crimes hediondos no ponto que proibia a progressa de regime. Não há dúvida que essa decisão tem eficácia retroativa (...)". (Luiz Flávio Gomes. Direito Penal. Parte Geral. Volume 2. Editora Revista dos Tribunais.2007-pg-96/97) 5) Como se processam os crimes contra a honra? Resposta: Cabe, primeiramente, uma ressalva: hoje o rito procedimental dos crimes contra a honra, previsto nos arts. 519 e subsequentes do Código de Processo Penal está bem , devido ao surgimento dos Juizados Especiais Criminais Estaduais e Federais, que absorveu tais demandas, por ―noção de isonomia, de status constitucional‖ (ALENCAR, Rosmar Rodrigues; TÁVORA Nestor. Curso de Direito Processual Penal. 7ª ed. Salvador: Juspodivm, 2012. p. 814). É aplicável hoje apenas quando o fato for complexo e quando houver a necessidade de citação por edital, situações incompatíveis com o rito Sumaríssimo que transcorre no Juizado. ALENCAR, Rosmar Rodrigues; TÁVORA Nestor. Curso de Direito Processual Penal. 7ª ed. Salvador: Juspodivm, 2012). O grande diferencial nesse rito, em relação ao procedimento ordinário e sumário e até mesmo o sumaríssimo, é a existência de uma audiência de conciliação e de seu procedimento, parecendo um rito de arbitragem, no qual o juiz ouvirá o querelante e o querelado em separado e, vendo a possibilidade de conciliação, serão ouvidos em conjunto, o que acarreta uma renúncia sui generis, misto de renúncia e perdão. ALENCAR, Rosmar Rodrigues; TÁVORA Nestor. Curso de Direito Processual Penal. 7ª ed. Salvador: Juspodivm, 2012).

6) O art. 517 do P pode ser harmonizado com o 397? Resposta: Sim. ―[...] se (o juiz) resolver pelo recebimento da denúncia ou da queixa, o magistrado ordenará a citação do acusado, seguindo-se o rito comum ordinário (art. 517 e 518, P). Desta forma, o que faz a lei tratar esse procedimento como especial, é o fase que precede o recebimento da denúncia. Superada esta etapa, com o recebimento da inicial, 1091

o procedimento a ser seguido será o ordinário‖. (ALENCAR, Rosmar Rodrigues; TÁVORA Nestor. Curso de Direito Processual Penal. 7ª ed. Salvador: Juspodivm, 2012. p. 812).

7) O art 514 do P convive com os arts. 396 e §§? Resposta: Sim. Como ressaltado na questão anterior, a única diferença do procedimento especial para a apuração de crimes de responsabilidade de funcionário público do procedimento do rito ordinário repousa na existência de uma defesa preliminar anterior ao recebimento da denúncia. Cabe destacar que existe divergência entre a obrigatoriedade ou não de tal defesa preliminar anterior a denúncia. O STJ tem a Súmula 514 que afirma que tal defesa é desnecessária se a ação penal é instruída por um inquérito policial; todavia, o STF afirmou que o fato de ação penal ser acompanhada do inquérito em nada altera a necessidade da notificação para a apresentação de tal defesa que, ressalta-se, é facultativa, conforme o HC 96058, Min. Relator Eros Grau, 2ª Turma, DJe.: 17/03/2009. 16.9.1.4. Questões do TRF4


16.10. Direito Ambiental 16.10.1. Perguntas Residuais 16.10.1.1. Questões do TRF1


DESSE PONTO EM DIANTE: RESPOSTAS ELABORADAS POR WALTER H. SANTOS 1) Na hipótese em que um pai, por ocasião do nascimento de seu filho, que pretenda a retida de material genético (células tronco) do cordão umbilical para congelamento por empresa especializada, objetivando o eventual resguardo futuro dos interesses do filho caso venha a desenvolver alguma doença, e o médico responsável, obstetra de hospital federal, não autoriza o ingresso de profissional na sala de cirurgia para que proceda a retirada por entender desnecessário tal procedimento. É possível que o pai pleiteie tutela judicial alegando como fun1092

damento o contido no art. 225, inciso II do parágrafo 1o, no que se refere à proteção ao patrimônio genético pelo Poder Público, para que seja determinado ao obstetra responsável que autorize? Entende que o argumento se justifica? Deferiria o pleito? (essa questão foi feita dentro de direito ambiental). Resposta:

A pretensão tem plausibilidade. Pode-se dizer que o art. 225, § 1o, II, da CF/ 1988 ite como técnica de tutela do meio ambiente a preservação do patrimônio genético, corroborado no art. 1º, caput, da Lei nº 11.105/2005 ao prever a diretriz do "estímulo ao avanço científico na área de biossegurança e biotecnologia, a proteção à vida e à saúde humana, animal e vegetal, e a observância do princípio da precaução para a proteção do meio ambiente". Como o pleito de armazenamento não se destina à comercialização e atende interesse de eventual utilização do material genético para fins terapêuticos, a pretensão merece acolhida. Aliás, confira-se entendimento do Eg. TRF/1º Região, em situação assemelhada: "A estocagem do sangue do cordão umbilical - que visa a preservar as chamadas "células-tronco" - atende ao objetivo da elucidação diagnóstica, cuja teleologia compreende a preservação da saúde e da vida humana. 5. De outra parte, não há falar-se em maltrato ao interesse público, uma vez que, de acordo com a Resolução 153/2004 da ANVISA, a regra é o descarte do cordão umbilical após o parto." (TRF1, AMS 200534000272155, DJ 10/09/2007)

2) O que é célula germinal? Resposta:

"célula germinal humana: célula-mãe responsável pela formação de gametas presentes nas glândulas sexuais femininas e masculinas e suas descendentes diretas em qualquer grau de ploidia;" (inciso VII do art. 3º, da Lei 11.105/2005) [O termo ploidia aplica-se ao número ‗n‘ de conjuntos de cromossomas de uma célula. Célula com apenas um cromossoma de cada par homólogo tem n cromossomas e designa-se por Haplóide; uma célula com 2n designa-se por Diplóide e tem conjuntos de cromossomas (cada cromossoma tem um par homologo). 16.10.1.3. Questões do TRF3 1) O STF discutiu a respeito do uso de células tronco para pesquisa, o que significa esta discussão sobre a validade da lei que estabelece a possibilidade de utilização, quanto ao efeito de inconstitucionalidade? Resposta: Foi rejeitada pelo STF a utilização da “interpretação conforme”, pois não havia polissemia no texto legal. Confira-se o seguinte trecho do voto-condutor da ADI nº 3510/DF, DJe 28/05/2010): “Está-se a propor, aqui, uma sentença de caráter aditivo, mesclada com interpre1093

tação conforme, para dotar a lei brasileira de uma exuberância regratória que, em matéria científica e de saúde, já foi considerada inconstitucional pela Corte italiana; depois, a proposta de interpretação conforme pressupõe - todos nós sabemos - uma polissemia, uma plurissignificatividade do texto legal sob exame que não me parece própria do artigo sob análise. Pelo que não tenho como cabível para o caso a técnica de interpretação "conforme a Constituição".” 2) A prefeitura tem presunção de boa-fé na desapropriação? Resposta:

Sim, com a declaração de utilidade pública do bem expropriando. Fundada a desapropriação no interesse público, na necessidade pública, no interesse social, na não utilização do bem consoante sua função social, ou, ainda, em decorrência de ilícito criminal, instala-se a presunção de boa-fé. Todavia, diversamente, na desapropriação indireta (ou apossamento istrativo), inexiste boa-fé, pois a utilização da propriedade particular dá-se sem qualquer justo título, sem procedimento expropriatório, istrativo ou judicial. 16.10.1.4. Questões do TRF4

16.10.1.5. Questões do TRF5 1) Discorra sobre a exploração mineral das águas. (creio que a pergunta versa sobre a exploração de águas minerais) Resposta:

A exploração de águas minerais está regulada no Decreto-lei nº 7.841/45. Tais águas são ―são aquelas provenientes de fontes naturais ou de fontes artificialmente captadas que possuam composição química ou propriedades físicas ou físico-químicas distintas das águas comuns, com características que lhes confiram uma ação medicamentosa‖ (art. 1º), competindo ao Departamento Nacional de Produção Mineral conceder Autorização de Pesquisa ou Concessão de Lavra. Conforme informa aquela, como se vê em: ―A pesquisa de lavra de água mineral e potável de mesa para consumo humano, bem como destinada a fins balneários, far-se-ão pelos Regimes de Autorização de Pesquisa e de Concessão de Lavra, conforme previstos no Código de Mineração, bem como no Código de guas Minerais‖. Nos termos do mencionado Decreto-lei, ―Por pesquisa de uma fonte de água mineral, termal, gasosa, potável de mesa ou destinada a fins balneários, entendem-se todos os trabalhos necessários ao conhecimento do valor econômico da fonte e de seu valor terapêutico, quando existente‖ (art. 6º) e ―Por lavra de uma fonte de água mineral, termal, gasosa, potável de mesa ou destinada a fins balneários, entendem-se todos os trabalhos e atividades de captação, condução, distribuição e aproveitamento das águas‖ (art. 9º). A comercialização comercial de água (mineral, etc.) somente poderá ocorrer após a expedição do decreto de autorização de lavra. Do contrário, poderá ser caracterizado o crime de usurpação de águas (Lei nº 8.176/91: Art. 2° Constitui 1094

crime contra o patrimônio, na modalidade de usurpacão, produzir bens ou explorar matéria-prima pertencentes à União, sem autorização legal ou em desacordo com as obrigações impostas pelo título autorizativo. Pena: detenção, de um a cinco anos e multa.).

