Jurisprudencia Ii 4n264f

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

Colección: Preparación para la Magistratura Directores: Ana Calderón Sumarriva • Guido Aguila Grados

2 Parte II

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Jurisprudencia Constitucional Relevante • Ana Calderón Sumarriva • Víctor Castillo Arredondo • Guido Aguila Grados

Más que enseñar Derecho, garantizamos su aprendizaje

1

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

Colección Preparación para la Magistratura Directores: Ana Calderón Sumarriva •Guido Aguila Grados

2 Parte II - Doctrina Jurisprudencial Constitucional Jurisprudencia Constitucional Relevante • Ana Calderón Sumarriva • Víctor Castillo Arredondo • Guido Aguila Grados Diseño de portada y composición de interiores: Sonia Gonzales Sutta

© EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurídicos

Prohibida la reproducción total o parcial de esta obra sin previa autorización de EGACAL

Pedidos: Carlos Alayza y Roel 2535 (Ex Miguel Iglesias) - Lince Trinidad Morán 269 – Lince Lima – Perú Teléfonos: (511) 441-0284 / (511)211-6935 E-mail: [email protected] Website: www.egacal.com

2

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

ÍNDICE PRESENTACIÓN.................................................................................................7 1.

EXP. Nº 0002-2010-PI/TC - LIMA Caso: Más de 5,000 ciudadanos. Contrato istrativo de Servicios.........................................................11

2.

EXP. Nº 0002-2010-PI/TC - LIMA Caso: Colegio de Abogados de Lambayeque. Tribunal Constitucional ..............................................................................15

3.

EXP. N° 0006-2006-PC/TC - LIMA Caso: Poder Ejecutivo. Cosa Juzgada Constitucional.................................31

4.

EXP. Nº 0008-2008-PI/TC- LIMA Caso: Ángel Agustín Salazar Piscoya y otra en representación de 10 388 ciudadanos. Derecho de Huelga .................................................33

5.

EXP. Nº 0014-2009-PI/TC - LIMA Caso: Alcalde de la Municipalidad Metropolitana de Lima. Control Difuso istrativo ...................................................................39

6.

EXP. N° 0016-2007-PI/TC - LIMA Caso: Colegio de Economistas de Ucayali. Exoneraciones Tributarias ..........................................................................41

7.

EXP. N° 0022-2009-PI/TC - LIMA Caso: Gonzalo Tuanama Tuanama y más de 5000 ciudadanos. Derecho de Consulta...................................................................................47

8.

EXP. Nº 0026-2006-PI/TC - LIMA Caso: más del 25% del número legal de del Congreso de la República. Inmunidad Parlamentaria .................................65

3

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

9.

EXP. N° 0252-2009-PA/TC - LIMA Caso: Máximo Valeriano Llanos Ochoa. Plazo de Prescripción del Proceso de Amparo Contra Resoluciones Judiciales ..........................101

10. EXP. N° 0286-2008-PHC/TC - AYACUCHO Caso: Alberto Alca Quispe. Ne Bis In Idem..............................................107 11. EXP. N° 0607-2009-PA/TC - LIMA Caso: Flavio Roberto Jhon Lojas. Actuación Inmediata de Sentencia en el Proceso de Amparo ...................111 12. EXP. Nº 1575-2007-PHC/TC - LIMA Caso: Marisol Elizabeth Venturo Rios Beneficio Penitenciario de Visita Íntima ..................................................127 13. EXP. Nº 2005-2009-PA/TC - LIMA Caso: ONG “Acción de Lucha Anticorrupcion”. Derecho a la Vida .....................................................................................137 14. EXP. N° 2432-2007-PHC/TC - PUNO Caso: Rolando Apaza Chuquitarqui. Documento nacional de Identidad.............................................................151 15. EXP. N° 2480-2008-PA/TC - LIMA Caso: Ramón Medina Villafuerte. Derecho a la Salud Mental........................................................................157 16. EXP. N° 2579-2003-HD/TC - LAMBAYEQUE Caso: Julia Eleyza Arellano Serquén. Estado de Cosas Inconstitucional..............................................................167 17. EXP. Nº 2663-2009-PHC/TC - LIMA Caso: Edwin Walter Martínez Moreno. Recurso de Agravio Excepcional..............................................................173 18. EXP. N° 2748-2010-PHC/TC - LIMA Caso: Alexander Mosquera Izquierdo. Recurso de Agravio Constitucional Especial............................................177

4

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

19. EXP. N° 2877-2005-PHC/TC - LIMA Caso: Luis Sánchez Lagomarcino Ramírez. Recurso de Agravio Constitucional ..........................................................181 20. EXP. N.° 03016-2007-PHC/TC - LIMA Caso: Carlos Alberto Victorio Trejo. Sentencia del Tribunal Constitucional ......................................................221 21. EXP. N° 3052-2009-PA/TC - CALLAO Caso: Yolanda Lara Garay. Cobro de Beneficios Sociales .......................229 22. EXP. Nº 03247-2008-PHC/TC - CUZCO Caso: J.V.C.B. Sistema de Responsabilidad Penal Juvenil.......................233 23. EXP. N° 3426-2008-PHC/TC. LIMA NORTE Caso: Pedro Gonzalo Marroquín Soto. Medidas de Seguridad de Internación.......................................................245 24. EXP. N° 3561-2009-PA/TC - CALLAO Caso: Sindicato Único de Trabajadores Marítimos y Portuarios del Puerto del Callao (SUTRAMPORPC). Negociación Colectiva ..............................................................................249 25. EXP. N° 4878-2008-PA/TC - LIMA Caso: Viuda de Mariátegui e Hijos S.A. Actos Homogéneos...................257 26. EXP. Nº 5652-2007-PA/TC - LIMA Caso: Rosa Bethzabé Gambini Vidal. Mujer Embarazada....................................................................................281 27. EXP. N° 6218-2007-PHC/TC - JUNÍN Caso: Víctor Esteban Camarena. Causales de Improcedencia del Proceso de Habeas Corpus......................299 28. EXP. N° 6534-2006-PA/TC - LIMA Caso: Santos Eresminda Távara Ceferino. Derecho Fundamental al Agua Potable.....................................................305

5

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

6

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

PRESENTACIÓN

D

esde hace más de una década, y cada vez con mayor intensidad, estamos asistiendo a la última revolución jurídica: la constitucionalización del Derecho.

Este fenómeno representa el corolario de cambios y transformaciones finiseculares que están relacionados al creciente desarrollo en el reconocimiento, protección y eficacia de los Derechos Humanos. Y aunque este haya sido un movimiento que ha hecho virar el mundo jurídico occidental en general, en particular se ha dado una acentuación en nuestro país. La explicación a por qué en el Perú esta constitucionalización de nuestro ordenamiento jurídico es mayor que en otras geografías encuentra una rápida respuesta: La existencia del Tribunal Constitucional, órgano jurisdiccional en los extramuros del Poder Judicial, que ha alterado el orden tradicional que se tenía en un Estado Constitucional de Derecho. No siempre es un lugar común que el Poder Judicial sea el máximo intérprete legal y que un órgano constitucional autónomo sea el supremo intérprete constitucional. Se podrá debatir hasta el hartazgo si el diseño jurisdiccional peruano es el más adecuado a nuestra realidad o no, pero lo que sí es invariable es que esta estructura coloca en una posición jerárquicamente superior al Tribunal Constitucional respecto al Poder Judicial. Esto último no es un tema menor. No es un problema de ubicación en el organigrama estatal. Representa una colisión de poderes. Y aunque el Tribunal Constitucional no lleve en su nomenclatura el título de poder, hoy nadie discute que se ha convertido «en el primer poder del Estado». El carácter vinculante de sus sentencias para todos los poderes públicos constituye el principal argumento a lo señalado. En sus casi tres lustros de existencia del Tribunal Constitucional, este ente le sigue enmen-

7

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

dando la plana al Ejecutivo y Legislativo, y le señala el carril a transitar en su jurisprudencia al Judicial. No es el propósito de estas líneas hacer un juicio de valor de lo señalado en el párrafo anterior. Un trabajo, aún en gestación, se extenderá sobre esta polémica tan recurrente como apasionante. Por ahora, este prefacio sólo busca explicar cómo en un país legalista y positivista como el Perú, de pronto, ha variado la posición de su gravicentro y hoy se soporta en la jurisprudencia del órgano creado por Hans Kelsen en las primeras décadas del siglo XX. Y es que sea a través de las sentencias normativas o manipulativas de los procesos de inconstitucionalidad, o por medio de los precedentes vinculantes nacidos en los procesos denominados de «jurisdicción de la libertad» la jurisprudencia en el Perú ha adquirido un peso específico inédito en los anales de la historia jurídica del país. Este manual –el segundo de una colección que comentaremos más adelante- focaliza la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en su labor más sostenida en el tiempo: la Doctrina Jurisprudencial o también llamada Jurisprudencia Constitucional relevante. Estos pronunciamientos constituyen una herramienta importante, para el trabajo que desarrollan los operadores en el sistema judicial, siendo en muchos casos un mecanismo de enseñanza sobre los alcances interpretativos que deben tenerse en cuenta siempre. Siendo la Constitución una norma declarativa, incompleta e imprecisa por excelencia, es susceptible de múltiples interpretaciones –la sociedad abierta de los intérpretes constitucionales de Haberle- por lo que se hace imprescindible conocer la interpretación, que no es otra que la del supremo intérprete. Con ello, desaparecen muchas zonas de penumbra y ambigüedad que suman al mejoramiento de la labor de los profesionales del Derecho en nuestro país. Esto no significa que comulguemos a ciegas y en totalidad con lo resuelto por el Tribunal, nada más alejado de nuestro pensamiento. Pero, el propósito de este manual –que es la segunda parte en lo referido a este tema- y los otros de esta colección, no es la controversia, sino la información que se requiere para afrontar los desafíos forenses. El esfuerzo compilador es para facilitar, a quien consulta el texto que tiene entre manos, la ubicación y el resumen de lo más importante de estas nuevas siluetas jurídicas que se dibujan el paisaje del Derecho nacional.

8

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

Con el propósito permanente de la Escuela de Altos Estudios Jurídicos EGACAL, esto es, el ser facilitadores del aprendizaje del Derecho, hemos desarrollado del presente libro una primera parte de las principales sentencias del TC, en las que desarrollan diferentes instituciones de manera prolija y amplia. Es materia de una segunda parte, el complementar los alcances de esta importante labor jurisdiccional con aquellas sentencias que por motivo de espacio no hayan sido consideradas. Durante los doce años de labor docente de EGACAL, se han preparado en nuestras aulas miles de abogados con el objetivo de acceder o ascender en la magistratura nacional. Después de nuestros más de 2450 nuevos abogados, preparados en nuestra Escuela, le siguen cientos de magistrados que también lograron su objetivo con nosotros. Por ello, este manual es sólo uno de la Colección “Preparación para la Magistratura”, que demuestra la identificación de la Escuela de Altos Estudios Jurídicos EGACAL para con la abogacía peruana. Hacemos votos para que este esfuerzo no sólo sirva para propósitos de afrontar las diversas evaluaciones que han colocado a esta temática en posición de exigencia de rigor. El Consejo Nacional de la Magistratura se encuentra en primer orden, sino para el desempeño profesional cotidiano de los distintos operadores jurídicos. Por último, convencidos que sólo una indetenible retroalimentación y autocrítica es el derrotero para lograr la excelencia académica que pergeña nuestra Escuela, nos sometemos a las apreciaciones e inquietudes que nuestros lectores tengan sobre el texto que presentamos. Para tal efecto, como directores y responsables de esta publicación, consignamos al pie nuestra dirección epistolar. Agradecemos por anticipado a quienes así lo hagan. Lince, diciembre de 2010

Ana Calderón Sumarriva [email protected]

9

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

10

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

1 EXP. Nº 0002-2010-PI/TC LIMA CASO: MÁS DE 5,000 CIUDADANOS. CONTRATO ISTRATIVO DE SERVICIOS 2.

Naturaleza del denominado Contrato istrativo de Servicios – CAS

10. El Decreto Legislativo Nº 1057, que aprueba el denominado Contrato istrativo de Servicios, en su artículo 1º regula un régimen especial de contratación istrativa que tiene por objeto garantizar los principios de méritos y capacidad, igualdad de oportunidades y profesionalismo de la istración pública. 11. Resulta pues necesario, previamente a cualquier desarrollo sobre la constitucionalidad o no de dicha norma, determinar si nos encontramos frente a un contrato istrativo o a un contrato laboral; para ello, el Tribunal Constitucional tendrá en cuenta no solo la nomenclatura utilizada por la norma cuestionada, sino principalmente el contenido de los dispositivos que aquella contiene. 12. En principio, la contratación istrativa se aparta del régimen general de contratación contenido en la legislación civil, de modo que nos remite a un régimen especial, vinculado a la particular posición que tiene la istración pública en nuestro ordenamiento jurídico; por un lado como ente con prerrogativas previstas en la Constitución y las leyes, y por el otro como parte contratante, asumiendo obligaciones y deberes vinculados a los contratos que aquella suscribe con personas de derecho privado. 13. A través de los contratos istrativos la istración contrata a un tercero para que ejecute obras públicas, preste o istre –en su 11

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

representación– un servicio público; en otras palabras, se recurre a un particular para que, a cambio de una contraprestación, ejecute o desarrolle una obra o actividad propia de la istración. 14. Estos contratos tienen ciertas características o particularidades que justifican su consideración como un régimen especial o particular; así, se tiene que, no alteran o modifican la posición de la partes dentro del ordenamiento jurídico (istración o tercero), son de naturaleza contractual (esto es, que es voluntario, y que regula obligatoriamente los derechos y obligaciones de las partes, aunque la istración no pierde sus prerrogativas), e incluso el cuestionamiento de estos contratos en sede judicial ya no es de competencia de la jurisdicción civil (entendida como ordinaria), sino de la contenciosa istrativa. 15. Ello demuestra la importancia y magnitud que ha ido tomando la actividad contractual de la istración pública, sobre todo cuando aquella se caracteriza por la contratación de bienes, servicios y obras, según corresponda y de acuerdo a las necesidades de la entidad contratante. La referencia a la contratación de “servicios”, podría llevar a considerar a priori que la norma impugnada, en tanto pretende regular la contratación de servicios istrativos, regula un mecanismo de contratación istrativa; sin embargo, la respuesta no puede darse tan a la ligera y sin tomar en cuenta el contenido del contrato de servicios así como el marco jurídico que le sirve de sustento. 16. Es que en general un contrato contiene –sin que ello importe intentar un análisis pormenorizado y sea solo con fines pedagógicos–, primero, la identificación de las partes que lo suscriben, así como la descripción de la materia u objeto materia del mismo, luego las obligaciones que corresponden a cada parte, y finalmente las cláusulas vinculadas al incumplimiento, impugnación del contrato, pacto arbitral o de sometimiento a la competencia territorial de determinados jueces, etc., entre otras cláusulas. 17. Sin embargo, en el presente caso resulta sumamente paradójico encontrar especificado dentro del marco jurídico que regula el contrato el detalle de los derechos fundamentales que deben respetarse como parte 12

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

del contrato, lo cual evidencia la existencia de una relación laboral a la sola suscripción de los contratos. 18. Al respecto, en el Decreto Legislativo Nº 1057 se encuentran disposiciones que hacen dudar de que nos encontremos frente a un contrato istrativo, más allá de la denominación que se le haya pretendido dar al sistema de contratación regulado por él. Así se tiene que: - Garantiza los principios de méritos y capacidad, igualdad de oportunidades y profesionalismo de la istración pública (artículo 1º). - Fija como parte del contenido del contrato “istrativo de servicios” (artículo 6º, incisos 1 a 4): · Un máximo de cuarenta y ocho (48) horas de prestación de servicios a la semana. · Veinticuatro (24) horas continuas de descanso por semana. · Quince (15) días calendario continuos de descanso por año cumplido. · Afiliación al régimen contributivo que istra ESSALUD, fijando como base máxima de la contribución el equivalente al 30% de la UIT vigente en el ejercicio por cada asegurado A mayor abundamiento, el Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1057, Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM, reitera estos “contenidos”, haciendo precisiones sobre el particular 19. Por ello, este Colegiado concluye expresando que el contenido del contrato regulado en la norma impugnada tiene las características de un contrato de trabajo y no de un contrato istrativo, en la medida en que prevé aspectos tales como la determinación de la jornada de trabajo (que implica incluso determinar el horario de trabajo, pues de lo contrario sería imposible controlar la jornada semanal), así como los descansos semanales y anual. Cabe considerar también que la denominación dada por el legislador a la norma cuestionada resulta, cuando menos, imprecisa, dado que le pretende conferir un significado distinto al contenido que regula. 20. En consecuencia, el Tribunal Constitucional estima que –más allá de la denominación dada a los contratos suscritos bajo el marco del Decreto 13

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

Legislativo Nº 1057, al pretender considerarlos como contratos istrativos de servicios–, los contratos suscritos bajo el marco del Decreto Legislativo Nº 1057 son de naturaleza laboral. En todo caso, lo que corresponde determinar, ahora, es si estos contratos están vinculados a un régimen laboral preexistente o si se trata de uno nuevo.

14

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

2 EXP. Nº 0002-2010-PI/TC LIMA CASO: COLEGIO DE ABOGADOS DE LAMBAYEQUE. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 2.3. El principio de separación de poderes y el control y balance entre estos 16. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha sostenido en la sentencia recaída en el Expediente N.º 0023-2003-AA/TC que la doctrina de la separación de poderes tiene por esencia evitar, entre otros aspectos, que quien ejerza funciones istrativas o legislativas realice la función jurisdiccional, y con ello se desconozcan los derechos y las libertades fundamentales. 17. Asimismo, este Colegiado estableció que “Este principio no debe ser entendido en su concepción clásica, esto es, en el sentido que establece una separación tajante y sin relaciones entre los distintos poderes del Estado; por el contrario, exige que se le conciba, por un lado, como control y balance entre los poderes del Estado –checks and balances of powers– y, por otro, como coordinación y cooperación entre ellos”1, y además que “Dentro del marco del principio de división de poderes se garantiza la independencia y autonomía de los órganos del Estado”, lo que “sin embargo, no significa en modo alguno que dichos órganos actúan de manera aislada y como compartimentos estancos; sino que exige también el control y balance (check and balance) entre los órganos del Estado”2. 18. La existencia de este sistema de equilibrio y de distribución de poderes, con todos los matices y correcciones que impone la sociedad actual, si1 2

Expediente N.º 00006-2006-PC/TC Expediente N.º 03760-2004-AA/TC

15

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

gue constituyendo, en su idea central, una exigencia ineludible en todo Estado Democrático y Social de Derecho. La separación de estas tres funciones básicas del Estado, limitándose de modo recíproco, sin entorpecerse innecesariamente, constituye una garantía para los derechos constitucionalmente reconocidos e, idénticamente, para limitar el poder frente al absolutismo y la dictadura. 19. Como tal, la Constitución de 1993 lo ha acogido como principio fundamental, consignándolo expresamente en el artículo 43° del Título II: Del Estado y la Nación, al establecer que el gobierno de la República del Perú “(...) se organiza según el principio de separación de poderes (...)”. Dentro de esta forma de concebir la organización del Estado, la función jurisdiccional merece una especial atención, toda vez que constituye la garantía última para la protección de la libertad de las personas frente a una actuación arbitraria del Poder Ejecutivo o el Poder Legislativo. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que: “(...) uno de los objetivos principales que tiene la separación de los poderes públicos, es la garantía de la independencia de los jueces (...)”. Caso del Tribunal Constitucional, Parágrafo 73. 20. Es importante precisar además que si bien nuestra Constitución reconoce las aludidas funciones básicas del Estado (legislativa, ejecutiva y jurisdiccional), no puede asumirse: i) que estas sean las únicas funciones; ii) que existan distinciones nítidas y rígidas entre tales funciones básicas del Estado; y iii) que se encuentren en un rango superior a las funciones de los órganos constitucionales. 21. En cuanto a lo primero, cabe mencionar que el principio de separación de poderes reconocido en el artículo 43º de la Constitución posee un contenido más amplio que aquel que asumía la separación del poder del Estado únicamente en poderes como el legislativo, ejecutivo y judicial. En efecto, la propia Norma Fundamental ha establecido órganos constitucionales tales como el Tribunal Constitucional (artículo 201º y 16

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

ss.), Jurado Nacional de Elecciones (176º y ss.), Ministerio Público (artículo 158º y ss.), Consejo Nacional de la Magistratura (artículo 150 y ss.), Defensoría del Pueblo (artículo 161º y ss.), Gobiernos locales y Gobiernos regionales (artículo 190º y ss.), entre otros. Como se aprecia, el Poder Constituyente ha divido el poder no solo entre el Poder Legislativo, Poder Ejecutivo y Poder Judicial, sino también entre órganos constitucionales, sin desconocer, inclusive, que también es posible explicar la moderna materialización del principio de separación de poderes con la división entre órganos de decisión política (parlamento y gobierno) y los órganos de decisión jurisdiccional (judicatura ordinaria y constitucional, entre otros). Pese a la extensión del número de instituciones que istran el poder, se mantiene el núcleo esencial del principio, el mismo que consiste en evitar la concentración del poder en un solo ente. Como sostuvo Montesquieu: “Todo estaría perdido si un mismo hombre, o un mismo cuerpo de personas principales, o de nobles o de pueblo, ejerciera los tres poderes: el de hacer las leyes, el de ejecutar las resoluciones públicas, y el de juzgar los delitos o las diferentas entre particulares”3. 22. En cuanto a lo segundo, tal división no implica una rígida separación entre poderes, sino que se limita a excluir que un solo órgano acumulase en sí más poderes, no rechazándose a priori la posibilidad de que – en función de moderación y freno– un órgano compartiese el ejercicio de más poderes4. El principio de separación de poderes funciona también como regla de organización constitucional, la misma que se manifiesta, en una primera aproximación, en la necesidad que exista una ponderación entre una pluralidad de centros de poder, puestos en posición de independencia, pero también de recíproco control entre ellos, para así impedir los abusos5. Asimismo, exige que, pese a compartir determinadas funciones, los poderes del Estado u órganos estatales se encuentren prohibidos de desnaturalizar las competencias de otros po3

4

5

MONTESQUIEU, El Espíritu de las Leyes. Traducción de Mercedes Blázquez y Pedro de Vega, Tecnos, 1980. FIORILLO, Mario. “Corte Costituzionale e separazioni dei poteri”. En: RUGGERI, Antonio. La ridefinizione della forma di governo attaverso la giurisprudenza costituzionale. Edizioni Scientifique Italiane, 2006, p.311. Ibíd. pp.311-312.

17

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

deres u órganos. Así por ejemplo, si bien el Poder Ejecutivo puede expedir decretos legislativos, tal facultad de legislar se encuentra enmarcada en determinados límites (legislar sobre la materia específica y por el plazo determinado establecidos en la ley autoritativa, entre otros), encontrándose vetado a tal poder invadir las competencias asignadas al Poder Legislativo y así legislar sobre otras materias que no fueron materia de la delegación o hacerlo fuera del respectivo plazo. 23. En cuanto a lo tercero, si se tiene en cuenta que el principio de supremacía normativa de la Constitución exige que la Norma Fundamental, en su conjunto, sea considerada como la norma que se ubica en la cúspide del ordenamiento jurídico, no puede estimarse que existe una jerarquía con relación a las competencias que desempeñan los poderes del Estado u órganos constitucionales. Ambos se encuentran en un mismo nivel jerárquico. §3. Interpretación constitucional, sociedad de intérpretes e intérpretes especializados de la Constitución 24. Si bien la aludida vinculatoriedad de la Norma Fundamental exige que los sujetos obligados (ciudadanos, poderes públicos, etc.), a fin de efectivizar el respectivo contenido constitucional deban realizar ejercicios interpretativos, tal interpretación siempre debe tomar en consideración aquella realizada por los intérpretes especializados y autorizados en definitiva para interpretar y controlar la Constitución. 25. Ciertamente, todos interpretamos la Constitución (los ciudadanos cuando ejercitan sus derechos, el Poder Legislativo cuando legisla, la istración y el Poder Jurisdiccional en los diferentes casos concretos que deben resolver, etc.). Sin embargo, tal norma suprema ha establecido que los intérpretes especializados de esta sean los jueces ordinarios (artículo 138º: en todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera), y que en definitiva, como Supremo Intérprete de la Constitución se encuentre el Tribunal Constitucional (artículo 201º: el Tribunal Constitucional es el órgano de control de la Constitución, artículo 204º: la sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad

18

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

de una norma se publica en el diario oficial y al día siguiente de la publicación, dicha norma queda sin efecto, entre otros). 26. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sostenido que: “la interpretación que realiza el Tribunal Constitucional prevalece sobre cualquier otra; es decir, se impone a la interpretación que puedan realizar otros poderes del Estado, órganos constitucionales e incluso los particulares, si se parte de la premisa jurídica de la pluralidad de intérpretes de la Constitución”6. 27. Entre la pluralidad de intérpretes de la Constitución, destaca el Poder Legislativo, pues al realizar el principio democrático y desarrollar los derechos fundamentales, entre otras competencias, interpreta permanentemente la Norma Fundamental. Así por ejemplo, cuando el Legislador penal regula en el Código Penal las conductas punibles así como sus correspondientes penas, debe interpretar el respectivo contenido constitucional de la libertad personal, pues es precisamente el derecho fundamental el que será restringido por una pena privativa de libertad, además que debe observar el principio de proporcionalidad pues no pueden penalizarse aquellas conductas que podrían ser prevenidas por el derecho istrativo sancionador o no pueden establecer penas que no resulten proporcionales con el grado de afectación de determinados bienes jurídicos. 28. Ciertamente, la interpretación realizada por el Legislador y materializada en una ley es obligatoria. Sin embargo, teniendo en consideración que conforme a los aludidos artículos 201º y 204º, el Tribunal Constitucional expulsa las leyes que resulten incompatibles con esta, entonces la constitucionalidad de tales normas recién se verá confirmada o rechazada cuando el Tribunal Constitucional las examine mediante el proceso de inconstitucionalidad. Si bien en la cotidiana actividad del Parlamento se interpreta la Constitución, tal interpretación no puede estar desvinculada de aquella interpretación de los intérpretes especializados de la Norma Fundamental y específicamente de la interpretación realizada por el Tribunal Constitucional, pues es este el órgano al

6

Expediente N.º 0006-2006-PC/TC, FJ 37.

19

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

que en definitiva se le ha encargado el “control de la Constitución” (artículo 201º). Esta relación entre Tribunal Constitucional y Legislador en la interpretación de la Constitución, entre otros temas, no ha sido ni es pacífica en el derecho comparado. Precisamente, en el siguiente apartado se examinará esta relación así como los mecanismos institucionales existentes sobre el particular. §4. La relación entre Tribunal Constitucional y Poder Legislativo 4.1. La compatibilidad entre la justicia constitucional y el principio democrático. La relación entre Tribunal Constitucional y Poder Legislativo. 29. El desarrollo de la justicia constitucional en los ordenamientos que así lo han previsto ha generado mayores niveles de efectividad en la protección de los derechos fundamentales y el respeto de las competencias o atribuciones de los Poderes del Estado u órganos constitucionales. No obstante, tal desarrollo ha traído consigo tensiones con tales poderes y órganos, tensiones que no solo se han presentado en nuestro ordenamiento sino también en ordenamientos jurídicos tales como el italiano, alemán, español o colombiano, entre otros. 30. Entre tales tensiones destacan de modo especial las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el Legislador. El aspecto medular de tales tensiones se encuentra constituido por la existencia de determinadas sentencias de inconstitucionalidad que han supuesto la creación de normas, y la exhortación o recomendación al legislador para que expida otras leyes que sí resulten compatibles con la Constitución. 31. En el ordenamiento jurídico peruano, pese al escaso número de sentencias “interpretativas” expedidas por el Tribunal Constitucional, este ha establecido expresamente sus límites en la expedición de tales sentencias. Así, en la sentencia del caso “barrera electoral” (Exp. 00030-2005AI/TC), sostuvo lo siguiente:

20

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

Aunque la labor interpretativa e integrativa de este Tribunal se encuentra al servicio de la optimización de los principios y valores de la Constitución, tiene también en las disposiciones de ésta a sus límites. Y es que, como resulta evidente, que este Tribunal Constitucional sea el supremo intérprete de la Constitución (artículo 201º y 202º de la Constitución y 1º de la Ley N.º 28301 –Ley Orgánica del Tribunal Constitucional–), en nada relativiza su condición de poder constituido, sometido, como todos, a los límites establecidos en la Constitución. Así como la fuerza normativa de la Constitución (artículo 51º) y las responsabilidades constitucionales con las que deben actuar los poderes públicos (artículo 45º de la Constitución) son las que, en última instancia, otorgan fundamento constitucional al dictado de las sentencias interpretativas e integrativas del Tribunal Constitucional, son, a su vez, las que limitan los alcances y oportunidad de su emisión. De esta manera, y sin ánimo exhaustivo, los límites al dictado de las sentencias interpretativas o integrativas denominadas “manipulativas” (reductoras, aditivas, sustitutivas, y exhortativas) son, cuando menos, los siguientes: a) En ningún caso vulnerar el principio de separación de poderes, previsto en el artículo 43º de la Constitución. Esto significa que, a diferencia de la competencia del Congreso de la República de crear derecho ex novo dentro del marco constitucional (artículos 90º y 102º, inciso a, de la Constitución), las sentencias interpretativas e integrativas solo pueden concretizar una regla de derecho a partir de una derivación directa de las disposiciones de la Constitución e incluso de las leyes dictadas por el Parlamento “conforme a ellas”. En suma, deben tratarse de sentencias cuya concretización de normas surja de una interpretación o analogía secundum constitutionem. b) No cabe dictarlas cuando, advertida la inconstitucionalidad en la que incurra la ley impugnada, y a partir de una adecuada interpretación del texto constitucional y del análisis de la unidad del ordenamiento jurídico, exista más de una manera de 21

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

cubrir el vacío normativo que la declaración de inconstitucionalidad pueda generar. En dichos casos, corresponde al Congreso de la República y no a este Tribunal optar por alguna de las distintas fórmulas constitucionales que permitan reparar la inconstitucionalidad, en la que la ley cuestionada incurre, por lo que sólo compete a este Tribunal apreciar si ella es declarada de inmediato o se le concede al Parlamento un plazo prudencial para actuar conforme a sus competencias y atribuciones. c) Sólo cabe dictarlas con las responsabilidades exigidas por la Carta Fundamental (artículo 45º de la Constitución). Es decir, sólo pueden emitirse cuando sean imprescindibles a efectos de evitar que la simple declaración de inconstitucionalidad residente en la ley impugnada, genere una inconstitucionalidad de mayores alcances y perversas consecuencias para el Estado social y democrático de derecho. d) Sólo resultan legítimas en la medida de que este Colegiado argumente debidamente las razones y los fundamentos normativos constitucionales que, a luz de lo expuesto, justifiquen su dictado; tal como, por lo demás, ha ocurrido en las contadas ocasiones en las que este Tribunal ha debido acudir a su emisión (STC 0010-2002-AI, 0006-2003-AI, 0023-2003-AI, entre otras). De este modo, su utilización es excepcional, pues, como se dijo, sólo tendrá lugar en aquellas ocasiones en las que resulten imprescindibles para evitar que se desencadenen inconstitucionales de singular magnitud. e) La emisión de estas sentencias requiere de la mayoría calificada de votos de los de este Colegiado. 32. De otro lado, cabe precisar que las tensiones existentes entre Tribunal Constitucional y Parlamento no pueden circunscribirse a un falso dilema entre supremacía de la Constitución o supremacía de la ley en un determinado ordenamiento jurídico, o entre superioridad del Tribunal Constitucional o del Parlamento. En el Estado Constitucional, es precisamente la Constitución la principal fuente de derecho, y es la ley, 22

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

aquella otra fuente que siendo compatible con la Norma Fundamental busca desarrollarla efectivamente. La Constitución es vinculante tanto para el Parlamento como para el Tribunal Constitucional. En un ordenamiento jurídico fundado sobre la articulación y el desarrollo equilibrado del poder, no resulta legítimo sostener una jerarquización orgánica entre instituciones pares, sino más bien la ponderación entre los intereses constitucionales que ambas instituciones persiguen, intereses que deben expresar la integración de la ley dentro del marco constitucional. 33. Precisamente, el proceso de constitucionalización del ordenamiento jurídico exige la participación, en diferentes roles, de los poderes del Estado u órganos constitucionales, en particular, del legislador y los jueces. En el caso del legislador, este se encuentra llamado no sólo a expedir leyes que no sean incompatibles con los principios y reglas constitucionales, sino también a expedir leyes que desarrollen el contenido deóntico de la Constitución. El desarrollo legislativo tiene determinados límites en la Norma Fundamental y en los tratados celebrados por el Estado que forman parte del derecho nacional, es decir, legisla con amplia discrecionalidad hasta donde existan tales límites. En el caso de los jueces –incluidos los constitucionales–, estos tienen la tarea de utilizar el material normativo estructurado a partir de la Constitución para así individualizar reglas conformes con los principios constitucionales y de adecuar la interpretación de las leyes en la dirección en la cual tales principios puedan realizarse en la mayor medida posible. 34. En el derecho comparado se ha insistido en que “avanzar en la configuración de una superior colaboración entre el Tribunal Constitucional y el legislador aconseja abandonar viejos tabúes por ambas partes, como la crítica per se a las sentencias que contienen orientaciones para el legislador o la creencia de los Tribunales Constitucionales de que la inercia (pereza) del legislador es algo consustancial a las Cámaras. La creación de instrumentos que introduzcan flexibilidad en las relaciones entre ambas instituciones, como la Memoria anual del Tribunal Constitucional recordando las normas pendientes de reforma, o la creación de gabinetes en el Gobierno y en el Parlamento para facilitar el cumplimiento de las sentencias constitucionales, o incluso la previ23

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

sión de reuniones periódicas u otro tipo de relaciones institucionalizadas, no resolverán por sí mismas el problema principal pero pueden ayudar a encauzarlo”7. 4.2. Autonomía del Tribunal Constitucional en la istración de la justicia constitucional 35. Conforme lo establece el artículo 201º de la Constitución, el Tribunal Constitucional “es el órgano de control de la Constitución” y además es “autónomo”. En cuanto a la garantía institucional de la autonomía del Tribunal Constitucional cabe precisar, en primer término, que conforme lo ha sostenido este Colegiado, el concepto “garantía institucional” se alude a la constitucionalización de ciertas instituciones que se consideran componentes esenciales del ordenamiento jurídico, de modo tal que se otorga protección a su esfera propia de actuación respecto de la actuación de otros órganos del Estado y además se persigue mantener tal esfera «en términos reconocibles para la imagen que de la misma tiene la conciencia social de cada tiempo y lugar», imagen que se identifica con el núcleo esencial de la institución protegida por la Constitución, y que debe respetar los principios de proporcionalidad y razonabilidad, entre otros8. En cuanto a la garantía institucional, Klaus Stern sostiene que “la recepción de esta categoría jurídica garantiza a la institución jurídica asegurada constitucionalmente a través de ella una protección contra su supresión y vaciamiento de sustancia. Ciertamente el legislador debe dar forma jurídica a la institución garantizada, pero sólo dentro de límites. Si el contenido de la garantía respecto de la prohibición de supresión es claro, delimitar las intervenciones legislativas que simplemente dan forma, acuñan, concretan, estructuran, modifican y son, por lo tanto, isibles, de aquellas que vacían de sustancia, presenta dificultades”9.

7

8 9

24

AJA, Eliseo. Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el Legislador en la Europa actual”. Ariel, Barcelona, 1998, p. 290. Expediente N.º 00013-2003-AI/TC FJ 6 STERN, Klaus. Derecho del Estado de la República Federal Alemana. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1987, pp. 707-708.

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

36. En cuanto a la autonomía, en abstracto, esta puede entenderse como “(...) la libertad de determinación consentida a un sujeto, la que se manifiesta en el poder de darse normas reguladoras de su propia acción, o, más comprensivamente, como la potestad de proveer a la protección de intereses propios y, por tanto, de gozar y disponer de los medios necesarios para obtener una armoniosa y coordinada satisfacción de los propios intereses”10. 37. De este modo, prima facie, puede entenderse la autonomía del Tribunal Constitucional como aquella garantía institucional mediante la cual se protege el funcionamiento del Tribunal Constitucional con plena libertad en los ámbitos jurisdiccionales y istrativos, entre otros, de modo que en los asuntos que le asigna la Constitución pueda ejercer libremente las potestades necesarias para garantizar su autogobierno, así como el cumplimiento de sus competencias. Ello implica además que los poderes del Estado u órganos constitucionales no pueden desnaturalizar las funciones asignadas al Tribunal Constitucional en tanto órgano de control de la Constitución. 38. Asimismo, debe destacarse que tal autonomía del Tribunal Constitucional si bien es atribuida por la Constitución también es limitada por ésta, de modo que el ejercicio de sus respectivas competencias no puede desvincularse parcial o totalmente del ordenamiento jurídico. §5. La autoridad de cosa juzgada constitucional de las sentencias del Tribunal Constitucional 39. El artículo 139º, inciso 2) de la Constitución reconoce el derecho de toda persona sometida a un proceso judicial a que no se deje sin efecto resoluciones que han adquirido la autoridad de cosa juzgada. En los términos de dicho precepto constitucional, "Son principios y derechos de la función jurisdiccional: 2) La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional. Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad 10

MORTATI, Costantino. Istituzioni di diritto pubblico, 9ª ed., Tomo II, Padova, Cedam, 1976. pp.823

25

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución (...)" [cursivas añadidas]. 40. Dicha disposición constitucional debe interpretarse en virtud del principio de unidad de la Constitución, conforme con el inciso 13) del mismo artículo 139º de la Ley Fundamental, el cual prevé que "Son principios y derechos de la función jurisdiccional:(...) 13. La prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada. La amnistía, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripción producen los efectos de cosa juzgada". 41. Asimismo, tales disposiciones deben interpretarse en conjunto con el artículo 103º de la Constitución que establece que “(…) La ley se deroga sólo por otra ley. También queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad”, así como con el artículo 204º, que establece que “La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial. Al día siguiente de la publicación, dicha norma queda sin efecto (…)”. 42. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha sostenido que las sentencias de inconstitucionalidad de una norma legal emitidas por el Tribunal Constitucional tienen una triple identidad: fuerza de ley, cosa juzgada y vinculan a todos los poderes públicos. La afirmación de que la sentencia de inconstitucionalidad de una ley, por su carácter de cosa juzgada, tiene efectos vinculantes u obligatorios para los poderes públicos, se deriva del carácter general que produce los efectos derogatorios de su sentencia. Ello se refrenda con la Constitución (artículo 204°), y con el artículo 82º del Código Procesal Constitucional, que dispone que “Las sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad (...) vinculan a todos los poderes públicos”11. 43. Específicamente, sobre la cosa juzgada, este Colegiado ha sostenido en anterior oportunidad que “mediante el derecho a que se respete una resolución que ha adquirido la autoridad de cosa juzgada se garantiza el derecho de todo justiciable, en primer lugar, a que las resoluciones que hayan puesto fin al proceso judicial no puedan ser recurridas me11

26

Expediente N.º 0006-2006-PC/TC FJ 40.

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

diante medios impugnatorios, ya sea porque estos han sido agotados o porque ha transcurrido el plazo para impugnarla; y, en segundo lugar, a que el contenido de las resoluciones que hayan adquirido tal condición, no pueda ser dejado sin efecto ni modificado, sea por actos de otros poderes públicos, de terceros o, incluso, de los mismos órganos jurisdiccionales que resolvieron el caso en el que se dictó”. (Exp. N.º 04587-2004-AA/TC, FJ 38) 44. Asimismo, es importante precisar los alcances de la calidad de cosa juzgada no solo en cuanto al fallo, como tradicionalmente se ha estimado, sino considerando también los fundamentos jurídicos en virtud de los cuales se determina la inconstitucionalidad. Al respecto, este Colegiado ha sostenido que “las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional vinculan, en el marco de un proceso de inconstitucionalidad, no solo respecto al decisum o fallo de la sentencia sino también respecto a los argumentos –ratio decidendi– que constituyen su fundamentación. Y es que, a diferencia de los obiter dicta –que pueden ser considerados como criterios auxiliares o complementarios–, la ratio decidendi constituye, finalmente, la plasmación o concreción de la actividad interpretativa del Tribunal Constitucional y, dada su estrecha vinculación con el decisum, adquiere también, al igual que éste, fuerza vinculante para los tribunales y jueces ordinarios, tanto si se declara la inconstitucionalidad de la norma como si, por el fondo, se la desestima” (Expediente N.º 0006-2006-PC/TC FJ 41). Sobre el particular, Bocanegra Sierra identifica como “norma concreta de la sentencia” a “aquella consideración o afirmación jurídica que fundamenta el fallo, y que está formulada exactamente de tal modo general que fuera de la decisión adoptada en el caso concreto, resultaría de ella una decisión igual en casos iguales”12. 45. La necesidad de que el legislador repare la situación producida por una norma discordante con la Constitución, resulta de la inconstitucionalidad declarada por el Tribunal Constitucional, que siendo el órgano jurisdiccional especializado que en definitiva interpreta la Constitución ha identificado tal inconstitucionalidad, por lo que su fallo y los fun12

BOCANEGRA SIERRA, Raúl. El valor de las sentencias del Tribunal Constitucional, Instituto de Estudios de istración Local, Madrid, 1982, p.205.

27

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

damentos jurídicos que conducen al mismo, sin pretender afectar la discrecionalidad del legislador, le proporcionan al Legislador los parámetros para expedir una ley compatible con la Norma Fundamental. 46. La vinculación de los poderes públicos a las sentencias del Tribunal Constitucional tiene como finalidad no solo la eliminación de concretos conflictos jurídicos que también es función del valor de la cosa juzgada, sino ante todo tiene una función interpretativa en cuanto instrumento para asegurar la conformidad de los poderes públicos a los dictados constitucionales a través de su vinculación a la interpretación que realiza el Tribunal Constitucional. §6. La vacatio sententiae y la importancia de diferir los efectos de las sentencias en determinados casos 47. En cuanto a los efectos de una sentencia que declara la inconstitucionalidad de la ley, cabe mencionar que el artículo 204° de la Constitución establece que: “La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial. Al día siguiente de la publicación, dicha norma queda sin efecto. No tiene efecto retroactivo la sentencia del Tribunal que declara inconstitucional, en todo o en parte, una norma legal”. 48. Como lo ha sostenido este Colegiado en el Expediente N.º 00004-2006PI/TC, FJ 174, más allá de su distinta valoración, la potestad de los Tribunales o Cortes Constitucionales de diferir los efectos de sus sentencias de acuerdo a la naturaleza de los casos que son sometidos a su conocimiento, constituye en la actualidad un elemento de vital importancia en el Estado Constitucional, pues se difiere con el objeto de evitar los efectos destructivos que podría generar la eficacia inmediata de una sentencia que declara la inconstitucionalidad de una ley, tendiéndose a aplazar o suspender los efectos de esta. 49. Ello, sin lugar a duda, no implica una total discrecionalidad o arbitrario accionar por parte del Tribunal Constitucional, sino todo lo contrario. Como sostiene Zagrebelsky, esta potestad de diferir los efectos de sus decisiones, “empleada con prudencia y, al mismo tiempo, con firmeza 28

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

por parte de la Corte Constitucional, sería una demostración de un poder responsable y consciente de las consecuencias”. “[E]l orden y la gradualidad en la transformación del derecho son exigencias de relevancia, no simplemente de hecho, sino constitucional”. Es por ello que “La Corte no puede desinteresarse de los efectos de los pronunciamientos de inconstitucionalidad, cuando éstos pueden determinar consecuencias que transtornen aquel orden y aquella gradualidad. En tales casos ella no puede observar pura y simplemente –es decir, ciegamente– la eliminación de la ley inconstitucional, tanto para el pasado como para el futuro. La ética de la responsabilidad exige esta atención”13. 50. Asimismo, Franco Modugno ha sostenido que circunscribir los efectos «naturales» de los pronunciamientos de inconstitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional constituye una necesidad que deriva de su rol institucional: “eliminar las leyes inconstitucionales del ordenamiento, pero sin producir situaciones de mayor inconstitucionalidad, sin que los resultados de su juicio sean todavía más perjudiciales para el ordenamiento. Toda la historia de las sentencias interpretativas, desestimatorias y estimatorias, de las manipulativas, aditivas o sustitutivas, está allí para demostrarlo. El horror vacui, el temor a la laguna, a menudo es justificado por la advertencia que el posterius puede resultar más inconstitucional que el prius. El temor a la laguna acude, por tanto, a valores constitucionales imprescindibles. No obstante, sin querer renunciar, por otra parte, a la declaración de inconstitucionalidad, un remedio a veces eficaz, en determinadas circunstancias, puede ser aquel de la limitación de sus efectos temporales”.14 51. Pese a lo expuesto, esta potestad de los Tribunales Constitucionales para diferir en el tiempo los efectos de sus decisiones de inconstitucionalidad no siempre ha sido bien entendida por algunos sectores de la 13

14

ZAGREBELSKY, Gustavo. “Il controllo da parte della Corte Costituzionale degli effetti temporali delle pronunce d’incostituzionalitá: posibilita e limiti”. En: Effetti temporali delle sentenze della Corte Costituzionale anche con riferimento alle esperienze straniere. Atti del seminario di studi tenuto al palazzo della consulta il 23 a 24 novembre 1988. Giuffré, Milano, 1989. pp.195 y 198. MODUGNO, Franco. “Considerazione sul tema”. En: Effetti temporali delle sentenze della Corte Costituzionale anche con riferimento alle esperienze straniere. Atti del seminario di studi tenuto al palazzo della consulta il 23 a 24 novembre 1988. Giuffré, Milano, 1989. p. 15.

29

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

doctrina, como tampoco por parte de algunos poderes públicos, cuando estos últimos han propugnado la eliminación de esta potestad, desconociendo de este modo el horror vacui que puede generar, en determinados supuestos, el hecho de que una sentencia de inconstitucionalidad pueda tener efectos inmediatos. Precisamente, el caso de las disposiciones cuestionadas de la Ley N.° 28665, de organización, funciones y competencia de la jurisdicción especializada en materia penal militar policial, constituye un claro ejemplo de los efectos destructivos y las lagunas normativas que se generarían si este Tribunal, desconociendo su responsabilidad constitucional, decidiera que la sentencia de inconstitucionalidad surta efectos al día siguiente de su publicación en el diario oficial El Peruano.

30

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

3 EXP. N° 0006-2006-PC/TC LIMA CASO: PODER EJECUTIVO. COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL §8. Sobre la cosa juzgada constitucional 68. El Tribunal Constitucional no comparte este argumento de los solicitantes. En efecto, para que una sentencia, dictada dentro de un proceso judicial ordinario o un proceso constitucional, adquiera la calidad de cosa juzgada, no basta con que estén presentes sus elementos formal y material; tampoco es suficiente que exista un pronunciamiento sobre el fondo, tal como prevé el artículo 6º del Código Procesal Constitucional. Al efecto conviene recordar que el Tribunal Constitucional es el órgano de control de la Constitución (artículo 201º), y que, en determinados procesos constitucionales -hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento-, es instancia final de fallo (artículo 202º, inciso 2 de la Constitución) de las resoluciones del Poder Judicial; en otros – proceso de inconstitucionalidad y proceso competencial– es instancia única (artículo 202º inciso 1); de ahí que sea el supremo intérprete de la Constitución (artículo 1º de la LOTC). 69. Por eso mismo, porque su interpretación es suprema, el Código Procesal Constitucional ha reconocido la potestad jurisdiccional de este Tribunal para establecer doctrina jurisprudencial (artículo VI del Título Preliminar) y para fijar precedentes vinculantes con efectos normativos (artículo VII del Título Preliminar); los que, en tanto se integran en el sistema de fuentes de nuestro sistema jurídico, constituyen parámetros de validez y legitimidad constitucionales de las sentencias y resoluciones que dicten los demás órganos jurisdiccionales. Por ello es que una sentencia dictada dentro de un proceso judicial ordinario o un proceso constitucional, aun cuando se pronuncie sobre el fondo, pero desconociendo la interpretación del Tribunal Constitucional o sus pre31

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

cedentes vinculantes, no puede generar, constitucionalmente, cosa juzgada. 70. Ello es así porque lo que la Constitución garantiza, a través de su artículo 139º, inciso 2, es la cosa juzgada constitucional, la que se configura con aquella sentencia que se pronuncia sobre el fondo de la controversia jurídica, de conformidad con el orden objetivo de valores, con los principios constitucionales y con los derechos fundamentales, y de acuerdo con la interpretación que haya realizado el Tribunal Constitucional de las leyes, o de toda norma con rango de ley, o de los reglamentos y de sus precedentes vinculantes, como lo prescriben los artículos VI y VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, respectivamente. Sólo de esa manera un ordenamiento constitucional puede garantizar a la ciudadanía la certeza jurídica y la predictibilidad de las decisiones jurisdiccionales. 71. Bajo estas consideraciones, es evidente que en el presente caso las resoluciones judiciales que se dictaron contraviniendo la interpretación jurídica de este Colegiado y los efectos normativos de la sentencia 0092001-AI/TC y del precedente vinculante sentado a través de la sentencia 4227-2005-AA/TC, nunca adquirieron la calidad de cosa juzgada constitucional y, por ende, no puede afirmarse que su nulidad constituya una afectación de la garantía de la cosa juzgada y del derecho fundamental al debido proceso, ambos principios reconocidos en el artículo 138º, incisos 2 y 3 de la Constitución, respectivamente. Y es que de la relación que existe entre la Constitución y el proceso se deriva que éste no puede ser concebido como un instrumento de resolución de conflictos aséptico y neutral de cara la realización de determinados valores constitucionales, pues esta es una práctica propia del positivismo y relativismo procesalista; antes bien, debe entenderse como un instrumento jurídico comprometido con la realización de valores democráticos y con el respeto pleno de la Constitución y de los derechos fundamentales.

32

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

4 EXP. Nº 0008-2008-PI/TC LIMA CASO: ÁNGEL AGUSTÍN SALAZAR PISCOYA Y OTRA EN REPRESENTACIÓN DE 10 388 CIUDADANOS. DERECHO DE HUELGA 2.1. Protección constitucional del derecho de huelga 13. El derecho a la huelga se encuentra previsto en el inciso 3) del artículo 28º de la Constitución, que dispone que “El Estado reconoce los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrático. (…) 3. Regula el derecho de huelga para que se ejerza en armonía con el interés social. Señala sus excepciones y limitaciones”. 14. Sobre el particular, ha dicho este Tribunal que la huelga es un derecho que “consiste en la suspensión colectiva de la actividad laboral, la misma que debe ser previamente acordada por la mayoría de los trabajadores y debe efectuarse en forma voluntaria y pacífica –sin violencia sobre las personas o bienes- y con abandono del centro de trabajo”. 15. Se trata, en resumidas cuentas, del derecho que tienen los trabajadores para suspender sus labores como un mecanismo destinado a obtener algún tipo de mejora en ellas, y que se ejerce cuando se ha agotado previamente la negociación directa con el empleador. 16. En efecto, mediante el ejercicio del derecho a la huelga los trabajadores se encuentran facultados para desligarse de manera temporal de sus obligaciones jurídico-contractuales, a efectos de lograr la obtención de algún tipo de mejora por parte de sus empleadores, en relación a ciertas condiciones socioeconómicas o laborales. La huelga no tiene una 33

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

finalidad en sí misma, sino que es un medio para la realización de determinados fines ligados a las expectativas e intereses de los trabajadores. 17. Sin embargo, el derecho de huelga, como todos los derechos, no puede ser considerado como un derecho absoluto, sino que puede ser limitado por la legislación vigente, razón por la cual resulta isible que mediante una ley el Estado module su ejercicio, dado que “la huelga no es un derecho absoluto, sino regulable. Por ende, debe efectivizarse en armonía con los demás derechos”. 18. En ese sentido, el derecho de huelga supone que su ejercicio es condicionado, en tanto no debe colisionar con los intereses de la colectividad que pudiesen verse afectados ante un eventual abuso de su ejercicio, lo que en buena cuenta significa que el derecho de huelga debe ejercerse en armonía con el interés público y con los demás derechos. 2.3. Contenido esencial del derecho de huelga 24. En consecuencia, corresponde verificar si el artículo 3º de la Ley N.º 29062 vulnera el contenido esencial del derecho de huelga, consagrado en el artículo 28º, inciso 3), de la Constitución: “El Estado reconoce los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrático: (…) 3) Regula el derecho de huelga para que se ejerza en armonía con el interés social. Señala sus excepciones y limitaciones”. 25. De un análisis previo de los derechos colectivos de los trabajadores según la Ley Fundamental se derivan principios constitucionales para la delimitación del contenido esencial del derecho de huelga. En tal sentido, siguiendo lo establecido mediante STC N.º 0008-2005-PI (fundamento 41), considera este Colegiado emitir pronunciamiento a fin de establecer que son garantías o facultades del contenido esencial del derecho de huelga las siguientes: (i)

34

Ejercitar o no ejercitar el derecho de huelga.

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

(ii)

(iii)

(iv) (v)

Convocar dentro del marco de la Constitución y la ley. En ese contexto, también cabe ejercitar el atributo de su posterior desconvocatoria. Establecer el petitorio de reinvindicaciones; las cuales deben tener por objetivo la defensa de los derechos e intereses socioeconómicos o profesionales de los trabajadores involucrados en la huelga. Adoptar las medidas necesarias para su desarrollo, dentro del marco previsto en la Constitución y la ley. Determinar la modalidad de huelga; esto es, si se lleva a cabo a plazo determinado o indeterminado.

2.4. Límites al derecho de huelga 26. Por su parte, la Constitución peruana reconoce límites al ejercicio del derecho de huelga [artículo 28º, inciso 3), de la Constitución], en la medida que en principio no existen derechos fundamentales absolutos, debiendo protegerse o preservarse no sólo otros derechos fundamentales, sino también otros bienes constitucionalmente protegidos. 27. Derivado de ello, por razón de la persona, se encuentran excluidos del goce de libertad sindical y del derecho de huelga, los siguientes: a) Los funcionarios del Estado con poder de decisión y los que desempeñan cargos de confianza o de dirección (artículo 42° de la Constitución). b) Los de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional (artículo 42° de la Constitución). c) Los magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Público (artículo 153º de la Constitución). 28. Por otro lado, también a nivel legislativo se establecen límites al ejercicio del derecho de huelga, por razón de la naturaleza del servicio. Así, el Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, Decreto Supremo N.º 010-2003-TR, prevé que Artículo 82º.- Cuando la huelga afecte los servicios públicos esenciales o se requiera garantizar el cumplimiento de activi35

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

dades indispensables, los trabajadores en conflicto deben garantizar la permanencia del personal necesario para impedir su interrupción total y asegurar la continuidad de los servicios y actividades que así lo exijan. (énfasis nuestro) En la determinación legal de los servicios públicos esenciales, la misma norma determina un listado (artículo 83º), a saber: a) Los sanitarios y de salubridad; b) Los de limpieza y saneamiento; c) Los de electricidad, agua y desagüe, gas y combustible; d) Los de sepelio, y los de inhumaciones y necropsias; e) Los de establecimientos penales; f) Los de comunicaciones y telecomunicaciones; g) Los de transporte; h) Los de naturaleza estratégica o que se vinculen con la defensa o seguridad nacional; i) Los de istración de justicia por declaración de la Corte Suprema de Justicia de la República; y, j) Otros que sean determinados por Ley. 29.

A partir de la habilitación legal prevista en el último inciso de la norma bajo comentario, es que el artículo 1º de la Ley N.º 28988 dispone de manera expresa que Artículo 1.- La educación como servicio público esencial Constituyese la Educación Básica Regular como un servicio público esencial, a fin de garantizar el pleno ejercicio del derecho fundamental de la persona a la educación, derecho reconocido en la Constitución Política del Perú, en la Ley General de Educación y en los Pactos Internacionales suscritos por el Estado peruano. La istración dispondrá las acciones orientadas a asegurar los servicios correspondientes.

Así, el artículo 3º de la Ley N.º 29062 impugnada a través del presente proceso de inconstitucionalidad, se encuentra conforme a lo establecido por la Ley N.º 28988, que declara expresamente a la educación básica regular como servicio público esencial. Sin embargo, de ello no se deriva una situación que comprometa ilegítimamente el derecho de huelga, pues esta calificación como servicio público esencial no afecta los derechos constitucionales, ni los reconocidos por los Convenios y Tratados internacionales a los trabajadores. 30. De allí que, en lo que respecta al derecho de huelga debemos considerar que el Perú ha ratificado el Convenio sobre la Libertad Sindical y la 36

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

Protección del Derecho de Sindicación de 1948 (Convenio OIT N.º 87) y el Convenio sobre el Derecho de Sindicación y de Negociación Colectiva de 1949 (Convenio OIT N.º 98), los cuales forman parte del derecho nacional (artículo 55º de la Constitución), y constituyen cláusulas hermenéuticas conforme a los cuales deben ser interpretados los derechos y libertades que la Constitución reconoce (Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución). 31.

En consecuencia, a partir de la interpretación dada a lo dispuesto en los referidos convenios por el Comité de Libertad Sindical del Consejo de istración de la OIT, la misma que reviste el carácter de soft law para el derecho interno; en materia de la relación entre el derecho de huelga y los servicios públicos esenciales, se ha configurado que el establecimiento de servicios mínimos en el caso de huelga sólo debería poder ser posible en: 1) aquellos servicios cuya interrupción pueda poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona en toda o parte de la población (servicios esenciales en el sentido estricto del término); 2) en aquellos servicios no esenciales en el sentido estricto del término en los que huelgas de una cierta extensión y duración podrían provocar una situación de crisis nacional aguda tal que las condiciones normales de existencia de la población podrían estar en peligro, y 3) en servicios públicos de importancia trascendentales[8].

2.5. El ejercicio del derecho de huelga y la Carrera Pública Magisterial 32. Estos límites propios al derecho de huelga, en el caso de los profesores a servicio del Estado (artículo 1º de la Ley N.º 29062), requiere especial referencia a las posibles situaciones de colisión que podrían presentarse respecto al derecho a la educación, cuya protección ha buscado tutelar el legislador. Con estos elementos, se esboza una interpretación acorde con la protección debida al derecho fundamental a la huelga, como una realidad no contradictoria y coherente con los otros bienes constitucionales consagrados en la Constitución, y para una plena realización de la persona humana y su dignidad (artículo 1º de la Constitución). 37

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

33. Al respecto, podríamos derivar como límites específicos al derecho de huelga para los profesores que integran la Carrera Pública Magisterial, los siguientes: (i)

Garantizar el contenido esencial del derecho de educación, conforme lo ha establecido este Tribunal mediante STC N.º 00912005-PA (fundamento 6), a partir de lo establecido por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, creado en virtud del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que entró en vigor el 3 de enero de 1976, y que fue ratificado por el Perú el 28 de abril de 1978, la educación, en todas sus formas y en todos los niveles, debe tener las siguientes cuatro características interrelacionadas y fundamentales: disponibilidad, accesibilidad (no discriminación, accesibilidad material, accesibilidad económica), aceptabilidad, adaptabilidad[9].

(ii) El ejercicio del derecho a la huelga por parte de los profesores no podría conllevar la cesación total de las actividades vinculadas al servicio público esencial de la educación, más aún considerando que, tal como hemos mencionado previamente, constituye una obligación del Estado el garantizar la continuidad de los servicios educativos. (iii) En caso de huelga de larga duración se podría requerir el establecimiento de servicios mínimos en consulta plena con los interlocutores sociales[10], al igual que ocurre en aquellos servicios cuya interrupción pueda poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona en toda o parte de la población. (iv) La huelga debe ejercerse en armonía con el orden público constitucional, que hace referencia a las medidas dirigidas a proteger aquello que beneficia a la colectividad en su conjunto [STC N.º 0008-2005-PI (fundamento 42)].

38

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

5 EXP. Nº 0014-2009-PI/TC LIMA CASO: ALCALDE DE LA MUNICIPALIDAD METROPOLITANA DE LIMA. CONTROL DIFUSO ISTRATIVO 23. Como ya se explicó, tales alegaciones no tienen mayor legitimidad constitucional por cuanto en el precedente de la STC 03741-2004AA/TC se ha establecido que los tribunales istrativos “no sólo tiene la facultad de hacer cumplir la Constitución – dada su fuerza normativa–, sino también el deber constitucional de realizar el control difuso de las normas que sustentan los actos istrativos y que son contrarias a la Constitución o a la interpretación que de ella haya realizado el Tribunal Constitucional (artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional)” [fundamento 7]. [...] En ese sentido, el principio de legalidad en el Estado constitucional no significa simple y llanamente la ejecución y el cumplimiento de lo que establece una ley, sino también, y principalmente, su compatibilidad con el orden objetivo de principios y valores constitucionales [fundamento 15]. 24. Se ha fijado entonces una serie de condiciones a fin de garantizar el uso de esta prerrogativa, precisándose que el control difuso istrativo procederá cuando: i) se lleve a cabo por tribunales de carácter nacional adscritos al Poder Ejecutivo y que tengan por finalidad la declaración de derechos fundamentales de los istrados, ii) la ley cuestionada no sea posible de ser interpretada de conformidad con la Constitución, iii) que dicho examen de constitucionalidad sea relevante para resolver la controversia planteada dentro de un proceso i39

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

nistrativo, y; iv) el ejercicio del control difuso istrativo se realiza a pedido de parte; en este supuesto, los tribunales istrativos u órganos colegiados antes aludidos están facultados para evaluar la procedencia de la solicitud, con criterios objetivos y razonables, siempre que se trate de otorgar mayor protección constitucional a los derechos fundamentales de los istrados. En aquellos casos en los que advierta que dichas solicitudes responden a fines manifiestamente obstruccionistas o ilegítimos, puede establecerse e imponerse sanciones de acuerdo a ley. Excepcionalmente, el control difuso procede de oficio cuando se trate de la aplicación de una disposición que vaya en contra de la interpretación que de ella haya realizado el Tribunal Constitucional, de conformidad con el último párrafo del artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional; o cuando la aplicación de una disposición contradiga un precedente vinculante del Tribunal Constitucional establecido de acuerdo con el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.

40

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

6 EXP. N° 0016-2007-PI/TC LIMA CASO: COLEGIO DE ECONOMISTAS DE UCAYALI. EXONERACIONES TRIBUTARIAS Exoneraciones tributarias y regímenes tributarios especiales a determinadas zonas del país 16. En reiterada jurisprudencia, este Colegiado ha considerado a las exoneraciones tributarias como un régimen especial. Así, por ejemplo, en la STC 6567-2006-PA/TC, señaló: “2. En primer lugar, debe precisarse que en reiterada jurisprudencia este Colegiado ha señalado que “los beneficios tributarios no constituyen en puridad derechos constitucionales para el beneficiado, pues en realidad se trata de regímenes tributarios especiales, cuyo status jurídico distinto determina que su violación o amenaza de violación deba encontrar tutela a través de la jurisdicción ordinaria, y no en sede constitucional” (vid. STC 3143-2006-AA(/TC, 0325-2003-AA/TC, 0415-2002AA/TC y 0499-2002-AA/TC); ello, por cuanto pretender que el Tribunal Constitucional por la vía jurisprudencial extienda una exoneración o cualquier beneficio tributario a supuestos no previstos originalmente por el Legislador, no resulta procedente bajo ningún punto de vista.” 17. Asimismo, sobre los beneficios tributarios ha tenido ocasión de señalarse que estos deben ser de naturaleza temporal y que, más allá de la discrecionalidad con la que cuenta el legislador para otorgarlas, ésta no es absoluta. En efecto, en la STC 10138-2005-AC/TC este Colegiado sostuvo lo siguiente:

41

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

“12. Como puede apreciarse, no es posible que en la actualidad una exoneración o beneficio tributario pueda entenderse como que sea otorgada ad infinitum, pues en caso que la norma legal que lo disponga no establezca plazo de vigencia alguno, automáticamente deberá operar el plazo supletorio a que se refiere el Código Tributario. Ello es así porque si bien es cierto que generalmente los beneficios tributarios responden a políticas y objetivos concretos, justificando un trato excepcional a determinadas actividades o personas, las cuales normalmente están obligadas a tributar; también lo es que el acto por el cual se otorga un beneficio tributario no es ni puede ser enteramente discrecional, ya que podría devenir en arbitrario. Es imperativo, entonces, que un acto de este tipo se realice no sólo con observancia de los demás principios constitucionales tributarios, sino también que revestir las características de necesidad, idoneidad y proporcionalidad. Lo contrario podría llevar a supuestos de desigualdad injustificada, cuando no de discriminación, lo cual de acuerdo con nuestra Constitución (artículo 2, inciso 2) está proscrito (Cfr. STC 0042-2004-AI/TC, FJ 14)”. 18. Dicho esto, pueden entenderse las exoneraciones tributarias como aquel régimen especial de beneficios tributarios establecido de manera discrecional, mas no arbitraria, por el Estado otorgado a determinadas personas o actividades que originalmente deberían tributar; siendo este régimen, por su propia naturaleza, temporal. 19. El artículo 79° de la Constitución sobre el establecimiento de exoneraciones y beneficios tributarios señala que “[l]os representantes ante el Congreso no tienen iniciativa para crear ni aumentar gastos públicos, salvo en lo que se refiere a su presupuesto. El Congreso no puede aprobar tributos con fines predeterminados, salvo por solicitud del Poder Ejecutivo. En cualquier otro caso, las leyes de índole tributaria referidas a beneficios o exoneraciones requieren previo informe del Ministerio de Economía y Finanzas. Sólo por ley expresa, aprobada por dos tercios de los congresistas, puede establecerse selectiva y temporalmente un tratamiento tributario especial para una determinada zona del país”. (subrayado agregado). 42

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

20. En lo que respecta a la potestad del Poder Legislativo de delegar la función legislativa al Poder Ejecutivo, el artículo 104º de la Constitución dispone que “[e]l Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, mediante decretos legislativos, sobre la materia específica y por el plazo determinado establecidos en la ley autoritativa. No pueden delegarse las materias que son indelegables a la Comisión Permanente. Los decretos legislativos están sometidos, en cuanto a su promulgación, publicación, vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen para la ley. El Presidente de la República da cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente de cada decreto legislativo”. 21. Dicho artículo contiene, como es evidente, una remisión directa al artículo 101° de la Constitución, que dispone: “[n]o pueden delegarse a la Comisión Permanente materias relativas a reforma constitucional, ni a la aprobación de tratados internacionales, leyes orgánicas, Ley de Presupuesto y Ley de la Cuenta General de la República”. La interpretación aislada de esta disposición constitucional nos llevaría a la conclusión que no pueden delegarse al Poder Ejecutivo, la facultad de legislar solamente en aquellas materias que no pueden delegarse tampoco a la Comisión Permanente; esto es: reforma constitucional, aprobación de tratados internacionales, leyes orgánicas, Leyes de Presupuesto y de la Cuenta General de la República. Puede observarse que entre estas materias indelegables no figuran expresamente en el artículo 101º de la Constitución, la materia tributaria. 22. No obstante, cabe recordar que las normas constitucionales deben ser interpretadas a la luz de los principios de unidad de la Constitución, corrección funcional, concordancia práctica, fuerza integradora y normativa de la Constitución (cfr. al respecto, entre otras, la STC 58542005-AA/TC). En ese sentido y precisamente en aplicación de dichos principios cabe determinar si existen en la Constitución otras materias indelegables al Poder Ejecutivo. El Tribunal Constitucional entiende que lo previsto en el último párrafo del artículo 79° de la Constitución –el mismo que regula el establecimiento de un régimen o tratamiento tributario especial a determinadas zonas del país– constituye también una materia que sólo puede ser regulada por una ley del Congreso de

43

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

la República; en otras palabras, una materia que no puede delegarse, a efectos de su regulación, al Poder Ejecutivo. 23. Con anterioridad, el Tribunal Constitucional en la STC 2689-2004AA/TC (FJ 20) así también lo estimó cuando consideró que “(…) el principio de reserva de ley en materia tributaria es, prima facie, una reserva relativa, salvo en el caso previsto en el último párrafo del artículo 79° de la Constitución, que está sujeto a una reserva absoluta de ley (ley expresa). Para los supuestos contemplados en el artículo 74° de la Constitución, la sujeción del ejercicio de la potestad tributaria al principio de reserva de ley –en cuanto al tipo de norma– debe entenderse como relativa, pues también la creación, modificación, derogación y exoneración tributarias pueden realizarse previa delegación de facultades, mediante decreto legislativo. Se trata, en estos casos, de una reserva de acto legislativo” (subrayado agregado). 24. De lo señalado cabe colegir que cuando los beneficios tributarios o la eliminación de los mismos –establecidos con anterioridad– constituya parte integrante de un régimen tributario especial como el que prevé el último párrafo del artículo 79º de la Constitución del Estado, éstos deben encontrarse establecidos en una ley expresa del Congreso de la República, no siendo posible su delegación al Poder Ejecutivo para que éste las regule mediante decreto legislativo. En relación con esto, el Tribunal Constitucional considera que no existe identidad entre “exoneraciones tributarias” y “tratamiento tributario especial”, ya que si bien existe relación entre ellas, no necesariamente se asimilan y no pueden ser utilizadas de manera indistinta. Las exoneraciones tributarias siempre forman parte de un tratamiento tributario especial, pero no todo tratamiento tributario especial necesariamente comprende exoneraciones tributarias. 25. En ese sentido, es claro que cuando las exoneraciones tributarias formen parte de un tratamiento tributario especial a una determinada zona del país, su modificación o eliminación queda comprendida bajo el principio de reserva de ley absoluta. Lo que se justifica por cuanto 44

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

que el tratamiento tributario especial no puede establecerse sobre la base de criterios subjetivos o de oportunidad política, porque ello quebraría el principio-derecho de igualdad; lo mismo sucede si se eliminara dicho tratamiento especial por cuestiones que no tengan un sustento objetivo y razonable. Precisamente, la votación reforzada (dos tercios de los congresistas) que exige el último párrafo del artículo 79º de la Constitución constituye una garantía y un límite para establecer o eliminar un tratamiento tributario especial para una determinada zona del país.

45

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

46

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

7 EXP. N° 0022-2009-PI/TC LIMA CASO: GONZALO TUANAMA TUANAMA Y MÁS DE 5000 CIUDADANOS. DERECHO DE CONSULTA § VI. El Derecho de consulta como diálogo intercultural 1.

Con el Convenio N.° 169 de la OIT se pretende erradicar modelos de desarrollo que pretendían la asimilación de los pueblos indígenas a la cultura dominante. Con ello no se pretende situar a los pueblos indígenas en una posición de superioridad frente al resto de la población, sino, que los pueblos indígenas se vean beneficiados efectivamente con los derechos fundamentales que han sido reivindicados en favor del grueso de la sociedad. En efecto, los pueblos indígenas han existido desde antes de la aparición del Estado peruano, sin embargo, su presencia no ha significado su visibilidad o inclusión efectiva en las políticas de desarrollo. Debe de tenerse presente entonces el olvido histórico que estas poblaciones han padecido a fin de poder comprender no solo a los pueblos indígenas en sí, sino también a la normativa elaborada a fin de tutelar su particular realidad sociológica, cultural, política y económica. Así, la protección otorgada por el convenio se centra en elementos necesarios e indispensables para la conservación y garantía de la existencia de los pueblos indígenas, sin perjuicio de su desarrollo y voluntaria participación en la economía global. Ejemplo de ello será la regulación relativa a las tierras, el reconocimiento y respeto de su identidad y la procura de niveles superiores de educación, salud y calidad de vida.

2.

Otro ejemplo será el derecho de consulta previa e informada establecido en el artículo 6 del Convenio N.° 169 de la OIT, que es una de las herramientas más importantes que tienen los pueblos indígenas. Es en realidad una verdadera garantía jurídica que permite en muchos sen47

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

tidos tutelar a los intereses de los pueblos indígenas. En dicha disposición se indica lo siguiente: “1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o istrativas susceptibles de afectarles directamente; [...]. 2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberá efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas” (énfasis agregado). 3.

De otro lado, el artículo 15 también hace referencia al derecho de consulta, sin embargo, este artículo establece la consulta para el específico caso de exploración y explotación de recursos naturales ubicados en los territorios de los pueblos indígenas. De esta manera, en el punto 2 de dicho artículo se establece que: “En caso de que pertenezcan al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades” (énfasis agregado).

48

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

4.

El mandato establecido en el artículo 6 es uno de carácter general que pretende propiciar y materializar el diálogo intercultural en todos los diferentes estratos de intervención estatal sobre la situación jurídica de los pueblos indígenas. Dentro de ciertos ámbitos este mandato se refuerza con referencias específicas, por ejemplo, en el caso del ya referido artículo 15, pero también con el artículo 22 (tercer párrafo) y el 28, referidos estos últimos a la formación profesional y a temas educativos.

5.

Por medio de tales medidas lo que se pretende es una reivindicación en clave de inclusión de los pueblos indígenas. Como ya se ha expresado antes, la historia de los pueblos indígenas en nuestro país, y en otras latitudes, ha estado marcada por la exclusión. Siendo grupos minoritarios, en diversas ocasiones han sido ignorados y violentados por traficantes informales, industriales sin escrúpulos y por el propio Estado. En tal sentido, con el reconocimiento de su identidad, la inclusión pretende la integración de los pueblos indígenas de una manera más justa, respetando la singularidad de su manera de expresar y demostrar su ciudadanía. Esta pretensión no se enmarca dentro de perspectivas de desintegración de lo desigual o atomización, sino más bien de la integración de lo pluricultural. Así, reconociendo la herencia cultural de los pueblos indígenas, el convenio pretende que estos puedan desarrollarse no solo como de un pueblo indígena sino también como de la nación peruana. En suma, el diálogo intercultural que es exigido por este convenio es el elemento que atraviesa dicho cuerpo normativo, persiguiendo con ello ya no la subordinación de una identidad dentro de otra, sino el respeto de las diversas manifestaciones culturales.

§ VII. Medidas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas 6.

El artículo 6 del Convenio obliga a que se proceda a la consulta de los pueblos indígenas cuando, al aplicar las disposiciones del convenio, se prevean medidas legislativas y istrativas susceptibles de afectarles directamente. Y si bien en el caso de las resoluciones istrativas la tarea de identificar la medida istrativa que puede afectar directamente a un pueblo indígena no resulta tan compleja -debido a la ca49

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

racterística de particularidad que por lo general tienen los actos istrativos-, frente a medidas legislativas la tarea resulta sumamente complicada. Puede resultar bastante sencillo determinar que una norma como la Ley de la Inversión Privada en el Desarrollo de las Actividades Económicas en las Tierras del Territorio Nacional y de las Comunidades Campesinas y Nativas (Ley N.° 26505), es susceptible de afectar directamente a los pueblos indígenas, ya que implica cambios relevantes y directos en la situación jurídica de éstos. Sin embargo, existen otro tipo de normas cuyo análisis no resulta tan sencillo. 7.

En efecto, una ley de alcance general que pretende regular la conducta de todos los ciudadanos peruanos, y no particularmente la conducta de los de los pueblos indígenas no implicaría una afectación directa a estos. Si bien, podría generar una modificación en la situación jurídica de los pueblos indígenas esto sería como consecuencia o efecto indirecto de la norma. Por ejemplo, la emisión de un Código Civil o un Código Procesal Penal si bien puede llegar a afectar a los pueblos indígenas, en principio, debe considerarse que se trata de normas que solo provocarían una afectación indirecta, por consiguiente, estarían eximidas del proceso de consulta a los pueblos indígenas.

8.

En este contexto pueden observarse tres tipos de medidas legislativas, aquellas dirigidas exclusivamente a regular aspectos relevantes de los pueblos indígenas, en donde la consulta será obligatoria, por afectarles directamente. Y de otro lado, normas de alcance general, que podrían implicar una afectación indirecta a los pueblos indígenas. El tercer tipo de medida legislativa es aquella en la que determinados temas que involucren una legislación de alcance general, requiera establecer, en algunos puntos referencias específicas a los pueblos indígenas. En tales casos, si es que con dichas referencias normativas se modifica directamente la situación jurídica de los de los pueblos indígenas, sobre temas relevantes y de una manera sustancial, es claro que tales puntos tendrán que ser materia de una consulta.

9.

En el caso de autos se está cuestionando un decreto legislativo que en principio contiene normas de alcance general, esto es, que no es posible identificar a las personas naturales o jurídicas específicas que deben obedecerlas, o aquellas en cuyo beneficio han sido dictadas. Esta

50

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

norma genera una obligación jurídica para la generalidad de la sociedad y el Estado sobre temas que a su vez son de alcance general. En tal sentido, luego del análisis respectivo tendrá que determinarse si es que en ellas existe normativa que afecta directamente a los pueblos indígenas. 10. Respecto al artículo 15 del Convenio, es de precisar que tal supuesto se centra específicamente en el caso en que los intereses de los pueblos indígenas puedan perjudicarse en virtud de la exploración o explotación de recursos naturales existentes en sus tierras. Dicho mandato esta directamente relacionado a la explotación de recursos naturales ubicados dentro del territorio indígena. Cuando ello ocurra se tendrá que proceder a consultar a las comunidades nativas que puedan perjudicarse con tales actividades. Debe comprenderse que no solo serán consultados aquellos pueblos indígenas en cuyo territorio se llevarán a cabo las actividades, sino por ejemplo, también los pueblos indígenas inmediatamente adyacentes a dicho lugar y que sean susceptibles de ser afectados. § VIII. El derecho de consulta no implica un derecho de veto de los pueblos indígenas 11. De la lectura del artículo 6 y 15 del Convenio N.° 169 no se desprende que los pueblos indígenas gocen de una especie de derecho de veto. Es decir, la obligación del Estado de consultar a los pueblos indígenas respecto de las medidas legislativas o istrativas que les podría afectar directamente, no les otorga la capacidad impedir que tales medidas se lleven a cabo. Si bien en el último párrafo del artículo 6 del Convenio se expresa que la consulta debe ser llevada a cabo “con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”, ello no implica una condición, que de no ser alcanzada significaría la improcedencia de la medida. Lo que explica tal artículo es que tal finalidad debe orientar, debe ser el objetivo de la consulta. De ello se infiere que un proceso de consulta en el que se determine que no se pretende alcanzar tal finalidad, podrá ser cuestionado. Debe afirmarse que no fluye de los artículos del convenio que los pueblos indígenas gocen de un derecho de veto. Lo que pretende la norma es institucionalizar el dialogo intercultural. 51

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

12. En suma, es obligatorio y vinculante llevar a cabo el proceso de consulta, asimismo, el consenso al que arriben las partes será vinculante, sin embargo, ello no implicará que el pueblo indígena pueda evitar la aplicación de las normas sometidas a consulta por el hecho de no estar de acuerdo con el acto istrativo o legislativo. Y es que si bien es legítimamente exigible la tutela de los pueblos indígenas, también es cierto que esta realización debe concretizarse dentro de los márgenes del Bien Común, concepto nítidamente establecido en la Constitución como destino fundamental de la actividad del Estado, solo sometido al principio de protección de la dignidad de la persona. § IX. Elementos y características del derecho de consulta 13. Las características esenciales del derecho de consulta revisten particular interés ya que de no tomarse en cuenta estas, las medidas consultadas, podrían ser materia de cuestionamientos. Así, de la propia normativa del convenio se extraen las principales características de este derecho, a saber: a) la buena fe, b) la flexibilidad, c) objetivo de alcanzar un acuerdo, d) transparencia; y, e) implementación previa del proceso de consulta. Estas características son también principios orientadores, así, en caso de presentarse vacíos en la legislación se tendrá que proceder en virtud de estos principios con el objetivo de maximizarlos. De igual forma, si estos elementos se encuentran ausentes, la afectación del derecho de consulta se tendrá que comprender como una de tipo arbitraria y por lo tanto inconstitucional. a) Buena fe 14. Este Tribunal Constitucional estima que el principio de buena fe conforma el núcleo esencial del derecho a la consulta. El principio de buena fe, debe ser comprendido como aquel que busca evitar actitudes o conductas que pretendan la evasión de lo acordado, interferir u omitir cooperar con el desarrollo de la otra parte o la falta de diligencia en el cumplimiento de lo acordado. Con el se permite excluir una serie de prácticas, sutiles, implícitas o expresas, que pretendan vaciar de contenido el derecho de consulta. Tales prácticas están vedadas tanto para el Estado como para los pueblos indígenas o cualquier otro particular que intervenga en el proceso de consulta. Este principio debe verse 52

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

concretado en las tres etapas elementales en que puede estructurarse el proceso de consulta, a saber: 1) determinación de la afectación directa, 2) la consulta en sentido estricto, y 3) la implementación de la medida. El respeto del principio de buena fe debe ser materializado a lo largo de estas tres etapas. 15. Por ejemplo, en la primera, cuando el funcionario prevea que la medida legislativa o istrativa es susceptible de afectar directamente a los pueblos indígenas, debe comunicársele a las entidades representativas de los pueblos indígenas. No debe tratar de impedirse o imponerse trabas que impida que dicha información sea conocida o que se concrete la consulta. El principio de transparencia obtiene un nuevo contenido en este escenario. En todo caso, frente a este tipo de contextos, los pueblos indígenas podrían utilizar las garantías judiciales pertinentes a fin de subsanar esta situación. En la segunda etapa indicada se comprende que las partes, y sobre todo el Estado, deben estar comprometidos en encontrar un consenso. Sería bastante fútil generar un espacio de discusión y diálogo intercultural, cuando lo que en el fondo se pretende es simplemente la mera apariencia de cumplimiento de la norma, sin que se recaiga en lo sustancial de la misma. Como lo explicita el artículo 6 del Convenio la finalidad del diálogo será llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento de las medidas propuestas. Para ello se tendrán que tomar en cuenta las costumbres de cada pueblo indígena, evaluando la mejor metodología aplicable para cada caso en concreto. También debe tomarse en cuenta cuestiones relativas al clima y la accesibilidad de los de los pueblos indígenas al lugar en donde se va a llevar a cabo la consulta. No debe optarse por lugares que sean de difícil o que en determinada época del año sea de difícil . De otro lado, no se condice con el principio de buena fe que las entidades representativas de los pueblos indígenas se nieguen a llevar a cabo la consulta. Esta iniciativa de cerrar las puertas al diálogo y rechazar toda posibilidad de consenso no se condice con los principios del Convenio N.° 169. No obstante, las soluciones que pretendan superar esta situación tendrán que basarse en el principio de buena fe. Y es que el desafío al diálogo no debe ser refutado con respuestas sus53

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

tentadas en similar criterio, sino con la legitimidad de quien cumple los principios del Estado Constitucional. En todo caso, debe tenerse en mente que cierta desconfianza puede ser comprensible debido a la situación de olvido en la que estuvieron los pueblos indígenas en el Perú, siendo marginados del desarrollo. Sin embargo, el que sea comprensible no implica que se justifique una posición como la descrita. Este tipo de situaciones por el contrario constituyen oportunidades para que el Estado se legitime y ejerza su potestad con pleno respeto por los derechos fundamentales de los pueblos indígenas. 16. Acerca de la última etapa, de nada servirá arribar a los consensos si es que luego, en la ejecución de lo consultado, se pretende hacer caso omiso a los compromisos asumidos. El respeto del principio de buena fe, exige que no se desconozca el espíritu del compromiso. El reto es mejorar la calidad de representación de los pueblos indígenas incorporándolos como grupos pluralistas en la dinámica participativa de la democracia. 17. Asimismo, es importante subrayar que los pueblos indígenas deben contar con un plazo adecuado y razonable a fin de que puedan reflexionar acerca de la situación ante la cual se encuentran. Se garantiza así el desarrollo del proceso de diálogo. Esos plazos pueden variar dependiendo de la medida que se esté consultando. Frente a este tipo de situaciones el principio de flexibilidad tendrá que activarse a fin de adaptar la consulta a cada situación. b) Flexibilidad 18. Debido a la diversidad de pueblos indígenas existentes y la diversidad de sus costumbres, inclusive entre unos y otros, es importante que en el proceso de consulta estas diferencias sean tomadas en cuenta. De igual forma, y como ya se ha indicado, las medidas a consultar tienen diversos alcances, siendo por ello pertinente ajustar a cada proceso de consulta al tipo de medida, sea istrativa o legislativa que se pretende consultar. Es por ello que en el artículo 6 del Convenio se establece que las consultas deben ser llevadas a cabo de una “manera apropiada a las circunstancias”.

54

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

19. De igual forma, el principio de flexibilidad tendría que entrar a tallar en la intensidad de la consulta cuando esta sea realizada en un contexto de exploración y cuando se pretende la explotación. Si bien en ambos casos procede la consulta, no es menos cierto que en principio la intervención será mayor con la explotación que con la exploración. En tal sentido, ello tendrá que ser tomado en cuenta al momento de analizar la realización del derecho de consulta y los consensos a los que se arriben. Así, mientras mayor intensidad de intervención se prevea, mayor escrutinio tendrá que existir al momento de revisar el proceso de consulta. Ello debido a que se está frente a una intervención que en principio será importante y de un mayor nivel de afectación. En tal sentido, importa mayor participación por parte de los pueblos indígenas directamente afectados. c) Objetivo de alcanzar un acuerdo 20. Debe entenderse que lo que se pretende con el proceso de consulta es que se lleve a cabo un verdadero diálogo intercultural. La intención es que dentro de la pluralidad de sujetos de diversas culturas se pueda entablar un diálogo, tomando en cuenta las costumbres de cada pueblo indígena y evaluando la mejor metodología aplicable para cada caso en concreto. Con la finalidad no solo de obtener acuerdos que signifiquen garantizar los legítimos intereses de los pueblos indígenas como la preservación de la calidad ambiental de su territorio, de sus diversas actividades económicas y culturales, en su caso de la justa compensación e incluso, la completa adecuación a nuevos modos de vida; sino en especial al concepto de coparticipación en el disfrute de la riqueza obtenida por la industria ubicada dentro del territorio de determinados pueblos indígenas, los que deberán resultar notoriamente beneficiados. 21. Puesto que el Convenio N.° 169 ha sido suscrito y ratificado por el Estado peruano, es evidente que le impone obligaciones. En este caso la obligación de llevar a cabo la consulta. Es por ello que el Estado peruano es el responsable que se lleve a cabo la consulta. Ello desde luego no diluye la responsabilidad de los pueblos indígenas de plantear organizaciones que puedan detectar previamente al dictado de las medidas istrativas o legislativas susceptibles de afectarlos directamente, y por lo tanto, plantear al órgano estatal pertinente que se 55

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

lleve a cabo la consulta. Ello pone a prueba la transparencia con la que opera el Estado al momento de establecer medidas, en este caso, relativas a los pueblos indígenas. d) Transparencia 22. El principio de transparencia también es inherente al proceso de consulta. Si bien se ha visto manifestación de éste cuando se hizo referencia al principio de buena fe, aquel tiene una relevancia que permite enfatizar su autonomía. Ya se adelantó que en cuanto se establezca que determinadas medidas pueden afectar directamente a los pueblos indígenas, estas deben ser puestas en conocimiento de dichos pueblos. También es importante que se establezca cuales van a ser las consecuencias de tales medidas, sean estas positivas o negativas. Es importante también que se conozcan cuales van a ser las metodologías de la consulta, así como las normas pertinentes que sustenten la medida. El principio de transparencia también implica que la documentación relevante tendría que ser traducida a fin de que la comprensión de los mismos pueda garantizarse como plenitud. También se tendrán que tomar en cuenta las costumbres de cada pueblo indígena, evaluando la mejor metodología aplicable para cada caso en concreto. e) Implementación previa del proceso de consulta 23. Otro punto característico es que la consulta se lleve a cabo en forma previa a la toma de la decisión. Y es que la idea esencial de la inclusión de los pueblos indígenas en la discusión del proyecto de la medida istrativa o legislativa es que puedan plantear sus perspectivas culturales, con la finalidad de que puedan ser tomadas en cuenta. La consulta es una expectativa de poder, de influencia en la elaboración de medidas que van a tener un impacto directo en la situación jurídica de los pueblos indígenas. Trasladar esta consulta a un momento posterior a la publicación de la medida elimina la expectativa de la intervención subyacente en la consulta. Además generaría que la consulta se lleve a cabo sobre los hechos consumados, pudiendo relevarse con esto una ausencia de buena fe. En todo caso, las condiciones de los hechos pueden determinar ciertas excepciones, aunque estas siempre serán revisadas bajo un examen estricto de constitucionalidad debido a la sospecha que tales situaciones generan. 56

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

§ X. El contenido constitucionalmente protegido del derecho a la consulta 24. El contenido constitucionalmente protegido de este derecho importa; i) el a la consulta, ii) el respeto de las características esenciales del proceso de consulta; y, iii) la garantía del cumplimiento de los acuerdos arribados en la consulta. No forma parte del contenido de este derecho el veto a la medida legislativa o istrativa o la negativa de los pueblos indígenas a realizar la consulta. 25. En lo que al primer supuesto importa, resulta evidente que si se cumple la condición establecida en el convenio, esto es, si se prevé que una medida legislativa o istrativa será susceptible de afectar directamente a algún pueblo indígena y no se realiza la consulta, es manifiesto que el derecho de consulta sería pasible de ser afectado. 26. En lo que respecta al segundo supuesto indicado, debe comprenderse que si la consulta se lleva a cabo sin que se cumpla con las características esenciales establecidas es evidente que se estaría vulnerando el derecho de consulta. Por ejemplo, la realización de la consulta sin que la información relevante haya sido entregada al pueblo indígena o que no se le haya dado un tiempo razonable para poder ponderar los efectos de la medida materia de la consulta. De generarse estas situaciones procedería su cuestionamiento ante las entidades respectivas. 27. El tercer supuesto implica proteger a las partes de la consulta, tutelando los acuerdos arribados en el proceso. La consulta realizada a los pueblos indígenas tiene como finalidad llegar a un acuerdo, ello no implica otorgar un derecho de veto a los pueblos indígenas. En tal sentido, si es que una vez alcanzado el acuerdo, posteriormente este es desvirtuado, los afectados podrán interponer los recursos pertinentes a fin de que se cumpla con los acuerdos producto de la consulta. Y es que en tales casos, el principio de buena fe se habrá visto afectado. Así, si bien los pueblos indígenas no pueden vetar la ejecución de la medidas consultadas, los consensos arribados en la negociación deben ser respetados de lo contrario, se estaría desvirtuando la esencia misma del proceso de consulta.

57

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

§ XI. Etapas del proceso de consulta 28. Si bien el Convenio N.° 169 está vigente en nuestro país desde 1995, su aplicación no ha sido asumida por el Estado de manera regular. De otro lado, no se han presentado ante esta instancia litigios en los que se discuta este derecho. En tal sentido, y en virtud de la finalidad propedéutica que tiene la jurisprudencia de este Tribunal, resulta relevante que se den algunas pautas a fin de que se configure claramente el proceso de consulta: i) El inicio de todo el proceso será la determinación de la medida legislativa o istrativa que puede ser susceptible de afectar directamente a un pueblo indígena. Esta tarea debe ser realizada por la entidad que está desarrollando tal medida. ii) En segundo lugar se deben determinar todos los pueblos indígenas posibles de ser afectados, a fin de notificarles de la medida y de la posible afectación. iii) Una vez notificados los sujetos que intervendrán, se debe brindar un plazo razonable para que los pueblos indígenas puedan formarse una opinión respecto la medida. Luego tendrá que pasarse a la negociación propiamente dicha. iv) Si es que el pueblo indígena se encuentra de acuerdo con la medida entonces, concluye la etapa de negociación. v) De lo contrario, si es que el pueblo indígena rechaza la medida propuesta precluye una primera etapa de negociación. Con ello se pretende hacer visible los puntos sobre los cuales existe disconformidad. Este Colegiado estima pertinente que en este punto de la etapa la medida no podrá ser implementada. Para poder lograr ello, se tendrá que iniciar una segunda etapa de negociación dentro de un plazo razonable. Si es que a pesar de los esfuerzos realizados por las partes, no se alcanza consenso alguno, solo entonces el Estado podrá implementar con la medida, atendiendo en lo posible a la peticiones del pueblo indígena. § XII. Consideraciones en torno al territorio de los pueblos indígenas 29. En la segunda parte del Convenio N.° 169 se hace referencia a las tierras de los pueblos indígenas, debiendo el Estado parte tomar las medidas necesarias para determinar las tierras que estos ocupan tradicio58

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

nalmente y garantizar la protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión. Se establece así en su artículo 15 que los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos se verían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Se establecen también, disposiciones que establecen la indemnización a la cual serán acreedores aquello pueblos que hayan sido trasladados o reubicadas por cualquier pérdida o daño que hayan sufrido. 30. En la demanda y en la contestación se ha hecho referencias al territorio que ocupan los pueblos indígenas. Este sería uno de los puntos que los demandantes alegan que es susceptible de afectar directamente a los pueblos indígenas. Es decir, de acuerdo a los demandantes, las medidas legislativas serían susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas sobre todo en materia relativa a la posesión y propiedad de sus tierras. Por ello debe tenerse presente algunas consideraciones entorno a este tema. Así, como elemento característico que configura la concepción de la tierra de los pueblos indígenas, debe observarse el artículo 13 del Convenio N.° 169 de la OIT que establece que los gobiernos deben respetar la importancia que las culturas y los valores de su relación con sus tierras o territorios. En el inciso 2, de dicho artículo se establece que la utilización del término “tierras” deberá incluir el concepto de “territorios”, esto, debido a la importancia que los pueblos indígenas le dan a los territorios en donde habitan, situación que no pasó inadvertida por el constituyente que estableció en el artículo 89 de la Constitución de 1993, la autonomía en el uso y la libre disposición de sus tierras, siendo la propiedad de estas imprescriptible, “salvo en el caso de abandono” previsto en el artículo 88. § XIII. Sobre la obligación del Estado de delimitar los territorios indígenas 31. Por lo expuesto, es de suma relevancia que el Estado refuerce y dinamice las labores de limitación de los territorios indígenas a fin de brindar una apropiada protección jurídica a los pueblos indígenas, mediante la concretización de los derechos de propiedad de los terri59

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

torios que cada comunidad ocupa. Con ello también se estaría promoviendo la seguridad jurídica puesto que al momento de lotizar o emprender estudios y acciones con miras a desarrollar la exploración y explotación de recursos naturales se tendría una adecuada perspectiva de la realidad y de cuales son los pasos necesarios a fin de llevar a cabo ese tipo de procesos sin vulnerar derechos fundamentales de los pueblos indígenas. La apertura económica del mercado pasa por brindar seguridad a los agentes a través de la información sobre las “reglas de juego” las que, en el fondo, no son más que la normativa dirigida a procurar el bien común, así como tutelar los derechos fundamentales de los ciudadanos, dentro del imprescindible respeto por la lógica de la economía social de mercado. Con ello se pretende alcanzar el difícil equilibrio entre inversión, justicia y progreso. § XIV. El abandono de las tierras indígenas 32. Dentro del respeto de las costumbres, es decir, la manifestación de la identidad de los pueblos indígenas, pueden existir prácticas que incluyan el no habitar durante determinado tiempo cierto sector de su territorio debiendo observarse cada caso bajo el principio de razonabilidad. El artículo 89 de la Constitución debe interpretarse dentro del resto de enunciados constitucionales y del Convenio N.° 169. Así, en virtud del principio de unidad de la Constitución y el principio de unidad integradora, desarrollados por la jurisprudencia de este Tribunal [Exp. N.° 05854-2005-PA/TC, f. 12], el resultado de la interpretación constitucional debe considerar la identidad indígena de quien detenta la propiedad y tomar en cuenta sus costumbres. 33. De tal manera, frente a un caso relativo a territorio indígena, no pueden aplicarse criterios propios de un contexto urbano, dejando a un lado la costumbre de los pueblos indígenas, puesto que ello devendría en una posible vulneración del derecho fundamental de tales pueblos y de sus integrantes. Esto se explica en parte por el tipo de relación existente entre los pueblos indígenas y el territorio ancestral en el que habitan. Es por ello que el artículo 14 del Convenio N.° 169, ordena tomar medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos indígenas interesados en utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente para sus actividades tradicionales y de subsistencia. 60

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

§ XV.

Consideraciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre territorio indígena

34. De acuerdo a lo estipulado en el artículo V del Código Procesal Constitucional el contenido y alcances de los derechos constitucionales deben ser interpretados de conformidad con los tratados de derechos humanos así como las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales de derechos humanos. De ahí la importancia de las decisiones de la Corte Interamericana sobre Derechos Humanos, para la labor que realiza este Tribunal Constitucional. Dicho artículo, que en realidad es la consolidación de la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional, que se originó en la sentencia del Expediente N.° 00218-2002HC/TC (fundamento 2), ha sido desarrollado por este Tribunal en la sentencia del Expediente N.° 007-2007-PI/TC, expresando que: “las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son vinculantes para todos los poderes públicos y que esta vinculatoriedad no se agota en su parte resolutiva, sino que se extiende a la ratio decidendi, incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido parte en el proceso” En tal sentido, a continuación se procederá a presentar algunos de los criterios más importantes que la Corte ha vertido en materia relativa a la protección del territorio indígena. 35. Así, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha expresado, en opinión que este Tribunal comparte, que “la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de su cultura, vida espiritual, integridad, supervivencia económica y su preservación y transmisión a las generaciones futuras” [Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay, párrafo 131]. De esta forma, se observa un concepto más amplio y diferente de los derechos territoriales, relacionado directamente con la supervivencia del pueblo indígena y “con el control de su hábitat como una condición necesaria para la reproducción de su cultura, para su propio desarrollo y para llevar a cabo sus planes de vida. La propiedad sobre la tierra garantiza que los de las comunidades indígenas conserven su patrimonio cultural” [párrafo 146]. 36. Es también útil recordar que previamente a la sentencia referida, en la sentencia del Caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua, se subrayó la tradición comunitaria de la propiedad colectiva de 61

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

la tierra de los pueblos indígenas. Se indicó así que la “pertenencia de ésta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad.” Se resaltó además que para los pueblos indígenas “la relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras” [párrafo 149]. 37. También es importante tener presente las posturas respecto a la relación existente entre la posición y la propiedad de los territorios de los pueblos indígenas. La Corte ha sintetizado su posición sobre este tema en la sentencia del Caso Comunidad Indígenas Sawhoyamaxa vs. Paraguay, concluyendo en su párrafo 128 lo siguiente: “1) la posesión tradicional de los indígenas sobre sus tierras tiene efectos equivalentes al título de pleno dominio que otorga el Estado; 2) la posesión tradicional otorga a los indígenas el derecho a exigir el reconocimiento oficial de propiedad y su registro; 3) los de los pueblos indígenas que por causas ajenas a su voluntad han salido o perdido la posesión de sus tierras tradicionales mantienen el derecho de propiedad sobre las mismas, aún a falta de título legal, salvo cuando las tierras hayan sido legítimamente trasladas a terceros de buena fe; y 4) los de los pueblos indígenas que involuntariamente han perdido la posesión de sus tierras, y éstas han sido trasladas legítimamente a terceros inocentes, tienen el derecho de recuperarlas o a obtener otras tierras de igual extensión y calidad. Consecuentemente, la posesión no es un requisito que condicione la existencia del derecho a la recuperación de las tierras indígenas.” 38. Lo expuesto no significa que se esté frente a un derecho absoluto. Como es conocido los derechos interactúan entre sí y también con otros bienes jurídicos constitucionales, debiendo ponderarse cada uno de ellos en casos de colisión. Como se aprecia en el punto 3 del párrafo citado, se considera la adquisición de la propiedad de buena fe, siendo factible que el Estado indemnice a los pueblos indígenas que hayan sido afectados por tal enajenación. Todo ello no significa que este tipo 62

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

de medidas deban ser moneda común, sino más bien excepcional, de lo contrario se generaría una sospecha que podría desvirtuar la buena fe y de este modo afectar la propia transferencia del inmueble. De igual forma, el artículo 70 de la Constitución establece que en virtud de seguridad nacional o necesidad pública y previo pago efectivo de una indemnización (que incluya compensación por eventual prejuicio) es factible la expropiación. Tal situación tampoco debe ser considerada como una opción inicial, debiendo ser por el contrario la excepción. § XVI. La coparticipación de la riqueza. La indemnización como beneficio compartido. 39. Es cierto que cuando un pueblo indígena se ve perjudicado por la expropiación de su territorio se puede vulnerar algo más que su derecho fundamental a la propiedad. Se pone en riesgo también la propia existencia del pueblo indígena y sus valores espirituales. Es por ello, que la obligación del Estado no debe remitirse al pago de un justiprecio, sino que debe ir más allá, hacia un beneficio compartido. No basta pues con que se les otorgue nuevas tierras de igual extensión y calidad, sino que los pueblos indígenas deben beneficiarse de la explotación que se lleva a cabo en sus territorios ancestrales originales de los que fueron separados, garantizando con ello no solo la continuidad de su existencia sino el mejoramiento de la calidad de vida. Solo así puede comprenderse justificada la expropiación de tierras indígenas, de lo contrario, los de tales pueblos podrán recurrir a las vías legales pertinentes a fin de tutelar sus derechos. De igual forma tendrá que considerarse ello cuando la indemnización sea consecuencia de intervenciones sobre propiedad de los pueblos indígenas tales como la servidumbre. 40. El esquema de apertura para inversión no es contrario a los principios de la justicia distributiva. Ambos esquemas deberán interactuar a fin de lograr la explotación razonable de recursos y el bienestar común. Evidentemente alcanzar tal equilibrio no es consecuencia de un solo acto o de la labor de una sola entidad pública sino del Estado en su conjunto, esto es, a partir de una política de Estado que progresivamente comience a brindar prestaciones y servicios adecuados para el bien común.

63

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

64

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

8 EXP. Nº 0026-2006-PI/TC LIMA CASO: MÁS DEL 25% DEL NÚMERO LEGAL DE DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA. INMUNIDAD PARLAMENTARIA A.

INMUNIDAD PARLAMENTARIA E INMUNIDAD PARA LOS ALTOS FUNCIONARIOS DEL ESTADO

2.

El ejercicio del poder demanda de las autoridades que lo ostentan la mayor responsabilidad. El poder no es sólo una prerrogativa. También es deber. Como parte de su actividad reconocida constitucionalmente, todos los altos funcionarios del Estado (una enumeración de ellos se puede encontrar en el artículo 39º de la Constitución) están en la capacidad de lograr el desarrollo del país, y para ello se les debe exigir el máximo compromiso con el cumplimiento de sus funciones. Por ello es que nuestra Norma Fundamental ha señalado, como parte del artículo 45º, que El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen. Para que lo altos funcionarios ejerzan el poder de la manera más adecuada, se ha creído conveniente protegerlos ante cualquier tipo de ataques injustificados que puedan hacerlos desatender sus principales cometidos funcionales. En el texto constitucional se han establecido diversas formas de inmunidad para los detentadores del poder, como la exención de arresto y juzgamiento para los congresistas (artículo 93º), la acusación constitucional por delitos de función o infracción constitucional (artículos 99º y 100º), entre otras.

65

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

3.

En este contexto, los demandantes, respecto a la norma impugnada, aseveran que: (...) el privilegio funcional de los altos dignatarios del Estado, referido al levantamiento de la inmunidad parlamentaria (Art. 16º del Reglamento del Congreso) como el antejuicio político (Art. 89º de la misma norma), tienen un objeto sustantivamente análogo: la proscripción de ser procesados penalmente sin haber sido previamente despojados de la prerrogativa funcional en un procedimiento seguido en el seno del Legislativo. De esta manera, el Congreso no puede propiciar el quiebre no solo del principio de separación de poderes sobre el que se sustenta todo Estado democrático de derecho (Art. 43º Const.), ni vulnerar el principio de presunción de inocencia contenido en el párrafo e), inciso 24, Art. 2º de la Constitución1. El apoderado del Congreso ha tratado de desmentir tal aserto, alegando, entre otras cosas, que (...) el por qué de la diferencia con otros altos funcionarios que también tienen la prerrogativa de la inmunidad estriba en el tipo de órgano de que se trata y en la función que tienen asignada. Los Magistrados del TC tienen fundamentalmente una labor jurisdiccional y el Defensor del Pueblo es un funcionario que ejercer funciones a través de la persuasión. Los Congresistas pertenecen a un órgano que tiene una función fiscalizadora de carácter político2.

4.

Las funciones que ejercen cada uno de los representantes máximos de los poderes del Estado y de los órganos constitucionalmente reconocidos son diametralmente distintas, ya sea por la organización que tienen o por el rol que se les ha asignado. En tal sentido, es lógico que la protección que tengan, en tanto representantes fundamentales de la institución a la que pertenecen, tampoco sea igual. Las diferencias habrán de ser justificadas y deben presentarse como razonables. Por eso, se puede argumentar un trato diferenciado a

1 2

66

Demanda (fojas 10 del Expediente). Contestación de demanda (fojas. 41 del Expediente).

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

los congresistas con relación a los otros altos funcionarios del Estado. Tal explicación se irá presentando a través de los fundamentos siguientes. 5.

Inicialmente, hay una cuestión que debe quedar plenamente establecida. La vida en democracia exige que las prerrogativas o garantías que asuman estos altos funcionarios se compatibilicen con otros bienes e intereses que la propia Constitución y la sociedad buscan. Así, (...) la limitación del poder del Estado ha asumido diversas vías, con no siempre igual fortuna. En sustancia han sido éstas: el establecimiento de normas jurídicas limitativas de su poder por el reconocimiento de determinados derechos; la participación popular en las estructuras del poder político; la existencia de fuerzas sociales con capacidad de condicionamiento y, en fin, la incidencia de posiciones doctrinales con presencia y respaldo suficientes (...)3. No es, pues, conveniente, prescribir una protección vasta y dilatada para estos funcionarios; antes bien, ésta debe ser coherente con la igualdad que tienen con el resto de peruanos, tal como está reconocida en la Constitución (artículo 2º, inciso 2). Sólo en la medida que la inmunidad proteja a la persona por la función que cumple en la sociedad, podrá ser aceptado algún tipo de protección especial desde el punto de vista constitucional. Este desarrollo conceptual encuentra su base en lo que significa el Estado democrático y social de derecho. Como bien lo ha señalado la sentencia recaída en el Expediente N.º 0008-2003-AI/TC, en su fundamento 13.c, Desde esta perspectiva, la democracia ostenta una función dual: método de organización política del Estado, es decir, método de elección y nombramiento de sus operadores, y me-

3

MARTÍNEZ ESTERUELAS, Cruz. La agonía del Estado. ¿Un nuevo orden mundial? Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2000. p. 85.

67

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

canismo para conseguir el principio de igualdad en el ámbito social. Así, el principio democrático no sólo garantiza una serie de libertades políticas, sino que transita e informa todo el ordenamiento jurídico-político, desde el ejercicio de las libertades políticas, pasando por la libertad de elección propia del libre desarrollo de la personalidad, hasta llegar, incluso, al seno mismo del núcleo duro de todos y cada uno de los derechos fundamentales. De modo que, aun cuando nuestra Constitución no lo establezca expresamente, el hecho de que exista una remisión al Estado democrático de derecho como una fuente de interpretación y también de identificación de los derechos fundamentales de la persona (artículo 3° de la Constitución), hace del principio democrático uno que trasciende su connotación primigeniamente política, para extenderse a todo ámbito de la vida en comunidad. De esta forma, nuestra Carta Fundamental lleva implícito el reconocimiento de una democracia económica, social y cultural. Entendida de esta manera la democracia (como mecanismo para conseguir la igualdad entre las personas), entonces tendrá sentido que se establezca una inmunidad condicionada a la protección de la función pública de alta investidura. Este es entonces, el soporte en el que se habrá de entender la inmunidad parlamentaria. B. LA INMUNIDAD PARLAMENTARIA EN EL ARTÍCULO 93º DE LA CONSTITUCIÓN 6.

4

68

Para entender adecuadamente la inmunidad parlamentaria, es imprescindible que se pueda captar cómo ella está relacionada con el mandato parlamentario, para así darle el sentido que le corresponde; por ello debe tenerse en cuenta la clásica definición del derecho parlamentario, como una forma de táctica política en una doble acepción: como arte de conducir y ordenar la labor parlamentaria y como modo de obrar en la Cámara4.

BENTHAM, Jeremías. Tácticas parlamentarias. Madrid, Congreso de los Diputados, 1991. p. 61.