2) Água pluvial, a quem pertence? Resposta:

Água pluvial é água das chuvas (fluvial: água dos rios). Nos termos do Código de Águas (Decreto nº 24.643/1934), ―as águas pluviais pertencem ao dono do prédio onde caírem diretamente‖ (art. 103), mas nem por isso poderá desperdiçá-las ou desviar seu curso sem consentimento dos donos dos prévios que iriam recebê-las (parágrafo único). A Lei nº 9.433/97 não tratou da temática.

3) É possível a cobrança de outorga do uso de água da própria nascente do proprietário? Resposta:

O art. 8º do Decreto nº 24.643/34 (Código de Águas), estabelecia que ―São particulares as nascentes e todas as águas situadas em terrenos que também o sejam, quando as mesmas não estiverem classificadas entre as águas comuns de todos, as águas públicas ou as águas comuns.‖, mas, segundo lição de PAULO AFFONSO LEME MACHADO (20ª edição de sua obra Direito Ambiental Brasileiro), tal dispositivo contraria a Lei nº 9.433/97 que estatui ser a ―água um bem de domínio público‖. E leciona que mesmo sendo público, poderá ser utilizada pelos proprietários privados (art. 1º, III: em situações de escassez, com uso prioritário para consumo humano e dessedentação de animais). Sustenta ainda dito autor que há direito adquirido dos proprietários (anteriores) em obter indenização do Estado, ―não se podendo introduzir outorga e cobrança do uso pelo viés da função social da propriedade (...). Houve esgotamento do direito de propriedade‖ (devendo ou indenizar ou não cobrar a água utilizada). Registre-se que o instrumento de outorga é necessário para o gerenciamento dos recursos hídricos, pois permite ao (outorgante) realizar o controle qualiquantitativo da água, e ao usuário (requerente) a necessária autorização para implementação de seus empreendimentos produtivos.

4) Discorra sobre o plano de recursos hídricos. Resposta:

―Os Planos de Recursos Hídricos são planos diretores que visam a fundamentar e orientar a implementação da Política Nacional de Recursos Hídricos e o gerenciamento dos 1095

recursos hídricos.‖ (art. 6º, da Lei nº 9.433/97), devendo possuir conteúdo mínimo (art. 7º), de longo prazo, cabendo às agências de águas elaborá-los (art. 44) e aos comitês de bacias hidrográficas aprová-los ou não.

16.11. Direito Internacional Público e Privado 16.11.1. Perguntas Residuais 16.11.1.1. Questões do TRF1

16.11.1.2. Questões do TRF2 1) Fontes do Dir. Internacional Púb. e Privado. Resposta:

Em relação ao direito internacional público, as fontes (modos pelos quais a norma se manifesta) do direito internacional estão previstas no art. 38 do Estado da Corte Internacional de Justiça: 1) tratados (acordo de vontades de dois ou mais sujeitos de DI, via texto escrito, com objetivo de produzir efeitos jurídicos no plano internacional); 2) costume (prática reiterada e obrigatória); 3) princípios gerais de direito (da não-agressão; solução pacífica de controvérsias; boa-fé, etc.); 4) jurisprudência; 5) doutrina e equidade, além dos 6) atos unilaterais ((i) mero ato jurídico (protesto, renúncia, reconhecimento) e (ii) de natureza normativa (apresentam abstração e generalidade) e das 7) deliberações das organizações internacionais. Já no direito internacional privado preponderam fontes internas, sem deixar de notar a importância das fontes internacionais (tratados/convenções; jurisprudência). Podem ser elencadas: 1) lei; 2) doutrina; 3) jurisprudência.

2) Cooperação internacional, qual a mudança recente com a EC no. 45/2004? Houve alguma mudança de fundo com a modificação de competência do STF para o STJ? Resposta:

A cooperação diz com o intercâmbio entre Estados e seus poderes judiciários para o cumprimento extraterritorial de medidas processuais, tendo a EC 45/2004 conferido a competência para o STJ conceder exequatur às cartas rogatórias e homologar sentenças estrangeiras, com a finalidade de que elas pudessem produzir efeitos internos. Doravante, (1) há possibilidade do emprego do Recurso Extraordinário direcionado ao STF quando presentes seus requisitos. Anote-se, conforme uma (2) nova modalidade de cooperação jurídica internacional (cooperação direta: possibilidade da cooperação jurídica entre os países para a prática de atos que não se inserem dentro de uma ação judicial em curso, mas que são necessários para instruir investigações em curso e medidas extraju1096

diciais). Além disso, também menciona-se como inovação (3) a possibilidade de concessão de medidas de urgência durante o curso do procedimento de homologação e (4) a possibilidade de homologação parcial da sentença estrangeira, estas duas face à Resolução nº 9/2005 do STJ.

3) No que tange à competência prevista nos arts. 88,89 e 90 do C, como esta se relaciona ao direito internacional privado? Resposta:

Os dispositivos estabelecem a órbita de competência do juiz brasileiro, conferindo atenção aos bens e valores do território, população, e instituições. Esses pontos de ligação, segundo Dinamarco, são critérios que levam em conta o fator territorial e a intensidade dessa interferência na vida e interesses do país será determinante para decidir-se pela competência exclusiva ou concorrente.

4) Qual a diferença entre os incisos I e II do art. 89 do C? Resposta:

Art. 89, I: razões de integridade do território nacional; objetivo de impedir mutilação do território, o que poderia ocorrer se fosse concedida eficácia a sentença estrangeira sobre imóveis no Brasil. Art. 89, II: ponto de ligação (território) de menor intensidade que o anterior, mas visa impedir que uma universalidade de bens integrados ao patrimônio econômico nacional possam ser afetados por ato de juiz estrangeiro.

5) Como é que surgiram os direitos humanos? Como este conceito foi idealizado? Resposta:

Tem seu surgimento com a própria origem do homem e vem se desenvolvendo ao longo dos tempos, daí serem compreendidos como direitos históricos. Idealizado diante da compreensão da dignidade humana e da necessidade de respeito de seus direitos ante as dificuldades, dores, sofrimento, e violência a que estavam submetidas) Aplicação do Direito de Família na Justiça Federal, exemplo. (Alimentos internacionais). Resposta:

Alimentos Internacionais e Sequestro Internacional de Crianças.

1097

7) Quais as fontes do Direito Internacional Público e Privado? Ênfase no conflito sobre os Tratados Internacionais no ordenamento jurídico brasileiro. Resposta:

Fontes: vide resposta acima.

9) Dê exemplo de costume internacional no Direito brasileiro. Resposta:

A Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, de 1969, era um exemplo de norma consuetudinária, mas com o Decreto nº 7.030, de 14/12/2009, ela foi introduzida no direito interno brasileiro.

10) Quais as novidades no âmbito de cooperação internacional? Resposta:

Modificação da competência para o exequatur e a homologação de sentença estrangeira; criação do auxílio direto como novo mecanismo de cooperação.

11) Como se dá o cumprimento dessas ordens de decisões jurisdicionais estrangeiras? Resposta:

Após a homologação pelo Judiciário brasileiro (art. 483 do C), como conseqüência do princípio de que o Estado não é obrigado reconhecer em seu território decisão originada de outro.

12) Problemas entre Tratados internacionais tributários e leis tributárias. Resposta:

Conflito entre tratados e leis internas anteriores: prevalece o tratado diante da aplicação do princípio lex posterior derogat priori. Mas o problema maior consiste no conflito de tratado e lei infraconstitucional posterior: há hierarquia? Note-se que não se trata de tratado versando sobre direitos humanos, em que o STF decidiu pelo caráter supralegal quando julgou a questão do depositário infiel. No julgamento do RE 80.004 (entendimento reiterado na ADI 1480/DF) o STF decidiu que prevalece a lei posterior, sendo ível responsabilização do Estado no plano internacional (a matéria de fundo era aplicação da Lei Uniforme de Genebra e as notas promissórias). A doutrina vem perfi1098

lhando entendimento contrário, qual seja, a prevalência dos tratados sobre o direito interno pela aplicação do princípio da especialidade e em harmonia com o art. 98 do CTN, já que eles possuem natureza diversa, além de não terem sido elaborados de maneira semelhante.

13) Agentes diplomáticos. Quais os principais pontos sobre imunidades e privilégios? Resposta:

Os agentes e as missões diplomáticas são os meios por meio dos quais o Estado acreditante exerce uma missão de serviço público no território acreditado. Costuma-se distinguir imunidades (fundadas em regras de direito internacional) de privilégios (origem no direito internacional e também em medidas de cortesia, permissiva e não imperativa, dependendo do direito interno). Há imunidade de jurisdição (absoluta), facultando-se o não comparecimento perante tributais do Estado acreditado. A imunidade criminal somente será excepcionada se o acreditante a renunciar. Nos ilícitos civis, há exceções à imunidade de jurisdição quando (a) o agente renuncia expressamente, (b) o próprio agente recorre aos tribunais locais como autor, (c) quando o agente é nacional do Estado em que está acreditado, (d) se a demanda versar de compromissos assumidos pelo exercício de outra profissão. Mas deve-se atentar que estão a salvo de sujeitarem-se a atos coercitivos, devendo serem buscados no país do devedor.