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

La Norma Fundamental, en el tercer párrafo de su artículo 93º, establece que: (...) No pueden ser procesados ni presos sin previa autorización del Congreso o de la Comisión Permanente, desde que son elegidos hasta un mes después de haber cesado en sus funciones, excepto por delito flagrante, caso en el cual son puestos a disposición del Congreso o de la Comisión Permanente dentro de las veinticuatro horas, a fin de que se autorice o no la privación de la libertad y el enjuiciamiento. A partir de dejar sentados los conceptos de la actuación congresal, recién podrá encontrarse el cabal sentido que adquirirá tal inmunidad parlamentaria, siempre en relación directa con la protección de la democracia que, la como está concebida en la Constitución (artículo 3º), es un principio rector de aquélla. §1. Inmunidad parlamentaria, mandato parlamentario e inviolabilidad de votos y opiniones 7.

La función congresal está en íntima correspondencia con la función mejor dicho, las funciones- que la Constitución le ha otorgado al Poder Legislativo (atribuciones nítidamente contempladas en el artículo 102º de la Constitución). Lo primero que ha venido a señalarse con respecto a la actividad que realizan los congresistas es que estos tienen un mandato que cumplir, en tanto representantes idóneos de la población. El mandato representativo que ostentan no tiene el carácter de exigencia que puede surgir, por ejemplo, en el Derecho Privado con relación al mandante respecto al mandatario, sino que tiene una naturaleza singular: los parlamentarios se desligan de quienes los eligen, de los partidos de los cuales son parte y de las presiones de las que pueden ser objeto. Así lo contempla el artículo 93º de la Constitución en su primer párrafo, que a la letra dice

69

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

Los congresistas representan a la Nación. No están sujetos a mandato imperativo ni a interpelación (...), norma que ha sido reiterada en el artículo 14º del Reglamento del Congreso. 8.

Al respecto, este Colegiado debe precisar que si bien el congresista es independiente y autónomo en sus decisiones, su actuación no puede desligarse temeraria e irreflexivamente del partido político del cual provino o lo acogió; en tal dirección apunta el artículo 35º de la Norma Fundamental, según el cual, Los ciudadanos pueden ejercer sus derechos individualmente o a través de organizaciones políticas como partidos, movimientos o alianzas, conforme a ley. Tales organizaciones concurren a la formación y manifestación de la voluntad popular. Su inscripción en el registro correspondiente les concede personalidad jurídica. La ley establece normas orientadas a asegurar el funcionamiento democrático de los partidos políticos, y la transparencia en cuanto al origen de sus recursos económicos y el gratuito a los medios de comunicación social de propiedad del Estado en forma proporcional al último resultado electoral general. De esta manera, la importancia del fortalecimiento de los partidos políticos en un Estado democrático y social de derecho como el nuestro, se impone y reconfigura la autonomía reconocida al Congresista, atendiendo al presupuesto de la propia estabilidad institucional, soporte de una una verdadera democracia representativa. El punto medio entre la independencia y la pertenencia de los parlamentarios a los partidos políticos es condición sine qua non para desterrar las prácticas de transfuguismo que tanto afectaron el normal funcionamiento del Congreso de la República, máxime si con tal acontecimiento se trunca la voluntad popular, puesto que, según el artículo

70

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

176º de la Constitución, el Estado debe asegurar que las votaciones traduzcan la expresión auténtica, libre y espontánea de los ciudadanos. 9.

Regresando al tema del mandato representativo, es claro que si bien el congresista no responde directamente con el grupo de población que lo eligió, puesto que (...) aunque ni el pueblo en su conjunto, ni sus electores uno por uno, pueden darle instrucciones, sin duda responde políticamente ante el correspondiente grupo de referencia al que debe su mandato (...). de una ejecutoria correcta y ajustada a los intereses en juego5, tiene no obstante una enorme responsabilidad con la nación en su conjunto, ya que como bien lo ha expresado el artículo 45º, todo tipo poder proviene del pueblo, y claro está, se ejerce con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y la ley establecen. Además, conviene enfatizar que Los Parlamentos suelen calificarse también como órganos representativos. Este último concepto, aunque de naturaleza política, aparece dotado de relevancia jurídica, toda vez que las Asambleas parlamentarias (...) responden a un ‘principio representativo’ que determina los criterios de su composición6. Esta capacidad de actuación de los congresistas habrá de verse legitimada con una correcta función que se le asigne al Parlamento en su conjunto. En tal entendido, La labor correcta de una asamblea representativa no consiste en gobernar (...), sino en vigilar y controlar al gobierno: poner sus actos en conocimiento del público, exponer y justificar to-

5

6

SCHENEIDER, Juan P. “El régimen parlamentario”. En: BENDA, Ernesto y otros. Manual de Derecho Constitucional. Madrid, Marcial Pons, 2001. 2ª Ed. p. 342. PUNSET, Ramón. Estudios Parlamentarios. Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2001. p. 10.

71

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

dos los que se consideren dudosos por parte del mismo; criticarlos si los encuentra censurables (...)7. Representar al pueblo no significa únicamente cumplir con las clásicas funciones parlamentarias (básicamente, legislar), sino que implica reforzar aún más su actividad controladora. Y para ello debe estar plenamente legitimada con el respaldo popular; es ahí donde se conecta el mandato representativo con la inmunidad parlamentaria. 10. Como parte del mandato parlamentario, la Constitución reconoce la inviolabilidad de votos y opiniones, que también está desarrollada en el artículo 93º, pero en el párrafo segundo (reiterada en el artículo 17º del Reglamento del Congreso): (...) No son responsables (los congresistas) ante autoridad ni órgano jurisdiccional alguno por las opiniones y votos que emiten en el ejercicio de sus funciones (...). Su relación con la inmunidad parlamentaria es innegable, tal como lo han advertido los demandantes: Inviolabilidad e inmunidad son las llamadas prerrogativas de los congresistas, y tienen que finalidad protegerlos y proteger al órgano al cual pertenecen de las arbitrariedades del abuso de los otros Poderes del Estado. Protegen a los congresistas porque tienen un fuero especial del que sólo pueden ser despojados por su propio órgano. Protegen al Congreso porque le permiten trabajar sin obstáculos colocados por terceros8. 11. La prerrogativa de la inviolabilidad puede llegar a constituir una ‘indemnidad funcional’, mediante la cual el parlamentario queda eximido de toda responsabilidad penal9. En este entendido,

7 8 9

72

MILL, John Stuart. Consideraciones sobre el Gobierno representativo. México, 1966. pp. 96-97. Demanda (fojas 16 del Expediente). BIDART CAMPOS, Germán J. Manual de la Constitución reformada. Buenos Aires, Ediar, 2001. 2ª reimpr. tom. III, p. 80.

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

(...) la inviolabilidad es la única prerrogativa inherente a la función parlamentaria pues, sin exención de responsabilidad por sus opiniones, el Diputado carecería de libertad para expresarse sin restricciones, con lo que no podría ejercitar adecuadamente su mandato y el debate real dejaría de existir (...)10. Ahora bien, se impone realizar algunas precisiones sobre la protección que instituye la Constitución respecto a esta perrogativa. Así, ella sólo tendrá validez cuando el parlamentario ejerza sus funciones. Existirán ámbitos en que éste responderá por lo que exprese. 12. La Constitución reconoce el derecho a la libertad de expresión para todas las personas, a través del artículo 2º, inciso 4). Pero también señala que tendrán responsabilidad ulterior quienes lo ejercen desmedida e indebidamente. Sin embargo, la restricción contemplada por el artículo 93º es una excepción a la regla general; pero, como excepción, también habrá de ser interpretada limitadamente y no extensivamente. Este Colegiado insiste en afirmar que la inviolabilidad de votos y opiniones de los congresistas, sólo será amparada constitucionalmente cuando se haga, como lo señala el artículo 93º, ‘en el ejercicio de (sus) funciones’. No podrán tener amparo las declaraciones ante los medios de comunicación respecto a temas de la realidad nacional, proclamación que inclusive pueda ser realizada dentro del recinto parlamentario. La protección se restringe a las expresiones hechas en el ejercicio de la función parlamentaria. §2. Inmunidad parlamentaria como garantía institucional del Parlamento 13. Detallado el marco en el cual se reconoce constitucionalmente la inmunidad parlamentaria, a la luz del estatuto de los parlamentarios, ahora será conveniente esclarecer a qué se refiere esta inmunidad. Hay que recordar, además, que según la propia Constitución, tienen una protec-

10

FERNÁNDEZ-VIAGAS BARTOLOMÉ, Plácido. El juez natural de los parlamentarios. Madrid, Cívitas, 2000. p. 17.

73

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

ción similar el Defensor del Pueblo (artículo 161º) y los magistrados del Tribunal Constitucional (artículo 201º). En primer lugar, conviene señalar que su contenido no tiene una amplitud irrestricta. Atendiendo a las limitaciones que ha venido sufriendo el interna corporis acta, se ha aceptado que los ámbitos de exención y privilegio que cubren a las Cámaras deben estar sujetos a los condicionamientos que la propia Constitución impone, y cuyo fin es acercar el Parlamento a la población, igualando a los que son congresistas con los que no lo son. El interna corporis acta sólo tendrá vigencia cuando el parlamentario realice una actividad estrictamente congresal, y no más allá. En este esquema se aprecia una renovada institución de la inmunidad parlamentaria. 14. Este Colegiado ha venido a definir, la inmunidad parlamentaria, en el fundamento 5 de la sentencia recaída en el Expediente N.º 0006-2003AI/TC, como una garantía procesal penal de carácter político de la que son titulares los cuerpos legislativos de un Estado a favor de sus , de forma tal que estos no puedan ser detenidos ni procesados penalmente, sin la aprobación previa del Parlamento. Su objeto es prevenir aquellas detenciones o procesos penales que, sobre bases estrictamente políticas, pretendan perturbar el debido funcionamiento del Congreso o alterar su conformación. Asimismo, en la sentencia del Expediente N.º 1011-2000-HC/TC (fundamento 1), se ha dicho que la inmunidad parlamentaria es (...) una prerrogativa de los del Poder Legislativo, consistente en la imposibilidad de que sean procesados o detenidos salvo flagrante delito previo levantamiento de la inmunidad por parte del correspondiente Poder Legislativo. De este modo, se configura como un impedimento procesal para la apertura de la instrucción penal, cuya estricta observancia constituye un elemento de especial importancia del procedimiento preestablecido por la ley y, desde tal perspectiva, como atributo integrante del derecho al debido proceso.

74

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

La inmunidad parlamentaria opera tan sólo respecto de delitos comunes; para los funcionales existe la acusación constitucional, prevista en el artículo 99º de la Constitución y desarrollada en el artículo 89º del Reglamento del Congreso. 15. En conclusión, lo que se reconoce constitucionalmente como inmunidad parlamentaria son las inmunidades de arresto y proceso. Es posible entender ésta, entonces, como una garantía que busca proteger la libertad personal de los parlamentarios contra detenciones y procesos judiciales que tienen una evidente motivación y finalidad política. Con dicha protección se salvaguarda la conformación y funcionamiento del Parlamento. Por ello, corresponde al Poder Legislativo efectuar la valoración de los móviles políticos que puedan existir a través del procedimiento de levantamiento de la inmunidad parlamentaria, a fin de garantizar la autonomía del Parlamento y la plena vigencia del principio de separación de poderes (artículo 43º de la Constitución). Si la finalidad de la inmunidad parlamentaria está destinada fundamentalmente a la constitución y funcionamiento del Congreso, entonces, la inmunidad no puede considerarse como un derecho o una prerrogativa individual de los congresistas, sino como una garantía institucional del Parlamento que protege la función congresal y al propio Poder Legislativo; es decir, se trata de una prerrogativa institucional. 16. Pero, ¿qué significa que sea la inmunidad parlamentaria una garantía institucional para el funcionamiento del Parlamento? Una garantía institucional es, tal como lo ha dejado establecido el fundamento 53 de la sentencia del Expediente N.º 0050-2004-AI/TC, 00512004-AI/TC, 0004-2005-PI/TC, 0007-2005-PI/TC y 0009-2005-PI/TC, (...) una fórmula constitucional que permite asegurar una especial salvaguarda de ciertas instituciones.

75

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

Esto supone que (...) no es un derecho fundamental en sentido auténtico, pero significa una protección constitucional contra la supresión legislativa, según es característico de la garantía institucional11. Por tales razones, para que funcione correctamente el Parlamento es necesario dotarlo de ciertos mecanismos que así lo permitan. Y uno de ellos es, precisamente, la inmunidad parlamentaria, o la freedom from arrest or molestation, además de la ya nombrada inviolabilidad de voto y opiniones (freedom from speech). §3. Inmunidad parlamentaria y democracia 17. La inmunidad parlamentaria, por tanto, sólo tendrá sentido si coadyuva con el funcionamiento del Congreso, lo que está en íntima relación con el desarrollo democrático de un país, sobre todo si éste tiene una estructura política en formación. (...) Representación democrática significa la actualización y la manifestación de la identidad misma del pueblo, sita en los ciudadanos, y significa asimismo la actualización la manifestación de una cierta idea, viva en la conciencia de los ciudadanos, sobre cómo deben tratarse las cuestiones generales y cómo debe llevarse a cabo la mediación entre las necesidades e intereses y lo general. Está presente cuando, en la acción de los representantes, en sus reflexiones, en sus decisiones y en sus consultas al pueblo, los individuos reconocen su propio yo como ciudadanos (citoyen en sí) y el pueblo reconoce su propia identidad (volonté générale)12. Pero, ¿qué pasaría si la inmunidad parlamentaria atenta o no contribuye con el ejercicio democrático del Estado y, por el contrario, se convierte en un factor de deslegitimización del Congreso? Es evidentemen11 12

76

SCHMITT, Carl. Teoría de la Constitución. Madrid, Alianza Editorial, 1982. p. 177. BÖCKENFORDE, Ernst Wolfgang. Estudios sobre el Estado de Derecho y la democracia. Madrid, Trotta, 2000. p. 151.

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

te ahí cuando la inmunidad deja de tener sentido y, por el contrario, desacredita el actuar de uno de los Poderes del Estado. Por eso es necesario compatibilizar la garantía institucional de la inmunidad parlamentaria con su fin democrático: Junto a la liberación ideológica y económica, la liberación política, que acompaña al Estado moderno, y que será el fundamento de su legitimidad, en este paradigma de las relaciones entre ética, poder y Derecho, en la perspectiva ilustrada del Estado social y democrático, será una ideología de sociedad abierta (...). Expresa esa moralidad procedimental (...) que permitirá el ejercicio libre de la autonomía moral y la elección de planes de vida13. No es posible diferir que la Constitución debe ser interpretada de manera coherente, unitaria y con eficacia integradora. La inmunidad parlamentaria, por ello, no puede concebirse como una entidad aislada dentro del cuerpo constitucional. Únicamente adquiere significado si se le conjuga con la democracia (artículo 3º), con la configuración del Estado social y democrático de derecho (artículo 43º) y con el poder constitucional y democrático (artículo 45º). 18. A propósito de ello, probablemente sea adecuado repotenciar los mecanismos que la Constitución provee para que el Parlamento refuerza su vital rol institucional, cual es el de ser verdadero canal y puente entre las aspiraciones ciudadanas y las políticas gubernamentales. De esta forma, (...) en la democracia contemporánea la intermediación es todo un oficio que se necesita construir conforme lo demanden las sensibilidades del momento, sin recetas generales (...). Al parecer, el secreto de una eficaz y permanente representación se vincula a la destreza de cada estructura parlamentaria por

13

PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorio. Ética, poder y Derecho. Reflexiones ante el fin de siglo. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1995. p. 86.

77

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

desentrañar, recoger y reencontrarse con el rostro plural de la sociedad14. La confianza que la población tenía en el Congreso de la República era reducida. Dos encuestas nos pueden dar luz sobre lo que se está afirmando. Según la realizada por el Grupo de Opinión Pública de la Universidad de Lima, durante julio de 2006, tan sólo llegaba a confiar en el Poder Legislativo el 17,8% de los entrevistados: el 80,2% no lo hacía15. Y las cifras eran similares a las del Instituto de Opinión Pública de la Pontificia Universidad Católica del Perú, vertidas en el mes de junio de ese mismo año: tenía poca o ninguna confianza en el Congreso, el 18%; mucha o alguna, el 81%16. Como se puede observar, la credibilidad del Congreso cuando empezaron a regir las modificaciones reglamentarias era bastante baja. Eso implicaba la necesidad de hacer modificaciones drásticas al sistema normativo del estatuto del Congresista, siempre, sin contravenir, claro está, las normas constitucionales. 19. Adicionalmente, es pertinente revisar la práctica parlamentaria respecto al levantamiento de la inmunidad parlamentaria. Al respecto, el demandante asevera que Para los delitos no-funcionales el único requisito es la venia de la Cámara. Ejemplos: los desafueros políticos de Augusto Durand o de Samanez-Ocampo (1910); el desafuero del diputado Luis González Orbegoso (al poco tiempo amnistiado) a instancia del Juez Cesáreo Vidalón en 1933 por delitos contra la vida –asesinato- en agravio del teniente Manuel Muñiz Martínez y del mayor Barreda; los desafueros de Reynaldo Saavedra Piñón y Lora en igual año, acusados de subversión; el desafuero del inocente diputado aprista Alfredo Tello Salavarría 14

15

16

78

PLANAS, Pedro. Parlamento y gobernabilidad democrática en América Latina. Lima, Fondo Editorial del Congreso, 2001. t. I, pp. 39, 40. Encuesta. Universo: 500 personas. Lugar: Lima Metropolitana. http://www.ulima.edu.pe/webulima.nsf/default/1090CF4DC0FE8CB905256E630017BC EC/$file/barometro_jul_2006.pdf. Encuesta IOP. Universo: 549 personas. Lugar: Lima y Callao. http://www.pu.edu.pe/encuestas/EncuestaOpinion7-II.pdf.

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

(1947), acusado calumniosamente del asesinato de Francisco Graña Garland el desafuero de Dongo Garay procesado por delito contra la vida en agravio del guardia Rodolfo Fernández en 194817. Frente a tan luctuosos avatares ocurridos en el siglo pasado, conviene recordar cómo se comportó el Congreso electo el quinquenio anterior cuando resolvió los casos de levantamiento de inmunidad parlamentaria. La reseña es de lo más variopinta: GRÁFICO N° 1 Delitos por los que se solicitó levantamiento de inmunidad (Periodo 2001 - 2006) DELITO Abuso de autoridad Fraude en la istración de personas jurídicas Contra la istración de justicia Contra el honor Malversación de fondos Contra los medios de comunicación Desobediencia a la autoridad Contra la libertad de trabajo Contra el patrimonio Contra la fe pública Peculado Violencia contra funcionario público Violencia de libertad sexual de menor Enriquecimiento ilícito

CASOS 2 1 1 15 1 1 2 1 1 1 12 1 1 1

Fuente : Congreso Elaboración : TC

17

Demanda (fojas 7 del Expediente).

79

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

De las 41 solicitudes que llegaron al Congreso para el levantamiento de la inmunidad parlamentaria, tan sólo dos fueron declaradas procedentes. Y son ciertamente esas dos las que mayor interés concitaron en la prensa y en la sociedad civil. El caso del congresista González Salazar fue conocido debido a que una cámara de televisión lo filmó mientras cometía el supuesto delito. La votación para el levantamiento de su inmunidad se llevó a cabo el 17 de diciembre de 2004, y votaron a favor del dictamen aprobatorio 95 congresistas; 2 se abstuvieron. El caso del congresista Torres Ccalla, que fue acusado de tentativa de violación de una menor de edad en el propio recinto congresal, concluyó con el levantamiento de su inmunidad, tras el allanamiento por parte de acusado, en la votación del 18 de enero de 2005, con 91 votos a favor y ninguno en contra. GRÁFICO N° 2 Inmunidades levantadas (Periodo 2001 - 2006)

Fuente : Congreso Elaboración : TC

80

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

20. Si bien el proceso de inconstitucionalidad se resuelve básicamente mediante un análisis abstracto de la validez de la norma, ocasionalmente puede servir también un estudio de las circunstancias habilitantes del caso. La Constitución, como norma viva, requiere ser actualizada para que no quede desfasada de la realidad. Así, sin modificar el texto constitucional, su interpretación ha de efectuarse estrechamente unida con los intereses sociales. Y, tal como se puede observar en el caso parlamentario, las exigencias sociales sobre un correcto funcionamiento del órgano legislativo eran crecientes e insoslayables, lo que exigía la búsqueda de correctivos necesarios desde el punto de vista reglamentario. Este Colegiado tiene una función ordenadora y pacificadora del ordenamiento jurídico y, por ende, puede basarse en hechos concretos para resolver sus casos de inconstitucionalidad. Por ello, en el fundamento 4 de la sentencia recaída en el Expediente N.º 0002-2005-PI/TC, se dijo que (...) se da contenido a la praxis del Tribunal Constitucional, en la garantía de las instituciones que subyacen al cuerpo constitucional y en la defensa extraordinaria de los derechos fundamentales, lo que configura el parámetro básico de la labor jurídico-política concreta de la justicia constitucional. Así, al afirmarse el principio jurídico de la supremacía jurídica y valorativa constitucional y el rol del Tribunal Constitucional como supremo intérprete, se ve reforzado el principio político de la soberanía popular, que es la base material que da impulso al proceso de maduración democrático-constitucional. Asumiendo, por tanto, la interpretación social de la Constitución, este Colegiado estima conveniente partir de criterios objetivos para analizar las normas cuestionadas en el presente proceso, y así consolidar el sistema democrático del país.

81

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

C.

LOS ÁMBITOS DE PROTECCIÓN DE LA INMUNIDAD PARLAMENTARIA

21. Bajo el parámetro antedicho, habrá de analizarse el ámbito de protección de la inmunidad parlamentaria en una doble vertiente. La inmunidad sólo tendrá sentido si tiene como objeto proteger a los parlamentarios dentro de un proceso judicial que tiene carácter penal, y también desde que estos son elegidos como tales. §1. Ámbito penal 22. Ante todo, este Colegiado estima conveniente precisar que la inmunidad parlamentaria solamente rige para los procesos penales: Puesto que la inmunidad -diversamente de la inviolabilidadtiene un ámbito exclusivamente penal, únicamente puede aducirse respecto de causas penales, no civiles, ni en relación a sanciones istrativas o disciplinarias, procedimientos todos ellos cuya apertura no requiere autorización previa de las Cámaras18. Además, una interpretación de este tipo fluye naturalmente de lo que el propio artículo 93º señala, al expresar que el procesamiento puede desencadenar en una detención; es más, un límite al levantamiento de la inmunidad se produce cuando existe ‘delito flagrante’. Un amplio desarrollo de esta materia también se puede encontrar en la novedosa legislación procesal penal (artículos 452º y subsiguientes del Código Procesal Penal, aún no vigente plenamente). 23. Asimismo, el modificado artículo 16º del Reglamento del Congreso, en su segundo párrafo, expresa con bastante claridad lo que hemos venido afirmando:

18

82

PUNSET, Ramón. Op. cit. p. 260.

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

(...) La inmunidad parlamentaria no protege a los Congresistas contra las acciones de naturaleza diferente a la penal, que se ejerzan en su contra (...). En tal entendido, sólo tendrá validez la garantía institucional de la inmunidad parlamentaria cuando el congresista se encuentra sometido a un proceso penal respecto a delitos comunes. Es más, antes de la modificación del mencionado artículo 16º se dejaba sentada una exigencia adicional: no era isible una acusación por actos ‘derivados de (sus) actos privados’. §2. Ámbito temporal 24. El punto controvertido respecto al segundo párrafo del artículo 16.º del Reglamento del Congreso es el referido al ámbito temporal de la inmunidad parlamentaria. La norma señala que La inmunidad parlamentaria no protege a los Congresistas contra (...) los procesos penales iniciados ante la autoridad judicial competente, con anterioridad a su elección, los que no se paralizan ni suspenden. Entonces, surge la incógnita de hasta dónde puede protegerse la inmunidad parlamentaria. Exactamente, desde cuándo comienza a regir la mencionada garantía institucional. 25. Ante tal disyuntiva, los recurrentes sostienen que se afecta su derecho a la inmunidad parlamentaria. Enfatizan que ella protege tanto a los procesos penales iniciados con anterioridad a la elección como a los iniciados con posterioridad a la elección. Añaden que la disposición impugnada resultaría incongruente con lo expresado por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente N.° 0006-2003AI/TC, puesto que La norma impugnada ha establecido que la inmunidad parlamentaria no protege a los Congresistas respecto de los procesos penales iniciados antes de su elección, los cuales no se pa83

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

ralizan ni suspenden. Allí radica la restricción desproporcional de la inmunidad parlamentaria. Es desproporcional, por cuanto no abona a la finalidad que persigue la inmunidad. Cabe preguntarse, ¿acaso un proceso judicial iniciado antes de que el Congresista haya salido electo podría estar desprovisto del riesgo de ser empleado como un instrumento político de presión que atente contra el fuero congresal?19. Frente a tales argumentos, el demandando considera que la disposición impugnada es plenamente constitucional porque el artículo 93º de la Constitución puede ser interpretado de dos maneras igualmente válidas desde la perspectiva constitucional. Una amplia, que protegería al congresista con la suspensión de los procesos penales iniciados con anterioridad a la elección, y otra estricta, que se fundamenta en que las prerrogativas deben ser interpretadas restrictivamente, más aún cuando constituyen un límite a la tutela jurisdiccional efectiva y al principio de igualdad, estando en juego la legitimidad del Parlamento ante la ciudadanía: La inmunidad cubre un espacio de tiempo que va desde que los congresistas son elegidos hasta un mes después de haber cesado en sus funciones. Sin embargo, se supone que es difícil decidir ‘cuándo son elegidos’ porque el término puede querer decir ‘el día siguiente de la votación’ o ‘el día de la proclamación’. Por consiguiente, estimamos que la protección tendría que entenderse que es desde que son elegidos. Consideramos que es mejor interpretar que la inmunidad comienza desde que se produce la elección, aunque el congresista estuviera en ese momento detenido. Debería salir libre y esperarse a la reunión del Pleno para que decida si autoriza o no la detención. Es mejor que la Constitución dijera que son inmunes ‘desde el día en que son electos’. La elección es constitutiva. La proclamación es declarativa20.

19 20

84

Alegato del demandante (fojas. 121 del Expediente). Demanda (fojas. 16 del Expediente).

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

26. De lo reseñado, este Colegiado estima que la cuestión a dilucidar es si la disposición impugnada afecta el ámbito constitucionalmente protegido (o contenido esencial de la garantía) previsto en el artículo 93º de la Constitución. Este dispositivo es fundamental para posiblilitar el correcto funcionamiento del Parlamento y hasta la fecha, como lo sostiene el demandado, ha tenido dos tratamientos que lo desarrollan legislativamente, toda vez que el texto constitucional no estableció expresamente si la inmunidad de proceso comprendía a los procesos penales iniciados con anterioridad a la elección. Así, hasta la reforma del artículo 16º del Reglamento del Congreso, el Poder Legislativo adoptó la protección amplia, conforme a la tradición parlamentaria del Perú. Asimismo, con la reforma, el Congreso de la República optó, conforme a los artículos 94º y 102º, inciso 1) de la Constitución, por el sentido de una protección estricta sobre la base de tres consideraciones: a) La inmunidad parlamentaria constituye un verdadero límite al principio de igualdad (toda vez que no se aplica por igual a todos los ciudadanos). b) También es una limitación a la tutela judicial efectiva. c)

Es una excepción al Derecho Penal Común (pudiendo configurarse como un instrumento que tenga como consecuencia la impunidad).

27. Por ello, no es inconstitucional per se la interpretación estricta que el propio Congreso hubiese realizado en una materia que es interna y que tiene visos de ser una cuestión política no justiciable, ya que se trata de situaciones de excepción. Consecuentemente, este Colegiado estima que, conforme al artículo 93º de la Constitución, caben las dos posibilidades de protección (inmunidad de proceso amplia y estricta), y que corresponde al Congreso de la República adoptar cualquiera de ellas conforme a la natural evolución de las instituciones parlamentarias y al fin constitucional que se persigue. De otro lado, también debe reforzarse la capacidad autorregulatoria del Congreso de la República cuando emite o modifica su Reglamento. 85

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

Además, el artículo 94º señala explícitamente, retomando lo que se conoce como su autonomía normativa, que El Congreso elabora y aprueba su Reglamento, que tiene fuerza de ley; elige a sus representantes en la Comisión Permanente y en las demás comisiones; establece la organización y las atribuciones de los grupos parlamentarios; gobierna su economía; sanciona su presupuesto; nombra y remueve a sus funcionarios y empleados, y les otorga los beneficios que les corresponden de acuerdo a ley. En efecto, en ambas posibilidades interpretativas se protege el núcleo esencial de la garantía institucional de la inmunidad de proceso, esto es, la autorización del Congreso para levantar la inmunidad; en los dos casos el congresista está protegido. Lo que ocurre es que la extensión de la protección (todo proceso penal independientemente del momento de su inicio o sólo los procesos penales iniciados con posterioridad a la elección) es lo que conforma el contenido no esencial, sobre el cual el legislador ordinario tiene un amplio margen de regulación. Pero, asimismo, este Colegiado considera que la disposición cuestionada es constitucional debido a que, ante la ausencia de un dispositivo afirmativo o negativo del artículo 93º de la Constitución, con relación a si la inmunidad de proceso comprende a los procesos penales anteriores a la elección, la frase restante de la cláusula señala lo siguiente: la protección se da (...) desde que son elegidos hasta un mes después de haber cesado en sus funciones (...). Puede entenderse, entonces, que la modificación del mencionado segundo párrafo del artículo 16º del Reglamento no contradice lo que tal norma expresa. 28. En este caso, el legislador democrático (la representación parlamentaria elegida para el periodo 2001–2006), decidió regular el contenido rio de la inmunidad de proceso autolimitándose en sus privilegios y

86

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

regulando restrictivamente una situación de excepción, a fin de potenciar la legitimidad del Parlamento ante la ciudadanía. Esto está en relación estrecha con lo que se ha venido afirmando con relación a la función vigorizante del sistema democrático por parte del Congreso y con los contornos de la interna corporis acta contemporánea. Así, Para avanzar en el proceso de legitimación democrática en el Perú es necesario que la ciudadanía confíe en sus líderes políticos. A su vez, esto exige que los gobernantes tengan credibilidad frente a la opinión pública y a los ciudadanos. Por ello, el parlamento tiene una labora fundamental en las acciones necesarias para consolidar la democracia que son indispensables para asegurar la gobernabilidad democrática. Las normas que están siendo cuestiones en este proceso son algunas de las medidas que el Congreso ha empezado a adoptar para recuperar la confianza ciudadana y contribuir así a la institucionalidad democrática y a la gobernabilidad21. La inmunidad parlamentaria debe estar acorde con las necesidades de legitimación democrática del Congreso. Es por ello y por las consideraciones expuestas, que este Colegiado considera que la norma impugnada no vulnera el ámbito constitucionalmente protegido por el artículo 93º de la Constitución. 29. De otro lado, la protección contra el arresto sólo comienza con la elección, es decir, desde que el Jurado Nacional de Elecciones proclama al congresista electo. En nuestro ordenamiento jurídico, antes de la proclamación el candidato no está protegido. Ahora bien, si la protección contra el arresto o detención, que tiene fundamental incidencia en la conformación del Congreso, sólo empieza con la proclamación, entonces, se justifica que la inmunidad de proceso comprenda a los procesos penales iniciados con posterioridad a la elec21

Alegato del demandado (fojas 136 del Expediente).

87

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

ción, independientemente de la fecha de la comisión del delito (si el supuesto delito se cometió antes de la proclamación pero no se inició el proceso penal, entonces el congresista electo quedará protegido por la inmunidad de arresto y se deberá solicitar el levantamiento del fuero parlamentario). Asimismo, es claro que si bien el proceso penal iniciado con anterioridad a la proclamación del congresista, por mandato del segundo párrafo del artículo 16º del Reglamento del Congreso, continuará después de la elección, la inmunidad de arresto se mantiene y sólo procederá su detención si el Congreso lo autoriza, constituyéndose tal garantía en un límite a la regla del segundo párrafo del artículo 16º del Reglamento del Congreso. 30. Finalmente, debe destacarse que también se ha discutido en el presente proceso22 sobre si es factible, o no, la suspensión de la prescripción de la acción penal en el caso de los congresistas protegidos por la inmunidad de proceso. Al respecto, el artículo 84º del Código Penal dispone que: Si el comienzo o la continuación del proceso penal depende de cualquier cuestión que deba resolverse en otro procedimiento, se considera en suspenso la prescripción hasta que aquel quede concluido. Este Colegiado considera que este artículo de la normatividad penal es la norma aplicable para el caso de los Congresistas protegidos por la inmunidad de proceso. D.

EL LEVANTAMIENTO DE LA INMUNIDAD PARLAMENTARIA

31. Un último tópico relacionado con el tema de la inmunidad parlamentaria es el supuesto levantamiento. Es más, la demanda de inconstitucionalidad ha sido presentada con relación a los efectos del inicio del trámite de levantamiento.

22

88

Audiencia del 7 de febrero de 2007.

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

Al respecto, los demandantes alegan que el literal d) del artículo 20º del Reglamento del Congreso vulnera su derecho de igualdad ante la ley (artículo 2º inciso 2 de la Constitución); y que los demás funcionarios aforados que gozan del derecho de antejuicio, no tienen semejante restricción en el desempeño de su función pública. Así, sostienen que el Presidente de la República o los Ministros de Estado involucrados en procesos judiciales penales dolosos no están impedidos de participar en los Consejos de Ministros. Sostienen también que la norma en cuestión restringe indebidamente la función congresal (artículo 92º de la Constitución). Frente a ello, el apoderado del Congreso sostiene que la disposición impugnada no vulnera el derecho de igualdad ante la ley porque el principio de igualdad ite la distinción de trato atendiendo a la realidad de los hechos y siempre y cuando esta sea razonable. Afirma que la introducción del tratamiento diferente, amparado por la norma impugnada, da lugar a dos grupos de congresistas: aquellos comprendidos en procesos penales dolosos en los cuales la Corte Suprema de Justicia de la República ha solicitado el levantamiento de su inmunidad parlamentaria y aquellos que no se encuentran en tales supuestos. Refiere también que el tratamiento diferente está relacionado con la aplicación de una prohibición durante el ejercicio del mandato parlamentario. Así, haciendo un símil entre la actividad congresal y la función de los jueces (según el artículo 180º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, para ser magistrado no hay que hallarse procesado por delito doloso común), el demandado afirma que (...) resulta razonable que se establezcan similares impedimentos a quienes tienen algunas atribuciones que son propias de los que ejercen funciones jurisdiccionales. Las atribuciones materialmente jurisdiccionales de las Comisiones Investigadoras, Sub Comisiones de Acusación Constitucional, Comisiones Ordinarias que realizan investigaciones, entre otras, ha sido destacada en la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (...)23.

23

Alegato del demandado (fs. 129 del Expediente).

89

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

De otro lado, asevera que, tomando en cuenta que la prohibición de participar en ciertas comisiones tiene un efecto temporal (mientras dure el procedimiento de levantamiento de inmunidad parlamentaria) y que no impide otros actos de control político (participa en la investidura del Consejo de Ministros, en la interpelación ministerial, en la invitación a ministros para informar, en la estación de preguntas, en la moción de censura, en la cuestión de confianza, en la solicitud de información a la istración, en el pedido de vacancia del Presidente de la República, en el control sobre la legislación delegada, en el control sobre los decretos de urgencia y en el control sobre los tratados internacionales ejecutivos), se puede expresar que (...) el grado de afectación de la función congresal resulta mínima si la comparamos con el grado de realización del objetivo de la prohibición establecida en el inciso d) del artículo 20º del Reglamento del Congreso de la República, que es evitar cuestionamientos a quienes conforman los órganos de fiscalización del Congreso, para impedir el desgaste de la credibilidad, imagen y prestigio de este Poder del Estado24. §1. Límites formales: un procedimiento establecido 32. El trámite de levantamiento de inmunidad parlamentaria tiene un recorrido preestablecido dentro del fuero congresal. Éste debe ser escrupulosamente respetado cuando se intente levantar la inmunidad a un representante del Poder Legislativo.

24

90

Contestación de la demanda (fojas 31 del Expediente). Además, afirmando que el inicio del procedimiento de inmunidad parlamentaria no constituye una sanción, el apoderado del Congreso ha expresado que “(...) tal prohibición constituye una medida de carácter provisional que tiene la finalidad de lograr que la Comisión de Fiscalización u otra Comisión Ordinaria que actúe en ejercicio de su función fiscalizadora, la Comisión de Ética, así como la Subcomisión de Acusaciones Constitucionales de la Comisión Permanente no sean objeto de cuestionamientos, que resten credibilidad y respaldo ciudadano a las importantes funciones que les corresponde desempeñar de acuerdo a la Constitución y al Reglamento del Congreso” [Contestación de la demanda (fs. 35 del Expediente)].

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

33. El mismo artículo 16º in fine del Reglamento del Congreso expresa, con bastante precisión, cómo se ha de llevar a cabo el procedimiento del levantamiento de inmunidad parlamentaria. Éste es como sigue: La petición para que se levante la inmunidad parlamentaria y se autorice a tramitar un proceso penal en contra de un Congresista, a que se refiere el tercer párrafo del artículo 93 de la Constitución Política del Perú, será formulada por una Comisión conformada por Vocales Titulares de la Corte Suprema de Justicia designada por su Sala Plena. Dicha Comisión evalúa que la solicitud de levantamiento de fuero que se presenta al Congreso de la República esté acompañada de una copia autenticada de los actuados, tanto en la investigación policial, fiscal y judicial; respecto del o de los supuestos delitos en los que estaría involucrado el Congresista. Dicho informe será presentado por escrito, acompañado de la solicitud de levantamiento de fuero, al Congreso de la República. El procedimiento parlamentario es el siguiente: 1. Recibida la solicitud, la Presidencia del Congreso, dentro de las veinticuatro horas siguientes, la pone en conocimiento de la Comisión de Levantamiento de Inmunidad Parlamentaria compuesta por cinco (5) Congresistas elegidos por el Pleno del Congreso, con el voto de la mitad más uno de su número legal. 2. La Comisión de Levantamiento de Inmunidad Parlamentaria sin referirse al fondo del asunto, tiene un plazo de cuatro (4) días útiles para itir la solicitud de levantamiento de inmunidad, o según sea el caso, pedir a la Corte Suprema de Justicia que se subsanen los defectos o vicios procesales de dicha solicitud y sus anexos. La Comisión de Levantamiento de Inmunidad Parlamentaria evalúa los actuados y determina que sólo exista motivación de carácter legal y no de índole política, racial, religiosa o de otra naturaleza discriminatoria. Los pedidos que no 91

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

se encuentren dentro de los supuestos establecidos en el presente artículo serán rechazados de plano y devueltos a la Corte Suprema de Justicia. 3. itida la solicitud, el Presidente de la Comisión de Levantamiento de Inmunidad Parlamentaria convoca a sesión dentro de los tres (3) días hábiles siguientes y cita al Congresista para que ejerza personalmente su derecho de defensa, pudiendo ser asistido por letrado. Se señalarán dos (2) fechas con intervalo de un (1) día para el ejercicio del derecho de defensa del parlamentario. La inasistencia del parlamentario no suspende el procedimiento. 4. La Comisión de Levantamiento de Inmunidad Parlamentaria dictamina en un plazo máximo de quince (15) días útiles, contados a partir del día siguiente de la realización de la sesión en la que se citó al Congresista denunciado para su defensa. 5. Dentro de los dos (2) días hábiles de emitido el dictamen por la Comisión de Levantamiento de Inmunidad Parlamentaria, el Consejo Directivo del Congreso lo consignará en la Agenda del Pleno de la sesión siguiente a la fecha de su recepción a fin de someterlo al debate y votación correspondiente, la cual podrá realizarse en la misma sesión o a más tardar en la subsiguiente, a criterio del Presidente del Congreso. El Congresista aludido en la solicitud de levantamiento de fuero tiene derecho a usar hasta 60 minutos en su defensa, en cualquiera de las instancias, recibir oportunamente el dictamen respectivo, la transcripción de las intervenciones que realice, así como ser asistido por letrado. En cualquier estado del proceso de levantamiento de inmunidad parlamentaria, el parlamentario podrá allanarse al requerimiento formulado por la Corte Suprema de Justicia; previa autorización del Congreso. 92

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

El levantamiento del fuero procede con los votos conformes de la mitad más uno del número legal de Congresistas. Lo resuelto por el Pleno es comunicado a la Corte Suprema de Justicia. 34.

Pero, ¿cuál es la conducta que asume el Congreso en un pedido de levantamiento de inmunidad parlamentaria? Según el fundamento 6 de la sentencia del Expediente N.º 0006-2003-AI/TC, es uno estrictamente verificador de la ausencia de contenido político en la acusación. No es que pretenda acreditar la responsabilidad penal del recurrente, sino, tan sólo, descartar los móviles políticos que pudieran encontrarse encubiertos en una denuncia de ‘mera apariencia penal’. De igual manera, en la sentencia emitida en el Expediente N.º 52912005-HC/TC, en los fundamentos 24 y 25, este Colegiado precisó que la regla general constitucional es clara al establecer que (...) es indispensable la autorización del Congreso de la República para procesar penalmente a un Congresista de la República. Sin embargo, es posible diferenciar dentro de esta situación dos supuestos. El primero, cuando el proceso penal se pretende iniciar con posterioridad a la elección del Congresista denunciado. En este caso, siempre será necesario, para procesar al Congresista, requerir que el Congreso de la República levante la inmunidad parlamentaria y autorice el procesamiento. El segundo supuesto, es aquel en el que a un ciudadano se le procesa y durante ese lapso resulta electo. En este caso, también se deberá solicitar el levantamiento de la inmunidad parlamentaria del Congresista electo, para procesarlo, salvo el caso de que el proceso penal venga durando en exceso (en este caso doce años y todavía se encuentra en primera instancia), y existan pendientes de resolver pedidos de extinción de la acción penal que favorezcan al Congresista de la República”.

93

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

En efecto, no habría necesidad de solicitar el levantamiento de la inmunidad si es manifiesta la extinción de la acción penal, puesto que en este caso el proceso penal debe archivarse judicialmente. §2. Límites materiales: la protección de derechos fundamentales 35. Frente a las cuestiones formales que han ido estableciendo, conviene poner de relieve ahora que el levantamiento de la inmunidad parlamentaria puede llegar a afectar los derechos fundamentales de los que son detentadores de ella. Tal ha sido la lógica utilizada por el demandante cuando alega que la norma reglamentaria ha venido a afectar derechos de los congresistas. El literal d) del artículo 20º del Reglamento del Congreso de la República dispone que: Durante el ejercicio del mandato parlamentario los Congresistas están prohibidos: (...) d) De integrar la Comisión de Fiscalización y Contraloría, Comisión de Ética Parlamentaria y la Subcomisión de Acusaciones Constitucionales de la Comisión Permanente, así como otras Comisiones Ordinarias que actúen en ejercicio de su función fiscalizadora, cuando se encuentren comprendidos en procesos penales dolosos en los cuales la Corte Suprema de Justicia de la República ha solicitado el levantamiento de su inmunidad parlamentaria. En dicho supuesto, el Parlamentario presenta su inhibición ante la Comisión correspondiente. En el caso de las Comisiones Ordinarias, distintas a la Comisión de Fiscalización y Contraloría, la ausencia por inhibición de los Congresistas Titulares será considerada como licencia para efecto de la referida investigación o fiscalización, la misma que no se hará extensiva para otros temas o asuntos a cargo de dicha Comisión Ordinaria, casos en los que seguirá participando como miembro titular. 94

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

Se arguye esencialmente que, tal como está configurada esta norma, se estarían afectando básicamente dos derechos: la igualdad ante la ley (asimismo, la función congresal) y la presunción de inocencia. a.

Derecho a la igualdad

36. Para este Colegiado, tal como se ha señalado en el fundamento 9 de la sentencia del Expediente N.º 0606-2004-AA/TC, (...) el artículo 2°, inciso 2 de nuestra Constitución consagra, a su vez, el principio de igualdad y el derecho a la igualdad. La igualdad, en tanto principio, es uno de los pilares del orden constitucional que permite la convivencia armónica en sociedad. Por su parte, la igualdad, en tanto derecho, implica una exigencia individualizable que cada persona puede oponer frente al Estado para que éste lo respete, proteja o tutele. Pero, a través del fundamento 58 de la sentencia recaída en el Expediente N.º 0048-2004-AI/TC, se precisó que, contrariamente a lo que pudiera desprenderse de una interpretación literal, se está frente a un derecho fundamental que no consiste en la facultad de las personas para exigir un trato igual a los demás, sino en la exigencia de ser tratado de igual modo a quienes se encuentran en una idéntica situación. La igualdad, además de ser un derecho fundamental, es también un principio rector de la organización del Estado social y democrático de Derecho y de la actuación de los poderes públicos. Por eso, su cumplimiento debe ser algo esencial en una norma como el Reglamento del Congreso. 37. Ya entrando al caso concreto, este Colegiado considera que el término de comparación propuesto por los demandantes (al equiparar las funciones de los Congresistas con las del Presidente de la República, de los ministros, del Defensor del Pueblo y de los magistrados del Tribunal Constitucional) no es el mas adecuado, desde una prespectiva constitucional.

95

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

En efecto, el Presidente de la República y los Ministros cumplen otros cometidos constitucionales, y no gozan de las inmunidades de proceso y de arresto. Como este Tribunal tuvo oportunidad de precisar, en el fundamento 6 de la sentencia emitida en el Expediente N.º 0006-2003AI/TC, (...) entre la prerrogativa funcional del antejuicio político y la inmunidad parlamentaria pueden establecerse distancias de orden formal y material. Las primeras señalan que, mientras todos los funcionarios que gozan de inmunidad (artículo 93°, 161° y 201° de la Constitución), tienen, a su vez, la prerrogativa de antejuicio (artículo 99°), no todos los que son titulares de ésta, lo son de la inmunidad”. Como ya se ha venido explicando supra, las funciones de los altos funcionarios del Estado iten diferenciaciones en su trato, de modo que corresponde ahora explicar las similitudes entre la inmunidad que a estos alcanza y la inmunidad parlamentaria. El término de comparación correcto es el que se establece entre los congresistas que están comprendidos en el supuesto de hecho de la norma cuestionada y los que no lo están. Antes de entrar al análisis estricto de la igualdad, cabe señalar que, en lo que concierne a la supuesta limitación inconstitucional de la función congresal (artículo 92º de la Norma Fundamental), este Colegiado estima que tal restricción tiene una justificación objetiva y razonable, debido a que quienes ejercen las funciones de fiscalización en un órgano político como el Congreso, no deben tener cuestionamiento alguno que se encuentre pendiente de resolver, medida que persigue la recuperación de la legitimidad ciudadana del Parlamento. 38. Para ello, conforme al test de igualdad, desarrollado por este Colegiado en las sentencias recaídas en los Expedientes N.o 00045-2004-PI/TC y N.º 00004-2006-PI/TC, se procederá a verificar si la diferenciación introducida por las normas son válidas o constituyen una violación del derecho a la igualdad y una excesiva limitación a la función congresal.

96

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

i. Verificación de la diferenciación legislativa: En cuanto al primer paso, cabe mencionar que la situación jurídica a evaluar se encuentra constituida por la disposición que obliga a los parlamentarios a inhibirse de integrar la Comisión de Fiscalización y Contraloría, Comisión de Ética Parlamentaria y la Subcomisión de Acusaciones Constitucionales de la Comisión Permanente, así como otras Comisiones Ordinarias que actúen en ejercicio de su función fiscalizadora, cuando se encuentren comprendidos en procesos penales dolosos en los cuales la Corte Suprema ha solicitado el levantamiento de su inmunidad parlamentaria. La situación jurídica que funcionará en este caso, como término de comparación, está constituida por las normas del Reglamento del Congreso de la República que permiten a los demás congresistas participar en todas las comisiones, sin ninguna excepción. Por tanto, efectuado el respectivo examen, este Colegiado estima que las normas cuestionadas superan este primer nivel, toda vez que otorgan un tratamiento diferenciado a dos situaciones de hecho que, a su vez, resultan diferentes. ii. Determinación de la intensidad de la intervención en la igualdad: Respecto de esta, cabe destacar que, al tratarse de una diferenciación que se funda en un motivo distinto al prescrito por la Constitución (artículo 2º, inciso 2: origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica) y que, además, tiene como consecuencia una limitación de la función parlamentaria, se verifica que la intervención normativa tiene una intensidad leve. iii. Verificación de la existencia de un fin constitucional en la diferenciación: En cuanto a ello, debe mencionarse que el demandado sostiene que la medida se justifica debido a que quienes ejercen las funciones de fiscalización en un órgano político como el Congreso no deben tener cuestionamiento alguno que se encuentre pendiente de resolver, medida que procura la recuperación de la legitimidad del Parlamento frente a la ciudadanía. El Tribunal estima que el fin perseguido tiene sustento en el artículo 43º de la Constitución que reconoce el principio de representación política como pilar del Estado democrático, de manera que la recuperación o preservación de la legitimidad del Parlamento frente a la población y la búsqueda de la confianza ciudadana son vitales en el Estado constitucional y en 97

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

el actual sistema democrático. En consecuencia, las normas cuestionadas superan el tercer paso del test de igualdad. iv. Examen de idoneidad: En este punto, es necesario recordar que se refiere a una relación de causalidad, de medio a fin, entre el medio adoptado, a través de la intervención, y el fin que busca la medida. En ese sentido, este Colegiado estima que tal relación existe. Debe continuarse, entonces, con el siguiente paso. v. Examen de necesidad: En lo que a este examen se refiere, cabe mencionar que en el presente caso, tratándose de normas que establecen a un trato diferenciado que se funda en un motivo distinto al prescrito por la Constitución (artículo 2º, inciso 2) y que se refieren a la limitación del ejercicio de la función congresal, se aprecia que la materia objeto de regulación exige un juicio de igualdad flexible puesto que, tratándose de la regulación de la participación de los congresistas en las comisiones, la Constitución otorga al Parlamento una amplia libertad de configuración. Así, por ejemplo, cuando el artículo 35º del Reglamento del Congreso limita la participación de los congresistas a un determinado número de comisiones ordinarias, no se anula la función congresal. A juicio de este Colegiado, la necesidad de la medida legislativa se justifica, puesto que no es manifiesta y evidentemente innecesaria; sólo constituye una limitación parcial y temporal, toda vez que los congresistas pueden participar en todas las otras comisiones. vi. Examen de proporcionalidad en sentido estricto: Finalmente, en cuanto a este análisis, debe precisarse que exige la comparación entre dos pesos o intensidades: 1) aquél que se encuentra en la realización del fin de la medida legislativa diferenciadora; y, 2) aquél que radica en la afectación del derecho o bien de que se trate, de manera tal que la primera de estas deba ser, como se ha mencionado, por lo menos, equivalente a la segunda. En el presente caso, la finalidad que se persigue con la medida temporal de limitación de la participación en determinadas comisiones, (esto es, generar mayor legitimidad del Congreso, en relación con la población, al establecer que la conformación de las comisiones que tiene que ver con la función fiscalizadora no sea objeto de ninguna duda), traerá am98

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

plias ventajas para la optimización del principio representativo. Asimismo, considerando que la función congresal es objeto de este tipo de limitaciones (artículo 35º del Reglamento del Congreso), este Colegiado considera que la intervención en el derecho a la igualdad y en la limitación de la función congresal no es grave. En ese sentido, siendo mayor la realización u optimización del fin constitucional y menor la intervención o afectación de la igualdad y de la función congresal, se ha superado el test. 39. En concordancia con lo que se acaba de expresar, en el fundamento 26 de la sentencia emitida en el Expediente N.º 5291-2005-HC/TC este Colegiado ya ha venido señalando en su jurisprudencia que la inmunidad protege al congresista y permite que el Congreso de la República ejerza el normal desarrollo de sus funciones, pero siempre con una base de razonabilidad. Y es que, como se ha expresado, la diferenciación realizada por el Reglamento del Congreso, respecto a parlamentarios a los que se les ha iniciado el procedimiento de levantamiento de inmunidad y a otros a quienes no se le ha sometido a tal procedimiento es totalmente razonable y plenamente compatible con el fortalecimiento del principio democrático en el ejercicio de la función congresal, de conformidad con el artículo 43º de la Norma Fundamental. De todo ello puede concluirse que no hay vulneración de los artículos 2º, inciso 2) y 92º de la Constitución. b.

Derecho a la presunción de inocencia

40. El derecho a la presunción de inocencia ha sido analizado por este Colegiado en múltiples ocasiones. En la sentencia recaída en el Expediente N.º 10107-2005-HC/TC (fundamentos 2, 3, 4 y 7) se señaló que el fundamento de este derecho se halla tanto en el principio-derecho de dignidad humana (artículo 1º de la Constitución) así como en el principio pro homine. Y es, en efecto, a partir de esta declaración, que se llega a afirmar que la presunción de inocencia no es un derecho absoluto, sino relativo, motivo por el cual, 99

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

en nuestro ordenamiento, se iten determinadas medidas cautelares personales (como la detención preventiva o detención provisional), sin que ello signifique su afectación, siempre, claro está, que tales medidas sean dictadas bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Es importante señalar, además, que parte de esa relatividad del derecho a la presunción de inocencia se vincula con el hecho de que dicho derecho incorpora una presunción iuris tantum y no una presunción iure et de iure o absoluta, de lo cual se deriva, como lógica consecuencia, que la presunción de inocencia puede ser desvirtuada o destruida mediante una mínima actividad probatoria.

100

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

9 EXP. N° 0252-2009-PA/TC LIMA CASO: MÁXIMO VALERIANO LLANOS OCHOA. PLAZO DE PRESCRIPCIÓN DEL PROCESO DE AMPARO CONTRA RESOLUCIONES JUDICIALES Interpretación que se ha venido dando al segundo párrafo del artículo 44º del Código Procesal Constitucional 6.

Conforme lo establece el artículo 44° del Código Procesal Constitucional “El plazo para interponer la demanda de amparo prescribe a los sesenta días hábiles de producida la afectación(…)”. Ello no obstante y de acuerdo con el segundo párrafo del citado dispositivo “Tratándose del proceso de amparo iniciado contra resolución judicial, el plazo para interponer la demanda se inicia cuando la resolución queda firme. Dicho plazo concluye a los treinta días hábiles después de la notificación que ordena se cumpla lo decidido”.

7.

Es pertinente recordar que de acuerdo a lo establecido en el artículo III del Título Preliminar del mismo Código Procesal, los procesos constitucionales y sus reglas deben ser interpretadas conforme a los principios procesales que en él se destacan (principios de dirección judicial del proceso, gratuidad, economía, inmediación socialización, impulso de oficio, antiformalismo, etc.). Particular relevancia, en medio de dicho contexto, lo tiene el denominado principio pro actione, conforme al cual, ante la duda, los requisitos y presupuestos procesales siempre deberán ser interpretados en el sentido más favorable a la plena efectividad de los procesos constitucionales de manera que si existe “una duda razonable respecto de si el proceso debe declararse concluido, el Juez y el Tribunal Constitucional declararán su continuación”.

101

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

8.

Pese a lo señalado en el párrafo anterior, existen diversos pronunciamientos en los que este Tribunal Constitucional, en aplicación exclusiva y excluyente del segundo párrafo del artículo 44º del Código Procesal Constitucional, ha venido declarando improcedente la demanda interpuesta contra las resoluciones judiciales firmes. Del contenido de tales pronunciamientos se puede deducir una interpretación en el sentido de que el cómputo del plazo de 30 días hábiles a que se refiere el artículo citado se contabiliza desde la notificación de la sentencia o resolución firme que causa el agravio y que de ninguna manera se extiende dicho plazo hasta los 30 días hábiles posteriores a la notificación de la resolución que ordena se cumpla con lo decidido, tal como lo expone el propio artículo 44º antes citado.

Nueva interpretación sobre el inicio y la conclusión en el cómputo del plazo de prescripción y la condición de firme de la resolución impugnada 9.

Este Colegiado considera que existen razones sustentadas en la propia normativa del Código Procesal Constitucional, particularmente en lo establecido en el artículo III de su Título Preliminar, para modificar el criterio anteriormente descrito. En efecto, estima este Tribunal, sin perjuicio de lo que se explicará inmediatamente, que el demandante tiene la facultad de interponer la demanda de amparo desde que conoce de la resolución firme emitida en un proceso judicial que considera agraviante de sus derechos constitucionales hasta treinta días después de notificada la resolución que ordena se cumpla lo decidido.

10. Como se ha precisado con anterioridad, el segundo párrafo del artículo 44º del Código Procesal Constitucional establece que “Tratándose del proceso de amparo iniciado contra resolución judicial, el plazo para interponer la demanda se inicia cuando la resolución queda firme. Dicho plazo concluye a los treinta días hábiles después de la notificación que ordena se cumpla lo decidido”. 11. Este Colegiado, como ya se ha visto, ha venido considerado que el cómputo del plazo se inicia desde la notificación de la resolución que queda firme y concluye luego de treinta días de notificada dicha resolución; sin embargo del contenido literal de la disposición antes acota102

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

da se desprende que la conclusión del plazo se produce en realidad luego de treinta días hábiles de notificada la resolución que ordena se cumpla lo decidido. Estas posiciones merecen una interpretación adecuada que evite confusiones a la hora de determinar si se configura o no el presupuesto de procedibilidad de la acción relativo al plazo de prescripción. 12. Para tal efecto y atendiendo al principio pro actione, debe interpretarse que el legislador, al considerar el inicio del plazo para interponer la demanda en la fecha de notificación de la resolución que queda firme, simplemente ha dispuesto que el justiciable está facultado para interponer la respectiva demanda de amparo sin necesidad de esperar que se notifique la resolución que ordena se cumpla lo decidido, mas no está postulando que el computo de los 30 días hábiles a que se refiere la norma comienza a partir de la fecha en que se notifica la resolución que queda firme. 13. La misma norma, por otra parte, no indica en ningún momento que el plazo concluye a los treinta días hábiles de producida la notificación de la resolución judicial firme. Lo que la norma analizada consagra es un plazo que finaliza treinta días después de realizada la notificación de la resolución que ordena se cumpla lo decidido. En otras palabras y siempre que la resolución judicial que se juzga lesiva quede firme, se puede interponer la demanda antes de que se expida o notifique la posterior resolución que ordena se cumpla con lo decidido, pero de tal circunstancia opcional no se sigue que ello resulte obligatorio en cualquier caso. Por lo tanto la notificación de la resolución firme que causa el agravio no puede considerarse, en la generalidad de los casos, como fecha de inicio del cómputo del plazo de prescripción del proceso de amparo a efectos de que comience a correr el plazo de treinta días hábiles. 14. La conclusión a la que aquí se arriba no sólo se desprende de un riguroso examen del contenido literal de la antes citada norma y de la ya mencionada regla pro actione, sino de los principios interpretativos pro homine y pro libertatis, que permiten que ante eventuales diferentes interpretaciones de un dispositivo legal, que como ocurre en el presente 103

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

caso, afectan al derecho al a la justicia constitucional, se opte por aquella interpretación que conduzca a una alternativa lo menos limitadora posible de los derechos fundamentales, descartando de este modo aquellas que, por el contrario, los restrinjan. 15. Lo hasta aquí expuesto no impide sin embargo al legislador democrático la posibilidad de limitar razonablemente el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional en búsqueda de un equilibro de tal atributo con el principio de seguridad jurídica. En efecto, este Tribunal considera oportuno señalar que aunque el proceso de amparo tiene como finalidad proteger los derechos fundamentales de la persona reponiendo las cosas al estado anterior a la lesión o amenaza de lesión de un derecho constitucional, ello no supone ni debe interpretarse como una facultad para abusar de dicha institución, tanto por parte de los justiciables como incluso por parte de los encargados de su tramitación. En tales circunstancias y en procura de hacer efectivo el amparo contra resoluciones judiciales, se justifica que en atención al principio de seguridad jurídica, se exija que el plazo para promover una demanda no se desvirtúe o distinga demasiado respecto del que se otorga ante una lesión de otra naturaleza proveniente de otro tipo de autoridad, funcionario o persona. Por consiguiente y ante la literalidad del artículo 44º del Código Procesal Constitucional, que permitiría en algunos casos plazos bastante dilatados en el supuesto de no emitirse oportunamente la resolución que ordena el cúmplase con lo decidido, corresponde invocar a los jueces y salas de la República el que actúen con la debida diligencia para que el lapso comprendido entre la fecha de emisión de una resolución firme que pone fin a un proceso judicial, que adquiere la autoridad de cosa juzgada, y la notificación de la resolución que ordena se cumpla lo decidido, no se extienda irrazonablemente. Interpretación del cómputo del inicio y conclusión del plazo de prescripción frente a la conducta dilatoria de los abogados y las partes 16. No obstante lo señalado este Colegiado no ha sido ajeno a lo que sucede en la práctica judicial generalizada advirtiéndose que el presupuesto procesal de la prescripción es en muchos casos uno de los menos respetados no sólo por nuestros operadores jurídicos, sino fundamentalmente por los abogados de las partes, pues en su afán por elu104

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

dirlo han llegado a hacer uso pernicioso de los medios impugnatorios que la ley prevé, pretendiendo de esta manera dilatar el inicio de cómputo del plazo. Así, se ha hecho práctica habitual la utilización de cualquier tipo de medio impugnatorio con la finalidad de obtener hasta el último momento un pronunciamiento judicial que permita contar, recién a partir de ese momento, el plazo para la interposición de la demanda. Esto ha generado –y sigue generando- delicados problemas a la impartición de justicia y en especial a la constitucional, pues cuando los recurrentes advierten que no tienen más posibilidad de revertir el fallo de los jueces, acuden a la jurisdicción constitucional con la finalidad de que se revisen los criterios adoptados por los jueces ordinarios, intentando convertirla en una suprainstancia jurisdiccional, posibilidad que ha sido reiteradamente negada por la jurisprudencia de este Tribunal. 17. A juicio de este Colegiado una de las causas que producen la grave situación reseñada en el párrafo precedente se debe a que en nuestro ordenamiento no se tiene un concepto uniforme de lo que debe entenderse por resolución judicial firme. Así, es posible advertir que, sobre ella, existen hasta dos tipos de conceptos: uno formal y otro material. Para la concepción formal la firmeza de una resolución se adquiere simplemente con el agotamiento de todos los recursos que la ley prevé para el cuestionamiento del acto con el cual se está en desacuerdo. Para la concepción material la calidad de firmeza de una resolución se adquiere cuando se han agotado todos lo medios impugnatorios legalmente previstos, pero siempre que estos tengan la posibilidad real de revertir los efectos de la resolución que se impugna. Es decir que si lo que se cuestiona es un auto y contra éste se interpone un recurso impugnatorio alegando causales imaginarias, el pronunciamiento denegatorio que el juez emita sobre dicho asunto no podrá entenderse como generador de firmeza, puesto que al no haber sido correctamente impugnada la respectiva resolución, se debe entender que el plazo se cuenta desde que ésta fue emitida y notificada y no desde el pronunciamiento judicial que resuelve el supuesto “acto impugnatorio”. Entender lo contrario no hace más que contribuir a un uso negligente de las instituciones jurídicas que afectan el derecho de los demás a la ejecución de las sentencias y a la cosa juzgada. 105

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

18. Así las cosas y a los efectos de interpretar correctamente el segundo párrafo del artículo 44º del Código Procesal Constitucional se considera iniciado el plazo y con ello el inicio de la facultad de interponer la demanda de amparo contra la resolución judicial firme cuando se han agotado todos los recursos que prevé la ley para impugnarla dentro del proceso ordinario, siempre que dichos recursos tengan la posibilidad real de revertir los efectos de la resolución impugnada. En ese sentido, cuando el justiciable interponga medios impugnatorios o recursos que no tengan real posibilidad de revertir sus efectos, el inicio del plazo prescriptorio deberá contabilizarse desde el día siguiente de la fecha de notificación de la resolución firme a la que se considera lesiva y concluirá inevitablemente treinta días hábiles después de la notificación de la resolución que ordena el cúmplase con lo decidido, sin que igualmente se acepte articulaciones inoficiosas contra este último pronunciamiento jurisdiccional. Por lo demás el juez constitucional deberá hacer uso de los apercibimientos y multas atendiendo a la gravedad del perjuicio ocasionado por la parte que actúa con evidente mala fe procesal.

106

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

10 EXP. N° 0286-2008-PHC/TC AYACUCHO CASO: ALBERTO ALCA QUISPE. NE BIS IN ÍDEM El principio constitucional de ne bis in ídem 2.

La Constitución en su artículo 139º inciso 2 reconoce el derecho de toda persona sometida a proceso judicial a que no se deje sin efecto las resoluciones que han adquirido la autoridad de cosa juzgada. Dicha disposición constitucional debe ser interpretada a la luz del principio de unidad de la Constitución, de conformidad con el inciso 13 del artículo 139º de la Ley Fundamental, que prescribe "Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (...) 13. La prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada. La amnistía, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripción producen los efectos de cosa juzgada".

3.

De acuerdo a la jurisprudencia de este Tribunal, mediante el derecho a que se respete una resolución que ha adquirido la autoridad de cosa juzgada se garantiza el derecho de todo justiciable, en primer lugar, a que las resoluciones que hayan puesto fin al proceso judicial no puedan ser recurridas mediante medios impugnatorios, ya sea porque estos han sido agotados o porque ha transcurrido el plazo para impugnarlas; y, en segundo lugar, porque el contenido de las resoluciones que hayan adquirido tal condición no pueda ser dejado sin efecto ni modificado, sea por actos de otros poderes públicos, de terceros o, incluso, de los mismos órganos jurisdiccionales que resolvieron el caso en el que se dictó (STC N.º 4587-2004-HC, caso Martín Rivas).

4.

Asimismo, la eficacia negativa de las resoluciones que han adquirido la calidad de cosa juzgada configura, a su vez, lo que en nuestra jurisprudencia hemos denominado el derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo fundamento (ne bis in ídem). En relación a este derecho, el Tribu107

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

nal tiene declarado que, si bien el ne bis in ídem no se encuentra textualmente reconocido en la Constitución como un derecho fundamental de orden procesal, sin embargo, al desprenderse del derecho reconocido en el inciso 2 del artículo 139º de la Constitución (cosa juzgada), se trata de un derecho implícito que forma parte de un derecho expreso. 5.

Por su parte, en la STC N.º 2050-2002-AA, caso Ramos Colque, este Tribunal ha señalado que el contenido esencial constitucionalmente protegido del ne bis in ídem debe identificarse en función de sus dos dimensiones (formal y material).

6.

En tal sentido sostuvo que en su formulación material, el enunciado según el cual «nadie puede ser castigado dos veces por un mismo hecho», expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por una misma infracción, puesto que tal proceder constituiría un exceso del poder sancionador, contrario a las garantías propias del Estado Constitucional. Su aplicación, pues, impide que una persona sea sancionada o castigada dos (o más veces) por una misma infracción cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento.

7. En su vertiente procesal, el ne bis in ídem significa que «nadie pueda ser juzgado dos veces por los mismos hechos», es decir, que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo objeto. Con ello se impide, por un lado, la dualidad de procesos (dos procedimientos istrativos o dos procesos penales con el mismo objeto), y por otro, el inicio de un nuevo proceso. Desde esta vertiente, el aludido principio presupone la interdicción de un doble proceso penal por la misma conducta (hechos). Sin embargo, esta conclusión tampoco puede ser entendida de manera categórica, es decir, no puede afirmarse que la sola existencia de dos juzgamientos en sede penal contra una misma persona supone la existencia de una afectación al principio de ne bis in ídem; en todo caso debe verificarse si uno de los dos procesos ya concluyó con una decisión jurisdiccional definitiva que tenga la autoridad de cosa juzgada. Ahora bien, la aplicación de este principio como expresión de garantía que forma parte del derecho continente al debido proceso, también debe ser trasladada a otros ámbitos, tales como el istrativo sancionador y 108

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

el fiscal, debiéndose recordar que al igual que en materia penal, la sola existencia de dos procedimientos istrativos o dos investigaciones preliminares sobre los mismos hechos y recaída en la misma persona no supone, a priori, la afectación del referido principio, pues se tiene que comprobar necesariamente si una de ellas concluyó con una decisión firme y definitiva. Asimismo, debe quedar claro que la garantía al interés constitucionalmente protegido por este principio no opera por el solo hecho de que se le oponga la existencia fáctica de un primer proceso, sino que es preciso que éste sea jurídicamente válido (STC N.º 45872004-HC, caso Martín Rivas). 8.

Por lo que se refiere a los elementos constitutivos de la dimensión procesal del ne bis in ídem, de acuerdo a la doctrina jurisprudencial de este Tribunal, es posible señalar los siguientes: a) b) c)

El procesado debe haber sido condenado o absuelto. La condena o absolución debe sustentarse en una resolución judicial firme. La nueva persecución penal debe sustentarse en la infracción del mismo bien jurídico que motivó la primera resolución de absolución o condena.

109

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

110

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

11 EXP. N° 0607-2009-PA/TC LIMA CASO: FLAVIO ROBERTO JHON LOJAS. ACTUACIÓN INMEDIATA DE SENTENCIA EN EL PROCESO DE AMPARO §4. La actuación inmediata de sentencias estimatorias. 17. Conforme se aprecia en autos, el Juez del Trigésimo Cuarto Juzgado Civil de Lima, quien conoció el presente proceso a nivel de primera instancia, omitió actuar conforme a las reglas establecidas imperativamente en el artículo 22 del Código Procesal Constitucional. En efecto, pese a que la sentencia emitida con fecha 13 de diciembre de 2007 tuvo un resultado estimatorio y, por tanto, obligaba a su actuación inmediata conforme al régimen procesal establecido en el citado artículo 22, el Juez constitucional permitió que la entidad demandada persistiera en su actitud so pretexto de haber perdido jurisdicción. 18. Así pues, este Tribunal considera necesario enfatizar que, a diferencia del modelo procesal que recogía la derogada Ley N.° 23506 y normas conexas, el Código Procesal Constitucional (C.P.Const.) –vigente desde el 1 de diciembre de 2004–, ha incorporado en su artículo 22, segundo párrafo, el régimen de actuación inmediata de sentencias estimatorias para los procesos constitucionales de la libertad. En consecuencia, y sin perjuicio de lo que habrá de decirse más adelante, el juez constitucional se encuentra habilitado en estos casos para ejecutar los mandatos contenidos en su sentencia estimatoria, independientemente de la existencia de mecanismos de a la instancia superior. Por lo demás, este Tribunal ya ha tenido ocasión de decantarse por esta posibilidad –si bien incipientemente– en la sentencia recaída en el Expediente N.º 05994-2005-PHC/TC.

111

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

19. Sin embargo, toca ahora a este Colegiado precisar con mayor detalle los alcances de dicha figura procesal toda vez que, si bien el legislador ha reconocido positivamente su existencia, no ha hecho lo mismo en relación a sus presupuestos procesales; generándose así un vacío que este Tribunal está llamado a cubrir. 20. Teniendo a la vista dicho cometido, el Tribunal considera que la norma contenida en el artículo 22 del C.P.Const. ha de ser objeto de una “lectura desde la Constitución”, como norma procesal constitucional que ella es; ello en el entendido de que las disposiciones del C.P.Const. deben ser interpretadas y/o integradas “desde” y “conforme” a la Constitución, de modo tal que resulte optimizada la finalidad sustantiva a la cual se orientan los procesos constitucionales (artículo II del Título Preliminar del C.P.Const.). 21. De esta manera, al momento de desarrollar los presupuestos procesales que han de regir la procedencia de la actuación inmediata, una debida interpretación constitucional de los derechos en juego coadyuvará no sólo a encontrar el diseño que mejor se adecue a los fines que aquélla figura procesal tiene trazados –evitando así su desnaturalización–, sino que además le servirá de soporte conceptual al juez constitucional cuando éste haya de ponderar en los casos concretos. §4.1. Definición. 22. Dentro del contexto del proceso civil, suele entenderse por “actuación inmediata de la sentencia estimatoria” (o “ejecución provisional”) aquella institución procesal a través de la cual se atribuye eficacia a una resolución definitiva sobre el fondo, pero carente de firmeza, cuyos efectos quedan así subordinados a lo que resulte del recurso interpuesto o por interponer. (CABALLOL ANGELATS, Lluís: La ejecución provisional en el proceso civil, Barcelona, Bosch, 1993, p. 47) 23. Como es sabido, la diferencia básica entre una resolución definitiva y otra firme radica en que respecto de ésta (resolución firme) no cabe, ya, esperar decisión judicial alguna. En cambio, una resolución definitiva está siempre sujeta a una posterior revisión pues existe la posibilidad de interponer contra ella un medio impugnatorio; recurso al cual, por lo demás, el ordenamiento procesal suele atribuir un “efecto suspensi112

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

vo” de la adquisición de firmeza, ello en el entendido de que la sentencia definitiva es todavía un “trabajo incompleto” que no puede (o que no debe) ejecutarse. Este es, en buena cuenta, el sentido que cabe atribuir al clásico brocardo pendente appellatione nihil erit innovandum. 24. Dentro de este orden de cosas, pues, la institución procesal de la actuación inmediata se erige como excepción legal a la regla de la suspensión, en la medida en que ella denota la plena exigibilidad de los efectos (léase ejecución) de una resolución que aún no adquiere firmeza. 25. Sea como fuere, es obvio que una resolución definitiva no se convierte en firme como consecuencia de su ejecución provisional. Antes bien, los efectos de esa ejecución quedan siempre condicionados a lo que resulte del recurso efectivamente interpuesto o por interponer. De modo que, si la resolución de segundo grado confirma la resolución recurrida, esos efectos permanecerán; pero si la revoca, deberá restituirse todo lo percibido y revocarse cualquier efecto que se haya producido. (CABALLOL ANGELATS, Lluís: op. cit., pp. 52-53) 26. Con todo, reducir la problemática de la actuación inmediata al extremo de los recursos y sus efectos, de poco o nada serviría para los fines argumentativos que aquí se pretenden. En efecto, para este Tribunal dicha figura procesal ite otros tópicos de igual o mayor interés, máxime si es que prestamos atención al puesto que actualmente ocupa la actuación inmediata en el contexto del procesalismo contemporáneo como técnica de aceleración del proceso o de tutela urgente. §4.2. La actuación inmediata de la sentencia y su relación con las concepciones teóricas que existen sobre el proceso. 27. Preliminarmente, puede afirmarse que aquello que se busca con la actuación inmediata no es otra cosa que brindar una tutela oportuna de los derechos fundamentales ante una situación manifiestamente injusta; ello toda vez que, mientras el acto lesivo suele producirse de manera inmediata, la restitución del derecho conculcado, en contraste, depende de que el juez constitucional, luego de un proceso en el que se resguarden los derechos de ambas partes, resuelva la controversia en sentido favorable al demandante. 113

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

28. Por esta razón, bien puede afirmarse que la actuación inmediata, junto a otras instituciones procesales como las medidas cautelares o las autosatisfactivas, comparte con ellas un objetivo común: impedir que la duración del proceso se convierta en una negación anticipada de tutela, sobre todo cuando resulta evidente que la razón le asiste al demandante y que la parte demandada, abusando de su derecho a la pluralidad de instancias, cuestiona lo resuelto en primer grado esgrimiendo argumentos manifiestamente impertinentes con la intención de dilatar innecesariamente la culminación del proceso. 29. Pero, bueno será enfatizar que la actuación inmediata, a pesar de contar con algunos antecedentes remotos, es primordialmente una institución procesal cuyo desarrollo doctrinario y jurisprudencial es de reciente data y se enmarca dentro del conflicto de ideologías que mueven hoy por hoy al proceso civil. 30. En efecto, obligado como estaba el juez del siglo XVIII a actuar en forma subordinada a la ley –sujeción que hallaba su causa en la desconfianza que la judicatura inspiraba al derecho liberal–, aquél terminaba siendo un “poder nulo” carente de imperium que no podía dar fuerza ejecutiva a sus decisiones. Ello explica bien por qué el derecho liberal limitaba los poderes del juez con relación a la sentencia condenatoria, definiendo taxativamente los medios de ejecución disponibles y prohibiendo todo tipo de tutela fundada en la “verosimilitud” pues se identificaba al procedimiento ordinario clásico con el valor de la seguridad jurídica. No por otra razón la cosa juzgada, a la par que petrificar el contenido de la decisión judicial, terminó convirtiéndose en el requisito sine qua non para su ejecución, renovándose así el sentido del clásico principio nulla executio sine titulo. (MARINONI, Luiz Guilherme: Derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, Lima, Palestra, 2007, pp. 22-32.) 31. Sin embargo, como bien apunta Luiz Guilherme Marinoni, esa separación que el derecho procesal clásico solía efectuar en fase de ejecución entre sentencia condenatoria con autoridad de cosa juzgada y sentencia condenatoria recurrida nos sirve para concluir que “la doctrina clásica asoció la plenitud de la cognición –inclusive en la fase recursal– con el descubrimiento de la verdad, [por ello] acusó a la ejecución provisoria de ser una figura anormal.” (MARINONI, Luiz Guilherme: op. cit., p. 37.) 114

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

32. Pues bien, para este Tribunal no pasa desapercibido que esta apelación al “dogma de la verdad” como un efecto dimanante del recorrido íntegro del iter procesal, denota una perspectiva teórica difícilmente compatible con el diseño del proceso en un Estado constitucional, pues ella toma al proceso como un fin en sí mismo y lo antepone a los derechos y valores que subyacen en su interior. 33. Antes bien, este Colegiado entiende que todo análisis sobre la lógica del proceso en un Estado constitucional debe siempre partir de un enfoque finalista o instrumental del mismo que reivindique en cada caso la trascendencia del derecho o derechos materiales discutidos en su seno y la prevalencia de su eficaz protección. 34. Por lo demás, sólo partiendo de un esquema conceptual tal, es que pueden quedar debidamente justificadas algunas hipótesis en las cuales la ejecución de una sentencia, aún provisional, aparece como una necesidad imperiosa de cara a la protección efectiva de los derechos involucrados en la litis. §4.3. Actuación inmediata y proceso de amparo 35. Pero si lo anteriormente dicho resulta siendo cierto tratándose de la generalidad de los procesos, con mayor razón lo será tratándose de procesos constitucionales como el de amparo. En efecto, teniendo el proceso de amparo como fin primordial la protección de los derechos fundamentales recogidos en nuestra Constitución, parece correcto afirmar que la actuación inmediata se revela entonces como una herramienta de primerísimo orden para la materialización de aquella tutela urgentísima y perentoria que aquel proceso debe representar; lo que, a su vez, se halla en consonancia con aquel “recurso sencillo y rápido” para la defensa de los derechos al que alude el artículo 25.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 36. Ello explica bien por qué nuestro C.P.Const, junto a la jurisprudencia de este Supremo Intérprete, reconocen sendas instituciones procesales orientadas, desde diversos frentes, a hacer del proceso de amparo uno realmente “sencillo y rápido”, tal como ordena el citado tratado internacional. Entre ellas, cabe mencionar los principios procesales de 115

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

carácter publicístico que lo informan (art. III Const), la cláusula de residualidad (art. 5.2 Const), la ausencia de etapa probatoria (art. 9 Const), el régimen flexible de la representación procesal (art. 40 del Const), el régimen de las medidas cautelares (art. 15 del Const), la institución de la represión del acto lesivo homogéneo (art. 60 del Const), la reconversión de procesos, entre otros. 37. Pero además, este Tribunal ya ha observado que la consagración de los procesos constitucionales en la Norma Fundamental otorga a éstos un especial carácter que los distingue nítidamente de los procesos ordinarios, cuando menos en cuatro aspectos: 1) Por sus fines, pues a diferencia de los procesos constitucionales, los ordinarios no tienen por objeto hacer valer el principio de supremacía constitucional ni siempre persiguen la protección de los derechos fundamentales; 2) Por el rol del juez, porque el control de la actuación de las partes por parte del juez es mayor en los procesos constitucionales; 3) Por los principios orientadores, pues si bien es cierto que estos principios, nominalmente, son compartidos por ambos tipos de procesos, es indudable que la exigencia del cumplimiento de principios como los de publicidad, gratuidad, economía procesal, socialización del proceso, impulso oficioso, elasticidad y de favor processum o pro actione, es fundamental e ineludible para el cumplimiento de los fines de los procesos constitucionales; y 4) Por su naturaleza, que es de carácter subjetivo-objetivo, pues no sólo protegen los derechos fundamentales entendidos como atributos reconocidos a favor de los individuos, sino también, en cuanto se trata de respetar los valores materiales del ordenamiento jurídico, referidos en este caso a los fines y objetivos constitucionales de tutela de urgencia.” (STC 00023-2005-PI/TC, FJ. 10) 38. Naturalmente, esta diferencia sustantiva que distingue a los procesos constitucionales de los ordinarios despliega importantes consecuencias en relación a las normas procesales que han de regirlos. Es por esa razón que el artículo IX del C.P.Const., a guisa de ejemplo, condiciona la aplicación supletoria de códigos procesales afines, en sede de procesos de la libertad, a dos tipos de límite: uno negativo y otro positivo; de manera que toda norma supletoria no sólo no debe contradecir los fines que persigue el amparo, sino que, además, debe coadyuvar al mejor desarrollo de los mismos. 116

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

39. Más específicamente, este Tribunal ha reconocido en más de una oportunidad que en el proceso de amparo no se dilucida la titularidad de un derecho, como sucede en otros, sino sólo se restablece su ejercicio. Ello supone, como es obvio, que quien solicita tutela en esta vía tiene que acreditar, mínimamente, la titularidad del derecho constitucional cuyo restablecimiento invoca, en tanto que este requisito constituye un presupuesto procesal, a lo que se suma la exigencia de tener que demostrar la existencia del acto cuestionado. Dicho en otras palabras, el proceso de amparo constituye, en buena cuenta, un proceso al acto, en el sentido de que el juez no tiene tanto que actuar pruebas, sino juzgar, en esencia, sobre su legitimidad o ilegitimidad constitucional. 40. Siendo ello así, resulta fácil advertir que el proceso de amparo se presenta más como un proceso de condena, antes que como uno de cognición o uno de declaración. En consecuencia, una sentencia de amparo de primer grado que declara fundada la pretensión del demandante ha de ser entendida, correctamente, como el resultado de una oportuna evaluación del derecho o derechos implicados en la litis, realizada además por el juez constitucional que se encuentra más familiarizado con los hechos del caso; decisión que, por ese motivo, merece ser ejecutada de inmediato. 41. Por todas estas consideraciones, pues, parece claro que la actuación inmediata se proyecta como una herramienta eficaz para la consecución de aquellos fines que son inherentes y consustanciales al proceso de amparo. §4.4. En el juego de la ponderación: el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva vs. el derecho a la doble instancia. 42. Pero, adicionalmente, este Tribunal estima que una “lectura desde la Constitución” de la actuación inmediata como la que aquí se propone implica también una invitación hacia la argumentación basada en la ponderación de derechos. 43. En ese sentido, este Colegiado advierte que, en la temática de la actuación inmediata aparecen contrapuestos, por un lado, el derecho de la parte demandante a quien el juez de primer grado ha dado la razón 117

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

para hacer cumplir una decisión que le beneficia (lo que deriva de su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, reconocido por el artículo 139.3 de la Constitución); y, por otra parte, el derecho del demandado a impugnar esa decisión ante una segunda instancia (facultad reconocida también por la Norma Fundamental en su artículo 139.6). a)

La actuación inmediata de la sentencia estimatoria como manifestación del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.

44. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva constituye la reafirmación del carácter instrumental del proceso, en tanto mecanismo de pacificación social. En esa línea, dicha efectividad abarca no sólo aquellas garantías formales que suelen reconocerse en la conducción del proceso (lo que, en teoría, atañe más al derecho al debido proceso) sino que, primordialmente, se halla referida a la protección eficaz de las concretas situaciones jurídicas materiales, amenazadas o lesionadas, que son discutidas en la litis. 45. Por su parte, el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales – entendido como una de las dimensiones del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva–, garantiza que lo decidido en una sentencia se cumpla, y que la parte que obtuvo un pronunciamiento de tutela, a través de una sentencia favorable, sea repuesta en su derecho y compensada, si hubiere lugar a ello, por el daño sufrido. 46. Así las cosas, este Tribunal considera que una postura favorable a la ejecución de la sentencia estimatoria de primer grado en el amparo – en lugar de reservarla exclusivamente para la etapa final del proceso–, protege adecuadamente el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva del demandante, por dos órdenes de razones: 1) porque la sentencia de primer grado es ante todo una decisión obligatoria; y 2) porque esa decisión merece una ejecución acorde con el carácter perentorio y urgente que caracteriza al amparo. 47. En efecto, en cuanto a lo primero, merece destacarse que toda decisión judicial, al margen de su ubicación dentro del iter procesal, es siempre un acto imperativo emitido por un tercero imparcial a quien el Estado le reconoce esa potestad. (CABALLOL ANGELATS, Lluís: op. cit., pp. 118

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

76-77). Por eso, este Tribunal no comparte aquella opinión según la cual las resoluciones “simplemente” definitivas no son obligatorias, ni aquella otra que asume que las decisiones judiciales van adquiriendo madurez conforme transitan por las distintas instancias previstas legalmente. Antes bien, todas las resoluciones judiciales son obligatorias. De ahí que, aún en el supuesto de que dicho acto imperativo no haya de cumplirse como consecuencia del efecto suspensivo del medio de gravamen, ha de entenderse correctamente que “la relación se traba con la ejecución (executio), pero el acto no pierde autoridad ni suficiencia [de manera que] aún cuando el pronunciamiento fuera revocado, igual tiene vigencia e imperatividad.” (GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo: “La ejecución provisional en el proceso civil”, en Revista Peruana de Derecho Procesal, T. III, diciembre de 1998, p. 88). 48. Y en segundo lugar, hay que poner de manifiesto que al cumplir una función básicamente satisfactiva, la actuación inmediata se halla en perfecta consonancia con el nuevo estado de cosas que se conforma una vez dictada la sentencia de primer grado favorable al demandante en el amparo. En efecto, en semejante contexto, resulta legítimo preguntarse: ¿quién debe soportar la pendencia del proceso por la articulación de un recurso: la parte que ya cuenta con una decisión o quien requiere la revisión? Pues bien, el instituto procesal de la actuación inmediata no hace otra cosa que asistir a quien ha demostrado, ante el juez de primer grado, merecer la protección jurisdiccional. (OTEIZA, Eduardo y Luis María SIMÓN: “Ejecución provisional de la sentencia civil”, en Derecho Procesal. XXI Jornadas Iberoamericanas, Fondo Editorial de la Universidad de Lima, Lima, 2008, pp. 525-526). 49. Todo lo dicho hasta aquí nos permite apreciar, en consecuencia, que la firmeza y la ejecución son dos conceptos perfectamente escindibles. En efecto, la institución la cosa juzgada, si bien garantiza que lo decidido en última instancia se cumpla en sus propios términos, no llega a erigirse como un requisito de inexorable cumplimiento para la ejecución de las sentencias judiciales, cuando de por medio se encuentra la defensa oportuna de los derechos fundamentales. En dichos casos, por tanto, la sentencia de condena recurrida debe ser entendida como un auténtico título de ejecución. (MORENO CATENA, Víctor: La ejecución forzosa, Palestra, Lima, 2009, pp. 139-140). 119

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

50. Y es que el cambio de paradigma que afronta hoy el derecho procesal –y que fuera reseñado supra–, afecta también a la noción de seguridad jurídica que es consustancial a la cosa juzgada, que por esa razón ha de entenderse en forma dinámica y flexible (antes que estática) y debe ser medida por la estabilidad de su finalidad, de modo que no se busque más el absoluto de la seguridad jurídica, sino la seguridad jurídica afectada con un coeficiente de garantía de realidad. (ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto: “El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva desde la perspectiva de los derechos fundamentales”, en Derecho Procesal. XXI Jornadas Iberoamericanas, Fondo Editorial de la Universidad de Lima, Lima, 2008, p. 78). b)

El derecho a pluralidad de instancias y el efecto suspensivo de los recursos.

51. La recurribilidad de las sentencias (o pluralidad de instancias) es un derecho reconocido en el inciso 6) del artículo 139º de la Constitución, y tiene por objeto garantizar que las personas, naturales o jurídicas, que participen en un proceso judicial tengan la oportunidad de que lo resuelto por un órgano jurisdiccional sea revisado por un órgano superior de la misma naturaleza, siempre que se haya hecho uso de los medios impugnatorios pertinentes, formulados dentro del plazo legal. (STC 3261-2005-PA/TC, FJ. 3). 52. Se trata, en estricto, de un derecho que nace a partir de una doble realidad: por un lado, la comprobación de la falibilidad humana, que en el ámbito judicial recae en la persona del juzgador, y por el otro, el hecho, consustancial a la pretensión de las partes de no aceptar la resolución que sea desfavorable a sus propios intereses. (SOLÉ RIERA, Jaume: “El recurso de apelación”, en Revista Peruana de Derecho Procesal, Lima, T. II, marzo de 1998, p. 573). 53. Por otro lado, es bueno remarcar que al igual que el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales, el derecho a la pluralidad de instancias forma parte del contenido complejo de otro derecho fundamental, como lo es el debido proceso. (Cfr. STC 0282-2004-AA/TC, FJ. 4).

120

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

54. Asimismo, teniendo en cuenta lo señalado en la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, cabe mencionar que el artículo 14°, numeral 5, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que “toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley”. Asimismo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos consagra, en su artículo 8°, numeral 2, apartado h, “el derecho de recurrir el fallo ante juez o tribunal superior”. 55. Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dejado sentado que la garantía del doble conforme (o doble instancia) no se circunscribe a la materia penal –como pareciera desprenderse de los citados instrumentos internacionales–, sino que también se extiende a materias extrapenales (civiles, laborales, fiscales o de cualquier otro carácter) (Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú, Considerando 69.) 56. En lo que se refiere al proceso de amparo, la pluralidad de las instancias ha sido prevista en el artículo 57 del C.P.Const., que habilita el recurso de apelación dentro del tercer día siguiente a la notificación de la sentencia. 57. No obstante, este Tribunal considera que, a diferencia de lo que sucede con la actuación inmediata en relación al derecho a la tutela judicial efectiva, el efecto suspensivo de los recursos no forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pluralidad de instancias. 58. En efecto, todo recurso de apelación –como ya hemos señalado supra– tiene por contenido necesario la simple revisión de la decisión judicial por un órgano superior, pero en modo alguno conlleva un derecho similar a la estimación del recurso. Y es que, en buena cuenta, la subsanación del supuesto error impugnado constituye tan sólo un efecto probable, mas no de seguro cumplimiento, de los medios impugnatorios. En esa medida, pues, puede afirmarse que el régimen de efecto suspensivo de los recursos, al impedir la ejecución de la sentencia apelada, termina garantizando al demandado un resultado que es sólo contingente y aleatorio; lo que contrasta, en todo caso, con el derecho 121

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

cierto del demandante que ha sido reconocido en la sentencia estimatoria de primer grado. 59. En cualquier caso, este Tribunal estima que una medida igualmente adecuada al fin perseguido por el régimen de efecto suspensivo de los recursos, pero menos lesiva del derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales, podría consistir en la prohibición dirigida al juez de conceder toda aquella actuación inmediata que genere un estado de cosas tal que no pueda revertirse en el futuro, cuando se cuente con el pronunciamiento judicial que resuelve el recurso efectivamente interpuesto. c)

A modo de conclusión.

60. Teniendo a la vista las consideraciones expuestas hasta aquí, este Tribunal no puede sino concluir que la actuación inmediata de la sentencia estimatoria constituye una institución procesal de suma importancia y utilidad para la efectiva concreción del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, como quiera que ella se dirige a conjurar daños irreparables, a evitar el abuso procesal de la institución de la apelación y a (re)asignar al juez de primera instancia un rol protagónico y estratégico en la cadena de protección de los derechos fundamentales. (MONROY GÁLVEZ, Juan: “La actuación de la sentencia impugnada”, en Revista Peruana de Derecho Procesal, tomo V, junio del 2002, p. 218). 61. Todo lo cual, sin embargo, no excluye que al momento de abordar el diseño de sus presupuestos procesales, se dispongan de los necesarios recaudos dirigidos a hacer de la actuación inmediata una figura procesal plenamente compatible con aquellos otros intereses que, en el marco de lo dispuesto por la Constitución, también resulta legítimo proteger. §4.5. Presupuestos de la actuación inmediata de las sentencias estimatorias. 62. En ese sentido, este Tribunal no puede obviar que en la medida en que la actuación inmediata puede originar, en ciertos casos, determinadas situaciones injustas para el demandado, se hace necesario precisar cuál 122

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

debe ser la interpretación constitucionalmente adecuada del artículo 22 del Const.; para lo cual, este Colegiado habrá de tener en cuenta tanto la naturaleza misma del proceso de amparo, en tanto vía de tutela urgente, así como también los derechos fundamentales de la parte emplazada. 63. Por ende, para la aplicación de la figura de la actuación inmediata de sentencia estimatoria de primer grado, el juez debe observar algunos principios y reglas procesales, como los que se mencionan a continuación: i.

Sistema de valoración mixto: si bien la regla general debe ser la actuación inmediata de la sentencia estimatoria de primer grado, el juez conservará, empero, cierto margen de discrecionalidad para tomar una decisión ajustada a las especiales circunstancias del caso concreto.

ii.

Juez competente: será competente para resolver la solicitud de actuación inmediata y, de ser el caso, para llevarla a cabo, el juez que dictó la sentencia de primer grado.

iii. Forma de otorgamiento: si bien como regla general la actuación inmediata procederá a pedido de parte; ello no impide que el juez pueda ordenarla de oficio cuando exista el riesgo de un perjuicio irreparable para el demandante, ello, en virtud de la obligación del juez constitucional de proteger de modo efectivo los derechos constitucionales, conforme a lo dispuesto por el artículo II del Título Preliminar del C.P.Const. iv. Sujetos legitimados: tendrá legitimación activa para solicitar la actuación inmediata el beneficiado con la sentencia estimatoria de primer grado o, en su caso, el representante procesal, según lo dispuesto por el artículo 40 del C.P.Const. v.

Alcance: por regla general, la actuación inmediata ha de ser otorgada respecto de la totalidad de las pretensiones estimadas por el juez a quo; sin embargo, el juez podrá conceder también la actua123

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

ción inmediata de forma parcial, es decir, sólo respecto de alguna o algunas de las referidas pretensiones, cuando ello corresponda según las circunstancias del caso concreto y teniendo en consideración los presupuestos procesales establecidos en el punto viii. No serán ejecutables por esta vía los costos y costas del proceso, ni los devengados o intereses. vi. Tipo de sentencia: podrá concederse la actuación inmediata de la sentencia estimatoria de primer grado, tanto de sentencias que no hayan sido apeladas pero que aún puedan serlo, como de sentencias que ya hayan sido apeladas. La actuación inmediata de la sentencia estimatoria de primer grado se entiende sólo respecto de sentencias de condena. vii. Mandato preciso: la sentencia estimatoria de primer grado debe contener un mandato determinado y específico (mandato líquido), de acuerdo a lo establecido por el inciso 4 del artículo 55 del C.P.Const., en el cual debe sustentarse el mandato contenido en la actuación inmediata. viii. Presupuestos procesales:

124

1.

No irreversibilidad: la actuación inmediata no debe generar un estado de cosas tal que no pueda revertirse más adelante; en caso contrario, no procederá la actuación inmediata.

2.

Proporcionalidad: no obstante que, por regla general, el juez debe conceder la actuación inmediata; al momento de evaluar la solicitud, éste deberá tener en cuenta también el daño o perjuicio que puede causarse a la parte demandada, ponderando en todo caso, el derecho de éste a no sufrir una afectación grave en sus derechos fundamentales y el derecho de la parte demandante a no ser afectada por la dilación del proceso; de manera que la actuación inmediata no aparezca en ningún caso como una medida arbitraria, irracional o desproporcionada.

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

3.

No será exigible el otorgamiento de contracautela. Sin embargo, de modo excepcional el juez puede solicitarla cuando las pretensiones amparadas posean algún contenido patrimonial, y siempre atendiendo a criterios de proporcionalidad.

ix.

Apelación: la resolución que ordena la actuación inmediata, así como aquella que la deniega, serán inimpugnables.

x.

Efectos de la sentencia de segundo grado:

xi.

1.

Si la sentencia de segundo grado confirma la decisión del juez a quo que se venía ejecutando provisionalmente, dicha ejecución se convertirá en definitiva.

2.

Si la sentencia de segundo grado revoca la decisión del juez a quo que se venía ejecutando provisionalmente, dicha ejecución provisional podrá seguir surtiendo efectos en tanto se mantengan los presupuestos en atención a los cuales fue inicialmente otorgada; lo que se justifica en la finalidad esencial de los procesos constitucionales que, de acuerdo a lo previsto en el artículo II del Título Preliminar del C.P.Const., es la vigencia efectiva de los derechos fundamentales.

Relación con la medida cautelar: una vez emitida la sentencia estimatoria de primer grado, el demandante podrá optar alternativamente entre la actuación inmediata o la medida cautelar; sin embargo, la utilización de una excluirá la de la otra.

125

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

126

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

12 EXP. Nº 1575-2007-PHC/TC LIMA CASO: MARISOL ELIZABETH VENTURO RIOS. BENEFICIO PENITENCIARIO DE VISITA ÍNTIMA §2. La reinserción social del penado como fin del régimen penitenciario 5.

De acuerdo con el inciso 22), del artículo 139º de la Constitución, entre los fines que cumple el régimen penitenciario se encuentra la reinserción social del interno. Esto quiere decir que el tratamiento penitenciario mediante la reeducación y rehabilitación tiene por finalidad readaptar al interno para su reincorporación a la vida en libertad. Ello es así porque las personas recluidas en un establecimiento penitenciario no han sido eliminadas de la sociedad.

6.

Tomando en cuenta los fines de la pena consagrados en la Constitución, el legislador tiene la facultad de regular mecanismos que faciliten el proceso de reinserción de la persona a la sociedad. En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que estos principios suponen, intrínsecamente, la posibilidad de que el legislador pueda autorizar que los penados, antes de la culminación de las penas que les fueron impuestas, puedan recobrar su libertad si los propósitos de la pena hubieran sido atendidos. La justificación de las penas privativas de libertad es, en definitiva, proteger a la sociedad contra el delito. Tal protección sólo puede tener sentido, "si se aprovecha el periodo de privación de libertad para lograr, en lo posible, que el delincuente una vez liberado no solamente quiera respetar la ley y proveer a sus necesidades, sino también que sea capaz de hacerlo1.

1

Ver: Tribunal Constitucional. Sentencia 010-2002-AI/TC del 3 de enero de 2003. Fundamento 208.

127

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

7.

En armonía con ello, el principio-derecho de dignidad de la persona humana impide que los internos puedan ser tratados como cosas o instrumentos. Por ello, y dado que la privación de la libertad ubica a los internos en una situación de indefensión, dada la imposibilidad de satisfacer sus necesidades personales por sus propios medios, la defensa de la persona humana y la legitimidad del régimen penitenciario le imponen al Estado el cumplimiento de determinados deberes jurídicos positivos.

8.

En el régimen penitenciario el Estado no sólo asume el deber negativo de abstenerse de llevar a cabo prácticas que afecten innecesariamente el ejercicio de los derechos fundamentales de los internos, sino que también asume el deber positivo de adoptar todas las medidas necesarias y útiles para garantizar la efectividad real de aquellos derechos fundamentales que pueden ser ejercidos plenamente aun bajo condiciones de reclusión.

9.

En consecuencia los internos no sólo no pueden ser sometidos a tortura, tratos crueles, inhumanos o degradantes, sino tampoco a restricciones que no sean las que resulten necesariamente de las propias condiciones de la privación de la libertad. Por ello, el Estado debe garantizar el respeto pleno de la dignidad de estas personas en las mismas condiciones aplicables a las personas libres.

10. En líneas convergente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que “una de las obligaciones que ineludiblemente debe asumir el Estado en su posición de garante, con el objetivo de proteger y garantizar el derecho a la vida y a la integridad personal de las personas privadas de libertad, es la de procurar a éstas las condiciones mínimas compatibles con su dignidad mientras permanecen en los centros de detención”2. 11. En este contexto este Tribunal estima que las visitas de familiares y amigos a los internos, particularmente la visita íntima, constituyen un 2

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso “Instituto de Reeducación del Menor” vs. Paraguay. Sentencia del 2 de septiembre de 2004, párr. 159; y Caso de las Penitenciarías de Mendoza, resolución del 18 de junio de 2005, párr. 7.

128

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

importante instrumento para garantizar la función resocializadora de la pena y la finalidad rehabilitadora del tratamiento penitenciario. Por esta razón el Estado asume el deber positivo de lograr que todos los establecimientos penitenciarios del país cuenten con las instalaciones apropiadas (privadas, higiénicas y seguras) para permitir la visita íntima. §2.1 El Derecho Internacional y las Personas Privadas de la Libertad 12. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos, reconociendo que las personas privadas de su libertad constituyen un grupo vulnerable y de especial protección, ha adoptado disposiciones específicas para la tutela de sus derechos, especialmente en el ámbito de las Naciones Unidas (ONU). 13. Sin embargo, es de especial relevancia constatar que a diferencia de otros grupos de especial protección, sobre los cuales se han adoptado tratados internacionales específicos (niños, mujeres o minorías étnicas, entre otros), en el caso de las personas privadas de la libertad, el sistema internacional solamente ha emitido resoluciones no convencionales sobre la materia. En este sentido, las principales disposiciones internacionales sobre la materia son: (i) las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos del Consejo Económico Social de la ONU3; (ii) el Conjunto de Principios para la Protección de todas las Personas sometidas a cualquier forma de Detención o Prisión4; y (iii) los Principios Básicos para el Tratamiento de los Reclusos5. En el ámbito americano, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha adoptado los Principios y Buenas

3

4

5

Adoptadas por el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Ginebra en 1955, y aprobadas por el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas en su Resolución N.º 663C (XXIV) del 31 de julio de 1957 y en su Resolución N.º 2076 (LXII) del 13 de mayo de 1977. Adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en la Resolución N.º 43/173 del 9 de diciembre de 1988. Adoptados por la Asamblea General de las Naciones Unidas en la Resolución Nº 45/111 del 14 de diciembre de 1990

129

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas6. 14. El hecho que hasta la fecha no se hayan adoptado tratados internacionales especiales obedece a que la protección de todas las personas privadas de su libertad lleva a que la fuente jurídica para su protección lo constituya el núcleo duro del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Es decir, la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 y, en lo pertinente, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966. En el ámbito americano, la Convención Americana de Derechos Humanos de 1969 es igualmente aplicable. El Tribunal Constitucional es conciente de que el mayor número de violaciones a los derechos humanos que se cometen en el mundo tiene que ver precisamente contra las personas privadas de libertad, sea esto en establecimientos penitenciarios y en estaciones policiales pero también en hospitales, centros psiquiátricos y zonas de detención7. 15. De esta manera, la protección del derecho a la integridad personal, a la dignidad, a la libertad, a la integridad y al debido proceso de las personas que se encuentran privadas de su libertad, independientemente de su condición de detenida o condenada, debe basarse en los tratados internacionales y los derechos fundamentales reconocidos en el artículo 2º de la Constitución Política del Perú. Las resoluciones de la ONU específicas sobre la manera deberán ser empleadas como un criterio interpretativo auxiliar sobre la base del artículo V del Código Procesal Constitucional. 16. Lo anterior es de suma importancia en un país como el nuestro que tiene una situación penitenciaria precaria, el cual ha sido objeto de 6

7

Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas. Documento aprobado por la Comisión en su 131º período ordinario de sesiones, celebrado del 3 al 14 de marzo de 2008 Ver: O’DONNELL, Daniel. Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Bogotá: Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, 2004, p. 200-232.

130

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

análisis de órganos encargados de velar por los derechos humanos, tales como la Defensoría del Pueblo8 y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos9. Se debe reconocer los esfuerzos por hacer frente a esta situación pero en la medida que no haya una política integral para revertir la situación carcelaria, no se podrá contar con un sistema garantista y protector de los derechos a la vida, integridad, salud, alimentación, dignidad, a favor de las personas que se encuentran recluidas en establecimientos penitenciarios cumpliendo condena. 17. Como el Tribunal ha señalado, el haber sido procesado por la comisión de un delito y obligado a cumplir una sanción por tal hecho no supone ser estigmatizado; por el contrario, durante el período de reclusión el Estado tiene la obligación de que esa persona sea rehabilitada para que su reincorporación en la sociedad se torne más fácil y realmente efectiva y esto sólo se puede llevar a cabo si su permanencia en el establecimiento penitenciario es digna10. §2.2. La visita íntima como forma de protección a la familia 18. El Estado, al permitir y garantizar la visita íntima a los internos, coadyuva decisivamente en la consolidación de la familia en el proceso de resocialización del reo, pues las condiciones de hacinamiento e higiene de los establecimientos penitenciarios generan en éste un deterioro de su integridad física, psíquica y moral que frecuentemente sólo pueden ser compensados con el amor que brinda la familia. 19. Asimismo, el Estado al permitir la visita íntima está cumpliendo con su deber de especial protección a la familia como institución fundamental de la sociedad reconocido en el artículo 4° de la Constitución. Si bien no es el único mecanismo para cautelar a la familia, el espacio compartido en la visita íntima sí es propicio y necesario para fortalecer

8

9

10

Ver: Defensoría del Pueblo. Supervisión del Sistema Penitenciario 2006. Lima: Informe Defensorial N.º 113, 2007. Ver: Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe especial sobre la situación de los derechos humanos en la cárcel de Challapalca, Departamento de Tacna, Republica del Perú. Washington: OEA/Ser.L/V/II.118, 2003. Tribunal Constitucional. Sentencia 05954-2007-HC/TC del 27 de noviembre de 2007. Fundamento 6.

131

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

los vínculos de la pareja; pues una vez fortalecida la relación de pareja, se facilita la relación armónica con los hijos. 20. Es más, la visita íntima como forma de protección a la familia se encuentra reconocido en el Código de Ejecución Penal. Así, de acuerdo a su artículo 58º la visita íntima tiene por objeto el mantenimiento de la relación del interno con su cónyuge o concubino, bajo las recomendaciones de higiene, planificación familiar y profilaxis médica. 21. De este modo, el derecho a la intimidad familiar no sólo se garantiza al no inmiscuirse en los asuntos de la familia mediante la no divulgación de los hechos privados, sino también al permitírsele un espacio para que tal derecho se desarrolle. Por ello este Tribunal estima que las limitaciones desproporcionadas de las visitas íntimas entre los internos y sus parejas (cónyuge, concubina o concubino) vulnera el deber especial de la familia reconocido en el artículo 4° de la Constitución. 22. El derecho a ser visitado es de tal importancia para la garantía de los derechos del interno y su familia que está consagrado en el principio 19 del Conjunto de Principios para la protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión, adoptado por la Asamblea General de Naciones Unidas en su Resolución Nº 43/173, de fecha 9 de diciembre de 1988. §3. La visita íntima como manifestación del derecho al libre desarrollo de la personalidad 23. Una de las facetas en las que se ve plasmado el derecho al libre desarrollo de la personalidad es la sexualidad del ser humano el cual debe verse de una manera integral teniendo en cuenta, por tanto, el aspecto corporal o físico. De este modo, la relación sexual es una de las principales manifestaciones de la sexualidad. De ahí que, pueda considerarse que uno de los aspectos que conforman el desarrollo de una vida en condiciones dignas sea la posibilidad de tener relaciones sexuales. 24. Por ello, tanto para aquellos internos que tengan conformada una familia, el derecho a la visita íntima constituye un desarrollo del derecho al libre desarrollo de la personalidad, pues si bien la privación de la li132

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

bertad conlleva una limitación razonable del ejercicio del derecho al libre desarrollo de la personalidad, es obvio que no lo anula. Y es que la visita íntima es aquel espacio que, como su nombre lo indica, brinda a la pareja un momento de cercanía, privacidad personal y exclusividad que no puede ser reemplazado por ningún otro. 25. La relación sexual entre el interno y su pareja es uno de los ámbitos del libre desarrollo de la personalidad que continúa protegido aún en prisión, a pesar de las restricciones legítimas conexas a la privación de la libertad. Y es que, tratándose de personas privadas de la libertad, se hace esencial para los internos y su pareja el poder relacionarse en el ámbito sexual ya que este tipo de encuentros, además de tener como sustrato un aspecto físico, trasciende al psicológico y al ser positivo repercute en el estado de bienestar de la pareja. 26. En conclusión los internos en virtud de su derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad, tienen derecho a la visita íntima bajo condiciones de periodicidad, intimidad, salubridad y seguridad, en la medida en que lo permitan las limitaciones mismas que se derivan de la reclusión y las normas que regulan la materia. 27. Teniendo presente ello, esta Tribunal considera que las medidas adoptadas por las autoridades penitenciarias que restringen de manera absoluta el ejercicio de la visita íntima vulneran el derecho al libre desarrollo de la personalidad de los internos y resultan contrarias a los fines constitucionales del tratamiento penitenciario. 28. En sentido similar este Tribunal estima que la permisión de la visita íntima no debe sujetarse a ningún tipo de discriminación, ni siquiera aquellas que se fundamenten en la orientación sexual de las personas privadas de su libertad. En estos casos la autoridad penitenciaria, al momento de evaluar la solicitud de otorgamiento, deberá exigir los mismos requisitos que prevé el Código de Ejecución penal y su Reglamento para las parejas heterosexuales. 29. De otra parte debe señalarse que la sanción disciplinaria impuesta a un interno, consistente en la suspensión temporal de la visita íntima 133

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

por incurrir en faltas legalmente previstas, sólo resultará proporcional y razonable si es que se sustenta en la necesidad de garantizar el orden y la seguridad del establecimiento penitenciario. Como por ejemplo, cuando se comprueba que un interno está haciendo uso de la visita íntima para planear la realización de actos ilícitos. §3. La visita íntima y el derecho a la integridad personal. Análisis de la controversia 30. La Corte Interamericana de Derechos Humanos en reiterada jurisprudencia ha considerado que las restricciones indebidas al régimen de visitas constituye una violación del derecho a la integridad personal11. Ello debido a que el derecho a la integridad personal reconoce como manifestaciones el derecho a no ser sometido a tratamientos susceptibles de anular o restringir la voluntad o el uso pleno de las facultades corpóreas. 31. En el presente caso de los Oficios N.os 1046-2006-INPE/16-08, de fecha 16 de abril de 2006 y 039-2006-INPE-07-01-AL, de fecha 5 de mayo de 2006, obrante de fojas 31 a 34, se desprende que la Oficina de Asistencia Penitenciaria, la Dirección Regional Lima y la Dirección de Tratamiento del Instituto Nacional Penitenciario consideraron que no es procedente el otorgamiento del beneficio penitenciario de visita intima a los internos procesados o sentenciados por el delito de terrorismo en virtud del artículo 2° del Decreto Legislativo N.° 927. 32. Teniendo en cuenta ello este Tribunal estima que debe determinarse si, en realidad, el texto del artículo 2° del Decreto Legislativo N.° 927, prevé una limitación normativa para el goce y ejercicio a la visita íntima. Para ello conviene analizar la naturaleza de la visita íntima y su relación con el delito de terrorismo. Al efecto, debe recordarse lo siguiente: a. Mediante la Ley Nº 24651, publicada en el diario oficial El Peruano el 20 de marzo de 1987, se introdujo al Código Penal el delito de 11

Corte IDH. Caso Tibi Vs. Ecuador, sentencia del 7 de septiembre de 2004, párr. 150; Caso Lori Berenson Mejía Vs. Perú, sentencia del 25 de noviembre de 2004, párr. 104; y Caso Raxcacó Reyes Vs. Guatemala, sentencia de 15 de septiembre de 2005, párr. 95, entre otras.