14) Qual o seu juízo de valor sobre a assertiva: os direitos humanos como princípios gerais do direito? A partir desta assertiva, como podemos conceituar princípios? Resposta:

De acordo com a assertiva, pois existem princípios reconhecidos pela generalidade dos Estados nacionais como obrigatórios, dentre eles o princípio da prevalência dos direitos humanos, ou do respeito aos direitos humanos, que teve seu auge do seu desenvolvimento após o fim da Segunda Guerra Mundial, ante aos intensos abusos cometidos durante aquele período. Desse modo, princípios podem aqui ser conceituados como produtos de construção histórica que espraia efeitos conformadores do sobre as relações jurídicas.

15) Medidas de proteção internacional dos DHs. Diga ao menos duas e explique? Resposta:

A Declaração dos Direitos Humanos não previu instrumentos para vindicar os direitos lá assegurados perante um tribunal, surgindo o problema da aplicabilidade/eficácia. Daí 1099

os Pactos de 1966 tiveram em vista conferir dimensão técnico-jurídica à Declaração, formando-se a Carta Internacional de Direitos Humanos (junção de documentos: Carta da ONU de 1945; Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948; Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais), que inaugurou o sistema global de proteção. Mecanismos criados com os Pactos: a) Mecanismos de monitoramento: (1) relatórios temáticos (ou reports): Estado relata o modo pelo qual está implementando os direitos; (2) comunicações estatais: um dos Estados-parte no acordo alega que outro incorreu ou está incorrendo internamente em violação. O Protocolo Facultativo Relativo ao pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos trouxe o mecanismo das petições (ou queixas individuais), possíveis quando esgotados recursos internos quanto à reclamação dos direitos violados.

16) Qual seria a diferenciação do termo direitos de primeira geração e direitos de primeira dimensão? Resposta:

A diferenciação reside na nomenclatura. Alguns doutrinadores utilizam o termo "gerações", enquanto outros utilizam "dimensões". Afirma-se que o primeiro é inadequado para retratar a evolução dos direitos humanos, tendo como premissa a substituição de uma geração por outra conforme fossem evoluindo. Daí a preferência por "dimensão" para evidenciar o "caráter cumulativo do processo evolutivo". Geração alimenta "uma visão fragmentada ou atomizada dos direitos humanos", preferindo-se a dimensão como meio de o fenômeno ser de "expansão, cumulação e fortalecimento dos direitos humanos consagrados".

17) Qual a diferença da atuação da missão diplomática da representação consular? Resposta:

Na missão diplomática (prevista na Convenção de Viena de 1961) o agente age em nome do Estado acreditante, possuindo funções de representação, enquanto que a representação consular (prevista na Convenção sobre relações consulares de 1963) possui função essencialmente istrativa, não estando encarregados de funções de representação política.

18) Alguns agentes gozam de imunidade, a de cônsul é diferente de embaixador? Se ambos praticarem o mesmo crime, podem ser presos? Resposta: 1100

São diferentes. Dispõe a Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas: art. 29: ―A pessoa do agente diplomático é inviolável. Não poderá ser objeto de nenhuma forma de detenção ou prisão. O Estado acreditado trata-lo-á com o devido respeito e adotará tôdas as medidas adequadas para impedir qualquer ofensa à sua pessoa, liberdade ou dignidade.‖ E a Convenção sobre Privilégios e Imunidades Quanto aos funcionários consulares, eles podem ser presos ou detidos preventivamente por crime grave e por decisão de autoridade judiciária competente (art. 41 da Convenção de Viena sobre Relações Consulares, 1963). Portanto, não poderia o embaixador ser preso, mas o cônsul, sim.

19) Atos civis ordinários. DF acionou a Representação de Camarões que bateu num poste, dirigindo. Há imunidade? Resposta:

Parece inexistir a imunidade, consoante entendimento do STJ: ―1. A imunidade de jurisdição só abarca os atos praticados de jure imperii, daí excluídos, portanto, aqueles praticados de jure gestionis, vez que equiparados estes aos atos corriqueiros das vidas civil e comercial comuns. (...) 2. Hodiernamente não se há de falar mais em imunidade absoluta de jurisdição, vez que se ite seja a mesma excepcionada nas hipóteses em que o objeto litigioso tenha como fundo relações de natureza meramente trabalhista, comercial ou civil, como ocorre na hipótese dos autos, onde o que pretende o autor da demanda é obter reparação civil pelo suposto descumprimento de contrato verbal celebrado com o demandado para a elaboração de projeto para realização de exposição que se realizaria no Rio de Janeiro, sob a denominação de "EXPO MÉXICO - SÉCULO XXI".‖ (RO . 26/RJ, Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), TERCEIRA TURMA, julgado em 20/05/2010, DJe 07/06/2010) e ―Não ha imunidade de jurisdição para o estado estrangeiro, em causa relativa a responsabilidade civil.‖ (STJ, AC 14/DF, Rel. Ministro ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/1994, DJ 19/09/1994)


16.11.1.4. Questões do TRF4 1) O que são crimes contra humanidade? Resposta:

São crimes internacionais porque são bens jurídicos muito caros à comunidade internacional. De acordo com o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional (art. 7º), ―entende-se por "crime contra a humanidade", qualquer um dos atos seguintes, quando 1101

cometido no quadro de um ataque, generalizado ou sistemático, contra qualquer população civil, havendo conhecimento desse ataque: a) Homicídio; b) Extermínio; c) Escravidão; d) Deportação ou transferência forçada de uma população; e) Prisão ou outra forma de privação da liberdade física grave, em violação das normas fundamentais de direito internacional; f) Tortura; g) Agressão sexual, escravatura sexual, prostituição forçada, gravidez forçada, esterilização forçada ou qualquer outra forma de violência no campo sexual de gravidade comparável; h) Perseguição de um grupo ou coletividade que possa ser identificado, por motivos políticos, raciais, nacionais, étnicos, culturais, religiosos ou de gênero, tal como definido no parágrafo 3o, ou em função de outros critérios universalmente reconhecidos como inaceitáveis no direito internacional, relacionados com qualquer ato referido neste parágrafo ou com qualquer crime da competência do Tribunal; i) Desaparecimento forçado de pessoas; j) Crime de apartheid; k) Outros atos desumanos de caráter semelhante, que causem intencionalmente grande sofrimento, ou afetem gravemente a integridade física ou a saúde física ou mental.‖ 16.11.1.5. Questões do TRF5 TRF5 - 2012 1) Muito embora não previsto no art. 38 da CIJ, os atos unilaterais podem ser considerados fontes do DIP? O que é que caracterizaria o ato unilateral como fonte? Dê um exemplo de ato unilateral que seja fonte do DIP? Resposta:

É meio auxiliar ou nova fonte porque a assunção de obrigações internacionais é de grande relevância para a disciplina. Os atos unilaterais são emanados de um único sujeito de DI, sem participação (mas com conhecimento) da outra parte, com a finalidade de produção de efeitos jurídicos. Caracteriza com a intenção de produzir efeitos jurídicos. Atos unilaterais, expressos: notificação, reconhecimento, protesto, renúncia, promessa. 1102

2) Além do ato unilateral e dos demais atos previstos na Corte de Haia, existiriam outras fontes do Direito Internacional Público? Resposta:

Jus cogens: Valério Mazzuoli sustena a prevalência hierárquica do jus cogens sobre todas as outras fontes de DIP. A ideia é a de que algumas normas fundamentais, formadas pelo costume, deveriam estar situadas em posição superior às convencionais. Elas se sobrepõem à autonomia da vontade e não podem ser derrogadas por outros tratados (ex.: autodeterminação dos povos; não agressão; proibição do genocídio; proibição da escravidão). Soft law: regras com valor normativo menos constringente que as normas jurídicas tradicionais. Falta de elementos que garantam seu enforcement. Apesar de não criar autonomamente normas internacionais, elas tem relevância como fonte, pois são: (a) produto jurídico inacabado, voltado à assunção de compromissos futuros (programáticos); (b) governado por um sistema de sanção distinto daquele aplicável ás normas tradicionais, com cumprimento mais como recomendação do que como obrigação.

3) As decisões das organizações internacionais são fontes do Direito Internacional? Resposta:

São fontes modernas de DIP. Constituem atos institucionais em que o Estado participa apenas indiretamente (quando vota nas assembléias ou em órgãos decisórios). Podem surgir com nomenclaturas diversas: resoluções, declaração, decisões, recomendação.