134

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

terrorismo, estableciéndose en su artículo 5º que los condenados por terrorismo no tendrán derecho a libertad condicional, semilibertad, libertad vigilada, redención de la pena por el trabajo o el estudio o conmutación. b.

Mediante el Decreto Supremo N.° 005-97-JUS, publicado en el diario oficial El Peruano el 25 de junio de 1997, se aprobó el Reglamento del régimen de vida y progresividad del tratamiento para internos procesados y/o sentenciados por delito de terrorismo y/o traición a la patria, estableciéndose en su artículo 28º que la visita íntima se efectuará en la etapa de mínima seguridad especial, de acuerdo al manual de procedimientos de visita íntima.

c.

Mediante el Decreto Legislativo Nº 927, publicado en el diario oficial El Peruano el 20 de febrero de 2003, se reguló la ejecución penal de los beneficios penitenciarios en materia de delitos de terrorismo, estableciéndose en su artículo 2º que los condenados por delito de terrorismo podrán acogerse a los beneficios penitenciarios de redención de la pena por el trabajo y la educación, y de liberación condicional.

d.

Mediante el Decreto Supremo Nº 015-2003-JUS, publicado en el diario oficial El Peruano el 11 de setiembre de 2003, se aprobó el Reglamento del Código de Ejecución Penal estableciéndose en su Cuarta Disposición Transitoria que los regímenes penitenciarios que se rijan por normativa especial, seguirán regulados por dichas normas, en tanto que no haya una derogatoria o modificación expresa.

e.

Mediante el Decreto Supremo Nº 016-2004-JUS, publicado en el diario oficial El Peruano el 21 de diciembre de 2004, se modificó el Reglamento del Código de Ejecución Penal, reconociendo de manera limitada el beneficio penitenciario de visita íntima, aun para los internos que se encuentran bajo el régimen cerrado especial de máxima seguridad, estableciéndose en su el artículo 3º que el Reglamento del Código de Ejecución Penal se aplicará a todas las 135

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

personas privadas de libertad en los establecimientos penitenciarios del país, independientemente del delito que se le impute o por el que haya sido condenado. 33. Sobre la base de lo anterior puede concluirse que normativamente el beneficio penitenciario de la visita íntima no se encuentra restringido, limitado o prohibido de manera general y precisa para los internos o internas por el delito de terrorismo; por el contrario puede advertirse que la limitación del beneficio penitenciario referido es consecuencia de una interpretación arbitraria de la normativa citada de parte de la autoridad penitenciaria. 34. De otra parte este Tribunal considera que el argumento del Instituto Nacional Penitenciario consistente en que la limitación del beneficio penitenciario de la visita íntima tiene como fundamento el temor de que las internas queden embarazadas, carece de sustento legal y constitucional. 35. Los tratados internacionales sobre derechos humanos y el Código de Ejecución Penal establecen la obligación de que los centros penitenciarios tengan los medios que permitan a las personas privadas de la libertad mantener el vínculo familiar. Por ello, es una obligación del Instituto Nacional Penitenciario implementar un programa de educación sexual e higiene para que sean las propias internas las que tengan un conocimiento informado sobre cómo poder ejercer sus derechos sexuales y reproductivos de una manera responsable, incluyendo mecanismos de planificación familiar contemplados por la legislación peruana.

136

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

13 EXP. Nº 2005-2009-PA/TC LIMA CASO: ONG “ACCIÓN DE LUCHA ANTICORRUPCIÓN”. DERECHO A LA VIDA §3. La vida como derecho fundamental 7.

Dado que nuestro orden jurídico protege al ser humano desde la concepción, y se acusa a la denominada “Píldora del Día Siguiente” de afectar justamente al concebido, este Tribunal estima que en el decurso de esta sentencia deberá responderse las siguientes cuestiones:  ¿La eliminación de un embrión fecundado antes de su completa anidación en el endometrio implica una afectación del derecho a la vida de un ser humano?  ¿El embrión fecundado es el “conceptus” al que el derecho peruano le otorga protección jurídica?  ¿La concepción se produce en la fecundación o en la anidación o también llamada implantación?  ¿Cuáles son los efectos de la píldora en la madre y en el proceso reproductivo humano? Sólo a partir de las respuestas que se haga a estas preguntas será posible establecer jurídicamente si es que la denominada “Píldora del Día Siguiente” afecta o no el derecho a la vida reconocido tanto por los documentos internacionales de derechos humanos como por nuestro ordenamiento jurídico interno

137

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

3.1. El Tribunal Constitucional, derechos fundamentales y el derecho a la vida 8.

El reconocimiento de los derechos fundamentales, como facultades inherentes emanadas de todo ser humano y por lo tanto no pertenecientes en exclusiva a determinados grupos sociales o de personas, es una conquista del constitucionalismo y que con su proceso evolutivo ha venido a constituir lo que hoy se denomina Estado constitucional democrático y social. Los Estados han venido efectuando un reconocimiento positivo de los derechos fundamentales, usualmente en las normas fundamentales de sus respectivos ordenamientos, como un presupuesto de su exigibilidad como límite al accionar estatal y al de los propios particulares. Sin embargo, tal exigibilidad no sólo aparece desde el reconocimiento positivo sino, quizá con mayor fuerza, a partir de la connotación ética y axiológica de los derechos fundamentales, en tanto manifiestas concreciones positivas del principio-derecho de dignidad humana, preexistente al orden estatal y proyectado en él como fin supremo de la sociedad y del Estado (artículo 1° de la Constitución) [STC N.º 01417-2005-PA, fundamento 2].

9.

El Tribunal Constitucional ha señalado en relación al derecho a la vida que “Nuestra Constitución Política de 1993 ha determinado que la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado; la persona está consagrada como un valor superior, y el Estado está obligado a protegerla. El cumplimiento de este valor supremo supone la vigencia irrestricta del derecho a la vida, pues este derecho constituye su proyección; resulta el de mayor connotación y se erige en el presupuesto ontológico para el goce de los demás derechos, ya que el ejercicio de cualquier derecho, prerrogativa, facultad o poder no tiene sentido o deviene inútil ante la inexistencia de vida física de un titular al cual puedan serle reconocidos tales derechos.” [STC N.° 01535-2006-PA, fundamento 83).

10. Dado que el derecho a la vida no se agota en el derecho a la existencia físico-biológica, a nivel doctrinario y en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional lo encontramos definido también desde una perspectiva material. Así, se ha dicho que “actualmente, la noción de Estado social y democrático de Derecho concreta los postulados que tienden a 138

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

asegurar el mínimo de posibilidades que tornan digna la vida. La vida, entonces, ya no puede entenderse tan solo como un límite al ejercicio del poder, sino fundamentalmente como un objetivo que guía la actuación positiva del Estado, el cual ahora se compromete a cumplir el encargo social de garantizar, entre otros, el derecho a la vida y a la seguridad.”[STC N.° 01535-2006-PA, fundamento 82]. 3.2. El derecho a la vida en los tratados y otros documentos internacionales de los que el Perú es parte 11. El derecho a la vida, inherente a toda persona humana, ha sido consagrado también por documentos internacionales relacionados con los derechos humanos, de los que el Perú forma parte y que los vinculan especialmente en virtud de lo dispuesto por la Disposición Final Cuarta de la Constitución, en los siguientes términos: “Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por el Perú”. 12. Así, por la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (artículo I) “Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.”; por la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 3º) “Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.”; y por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 6º) “El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente”. Igualmente, la Convención Americana sobre Derechos Humanos –Pacto de San José de Costa Rica- dispone en su artículo 4º, inciso 1), que “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley, y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”. Este mismo documento, en su artículo 5º, inciso 1), agrega: “Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral”; y, en el artículo 11º, inciso 1), establece que “Toda persona tiene derecho al respeto de su hora y al reconocimiento de su dignidad”. Asimismo, la Declaración de los Derechos del Niño de 1959 (párrafo 3 del Preámbulo) “Conside139

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

rando que el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento.” §4. La ontogénesis humana desde la perspectiva de la ciencia 4.1. Identidad genética e individualidad biológica 13. CHIERI y ZANNONI, respecto a la formación de una nueva individualidad genética, señalan que “en el caso del hombre, todas las células surgen de una inicial, el cigoto, el cual se forma a partir de la unión del óvulo procedente de la madre y el espermatozoide procedente del padre. El óvulo aporta toda la maquinaria celular, además de un núcleo que contiene la mitad de la información genética de la madre. El espermatozoide aporta exclusivamente el núcleo con la mitad de la información genética del padre. La fusión de ambas informaciones genéticas da lugar al material genético del hijo; en consecuencia, cada nuevo individuo es único en su información genética, de aquí el término de individualidad biológica”. Prosiguen afirmando que “a su vez, esta información de la primera célula es heredada por cada una de las células que se van a desarrollar a continuación, de manera que todas tienen el mismo material genético. Es por ello que si se estudia el ADN de células(...) De cualquier parte del organismo, siempre se encuentra el mismo material genético, propio de cada individuo y diferente de cualquier otro, excepto en el caso de los gemelos monocigóticos”. [CHIERI, Primarosa y ZANNONI, Eduardo A. Prueba de ADN. Buenos Aires: Astrea, 2da. edición actualizada y ampliada, 2001, p. 4]. 4.2. Teorías sobre el inicio de la vida 14. Desde el punto de vista de la ciencia médica existen diversas teorías que pretenden identificar el momento en el que la vida humana empieza. Hay quienes consideran que la vida humana surge desde el instante en que se inicia la actividad cerebral (aproximadamente la sexta semana contada desde la fecundación), pues resulta lógico que si la persona llega a su fin con el estado irreversible de las funciones cerebrales, de la misma manera la actividad cerebral daría inicio a la vida. Sin embargo, las más importantes considerando el número de seguidores, y que justamente han sido ampliamente debatidas a partir del 140

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

caso en cuestión, se encuentran en la llamada Teoría de la Fecundación, basada principalmente en la existencia, ya en esta instancia, de una nueva individualidad genética; y la Teoría de la Anidación, fundamentada en la viabilidad del embrión y la certeza del embarazo. (i)

La Teoría de la Fecundación se basa, en principio, en que la concepción y por ende el inicio del proceso vital se origina en la fecundación. Sin embargo, la fecundación es un proceso que dura algunas horas, y se inicia con la penetración del espermatozoide en el óvulo, y concluye luego con la interacción bioquímica con la formación del cigoto que es la célula que resulta de la fusión de los pronúcleos masculino y femenino. De los que se adscriben a la Teoría de la Fecundación hay sectores que consideran que desde el inicio del proceso fecundatorio ya nos encontramos ante la concepción pues una vez que el óvulo ha sido fecundado por el espermatozoide, se ha dado inicio a un proceso vital irreversible. Frente a ellos, se encuentran quienes consideran que, aun cuando la concepción se produce en la fecundación, ésta se da recién en el momento de la fusión de los pronúcleos masculino y femenino (singamia), conjugándose los 23 cromosomas paternos con los 23 cromosomas maternos, surgiendo el cigoto como realidad nueva, diferenciado de la madre y del padre, y con autonomía genética para presidir su propio desarrollo; desarrollo que acaba con la muerte y que durante todo su proceso ni la madre ni ningún otro agente externo le agregan nada a su configuración genética e individualidad ya establecida.

(ii) La Teoría de la Anidación, considera en principio que el inicio del ser humano sólo es posible afirmarlo a partir de la anidación del óvulo fecundado (cigoto) en la parte interior del útero materno. La anidación no es un acto instantáneo sino que también es un proceso que comienza aproximadamente al sétimo día de la fecundación, cuando el cigoto ya transformado en blastocisto empieza a adherirse al endometrio y con la hormona llamada gonadatrofina coriónica humana (HCG) secretada por el blastocisto a través de la sangre, el cuerpo materno advierte que se está desarrollando un nuevo individuo, actuando entonces para impedir 141

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

la ovulación. El proceso de anidación dura aproximadamente 7 días una vez iniciado y 14 desde la fecundación. Según esta teoría allí recién se da la concepción, cuyo producto –el concebido- sería el embrión que ha iniciado su gestación en el seno materno. Solo a partir de allí habría certeza del embarazo de la madre §5. El concebido como sujeto de protección jurídica 5.1. Tratamiento del concebido en el ordenamiento jurídico peruano 15. El Código Civil de 1852, siguiendo una corriente trazada ya desde el Derecho romano, establecía en su artículo 1° que “El hombre, según su estado natural, es nacido o por nacer”, y en el artículo 3° que “al que está por nacer se le reputa nacido para todo lo que le favorece”; para finalmente agregar en el artículo 4° que “El nacido y el que está por nacer necesitan para conservar y trasmitir estos derechos que su nacimiento se verifique pasados seis meses de su concepción, que vivan cuando menos veinticuatro horas y que tenga figura humana”. 16. El proyecto de Código Civil de 1890 era, por su parte, hasta más preciso al establecer en su artículo 149 que “el hombre, según su estado natural, es concebido o nacido”, agregando que “al concebido se le reputa nacido para todo lo que le favorece”. Ya el Código Civil de 1936 no utiliza el término “concebido”, como se preveía en el proyecto antes glosado, sino que establecía que “El nacimiento determina la personalidad. Al que está por nacer se le reputa nacido para todo lo que le favorece, a condición de que nazca vivo”. 17. El Código Civil de 1984, en su artículo 1° declara que “la persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento”, agregando que “la vida humana comienza con la concepción”, y que “El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece”. Por su parte, el Decreto Legislativo N.° 346 – Ley de Política Nacional de Población, establece en el artículo IV inciso I del Título Preliminar que “La Política Nacional garantiza los derechos de la persona humana: a la Vida” y que “El concebido es sujeto de derecho desde la concepción”; la Ley N.° 26842 – Ley General de Salud, cuyo título Preliminar, artículo III, estipula que “toda persona tiene derecho a la protección de su salud en los términos y condiciones que establezca la ley…”, así como que “El con142

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

cebido es sujeto de derecho en el campo de la salud”. El Código Sanitario aprobado en marzo de 1969 mediante Decreto Ley N.° 17505, establecía en su artículo 17° que “Con la concepción comienza la vida humana y nace el derecho a la salud. El cuidado de la salud durante la gestión comprende a la madre y al concebido”; agregaba también (artículo 31°) que “Al niño desde la concepción hasta la adolescencia le corresponde un esmerado cuidado de la salud…”; de otro lado, en el artículo 113° estipulaba que “Las acciones de salud comprenden al hombre desde la concepción hasta la muerte y deben ejercitarse en todas las etapas de conforman su ciclo vital”. 18. El derogado Código de los Niños y Adolescentes aprobado por Decreto Ley N.° 26102, en el artículo I del Título Preliminar definía: “Se considera niño a todo ser humano desde su concepción hasta cumplir los 12 años de edad y adolescente desde los 12 hasta cumplir los 18 años de edad”; y, en cuanto a los derechos, señalaba en su artículo 1° que “Todo niño y adolescente tienen derecho a la vida desde el momento de la concepción. El presente Código garantiza la vida del concebido, protegiéndolo de experimentos o manipulaciones genéticas contrarias a su integridad y desarrollo físico o mental”. Ambas disposiciones se repiten prácticamente de manera literal en el vigente Código de los Niños y Adolescentes aprobado por Ley N.° 27337. 19. Tanto por la normativa internacional como la nacional (constitucional como infraconstitucional) resulta evidente que la vida es protegida desde la concepción; siendo ésta, por lo menos desde la perspectiva del Derecho aplicable a nuestro país, una cuestión ya determinada, y sobre la cual no tendría utilidad hacer en este momento disquisiciones mayores. 20. Aun así, y he ahí una de las claves de la controversia, del conjunto de normas anotadas, que por cierto no agotan a todas las que en nuestro ordenamiento hacen referencia a la vida y su protección jurídica desde la concepción, se aprecia que ninguna de ellas explica o define en qué momento del proceso vital se produce la concepción. Sin embargo, debe remarcarse que sí existe una norma, actualmente vigente, que de alguna manera compromete su posición respecto al momento desde el

143

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

cual se debe brindar atención y protección al ser humano, fijándolo en este caso a partir de la fecundación. 21. Se trata del documento denominado “La Salud Integral; Compromiso de Todos – Modelo de Atención Integral de Salud”, aprobado por Resolución Ministerial N.º 729-2009-SA/DM de 20 de junio de 2003, como “marco conceptual referencial que establece las acciones y estrategias para garantizar la satisfacción de las necesidades de salud de las personas, la familia y la comunidad”(resaltado nuestro). En este documento, cuyo cumplimiento e implementación corresponde tanto a la Dirección General de Salud de las Personas como a las Direcciones Regionales y Sub Regionales de Salud, se dispone entre otros aspectos, la implementación de programas de Atención Integral, y para ello, el punto 1.1 “Grupos Objetivo para los Programas de Atención Integral” prevé que “Cada Programa de Atención Integral de Salud por Etapa de la Vida, contiene un grupo objetivo diferenciado por cada etapa de vida los cuales se constituyen de la siguiente manera: *Programa de Atención Integral de Salud del Niño, que comprende desde la fecundación hasta los 9 años...” (resaltado y subrayado nuestro). La misma disposición señala la necesidad de que cada programa a fin de optimizar la atención se divida en sub grupos por etapas de la vida; y, en lo que corresponde a los niños, establece como el primero de ellos al de “Niño por nacer: desde la fecundación hasta antes del nacimiento” (resaltado y subrayado nuestro). En el anexo 2 del mismo documento se establecen los “Cuidados Esenciales para los Programas de Atención Integral de Salud por Etapas de la Vida”, el cual en el punto denominado “Atenciones Individuales Específicas del Niño. Estimulación Prenatal y Temprana” prevé lo siguiente: “Atención periódica durante la gestación, a fin de estimular el desarrollo psicoafectivo del niño. Conjunto de procesos y acciones que potencian y promueven el desarrollo físico, mental, sensorial y social del ser humano desde la fecundación hasta el nacimiento…” (resaltado y subrayado nuestro). 5.2. El concebido para la doctrina jurídica 22. Es importante, en primera instancia, indagar cómo ha sido entendido el término concepción en el mundo jurídico a través de los dicciona144

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

rios jurídicos; por lo que se recurrirá a uno histórico de nuestro país y a dos de los más usados en el mundo hispano: los diccionarios de GARCÍA CALDERÓN, CABANELLAS y OMEBA, respectivamente. Es así que estas fuentes definen el término concepción de la siguiente manera: (i)

“Unión de los materiales suministrados por ambos sexos en el acto procreativo, para la formación de un nuevo ser”, y se remite, entre otros al término preñez [GARCÍA CALDERÓN, Francisco. Diccionario de la Legislación Peruana, tomo I. Lima: Grijley, edición en facsímil de la segunda edición, 2003, p. 501]. En cuanto a esta última palabra, indica: “Se llama preñez o preñado el estado de una mujer que ha concebido un hijo…” [Op. cit. Tomo II, p. 1571].

(ii) “El acto de la fecundación y comienzo del proceso vital”. Se agrega que fisiológicamente “La concepción se efectúa en el momento en el cual la cabeza del espermatozoide penetra en el óvulo. La concepción no es inmediata a al cópula carnal; pues a veces puede transcurrir algún tiempo desde ésta al instante en que el espermatozoide, o elemento masculino, fecunda el óvulo o elemento femenino”. En cuanto al aspecto estrictamente jurídico señala que “Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas…” [CABANELLAS, G. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Tomo II. Buenos Aires: Heliasta, 16° edición, 1981, p. 253]. (iii) “Del latín (concepto-ónis). Acción y efecto de concebir. Biológicamente es el momento de fecundación del óvulo, que determina en el orden jurídico, el comienzo de la existencia de la persona” [Enciclopedia Jurídica Omeba, Ed. Bibliográfica Argentina, sine data, Tomo III, p. 578]. 23. Dentro del campo jurídico, como se encuentra glosado supra, si bien se reconoce reiteradamente al concebido como sujeto de derechos, la normativa no define ese estado, salvo un caso en el que, como se ha señalado, expresamente se inclina a considerar a la vida como un proceso que se inicia con la fecundación. Dentro de esa situación de controversia anotada, es posible identificar: 145

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

(i)

Un importante grupo de juristas que se han pronunciado a favor de ubicar la concepción en la etapa de la fecundación y específicamente a partir de la fusión de los pronúcleos y la formación de la nueva célula distinta a la que le dieron origen. Entre ellos se encuentran, sólo para citar a los peruanos, MARCIAL RUBIO CORREA, CARLOS FERNÁNDEZ SESSAREGO Y ENRIQUE VARSI ROSPIGLIOSI, reconocidos juristas y especialistas en derecho constitucional, derecho civil y derecho genético, respectivamente. Esta posición considera que toda la información constitutiva del nuevo ser ya está contenida en esa primera y única célula; ella contiene el código de la vida que igualmente se encuentra en cualquier ser humano nacido. Todo lo que le ha de permitir evolucionar, toda la información necesaria y a la vez suficiente que define las características de un nuevo ser humano, único e irrepetible, surge de la unión de los 23 cromosomas femeninos con los 23 masculinos. Es un ser humano en una etapa inicial y en proceso de desarrollo, pero ello no debe implicar que se le condicione o niegue la titularidad de los derechos que surgen de su propia naturaleza, menos aún el de la vida, que es el presupuesto para el goce de todos los demás. De otro lado, condicionar los derechos dependiendo de la edad o de la etapa de desarrollo implicaría una vulneración del principio derecho de igualdad, reconocido tanto por nuestra constitución como por todos los tratados internacionales de derechos humanos.

(ii) Por su parte, se encuentran aquellos que consideran la anidación del óvulo fecundado en el útero materno como el inicio de la vida humana, la gestación y por ende el embarazo de la mujer. Entre ellos se encuentran LUIS BRAMONT ARIAS, LUIS BRAMONTARIAS TORRES, RAÚL PEÑA CABRERA, LUIS ROY FREIRE, FELIPE VILLAVICENCIO TERREROS Y JOSÉ HURTADO POZO, todos juristas reconocidos en el ámbito penal, siguiendo así la corriente mayoritaria en este campo del Derecho. 24 . Corresponde a la ciencia describir y explicar el proceso de reproducción humana y cada una de las etapas del íter vital del ser humano; y, sobre esa base, apoyándose en lo que la ciencia médica señala, correspondería al mundo jurídico resolver las controversias que se le presen146

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

ten. Como la ciencia médica se encuentra dividida, y no puede arribar a una respuesta definitiva, el mundo jurídico también se encuentra dividido. Es por ello que, para la solución del presente caso, adquieren singular relevancia algunos principios de interpretación de los derechos fundamentales, como el pro homine y el favor débilis. §6. Aplicación de los principios de interpretación constitucional: La posición del Tribunal Constitucional respecto a la concepción 6.1. Principios de interpretación de la Constitución y los derechos fundamentales 25. Si se hace referencia a los derechos fundamentales, evidentemente que al mismo tiempo se hace mención también a la parte dogmática de la Constitución que a su vez los reconoce y garantiza; tanto a partir de su condición de derechos subjetivos, por la que no solo se protege a sus titulares de las injerencias injustificadas y arbitrarias de cualquiera (sea el Estado o un tercero), facultándolos también para exigir del estado determinadas prestaciones concretas; como a partir de su naturaleza de derecho objetivo, es decir como elementos que legitiman y constituyen todo el ordenamiento jurídico, toda vez que “comportan valores materiales o instituciones sobre los cuales se estructura (o debe estructurarse) la sociedad democrática y el Estado Constitucional” [STC N.º 3330-2004-PA, fundamento 9]. 26. De allí que, para el presente caso, tan controvertido y con posiciones encontradas tanto en la ciencia médica como en la jurídica, resulta necesario acudir al criterio de interpretación constitucional denominado por la doctrina como “interpretación institucional”, y que ya ha sido utilizado y definido en la jurisprudencia de este Colegiado. 6.1.1. Interpretación institucional 27. Este criterio interpretativo [STC N.º 0008- 2003-PI, fundamento 5] permite identificar en las disposiciones constitucionales una lógica hermenéutica unívoca, la que, desde luego, debe considerar a la persona humana como el prius ético y lógico del Estado social y democrático de Derecho. En efecto, las normas constitucionales no pueden ser 147

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

comprendidas como átomos desprovistos de interrelación, pues ello comportaría conclusiones incongruentes. Por el contrario, su sistemática interna obliga a apreciar a la Norma Fundamental como un todo unitario, como una suma de instituciones poseedoras de una lógica integradora uniforme. Por ello es necesario sustraerse de las posiciones subjetivas que pretendan glosar la Carta Fundamental, pues, como afirma GARCÍA PELAYO, “lo significativo para la interpretación no es la razón instrumental o la voluntad subjetiva del constituyente, sino la racionalidad y voluntad objetivas que se desprenden del texto.” [GARCÍA PELAYO, MANUEL “Consideraciones sobre las cláusulas económicas de la Constitución”. En: Estudios sobre la Constitución española de 1978, a cargo de M. RAMÍREZ, Zaragoza, 1979, p. 79]. A tal propósito coadyuvan los principios interpretativos institucionales de “unidad de la Constitución”, “eficacia integradora” y “concordancia práctica”. 28. Dichos principios, que no son sino muestras de un criterio de interpretación institucional superior, permiten inferir lo que PETER HÄBERLE denomina las “cristalizaciones culturales” subyacentes en todo texto jurídico, las que, sin duda, se encuentran contenidas también en la Constitución. En consecuencia, ninguna sociedad que se precie de mantener una sólida identidad con el bien común, puede soslayar que la Norma Fundamental encierra todo un complejo cultural, en el que es posible identificar un “mínimo común axiológico”, esto es, el punto de encuentro entre los valores básicos de la comunidad. Así, “la Constitución no se limita a ser un conjunto de textos jurídicos o un mero compendio de reglas normativas, sino la expresión de un grado de desarrollo cultural, un medio de autorrepresentación (...) de todo un pueblo, espejo de su legado cultural y fundamento de sus esperanzas y deseos. (...). De ahí que los propios textos de la Constitución deban ser literalmente “cultivados” (la voz “cultura” como sustantivo procede del verbo latino cultivare) para que devengan auténtica Constitución”. [HÄBERLE, Peter. Teoría de la Constitución como ciencia de la cultura. Traducción de Emilio Mikunda. Madrid: Tecnos, 2000, pp. 34-35]. 29. Por todo ello, representa un mandato para este Colegiado identificar los contenidos valorativos dispuestos en la Carta Fundamental, que la 148

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

erigen como la letra viva que plasma la propia esencia cultural de nuestra sociedad, y que son el fundamento tanto para reconocer las dificultades y contingencias del presente como para avizorar las eventuales soluciones a futuro. 30. Los fundamentos axiológicos de la Constitución -cuyo presupuesto ontológico es la dignidad de la persona humana (artículo 1º)-, son la expresión y la propia proyección de nuestra comunidad. De ahí su importancia, y la necesidad inexorable de reconocerlos, desarrollarlos y ubicarlos en el contenido esencial de todos y cada uno de los derechos fundamentales. 31. En efecto, el núcleo duro de los derechos fundamentales, más allá de la materia concreta sobre la que versen, y al margen de la técnica ponderativa que pueda aplicárseles, está imbuido de los valores superiores de nuestro orden constitucional. Y es que un derecho fundamental desprovisto de la raigambre ética que debe transitar nuestro sistema cultural, poco tendrá siquiera de “derecho”, pues estará condenado al repudio social. 32. De otro lado, existe un conjunto de principios o directrices de aplicación e interpretación propios de los derechos fundamentales. En tal medida, para el análisis del presente caso resulta imprescindible considerar de manera especial como pauta o cauce hermenéutico el principio pro homine y el principio pro debilis, justamente porque se presenta en la circunstancia de analizar un caso donde se encuentran en cuestión el derecho a la vida y la situación o condición más débil en que podría encontrarse el ser humano: cuando inicia su proceso vital, el primer paso en el desarrollo de su vida que acabará con la muerte. 6.1.2. Principio pro homine 33. El principio pro homine es un principio hermenéutico que al tiempo de informar el derecho de los derechos humanos en su conjunto, ordena que deba optarse, ante una pluralidad de normas aplicables, siempre por aquella norma iusfundamental que garantice de la manera más efectiva y extensa posible los derechos fundamentales reconocidos; es decir aquella que despliegue una mayor eficacia de la norma. O como re149

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

iteradamente ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el principio pro homine implica que los preceptos normativos se tengan que interpretar del modo que mejor se optimice el derecho constitucional y se reconozca la posición preferente de los derechos fundamentales [STC N.º 1049-2003-PA, fundamento 4]. Asimismo pero de manera inversa, también implica que debe preferirse la norma o interpretación más restringida cuando de los que se trata es de fijar restricciones al ejercicio de los derechos, sean éstas de carácter permanente o extraordinaria. Esta directriz de preferencia de normas o de interpretación alcanza a ser aplicable incluso en los casos de duda sobre si se presenta una situación en que se encuentran en juego derechos fundamentales u otros derechos. 6.1.3. Principio pro debilis 34. Debe también servir como pauta interpretativa de los derechos fundamentales implicados en el presente caso el principio favor debilis, pro debilis o principio de protección a las víctimas, que junto con el principio pro homine antes anotado, configuran el principio de centralidad del ser humano. Este principio manda que ante situaciones de derechos fundamentales en conflicto, debe tenerse especial consideración con aquella parte más débil, en una situación de inferioridad y no de igualdad con la otra.

150

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

14 EXP. N° 2432-2007-PHC/TC PUNO CASO: ROLANDO APAZA CHUQUITARQUI. DOCUMENTO NACIONAL DE IDENTIDAD El derecho a no ser privado del DNI como derecho materia de protección por el proceso de Hábeas Corpus 3.

Con la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional, el derecho a no ser privado del Documento Nacional de Identidad pasó a formar parte de la gama de derechos protegidos por el proceso de hábeas corpus (artículo 25, inciso 10): Artículo 25.- Procede el hábeas corpus ante la acción u omisión que amenace o vulnere los siguientes derechos que, enunciativamente, conforman la libertad individual: (...) 10. El derecho a no ser privado del documento nacional de identidad, así como de obtener el pasaporte o su renovación dentro o fuera de la República.

4.

La derogada Ley Nº 23506 sólo habilitaba la protección vía habeas corpus del derecho a no ser privado del pasaporte dentro o fuera del territorio de la República (artículo 12 inciso 12). Pero, a diferencia del DNI, el derecho a no ser privado del pasaporte sí cuenta con reconocimiento constitucional expreso (artículo 2 inciso 21 de la Constitución). Sin embargo, tanto el DNI como el pasaporte son instrumentos que bajo ciertas circunstancias permiten que la persona ejerza su derecho al libre tránsito y a fijar residencia en cualquier lugar de la República o fuera de ella. Por ejemplo, sólo se requiere la presentación del Documento Nacional de Identidad para que los nacionales de los 151

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

países andinos puedan circular sin restricción alguna por los territorios de dichos estados. 5.

Por consiguiente, se advierte que la privación del DNI involucra, a su vez, una restricción al derecho a la libertad de tránsito. Ello, sin duda alguna, constituye el fundamento indispensable para que el derecho en mención pueda ser abarcado por el proceso constitucional de hábeas corpus.

El documento nacional de identidad (DNI) 6.

El artículo 26 de la Ley N° 26497 (Ley Orgánica del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil) establece lo siguiente: El Documento Nacional de Identidad (DNI) es un documento público, personal e intransferible. Constituye la única cédula de Identidad Personal para todos los actos civiles, comerciales, istrativos, judiciales, y en general, para todos aquellos casos en que, por mandato legal, deba ser presentado. Constituye también el único título de derecho al sufragio de la persona a cuyo tenor ha sido otorgado.

7.

De la norma glosada fluye que el Documento Nacional de Identidad, dentro de nuestro sistema jurídico, cumple la misión de identificar de manera individual a los ciudadanos nacionales, además de posibilitar la realización de diversos actos jurídicos que inciden en su esfera privada.

8.

En la sentencia recaída en el Exp. N° 2273-2005-PHC/TC (Caso Karen Mañuca Quiroz Cabanillas, fundamentos 25 y 26) este colegiado determinó que el DNI posibilita la identificación personal, constituye un requisito para el ejercicio de derechos civiles y políticos, así como para el desarrrollo de actividades comerciales y de carácter personal. Mas aun, el Tribunal Constitucional dejó abierta la posibilidad de que la negativa a expedirlo sea causa suficiente de vulneración de otros derechos fundamentales:

152

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

(...) 25. En efecto, en nuestro ordenamiento, el Documento Nacional de Identidad tiene una doble función: de un lado, permite que el derecho a la identidad se haga efectivo, en tanto posibilita la identificación precisa de su titular; y, de otro, constituye un requisito para el ejercicio de los derechos civiles y políticos consagrados por la Constitución vigente. Además, dicho documento es requerido para el desarrollo de actividades comerciales, trámites judiciales y otros trámites de carácter personal, de modo que su carencia comporta una limitación de otros derechos ciudadanos, uno de los cuales está referido a la libertad individual. 26. Como es fácil percibir, de la existencia y disposición del Documento Nacional de Identidad depende la eficacia del derecho a la identidad y de la multiplicidad de derechos fundamentales. De ahí que cuando se pone en entredicho la obtención, modificación o supresión de tal documento, no sólo puede verse perjudicada la identidad de la persona, sino también un amplio espectro de derechos, siendo evidente que la eventual vulneración o amenaza de vulneración podría acarrear un daño de mayor envergadura, como podría ocurrir en el caso de una persona que no pueda cobrar su pensión de subsistencia, por la cancelación intempestiva del registro de identificación y del documento de identificación que lo avala (...) 9.

En el caso de autos, este Tribunal advierte que la denegatoria injustificada en la expedición del Documento Nacional de Identidad incide de manera negativa en el derecho fundamental al reconocimiento de la personalidad jurídica, reconocido en el artículo 16 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como en el artículo 3 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

El derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica como derecho vinculado al uso del Documento Nacional de Identidad 10. De conformidad con lo estipulado en el artículo 55 de la Norma Fundamental, los tratados celebrados por el Estado peruano y en vigor forman parte del derecho nacional. En este sentido, los tratados sobre 153

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

derechos humanos ratificados por el Estado, por pertenecer al ordenamiento jurídico interno, son derecho válido, eficaz, y en consecuencia, de aplicación inmediata. En tal sentido, el Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica, si bien no se encuentra previsto de manera expresa en el texto de nuestra Constitución, encuentra acogida en el artículo 16 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: “Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica”, así como en el artículo 3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: “Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica”. 11. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia de fecha 25 de noviembre de 2000 (Caso Bámaca vs. Guatemala, fundamento 179) señaló lo siguiente: (...) El citado precepto debe interpretarse a la luz de lo establecido por el artículo XVII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, que textualmente establece: “Toda persona tiene derecho a que se le reconozca en cualquier parte como sujeto de derechos y obligaciones, y a gozar de los derechos civiles fundamentales”. El derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica implica la capacidad de ser titular de derechos (capacidad de goce) y de deberes; la violación de aquel reconocimiento supone desconocer en términos absolutos la posibilidad de ser titular de esos derechos y deberes(...) 12. La expedición del Documento Nacional de Identidad repercute directamente en el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica, toda vez que dicho documento, tal como se señaló en los párrafos precedentes, permite el ejercicio de otros derechos fundamentales inherentes al individuo. En ese sentido se ha expresado la Corte Constitucional de Colombia en la sentencia recaída en el Exp. N° T-1078-01: Por lo anterior, se considera que la conducta omisiva de la demandada constituye una clara amenaza a los derechos fundamentales de los actores, en este caso, respecto del derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica, al demorar en 154

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

forma injustificada e irrazonable la expedición del documento de identidad, por ser éste el instrumento idóneo para identificarse y acceder al ejercicio de sus derechos civiles, así como para comparecer ante las autoridades en cumplimiento de un deber legal. 13. De ello se infiere que el derecho en mención importa atribuir jurídicamente a una persona la aptitud suficiente para ser titular de derechos y obligaciones. Este reconocimiento, realizado sobre la base de una concepción ontológica del ser humano constituye el fundamento para que el individuo pueda desenvolverse plenamente dentro del proceso de interacción social, implicando a su vez, la obligación -tanto del Estado como de los particulares- de respetar esta subjetividad jurídica. 14. Aun en el supuesto negado de que el derecho a la personalidad jurídica no tuviera reconocimiento internacional, su existencia bien podría desprenderse de una interpretación del artículo 3 de la Constitución como un derecho fundamental no enumerado o no escrito, por cuanto dimana directamente de la dignidad humana. Al respecto, este Colegiado, en la sentencia recaída en el Exp. N.° 0895-2001-AA/TC ha señalado que: (...) Es bien conocido que en un sinfín de oportunidades, la realidad supera la imaginación. Por ello, y para que los textos constitucionales y, en particular, aquellos nuevos derechos directamente vinculados con el principio de dignidad no sean desmerecidos en su condición de auténticos derechos fundamentales como consecuencia de la existencia de nuevas necesidades o situaciones, de avances científicos, tecnológicos, culturales o sociales, las constituciones suelen habilitar una claúsula de “desarrollo de los derechos fundamentales”, cuyo propósito no solo es prestarle el reconocimiento como derechos de la más alta consideración, sino incluso, dotarlos de las mismas garantías de aquellos que sí lo tienen expresamente. Ese es el propósito que cumple, por cierto, el artículo 3° de nuestra Constitución (...)

155

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

15. A su vez, este criterio ha sido confirmado por dicho órgano en la sentencia recaída en el Expediente N.° T-1050-02, al afirmar que la demora en la expedición de la cédula de ciudadanía del demandante por parte de la Registraduría Nacional del Estado Civil, atenta contra el derecho fundamental al reconocimiento de la personalidad jurídica.

156

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

15 EXP. N° 2480-2008-PA/TC LIMA CASO: RAMÓN MEDINA VILLAFUERTE. DERECHO A LA SALUD MENTAL 2.§ El derecho a la salud 5.

El derecho a la salud se encuentra reconocido en el artículo 7.º de la Constitución, según el cual todas las personas tienen el “derecho a la protección de su salud, la del medio familiar y la de la comunidad así como el deber de contribuir a su promoción y defensa”. La protección del derecho a la salud en el artículo 13.º de la Constitución se plantea como un principio rector de la política pública, social y económica del Estado, que se ejecuta a través del Poder Ejecutivo, el cual a su vez se encarga de diseñar, normar y supervisar su aplicación en forma plural y descentralizada.

6.

En su dimensión de libertad, el derecho a la salud implica la facultad inherente a todo ser humano de conservar un estado de normalidad orgánica funcional, tanto física como psíquica y social, así como de prevenirlo y restituirlo ante una situación de perturbación del mismo. Es decir, garantiza el derecho de las personas a alcanzar y preservar un estado de plenitud física, psíquica y social, razón por la cual el Estado debe efectuar acciones de prevención, conservación y restablecimiento, con la finalidad de que todas las personas disfruten del más alto nivel de bienestar físico, mental y social, para que tengan, cada día, una mejor calidad de vida y ello porque el concepto de persona humana comprende aspectos tanto materiales, físicos y biológicos, como espirituales, mentales y psíquicos.

7.

En su dimensión prestacional, la salud es un derecho fundamental cuya satisfacción requiere de acciones prestacionales, que como lo 157

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

prevé el artículo 11.º de la Constitución, pueden brindarse a través de entidades públicas, privadas o mixtas. Por ello, debe reconocerse que la salud también es un servicio público de tipo asistencial, que requiere para su efectividad de normas presupuestales, procedimentales y de organización que hagan viable su eficacia en la práctica, de manera tal que todas las prestaciones requeridas por una persona en determinada condición de salud, sean garantizadas de modo efectivo y eficaz. 8.

En este contexto, la salud como servicio público garantiza que las prestaciones sean ofrecidas de modo ininterrumpido, constante e integral debido a que está de por medio la protección de derechos fundamentales, como la vida, la integridad y la dignidad humana. De este modo, la protección real y efectiva del derecho a la salud se garantiza mediante prestaciones eficaces, regulares, continuas, oportunas y de calidad, que también sean, simultáneamente universales e integrales.

9.

En tal sentido, todas las personas tienen el derecho de poder acceder al servicio de salud y el Estado se encuentra obligado a organizar, dirigir, reglamentar, garantizar y supervisar su prestación de conformidad con los principios de continuidad en la prestación del servicio, eficacia, eficiencia, universalidad, solidaridad, integridad y progresividad. Ello es así porque la prestación del servicio de salud está conectada con la realización misma del Estado social y democrático de derecho y con la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad.

2.1.§ El derecho a la salud mental 10. El derecho a la salud mental se encuentra reconocido en las fuentes normativas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Así, según el artículo 12.º del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, toda persona tiene derecho al “disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”. Por su parte, el Protocolo de San Salvador prevé, en su artículo 10.º, que toda “persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social”.

158

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

11. Teniendo presente el contenido de los artículos referidos, puede concluirse que en el ámbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos: a) el derecho a la salud mental es parte integrante del derecho a la salud; b) el derecho a la salud tiene como único titular a la persona humana; c) el derecho a la salud mental tiene como contenido el derecho a disfrutar del mayor nivel posible de salud mental que le permita a la persona humana vivir dignamente; y, d) la salud protegida no es únicamente la física, sino que comprende, también, todos aquellos componentes propios del bienestar psicológico y mental de la persona humana. 12. Por ello, en armonía con los tratados sobre derechos humanos antes referidos, en el artículo 7.º de la Constitución se estableció que la “persona incapacitada para velar por sí misma a causa de una deficiencia (...) mental tiene derecho al respeto de su dignidad y a un régimen legal de protección, atención, readaptación y seguridad”. Concordantemente, el inciso 1) del artículo 2.º de la Constitución reconoce que toda persona tiene derecho a su integridad psíquica. 13. De acuerdo con los artículos constitucionales referidos, es evidente que la Constitución reconoce a las personas con discapacidad mental como sujetos de especial protección debido a las condiciones de vulnerabilidad manifiesta por su condición psíquica y emocional, razón por la cual les concede una protección reforzada para que puedan ejercer los derechos que otras personas, en condiciones normales, ejercen con autodeterminación. Por consiguiente, la obligación que asume el Estado como garante del derecho a la salud mental consiste en adoptar las medidas positivas adecuadas para reducir las desventajas estructurales y dar el trato preferente y apropiado a las personas con discapacidad mental, a fin de conseguir los objetivos de su plena participación y readaptación e igualdad dentro de la sociedad para todas ellas. 14. En este orden de ideas, este Tribunal considera que el derecho a la salud mental es un derecho fundamental cuyo sustento se encuentra contenido en el principio-derecho de dignidad humana y en los derechos a la salud y a la integridad psíquica. Ello debido a que la preser159

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

vación de la vida humana no se limita solamente a proteger la supervivencia biológica de la persona humana, sino que también se extiende a la posibilidad concreta de recuperación y mejoramiento de las condiciones de salud. Considerar al ser humano integralmente, como una unidad física y psíquica, es imperativo, en vista de cautelar su desenvolvimiento vital dentro de unas condiciones mínimas de dignidad. 15. Pues bien, teniendo presente que el derecho a la salud mental tiene por finalidad la protección de los derechos a la salud, a la integridad personal y a una vida en condiciones dignas, corresponde señalar de manera enunciativa las manifestaciones que integran su contenido y que pueden ser ejercidas y exigidas. Así pues, que el derecho a la salud mental comprende: a.

El derecho a acceder a tratamientos adecuados e idóneos, sean ellos de orden preventivo, curativo o paliativo, cuando las personas tengan problemas para disfrutar del más alto nivel posible de salud mental, tratamientos que deben formar parte del sistema de salud y seguridad social. La ausencia de un tratamiento con los estándares más altos de calidad puede poner en riesgo la vida de las personas e incluso ocasionarles un perjuicio irremediable.

b.

El derecho a que la atención médica sea integral, es decir, que comprenda todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes de diagnóstico y seguimiento de los tratamientos iniciados, así como todo otro componente que los médicos valoren como necesario para el restablecimiento de la salud mental del paciente.

16. Ahora bien, la salud mental, como todo derecho fundamental, conlleva la realización de obligaciones de abstención y/o de prestación por parte del Estado o de particulares que brindan prestaciones en salud mental. Por ello, corresponde señalar también de manera enunciativa, cuáles son estas obligaciones. Así se tiene que: a.

160

El Estado debe crear las condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad mental,

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

que incluye el igual y oportuno a los servicios de salud mental preventivos, curativos y de rehabilitación. En este punto, resulta importante destacar que el Ministerio de Salud no ha incluido los trastornos mentales dentro de la cobertura del Seguro Integral de Salud, según se desprende del anexo 2 del Decreto Supremo N.º 003-2002-SA. Por esta razón, este Tribunal considera que el Ministerio de Salud, en cumplimiento y tutela de los mandatos de optimización contenidos en los artículos 1.º y 7.º de la Constitución, tiene que ampliar e incluir dentro de la cobertura Seguro Integral de Salud a los trastornos mentales. Es más, debe tenerse presente que el artículo 1.3 de la Ley N.º 28588 declara prioritaria la implementación del componente de salud mental en el Seguro Integral de Salud. b.

El Estado debe contar con un número suficiente de establecimientos, bienes y servicios públicos de salud mental, así como programas preventivos, curativos y de rehabilitación. Ello requiere, entre otras cosas, personal médico capacitado, medicamentos y equipo hospitalario científicamente aprobados y en buen estado, así como condiciones sanitarias adecuadas. Para que el Estado cumpla dicha obligación, la mayoría de hospitales del Ministerio de Salud y del Seguro Social de Salud deben brindar atención psiquiátrica. De este modo se cubrirá la demanda a nivel nacional, pues la atención a la salud mental no puede ser centralizada. Asimismo, para que dicha obligación se ejecute también es necesario que el Ministerio de Economía y Finanzas y el Ministerio de Salud en la distribución del gasto público en salud establezcan una partida presupuestal exclusiva para el fomento, prevención, curación y rehabilitación de los trastornos mentales.

c.

El Estado debe suministrar los tratamientos, medicamentos, intervenciones, procedimientos, exámenes, seguimiento de los tratamientos iniciados y demás requerimientos que los médicos consideren necesarios para atender el estado de salud mental de una persona; es decir, tiene el deber de asegurar y proveer una presta-

161

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

ción de atención médica eficaz a las personas con discapacidad mental. d. El Estado debe abstenerse de realizar actuaciones y de omitir las obligaciones que supongan la supresión del servicio de salud mental, la suspensión injustificada de los tratamientos una vez iniciados o el suministro de medicamentos, sea por razones presupuestales o istrativas. Ello en virtud del principio de progresividad de los derechos económicos, sociales y culturales que se encuentra contemplado en el artículo 26.º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el artículo del 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, que obliga al Estado a aumentar progresivamente la satisfacción del derecho a salud mental y proscribe su retroceso en los avances obtenidos. En mérito de ello, este Tribunal considera que resultaría inconstitucional que el Estado recorte o limite el ámbito de protección del derecho a la salud mental, o que aumente sustancialmente los requisitos exigidos para acceder al servicio de salud mental, o que disminuya los recursos públicos destinados a la satisfacción de este derecho. e.

1

El Estado en los tratamientos preventivos, curativos y de rehabilitación, y en las políticas, programas y planes de salud mental, debe aplicar y seguir los Principios para la protección de los enfermos mentales y el mejoramiento de la atención de la salud mental, aprobados por la Asamblea General de Naciones Unidas, mediante Resolución N.º 46/119, de 17 de diciembre de 1991. Sobre el particular, conviene destacar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha precisado que los principios “ofrecen una guía útil para determinar si la atención médica ha observado los cuidados mínimos para preservar la dignidad del paciente”1.

Corte IDH. Caso Ximenes Lopes Vs. Brasil. Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C No. 149, párr. 131.

162

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

f.

El Estado debe fomentar la salud mental a través de acciones enfocadas a modificar los principales obstáculos estructurales y de actitud para reducir la discriminación y promover los derechos fundamentales de las personas con discapacidad mental. El fomento a la salud comprende el a la educación e información sobre cuestiones relacionadas con la salud mental, así como el fomento de la participación de la población en la prestación de servicios médicos preventivos y curativos de salud mental.

g.

El Estado debe diseñar políticas, planes y programas de salud mental dirigidos a mejorar la salud mental de las personas con discapacidad mental y reducir el impacto de las enfermedades mentales en la sociedad. En este punto, es oportuno destacar que esta obligación ha sido cumplida con la aprobación de los Lineamientos para la Acción en Salud Mental mediante la Resolución Ministerial N.º 075-2004MINSA, el Plan General de la Estrategia Sanitaria Nacional de Salud Mental y Cultura de Paz 2005-2010 mediante la Resolución Ministerial N.º 012-2006-MINSA y el Plan Nacional de Salud Mental mediante la Resolución Ministerial N.º 943-2006-MINSA.

h.

El Estado tiene el deber de regular y fiscalizar a las instituciones que prestan servicio de salud mental, como medida necesaria para la debida protección de la vida e integridad de las personas con discapacidad mental, que abarca a las entidades públicas y privadas que prestan servicios de salud mental. Sobre esto, resulta importante destacar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha enfatizado que “el Estado no sólo debe regularlas y fiscalizarlas, sino que además tiene el especial deber de cuidado en relación con las personas ahí internadas”2. Ello quiere decir que el Estado se convierte en garante tanto de la efectiva protección del derecho a la salud mental como de la eficiente prestación del servicio de salud mental, incluso cuando tanto la protección como la prestación del servicio han sido asumidas por particulares.

2

Ob. cit., párr. 141.

163

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

17. De lo anterior se desprende, que la responsabilidad de proteger y garantizar la salud mental de los enfermos psíquicos, así como la de garantizar en forma inmediata la protección de su vida y de su integridad personal, recae principalmente en las entidades prestadoras del servicio de salud del Estado, lo que no quiere decir que dicho deber estatal se reduzca solamente a las hipótesis en que el Estado mismo, a través de sus propias entidades prestadoras, provea servicios de salud, sino que también se extiende a las entidades particulares que brindan el servicio de salud mental por cuenta propia, o por encargo y cuenta del Estado. 2.2.§ La protección de la salud mental y la familia 18. Así las cosas, este Tribunal considera que también la responsabilidad de proteger y garantizar la salud mental de los enfermos psíquicos recae sobre la familia, por ser la más apropiada para brindar apoyo, protección y cariño. La familia cumple un papel fundamental en el tratamiento del paciente, pues su apoyo, protección y cariño puede permitir que el paciente se reincorpore a la sociedad y recupere su estado pleno de salud mental. En este contexto, la familia también asume una posición de garante, pues es las más indicada para activar los servicios de salud a favor de sus familiares afectados con trastornos mentales. 19. Sin embargo, la obligación de la familia de atender y participar del tratamiento, no es absoluta y está sujeta a la capacidad económica, física y emocional. El no evaluar esas condiciones implicaría dejar a la deriva el cuidado y la responsabilidad, que recae en el Estado, de proteger a las personas con discapacidad mental como sujetos de especial protección. Por ello en ausencia de la familia y en virtud del principio de solidaridad, será el Estado y la sociedad los encargados de proteger el derecho a la salud mental de las personas con discapacidad mental. 20. Por estas razones, en cada caso concreto, el juez evaluará y determinará si el tratamiento prescrito puede practicarse con la participación de la familia, siempre y cuando ella cuente con las características anteriormente mencionadas. Y en caso que no, se deberá acudir al principio de solidaridad para que el Estado sea quien garantice la efectiva protección del derecho a la salud mental del afectado. Ello porque el 164

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

principio de solidaridad es un deber social que exige, a todas las personas que integran una sociedad, que colaboren para beneficiar y apoyar a otros individuos que se encuentren en una condición de debilidad manifiesta.