4) Explane a respeito das teorias que fundamentam o direito internacional público. Resposta:

a) Voluntaristas: Estado soberano responsável de acordo com seu consentimento (teorias 1) vontade coletiva; 2) autolimitação do Estado; 3) consentimento dos Estados e 4) delegação do direito interno). A obrigatoriedade aqui advém da vontade. b) Objetivistas: reação aos voluntaristas, fundando em que a obrigatoriedade do DI não se baseia na vontade dos Estados, mas na realidade internacional, de acordo com a natureza social que independe da vontade. "A obrigatoriedade do Direito Internacional decorre da existência de valores, princípios ou regras que se revestem de uma importância tal que delas pode depender, objetivamente, o bom desenvolvimento e a própria existência da sociedade internacional". 1103

05) Enumere e trace uma diferenciação sobre as espécies de atos internacionais. Resposta:

São atos internacionais: tratados, convenções, acordos, declarações conjuntas, protocolos, emendas.

06) É possível a concessão de isenção de impostos estaduais e federais pela União? Resposta:

Sim, desde que a União esteja a atuar como sujeito de direito internacional: a República Federativa do Brasil firmando tratados, em que o Presidente atua como Chefe de Estado e não Chefe de Governo. Nesse sentido, o STF: "a limitação prevista no art. 151, III, da Constituição (isenção heterônoma) não se aplica às hipóteses em que a União atua como sujeito de direito na ordem internacional" (AI 223336 AgR, Segunda Turma, DJe 27/11/2008)

07) Muito embora não previsto no art. 38 da CIJ, os atos unilaterais podem ser considerados fontes do DIP? O que é que caracterizaria o ato unilateral como fonte? Dê um exemplo de ato unilateral que seja fonte do DIP? Resposta:

É meio auxiliar ou nova fonte porque a assunção de obrigações internacionais é de grande relevância para a disciplina. Os atos unilaterais são emanados de um único sujeito de DI, sem participação (mas com conhecimento) da outra parte, com a finalidade de produção de efeitos jurídicos. Caracteriza com a intenção de produzir efeitos jurídicos. Atos unilaterais, expressos: notificação, reconhecimento, protesto, renúncia, promessa.

11) Há diferença entre a teoria da imprevisão dos contratos internacionais e a cláusula hardship? É possível a existência conjunta? Resposta:

Cláusula hardship configura um dispositivo contratual em que partes tentam reduzir as conseqüências de evento imprevisível provocador de modificações nas condições contratuais, com a finalidade de retornar ao equilíbrio da relação inicialmente ajustada. Diferenças entre a cláusula hardship e a teoria da imprevisão: 1104

a) impossibilidade de cumprir a obrigação: execução impossível do contrato (imprevisão) e execução possível, mas com grande dificuldade ou excessiva onerosidade à parte (hardship); b) abrandamento no elemento imprevisto, como "aquilo que razoavelmente não se podia prever" (hardship) e como imprevisto (com maior severidade) na teoria da imprevisão; c) quanto ao momento do evento imprevisível: entre a formação do contrato e sua execução (imprevisão) e para a hardship "ite-se que o fato tenha ocorrido antes mesmo da formação do contrato"; d) hardship é obrigação de meio (renegociação é obrigação em si); imprevisão não é de meio, podendo não ser feita a renegociação e ir diretamente à resolução do contrato. Em razão de tais diferenças, parece não ser possível existirem em conjunto.

12) Arbitragem no exterior e no brasil. Diferenciar cláusula compromissória. Resposta:

A temática é relevante na medida em que delimita o âmbito de aplicação da arbitragem internacional; viabiliza a harmonização das normas e costumes do comércio internacional, delimitando a regra do art. 2º, § 1º, da Lei nº 9.307/96 (―§ 1º Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública.‖). Para alguns doutrinadores, tal disposição se aplica somente para a arbitragem internacional. Outra parte (Dolinger, Basso, p.ex.) sustenta que a Lei nº 9.307 não distinguiu entre a arbitragem internacional e a arbitragem interna, mas apenas apresentou o conceito de sentença arbitral estrangeira no art. 34, parágrafo único. Ou seja, a lei não teria diferenciado quanto aos efeitos mas sim quanto ao lugar onde foram proferidas (o critério da lei seria o lugar em que foi proferida a sentença).

13) Compromisso arbitral e cláusula arbitral, diferenciação. Resposta:

"Cláusula Compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato", devendo ser estipulada por escrito, inserida no próprio contrato ou em documento apartado que a ele se refira. (art. 4º, da Lei nº 9.307/96) Já o ―O compromisso arbitral é a convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial.‖, 1105

celebrado por termo nos autos onde tem curso a demanda (juízo ou tribunal). (art. 9º, da Lei nº 9.307/96).

14) No Brasil o decreto (não anotei o número), acordo de cooperação, envolve apenas processo civil latu senso, inclui também matéria penal? Resposta:

Na página da AGU estão relacionados vários decretos prevendo cooperação jurídica internacional com diversos Estados, tanto na área cível quanto na penal. Link: http://www.agu.gov.br/sistemas/site/TemplateImagemTextoThumb.aspx?idConteudo=1 13478&ordenacao=1&id_site=4922

16.12. Sociologia do Direito 16.12.1. Perguntas Residuais 16.12.1.1. Questões do TRF1 1) Qual será a razão da expressão comunicação social, porque o direito, qual o termo desta visão, de Sócrates, Aristóteles e Platão, de o que é o Direito, independente dele estar se manifestando por um conjunto de regramento para uma determinada coletividade no lugar ou no tempo, quero saber o conceito de direito que não esteja vinculado à norma, positivada. Direito como costume de Carlos Cóssio. Resposta:

Segundo o argentino Carlos Cossio, "a ciência jurídica deve estudar a conduta humana enfocada em sua dimensão social, e não a norma jurídica‖. Sua teoria egológica existencial está inserida na concepção do culturalismo jurídico (que concebe o direito como um objeto cultural, criado pelo homem e dotado de um sentido de conteúdo valorarito). Para Cossio o direito é um objeto cultural (cultura é tudo o que se acrescenta às coisas, com a intenção de aperfeiçoá-las) e egológico (direito incorporado ao próprio ego; egologia seria a resolução de problemas por meio da intuição) por ter substrato na conduta humana compartida sobre a qual incidem valores, que a da materialidade do substrato à vivência do sentido e vice-versa, até alcançar um exato conhecimento do direito. Portanto, a experiência jurídica se apresenta no conhecimento científico jurídico; a compreensão do sentido da conduta está fundada em valorações positivas da comunidade, daí a interligação com os costumes como prática reiterada de atos que repercutem na compreensão.

2) Direito e Estado se confundem? Ou Direito é algo e Estado é outro algo? Resposta: 1106

A questão comporta duas visões: pela teoria dualista, o Estado e o Direito são realidades díspares, sendo o Estado criador do Direito dentro da doutrina tradicional surge a prioridade lógica do Estado sobre o Direito: o Estado é o criador do Direito, estando este subordinado àquele. Já pela concepção monista, o Estado é identificado com a ordem jurídica, isto é, o Estado encarna o próprio Direito em determinado nível de ordenação, constituindo um todo único.

3) Faça uma reflexão sobre a comunicação a respeito da linguagem, há quem diga é o ser, que não existe nada sem a linguagem , como há quem afirme que a só a ideia existe, e então como fica linguagem? Resposta:

O pensamento precisa de uma articulação lingüística, pois os signos lingüísticos constituem o essencial da comunicação humana, sendo, portanto o fundamento da linguagem. A ciência jurídica exprime-se numa linguagem jurídico-técnica. O direito tem uma linguagem, por ter um sentido comunicacional, uma vez que ―tem por condição de existência a de ser formulável numa linguagem, imposta pelo postulado da alteridade‖. a linguagem utilizada pelo direito não é precisa por ter os caracteres da linguagem natural que, em oposição à linguagem formal, como a da lógica e a da matemática puras, possui expressões ambíguas, termos vagos e palavras que apresentam com significado emotivo, o que leva o jurista a desentranhar o sentido dos termos empregados pelo legislador, mediante uma leitura significativa que, por sua vez, constituirá uma metalinguagem.