165

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

166

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

16 EXP. N° 2579-2003-HD/TC LAMBAYEQUE CASO: JULIA ELEYZA ARELLANO SERQUÉN. ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONAL §5. Estado de cosas inconstitucionales y efectos de la sentencia 18. Por su propia naturaleza, y a diferencia de lo que sucede con otra clase de remedios procesales constitucionales que tienen una marcada dimensión objetiva [como sucede con el proceso de inconstitucionalidad de las leyes y el conflicto entre órganos constitucionales], en el caso de los procesos constitucionales de la libertad (hábeas corpus, amparo y hábeas data), lo resuelto con la sentencia vincula únicamente a las partes que participan en él. En efecto, de acuerdo con el artículo 8° de la Ley N.° 23506, la resolución final constituye cosa juzgada únicamente si es favorable al recurrente, aunque también “puede oponerse a quien pretendiera ejecutar o ejecutase igual agresión”. Y, de conformidad con el artículo 9° de la misma Ley N.° 23506, las sentencias “... sentarán jurisprudencia obligatoria cuando de ellas se puedan desprender principios de alcance general”, debiendo, en todo caso, observarse que, en concordancia con la Primera Disposición General de la LOTC, “Los jueces y tribunales interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos”. Excepto el supuesto de que sobre una persona que haya obtenido una sentencia en su favor, un tercero pretenda o realice un acto similar de agravio, al que se refiere el artículo 9° de la Ley N.° 23506, lo normal es que la sentencia dictada en estos procesos sólo se pueda oponer al 167

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

“vencido” en juicio. Si un tercero, en las mismas circunstancias, agraviada por el mismo acto, o como consecuencia de una interpretación contra constitutionem de una ley o una disposición reglamentaria, quisiera acogerse a los efectos del precedente obligatorio o a la doctrina constitucional sentada por este Tribunal Constitucional, no tendrá otra opción que iniciar una acción judicial e invocar en su seno el seguimiento de aquel precedente o de la doctrina constitucional allí contenida. Tal práctica, no prevista originalmente por el legislador, ha generado una serie de problemas en la justicia constitucional, que no han sido ajenas a este Tribunal. Ello se expresa, por un lado, en el incesante crecimiento del número de demandas destinadas a obtener similares términos de tutela y, de otro, en la consiguiente saturación y el eventual colapso de la justicia constitucional de la libertad. Para hacerle frente, en algunas ocasiones este Colegiado ha tenido que recurrir a ciertas instituciones del derecho procesal general, como la acumulación de procesos o la reiteración de jurisprudencia. Con el primero, controversias sustancialmente análogas, han sido resueltas mediante una sola sentencia. Y mediante la segunda, el Tribunal se ha ahorrado el deber de expresar sus razones sobre cada uno de los puntos controvertidos, para simplemente expresarlas por remisión. Sin embargo, el uso que este Tribunal ha hecho de ambas instituciones procesales ha contribuido muy escasamente a la solución de esta problemática, dado que para su activación es preciso que el afectado en sus derechos inicie también una acción judicial. 19. El problema, sin embargo, no es estrictamente procesal o se basa en razones de eficiencia en la prestación de la justicia constitucional. El Tribunal estima que esa práctica también contrae un problema que atañe a la propia naturaleza y el carácter vinculante que tienen los derechos fundamentales sobre los órganos públicos. En diversas oportunidades, en efecto, se ha advertido que, pese a existir una inveterada tradición jurisprudencial en determinado sentido, diversos órganos públicos han mantenido y, lo que es peor, continuado, la realización de actos considerados como lesivos de derechos constitucionales. 168

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

¿Cómo explicar tal situación? Seguramente, entre muchas otras opciones, debido al desconocimiento de aquellos criterios, pero también por la desidia o los efectos patrimoniales que se pudieran generar. En efecto, resulta muy cómodo para un órgano público argüir que tal o cual acto se justifica con el cumplimiento de una sentencia, antes que justificarlo con una decisión unilateral, por ejemplo alegando que se actúa de conformidad con los derechos fundamentales. En tal concepción subyace, evidentemente, un problema de comprensión del significado y valor de los derechos fundamentales en el Estado constitucional de derecho. Éste no es otro que asumir que tales derechos sólo vinculan porque existe una sentencia que así lo establece. La interpositio sententiae se convierte, así, en una condición del ejercicio pleno de los derechos fundamentales, y su ausencia, por decirlo así, determina que los derechos apenas si tengan un valor vinculante. Definitivamente no se puede compartir un criterio de tal naturaleza. Sin embargo, el Tribunal no sólo puede limitarse a condenar el desconocimiento del carácter vinculante de los derechos; es decir, la insensatez de que no se comprenda que, en particular, todos los órganos públicos tienen un deber especial de protección con los derechos fundamentales, y que la fuerza de irradiación de ellos exige de todos los operadores estatales que realicen sus funciones del modo que mejor se optimice su ejercicio. Es urgente, además, que adopte medidas más audaces que contribuyan a hacer aún más efectiva su función pacificadora de los conflictos de la vida constitucional. Por ello, dado que este Tribunal es competente para fijar las reglas procesales que mejor protejan los principios y derechos constitucionales, considera constitucionalmente exigible que se adopte la técnica del “estado de cosas inconstitucionales” que, en su momento, implementara la Corte Constitucional de Colombia, a partir de la Sentencia de Unificación N.° 559/1997. Ésta técnica, en un proceso constitucional de la libertad, comporta que, una vez declarado el “estado de cosas inconstitucionales”, se efectúe un requerimiento específico o genérico a un (o unos) órgano(s) público(s) a fin de que, dentro de un plazo razonable, realicen o dejen de realizar una acción u omisión, per se, violatoria de derechos fundamen169

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

tales, que repercuta en la esfera subjetiva de personas ajenas al proceso constitucional en el cual se origina la declaración. Se trata, en suma, de extender los alcances inter partes de las sentencias a todos aquellos casos en los que de la realización de un acto u omisión se hubiese derivado o generado una violación generalizada de derechos fundamentales de distintas personas. Para que ello pueda realizarse es preciso que la violación de un derecho constitucional se derive de un único acto o de un conjunto de actos, interrelacionados entre sí, que además de lesionar el derecho constitucional de quien interviene en el proceso en el que se produce la declaración del estado de cosas inconstitucionales, vulnera o amenaza derechos de otras personas ajenas al proceso. Y, tratándose de actos individuales, esto es, que tengan por destinatarios a determinadas personas, la declaración del estado de cosas inconstitucionales se declarará si es que se sustenta en una interpretación constitucionalmente inisible de una ley o una disposición reglamentaria por parte del órgano público. 20. Una modulación de los efectos de las sentencias dictadas en el seno de estos procesos constitucionales de la libertad se justifica, como lo ha expresado la Corte Constitucional colombiana, “(...) en el deber de colaborar armónicamnte con los restantes órganos del Estado para la realización de sus fines. Del mismo modo que debe comunicarse a la autoridad competente la noticia relativa a la comisión de un delito [artículo 11° de la Ley N.° 23506], no se ve por qué deba omitirse la notificación de que un determinado estado de cosas resulta violatorio de la Constitución Política”. “El deber de colaboración se torna imperativo si el remedio istrativo oportuno puede evitar la excesiva utilización de la acción de [amparo, hábeas corpus o hábeas data]. Los recursos con que cuenta la istración de justicia son escasos. Si instar al cumplimiento diligente de las obligaciones constitucionales que pesan sobre una determinada autoridad contribuye a reducir el número de causas constitucionales, que de otro modo inexorablemente se presentarían, dicha acción se erige también en medio legítimo a través de la cual la Corte 170

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

realiza su función de guardiana de la integridad de la Constitución [artículo 201 de la Constitución] y de la efectividad de sus mandatos”. 21. De modo que, y a fin de que se respeten plenamente los pronunciamientos de esta naturaleza que de ahora en adelante se emitan, este Colegiado enfatiza que, si con posterioridad a la fecha de expedición de una sentencia de esta clase, llegase al Tribunal o a cualquier órgano judicial competente un caso análogo, cuyos hechos se practiquen con fecha posterior a la de esta sentencia, aparte de que se ordene la remisión de copias de los actuados por la violación del derecho constitucional concretamente afectado, también se dispondrá que se abra proceso penal por desacato de una sentencia del Tribunal Constitucional.

171

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

172

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

17 EXP. Nº 2663-2009-PHC/TC LIMA CASO: EDWIN WALTER MARTÍNEZ MORENO. RECURSO DE AGRAVIO EXCEPCIONAL El Recurso de Agravio Constitucional 2.

Conforme lo dispone el inciso 2) del artículo 202° de la Constitución Política y el artículo 18° del Código Procesal Constitucional, corresponde al Tribunal Constitucional conocer en última y definitiva instancia [vía RAC] las resoluciones denegatorias [infundadas o improcedentes] de hábeas corpus, amparo, hábeas data y acción de cumplimiento.

3.

Bajo esta premisa, aparecería como vedado al conocimiento del Tribunal Constitucional, a través del RAC, de las resoluciones en las que la decisión dictada en segunda instancia sea estimatoria; sin embargo, este Colegiado considera que esta afirmación debe ser considerada con ciertos matices, como se verá a continuación.

Rol del Tribunal Constitucional 4.

El Tribunal Constitucional ha sido instituido en nuestro sistema de fuentes como órgano de control de la Constitución (artículo 201º), estableciéndose en el artículo 200º de la misma, los procesos que son de su conocimiento y competencia, correspondiendo a esta entidad, velar por la vigencia y aplicación del principio jurídico de la supremacía jurídica y valorativa de la Constitución, en tanto supremo intérprete de la Norma Fundamental, así como defender los derechos fundamentales contenidos en ella o en tratados internacionales, lo cual configura el parámetro básico de la labor jurídico-política concreta de la justicia constitucional. 173

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

5.

Sin embargo, el rol del Tribunal Constitucional no sólo se limita a la tutela y optimización de los derechos fundamentales, sino también controla el correcto funcionamiento de los órganos del Estado, de manera que se preserven las competencias establecidas por la Norma Fundamental y en definitiva, prevalezca el principio de supremacía constitucional.

El Recurso de Agravio Excepcional por Vulneración del Orden Constitucional (artículo 8º de la Constitución) 6.

Si corresponde al Tribunal Constitucional la protección del orden constitucional, este debe estar provisto de las herramientas e instrumentos procesales idóneos para tal efecto, para evitar que por “defecto”, se terminen constitucionalizando situaciones que, aunque aparecen revestidas de un manto de “constitucionalidad”, en la práctica contienen un uso fraudulento de la Constitución o bajo el manto protector de los derechos fundamentales, se pretenda convalidar la vulneración de aquellos o una situación en la que se ha configurado un abuso de derecho.

7.

Anteriormente este Colegiado en la STC 4853-2004-PA, había establecido que también procede itir el Recurso de Agravio Constitucional (RAC) cuando se pueda alegar, de manera irrefutable, que una decisión estimatoria de segundo grado “ha sido dictada sin tomar en cuenta un precedente constitucional vinculante emitido por este Colegiado en el marco de las competencias que establece el artículo VII del Código Procesal Constitucional”.

8.

Este precedente fue dejado sin efecto en el STC Nº 03908-2007-PA/TC, por las razones allí expuestas, a las que debe agregarse, además, que cuando se estableció el precedente vinculante antes contenido en la STC 4853-2004-PA, no solo no se resolvía un caso concreto, por lo que se establecía una regla genérica, sino que además, se sustentaba en una interpretación sui generis de la expresión “resolución denegatoria” – contraria a su real sentido jurídico y al consenso sobre su significado–, y pretendía no una defensa de la Constitución, sino de los precedentes que este Colegiado ha fijado.

174

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

9.

Por ello, este Colegiado considera que, en aplicación del artículo 201º de la Constitución, más allá de los supuestos establecidos en el artículo 202º de la misma, es competente para revisar, vía RAC, las sentencias estimatorias que bajo el pretexto de proteger ciertos derechos fundamentales, convaliden la vulneración real de los mismos o constitucionalicen situaciones en las que se ha producido un abuso de derecho o la aplicación fraudulenta de la Constitución; todo ello, en abierta contravención de los dispositivos, principios y valores materiales de la Constitución.

10. En el presente caso, el análisis del tema de fondo, planteado en autos, pasa por analizar como se vincula la pretensión contenida en la demanda, con el contenido de lo dispuesto en el artículo 8º de la Constitución, el mismo que expresamente establece que “El Estado combate y sanciona el tráfico ilícito de drogas”. 11. Por ello, independientemente del contenido de la sentencia dictada en segunda instancia, en aplicación del artículo 201º de la Constitución, este Tribunal Constitucional entiende que es competente para conocer el caso de autos, entendiendo que el RAC presentado en autos, es uno de naturaleza excepcional, ante la vulneración del orden constitucional, en particular, de lo dispuesto en el artículo 8º de la Constitución, lo cual incluso tiene su correlato en las obligaciones que el Estado Peruano ha asumido en relación al combate del Tráfico Ilícito de Drogas en particular, y del crimen organizado transnacional, en general.

175

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

176

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

18 EXP. N° 2748-2010-PHC/TC LIMA CASO: ALEXANDER MOSQUERA IZQUIERDO. RECURSO DE AGRAVIO CONSTITUCIONAL ESPECIAL 15. Finalmente, cabe recordar que los delitos de tráfico ilícito de drogas y lavado de activos, constituyen ilícitos de carácter pluriofensivo, en la medida que ponen en estado de alarma y peligro a las bases sociales y amenazan la propia existencia del Estado. Es por ello, que la obligación constitucional del Estado peruano, prevista en el artículo 8º de la Constitución, de prevenir y sancionar este tipo de ilícitos “no debe agotarse en la mera descripción típica de las conductas delictivas en el Código Penal y en las leyes especiales, criminalizando el delito de tráfico ilícito de drogas [y sus derivaciones], con penas severas proporcionales a los bienes constitucionalmente protegidos que se afligen, sino que además para llegar a tal cometido debe procurarse el establecimiento de procedimientos de investigación eficientes, es decir, que objetivamente demuestren resultados cada vez más eficaces; lo contrario, significaría incurrir en una infracción constitucional por parte de las autoridades competentes para ello” (Exp. Nº 04750-2007-PHC/TC). En ese sentido, a fin de concretizar esta obligación constitucional de prevenir y sancionar eficazmente el tráfico ilícito de drogas y sus derivaciones, y estando a lo dispuesto por el artículo III del Título Preliminar del Const., este Tribunal considera que en los procesos constitucionales en que se haya dictado sentencia estimatoria de segundo grado relacionados con el delito de tráfico ilícito de drogas y/o lavado de activos, excepcionalmente, la Procuraduría del Estado correspondiente se encuentra habilitada –independientemente del plazo– para la interposición de un recurso de agravio constitucional especial, el mismo que deberá concedido por las instancias judiciales.

177

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

16. La presente postura jurisprudencial se sustenta no solamente en la obligación constitucional impuesta por el artículo 8º de la Constitución, sino también en las obligaciones internacionales asumidas por el Estado. En tal sentido, resulta importante destacar que en virtud de la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 1972, el Estado asumió la obligación de considerar como delito todas aquellas actividades vinculadas al cultivo, producción y distribución de estupefacientes para usos no itidos por la Convención, enfatizando que a los infractores se les debe castigar con penas privativas de la libertad. De manera similar, en virtud del Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas de 1971, el Estado se comprometió a realizar acciones preventivas y represivas contra el tráfico ilícito de sustancias psicotrópicas contenidas en las listas anexas a dicho convenio. Asimismo, por imperio de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1988, el Estado se obligó a tipificar como delitos la producción, distribución y comercialización de la adormidera o amapola, la hoja de coca, el cannabis y cualquier otro estupefaciente. Cabe resaltar que esta última convención también atribuye carácter delictivo a la organización, gestión o financiación de las actividades antes mencionadas, así como a la conversión o transferencia de bienes con el objeto de ocultar o encubrir su origen ilícito. Por último, se encuentra la Convención Internacional para la represión del financiamiento del terrorismo, que reconoce como delito la acción de proveer o recolectar fondos con la intención de que se utilicen, o a sabiendas de que serán utilizados, para cometer en otro Estado un acto de terrorismo o cualquier otro acto destinado a causar la muerte o lesiones corporales graves a un civil o a cualquier persona que no participe en las hostilidades en una situación de conflicto armado y que dispone la obligación de cada Estado parte de sancionar estos delitos con penas adecuadas en las que se tenga en cuenta su carácter grave. Como puede apreciarse, el tráfico ilícito de drogas es un flagelo social que entraña un peligro para la vida digna y pacífica de la humanidad, pues no sólo afecta la salud física, psicológica y moral de las personas, sino que también afecta a la sociedad y al Estado en su conjunto, ya 178

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

que incrementa los niveles de violencia y delincuencia, implantando una cultura de miedo, inseguridad y zozobra; así como fomentando la corrupción, el debilitamiento de las instituciones y generando desaliento en la inversión privada. Por estas razones, este Tribunal estima que es adecuado y racional habilitar excepcionalmente el recurso de agravio constitucional contra sentencias estimatorias de segundo grado, pues no puede permitirse ni avalarse que los delitos de tráfico ilícito de drogas y/o lavado de activos queden impunes.

179

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

180

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

19 EXP. N° 2877-2005-PHC/TC LIMA CASO: LUIS SÁNCHEZ LAGOMARCINO RAMÍREZ. RECURSO DE AGRAVIO CONSTITUCIONAL La naturaleza del RAC 1.

Para lograr tal cometido, es imprescindible, en primer término, que, captando la idea de lo que significan los procesos constitucionales de libertad, se pueda entender qué implica la existencia de medios impugnatorios, confluencia que, en un ulterior estadio, nos llevará a comprender la idea del RAC. Sobre esta base se habrá de definir si el pedido de responsabilidad del agresor es materia de un RAC, según los parámetros que previamente se hayan establecido.

§1. El RAC en los procesos constitucionales de libertad 2.

En un proceso de libertad debe distinguirse cómo el RAC representa una fórmula específica para demostrar la supremacía constitucional, prevista en el artículo 51º de la Norma Fundamental. Para establecer los principios de la intervención del TC en los procesos constitucionales de libertad, especialmente en el hábeas corpus, el cual es materia de la presente demanda, es necesario que se asienten algunas premisas respecto al RAC. La Constitución, como norma fundamental y guía primordial del ordenamiento jurídico, ordena los poderes del Estado y establece los límites del ejercicio del poder y el ámbito de libertades y derechos fundamentales, así como los objetivos positivos y las prestaciones que el poder debe cumplir en beneficio de la comunidad. En virtud del 181

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

principio de supremacía constitucional, se le considera como la norma jerárquicamente superior, por encima de las demás normas que posee el ordenamiento jurídico. Al ser lex superior, define el sistema de fuentes formales del Derecho y aparece como la expresión de una intención fundacional, configuradora de un sistema entero que en ella se asienta, teniendo así una pretensión de permanencia. Basándose en tal aseveración, este Colegiado ha venido a señalar explícitamente, en la sentencia recaída en el Expediente N.o 0050-2004PI/TC y otros, que nuestro sistema jurídico se encuentra sustentado en la supremacía constitucional, además del principio de su fuerza normativa. Asimismo, y de forma más categórica, se manifestó en la sentencia del Expediente N.° 0002-2005-PI/TC lo siguiente: (...) se da contenido a la praxis del Tribunal Constitucional, en la garantía de las instituciones que subyacen al cuerpo constitucional y en la defensa extraordinaria de los derechos fundamentales, lo que configura el parámetro básico de la labor jurídico-política concreta de la justicia constitucional. Así, al afirmarse el principio jurídico de la supremacía jurídica y valorativa constitucional y el rol del Tribunal Constitucional como supremo intérprete, se ve reforzado el principio político de la soberanía popular, que es la base material que da impulso al proceso de maduración democráticoconstitucional. En la sentencia recaída en el Expediente N.° 014-2002-AI/TC, también se ha expresado que (...) la Constitución adquiere gran importancia al ser la depositaria de las aspiraciones del pueblo expresadas por el Poder Constituyente, su contenido reviste una ‘pretensión más fuerte de validez’, y aspira a tener una permanencia o duración indeterminada (...). La Constitución es un instrumento jurídico dirigido a limitar efectivamente el ejercicio de poder, en particular del poder político, evitando que la concentración del poder político se reúna en un solo detentador, previendo facultades a

182

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

órganos constitucionales distintos y garantizando a través de una lista cerrada o abierta los derechos de las personas. En el pensamiento estructuralista, dentro de la pirámide normativa, la Constitución es la norma primordial de la cual depende la validez del orden jurídico en su conjunto. Su reconocimiento normativo ha supuesto que no tenga únicamente un carácter declarativo sino, también, una vinculación con carácter obligatorio sobre los destinatarios. Sobre ella descansa el ordenamiento jurídico; es por ello que todas las demás normas se deben someter de manera irrestricta a la Norma Fundamental, además de buscar la salvaguardia superlativa de derechos fundamentales, como bien se desea lograr a través del RAC. Merece la pena advertir que el sistema de protección constitucional que ha sido previsto por nuestro Co establece, como parte de su artículo IV del Título Preliminar, que el control de la constitucionalidad está a cargo tanto del Poder Judicial como del TC, y ambos deben seguir lo que ha sido señalado por la Constitución. 3.

En este sentido, la protección de ciertos derechos importa la necesidad de una tutela rápida, ya que la afectación o amenaza comprometen la vigencia de la integridad del sistema constitucional (cf. artículo III del Título Preliminar del Co). Por ende, en nuestro ordenamiento se ha creído conveniente que sólo existan dos grados que se encarguen de dictaminar si ha existido violación de derechos o no, con la salvedad – claro está– del RAC. No es adecuado para este tipo de situaciones –a fin de suprimir las conductas agraviantes– el prolongado tiempo que normalmente duran los procesos de carácter ordinario. Es por ello que se requiere de una tutela jurisdiccional de urgencia, la cual se expresa mediante procesos más breves y eficaces. De tal forma de salvaguardia se pueden señalar dos manifestaciones: la tutela de urgencia cautelar, dentro de un proceso principal, y que está destinada a impedir que el transcurso del tiempo convierta en imposible la realización del mandato de la sentencia; y la tutela de urgencia satisfactiva, que comporta el uso de remedios procedimentales breves, bajo el supuesto de la amenaza de un derecho cuya 183

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

supervivencia depende de la rapidez con que se brinde la protección jurisdiccional. Por tanto, los procesos constitucionales de la libertad, previstos por el artículo 200° de la Constitución, están referidos primordialmente a la tutela de urgencia, ya que buscan proteger, eficaz y ágilmente, los derechos que cada una de las garantías constitucionales tiene como finalidad. 4.

El proceso constitucional tiene como objetivo asegurar el funcionamiento adecuado del orden constitucional y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales, tal como lo ha previsto el artículo II del Título Preliminar del Co, el cual, a la letra, dice: Son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales. De esta manera, el diseño del proceso constitucional se orienta a la tutela de dos distintos tipos de bienes jurídicos: la eficacia de los derechos fundamentales y la constitucionalidad del derecho objetivo, toda vez que, por su intermedio, se demuestra la supremacía constitucional. Y es que, gracias a ello, este Colegiado cumple sus funciones esenciales, tanto reparativas como preventivas (artículo 2° del Co). En el sistema constitucional, cada elemento tiene un espacio determinado, por lo que no puede salirse de ese lugar sin que el sistema corra peligro de verse desequilibrado. Por eso, es imprescindible en cada Estado social y democrático de derecho que los derechos fundamentales tengan el verdadero sitial que les corresponde, máxime si sólo a partir de ello se podrá validar el precepto medular recogido en el artículo 1° de la Constitución: La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.

184

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

La perturbación de un derecho fundamental o de una norma constitucional, a través de su amenaza o directa lesividad, altera el ordenamiento jurídico constitucional; para que vuelva a funcionar de modo armónico, es necesario reponer la situación a su estado anterior al de la vulneración o amenaza del orden constitucional. La reposición al correcto estado anterior puede lograrse a través del RAC. Allí radica su importancia. §2. El RAC como medio impugnatorio 5.

Sólo entendiendo el verdadero carácter de los procesos constitucionales es posible determinar que en él se presentan diversos tipos de medios impugnatorios, aunque básicamente habremos de centrarnos en lo que se conocen como recursos, descartando para el caso concreto los remedios.

6.

El más clásico de los recursos es aquél por el cual, tras la sentencia de primera instancia, las partes tienen la posibilidad de apelar la resolución emitida. Pero, más aún, el constituyente consideró otro adicional para el caso de los procesos constitucionales de libertad, el cual merece ser entendido como parte de la teoría de los medios impugnatorios: éste es el RAC. Este tipo de recurso tiene su fundamento en lo señalado por la Norma Fundamental, en el inciso 2) del artículo 202°, según el cual es una atribución del TC, Conocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hábeas corpus, amparo, hábeas data, y acción de cumplimiento. Antes conocido como recurso extraordinario (artículo 41° de la derogada Ley Orgánica del TC, Ley N.° 26435), el RAC, según lo previsto por el artículo 18° del Co, es presentado de la siguiente manera: Contra la resolución de segundo grado que declara infundada o improcedente la demanda, procede recurso de agravio cons185

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

titucional ante el Tribunal Constitucional, dentro del plazo de diez días contados desde el día siguiente de notificada la resolución. Concedido el recurso, el Presidente de la Sala remite al Tribunal Constitucional el expediente dentro del plazo máximo de tres días, más el término de la distancia, bajo responsabilidad. Una presentación de este tipo se ve complementada por el artículo 20° del mismo Código, cuando expresa con claridad los plazos para su actuación (veinte días para los procesos de hábeas corpus, y treinta para el resto). Entonces, es pertinente que este Colegiado revise algunas de las características que adquiere el RAC, en tanto se presenta como un recurso de los procesos constitucionales. El fundamento de la existencia de los recursos parte de la premisa de que, en la delicada misión de istrar justicia, no debe descartarse a priori la existencia del error judicial. La base constitucional de esta aseveración se halla en el artículo 139°, inciso 6) de la Constitución, que garantiza el de los justiciables a la pluralidad de grados como garantía de justicia. Asimismo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos enumera, en su artículo 8°, las garantías judiciales a las que tiene derecho toda persona, estableciendo, en el inciso h), el derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. 7.

Al respecto, el TC se ha pronunciado sobre el derecho a la pluralidad de grados y el derecho al a los recursos, considerándolos como parte de la doctrina procesal de la naturaleza de los medios impugnatorios. Se ha llegado a establecer, en la sentencia recaída en el Expediente N.° 604-2001-HC/TC, que (...) El derecho a la pluralidad de instancias garantiza que los justiciables, en la sustanciación de un proceso, cualquiera sea su naturaleza, puedan recurrir las resoluciones judiciales que los afectan ante una autoridad jurisdiccional superior. En la medida que la Constitución no ha establecido cuáles son esas instancias, el principio constitucional se satisface estableciendo cuando menos una doble instancia; y, en esa medida, permi-

186

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

tiendo que el justiciable tenga posibilidad de acceder a ella mediante el ejercicio de un medio impugnatorio. La Constitución tampoco ha establecido qué tipo de resoluciones pueden impugnarse. Y aunque el ordinal ‘h’ del artículo 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos haya establecido que la pluralidad de instancias sólo comprende al ‘fallo’ (...), considera el Tribunal que el derecho a recurrir las resoluciones judiciales no sólo comprende a las sentencias, sino también a los autos. Sin embargo, como sucede con todo derecho constitucional, el derecho de a los medios impugnatorios no es un derecho cuyo ejercicio pueda considerarse absoluto, pues puede ser objeto de limitaciones, siempre que con ellas se busque preservar otros derechos, bienes o principios constitucionales, y que las mismas sean razonables. La razón de ser de un medio impugnatorio radica en el reconocimiento de la equivocación humana como accidente posible en el proceso. Ello autoriza la intervención de un órgano para acordar o reconocer la eficacia de una relación o situación jurídica. Justamente, en la actuación que le corresponde al TC se debe advertir cuál es la motivación que amerita su injerencia en la búsqueda de la supremacía constitucional, siempre en el marco del carácter de los procesos constitucionales de la libertad. 8.

Los recursos, por su naturaleza, pueden tener dos tipos de efectos: los que se deducen de la simple interposición del recurso, y los que se deducen de la decisión del medio impugnatorio. En esta última categoría se encuentra el RAC. Entre los primeros efectos, encontramos que sólo la interposición de los recursos interrumpe la producción de la cosa juzgada, por lo que la resolución dictada y sometida a impugnación, no adquiere la calidad de firme. Para profundizar más en el tema de la cosa juzgada vale citar lo dispuesto por este Tribunal en la sentencia recaída en el Expediente N° 1279-2003-HC/TC, en el que se estableció que

187

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

En nuestro ordenamiento jurídico, una de las garantías de la istración de justicia consagrada constitucionalmente es la reconocida en el inciso 2) del artículo 139º de la Carta de 1993, en lo que concierne a la independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional (...). En consecuencia, lo que se establezca en una sentencia o resolución que ponga fin al proceso debe ser respetado, y no puede ser objeto de nueva revisión, salvo las excepciones previstas. Asimismo, se debe proteger expresamente el principio de cosa juzgada, así como el correspondiente a la seguridad jurídica y el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. El artículo 139° de la Constitución establece, por ende, que Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución. La protección mencionada se concreta en el derecho que corresponde a todo ciudadano de que las resoluciones judiciales sean ejecutadas o alcancen su plena eficacia en los propios términos en que fueron dictadas; esto es, respetando la firmeza e intangibilidad de las situaciones jurídicas allí declaradas. Lo contrario significaría desconocer la cosa juzgada material, privando de eficacia al proceso y lesionando la paz y seguridad jurídicas. Precisamente en el proceso constitucional, según el artículo 6° del Co, sólo adquiere autoridad de cosa juzgada la decisión final que verse sobre el fondo de lo controvertido. Y tal como ya se ha venido señalando, sólo se podrá considerar final una decisión cuando se resuelva, inclusive, el RAC, si es que el demandante interpuso el recurso extraordinario correspondiente. De ello se desprende que no necesariamente con la resolución de segunda instancia en la vía judicial existirá cosa juzgada.

188

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

9.

En el sistema judicial los recursos buscan a corto plazo una revisión de las cuestiones contenidas en una resolución, que puede ser firme o no, dependiendo de la naturaleza del recurso y la etapa procesal en que éste se encuentre, así como un examen de los trámites seguidos por el juzgador para su emisión. La impugnación tiende a corregir la falibilidad del juzgador y, de esta manera, lograr la eficiencia del acto jurisdiccional. Este contenido también debe ser traspolado a una categoría como la del RAC, pero siempre tomando en cuenta lo que significa su introducción a los procesos constitucionales de libertad. En este esquema, si bien es cierto que un sistema procesal en el que no se permitiese a cada parte –en el caso de los procesos constitucionales, demandante o demandado–, recurrir las resoluciones judiciales, y así resolver las contiendas con tremenda rapidez, sería poco menos que inconcebible o injusto, no lo es menos que este servicio podría comprometer drásticamente el propio contenido de las resoluciones, sacrificando la justicia de la decisión a su prontitud.

La finalidad del RAC 10. Habiendo analizado a grandes rasgos lo que significa el RAC, corresponde, a continuación, observar de qué manera ha de lograrse o posibilitarse una verdadera tutela de derechos fundamentales, máxime si a partir de allí se logrará analizar si lo solicitado por el recurrente tiene o no sustento constitucional. Además, cabe la posibilidad de ir definiendo, con la mayor precisión posible, en qué situaciones se podrá considerar que una resolución judicial es denegatoria y puede este Colegiado intervenir respecto a un proceso de tutela de libertad. §1. El RAC como forma de protección superlativa de derechos fundamentales 11. Al haberse postulado en la novísima legislación procesal constitucional la figura del RAC, se está reconociendo un mecanismo de control del proceso a fin de tutelar en forma sumaria los derechos 189

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

invocados por los demandantes. Este recurso circunscribe sus alcances dentro de la clasificación general de recursos excepcionales, dado que no puede invocarse libremente y bajo cualquier presupuesto, sino que la ley procesal constitucional delimita en forma excluyente las materias en las que procede. Al respecto, es muy claro lo dispuesto por el ya mencionado artículo 18° del Co, pero siempre en el supuesto de protección de los derechos fundamentales. En la sentencia recaída en el Expediente N.° 1042-2002–AA/TC, este Tribunal ha señalado que estos derechos constituyen componentes estructurales básicos del conjunto del orden jurídico objetivo. Se ha reconocido el concepto de garantías para referirse a instrumentos adjetivos para hacer efectivos el ejercicio de los derechos reconocidos, entre los cuales cuenta, en especial, el proceso. Se les ha considerado como las seguridades jurídico-institucionales que la propia normatividad señala para posibilitar la vigencia de los derechos y libertades reconocidos u otorgados, destacando la oponibilidad erga omnes. No hay que olvidar, además, que el TC, como parte del Estado, también debe cumplir uno de los deberes primordiales asignados por la Constitución (en su artículo 44°), cual es garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, función que es congruente con el rol específico que el artículo 201° de la propia Norma Fundamental le ha asignado, en tanto órgano de control de la misma. De lo expuesto, se tiene que en el país el extraordinario RAC concede a este Colegiado la facultad excepcional de la jurisdicción negativa de la libertad, toda vez que en ella sí se tiene, bajo las características ya señaladas, la facultad de la judicial review o derivación judicial de la facultad de control sobre los procesos constitucionales. 12. En el proceso de tutela de los derechos reconocidos en la Constitución, el TC adquiere, por medio del RAC, la facultad jurisdiccional para conocer de la pretensión del proceso por violación de derechos, pero delimitando el derecho de acción al caso en que la pretensión del recurrente haya sido denegada por el juzgador de segunda instancia. De ahí la denominación de jurisdicción negativa, pues sólo procede

190

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

ante denegatorias de la pretensión. Por ende, es conveniente ubicar al RAC en su verdadero sentido como recurso. Los recursos son susceptibles de clasificación. Según sus efectos, la normatividad ha reconocido distintos tipos. Aparte de los recursos con efecto no devolutivo (la tramitación y la resolución corresponde al mismo tribunal que dictó la resolución que se impugna), con efecto diferido (cuando hay pluralidad de imputados o delitos o cuando se dicte sobreseimiento o cualquier resolución que ponga fin al ejercicio de la acción penal) y con efecto suspensivo (el tribunal dictará una resolución que sustituirá total o parcialmente la resolución recurrida), existen también los que gozan de efecto devolutivo. En este último supuesto, corresponde resolver al tribunal jerárquicamente superior del que dictó la sentencia o resolución, por lo que el inferior devuelve al ad quem la facultad del fallo para que, en segunda instancia, se encargue del reexamen y emita decisión final; por este efecto, la causa se eleva del órgano judicial que ha conocido (a quo) a uno jerárquicamente superior, lo cual provoca un lógico cambio de sede que, a consecuencia de la centralizada estructura jerárquica, ampliará el territorio jurisdiccional del segundo (ad quem). El RAC es un tipo de esta impugnación, al igual que la apelación, la queja y la casación. Sin embargo, a colación del caso concreto, es necesario que se realice una clasificación que atienda al grado de urgencia y excepcionalidad del proceso, así como a la naturaleza del derecho a protegerse. De esta forma, se pueden encontrar los recursos ordinarios, los extraordinarios y los excepcionales, los cuales pasamos a explicar. a.) Los recursos ordinarios en el proceso constitucional Estos recursos son aquellos que no exigen causas específicas para su isión y, además, no limitan los poderes de los tribunales ad quem; es decir, se protegen normalmente en el proceso y, para su interposición, no necesitan motivos determinados por ley. Entre ellos encontramos la apelación, la queja y la reposición.

191

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

Respecto a la primera, cabe mencionar que el artículo 18° del Co hace referencia indirecta a la misma cuando señala que el RAC procede ‘contra la resolución de segundo grado’. Más claro aún resulta lo dispuesto por el artículo 35° respecto al hábeas corpus y el artículo 57° respecto al amparo (y por supletoriedad, al cumplimiento y al hábeas data), en los cuales se resalta la existencia de apelación en estos procesos, siempre y cuando sea realizado en el plazo previsto. El recurso de queja también se encuentra previsto en el Co. Específicamente, en el artículo 19° se desarrolla la posibilidad de presentar este recurso contra la resolución denegatoria del RAC. b.) Los recursos extraordinarios en el proceso constitucional Frente a los ordinarios, los recursos extraordinarios son aquéllos que exigen motivos taxativos para su interposición. Limitan las facultades del tribunal ad quem. Proceden sólo terminado el trámite ordinario y contra determinadas resoluciones. El ejemplo más claro de esto es el recurso de casación, que procede únicamente en caso de vicios procedimentales y que comportan un cierto razonamiento de margen procesal civil, en el análisis de errores de derecho material sustantivo o formal procesal. Según el artículo 384° del Código Procesal Civil, la casación tiene por fines esenciales la correcta aplicación e interpretación del derecho objetivo y la unificación de la jurisprudencia emitida por la Corte Suprema. Regresando al proceso constitucional, el único recurso que reúne esta cualidad es el RAC, puesto que no procede contra cualquier resolución; vale decir, tan solo procede cuando existe una denegatoria en segunda instancia. Únicamente el demandante puede llegar al grado constitucional, nunca del demandado. Por tal razón, no es ilógico que en el pasado se haya llamado ‘recurso extraordinario’ al RAC, toda vez que ésta es su naturaleza, aunque ahora se le ha dotado de una denominación específica, lo cual configura un importante avance normativo.

192

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

c.) Los recursos excepcionales en el proceso constitucional Por último, se encuentran los recursos excepcionales; es decir, aquellos que se interponen contra resoluciones judiciales firmes y con calidad de cosa juzgada. La doctrina reconoce al recurso de revisión como uno de los pocos en esta categoría, ya que la naturaleza de este medio es la de no cuestionar la validez de las sentencias, sino examinar las circunstancias que no han sido tomadas en cuenta por el juzgador, y ver si a raíz de éstas la sentencia debe rescindirse por ser manifiestamente injusta, dando lugar, por consiguiente, a una revisión independiente al proceso, cuya finalidad es rescindir sentencias condenatorias firmes e injustas. Por su parte, en el proceso constitucional, si bien no existe un recurso excepcional propiamente dicho, por la imposibilidad de impugnar las resoluciones de este Colegiado, el Co ha señalado en el artículo 121° que en el plazo de dos días, a contar desde su notificación o publicación tratándose de las resoluciones básicamente recaídas en los procesos de inconstitucionalidad, el Tribunal, ya sea de oficio o a instancia de parte, puede aclarar algún concepto o subsanar cualquier error material u omisión en que hubiese incurrido. Por ende, contra las resoluciones emitidas en el TC sólo caben aclaraciones o subsanaciones, pero no posibilidad de revisión alguna. §2. El RAC ante la resolución denegatoria judicial 13. Tomando en cuenta la atribución asignada al TC respecto al RAC, también es importante rescatar cómo ello se conjuga con la finalidad concreta que tiene este medio impugnatorio. Una impugnación significa una alerta o un instante de reflexión frente al impulso de la rapidez de quien resuelve en las primeras instancias, que nos permita recordar que ello constituye el precio que los ciudadanos deben pagar por la custodia de sus derechos y deberes. En todos los casos siempre cabe reclamar, como medida de garantía del derecho del individuo y de respeto al derecho en sí; la vía impugnativa esté siempre abierta y regulada eficazmente, a fin de garantizar los derechos que están en juego en el proceso, tema que adquiere una 193

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

relevancia inusitada para el caso de los derechos fundamentales y su protección a través de los procesos constitucionales. La naturaleza de los recursos –y, dentro de ellos, no puede obviarse el RAC– es impugnar una sentencia o una resolución judicial que, o bien es gravosa para una parte, o bien no se ajusta a normas procesales. Como fundamentos de los medios de impugnación se tiene que éstos sirven para recurrir el error de las resoluciones judiciales, si lo que se intenta en este caso es que el órgano judicial pueda reconsiderar su decisión (los defectos que se denuncian pueden consistir en vicios de la actividad procesal o un error de juicio; vale decir, una torcida interpretación de una voluntad abstracta de la ley existente), o atender, no tanto al error de las resoluciones judiciales, sino al gravamen que provoca la resolución judicial. 14. El artículo 18° del Co desarrolla la figura del RAC, estatuyéndolo como un recurso impugnativo que requiere de causales específicas para su interposición. De otro lado, para los supuestos en los que se deniegue el RAC, el propio Co, en su artículo 19°, establece el recurso de queja, que, según ya fue explicado, es una forma de recurso ordinario. Es necesario señalar que la posibilidad de interposición de un recurso de queja frente a la denegatoria del RAC implica la predictibilidad de los supuestos de denegatoria de dicho recurso, y ello es lo que está buscando a través de la presente resolución. No es posible, entonces, aceptar el RAC ni desarrollarlo si previamente no se determina con precisión qué se entiende por una resolución que no protege adecuadamente derechos fundamentales. 15. El constitucionalismo contemporáneo se ha caracterizado por la voluntad de atribuirle una efectiva fuerza normativa a los derechos y libertades reconocidos en las Normas Constitucionales. La concepción de los derechos fundamentales determina, de este modo, la propia significación del poder público, al existir una íntima relación entre el papel asignado a tales derechos y el modo de organizar y ejercer las funciones estatales. Sólo configurando correctamente el RAC es que 194

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

los derechos fundamentales actuarán legitimando, creando y manteniendo consenso, siempre en la búsqueda de la libertad individual y limitando el poder estatal. El TC ha ido determinando con claridad hasta dónde puede llegar la elucidación de aspectos y materias de un RAC, por lo que es necesario examinar la línea jurisprudencial seguida hasta el momento. Este Colegiado considera que el RAC ha servido, entre otras cosas, para lo siguiente: a.) Determinación de la tutela objetiva de derechos Un tema como éste puede observarse en la sentencia del Expediente N.° 603-2004-AA/TC, referido a un proceso constitucional iniciado por la gerente del Grifo Ferraro frente a la Municipalidad Distrital de Bellavista, y que versa sobre la comisión de un supuesto abuso realizado a través de una resolución de Alcaldía que daba por finalizado un procedimiento coactivo en contra de la reclamante. Durante el curso del proceso constitucional, la demandada señaló que carecía de objeto pronunciarse, pues ella misma había dejado sin efecto la resolución cuestionada, y había ordenado suspender tal procedimiento. Por tal razón, el juzgador de primera instancia declaró improcedente la demanda, por sustracción de la materia. Sin embargo, tras la interposición de una apelación por parte de la recurrente, sorpresivamente la municipalidad encausada consumó la ejecución coactiva, con el cierre del local, retiro, demolición y erradicación del grifo. El ad quem confirmó la recurrida, pero no por sustracción de la materia, sino porque estimaba que no era posible suspender un procedimiento ya concluido. Ante ello, este Colegiado consideró pertinente utilizar, para resolver el caso, lo dispuesto en el artículo 1° del Co, que en su tenor señala que (...) Si luego de presentada la demanda cesa la agresión o amenaza por decisión voluntaria del agresor, o si ella deviene en irreparable, el Juez, atendiendo al agravio producido, declarará fundada la demanda precisando los alcances de su decisión, disponiendo que el emplazado 195

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposición de la demanda, y que si procediere de modo contrario se le aplicarán las medidas coercitivas previstas en el artículo 22 del presente Código, sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda. En tal sentido, el Tribunal consideró que la demandada, con su actuar, se encontraba evitando un pronunciamiento en contra de sus intereses, razón por lo cual declaró fundada la demanda y remitió copia de lo actuado al Ministerio Público para determinar la responsabilidad penal del agresor. Se sustentó la decisión, tal como se presenta en el fundamento 3.c de la sentencia, en que (...) el hecho de que la demandada haya utilizado un argumento efectista con el objeto de obtener un resultado determinado por parte de la jurisdicción, para posteriormente y de motu proprio variar las circunstancias y enervar su propio argumento, con el propósito de perjudicar de modo permanente a la parte demandante, representa un acto procesal absolutamente desleal, sobre todo para con la istración de Justicia Constitucional, que ha confiado preliminarmente en la buena fe y supuesta voluntad de retractación de la demandada. Es evidente, por otra parte, que de no haberse utilizado tal argumento, el resultado a nivel de primera instancia, cualquiera que hubiese sido su sentido, habría sido uno distinto a la declaratoria de sustracción de materia por cese de la afectación, debido a la necesidad en la que habría estado el juzgador constitucional de pronunciarse sobre el tema de fondo, es decir, determinar si hubo, o no, violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales reclamados (...). Aparte de este caso, en otro (sentencia emitida en el Expediente N.° 351-96-HC/TC, S-161), se llegó a determinar que en una extradición que ya había concluido, también era pertinente dejar establecidas algunas reglas claras respecto al accionar de parte de las autoridades durante el trámite de la misma. Así, en el fallo se señaló que, si bien carecía objeto pronunciar sentencia sobre el fondo, (...) no puede soslayarse el hecho de que concluida la etapa preliminar de extradicción con el pronunciamiento del juez penal, su prosecución en otros niveles burocráticos resulta alarmantemente prolongada, 196

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

máxime si un procesado o imputado goza de la universal presunción de inocencia, y siendo la libertad uno de los más preciados valores del ser humano, su limitación, pese a fundadas razones de orden legal, implica, particularmente en este caso, cuando menos, una falta de sindéresis funcional que obliga a este Colegiado a exhortar a los Poderes Judicial y Ejecutivo, en su caso, para que no sólo prioricen la atención de casos análogos con la celeridad debida, sin perjuicio de desarrollar –de no existir la infraestructura indispensable que permita custodiar a los extraditables durante su arresto o detención preventiva– un régimen apropiado a su dignidad personal, bajo la glosada presunción de inocencia; Que, igualmente, tampoco puede este Tribunal Constitucional dejar de pronunciarse sobre la precaria salud de la accionante, aspecto que, al parecer, no ha merecido la inmediata aplicación de oficio de las previsiones contempladas por el Código de Ejecución Penal sobre el particular, presunción que, de ser cierta, hace indispensable recomendar al Instituto Nacional Penitenciario (INPE) subsane las omisiones en que se habría incurrido, sin perjuicio de que los Poderes del Estado adopten las medidas legislativas y procedimentales que eviten dilatadas e innecesarias detenciones que resultan realmente clamorosas e incompatibles con la penología moderna y los derechos humanos. Entonces, por más sustracción de la materia que exista, y por más imposible que resulte cautelar la tutela subjetiva de los derechos de una persona, igual se puede, vía el RAC, proteger la eficacia y respeto de los derechos fundamentales, situación coincidente con el fin que este recurso posee. b.) Establecimiento de los efectos de la protección subjetiva de derechos Un aspecto especial de este tipo de proceso se puede encontrar en el paradigmático caso de la sentencia recaída en el Expediente N.° 26942004-AA/TC, promovida por José Silva Vallejo y dirigida contra el Consejo Nacional de la Magistratura, con el objeto de que se declaren nulos y sin efecto legal los acuerdos adoptados en contra de su persona. El a quo resolvió declarando fundada la demanda en lo referido a que la decisión de destitución no fue adoptada por mayoría simple (cuatro votos de los seis que ingresaron al pleno, sino que lo 197

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

que se produjo fue un empate, dado que tres votos se pronunciaron por la no destitución y tres por la destitución) e infundada la demanda en el extremo del pago de remuneraciones dejadas de percibir. Por su parte, el juzgador de segunda instancia consideró pertinente reclamar de la demandada que realice un nuevo pronunciamiento. Aparte del tema de las remuneraciones, y he aquí lo importante en la presente demanda, el recurrente en su RAC critica la decisión jurisdiccional respecto a que sea el propio Consejo el que deba resolver nuevamente. Es decir, pese a que se declaró fundada la demanda en ese aspecto, el reclamante consideró preciso acudir al RAC pues las consecuencias de dicho fallo no se condecían, a su entender, con la protección efectiva de sus derechos fundamentales. Ante ello, el TC consideró pertinente aceptar la reclamación realizada, pero decidió declararla infundada, bajo el argumento expuesto en el fundamento 9: (...) este Colegiado no encuentra incongruencia entre la reposición y el mandato de que el CNM emita un nuevo pronunciamiento conforme al artículo 40 de la Ley N.° 26397 y las normas reglamentarias, por cuanto, con este mandato, la recurrida ha cumplido con la finalidad del proceso de amparo y no ha lesionado derecho constitucional alguno del recurrente. Este Tribunal Constitucional, estima que la recurrida ha efectuado una adecuada ponderación entre el derecho constitucional al debido proceso del demandante y la función disciplinaria que compete al CNM a que se refiere el artículo 154° incisos 2 y 3 de la Constitución. De lo expuesto, y pese a que en el caso concreto no se le dio la razón al demandante, se desprende el hecho de que los efectos de una sentencia declarada fundada pueden terminar siendo inapropiados para la protección de los derechos fundamentales, y como el RAC busca tutelarlos en forma superlativa, sí cabe su formulación si es presentada y argumentada de forma razonable. Entonces, si el actor alega la incongruencia entre la declaratoria de fundada y las consecuencias de la misma, tiene claramente expedito el camino de este medio impugnativo.

198

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

c.) Decisión respecto a las excepciones deducidas En diversos procesos que han llegado a este Tribunal, el RAC ha sido postulado en virtud de la denegatoria por parte de la judicatura ordinaria de la procedencia de la demanda, toda vez que la demanda planteada tenía un vicio de caducidad. El caso policial ha sido el más llamativo al respecto. En sentencias de expedientes como los N.° 00792005-PA/TC, N.° 1623-2004-AA/TC o N.° 1098-2004-AA/TC, este Colegiado ha llegado a ingresar a analizar, en virtud de un RAC, lo referido a esta causal de procedencia. Es decir, no se llegó a centrar el estudio de la cuestión específicamente en la protección de un derecho fundamental, sino más bien se consideró pertinente resolverlo respecto a una excepción deducida. La caducidad planteada (entendida como prescripción, según lo establecido en la sentencia del Expediente N.° 1049-2003-AA/TC, y claramente decretado para el amparo, el hábeas data y el cumplimiento en el artículo 44° del Co) está referida al plazo existente para interponer la demanda desde el momento en que el afectado toma conocimiento del acto lesivo. Con respecto al momento de que debe ser resuelta una excepción, el artículo 10° del Co ha sido muy explícito en señalar que es en la sentencia. Ante ello, sólo cabe mencionar que este Colegiado considera que una lectura amplia y desventajosa de una excepción por parte de los juzgadores de primera y segunda instancias sí puede terminar vulnerando los derechos de las personas que acuden a los procesos constitucionales. Por ello, queda claramente habilitada la vía del RAC para solicitar la protección en este supuesto. Ahora bien, si la sentencia de segunda instancia es declarada infundada o improcedente pero por una materia distinta a la de la excepción, y por tal motivo llega a este Colegiado, igualmente se puede declarar fundada la excepción de prescripción, porque sólo así se estará protegiendo objetivamente el orden constitucional, por más que ella no haya sido planteada por el recurrente sino más bien por el demanda-

199

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

do. Lo contrario significaría desconocer el substrato de justicia en la labor de nuestra institución. d.) Posibilidad de realizarse pagos rios Sobre la base de la sentencia recaída en el Expediente N.° 0065-2002AA/TC, se ha señalado que los pagos pensionarios se realizan no sólo sobre la base del monto de la jubilación correspondiente, sino que, además, pueden incluir los reintegros e intereses. Sin embargo, en algunos casos, como lo sucedido en la sentencia del Expediente N.° 1793-2002-AA/TC, el juzgador de segunda instancia declaró fundada la demanda en lo relativo al pago de una bonificación especial (sobre la base del Decreto de Urgencia N.° 011-99), pero improcedente respecto a los devengados solicitados. Frente a ello, el recurrente presentó un recurso extraordinario solicitando exclusivamente el reembolso de tales devengados. Ante ello, el TC, reconociendo explícitamente el carácter rio de tal pedido, resolvió en el fundamento 2 que: (...) habiendo la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima expedido sentencia estimatoria amparando la pretensión principal del demandante, corresponde que se le abonen los devengados que reclama. Es decir, declarando fundada la demanda en dicho extremo, se ha llegado a reconocer la posibilidad de ser analizadas a través de un RAC, materias que aparecen como rias a una pretensión principal. Significativa es también la sentencia emitida en el Expediente N.° 2057-2003-AA/TC, en la cual el accionante solicitó exclusivamente en la demanda el pago de reintegros e intereses devengados. Ante ello, los juzgadores de los dos grados judiciales declararon improcedente el pedido. No obstante, siguiendo la jurisprudencia ya mencionada, este Colegiado declaró fundada la demanda, y ordenó el pago correspondiente.

200

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

Como se puede observar, el pago de reintegros e intereses fueron considerados por el TC como una materia que merecía protección, a la luz de los artículos 10° y 11° de la Norma Fundamental. Esto equivale a señalar que sólo con tales pagos complementarios se podrá proteger integral y correctamente el derecho fundamental a la pensión. Sin embargo, en la actualidad, este Colegiado ha venido a estipular en el fundamento 37.g de la sentencia del Expediente N.° 1417-2005AA/TC, que Debido a que las disposiciones legales referidas al reajuste pensionario o a la estipulación de un concreto tope máximo a las pensiones, no se encuentran relacionadas a aspectos constitucionales directamente protegidos por el contenido esencial del derecho fundamental a la pensión, prima facie, las pretensiones relacionadas a dichos asuntos deben ser ventiladas en la vía judicial ordinaria. De ello se desprende que, en la actualidad, la protección constitucional de intereses y reintegros ya no serán materia de control constitucional concentrado, sino que serán derivados a vías igualmente satisfactorias para la persona. Por lo tanto, tampoco podrán ser ya materia de un RAC, pese a que en el pasado sí lo eran. e.) Distinción de los alcances de la sentencia declarada fundada Según el artículo 20° del Co, el pronunciamiento de este Colegiado sobre el recurso interpuesto tendrá dos consecuencias distintas, hecho que redundará en la viabilidad del RAC: si el Tribunal considera que la resolución impugnada ha sido expedida incurriéndose en un vicio del proceso que ha afectado el sentido de la decisión, la anulará y ordenará se reponga el trámite al estado inmediato anterior a la ocurrencia del vicio; y, si el vicio incurrido sólo alcanza a la resolución impugnada, el Tribunal la revocará y procederá a pronunciarse por el fondo.

201

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

Con respecto a ello, debe fijarse con claridad cuál es la línea jurisprudencial que se debe seguir. El caso se refiere a la denegatoria del recurso por causa de vicio procesal por haber sido interpuesto por un abogado que no tenía la representación de los demandantes; es decir, que no fue éste el que firmó la demanda. Corresponde, entonces, unificar la jurisprudencia, léase, dejar sentado cuáles son los efectos de la declaración de denegatoria del RAC. El fallo adecuado es el que prescribe lo siguiente: Declarar NULO el concesorio del recurso extraordinario, de fojas xxx, IMPROCEDENTE el recurso extraordinario, NULA la sentencia de fojas xxx y NULO todo lo actuado desde fojas xxx y que se reponga la causa al estado anterior al vicio procesal. Esta es la solución que ha sido adoptada en las resoluciones de los Expedientes N° 2558-2004-AC/TC, N° 4396-2004-AA/TC, N° 2595-2004AC/TC, entre otras. Sin embargo, en otros casos similares, se ha resuelto de una forma distinta. En algunos casos se declaró subsistente la sentencia recurrida pero nulo el concesorio, tal como puede observarse en las resoluciones de los Expedientes N.° 1948-2004-AC/TC, N.° 2376-2004-AC/TC, N.° 2113-2004-AC/TC, N.° 2094-2004-AC/TC, N.° 2178-2004-AC/TC, N.° 2472-2004-AC/TC y N.° 2634-2004-AC/TC. En otros casos, lo que se ordena es que, antes de declarar firmes las resoluciones judiciales, se remitan los autos a la Corte Superior correspondiente, según se puede revisar en las resoluciones de los Expedientes N.° 2027-2004-AC/TC y N.° 2475-2004-AC/TC. 16. Queda claro entonces que el RAC ha ido asumiendo algunos caracteres fijados con propiedad por este Colegiado, los cuales llegan a configurar aún mejor la naturaleza de este tipo de recurso. Sólo reconociendo sus cualidades privativas se podrá hacer una defensa apropiada de los derechos fundamentales de las personas, pues cuando una resolución de segunda instancia impide una adecuada protección, el TC deberá intervenir para determinar si puede lograr la apropiada y oportuna salvaguardia.

202

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

Esto es lo que se busca insistir con la existencia del RAC, toda vez que con los supuestos antes explicados se puede conseguir la búsqueda real de protección de los derechos fundamentales. Ahora bien, es necesario determinar cómo, en este marco explicativo, se inserta la alegada determinación de la responsabilidad del agresor. §3. El RAC y la determinación de la responsabilidad del agresor 17. El recurrente considera viable su RAC tomando en cuenta, según lo expresa a fojas 105 del Expediente, que el juez involucrado en la demanda pretendió someterlo (...) a procedimientos distintos a los establecidos en la ley, e incluso violentó el principio de legalidad procesal penal, conducta procesal que fuera realizada con conocimiento y voluntad de CAUSARME PERJUICIO. De ello se desprende que el actor no se encuentra de acuerdo con la sentencia apelada, en el extremo que exime de responsabilidad al juez demandado en el hábeas corpus, magistrado del Cuadragésimo Juzgado Penal de Lima, don Manuel Iván Miranda Alcántara. Manifiesta que corresponde que este Colegiado proceda de acuerdo al artículo 8° del Co, referido a la responsabilidad del agresor. 18. El proceso que amerita la presentación del hábeas corpus incluye un incidente de excepción de prescripción (mostrado a fojas 29 del Expediente), de cuya tramitación se desprende claramente la vulneración de los derechos alegados, por cuanto dicha excepción fue interpuesta con fecha 20 de octubre de 2003, y itida a trámite cuatro día después. Luego de ello el juez emplazado, con fecha 5 de febrero de 2004, dispuso que se deje en su despacho para resolver; pero no cumplió con remitir inmediatamente a la vista del fiscal el cuaderno incidental, para que se emita un dictamen previo sobre la excepción deducida, lo que no se cumplió, atentándose así contra lo dispuesto, contrario sensu, en el artículo 5° del Decreto Legislativo N.° 124.

203

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

Sobre esta base, el juez de primera instancia declaró fundada la demanda de hábeas corpus, señalando claramente en la parte considerativa (fojas 50 del Expediente) que (...) no se advierte en la conducta del magistrado accionado, una conducta dolosa de perjudicar al accionante (...), sino una interpretación equívoca de las normas procesales, que puede apreciarse desde una óptica constitucional garantista (...). A esta misma conclusión llega el ad quem. Justamente, la determinación a la que llegan ambos juzgadores es la que merece la crítica de parte del recurrente a través del RAC. Pero, sobre la base de los argumentos vertidos a lo largo de la presente sentencia, es necesario determinar si es factible que a través de este recurso extraordinario se pueda solicitar la responsabilidad del agresor. 19. Según el artículo 8° del Co, Cuando exista causa probable de la comisión de un delito, el Juez, en la sentencia que declara fundada la demanda en los procesos tratados en el presente título, dispondrá la remisión de los actuados al Fiscal Penal que corresponda para los fines pertinentes. Esto ocurrirá, inclusive, cuando se declare la sustracción de la pretensión y sus efectos, o cuando la violación del derecho constitucional haya devenido en irreparable, si el Juez así lo considera (...). Diversa jurisprudencia de este Colegiado ha hecho mención a la determinación de la responsabilidad del agresor (aparte de la norma mencionada, también se utilizaba la previsión existente en el derogado artículo 11° de la Ley N.° 23506), figura que ha versado sobre diversos temas. Entre ellos se pueden encontrar algunos referidos al hábeas corpus, como puede ser lo estipulado cuando se producía la arbitraria negativa judicial de la excarcelación de una persona, supuesto que se puede encontrar en las sentencias de los Expedientes N.° 1093-2000HC/TC, N.° 601-2003-HC/TC o N.° 702-2000-HC/TC.

204

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

Pero, ¿qué se está buscando exactamente con la aplicación del artículo 8° del Co? Según la sentencia emitida en el Expediente N.° 23662004-AA/TC, referida a un amparo contra una resolución del Jurado Nacional de Elecciones, y cuya resolución final concluía en una sustracción de la materia, la responsabilidad del agresor puede ser aplicada (...) a fin de que puedan deslindarse, en la vía correspondiente, las responsabilidades a que hubiere lugar. Por consiguiente, es claro que este Colegiado utiliza la figura de la responsabilidad del agresor para, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 159°, inciso 1) de la Constitución (función fiscal de promoción de la acción judicial), determinar si es que se logra establecer un nexo causal entre los hechos investigados en sede constitucional y la comisión de un delito. No es que el TC considere la existencia de responsabilidad penal del investigado, sino tan sólo estima pertinente que el accionar del demandado sea analizado a la luz de la legislación penal. Es más, así la sentencia en el proceso constitucional no determine la utilización del artículo 8° del Co, el afectado con la conducta antijurídica de un demandado, tiene el camino libre para iniciar las acciones penales que considere. Asimismo, la investigación fiscal también puede ser realizada de oficio. El análisis que se realice en sede penal es independiente del efectuado en el ámbito constitucional, aunque los hechos ya establecidos no podrán ser objeto de cuestionamiento y serán una prueba válida de la posible responsabilidad del agresor. 20. Después de una extendida explicación de lo que significa el RAC, sólo queda determinar si lo recientemente desarrollado respecto a la responsabilidad del agresor contribuye, o no, a una protección superlativa de derechos fundamentales. Consideramos que permitir o posibilitar que cualquier persona acuda a este Colegiado para solicitar la aplicación del artículo 8° del Co no 205

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

tiene relación alguna con lo que se busca con el RAC. Con la salvedad de los supuestos jurisprudenciales explicados supra, sólo es pertinente la utilización del RAC con el fin de atacar una resolución que sea propiamente denegatoria de protección de derechos fundamentales (infundada o improcedente) y, en el caso concreto, de la libertad personal. Como ya se señaló, en el caso de autos la sentencia de segunda instancia declaró fundada la demanda interpuesta, consiguiendo con ello la salvaguardia real de los derechos del demandante. Por eso, no es aceptable que el RAC, como bien está expresado en fojas 103 del Expediente, sea dirigido (...) sólo contra el extremo de la Resolución Judicial N.° 401, de fecha 21-02-2005 referida a que se le exime de responsabilidad al magistrado del cuadragésimo juzgado penal de Lima (...). En realidad, lo que se está solicitando es que un recurso extraordinario sea utilizado para otorgar una medida ria al pedido original que ya fue resuelto favorablemente para el accionante; más aún si lo que se pretende no tiene relación alguna con una protección superlativa de derechos fundamentales. Asumiendo que no debe itirse en un Estado social y democrático de derecho el abuso de derecho, según lo proscribe el artículo 103° de la Constitución, el recurso planteado no puede ser otra cosa que declarado improcedente. Es más, en próximas oportunidades, los juzgadores de segunda instancia no deberán siquiera itir un pedido como el realizado en el presente RAC. La procedencia del RAC 21. Tomando en consideración los criterios vertidos a lo largo de la presente sentencia, es imperativo para este Colegiado ir determinando la forma en que habrá de intervenir en el futuro respecto a los RAC que lleguen hasta esta sede.

206

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

Como se ha llegado a señalar, los procesos constitucionales tienen como finalidad, tal y como lo establecen el artículo II del Título Preliminar y el artículo 1° del Co, proteger la vigencia efectiva de los derechos constitucionales y garantizar la primacía de la Constitución. Por tal motivo, constituyen deberes de los jueces (artículos III, V y VIII del Título Preliminar del Co) adecuar la exigencia de las formalidades previstas en este Código al logro de los fines de los procesos constitucionales, optar –en los supuestos de duda– por la protección de los derechos fundamentales y aplicar el derecho que corresponda aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente. En tal orden de ideas, este Colegiado ha de adecuar su accionar a las pautas que se han ido vertiendo a lo largo de esta sentencia, con el fin de que la justicia constitucional sea más adecuada, rápida y oportuna. Cabe resaltar que la carga procesal del TC ha ido en aumento de manera desmesurada desde su creación: de los mil doscientos veintiocho RAC ingresados en 1996, se ha llegado a diez mil ochocientos dieciséis en el año 2005. Con esta cantidad de expedientes por resolver, cada vez es más complicado brindar a la población una justicia que pueda considerarse de calidad, objetivo final de nuestra institución. §1. El RAC y el funcionamiento del TC 22. Dentro del esquema que se ha ido presentando, este Colegiado, en tanto órgano constitucional, posee una autonomía procesal que le permite tener libertad para configurar el proceso constitucional en aquellos aspectos que no hayan sido intencionalmente regulados por el legislador y que sean necesarios para la adecuada realización de las funciones que le han sido atribuidas por la Constitución y su Ley Orgánica. En el presente caso, corresponde ir determinando cuáles son las condiciones de procedencia de los RAC, las cuales deben verse reflejadas en cambios en el Reglamento Normativo, Resolución istrativa N.º 095-2004-P/TC. Se implementarán las disposiciones que no vulneran los principios procesales generales que se desprenden de la Constitución, del Co y de su ley orgánica; y se procederá a regular la forma 207

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

en que debe organizarse esta sede con la finalidad de llevar a cabo, de manera más efectiva, su función de control de la constitucionalidad y protección de los derechos fundamentales. 23. Para cumplir tal finalidad, el TC no puede ser considerado como un ente reconocido en la Norma Fundamental, aislado y separado del resto de poderes públicos y de la configuración del Estado. La justicia que imparte el TC no sólo debe ser analizada desde un plano teórico, sino fundamentalmente exige una aproximación a la práctica de la vida real, al impacto real de sus sentencias en el ámbito social y a las expectativas de los individuos con respecto a los roles que se le ha asignado, en el marco del Estado democrático y social de derecho, como garante y supremo intérprete de la Constitución. La actividad del órgano de justicia constitucional no es libre ni arbitraria, sino que está sometida a la Constitución, y es imputable a ella. Es una actividad que debe desenvolverse en el marco de un proceso de interpretación de la norma básica, abierto en el transcurso del tiempo, y con efectos pacificadores del ordenamiento jurídico. La libertad de actuación del juez constitucional no debe verse arbitrariamente expandida ni ser utilizada irrazonablemente como canon de interferencia en organismos constitucionales autónomos. Por lo tanto, debe quedar claro que una sentencia como la que se está emitiendo debe estar sometida a los límites razonables y proporcionales que la propia naturaleza de las cosas, previstas en la Constitución, impongan. Todo esto representa una exigencia del pluralismo y los valores democráticos, y la principal garantía del pleno goce y ejercicio de los derechos fundamentales, y hacia ello debe dirigirse el nuevo sentido otorgado al RAC. Para ello, la Constitución debe ser entendida, a la vez, como un documento jurídico, político, económico, cultural y social, y, en esa medida, está íntimamente ligada a la realidad misma, de donde emerge y se retroalimenta. Por tal razón, en el fundamento 9 de la sentencia del Expediente N.° 0020-2003-AI/TC, se establece que (...) esta integración de la realidad a la norma constitucional se logra mediante la interpretación que efectúa el Tribunal Cons208

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

titucional en cada caso particular, y cuyo propósito es que se respete la unidad o núcleo de la Constitución vigente en el tiempo. Siguiendo esta lógica limitativa de su actuación, este Colegiado ya ha venido señalando, como lo muestra el fundamento 1.a de la sentencia del Expediente N.° 2409-2002-AA/TC, que (...) a diferencia de la actividad jurisdiccional efectuada en sede judicial, el Tribunal Constitucional tiene como tareas la racionalización del ejercicio del poder, el cual se expresa en los actos de los operadores del Estado, el mismo que debe encontrarse conforme con las asignaciones competenciales establecidas por la Constitución (...). Es evidente que el Tribunal Constitucional, por su condición de ente guardián y supremo intérprete de la Constitución, y mediante la acción hermenéutica e integradora de ella, se encarga de declarar y establecer los contenidos de los valores, principios y normas consignados en el corpus constitucional. En ese orden de ideas, el Tribunal Constitucional, en cuanto Poder Constituyente Constituido, se encarga de resguardar la sujeción del ejercicio del poder estatal al plexo del sistema constitucional, la supremacía del texto constitucional y la vigencia plena e irrestricta de los derechos esenciales de la persona. De ahí que formen parte de su accionar, la defensa in toto de la Constitución y de los derechos humanos ante cualquier forma de abuso y arbitrariedad estatal. Ello porque, si bien la Constitución nace en un momento específico por voluntad del constituyente, mantiene su vigencia a través de su conexión con el contexto socio-político, lo cual quiere decir que una Constitución será actual en tanto sirva de cauce para que los hechos mutables en la historia se vayan adaptando a ella y ésta logre incorporarlos. Por ende, este Colegiado considera que el RAC debe significar una forma no exactamente de restringir arbitrariamente las prerrogativas 209

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

de intervenir en ciertos procesos constitucionales de la libertad, sino más bien de compatibilizar correctamente las atribuciones constitucionales y un efectivo resguardo de los derechos de la población. 24. Hasta aquí, es posible afirmar que, con la finalidad de lograr un óptimo funcionamiento del servicio de justicia constitucional, antes que efectuar una reducción de las causas que lleguen al TC, es necesario realizar su reestructuración funcional, con la finalidad de que pueda ejercer su actividad de manera más eficaz. Para conseguir un objetivo tan ambicioso es necesario recurrir a experiencias comparadas (básicamente, estadounidenses, hispanas y germánicas), y, tomando en cuenta sus principales aportes, conjugados con las características propias de nuestro sistema constitucional de protección de derechos, presentar un modelo lo más acorde posible con las necesidades de la justicia constitucional en el país. a) Corte Suprema estadounidense En los Estados Unidos de América se ha venido a proponer la figura del ‘writ of certiorary’, a través de la cual la Corte Suprema tiene la capacidad de ‘escoger’ las causas que llegan a su conocimiento y, lógicamente, evitar las que, a su entender, no corresponden a su magistratura. La implementación de esta figura se produjo a partir de 1925, cuando el Judiciary Act introdujo tal mecanismo con el fin de rechazar casos, al considerar que no existen razones especiales y de importancia para distraer su tiempo en su resolución. Dado que las cuestiones constitucionales son altamente controvertidas, dicho tribunal sólo se considera en aptitud para resolverlas cuando se encuentren en el momento adecuado para ello. En este sentido, gracias a su jurisdicción discrecional, puede seleccionar los casos y ‘decidir no decidir’ los casos que no merecen su atención. A través de sus resoluciones, la Corte Suprema determina qué casos de relevancia van a ingresar a desarrollar y crear jurisprudencia. Eso sí, cuando no ite una petición, no arguye las razones por las cuales llega a tal decisión.

210

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

b) Tribunal Constitucional alemán Por su parte, en Alemania, la decisión judicial tiene dos funciones, resolver un caso particular, protegiendo los derechos subjetivos del recurrente, y preservar el derecho constitucional objetivo, ayudando así a su interpretación y perfeccionamiento; se desarrolla así el doble carácter del proceso constitucional de libertad. Ello permite el establecimiento de las causales de procedencia de los recursos interpuestos ante el TC Federal. Es relevante precisar que gran parte de la protección de los derechos la realizan los tribunales ordinarios, pero siguiendo los precedentes emitidos por el TC. Por tal motivo, se ha establecido que no todas las demandas de amparo sean itidas por él. Entre las causales de inisibilidad mencionamos los siguientes supuestos: cuando la Sala ha decidido anteriormente casos de carácter idéntico, y cuando una cuestión es manifiestamente infundada. Dicha causal tiene como finalidad la función de realizar un filtro que impida someter al Tribunal cuestiones baladíes o absurdas, dentro del margen de lo establecido en la Constitución y en la normatividad procesal. Asimismo, es posible que se ita solamente una parte del recurso o que se limite el alcance de la decisión que se adopte. El TC Federal alemán tiene autonomía para su reglamentación interna, sin autorización de la Ley Fundamental ni de la ley debido a que es un órgano constitucional. c) Tribunal Constitucional español En el caso español, al margen del establecimiento de causales de improcedencia precisas, el TC cuenta con una organización funcional, la cual permite que, de las siete mil doscientos un demandas de amparo ingresadas en el año 2003, por ejemplo, solamente fueron resueltas mediante sentencia doscientas siete demandas, y fueron declaradas inisibles ciento veintinueve por auto de inisión, cinco mil cuatrocientos veintiocho vía providencia de inisión, quinientas catorce por otras causas, y trescientos ochenta acumuladas con los anterio211

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

res. Estas cifras se alejan sustancialmente de las que existen en nuestro país, donde muy buena parte de las demandas acaban en sentencias. Para dedicarse a un número reducido de resoluciones que versen sobre el fondo del petitorio, el TC ibérico ha venido utilizando la siguiente estructura: un Pleno (compuesto por doce magistrados), dos salas (integradas cada una por seis magistrados) y, para el despacho ordinario y la decisión sobre la isibilidad de los recursos, el Tribunal se divide en cuatro secciones, integradas cada una de ellas por tres magistrados. En ese sentido, el artículo 8° de la Ley Orgánica del TC español, establece que: Para el despacho ordinario y la decisión sobre la isibilidad o inisibilidad de los recursos, el Pleno y las Salas constituirán Secciones, compuestas por el respectivo Presidente o quien le sustituya y dos magistrados. Asimismo, el acápite Uno del artículo 50° de la misma norma, establece la posible inisión del recurso en los siguientes supuestos: La Sección, por unanimidad de sus , podrá acordar mediante providencia la inisión del recurso cuando concurra alguno de los siguientes supuestos: a) Que la demanda incumpla de manera manifiesta e insubsanable alguno de los requisitos (...). b) Que la demanda se deduzca respecto de derechos o libertades no susceptibles de amparo constitucional. c) Que la demanda carezca manifiestamente de contenido que justifique una decisión sobre el fondo de la misma por parte del Tribunal Constitucional. d) Que el Tribunal Constitucional hubiera ya desestimado en el fondo un recurso o cuestión de inconstitucionalidad o un recurso de amparo en supuesto sustancialmente igual, señalando expresamente en la providencia la resolución o resoluciones desestimatorias. De esta manera, las secciones han sido creadas con la finalidad de ser órganos que se aboquen a realizar un filtro de las demandas que llegan al TC, de tal manera que solamente sean resueltos mediante sentencia aquellos casos que hayan pasado este filtro. 212

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

25. El TC peruano, ante la situación de tensión –también presente a veces en otros tribunales, inclusive como los nombrados–, entre una protección óptima de los derechos fundamentales y una permanente sobrecarga de trabajo, requiere de una reorganización funcional en la prestación del servicio de justicia constitucional, de manera que ésta sea lo más efectiva posible y que cumpla, a su vez, con el propósito de garantizar el derecho de a la justicia. Para ello, tomando en cuenta cómo está dividido actualmente nuestro TC, se propone que una de las Salas que lo integran se encargue de revisar y determinar la procedencia de los RAC interpuestos. Los magistrados del TC constituidos en Sala o Pleno revisarán los recursos respecto de los cuales exista duda, discordancia o impliquen un caso difícil, así como los casos que merezcan un pronunciamiento sobre el fondo, y aquellos recursos que fundamenten fáctica y jurídicamente la necesidad de una variación del precedente vinculante vigente. Las Salas o el Pleno resolverán, en consecuencia, solamente aquellos recursos que hayan pasado por este nuevo filtro de procedencia. Este nuevo funcionamiento del Tribunal no implicará un gasto mayor considerable por parte del Estado ni implicará un incumplimiento del artículo 5° de la Ley Orgánica, respecto del quórum requerido para el conocimiento de los procesos de hábeas corpus, amparo, hábeas data y de cumplimiento, toda vez que el auto que se emita será validado por la Sala que esté a cargo de este examen. §2. El RAC y los supuestos de isión y procedencia 26. La búsqueda de predictibilidad y certeza, entonces, es la principal consecuencia de los criterios presentados en los fundamentos precedentes, pues determinando con claridad qué significa el RAC y cuándo éste puede ser presentado o postulado ante la segunda instancia judicial a fin de elevarlo ante este Colegiado, se puede conseguir mejor tutela para los justiciables y el ejercicio de sus derechos.

213

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

En esta línea, es conveniente resaltar lo presentado por el artículo 5° del Co, el cual establece las causales de improcedencia de los procesos constitucionales. Entre ellas, es relevante hacer mención de las siguientes: que los hechos y petitorio de la demanda no refieran directamente al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado; que existan vías igualmente satisfactorias para su protección, salvo cuando se trate del proceso de hábeas corpus; y, que a la presentación de la demanda haya cesado la amenaza o violación de un derecho constitucional o se haya convertido en irreparable. Al respecto, el primero de estos acápites guarda concordancia directa con lo establecido en el artículo 38° de dicho Código que postula, aunque exclusivamente para el proceso de amparo, que no procede (...) en defensa de un derecho que carece de sustento constitucional directo o que no está referido a los aspectos constitucionalmente protegidos del mismo. De tal forma, consideramos que sólo podrá itirse una intervención de este Colegiado si es que lo que está en juego es la búsqueda real de protección del ámbito constitucionalmente protegido de un derecho fundamental, y hacia ello debe estar orientada nuestra actuación. 27. Las causales de isibilidad y procedencia del RAC han sido explicadas someramente en el artículo 18º del Co, el cual señala que tal recurso debe ser interpuesto por el demandante; dirigido contra la resolución de segundo grado que declare infundada o improcedente la demanda; y presentado en el plazo de diez días contados desde el día siguiente de notificada la resolución. Dado que ni la Constitución ni las leyes han establecido, más allá del reconocimiento de la protección del contenido constitucionalmente protegido, excepciones o limitaciones en cuanto a la procedencia de las solicitudes de salvaguardia de los derechos, este Tribunal considera que es necesario determinar, sobre la base de los criterios que se han ido estableciendo supra, cuándo le corresponde intervenir. Así, a partir de la jurisprudencia y las disposiciones del Co mencionadas, puede inferirse que el contenido constitucionalmente protegido de los dere214

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

chos es un requisito de procedencia de la demanda, pero también del RAC. 28. Entonces, aparte de las prescripciones formales precisadas por el artículo 18°, este Colegiado considera importante que la Sala encargada del análisis de procedencia pueda actuar sobre la base de nuevos cánones de análisis ex ante de los RAC, estableciendo si cumplen con el fin para el cual se encuentran reconocidos. Entonces, para que este Colegiado pueda ingresar a estudiar el fondo del asunto debe existir previamente una clara determinación respecto a la procedencia de los RAC presentados. En ella se insistirá en los siguientes aspectos, con la posible acumulación de casos idénticos:  Identificación de vulneración manifiesta del contenido esencial del ámbito constitucionalmente protegido de un derecho fundamental.  Revisión de las demandas manifiestamente infundadas.  Evaluación de los casos en los que ya se haya reconocido la tutela del derecho cuya protección fue solicitada en la demanda y respecto de los cuales se haya declarado improcedente o infundado el pedido de reparación o restablecimiento del agraviado en el pleno goce de sus derechos constitucionales. Debe tenerse cuidado de no declarar manifiestamente improcedentes cuestiones que, en realidad, deban requerir un análisis más profundo, pues cuando exista duda razonable al respecto, debe ser declarada la procedencia. Para la viabilidad de la reorganización propuesta se requieren de algunos presupuestos que este Colegiado debe ir determinando normativa y jurisprudencialmente.

215

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

GRÁFICO N.º 1 Causales para interposición de demanda y de RAC

Referencia directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho No existan vías igualmente satisfactorias

Procedencia de los procesos de libertad (artículo 5º del Co)

isibilidad y procedencia del RAC (artículo 18º del Co)

Procedencia del RAC

No haber acudido a proceso judicial previo o exista litispendencia Agotamiento de vías previas No haya cesado amenaza o violación o se ha convertido en irreparable No se refiera a resoluciones del JNE, CNM o a conflicto de competencias Dentro del plazo establecido Interposición por el demandante Dirigido contra la resolución de segundo grado infundada o improcedente Plazo de 10 días Estrecha relación con contenido constitucionalmente protegido del derecho No sea manifiestamente infundado Causal negativa de tutela previa según el TC

Elaboración: Tribunal Constitucional 29. Asimismo, debe perseverarse en el sentido del primero de los criterios explicados en el párrafo anterior. En el fundamento 10 de la sentencia del Expediente N.° 1417-2005-AA/TC, se ha determinado que un derecho tiene sustento constitucional directo cuando la Constitución reconoce, explícita o implícitamente, un marco de referencia que delimita nominalmente el bien jurídico susceptible de protección, motivo por lo cual, en un marco garantista, existe una escala de tutela que transita desde la delimitación más abierta a la más precisa. El sustento constitucional directo de un derecho no se reduce a una tutela normativa del texto constitucional formal, sino que alude a una protección de la Constitución en sentido material (pro homine) en la 216

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

que se integra la Norma Fundamental con los tratados de derechos humanos y las disposiciones legales que desarrollan directamente el contenido esencial de los derechos fundamentales que así lo requieran y que conforman el bloque de constitucionalidad (artículo 79° del Co). A colación de ello este Colegiado debe analizar, para determinar si interviene en un caso concreto, si lo que está siendo demandado por el recurrente es o no parte del contenido esencial del ámbito constitucionalmente protegido del derecho, tal como no ocurrió en el caso de autos. Para ello, habrá de utilizar una concepción de contenido esencial como el desarrollado en la sentencia de los Expedientes N.° 0050-2004PI/TC y otros. Además, la referida sentencia del Expediente N.° 14172005-AA/TC, en el fundamento 21, expresa que (...) todo ámbito constitucionalmente protegido de un derecho fundamental se reconduce en mayor o menor grado a su contenido esencial, pues todo límite al derecho fundamental sólo resulta válido en la medida de que el contenido esencial se mantenga incólume. Ésta debe ser la base para que el TC pueda aceptar un RAC. Sólo cuando se alegue que el derecho involucrado está siendo vulnerado en el contenido esencial de su ámbito constitucionalmente protegido, se podrá llegar a analizar el fondo de lo pedido. Ante ello, es necesario tener en cuenta lo que establece el Co respecto a la procedencia del recurso. 30. Es provechoso enfatizar que ya el Tribunal ha estado en la búsqueda de autorrestringirse en el ejercicio de su función jurisdiccional, a efectos de brindar mayor predictibilidad en sus resoluciones y procurar a la población una justicia constitucional de una mejor calidad. Por ello consideramos pertinente recordar que, en algunas áreas, este Colegiado ha ido señalando cuál es el ámbito constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales, estableciendo con claridad al217

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

gunos espacios que no merecen salvaguardia en sede constitucional, aunque en estos casos su utilización comenzara desde la sentencia. Así, se pueden reconocer sentencias como las siguientes, que van en esa línea:  Expediente N.º 3760-2005/PA/TC, publicada el 18 de febrero de 2005, respecto a la inhabilitación política.  Expediente N.° 2496-2005-PHC/TC, publicada el 3 de junio de 2005, respecto a la detención preventiva.  Expediente N.° 2303-2005-PHC/TC, publicada el 30 de junio de 2005, respecto al agotamiento de la vía previa en materia tributaria.  Expediente N.° 1417-2005-PA/TC, publicada el 12 de julio de 2005, respecto a las materias del derecho a la pensión que pueden ser tuteladas en un proceso de amparo.  Expediente N.° 0168-2005-PC/TC, publicada el 10 de octubre de 2005, respecto al ámbito del derecho a la pensión que puede ser tutelado en un proceso de cumplimiento.  Expediente N.° 2876-2005-PHC/TC, publicada el 26 de octubre de 2005, respecto al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la libertad de tránsito que puede ser tutelada en un proceso de hábeas corpus.  Expediente N.° 2802-2005-PA/TC, publicada el 13 de diciembre de 2005, respecto a la procedencia de protección del derecho a la libertad de empresa en un proceso de amparo.  Expediente N.° 0206-2005-PA/TC, publicada el 14 de diciembre de 2005, respecto a las materias del derecho al trabajo que pueden ser tuteladas en un proceso de amparo, tanto en el régimen privado como en el público.  Expediente N.° 3361-2004-PA/TC, publicada el 16 de diciembre de 2005, respecto a la evaluación y ratificación de magistrados.  Expediente N.° 4677-2004-PA/TC, publicada el 25 de diciembre de 2005, respecto al ámbito de protección del derecho a la reunión. Con estas sentencias, este Colegiado demuestra su vocación de ir circunscribiendo correctamente su espacio de actuación y, de esta forma, determinar la validez del RAC.

218

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

31. En conclusión, el RAC, en tanto recurso impugnativo dentro de un peculiar proceso, como es el constitucional, debe ser utilizado como un mecanismo procesal especializado que permita que el TC intervenga convenientemente. Aparte de los requisitos formales para su interposición, se requerirá que el RAC planteado esté directamente relacionado con el ámbito constitucionalmente protegido de un derecho fundamental; que no sea manifiestamente infundado; y que no esté inmerso en una causal de negativa de tutela claramente establecida por el TC.

219

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

220

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

20 EXP. N.° 03016-2007-PHC/TC LIMA CASO: CARLOS ALBERTO VICTORIO TREJO. SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Delimitación del petitorio 1.

Del análisis de lo expuesto en la demanda, así como de la instrumental que corre en estos autos, se advierte que lo que en puridad pretende el accionante es que este Tribunal Constitucional deje sin efecto el impedimento de salida del país decretado en su contra, recaído en el proceso penal Nº 324-97, según el oficio Nº 324-97-MCHO de fecha 9 de julio de 1997. Y es que, en el recurso de apelación (fojas 40), el recurrente señala que la juez constitucional no ha tenido en cuenta que la Cuarta Sala Penal para Procesos con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima remitió un oficio al Jefe de la División de Identificación PNP a efectos de que se anulen los antecedentes policiales que se hubieran generado en su contra. Y más aún, señala que esta última entidad no habría cumplido con el mandato del Poder Judicial para que se deje sin efecto el impedimento de salida del país para “Carlos Victorio Trejo” o “Carlos Alberto Victorio Trejo”.

La suplencia de queja deficiente y el deber de protección de los derechos fundamentales 2.

En efecto, aun cuando el accionante en su demanda alega como actos lesivos el de haberlo hecho esperar por más de dos horas o el de haber pretendido detenerlo, se advierte que lo que cuestiona en puridad es el mantenimiento del impedimento de salida del país impuesto en su contra, según refiere, pese a existir un mandato judicial que ordena el levantamiento de dicha medida, lo cual constituiría una afectación al derecho a la libertad individual en su expresión de libertad de tránsito.

221

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

3.

Respecto de dicho supuesto, el mismo que no ha sido cuestionado de manera explícita por el recurrente, aunque sí de manera implícita, este Tribunal Constitucional considera que deber ser analizado de acuerdo con la suplencia de queja deficiente. Y es que el hecho de que en la demanda no se alegue la afectación de un determinado derecho, y que por lo mismo, el contradictorio constitucional no gire en torno a él, no es óbice para que este Colegiado no pueda pronunciarse sobre ese u otros derechos eventualmente lesionados; pues es facultad del juez constitucional el adecuar la pretensión a fin de otorgar protección constitucional al quejoso en aquellos casos en los que se advierta un error o una omisión en el petitorio. A diferencia de los jueces ordinarios, quienes en la mayoría de los casos mantienen una vinculación rígida con la ley, a los jueces constitucionales les es exigible suplir los actos procesales defectuosos, precisamente debido al deber especial de protección de los derechos fundamentales.

4.

En efecto, este Alto Tribunal tiene atribuidas suficientes facultades para realizar cuantas gestiones sean necesarias para formarse un criterio sólido respecto a la existencia de actos que resulten lesivos a los derechos fundamentales. Ello, entre otras cosas, supone que el juez constitucional no está supeditado a lo alegado y a lo pretendido por las partes en sus escritos iniciales, sino más bien se encuentra en aptitud de delimitar el objeto del proceso y pronunciarse sólo respecto de aquello que sea de relevancia constitucional. No se trata de que el juez constitucional se pronuncie respecto de todo lo alegado y pretendido [sin omitir nada ni añadir cuestiones no hechas valer] sino, específicamente, sobre aquello que forme parte de su convicción institucional. Lo aquí expuesto no impide ni relativiza la tutela efectiva de los derechos fundamentales, aun en el caso de que determinado extremo no forme parte del petitum; pues es evidente que allí donde el ejercicio de una atribución exclusiva vulnere o amenace un derecho fundamental, el Tribunal Constitucional no sólo puede sino que debe, legítimamente, pronunciarse sobre la eventual vulneración o amenaza de violación de dicho derecho.

5.

De modo similar, en anterior jurisprudencia (Exp. Nº 0569-2003-AC FJ 8), este Colegiado ha tenido la oportunidad de señalar que el juez constitucional “(…) únicamente podrá desvincularse de lo planteado

222

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

en la demanda a fin de otorgar una protección eficaz a los derechos constitucionales lesionados [esto es, siempre a favor del quejoso y nunca en contra de él], cuando ello devenga de una voluntad implícita del recurrente a pesar de no haberla planteado correctamente en la demanda”, tal como se advierte en el caso constitucional de autos, pues se estaría vulnerando el derecho a la libertad individual del recurrente en su expresión de libertad de tránsito. Derecho a la libertad de tránsito 6.

La Carta Política de 1993 establece expresamente en el artículo 200, inciso 1, que el hábeas corpus procede cuando se amenace o viole el derecho a la libertad personal o sus derechos constitucionales conexos. A su vez, el artículo 2° del Código Procesal Constitucional establece que los procesos constitucionales de hábeas corpus (...) proceden cuando se amenace o viole los derechos constitucionales por acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona.

7.

El derecho a la libertad de tránsito, en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos se encuentra establecido por el artículo 13.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, los artículos 12.2 y 12.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el artículo 22.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que estatuyen: “Toda persona tendrá derecho a salir libremente de cualquier país, incluso del propio”, y que “Los derechos antes mencionados no podrán ser objeto de restricciones salvo cuando éstas se hallen previstas en la ley (...)”.

8.

Por su parte, el artículo 2º, inciso 11, de la Constitución Política del Perú establece que toda persona tiene derecho “A elegir su lugar de residencia, a transitar por el territorio nacional y salir de él y entrar en él, salvo limitaciones por razones de sanidad o por mandato judicial o aplicación de la ley de extranjería”. Asimismo, el artículo 25, inciso 6, del Código Procesal Constitucional establece que procede el hábeas corpus ante la acción u omisión que amenace o vulnere “El derecho de los nacionales o de los extranjeros residentes a ingresar, transitar o salir del

223

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

territorio nacional, salvo mandato judicial o aplicación de la Ley de Extranjería o de Sanidad”. 9.

A su turno, en sentencia anterior (Exp. Nº 2876-2005-PHC FJ 11) este Tribunal Constitucional ha tenido la oportunidad de precisar que: “La facultad de libre tránsito comporta el ejercicio del atributo ius movendi et ambulandi. Es decir, supone la posibilidad de desplazarse autodeterminativamente en función a las propias necesidades y aspiraciones personales, a lo largo y ancho del territorio, así como a ingresar o salir de él, cuando así se desee. Se trata de un imprescindible derecho individual y de un elemento conformante de la libertad. Más aún, deviene en una condición indispensable para el libre desarrollo de la persona, toda vez que se presenta como el derecho que tiene toda persona para ingresar, permanecer, circular y salir libremente del territorio nacional”. Pero como todo derecho fundamental, la libertad de tránsito no es un derecho absoluto, ya que puede y debe ser limitado por las razones señaladas supra. Por consiguiente, en este proceso constitucional debe ser materia de análisis las razones que motivan la vigencia del impedimento de salida del país decretado contra el recurrente, y si aquellas son conformes con la Constitución.

El impedimento de salida del país 10. La medida provisional personal de impedimento de salida del país no tiene una regulación propia en el Código de Procedimientos Penales de 1940, pero sí en el Nuevo Código Procesal Penal conforme lo establecen los artículos 295º y 296º respectivamente. De igual modo se encuentra regulada por el artículo 2º, inciso 2), de la Ley Nº 27379 que señala que esta medida coercitiva se adoptará en tanto resulte indispensable para los fines del proceso y siempre que no sea necesaria una limitación más intensa de la libertad personal. Cabe precisar que con esta intervención no se afecta en estricto a la libertad personal, sino, como dijimos supra, a la libertad de tránsito, ambas conformantes de la libertad individual. De ahí que cualquier persona nacional o extranjera, no estando detenida, esto es, gozando plenamente de su derecho a la libertad personal,

224

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

se vea impedida de transitar libremente por el territorio nacional y a salir de él y entrar en él. 11. Conviene puntualizar que no toda intervención a un derecho fundamental per se resulta inconstitucional, pero sí puede resultarlo cuando la misma no se ajuste plenamente al principio de proporcionalidad. Y es que si bien, es atribución del juez penal dictar las medidas coercitivas pertinentes a fin de asegurar el normal desarrollo y fines del proceso, y por tanto, puede imponer el impedimento de salida del país, dicha medida coercitiva –con independencia de la nueva normativa procesal penal– debe reunir, por lo menos, los siguientes requisitos: a.

Debe ser ordenada, dirigida y controlada por autoridad judicial. Lo que significa que sólo mediante decisión judicial se puede imponer la medida provisional personal de impedimento de salida del país.

b.

La decisión judicial debe contener los datos necesarios de la persona afectada. Lo que supone que dicha decisión mínimamente debe contener los nombres y apellidos completos de la persona afectada; el número de su Documento Nacional de Identidad; el órgano jurisdiccional que lo dispone; el número o identificación del expediente y el delito por el cual se le investiga o procesa. Estos mismos requisitos deben ser registrados por la autoridad istrativa competente.

c.

Debe estar debidamente fundamentada y motivada. Lo que significa que deben señalarse las razones o motivos que supuestamente justifican la imposición de dicha medida, y en su caso, de la prolongación de su mantenimiento mientras dure el proceso.

d.

Debe señalarse la duración de la medida. Si bien la norma preconstitucional no señala un plazo de duración del impedimento de salida del país; ello no obsta para que el juez de la causa, en cada caso concreto, señale un plazo determinado, o de ser el caso, establezca la prolongación de su mantenimiento mientras dure el proceso; en este último caso, deberá ser dictado razonablemente atendiendo a las necesidades que existan al interior de cada pro225

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

ceso, tales como el asegurar la presencia del imputado en el proceso, el normal desarrollo del mismo, el evitar que se perturbe la actividad probatoria y la efectividad de las sentencias. En cualquier caso, esta medida no puede durar más allá de lo que puede durar el proceso penal, pues, existiendo sentencia condenatoria con mandato de detención no hay razón alguna para mantener su vigencia. O más aún, si se trata de procesos fenecidos con sentencia absolutoria o de un sobreseimiento, resultará totalmente arbitrario que dicha medida subsista. 12. El impedimento de salida del país es una medida coercitiva personal adicional a la de comparecencia con restricciones, en cuanto que también está destinada a asegurar la vigencia y eficacia de la comparencia restringida (evitando la fuga del imputado). Pues, tal como ha señalado la doctrina procesal penal, el impedimento de salida del país, si bien no supone la posibilidad absoluta de evitar la posible fuga, sí la hace más difícil, y por ende, la disminución en el riesgo de fuga, pues, en tales condiciones, el imputado verá dificultada su intención de huir al extranjero, y más aún, la de subsistir y trabajar en el otro país. Asimismo, esta medida provisional personal puede ser acumulada a la detención preliminar; pero no resulta preciso que pueda adicionarse a la detención preventiva, mucho menos a la de mandato de comparecencia simple. 13. Por último, si bien la comparecencia restringida permite mantener en libertad al procesado, ello no puede conllevar una renuncia por parte del juez sobre la necesidad de garantizar la presencia del imputado en el proceso y la efectividad de las sentencias. De ahí que se haga necesaria la imposición del impedimento de salida del país en los casos en que exista un riesgo no grave de fuga o de perturbación de la actividad probatoria, pues, si lo que en realidad existe es un peligro procesal grave e inminente, lo que corresponde en tal caso no es en puridad el impedimento de salida adicionada al mandato de comparecencia con restricciones, sino el mandato de detención, esto último, bajo la premisa de que cuanto mayor sea el riesgo, mayor ha de ser la intensidad de la intervención, empero, siempre sujeta al principio de proporcionalidad. 226

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

Análisis del caso materia de controversia constitucional 14. En el caso constitucional de autos, tal como se dijo supra, el recurrente alega la violación de su derecho a la libertad de tránsito a propósito de la vigencia de un antiguo mandato de impedimento de salida del país dictado en su contra al interior de un proceso penal, no obstante que por la documentación que ha presentado habría concluido el mismo. En concreto, solicita que se ordene a quien corresponda se disponga el levantamiento de dicha medida con el objeto de que cese el agravio y se le restituya su derecho constitucional a la libertad de tránsito. 15. De la instrumental que corre en estos autos, se aprecia que el Cuadragésimo Juzgado Penal de Lima dispuso abrir instrucción contra el accionante por el delito de ejercicio ilegal de la profesión y otro, en agravio de la Comunidad de Manas y otro, proceso en el cual el juez de la causa remitió el oficio Nº 324-97-MCHO de fecha 9 de julio de 1997 al Jefe de Requisitorias PNP a efectos de que se registre el impedimento de salida del país en contra de “Victorio Trejo Carlos” (fojas 27). Asimismo, se aprecia que la Cuarta Sala Penal para Procesos con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima expidió en el expediente Nº 1398-02 la resolución de fecha 14 de octubre de 2002 (fojas 45), disponiendo no haber mérito para pasar a juicio oral contra el ahora accionante por los delitos de ejercicio ilegal de la profesión y otro, en agravio de la Comunidad de Manas y otro, remitiendo el oficio Nº 1389-2002 de fecha 24 de enero de 2003 al Jefe de la División de Identificación PNP a efectos de que se efectúe la anulación de los antecedentes generados contra “Carlos Alberto Victorio Trejo” (fojas 46). 16. De lo expuesto, se advierte que tanto el oficio que ordena el registro del mandato de impedimento de salida del país contra “Victorio Trejo Carlos” (fojas 27) como la resolución expedida por la Sala Penal Superior que dispone no haber mérito para pasar a juicio oral y el oficio para que sean anulados los antecedentes generados contra “Carlos Alberto Victorio Trejo” (de fojas 45 y 46), están directamente referidos al proceso penal aperturado contra el ahora accionante “Carlos Alberto Victorio Trejo”. Mas aún, si éste, en el fundamento 4 de su recurso de apelación ha señalado que “se encuentra debidamente acreditado que el Jefe de la División de Requisitorias no ha cumplido con el mandato del Poder Judicial 227

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

para que se deje sin efecto el impedimento de salida del país, para Carlos Victorio Trejo ó Carlos Alberto Victorio Trejo, con lo que queda demostrado que los denunciados han violado la libertad individual del recurrente” (fojas 40). De otro lado, a fojas 25, se aprecia que el Jefe de la División de Requisitorias PNP, don Jesús Alpaca Ruiz, ha señalado que “mi accionante Carlos Alberto Victorio Trejo, a la fecha no registra orden de captura alguna ni impedimento de salida del país dispuesto por Juzgado alguno, indicando que existe en el sistema informático de la Policial Nacional un impedimento de salida a nombre de Carlos Victorio Trejo por delito contra la istración pública dispuesto por el 40º Juzgado Penal de Lima (...), siendo éste la causa de la probable notificación verbal efectuado por la Comisaría de Villa El Salvador” (sic), advirtiéndose que se trata de la misma medida cautelar personal. 17. Dentro de este marco de consideraciones, se aprecia que la medida de impedimento de salida del país decretada contra el recurrente actualmente se encuentra vigente, pese a haber fenecido el proceso penal seguido en su contra en el 2004, por lo que este Tribunal Constitucional considera que la istración pública, a través de sus autoridades competentes, ha actuado y viene actuando de manera inconstitucional al afectar gravemente y de modo permanente al derecho a la libertad de tránsito del accionante, dando lugar con ello a un estado de cosas contrario a la Constitución. En efecto, se ha verificado que dicha medida se viene manteniendo de manera indefinida, injustificada e inconstitucional, más allá del tiempo razonable que el estado de las cosas exige, esto es, pese a haber fenecido el proceso penal en su contra, por lo que la misma deviene en innecesaria. Dicha vigencia resulta aún más grave, ya que, además de ser inconstitucional, carece de los datos necesarios que permitan identificar correctamente a las personas, por lo que se convierte en un peligro latente e inminente para otras personas que igualmente podrían ser las potenciales víctimas de la afectación al derecho constitucional a la libertad de tránsito. 18. Finalmente, por lo expuesto, este Alto Tribunal considera que la medida de impedimento de salida del país contra el accionante resulta incompatible con las formas de restricción a la libertad de tránsito previstas por la Constitución y las leyes pertinentes que emergen de ella, por lo que la demanda debe ser estimada.

228

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

21 EXP. N° 3052-2009-PA/TC CALLAO CASO: YOLANDA LARA GARAY. COBRO DE BENEFICIOS SOCIALES §6. Cobro de la indemnización por despido arbitrario y cobro de los beneficios sociales 24. En este contexto, bien puede afirmarse, sin margen a dudas, que el cobro de la indemnización por despido arbitrario, regulado en el artículo 34 y 38 del Decreto Supremo 003-97-TR, origina la aceptación de una forma de protección contra el despido, que es la forma resolutoria. Así, lo ha sustentado este Colegiado en reiterada jurisprudencia, señalando que “el actor desde el momento que procedió a cobrar el pago de la indemnización por despido arbitrario, optó por la eficacia resolutoria frente al despido al cual estaba siendo objeto y no por la eficacia sustitutoria, esto es por la protección procesal previsto a través del proceso de amparo constitucional; quedando de esta forma extinguida la relación laboral, desde el momento que el actor obtuvo protección adecuada; por ello a juicio del Tribunal Constitucional, el artículo 34 del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobado por Decreto Supremo 003-97-TR, en concordancia con lo establecido en el inciso d) del artículo 7 del Protocolo de San Salvador, vigente en el Perú desde el 27 de mayo de 1995, ha previsto la indemnización como uno de los modos mediante los cuales el trabajador despedido arbitrariamente puede ser protegido adecuadamente (…)” (STC 03965-2007-PA/TC). En este sentido, si un trabajador cobra su indemnización por despido arbitrario, de manera voluntaria, como protección adecuada contra el despido arbitrario, la interposición de un proceso de amparo devendrá improcedente. 25. Este criterio resulta adecuado pues si el trabajador acepta la indemnización por despido, acepta la protección que le brinda el artículo 34 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, sin 229

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

que pueda luego pretender la vía de la reposición por ser una pretensión contradictoria. En consecuencia, cuando el empleador pone a disposición del trabajador la indemnización por el despido, acepta la penalidad de su accionar, la que puede ser aceptada o rechazada por el propio trabajador. 26. Sin embargo, el cobro de los beneficios sociales como vacaciones truncas, gratificaciones truncas, remuneraciones devengadas, utilidades y otros que se adeuden el trabajador, no deben considerarse como una aceptación del accionar irregular del empleador; sino como el cobro directo de los beneficios pendientes de pago o adeudos laborales, que pertenecen al trabajador y que tienen naturaleza alimentaria. No son éstos pues, en estricto, cobros que se realizan como una forma de protección contra el despido arbitrario, sino conceptos que le corresponden al trabajador, y que simplemente no se habían cobrado en su debida oportunidad. De esta manera, los conceptos recibidos por el trabajador al finalizar su relación laboral tienen carácter remunerativo y no indemnizatorio, pues no constituyen dádivas del empleador o retribuciones por la conclusión de la relación de trabajo, sino beneficios al que el trabajador tuvo derecho desde antes de la culminación de la relación laboral. §7. Irrenunciabilidad al goce efectivo de los beneficios sociales 27. Por último, no podemos dejar de anotar que, el inciso 2) del artículo 26 de nuestra Carta Magna, consagra el principio de irrenunciablidad de los derechos laborales reconocidos por la Constitución y la ley, el cual prohíbe que, mediante actos de disposición, el trabajador, se despoje de sus derechos, previstos en las normas taxativas (no dispositivas), las que son de orden público y tienen vocación tuitiva a la parte más débil de la relación laboral (STC 0008-2005-AI/TC, FJ 24). 28. Dicho principio se fundamenta en el carácter protector del Derecho Laboral, debido a la desigualdad existente entre las partes, por lo que devendría en nulo todo acto del trabajador que abdique un derecho reconocido en una norma imperativa. Si bien, en sentido estricto, abstenerse de cobrar la CTS y los demás beneficios sociales no implica una renuncia de estos derechos; pues estos conceptos se mantienen 230

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

íntegros e intangibles a favor del trabajador; en la práctica supeditar el cobro de éstos a la procedencia del proceso de amparo, equivale a renunciar a disponer de los mismos, con la finalidad de lograr la reposición en el trabajo; lo cual además, de resultar lesivo a la protección adecuada contra el despido arbitrario, y el a la justicia, podría generar un mal hábito de parte del empleador, quien luego de haber efectuado un despido arbitrario, ponga a disposición del trabajador sus respectivos beneficios sociales, para legitimar su accionar aduciendo que los despidos han sido consentidos por los trabajadores, quienes por la necesidad en la que se encuentran se ven obligados a cobrar sus beneficios, agudizando la situación de desventaja que existe en la relación laboral, que justamente el Derecho Constitucional Laboral debe equiparar. 29. Es por esta razón que para evitar un accionar doloso por parte del empleador, este Colegiado considera necesario establecer que, el empleador debe proceder a depositar de ser el caso la indemnización por despido arbitrario u otro concepto que tenga el mismo fin “incentivos” únicos conceptos que supone la protección alternativa frente al amparo, en una cuenta distinta a la que corresponde a la CTS; de efectuarlo a través de consignación judicial no podrá incluirlo conjuntamente con el pago de los beneficios sociales (CTS u otros conceptos remunerativos), el que se efectuará en consignación judicial diferente.

231

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

232

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

22 EXP. Nº 03247-2008-PHC/TC CUZCO CASO: J.V.C.B. SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PENAL JUVENIL DOCTRINA DE PROTECCIÓN INTEGRAL 4.

Que la protección de los derechos del niño es una preocupación constante en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Como tal, ha sido plasmada en diferentes instrumentos internacionales, los cuales reconocen que todos los niños, en su calidad de seres humanos, tienen todos los derechos, libertades y garantías que se encuentran consagrados en los mismos, sin discriminación de ninguna clase. Asimismo, establecen la obligación de brindar una protección específica a favor de la infancia al señalar que todos los niños tienen derecho a las medidas de protección que su condición requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado.

5.

Que el concepto de protección comprende no solo las acciones para evitar cualquier perjuicio sobre el desarrollo del niño y del adolescente, sino también la adopción de medidas que permitan su crecimiento como personas y ciudadanos1. De esta forma, en materia de infancia se debe entender por protección “el conjunto de medidas de amplio espectro que recaen sobre la persona humana, dotada de personalidad propia y potencial, que por razón de su edad o circunstancias particulares, requiere de la aplicación de medidas generales o especiales, que garanticen el logro de su potencialidad vital y la consolidación de las circunstancias mínimas para la construcción de su personalidad, a par-

1

Ver: Tribunal Constitucional. Exp. N.° 3330-2004-AA/TC. Sentencia del 11 de julio de 2005, fundamento 35.

233

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

tir del conocimiento del otro y de la necesidad de alcanzar la realización propia”2. 6.

Que la concepción del niño y del adolescente como persona sujeto de derechos es un postulado que fue enunciado por primera vez en la Declaración de las Naciones Unidas (ONU) sobre los Derechos del Niño de 19593, siendo posteriormente consolidado en la Convención sobre los Derechos del Niño4. Este tratado ha llevado a un proceso de cambio estructural en el sistema de protección de la infancia y de la adolescencia, cuyas disposiciones han sido implementadas de forma progresiva en los ordenamientos jurídicos de los Estados, incluyendo el Perú. El principal aporte de la Convención es que supera las concepciones paterno-autoritarias existentes hasta ese entonces, lo que ha supuesto un cambio de paradigma que implica el fin de la doctrina de la situación irregular y la adopción de la doctrina de protección integral.

7.

Que la doctrina de la situación irregular tenía como principales ejes5: a) Un conservadurismo jurídico-corporativo: Esta práctica partía de la premisa de que las leyes en materia de infancia eran insuficientes o tenían lagunas, lo que determinaba que la autoridad competente actuase, no sobre la base de la ley o los principios generales del derecho, sino como un buen padre de familia. b) Un decisionismo istrativista: Bajo la situación irregular, el funcionario público gozaba de un amplio margen de discrecionalidad,

2

3

4

5

TEJEIRO LÓPEZ, Carlos. Teoría general de niñez y adolescencia. Bogotá: Universidad de Los Andes y UNICEF, 3ra edición, 1998, p. 67. Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en la Resolución 1386 (XIV) del 20 de noviembre de 1959. Convención adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en la Resolución 44/25 del 20 de noviembre de 1989. Ratificada por el Perú mediante Resolución Legislativa N° 25278 del 3 de agosto de 1990. Ver: GARCÍA MÉNDEZ, Emilio. Derecho de la infancia-adolescencia: De la situación irregular a la protección integral. Bogotá: Universidad de Los Andes y UNICEF, 3ra edición, 1998, pp. 23-25.