4) Realidade, verdade e conhecimento são sinônimos? Resposta:

Conhecimento é a apreensão de qualquer "coisa" por meio do pensamento e a capacidade de tornar presente ao pensamento "aquilo" que se apreendeu. ―O conhecimento humano é a verdade ível ao homem, e esta verdade é relativa, finita e limitada. Existe uma realidade absoluta, mas o direto a esta realidade ou percepção direta dela é impossível. O conhecimento da realidade é relativo e limitado ao conhecimento dos vários efeitos produzidos por esta realidade absoluta. É um termo que designa, em filosofia, o processo pelo qual o sujeito apreende um objeto. O conhecimento sensível nos é dado por meio dos sentidos já o inteligível depende do uso da razão e tem como objeto tipos gerais, e não individuais e concretos.‖ ―Na Filosofia Clínica, há dois tipos de verdade: subjetiva e consensual. A verdade subjetiva é aquela que habita a pessoa que está de acordo com a sua singularidade, sua Estrutura de Pensamento. Quanto à verdade consensual, é aquela estabelecida em conjunto pelas pessoas.‖ http://www.filosofia.com.br/dicionario.php 1107

5) E o conceito de direito? Resposta:

Sentidos: 1) regra de conduta obrigatória (direito objetivo); 2) sistema de conhecimentos jurídicos (ciência do direito); 3) faculdade ou poderes que tem ou pode ter uma pessoa, ou seja, o que pode uma pessoa exigir de outra (direito subjetivo). (PAULO DOURADO DE GUSMÃO) 6) O que são valores? Resposta:

Valores são entidades vetoriais, tendo por principal função guiar o indivíduo, apontando sempre para um sentido que é reconhecível como fim. Assim, ―toda sociedade obedece a uma tábua de valores, de maneira que a fisionomia de uma época depende da forma como seus valores se distribuem ou se ordenam." Características dos valores: a) bipolaridade (a um valor sempre se contrapõe um desvalor, implicando um processo dialético); b) implicação (se realizam reciprocamente, pois nenhum dos valores se realiza sem influir nos demais); c) referibilidade (necessidade de sentido para alguém); d) preferibilidade (teoria dos fins, onde o fim é valor enquanto racionalmente reconhecido como motivo de conduta); e) incomensurabilidade; f) graduação hierárquica; g) objetividade; h) realizabilidade e inexauribilidade. (MIGUEL REALE)

7) O que é cultura? Resposta:

―cultura‖ é o conjunto de tudo aquilo que, nos planos material e espiritual, o homem constrói sobre a base da natureza, quer para modificá-la, quer para modificar-se a si mesmo. É, desse modo, o conjunto dos utensílios e instrumentos, das obras e serviços, assim como das atitudes espirituais e formas de comportamento que o homem veio formando e aperfeiçoando, através da história, como cabedal ou patrimônio da espécie humana. Não vivemos no mundo de maneira indiferente, sem rumos ou sem fins. Ao contrário, a vida humana é sempre uma procura de valores. O conceito de fim é básico para caracterizar o mundo da cultura. A cultura existe exatamente porque o homem, em busca da realização de fins que lhe são próprios, altera aquilo que lhe é ―dado‖, alterandose a si próprio. (Miguel Reale)

8) Diferencie cultuar e civilização. (não seria “cultura”? se sim, a resposta fica mais fácil) 1108

Resposta:

Cultuar: idolatrar, venerar. Civilização é ―conjunto dos conhecimentos e realizações das sociedades humanas mais evoluídas, marcadas pelo desenvolvimento intelectual, econômico e tecnológico‖. Há dicionário que coloca civilização como sinônimo de cultura. Portanto, a partir desse sinônimo pode-se dizer que cultuar constitui instrumento da civilização. 16.12.1.2. Questões do TRF2




16.13. Filosofia do Direito 16.13.1. Perguntas Residuais 16.13.1.1. Questões do TRF1 1) O que é o Estado Simples? Resposta:

Estado simples ou Estado unitário diz respeito com a forma singular de Estado (a França é exemplo clássico) e se contrapõe à forma plural (a sociedade de Estados - federação, confederação, etc).

2) A livre convicção é a mesma coisa que convicção livre? Esta última seria a íntima convicção. Resposta:

Trata-se de sistemas de apreciação das provas, onde: 1) íntima convicção (certeza moral do juiz): franqueia-se ao julgador total e ilimitada possibilidade de apreciação das provas; 2) livre convicção: o juiz age livremente na apreciação das provas, mas deve seguir regras preestabelecidas, motivando sua decisão. Por fim, ainda há o sistema da certeza moral do legislador, subtraindo a liberdade de apreciação do julgador.

1109

3) Qual a diferença entre existir e coexistir? O homem é existindo ou coexistindo? Resposta:

A idéia da existência ―quer precisamente exprimir que a subjetividade humana não é real sem o mundo. Quer significar que o mundo pertence à essência do homem, de modo que, deixando-se de lado o pensamento do mundo, também o sujeito não pode mais ser afirmado‖. Já ―o termo ―coexistência‖ emprega-se para exprimir que o home não está totalmente só em nenhum nível de sua existência; nenhum aspecto do ser-homem é o que é sem que nele outros homens estejam ―presentes‖‖. Existir é coexistir!

4) A jurisdição na solução do conflito objetiva o quê? Resposta:

Dizer o direito no caso concreto com a finalidade de buscar a pacificação do conflito e a paz social.

5) Como fica para Kelsen a desobediência civil? Resposta:

Kelsen atribui como função do direito uma ―ordem de sujeição‖; o próprio Direito deve fundar o sistema normativo. A norma hipotética fundamental funciona como fundamento de validade último de todo o sistema normativo kelseniano, assim podendo ser enunciada: "devemos obedecer às ordens do autor da Constituição", qualquer que seja o conteúdo desta Constituição. Confrontada com a desobediência civil (que implicaria na suspensão da supremacia constitucional, pois vista como uma ação objetivando a inovação e a mudança da norma por meio de atos de transgressão, visando demonstrar a injustiça da lei. ―A violência da lei é eticamente justificada‖ (Bobbbio)), parece existir incompatibilidade, para Kelsen, da desobediência civil com a observância das normas.

6) O que é bem comum? Resposta:

―Bem Comum nada mais é do que o próprio bem particular de cada indivíduo, enquanto este é parte de um todo ou de uma comunidade: "O bem comum é o fim das pessoas singulares que existem na comunidade, como o fim do todo é o fim de qualquer de suas partes". Ou seja, o bem da comunidade é o bem do próprio indivíduo que a compõe. O indivíduo deseja o bem da comunidade, na medida em que ele representa o seu próprio bem. Assim, o bem dos demais não é alheio ao bem próprio. 1110

O bem particular buscado por cada um dos membros da comunidade é, em última análise, a própria felicidade, que só se alcança com o perfeito aquietamento do apetite, ou seja, quando nada resta a desejar. O objeto formal de nossa vontade é o bem, sem limitações, e não este ou aquele bem. Daí que apenas um bem que seja universal é capaz de saciá-la plenamente. Um bem é tanto mais bem quanto é bem para mais pessoas.‖ (http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_13/princ-etico.htm)

7) Existe o direito de morrer? Resposta:

Inexiste previsão legal. Contudo, a recente Resolução CFM 1.995/2012, de 31/08/2012, surgiu para disciplinar as ―diretivas de vontade do paciente‖ no que tange a dar ou não sequência à continuidade das intervenções médico extraordinárias para salvar a vida do paciente caso este se encontre em ―estado‖ que entenda o médico ser ―terminal‖. Considerando a irrenunciabilidade e a indisponibilidade do direito à vida, não é possível que uma pessoa solicite que outra a mate ou lhe auxilie a suicidar. Vale a menção: ―Ortotanásia é o termo utilizado pelos médicos para definir a morte natural, sem interferência da ciência, permitindo ao paciente morte digna, sem sofrimento, deixando a evolução e percurso da doença. Portanto, evitam-se métodos extraordinários de e de vida, como medicamentos e aparelhos, em pacientes irrecuperáveis e que já foram submetidos a e avançado de vida. A persistência terapêutica em paciente irrecuperável pode estar associada a distanásia, considerada morte com sofrimento.‖ Artigo interessante: ―O direito de morrer dignamente‖ (http://www.egov.ufsc.br/portal/conteudo/o-direitode-morrer-dignamente)

8) O que é método e objeto em ciência? Resposta:

Método é garantia de veracidade de um conhecimento; é a direção ordenada do pensamento na elaboração da ciência, que requer uma atividade ordenada segundo princípios próprios e regras peculiares; método guia a investigação científica, provando que o resultado de suas pesquisas é verdadeiro.

9) Qual a diferença entre a interpretação gramatical e a teleológica? Resposta:

Na interpretação gramatical a ordem das palavras e o modo como elas estão conectadas são importantes para obter o correto significado da norma, de forma mais precisa e obje1111

tiva, conferindo maior segurança para as relações jurídicas. Já na interpretação teleológica os princípios surgem com maior força, em razão de sua abstração e orientação quanto à possibilidade de atribuir um propósito e finalidade às normas.

10) Quando se faz interpretação extensiva, com relação ao fim e literalidade da norma, o que se busca? Resposta:

Busca-se o alargamento do campo de incidência da norma, já que o legislador foi impreciso, dizendo menos do que queria.

11) Qual a diferença entre o conhecimento científico e o conhecimento vulgar? Qual a diferença entre o conhecimento científico e o conhecimento religioso, razão e fé, qual a diferença? Resposta:

O científico é sistemático, organizado, rigoroso, objetivo, testável, contingente (proposições/hipóteses tem sua veracidade ou falsidade conhecida por meio da experimentação e não pela razão [conhecimento filosófico]), falível; fundado em pesquisa através de métodos científicos. O conhecimento vulgar corresponde ao senso comum, assistemático, com informações pouco estruturadas, voltado para o domínio prático. E o conhecimento religioso está baseado em proposições sagradas, valorativas, inspiracional, com verdades consideradas infalíveis, indiscutíveis, e evidências não verificáveis. 16.13.1.2. Questões do TRF2 1) Qual a diferença entre direito subjetivo e interesse? Resposta:

Para Ihering direito subjetivo era o interesse enquanto protegido; interesse juridicamente protegido. Foram feitas críticas, segundo leciona MIGUEL REALE, de forma que o direito subjetivo é mais a proteção do interesse do que o interesse protegido. ―Direito subjetivo é a possibilidade de exigir-se, de maneira garantida, aquilo que as normas de direito atribuem a alguém como próprio.‖ Interesse é conceito mais amplo e, por isso mesmo, mais vago.

2) Qual a natureza jurídica do "regime jurídico"? Resposta:

1112

Conforme PABLO STOLZE, ―Indagado a respeito da natureza jurídica de determinada figura, deve o estudioso do direito cuidar de apontar em que categoria se enquadra, ressaltando as teorias explicativas de sua existência.‖ Regime jurídico é o conjunto de direitos, deveres, garantias, vantagens, proibições e penalidades aplicáveis a determinadas relações sociais qualificadas pelo Direito.

3) Qual a diferença entre natureza jurídica e conceito? Resposta:

Para ALEXANDRE DE FREITAS CÂMARA, ――Quando se perquire a natureza jurídica de um instituto, o que se pretende é fixar em que categoria jurídica o mesmo se integra, ou seja, de que gênero aquele instituto é espécie. Conceito: como se sabe, significa ―ação de formular uma idéia por meio de palavras; definição, caracterização‖. ―A diferença entre natureza jurídica e conceito é facilmente perceptível. Basta afirmar, por exemplo, que a locação tem natureza jurídica de contrato, e se conceitua como o contrato através do qual uma pessoa (locador) cede a outra (locatário) o uso e fruição de um bem, mediante remuneração (aluguel).‖ 16.13.1.3. Questões do TRF3

16.13.1.4. Questões do TRF4 1) Se um juiz ofender outro juiz por e-mail, deveria ele ser repreendido pelo tribunal, qual base legal? Resposta:

Penso que sim, porque a lei orgânica da magistratura ―veda ao magistrado "procedimento incompatível com a dignidade, a honra e o decoro de suas funções" e comete-lhe o dever de "manter conduta irrepreensível na vida pública e particular" (LC nº 35/79, arts. 35, inciso VIII, e 56, inciso II)‖ (expressão extraída do Código de Ética da Magistratura, http://www.cnj.jus.br/codigo-de-etica-da-magistratura).

2) quais são prerrogativas do juiz? Resposta:

Previstas no art. 33 da LC nº 35/1979: ―Art. 33 - São prerrogativas do magistrado: I - ser ouvido como testemunha em dia, hora e local previamente ajustados com a autoridade ou Juiz de instância igual ou inferior; 1113

II - não ser preso senão por ordem escrita do Tribunal ou do órgão especal competente para o julgamento, salvo em flagrante de crime inafiançável, caso em que a autoridade fará imediata comunicação e apresentação do magistrado ao Presidente do Tribunal a que esteja vinculado (vetado); III - ser recolhido a prisão especial, ou a sala especial de Estado-Maior, por ordem e à disposição do Tribunal ou do órgão especial competente, quando sujeito a prisão antes do julgamento final; IV - não estar sujeito a notificação ou a intimação para comparecimento, salvo se expedida por autoridade judicial; V - portar arma de defesa pessoal. Parágrafo único - Quando, no curso de investigação, houver indício da prática de crime por parte do magistrado, a autoridade policial, civil ou militar, remeterá os respectivos autos ao Tribunal ou órgão especial competente para o julgamento, a fim de que prossiga na investigação.‖

3) e as garantias do juiz? Resposta:

Descritas na LC nº 35/79: ―Art. 25 - Salvo as restrições expressas na Constituição, os magistrados gozam das garantias de vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos.‖

4) Existe diferença entre prerrogativa e garantia? Resposta:

Garantias da magistratura possuem natureza jurídico-istrativa, fazendo parte da relação do juiz com o Estado. Já as prerrogativas se destinam à proteção da figura do juiz enquanto servidor do Estado e pessoa física. 16.13.1.5. Questões do TRF5

16.14. Ética e Estatuto da Magistratura 16.14.1. Perguntas Residuais 16.14.1.1. Questões do TRF1 1) Por que o senhor quer ser juiz? 1114

Resposta:

Resposta subjetiva. 2) Quais os livros não jurídicos que o senhor tem lido? Resposta:

Resposta subjetiva. 16.14.1.2. Questões do TRF2 1) Falar sobre as prerrogativas do magistrado. Existe diferença entre garantia e prerrogativa? Resposta:

Garantias da magistratura possuem natureza jurídico-istrativa, fazendo parte da relação do juiz com o Estado. Já as prerrogativas se destinam à proteção da figura do juiz enquanto servidor do Estado e pessoa física.



16.14.1.5. Questões do TRF5 TRF5 – 2012 1) Disserte sobre o relacionamento do juiz com a mídia em geral e o público em geral. Resposta:

O magistrado não vive à margem da sociedade, nela vive e com ela convive. O Judiciário provavelmente atua direta e habitualmente com pessoas mais do que os demais Poderes. A imprensa exerce grande influência nessa interligação entre o serviço prestado e o usuário. O Código de Ética da Magistratura, ao tratar do princípio da transparência, prevê que o magistrado deve "na sua relação com os meios de comunicação social, comportar-se de forma prudente e eqüitativa, e cuidar especialmente: I - para que não sejam prejudicados direitos e interesses legítimos de partes e seus procuradores; II - de abster-se de emitir opinião sobre processo pendente de julgamento, seu ou de outrem, ou juízo depreciativo sobre despachos, votos, sentenças ou acórdãos, de órgãos judiciais, ressalvada a crítica nos autos, doutrinária ou no exercício do magistério. 1115

Art. 13.O magistrado deve evitar comportamentos que impliquem a busca injustificada e desmesurada por reconhecimento social, mormente a autopromoção em publicação de qualquer natureza. Art. 14.Cumpre ao magistrado ostentar conduta positiva e de colaboração para com os órgãos de controle e de aferição de seu desempenho profissional." Nas relações com o público em geral, especialmente com as partes no processo, o juiz deverá, respeitadas as situações de segredo de justiça, ―informar ou mandar informar aos interessados acerca dos processos sob sua responsabilidade, de forma útil, compreensível e clara.‖

2) Trate do assédio moral e assédio sexual, fazendo uma distinção entre essas duas espécies de abuso. Resposta:

O assédio sexual causa invasão da liberdade sexual, extrapolando atos que vão além da cortesia, constrangendo a outra pessoa, persuadindo-a a praticar ato sexual, valendo-se do poder hierárquico como força de coação. Tipificada no art. 216-A do Código Penal. Já o assédio moral significa ―a importunação insistente e persistente contra alguém, de natureza psicológica, com a intenção e objetivo de aborrecer, incomodar e minar as forças internas ou animas, atingindo moralmente a pessoa. É o que se chamou de destruição moral sutil e que depende de constatação cabal e inconteste, não se satisfazendo com meras alegações impossíveis de comprovar.‖ (TJSP, Ap 33309505100, Rel. Des. Rui Stoco, j. 09/11/2009).

03) Trate dos aspectos gerenciais da atividade judiciária. Relação entre gestão e atuação do

juiz. Resposta:

A massificação do processo e a ampliação do o a justiça produz o aumento no volume de processos, exigindo do juiz capacidade para istrar e dar a resposta em tempo razoável. Disto também decorre a necessidade de automação da produção e o relacionamento com maior número de auxiliares. Tudo isso além do dever judicante. Essa visão do juiz- exige interdisciplinariedade entre o direito e a istração, onde "A gestão otimiza o funcionamento da unidade judiciária através da tomada de decisões racionais fundamentadas pelo gestor como forma de caminhar para o desenvolvimento e satisfação das necessidades dos jurisdicionados.", e "tem quer ser voltada para a qualidade total, o que pode ser alcançado a partir do envolvimento de todas as

1116

pessoas ligadas ao processo produtivo visando à excelência no serviço prestado pelo Poder Judiciário." (http://www.ampb.org.br/artigos/ver/46)

16.15. Direito Econômico 16.15.1. Perguntas Residuais 16.15.1.1. Questões do TRF1 1) Quem vai a hospital público é consumidor? Resposta:

Considerando que o serviço público de assistência à saúde é prestado mediante o pagamento de tributos, de forma universal, sendo "uti universi", não é possível caracterizá-lo como consumeirista. Existem serviços públicos (os "uti singuli"), remunerados por tarifa, perfeitamente possíveis de serem enquadrados como sujeitos ao CDC, inclusive pela aplicação do art. 22, mas não é o caso da relação entre o usuário e o hospital público.

2) E o art. 22 do CDC? Resposta:

Conforme acima, aplicável aos serviços prestados ―uti singuli‖.

3) Relação consumerista, regra ser responsabilidade objetiva. E o erro médico? Resposta:

A regra é que a responsabilidade do médico é subjetiva, sendo necessária a demonstração da culpa (art. 14, § 4º, do CDC), pois ―a obrigação do médico, em regra, é de meio, isto é, o profissional da saúde assume a obrigação de prestar os seus serviços atuando em conformidade com o estágio de desenvolvimento de sua ciência, com diligência, prudência e técnicas necessárias, utilizando os recursos de que dispõe - elementos que devem ser analisados, para aferição da culpa, à luz do momento da ação ou omissão tida por danosa, e não do presente-, de modo a proporcionar ao paciente todos os cuidados e aconselhamentos essenciais à obtenção do resultado almejado.‖ (REsp 992821/SC, 4T, j. 14/08/2012), situação excepcionada nas obrigações de resultado (cirurgia plástica embelezadora), transformando a responsabilidade em objetiva, ou para registrar julgado do STJ, presunção de culpa médica: ―Em procedimento cirúrgico para fins estéticos, conquanto a obrigação seja de resultado, não se vislumbra responsabilidade objetiva pelo insucesso da cirurgia, mas mera presunção de culpa médica, o que importa a inversão do ônus da prova, cabendo ao profissional elidi-la de modo a exonerar-se da responsabili1117

dade contratual pelos danos causados ao paciente, em razão do ato cirúrgico.‖ (REsp 985888/SP, 4T, j. 16/02/2012).

4) Se está na área pública e agiu com cuidado? Resposta:

Não haverá culpa ível de atrair o nexo de causalidade entre sua conduta e o resultado, mas o Estado poderá ser responsabilizado, objetivamente. 16.15.1.2. Questões do TRF2 1) Qual a atividade do CADE? Quais os instrumentos que se vale? Pode dissolver uma sociedade de empresários pela prática, por exemplo, de oligopólio? Resposta:

O CADE tem atividades preventivas (analisar e decidir sobre atos de concentração econômica), repressivas (investigar e julgar condutas nocivas à livre concorrência) e educacionais/pedagógicas (instruir o público sobre condutas prejudiciais à livre concorrência; estimular pesquisas; realizar cursos, etc.), relacionadas com a livre concorrência no mercado. Vale-se de instrumentos como (a) medida preventiva, quando houver indício ou fundado receio de que o representado, direta ou indiretamente, cause ou possa causar ao mercado lesão irreparável ou de difícil reparação, ou torne ineficaz o resultado final do processo, (b) compromisso de cessação da prática sob investigação ou dos seus efeitos lesivos, (c) acordo de leniência. Poderá ser fixada pena por prática de infração da ordem econômica, quando exigir a gravidade dos fatos ou o interesse público geral, de "cisão de sociedade, transferência de controle societário, venda de ativos ou cessação parcial de atividade" (art. 38, V, da Lei nº 12.529/2011).

2) O que é dumping? Resposta:

O dumping é a infração ao comércio exterior decorrente da exportação de mercadorias em patamares inferiores aos valores praticados no mercado de origem, tendo efeitos predatórios no mercado externo. Está conceituado no art. 4º do Dec. 1.602/95 (―Art. 4º Para os efeitos deste Decreto, considera-se prática de dumping a introdução de um bem no mercado doméstico, inclusive sob as modalidades de drawback, a preço de exportação inferior ao valor normal.‖).

3) Qual a diferença entre consumidor ficto e presumido? São sinônimos? 1118

Resposta:

Consumidor real (art. 2º, CDC). Consumidor ficto (art. 29, CDC: ―equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas‖). Presumido? Sinônimo? 16.15.1.3. Questões do TRF3


16.15.1.5. Questões do TRF5 TRF5 – 2012 01) É contraditória a adoção do princípio da livre iniciativa e a propriedade privada e a proteção ao valor social do trabalho? Trate do monopólio estatal. Resposta:

Os valores sociais do trabalho tem prioridade sobre os demais valores da economia de mercado e objetiva orientar a intervenção do Estado na economia que, ao lado da iniciativa privada, são fundamentos tanto da ordem econômica quanto da própria República (art. 1º, IV). A posição de destaque da livre iniciativa destaca um dos fins da estrutura política, numa economia de mercado, de natureza capitalista. Não se trata de contradição, mas de complementariedade. O monopólio estatal consubstancia forma de intervenção direta do Estado na economia, via absorção, explorando um setor econômico em prol da coletividade. Ou seja, ―o poder público subtrai do controle dos particulares certas atividades econômicas para mantê-las sob controle e exploração do Estado, por motivos de interesse público‖. A vedação é expressa de assim agir o Estado, a não ser, quando a própria Constituição tenha previsto, originariamente, a situação no seu texto.

02) Discorra sobre a função social da propriedade e a desapropriação por interesse social. Resposta:

A propriedade privada é elemento essencial ao desenvolvimento do modelo capitalista de produção, além de o respeito ao direito de propriedade caracterizar a democracia. A necessidade de que a propriedade cumpra uma função social implica em que o proprietário deva ―observar desde o papel produtivo que deve ser desempenhado pela propriedade – ando pelo respeito à ecologia – até o cumprimento da legislação social e trabalhista aos contratos de trabalho‖. Há uma indispensável compatibilização entre a funcionalidade e o direito de propriedade, de modo a garantir e incentivar a economia de mercado, caso contrário, se apenas fosse uma função não haveria se falar em indeni1119

zação no caso de desapropriação. A desapropriação é perda da propriedade para o Estado. Na espécie desapropriação por interesse social o interesse é da coletividade, resultando que, normalmente, os bens se destinam a particulares que irão explorá-los segundo as exigências da coletividade.

03) As atividades monopolizadas pela União são íveis ou imíveis de delegação? Resposta:

Havia vedação de delegação à atividade ―a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados‖ (art. 177, V, da CF/1988), mas com a EC nº 49/2006, ao dispositivo foi incluída a expressão ―com exceção dos radioisótopos cuja produção, comercialização e utilização poderão ser autorizadas sob regime de permissão, conforme as alíneas b e c do inciso XXIII do caput do art. 21 desta Constituição Federal‖. Ou seja, para os radioisótopos é itida a delegação.

04) Distinga liberalismo e intervencionismo. Resposta:

O liberalismo teve origem com as restrições ao poder feudal e monárquico; se assenta no respeito do Estado ao pleno exercício dos direitos e garantias por parte de seus respectivos indivíduos e possui como principal manifestação econômica a livre iniciativa, além da plena liberdade contratual, ou seja, plena liberdade de mercado (autorregulação da economia), assumindo uma postura abstencionista. Já no liberalismo, o Estado atua para garantir o exercício racional das liberdades individuais. Assim, a política intervencionista não visa ferir os postulados liberais, mas tão somente fazer com que o Estado coíba o exercício abusivo e pernicioso do liberalismo.

05) Discorra sobre os objetivos do Direito estatal no intervencionismo Resposta:

O que caracteriza o Estado no intervencionismo é a intervenção para o melhor funcionamento da liberdade (intervencionismo liberal). Essa política não pretendia ferir os postulados liberais, mas consagrar o capitalismo como melhor sistema. Figurava o Estado na posição de vedar abusos, preocupado com a ordem técnica e não como garantidor social.

1120

06) Quais os objetivos do intervencionismo estatal na economia Resposta:

No estado intervencionista não há preocupações sociais no sentido de se estabelecer políticas públicas para tanto, mas sim de mera ordem técnica com a garantia da livreiniciativa e da liberdade de mercado. O intervencionismo se dá de forma direta, na qual o estado assume a iniciativa da atividade econômica na condição de produtor de bens e serviços ao lado dos particulares; ou, ainda, de forma indireta, na qual o estado atua tributando, incentivando, regulamentando ou normatizando a atividade econômica. No plano jurídico, assenta-se no princípio da defesa do mercado ou proteção à concorrência.

08) Você entende que o Dir. Ambiental integra o Direito Econômico? Resposta:

itindo-se que o objeto do Direito Econômico é a possibilidade do Estado interferir na atividade econômica para ordenar o mercado é issível entender que essa interação do poder público e do poder econômico privado também se manifesta no Direito Ambiental. Quer dizer, o Direito Ambiental integraria o Direito Econômico como também o integram outros ramos do direito (do Trabalho, Civil, etc.).

09) MERCOSSUL, discorra. Resposta:

Com vistas à integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações, surgiu em 1991 o Tratado de Assunção, dando feição incipiente ao bloco multilateral. Esse tratado é um acordo-quadro, continuamente implementado por acordos adicionais, determinando, dentre outros aspectos: a) programa de liberalização comercial; b) coordenação de políticas macroeconômicas; c) adoção de uma TEC (Tarifa Externa Comum); d) constituição de um regime de origem e de um mecanismo de solução de controvérsias. Foi efetivamente criado pelo Protocolo de Ouro Preto, em 1994, tendo personalidade jurídica de direito internacional. OBJETIVO PRINCIPAL: fomentar o aumento do mercado interno dos estados signatários por meio das seguintes políticas: 1) integração econômica, enquanto condição fundamental para acelerar seus processos de desenvolvimento econômico com justiça social; 2) aproveitamento mais eficaz dos recursos disponíveis, 3) preservação do meio ambiente, 4) melhoramento das interconexões físicas, 5) coordenação de políticas macroeconômica da complementação dos diferentes setores da economia, com base no princípios de gradualidade, flexibilidade e equilíbrio; 6) desenvolvimento científico e tecnológico dos Estados Partes e modernização de suas econo1121

mias para ampliar a oferta e a qualidade dos bens de serviço disponíveis, a fim de melhorar as condições de vida de seus habitantes.

10) Existe algum instrumento com base no MERCOSUL que permite que advogados venha a atuar no Brasil? Resposta:

a) Protocolo (Promulga o Acordo de Cooperação e Assistência Jurisdicional em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista e istrativa entre os Estados Partes do Mercosul, a República da Bolívia e a República do Chile. – Decreto nº 6.891/2009): parece itir a atuação de advogados estrangeiros no Brasil ao prever no artigo 11: ―A autoridade requerente poderá solicitar da autoridade requerida informação quanto ao lugar e à data em que a medida solicitada será cumprida, a fim de permitir que a autoridade requerente, as partes interessadas ou seus respectivos representantes possam comparecer e exercer as faculdades autorizadas pela legislação da Parte requerida.‖ Mesma previsão do dispositivo referido no Protocolo de Las Leñas (Decreto nº 2.067/1996), também no art. 11 (texto em http://portal.mj.gov.br/data/Pages/MJE8F1423DITEMIDFB580559413E4D7BAA875E 9CD20AFB7BPTBRNN.htm). b) texto extraído da internet, dando conta de negociações para a atuação de advogados estrangeiros no Brasil e vice-versa (http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/salvador/jorge_luis_mialhe.pdf ): ―Em meados de 1993, após uma série de reuniões e encontros realizados em 1991 e 1992, foi criado o Conselho de Colégios e Ordens de Advogados do Mercosul - COADEM19, entidade sem fins lucrativos, de utilidade pública e que congrega os presidentes e delegados das associações máximas dos advogados do Brasil, Argentina, Uruguai, Paraguai, Bolívia, Chile e Peru. Atualmente sob a presidência do ex-Conselheiro Federal da OAB e atual integrante da Comissão de Relações Internacionais da entidade, Sergio Ferraz, o COADEM tem tratado das questões relacionadas à prestação de serviços jurídicos nos âmbito do Mercosul. (...) Em síntese, referido projeto de resolução prevê a possibilidade da atuação do advogado estrangeiro nos países do Mercosul limitada, porém, ao assessoramento e à consultoria no direito estrangeiro de sua origem. No Brasil, o referido projeto foi aprovado pelo Conselho Federal da OAB, todavia ainda não foi itido por todos os Estadosmembros. Muito embora não tenha entrado vigor, o projeto elaborado pelo COADEM demonstra o cuidado com que o tema é tratado pelos órgãos de classe dos respectivos países.‖ 1122

11) MERCOSUL: cooperação jurisdicional, discorra. Resposta:

O processo de integração econômica e comercial também depende de um intercâmbio jurídico como meio de possibilitar a solução de conflitos eventualmente originados daquelas relações. Trata-se de mecanismo para a segurança jurídica de tais relações. No caso do Mercosul a questão foi disciplinada inicialmente no Protocolo de Las Leñas (promulgada pelo Decreto nº 2.067/1996). Posteriormente, o Protocolo firmado em Buenos Aires em 2002 (Promulga o Acordo de Cooperação e Assistência Jurisdicional em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista e istrativa entre os Estados Partes do Mercosul, a República da Bolívia e a República do Chile.) foi promulgada pelo Decreto nº 6.891/2009.

12) Quais as formas de intervenção do Estado no domínio econômico e como se dá essa intervenção? Resposta:

Por intervenção (1) direta e (2) indireta. Na direta o Estado se faz agente econômico pela absorção (monopólio) ou pela participação (atua ao lado da iniciativa privada). Na indireta o Estado limita-se a condicionar o exercício da exploração da atividade econômica, sem assumir posição de agente econômico ativo (o estado atua como agente normativo e regulador da atividade econômica). Pode-se dar de duas formas, quais sejam direção e indução. Direção: o Estado se utiliza de normas istrativas ou legais por meio das quais fixa um comportamento obrigatório para a prática da atividade econômica, sem o qual o agente responderá no plano istrativo e, por vezes, no plano criminal. Indução: corresponde à utilização pelo Estado de normas para induzir certos comportamentos econômicos, estimulando (normas premiais) ou desestimulando certas condutas, conforme a política econômica assim o exige.

16.16. Direito Financeiro 16.16.1. Perguntas Residuais 16.16.1.1. Questões do TRF1


1123

16.16.1.3. Questões do TRF3 1) O preâmbulo faz parte do texto constitucional? Qual o seu valor? Ele influi no processo interpretativo? Resposta:

Não faz parte do texto constitucional propriamente dito e, consequentemente, não contém normas constitucionais de valor jurídico autônomo. Nem por isso é juridicamente irrelevante, ―uma vez que deve ser observado como elemento de interpretação e integração dos diversos artigos que lhe seguem.‖ (ALEXANDRE DE MORAES)

2) Quais os fundamentos da República Federativa do Brasil? Resposta:

Art. 1º, da CF/1988: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político. 16.16.1.4. Questões do TRF4

16.16.1.5. Questões do TRF5 TRF5 - 2012 1) Conceitue orçamento e identifique sua natureza jurídica. Resposta:

Orçamento é ―o processo e o conjunto integrado de documentos pelos quais se elaboram, se aprovam, se executam e se avaliam os planos e programas de obras, serviços e encargos governamentais, com estimativa da receita e fixação das despesas de cada exercício financeiro‖ (JOSÉ AFONSO DA SILVA). Natureza jurídica. Correntes: 1ª) é sempre uma lei (alemão Hoennel) porque emana de um órgão legiferante, tendo desta forma todo o aspecto formal, externo de lei. 2ª) contrariamente à primeira, aqui foi adotado o critério que classifica as leis de acordo com seu conteúdo jurídico e não segundo o órgão do qual emanam. Entendem que o orçamento apresenta externamente a forma de lei, sendo formalmente uma lei, apresentando, no entanto, conteúdo de ato istrativo. 3ª) Léon Duigit liderou a terceira corrente, que considerava o orçamento formalmente uma lei, mas seu conteúdo em algumas de suas partes ato istrativo e em outras lei. Desta forma, a parte do orçamento relativa às despesas e às receitas originárias seria ato 1124

istrativo, porém na parte relativa à autorização para cobrança de receitas derivadas, deveria ser considerado lei. 4ª) Na quarta corrente, na qual se destacou Gaston Jezé, é defendida a tese de que o orçamento é formalmente uma lei, mas em nenhuma de suas partes pode ser entendido como tendo conteúdo de lei. Esta corrente coincide com a anterior quando não considera lei as partes do orçamento relativas à autorização das despesas e às receitas originárias. No entanto, dela diverge, pois não entende que a parte relativa às receitas derivadas tenha conteúdo de lei, considerando esta parte como mero ato-condição para cobrança e arrecadação dos tributos.

2) Fale de ao menos três princípios orçamentários, trazendo suas exceções. Resposta:

1) exclusividade: ―A lei orçamentária anual não conterá dispositivo estranho à previsão da receita e à fixação da despesa, não se incluindo na proibição a autorização para abertura de créditos suplementares e contratação de operações de crédito, ainda que por antecipação de receita, nos termos da lei‖ (art. 165, § 8º, CF); 2) não-vinculação: vedada a ―a vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa, ressalvadas a repartição do produto da arrecadação dos impostos a que se referem os arts. 158 e 159, a destinação de recursos para as ações e serviços públicos de saúde, para manutenção e desenvolvimento do ensino e para realização de atividades da istração tributária, como determinado, respectivamente, pelos arts. 198, § 2º, 212 e 37, XXII, e a prestação de garantias às operações de crédito por antecipação de receita, previstas no art. 165, § 8º, bem como o disposto no § 4º deste artigo‖ (art. 167, IV, CF); 3) universalidade: o orçamento (uno) deve conter todas as receitas e todas as despesas do Estado (art. 165, 5º, CF), exceção quanto receitas e despesas operacionais das estatais não estão contidas no Orçamento de Investimentos das Estatais, que compõe a LOA.

16.17. Teoria Geral do Direito e da Política 16.17.1. Perguntas Residuais 16.17.1.1. Questões do TRF1



1125


16.17.1.5. Questões do TRF5 TRF5 – 2012 01) Falar sobre os princípios gerais de direito, a evolução doutrinário e jurisprudencial desse conceito até o momento presente. Resposta:

02) Súmula vinculante e jurisprudência, discorra. Resposta:

Instrumento previsto no art. 103-A da CF/1988 e na Lei nº 11.417/2006, as súmulas vinculantes não se confundem com as súmulas tradicionais ou persuasivas. Estas últimas são aquelas súmulas que não possuem a mesma força obrigatória como a vinculante, mas influenciam na interpretação e aplicação do direito. As vinculantes possuem força obrigatória e vinculam a atuação do Judiciário e do Executivo, produzida a partir da reiteração de decisões judiciais e não é considerada lei em sentido amplo. Editadas para conferir celeridade aos julgamentos, efetivar a aplicação das leis e uniformizar a jurisprudência.

03) Distinção de direito adjetivo e subjetivo, e discorrer sobre a persistência no mundo jurídico contemporâneo. Resposta:

Direito objetivo são as normas jurídicas vigentes num determinado país numa certa época; conjunto de normas que o Estado mantém em vigor. Direito subjetivo refere-se a ―faculdade, assegurada por lei, de exigir determinada conduta de alguém, que, por ato ou negócio jurídico, está obrigado a observá-la‖. ―Subjetivo por ser direito de uma pessoa, opondo-se por isso ao direito objetivo, previsto na lei‖. (PAULO DOURADO DE GUSMÃO) Persistência?

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