234

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

tanto en el ámbito jurisdiccional como istrativo, que en la práctica se reflejaba en un ejercicio arbitrario del poder. c) El basismo de la atención directa: Esto consistía en una práctica que traspasaba la esfera pública en la cual se consideraba que los programas de asistencia y políticas públicas en materia de infancia no requerían leyes sino mecanismos asistencialistas, considerando al niño como objeto de protección y no como sujeto de derechos y garantías. 8.

Que frente a esta situación la doctrina de protección integral se asienta en el interés superior del niño (artículo 3º de la Convención de los Derechos del Niño), cuyo fin y forma de interpretación es “(…) la plena satisfacción de sus derechos. El contenido del principio son los propios derechos; interés y derechos, en este caso, se identifican. Todo "interés superior" pasa a estar mediado por referirse estrictamente a lo "declarado derecho"; por su parte, sólo lo que es considerado derecho puede ser "interés superior". Una vez reconocido un amplio catálogo de derechos no es posible seguir sosteniendo una noción vaga del interés superior del niño"6.

9.

Que este Tribunal ya ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la protección integral del niño, mediante una lectura prospectiva del artículo 4 de la Constitución. Así ha referido que “la tutela permanente que con esta disposición se reconoce tiene una base justa en lo que se ha señalado como interés superior del niño y del adolescente, doctrina que se ha itido en el ámbito jurídico como parte del bloque de constitucionalidad del mencionado artículo 4º, a través del artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes y, en el espectro internacional, gracias al principio 2 de la Declaración de los Derechos del Niño y al artículo 3º, inciso 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño”7.

6

7

CILLERO BRUÑOL, Miguel. “El interés superior del niño en el marco de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño”. En: GARCÍA MÉNDEZ, Emilio y BELOFF, Mary (Compiladores): Infancia, Ley y Democracia en América Latina. Editorial Temis/Depalma, Santa Fe de Bogotá- Buenos Aires, 1998, p. 78. Tribunal Constitucional. Exp. N.° 6165-2005-HC/TC. Sentencia del 6 de diciembre de 2005, fundamento 12.

235

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

10. Que, de esta forma, los elementos principales de una doctrina de protección integral viene a ser, entonces: a) La consideración del niño y el adolescente como sujetos de derechos y no como meros objetos de protección. Estos derechos incluyen todos los consagrados en la Constitución y los tratados internacionales ratificados por el Perú. b) La obligación de la sociedad y del Estado en la adopción e implementación de políticas públicas, de carácter prioritario, en materia de educación, salud, deporte, cultura, esparcimiento, seguridad pública, justicia, trabajo, producción y consumo hacia el niño y adolescente. De forma complementaria, se establece la necesidad de que se adopten planes especiales sobre temas especiales enfocados hacia la infancia y adolescencia, tales como la trata de personas, programas de adopción, trabajo infantil, entre otros. c) Un sistema de protección basado en la Constitución y la ley, y a través del cual no es el niño o el adolescente los que se encuentran en una situación irregular, sino que son las instituciones, públicas o privadas, las que se encuentran en tal condición por no poder satisfacer las necesidades de aquellos. d) El diseño de un sistema de responsabilidad penal especial para aquellas personas menores de dieciocho años (de acuerdo con el Art. 1 de la Convención) que entren en colisión con la ley penal. e) Un sistema de responsabilidad penal juvenil que desarrolle un mecanismo de pesos y contrapesos, en la cual el juez, la defensa y el Ministerio Público tienen atribuciones y funciones determinadas por la ley. En el ámbito penal, se asegura el respeto al principio de igualdad, sustituyendo “el binomio impunidad-arbitrariedad por el binomio severidad-justicia”8. f) En casos excepcionales, se permite una privación de la libertad pero bajo un régimen especial de acuerdo con la Constitución, la Convención de los Derechos del Niño y demás instrumentos internacionales. 8

Ver: GARCÍA MÉNDEZ, Emilio. Ob. Cit., p. 28.

236

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

El SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PENAL JUVENIL 11. Que un mecanismo de responsabilidad penal juvenil se basa en que el adolescente no sólo es sujeto de derechos sino también de obligaciones hacia la sociedad. Sin embargo, este sistema debe obedecer a determinados parámetros respetuosos del interés superior del niño y de los principios rectores de derechos humanos. Estos incluyen, entre otros9: a) El principio de igualdad y no discriminación10: Este principio determina que todos los niños que entren en colisión con la ley penal deben ser tratados de forma igualitaria e independiente de su condición racial, sexual, cultural o social. En esta misma línea, el sistema de istración de justicia debe desarrollar acciones para proteger a determinados grupos vulnerables, tales como los niños de la calle, los pertenecientes a minorías raciales, étnicas, religiosas o lingüísticas, los niños indígenas, las niñas, los niños con discapacidad y los niños que tienen constantes conflictos con la justicia. b) El respeto a la opinión del niño: El niño tiene derecho a participar y a emitir su opinión en todos los asuntos que le correspondan o tengan algún efecto sobre su vida. En instancias judiciales, las autoridades deben asegurar que la participación del niño no genere represalias y sea lo menos traumática posible. c) El derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo: Este principio implica que el Estado debe formular políticas de prevención de delincuencia juvenil así como proveer medios para asegurar el pleno desarrollo del niño en la sociedad. En el plano de istración de justicia, se prohíbe, de acuerdo a la Convención de los Derechos del Niño, la prisión perpetua o la pena de muerte. Asimismo, la privación de la libertad debe ser por el menor tiempo posible.

9

10

Ver: Comité de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño. Observación General Nº 10- Los derechos del niño en la justicia de menores. Ginebra, 44º período de sesiones, 15 de enero a 2 de febrero de 2007, numerales 6, 11, 12 y 13. Ver: Ibídem, numeral 6.

237

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

d) La dignidad del niño: El principio-derecho dignidad del niño, en materia de justicia juvenil, está compuesta por los siguientes elementos: (i) un trato acorde con el sentido de la dignidad y el valor del niño; (ii) un trato que fortalezca el respeto del niño por los derechos humanos y las libertades de terceros; (iii) un trato en el que se tenga en cuenta la edad del niño y se fomente su reintegración y el desempeño de una función constructiva en la sociedad; y (iv) el respeto de la dignidad del niño requiere la prohibición y prevención de todas las formas de violencia en el trato de los niños que estén en conflicto con la justicia. e) El respeto al debido proceso11: En este caso se reitera que tanto los procesos judiciales como istrativos deben estar sujetos a los derechos y garantías del debido proceso consagrados en los tratados, prestando especial atención, entre otros, a: (i) la presunción de inocencia; (ii) la información sin demora y directa de los cargos; (iii) la asistencia jurídica u social apropiada; (iv) los procesos sumarios y participación directa de los padres; (v) el respeto a la vida privada; y (vi) a la imparcialidad en el proceso. De manera concordante, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que “en los procedimientos judiciales o istrativos en que se resuelven derechos de los niños se deben observar los principios y las normas del debido proceso legal. Esto abarca las reglas correspondientes a juez natural –competente, independiente e imparcial–, doble instancia, presunción de inocencia, contradicción y audiencia y defensa, atendiendo las particularidades que se derivan de la situación específica en que se encuentran los niños y que se proyectan razonablemente, entre otras materias, sobre la intervención personal de dichos procedimientos y las medidas de protección que sea indispensable adoptar en el desarrollo de éstos”12.

11 12

Ver: Ibídem, numerales 40 a 67. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Condición jurídica y derechos humanos del niño. Opinión Consultiva OC-17/02 del 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, opinión resolutiva Nº 10.

238

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

12. Que este Tribunal no ignora la realidad del país en la cual la delincuencia juvenil se ha convertido en un creciente problema de inseguridad ciudadana. Sin embargo, se tiene la obligación de enfatizar que ningún sistema de responsabilidad penal juvenil solucionará esta situación sin el desarrollo de políticas de prevención que logre socializar e integrar a los niños con sus familias, con su colegio y con su comunidad. La aplicación de la justicia juvenil debe verse como el último elemento de una política integral en materia de infancia y adolescencia. La ratificación de tratados internacionales y la adopción de leyes especiales, como el Código de los Niños y Adolescentes13, es un importante paso que el Tribunal no puede desconocer, pero esto es aun insuficiente. Si el Estado, con el apoyo de la sociedad civil y del sector privado a través de programas de Responsabilidad Social Empresarial, no ejecuta planes y destina recursos en materia de salud, educación, alimentación, vivienda e infraestructura, los índices de criminalidad juvenil y la inequidad en nuestro país tenderán a aumentar. 13. Que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reconocido la necesidad de que el sistema de justicia penal juvenil esté compuesto por “órganos jurisdiccionales especializados para el conocimiento de conductas penalmente típicas atribuidas a aquéllos. Sobre esta importante materia se proyecta lo que antes se dijo a propósito de la edad requerida para que una persona sea considerada como niño conforme al criterio predominante en el plano internacional. Consecuentemente, los menores de 18 años a quienes se atribuya la comisión de conductas previstas como delictuosas por la ley penal, deberán quedar sujetos, para los fines del conocimiento respectivo y la adopción de las medidas pertinentes, sólo a órganos jurisdiccionales específicos distintos de los correspondientes a los mayores de edad”14. 14. Que una ley de responsabilidad penal juvenil es jurídicamente compatible con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y la Convención sobre los Derechos del Niño, siempre y cuando dicho sistema 13

14

Ver: Ley Nº 27337 del 21 de julio de 2000 y publicada en el Diario Oficial El Peruano el 7 de agosto de 2000. Ver: Corte Interamericana de Derechos Humanos, Ob. Cit., numeral 109.

239

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

tenga una naturaleza garantista. Esta se basa en el respeto del imperio de la ley, cuya aplicación y eficacia ha de recaer en instituciones especialmente diseñadas para este fin. 15. Que según un estudio de la ONU elaborado por el experto independiente para el estudio de la violencia contra los niños15, ocho millones de niños viven en centros de acogida y, hacia 1999, aproximadamente un millón de ellos se encontraban privados de libertad. La mayoría están acusados de delitos menores o leves y es la primera vez que los cometen. Muchos de ellos son detenidos por absentismo escolar, vagabundeo o por ser personas sin techo. En algunos países, la mayoría de los niños detenidos no han sido condenados por cometer un delito, sino que se encuentran a la espera de juicio. En el caso de los niños que se encuentran privados de la libertad16, el mayor problema que se registra es la desatención hacia sus necesidades, por las deficientes condiciones de los centros de reclusión que ponen en peligro la salud y la vida de los niños. Esto incluye la ausencia de programas educativos, de tiempo libre y de reinserción. Adicionalmente, otro problema característico de estos centros es la exposición a la violencia de otros niños, especialmente cuando las condiciones y la supervisión del personal son deficientes y los niños mayores y más agresivos no están separados de los niños más pequeños o más vulnerables. El experto de la ONU reafirma en sus recomendaciones hacia los Estados que en torno al sistema de istración de justicia17: a) Se prioricen programas para reducir los índices de institucionalización de niños fomentando que se preserve la unidad familiar, promoviendo alternativas basadas en la comunidad y garantizando que la atención institucionalizada se utilice sólo como último recurso. 15

16 17

Ver: Informe del experto independiente para el estudio de la violencia contra los niños, presentado a la Asamblea General de las Naciones Unidas. Resolución A/61/299 del 29 de agosto de 2006. Ver: Ibídem, numerales 53 a 63. Ver: Ibídem, numeral 112.

240

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

b) Se reduzcan las cifras de niños que entran en el sistema de justicia dejando de tipificar como delitos los denominados “delitos en razón de la condición” de niño. Dichas detenciones deberían limitarse a aquellos delincuentes infantiles considerados un peligro real para los demás, y deberían invertirse recursos para su reintegración en la comunidad. c) Se evalúe periódicamente los ingresos de niños en instituciones, examinando los motivos por los que estos fueron internados en centros penitenciarios o de acogida, a fin de devolverlos a sus familias o ponerlos en manos de cuidadores en la comunidad. d) Se establezcan mecanismos eficaces e independientes de denuncia, investigación y aplicación de la ley en los sistemas de justicia y de atención al niño para tratar casos de violencia. e) Se asegure que los niños ingresados en instituciones conozcan sus derechos y puedan acceder a los mecanismos establecidos para protegerlos. 16. Que el artículo 37 de la Convención sobre los Derechos del Niño determina el marco general de un sistema de responsabilidad penal juvenil al establecer que la privación de la libertad del niño es posible como una medida de último recurso, pero en establecimientos especiales separados del régimen para los adultos y por el menor tiempo posible, tomando en cuenta sus necesidades especiales. Esta norma establece que los Estados Partes velarán porque: a) Ningún niño sea sometido a torturas ni a otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. No se impondrá la pena capital ni la de prisión perpetua sin posibilidad de excarcelación por delitos cometidos por menores de 18 años de edad; b) Ningún niño sea privado de su libertad ilegal o arbitrariamente. La detención, el encarcelamiento o la prisión de un niño se llevará a cabo de conformidad con la ley y se utilizará tan sólo como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda; 241

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

c) Todo niño privado de libertad sea tratado con la humanidad y el respeto que merece la dignidad inherente a la persona humana, y de manera que se tengan en cuenta las necesidades de las personas de su edad. En particular, todo niño privado de libertad estará separado de los adultos, a menos que ello se considere contrario al interés superior del niño, y tendrá derecho a mantener o con su familia por medio de correspondencia y de visitas, salvo en circunstancias excepcionales. d) Todo niño privado de su libertad tendrá derecho a un pronto a la asistencia jurídica y otra asistencia adecuada, así como derecho a impugnar la legalidad de la privación de su libertad ante un tribunal u otra autoridad competente, independiente e imparcial y a una pronta decisión sobre dicha acción. 17. Que de forma complementaria a la Convención, otros instrumentos internacionales han sido adoptados sobre la materia y deberán ser objeto de aplicación por parte de las autoridades nacionales: a) Protocolo Facultativo de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, cuyo objetivo es establecer un sistema de visitas periódicas a cargo de órganos internacionales y nacionales independientes a los lugares en que se encuentren personas privadas de su libertad18; b) Las reglas Mínimas de la ONU para la istración de Justicia de Menores (Reglas de Beijing)19; c) Las Directrices de la ONU para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (Directrices de RIAD)20; y

18

19

20

Ver: Protocolo Facultativo de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes. Ratificado por el Perú mediante Decreto Supremo N° 044-2006-RE del 25 de julio de 2006. Ver: Asamblea General de las Naciones Unidas. Resolución 40/33 del 28 de noviembre de 1985. Ver: Asamblea General de las Naciones Unidas. Resolución 45/112 del 14 de diciembre de 1990.

242

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

d) Las Reglas de la ONU para la Protección de los Menores Privados de Libertad21. 18. Que algunos de los principios que se encuentran en estos instrumentos y que resultan aplicables a los centros de internamiento son22: a) El medio físico y los locales para menores deben permitir la rehabilitación de los niños, tomando en cuenta sus necesidades de intimidad, de estímulos sensoriales y de oportunidades de asociarse con sus compañeros y de participar en actividades deportivas, artísticas y de esparcimiento. b) Estos centros deben otorgar a los niños programas de educación y de formación de acuerdo con sus necesidades. Asimismo, deberá propiciar atención médica permanente y un programa nutricional de acuerdo con el proceso de desarrollo del niño. c) Los programas de reinserción deben contar con la participación de la familia y su comunidad. d) El uso de la fuerza sobre el niño solamente puede ser en casos excepcionales y de extrema gravedad. Así, “el uso de coerción o de la fuerza, inclusive la coerción física, mecánica y médica, deberá ser objeto de la supervisión directa de un especialista en medicina o psicología. Nunca se hará uso de esos medios como castigo”23. e) Los niños deben tener la posibilidad de presentar peticiones o quejas ante cualquier autoridad istrativa o jurisdiccional y a ser informados sobre el resultado de ellos. f) Los centros deben contar con inspectores calificados e independientes para realizar, de forma espontánea y sin previo aviso, visitas de inspección. Las entrevistas que los inspectores realicen deberán mantenerse en reserva. 21

22 23

Ver: Asamblea General de las Naciones Unidas. Resolución 45/113, del 14 de diciembre de 1990. Ver: Comité de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, Ob. Cit, numeral 89. Ibídem.

243

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

19. Que en nuestro país, el Código de los Niños y Adolescentes (Ley Nº 27337) implementa sus derechos y libertades, regula el Sistema Nacional de Adopción y las funciones de las instituciones familiares y establece el sistema de justicia especializada. En el ámbito penal, el Código establece un procedimiento especial en su Capítulo III, determinando que en el caso de infracción a la ley penal, el niño será sujeto de medidas de protección y el adolescente de medidas socio-educativas (artículo IV). 20. Que el Código reconoce principios especiales para asegurar el respeto a los derechos del adolescente, incluyendo la excepcionalidad de las medidas de privación de libertad e internamiento, la adopción de medidas socio-educativas; y el respeto a los derechos de defensa, garantías procesales, así como la confidencialidad y reserva del proceso.

244

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

23 EXP. N° 3426-2008-PHC/TC LIMA NORTE CASO: PEDRO GONZALO MARROQUÍN SOTO. MEDIDAS DE SEGURIDAD DE INTERNACIÓN

Las medidas de seguridad de internación: naturaleza, objeto y límites 12. El artículo 71º del Código Penal señala que las medidas de seguridad son: 1) la internación, y 2) el tratamiento ambulatorio, las que sólo pueden ser ordenadas por intereses públicos predominantes y en casos razonablemente necesarios. Asimismo, el artículo 74º del mismo cuerpo legal establece que: “La internación consiste en el ingreso y tratamiento del inimputable en un centro hospitalario especializado u otro establecimiento adecuado, con fines terapéuticos o de custodia. Sólo podrá disponerse la internación cuando concurra el peligro de que el agente cometa delitos considerablemente graves”. 13. En el derecho penal las penas tienen una naturaleza distinta respecto de las medidas de seguridad. Mientras que la pena constituye la sanción tradicional que caracteriza al derecho penal y es un mal con el que este amenaza en el caso de que se realice un acto considerado como delito; las medidas de seguridad no suponen la amenaza de un mal en el caso de que se cometa un delito, sino un tratamiento dirigido a evitar que un sujeto peligroso nuevamente llegue a cometerlo. No obstante ello, desde la perspectiva constitucional, la medida se seguridad de internación se justifica no sólo porque persigue evitar la comisión de futuros delitos, sino también porque su finalidad es la recuperación de la persona. Por ello, es una exigencia constitucional que, a fin de que dicha medida cumpla su finalidad, la persona sea internada en un centro hospitalario que cuente con tratamiento médico especializado y la adecuada atención profesional. 245

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

14. Sin embargo las medidas de seguridad (internación) no pueden ser impuestas por el juez penal con absoluta y entera discrecionalidad; antes bien, para que una medida de seguridad sea constitucionalmente legítima, esta debe dictarse dentro de los límites que la Constitución y la ley prevén y en estricta observancia del principio de proporcionalidad. Así, según lo establece el artículo 72º del Código Penal, para el dictado de las medidas de seguridad, cuando menos deben concurrir las siguientes circunstancias: a) que el agente haya realizado un acto previsto como delito, y b) que del hecho y de la personalidad del agente puede deducirse un pronóstico de comportamiento futuro que revele una elevada probabilidad de comisión de nuevos delitos. Asimismo, tal como se dijo supra, las medidas de seguridad también están, y deben estarlo, sujetas a la observancia del principio de proporcionalidad; de ahí que el artículo 73º del Código Penal haya señalado que las medidas de seguridad “deben ser proporcionales a la peligrosidad delictual del agente, la gravedad del hecho cometido y los que probablemente cometiera si no fuese tratado”. 15. En tal virtud, dado que la medida de internación consiste en el ingreso y tratamiento del inimputable en un centro hospitalario u otro establecimiento adecuado, con fines terapéuticos o de custodia, dicho ingreso no puede ser por un tiempo indefinido sino limitado, motivo por el cual se ha previsto que “la duración de la medida de internación no podrá exceder el tiempo de duración de la pena privativa de libertad que hubiera correspondido aplicarse por el delito cometido” (artículo 75 del ). Finalmente, cabe señalar que la imposición de la medida de internación comporta una facultad para el juez que la dictó y un deber para la autoridad del centro en el cual se encuentra internada la persona. Así, el juez penal puede solicitar cada 6 meses a la autoridad del centro de internación un peritaje a fin de conocer si las causas que dieron lugar al dictado de la medida de internación han desaparecido o no. Sin perjuicio de ello la autoridad del centro de internación está obligada a remitir dicho informe, al margen de que el Juez lo solicite o no (artículo 75 del ). En cualquier caso, si las causas que hicieron necesaria la aplicación de la medida han desaparecido “el juez hará cesar la medida de internación impuesta”.

246

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

El tratamiento y rehabilitación de la salud mental y su relación con la ejecución de la medida de seguridad de internación 16. Actualmente existe un marcado consenso en el hecho de que la mayoría de los desórdenes mentales pueden controlarse, tratarse y en muchos casos prevenirse. En tal sentido el desarrollo de la política estatal de tratamiento y rehabilitación de la salud mental de las personas que se encuentran sujetas a medidas de seguridad de internación que han sido dictadas en un proceso penal recae tanto en el Ministerio de Justicia como en el Ministerio de Salud, este último como “ente rector” en salud mental. Sobre esta base, mediante Resolución Ministerial Nº 3362006-PCM de fecha 18 de setiembre de 2006, se creó una Comisión Multisectorial encargada de “Evaluar la Problemática del Sistema Penitenciario y Propuestas de Solución” integrada por la Presidencia del Consejo de Ministros, el Ministerio de Justicia, el Ministerio de Salud, el Ministerio de Economía y Finanzas, entre otros. 17. Esta Comisión en su Informe Final, que contiene propuestas de urgencia a corto y mediano plazo para su solución, publicado en el diario oficial “El Peruano” el 15 de diciembre de 2006, en el rubro Salud Penitenciaria, apartado 4.- Traslado de internos psiquiátricos a Hospitales de Salud Mental, señaló que “Se propone que los Hospitales de Salud Mental amplíen su capacidad de albergue para recibir a los internos inimputables sujetos a medidas de seguridad, así como a internos sentenciados a penas privativas de libertad que, por efecto de la privación de libertad, han desarrollado alguna enfermedad mental”. Tales propuestas han sido consideradas en el Plan Estratégico del Instituto Nacional Penitenciario (INPE) para el período 2007-2011, cuyo rubro V Lineamientos Estratégicos: Salud Penitenciaria, señala que, es prioridad para el INPE: “Desarrollar y/o fortalecer los vínculos con el Ministerio de Salud en los respectivos niveles regional y local, así como la asistencia y traslado de internos psiquiátricos a Hospitales de Salud Mental”. 18. El artículo 11º de la Ley Nº 26842, Ley General de Salud, prescribe que: “El alcoholismo, la farmacodependencia, los transtornos psiquiátricos y los de violencia familiar se consideran problemas de salud mental. La atención de la salud mental es responsabilidad primaria de la familia y del Estado”. En ese sentido, resulta de especial relevancia la activa y oportuna intervención 247

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

del Ministerio de Salud para desarrollar la política estatal de tratamiento y rehabilitación de la salud mental de las personas que se encuentran sujetas a medidas de seguridad de internación. Sin embargo, tal labor se concretiza a través de los centros hospitalarios, que en estricto actúan como órganos de recepción y de ejecución de dichas medidas; ello porque según el artículo 28º del Decreto Supremo Nº 013-2002-SA, Reglamento de la Ley del Ministerio de Salud: “La misión general de los hospitales es prevenir los riesgos, proteger del daño, recuperar la salud y rehabilitar las capacidades de los pacientes, en condiciones de plena accesibilidad y de atención a la persona desde su concepción hasta su muerte natural”. 19. El Estado debe asumir la política de tratamiento y rehabilitación a personas con problemas de salud mental teniendo como fundamento el respeto de todos sus derechos fundamentales, pues las personas que adolecen de enfermedades mentales (esquizofrenia, paranoia, depresión, etc.), dentro de las que se incluyen a las personas sujetas a medidas de internación se encuentran en un estado de especial vulnerabilidad. Así las cosas, parece no haber duda sobre el reconocimiento de los derechos sociales (salud mental); no obstante el problema se presenta en el bajo nivel de cumplimiento, respecto al cabal desenvolvimiento de estos derechos, de los establecimientos de salud mental, por lo que el Estado adoptar todas las medidas destinadas a superar dicha problemática, fortaleciendo los niveles de coordinación intra e interstitucional: Ministerio de Justicia, Ministerio de Economía y Finanzas, Ministerio de Salud, Congreso de la República, Poder Judicial, etc.

248

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

24 EXP. N° 3561-2009-PA/TC CALLAO CASO: SINDICATO ÚNICO DE TRABAJADORES MARÍTIMOS Y PORTUARIOS DEL PUERTO DEL CALLAO (SUTRAMPORPC). NEGOCIACIÓN COLECTIVA §.3. La Negociación Colectiva en los Instrumentos de la OIT 8.

En el ámbito de los instrumentos elaborados por la OIT, la negociación colectiva es concebida como la actividad o proceso encaminado a la conclusión de un acuerdo, contrato o convenio colectivo que den respuesta a los distintos intereses de las partes, fijando formas equitativas para la distribución de las cargas y beneficios y de los derechos y obligaciones, es decir, constituye el principal instrumento para la armonización de los intereses contradictorios de las partes en la relación laboral. Por dicha razón, en el subpárrafo 1, del párrafo 2 de la Recomendación núm. 91, la OIT define al contrato colectivo como “todo acuerdo escrito relativo a las condiciones de trabajo y de empleo, celebrado entre un empleador, un grupo de empleadores o una o varias organizaciones de empleadores, por una parte, y, por otra, una o varias organizaciones representativas de trabajadores (...)”.

9.

De este modo, la negociación colectiva, entendida como cualquier forma de discusión o dialogo, tanto formal como informal, destinada a lograr un acuerdo, tiene por objeto, conforme lo señala el artículo 4º del Convenio núm. 98, reglamentar, por medio de acuerdos, contratos o convenios colectivos, las condiciones del empleo. Por ello, en el artículo 2º del Convenio núm. 154, la OIT define a la negociación colectiva como todas las negociaciones que tienen lugar 249

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

entre un empleador, un grupo de empleadores o una organización o varias organizaciones de empleadores, por una parte, y una organización o varias organizaciones de trabajadores, por otra, con el fin de: a. Fijar las condiciones de trabajo y empleo, o b. Regular las relaciones entre empleadores y trabajadores, o c. Regular las relaciones entre empleadores o sus organizaciones y una organización o varias organizaciones de trabajadores, o lograr todos estos fines a la vez. 10. En buena cuenta, para los Convenios núms. 98, 151 y 154 y la Recomendación núm. 91, la negociación colectiva es concebida como el procedimiento que permite generar acuerdos y formalizar compromisos que den respuesta a los distintos intereses de los empleadores y trabajadores. Por ello, el contenido de la negociación colectiva o las materias objeto de negociación se centran en las condiciones de trabajo y de empleo en un sentido amplio, y en la regulación de las relaciones entre empleadores y trabajadores y sus respectivas organizaciones. §.3.1. Los principios de la negociación colectiva 11. Habiéndose reseñado la definición y objeto de la negociación colectiva contenidos en los instrumentos de la OIT, y cuya articulación da como resultado el convenio colectivo, corresponde señalar cuáles son los principios que rigen y sustentan la negociación colectiva como actividad o proceso. Ellos son: a) el de la negociación libre y voluntaria; b) el de la libertad para decidir el nivel de la negociación, y c) el de la buena fe. a. Principio de la negociación libre y voluntaria 12. El principio de la negociación libre y voluntaria se encuentra reconocido en el artículo 4° del Convenio núm. 98, según el cual para que la negociación colectiva sea eficaz, debe tener carácter voluntario 250

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

y no estar mediado por medidas de coacción que alterarían el carácter voluntario de la negociación. Por dicha razón, en el artículo 4° del Convenio núm. 98, con carácter promocional, se postula que los procedimientos de negociación voluntaria deben ser estimulados y fomentados. En sentido similar, el artículo 5° del Convenio núm. 154 reconoce el deber de fomentar la negociación colectiva. A decir del Comité de Libertad Sindical de la OIT, la negociación voluntaria de convenios colectivos y, por tanto, la autonomía de los interlocutores sociales en la negociación, constituye un aspecto fundamental de los principios de la libertad sindical. 13. De este modo, en virtud de este principio, el Estado no puede ni debe imponer, coercitivamente, un sistema de negociaciones colectivas a una organización determinada, intervención estatal que claramente atentaría no sólo contra el principio de la negociación libre y voluntaria, sino también contra los derechos de libertad sindical y de negociación colectiva. No obstante, ello no impide que el Estado pueda prever legislativamente mecanismos de auxilio a la negociación, tales como la conciliación, la mediación o el arbitraje, ni órganos de control que tengan por finalidad facilitar las negociaciones. En buena cuenta, el principio de la negociación libre y voluntaria incluye: a) la libertad para negociar, entendida como la libertad de elegir entre acudir o no a negociar y de negociar con una o con otra organización sindical, y b) la libertad para convenir, entendida como la libertad para ponerse o no de acuerdo durante la negociación. Por dicha razón, puede concluirse que los convenios de la OIT sobre negociación colectiva no imponen la obligación formal de negociar o de obtener un acuerdo, ni obligan a los Estados a imponer coercitivamente la negociación colectiva; sin embargo, ello no debe entenderse como que los Estados tengan que abstenerse de adoptar medidas encaminadas a estimular y fomentar el desarrollo y la utilización de los mecanismos de la negociación colectiva que hayan establecido. 251

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

b. Libertad para decidir el nivel de la negociación 14. En mérito al principio de negociación libre y voluntaria, establecido en el artículo 4º del Convenio núm. 98, la determinación del nivel de negociación colectiva debe depender esencialmente de la voluntad de las partes y, por consiguiente, no debe ser impuesto por la legislación. Por ello, una legislación que fije imperativamente el nivel de la negociación colectiva (establecimiento, empresa, rama de actividad, industria y regional o nacional), plantea no sólo problemas de incompatibilidad con el Convenio núm. 98, sino también con el derecho de negociación colectiva reconocido en el artículo 28º de la Constitución. Ello debido a que la elección del nivel de negociación colectiva, normalmente, debe corresponder a los propios interlocutores en la negociación, ya que estos se encuentran en inmejorable posición para decidir cuál es el nivel más adecuado para llevarla a cabo, e incluso podrían adoptar, si así lo convinieran, un sistema mixto de acuerdosmarco. Al respecto, resulta importante tener presente que en el subpárrafo 2, del párrafo 4 de la Recomendación núm. 163 se señala que en “los países en que la negociación colectiva se desarrolle en varios niveles, las partes negociadoras deberían velar por que exista coordinación entre ellos”. 15. Por ello, la negativa de los empleadores de negociar a un nivel determinado, en principio, no constituiría una violación del derecho de negociación colectiva, pues ésta, como se ha señalado, se fundamenta en el principio de la negociación libre y voluntaria y, por ende, en la autonomía de las partes. No obstante, por excepción, cabe la posibilidad de que el nivel de la negociación colectiva pueda ser determinada por vía heterónoma (arbitraje) ante un organismo independiente a las partes, en función de la naturaleza promotora de la negociación colectiva. Ello se justifica plenamente en el caso de que se demuestre que una de las partes no 252

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

está cumpliendo con su deber de negociar de buena fe o está realizando prácticas desleales. En sentido similar, puede considerarse que un rechazo injustificado a negociar puede lesionar el derecho de negociación colectiva si la negativa tiene como única finalidad impedir al sindicato el desarrollo de su actividad sindical. Aunque, como se ha señalado, no toda limitación de la capacidad de actuación de un sindicato determina una vulneración del derecho de negociación colectiva, tal lesión se producirá siempre y cuando ésta incida en el derecho a la actividad sindical y se produzca de modo arbitrario e injustificado. De ahí que, en el subpárrafo 1, del párrafo 4 de la Recomendación núm. 163, se señala que, en caso necesario, se deberían adoptar medidas adecuadas a las condiciones nacionales para que la negociación colectiva pueda desarrollarse en cualquier nivel, y en particular a nivel del establecimiento, de la empresa, de la rama de actividad, de la industria y a nivel regional o nacional. c. Principio de la Buena Fe 16. Para que la negociación colectiva funcione eficazmente, las dos partes deben actuar con buena fe y lealtad para el mantenimiento de un desarrollo armonioso del proceso de negociación colectiva, es decir, deben realizar un esfuerzo sincero de aproximación mutua para obtener un convenio. Sin embargo, como la buena fe no se impone por ley, únicamente puede obtenerse de los esfuerzos voluntarios, recíprocos, serios y continuos de las empleadores y trabajadores. Por ello, es importante que tanto los empleadores como los sindicatos participen en las negociaciones de buena fe y hagan todo lo posible y necesario para llegar a un acuerdo razonable y coherente, es decir, que debe buscarse la celebración de negociaciones verdaderas, eficientes, eficaces y constructivas. De este modo, este Tribunal considera, a modo de ejemplo, que negarse a suministrar la información necesaria, a formular contrapropuestas, a fijar una fecha de reunión o a acordar mecanismos procedimentales, 253

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

son comportamientos que muestran la ausencia de buena fe en la negociación. 17. Asimismo, en virtud del principio de la buena fe, los acuerdos adoptados entre las dos partes deben ser de cumplimiento obligatorio e inmediato para ellas, pues el mutuo respeto a los compromisos asumidos es un elemento importante del derecho de negociación colectiva. Por dicha razón, ninguna legislación puede prever ni permitir que el empleador modifique unilateralmente el contenido y los compromisos asumidos en los convenios colectivos previamente pactados, u obligar a negociar nuevamente, pues se afectaría el ejercicio democrático del derecho de negociación colectiva. §.3.2. Convenios OIT como parte del bloque de constitucionalidad 18. Teniendo presente que los Convenios núms. 98, 151 y 154 desarrollan y complementan el derecho de negociación colectiva para que su ejercicio sea real y efectivo, este Tribunal considera que dichos convenios forman parte del bloque de constitucionalidad del artículo 28º de la Constitución, razón por la cual pueden ser entendidos como normas interpuestas al momento de evaluar los supuestos vicios de inconstitucionalidad de una ley sometida a control concreto o abstracto. §.4. El Derecho de Negociación Colectiva 19. El artículo 28º de la Constitución garantiza el derecho de negociación colectiva, imponiéndole al Estado el deber de fomentar y de promover la concertación y los demás medios para la solución pacífica de los conflictos colectivos de trabajo. Y es que, en un Estado social y democrático de derecho, el derecho de negociación colectiva es consustancial con el derecho de libertad sindical, toda vez que su ejercicio potencializa la actividad de la organización sindical, en tanto le permite a ésta cumplir la finalidad que le es propia- de representar, defender y promover los intereses de 254

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

sus afiliados, y hacer posible, real y efectivo el principio de igualdad de oportunidades en el trabajo. 20. En buena cuenta, mediante el ejercicio del derecho de negociación colectiva se busca cumplir la finalidad de lograr el bienestar y la justicia social en las relaciones que surgen entre empleadores y trabajadores, dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social. De este modo, en algunas ocasiones, el derecho de negociación colectiva se hace efectivo a través de la celebración de acuerdos, contratos o convenios colectivos. Por dicha razón, resulta válido afirmar que la negociación colectiva constituye el medio primordial de acción de la organización sindical para la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que les son propios. 21. Y es que el ejercicio del derecho de negociación colectiva no se limita sólo a la presentación de los pliegos de peticiones y a la celebración de convenciones colectivas, sino que incluye todas las formas de negociación que se den entre trabajadores y empleadores y que tengan por finalidad regular las condiciones de trabajo y de empleo mediante la concertación voluntaria, la defensa de los intereses comunes entre las partes involucradas en el conflicto, y la garantía de que los representantes de unos y otros sean oídos y atendidos. 22. Por dicha razón, este Tribunal considera pertinente establecer, de manera enunciativa, algunos supuestos en los que puede considerarse afectado el derecho de negociación colectiva. Así, este derecho se vulnera cuando: a. Legislativamente minoritarios.

se

le

impide

negociar

a

los

sindicatos

b. El empleador se niega a recibir a los representantes de los trabajadores o a negociar con ellos en los plazos y condiciones que establece la ley.

255

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

c. El empleador ejerce presiones para obtener el reemplazo de los representantes de los trabajadores. d. El empleador ejecuta durante el proceso de la negociación colectiva acciones que revelen una manifiesta mala fe que impida el normal desarrollo de la negociación. e. El empleador ejerce fuerza física en las cosas, o física o moral en las personas, durante el procedimiento de negociación colectiva. f. El empleador realice cualquier práctica arbitraria o abusiva con el objeto de dificultar o hacer imposible la negociación colectiva.

256

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

25 EXP. N° 4878-2008-PA/TC LIMA CASO: VIUDA DE MARIÁTEGUI E HIJOS S.A. ACTOS HOMOGÉNEOS 2.

Doctrina jurisprudencial sobre la represión de actos lesivos homogéneos

2.1 Definición y estado de la cuestión a nivel normativo y jurisprudencial 3.

La represión de actos lesivos homogéneos es un mecanismo de protección judicial de derechos fundamentales frente a actos que presentan características similares a aquellos que han sido considerados en una sentencia previa como contrarios a tales derechos. En este sentido, lo resuelto en un proceso constitucional de tutela de derechos fundamentales no agota sus efectos con el cumplimiento de lo dispuesto en la sentencia respectiva, sino que se extiende hacia el futuro, en la perspectiva de garantizar que no se vuelva a cometer una afectación similar del mismo derecho.

4.

A nivel normativo, la institución de la represión de los actos lesivos homogéneos ha sido recogida en el artículo 60º del Código Procesal Constitucional. El texto de este artículo, ubicado en el capítulo correspondiente al proceso de amparo, señala: “Artículo 60.- Procedimiento para represión de actos homogéneos Si sobreviniera un acto sustancialmente homogéneo al declarado lesivo en un proceso de amparo, podrá ser denunciado por la parte interesada ante el juez de ejecución. Efectuado el reclamo, el Juez resolverá éste con previo traslado a la otra parte por el plazo de tres días. La resolución es apelable sin efecto suspensivo. La decisión que declara la homogeneidad amplía el ámbito de protección del amparo, in257

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

corporando y ordenando la represión del acto represivo sobreviviente”. 5.

De forma progresiva, el Tribunal Constitucional ha venido emitiendo diversas decisiones en las que se ha hecho referencia a esta institución, tanto a nivel de sentencias1, autos de improcedencia2 y recursos de queja3.

2.2 Fundamentos de la institución 6.

La represión de actos lesivos homogéneos encuentra su sustento en la necesidad de garantizar la obligatoriedad de las sentencias ejecutoriadas y evitar el inicio de un nuevo proceso constitucional frente a actos que de forma previa han sido analizados y calificados como lesivos de derechos fundamentales. A continuación se explica brevemente cada uno de estos fundamentos.

2.2.1 Evitar el desarrollo de nuevos procesos constitucionales 7.

Un primer fundamento de la represión de actos lesivos homogéneos, que ha sido mencionado de forma expresa en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, lo constituye la necesidad de evitar que las personas afectadas en sus derechos por un acto homogéneo a aquél calificado como inconstitucional en un primer proceso, tengan que dar inicio a uno nuevo para cuestionarlo. En este sentido, el Tribunal ha señalado (STC 5033-2006-PA, fundamento 5): “(…) mediante la represión de actos homogéneos se busca evitar que los justiciables se vean obligados a interponer una nueva demanda de amparo, en caso se configure un acto (u

1

2

3

Ver al respecto la STC Nº 4909-2007-HC (caso Roberto Araujo Espinoza), publicada el 26 de mayo de 2008 en la página web del Tribunal Constitucional y la STC Nº 896-2008-PA (caso Vicente Walde Jáuregui), publicada el 1 de setiembre de 2008 en la página web del Tribunal Constitucional. Ver al respecto la RTC Nº 5033-2006-PA/TC (caso Víctor Roca Vargas), publicada el 28 de noviembre de 2007 en la página web del Tribunal. Ver al respecto: la RTC Nº 149-2007-Q/TC, RTC Nº 61-2008-Q/TC y RTC Nº 172-2007Q/TC.

258

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

omisión) sustancialmente homogéneo al declarado lesivo de derechos fundamentales en un proceso de amparo”. Al no ser necesario el desarrollo de nuevos procesos constitucionales también se evita la existencia de decisiones contradictorias entre los órganos jurisdiccionales respecto a hechos que son homogéneos. Se busca, así, evitar que una persona que cuenta con una sentencia favorable, al acudir a otro proceso respecto a un acto lesivo homogéneo, se encuentre frente a una sentencia desfavorable. 2.2.2 Garantizar la obligatoriedad de las sentencias ejecutoriadas 8.

Los procesos de tutela de derechos fundamentales, una vez que han finalizado con un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, adquieren la calidad de cosa juzgada. Al respecto, el artículo 6º del Código Procesal Constitucional establece: “En los procesos constitucionales sólo adquiere la autoridad de cosa juzgada la decisión final que se pronuncie sobre el fondo”.

9.

Como señala Devis Echandía, la institución de la cosa juzgada origina dos efectos: su inmutabilidad (efecto procesal) y su definitividad (efecto sustantivo). En efecto, afirma que4: “El primero (la inmutabilidad) impone a los jueces (…) la prohibición de entrar a resolver sobre el fondo de las pretensiones que han sido materia de la sentencia y les otorga la facultad de paralizar la acción que se ejercite con desconocimiento de ello. El segundo otorga definitividad a la declaración de certeza contenida en la sentencia (…), haciéndola indiscutible en nuevos procesos, y por eso les otorga a las partes el mismo derecho y les impone igual obligación que el efecto procesal”.

4

DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría general del proceso. Aplicable a toda clase de procesos. Buenos Aires: Universidad, 2002, 3ra. edición, pp. 454 y 455.

259

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

Sobre este tema, el mismo autor precisa que es importante distinguir entre los efectos de la cosa juzgada y de las sentencias ejecutoriadas. Con claridad señala5: “Debe tenerse cuidado de no confundir la cosa juzgada con la ejecutoria de la sentencia. Ésta se cumple cuando no hay recursos pendientes por no otorgarlos la ley o por haber pasado el término para interponerlos, cualquiera que sea la sentencia; aquélla es una calidad especial que la ley les asigna a algunas sentencias ejecutoriadas. No hay cosa juzgada sin ejecutoria, pero sí ésta sin aquélla. Igualmente importa saber que toda sentencia ejecutoriada obliga a las partes y debe cumplirse voluntariamente o en forma coactiva, aun cuando no constituya cosa juzgada. Por consiguiente, es un error decir que la obligatoriedad de la sentencia sea un efecto de la cosa juzgada, pues lo es de toda sentencia ejecutoriada (…). Toda sentencia ejecutoriada tenga o no efectos de cosa juzgada, es imperativa u obligatoria y si impone condena es además ejecutable (…). Luego no se trata de efectos de la cosa juzgada. Esta tiene influencia en aquellos, pero en cuanto los convierte en inmutables y definitivos, al excluir una revisión en proceso posterior y prohibir la nueva decisión del fondo, en caso de que alguna parte pretenda desconocerla”. 10. Al referirse a los fundamentos de la institución de la represión de actos lesivos homogéneos, el Tribunal Constitucional ha señalado que uno de ellos consiste en asegurar la plena eficacia de la cosa juzgada constitucional6, la cual ha sido definida de la siguiente manera7:

5 6

7

DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Ob. cit., pp. 426 y 456. El Tribunal ha señalado en la STC Nº 5033-2006-PA, fundamento 5: “(…) mediante la represión de actos homogéneos (…) se pretende asegurar la plena eficacia de la cosa juzgada constitucional”. STC Nº 6-2006-CC (caso Poder Ejecutivo vs. Poder Judicial), publicada el 22 de marzo del 2007 en la página web del Tribunal Constitucional, fundamento 70.

260

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

“(…) lo que la Constitución garantiza, a través de su artículo 139º, inciso 28, es la cosa juzgada constitucional, la que se configura con aquella sentencia que se pronuncia sobre el fondo de la controversia jurídica, de conformidad con el orden objetivo de valores, con los principios constitucionales y con los derechos fundamentales, y de acuerdo con la interpretación que haya realizado el Tribunal Constitucional de las leyes, o de toda norma con rango de ley, o de los reglamentos y de sus precedentes vinculantes, como lo prescriben los artículos VI y VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, respectivamente. Sólo de esa manera un ordenamiento constitucional puede garantizar a la ciudadanía la certeza jurídica y la predictibilidad de las decisiones jurisdiccionales”. Tomando en consideración las diferencias entre los efectos de la cosa juzgada y de las sentencias ejecutoriadas, es más apropiado señalar que la represión de los actos lesivos homogéneos se sustenta en la necesidad de garantizar los efectos de éstas últimas. 2.3 Relación con otras instituciones procesales 11. Existen instituciones procesales que se relacionan con la represión de actos lesivos homogéneos, tales como la sentencia estimatoria ante el cese o irreparabilidad del acto lesivo y la técnica del estado de cosas inconstitucional. 2.3.1 Sentencia estimatoria ante el cese o irreparabilidad del acto lesivo 12. Se entiende por cese del acto lesivo aquella situación por medio de la cual la acción u omisión que origina una amenaza o violación de un 8

Este artículo señala: “Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…) 2 . La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional. Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución. Estas disposiciones no afectan el derecho de gracia ni la facultad de investigación del Congreso, cuyo ejercicio no debe, sin embargo, interferir en el procedimiento jurisdiccional ni surte efecto jurisdiccional alguno”.

261

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

derecho fundamental deja de producirse por parte de quien la estaba llevando a cabo. De otro lado, se entiende por irreparabilidad aquella situación fáctica en la cual no se puede reponer las cosas al estado anterior a la amenaza o violación de un derecho fundamental. 13. Si luego de presentada la demanda cesa o deviene en irreparable el acto lesivo, los órganos jurisdiccionales se encuentran facultados para emitir un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, a fin de que tales actos no vuelvan a reiterarse en el futuro. Al respecto el Código Procesal Constitucional señala lo siguiente en el segundo párrafo del artículo 1º: “Si luego de presentada la demanda cesa la agresión o amenaza por decisión voluntaria del agresor, o si ella deviene en irreparable, el Juez, atendiendo al agravio producido, declarará fundada la demanda precisando los alcances de su decisión, disponiendo que el emplazado no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposición de la demanda, y que si procediere de modo contrario se le aplicarán las medidas coercitivas previstas en el artículo 22º del presente Código, sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda”. 14. En consecuencia, la decisión de un juez de declarar fundada una demanda respecto a un acto lesivo que ha cesado o devenido en irreparable contiene un mandato para que el mismo acto no se repita en el futuro, siendo el objetivo de la sentencia prevenir la realización de un acto lesivo homogéneo. Si dicho acto ocurriese nuevamente, corresponde aplicar el procedimiento de represión previsto en el artículo 60º del Código Procesal Constitucional. La primera sentencia servirá de parámetro para evaluar si el acto que se produce con posterioridad es homogéneo. 2.3.2 Estado de cosas inconstitucional 15. La característica esencial de la declaración de una determinada situación como un estado de cosas inconstitucional consiste en extender los efectos de una decisión a personas que no fueron demandantes ni par262

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

ticiparon en el proceso que dio origen a la declaratoria respectiva, pero que se encuentran en la misma situación que fue identificada como inconstitucional. El Tribunal Constitucional en la STC Nº 2579-2003HD9, ha señalado que la técnica del estado de cosas inconstitucional busca extender los alcances inter partes de las sentencias a todos aquellos casos en que de la realización de un acto u omisión se hubiese derivado o generado una violación generalizada de derechos fundamentales de distintas personas. 16. Una vez declarado el estado de cosas inconstitucional, la sentencia respectiva efectúa un requerimiento específico o genérico a uno o varios órganos públicos a fin de que, dentro de un plazo razonable, realicen o dejen de realizar la acción u omisión, per se, violatoria de derechos fundamentales. En caso esto no ocurra se estará ante un supuesto de incumplimiento de la sentencia constitucional. 17. En el supuesto que la declaratoria del estado de cosas inconstitucional implique que las autoridades no lleven a cabo determinadas acciones, por considerarse contrarias a los derechos fundamentales, si han dejado de realizarse (en cumplimiento de la sentencia) pero luego se vuelven a reiterar respecto a personas que no participaron en el proceso que dio lugar a la declaratoria del estado de cosas, éstas se encuentran habilitadas para acudir a la represión de actos lesivos homogéneos. 2.4 Presupuestos para conocer un pedido de represión de actos lesivos homogéneos 18. Para presentar un pedido de represión de actos lesivos homogéneos deben concurrir dos presupuestos, y cuya ausencia implicará la declaratoria de improcedencia de lo solicitado. A continuación se explicará cada uno de ellos.

9

Publicada el 16 de abril del 2004 en la página web del Tribunal Constitucional.

263

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

2.4.1 Existencia de una sentencia ejecutoriada a favor del demandante en un proceso constitucional de tutela de derechos fundamentales 19. Sólo si existe una sentencia previa, en la que se ha establecido claramente el derecho afectado y el acto lesivo, y que ha adquirido la calidad de firme, podrá evaluarse si la acción u omisión que se produzca con posterioridad resulta homogénea. Así, si se declara improcedente o infundada una demanda de tutela de derechos fundamentales, no puede solicitarse –con posterioridad- la represión de actos lesivos homogéneos. La sentencia previa mediante la cual se declara fundada la demanda puede ser del Poder Judicial o del Tribunal Constitucional. 20. A propósito de este tema, este Tribunal considera importante señalar algunos lineamientos relacionados con el contenido de las sentencias que se emiten en los procesos de tutela de derechos fundamentales. El Código Procesal Constitucional aborda este tema en diversos artículos. En primer lugar debe mencionarse el artículo 17º, que es una norma general, aplicable a todos los procesos de este tipo (hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento). Este artículo señala: “La sentencia que resuelve los procesos a que se refiere el presente título, deberá contener, según sea el caso: 1) La identificación del demandante; 2) La identificación de la autoridad, funcionario o persona de quien provenga la amenaza, violación o que se muestre renuente a acatar una norma legal o un acto istrativo; 3) La determinación precisa del derecho vulnerado, o la consideración de que el mismo no ha sido vulnerado, o, de ser el caso, la determinación de la obligación incumplida; 4) La fundamentación que conduce a la decisión adoptada; 5) La decisión adoptada señalando, en su caso, el mandato concreto dispuesto”. 264

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

Asimismo, otros artículos del Código abordan el tema. Se detallan a continuación:

Hábeas Corpus

Artículo 34.- Contenido de la sentencia fundada La resolución que declara fundada la demanda de hábeas corpus dispondrá alguna de las siguientes medidas: 1) La puesta en libertad de la persona privada arbitrariamente de este derecho; o 2) Que continúe la situación de privación de libertad de acuerdo con las disposiciones legales aplicables al caso, pero si el Juez lo considerase necesario, ordenará cambiar las condiciones de la detención, sea en el mismo establecimiento o en otro, o bajo la custodia de personas distintas de las que hasta entonces la ejercían; o 3) Que la persona privada de libertad sea puesta inmediatamente a disposición del Juez competente, si la agresión se produjo por haber transcurrido el plazo legalmente establecido para su detención; o 4) Que cese el agravio producido, disponiendo las medidas necesarias para evitar que el acto vuelva a repetirse.

Amparo

Artículo 55.- Contenido de la sentencia fundada La sentencia que declara fundada la demanda de amparo contendrá alguno o algunos de los pronunciamientos siguientes: 1) Identificación del derecho constitucional vulnerado o amenazado; 2) Declaración de nulidad de decisión, acto o resolución que hayan impedido el pleno ejercicio de los derechos constitucionales protegidos con determinación, en su caso, de la extensión de sus efectos; 265

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

3)

Restitución o restablecimiento del agraviado en el pleno goce de sus derechos constitucionales ordenando que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de la violación; 4) Orden y definición precisa de la conducta a cumplir con el fin de hacer efectiva la sentencia. En todo caso, el Juez establecerá los demás efectos de la sentencia para el caso concreto.

Cumplimiento

Artículo 72.- Contenido de la sentencia fundada La sentencia que declara fundada la demanda se pronunciará preferentemente respecto a: 1) La determinación de la obligación incumplida; 2) La orden y la descripción precisa de la conducta a cumplir; 3) El plazo perentorio para el cumplimiento de lo resuelto, que no podrá exceder de diez días; 4) La orden a la autoridad o funcionario competente de iniciar la investigación del caso para efecto de determinar responsabilidades penales o disciplinarias, cuando la conducta del demandado así lo exija.

21. Como se aprecia, la norma general prevista en el artículo 17º del Código Procesal Constitucional debe ser complementada con las normas específicas señaladas en el cuadro, a fin de determinar lo que corresponda ser establecido en una sentencia que declara fundada la demanda respectiva. Una lectura en conjunto de estas normas permite concluir que toda sentencia estimativa emitida en un proceso de tutela de derechos fundamentales debe precisar, en su parte resolutiva, lo siguiente:

266

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

i. El derecho identificado como amenazado o vulnerado. ii. El acto (acción u omisión) considerado como lesivo del derecho invocado. iii. El acto concreto que corresponde ser llevado a cabo por la parte demandada a fin de proteger el derecho amenazado o vulnerado. iv. La autoridad a la que corresponde llevar a cabo el mandato ordenado por el juez, sala o tribunal. v. El plazo en que corresponde llevar a cabo el acto concreto a favor del derecho amenazado o vulnerado. vi. Las medidas coercitivas a aplicar en caso de incumplimiento de lo ordenado en la sentencia. 22. Del contenido de las sentencias depende en gran medida su cabal ejecución y cumplimiento, por lo que es importante que en todas las decisiones relacionadas con la tutela de derechos fundamentales se establezca en forma clara los aspectos antes mencionados. La precisión de todos ellos le permitirá al juez de ejecución resolver de modo rápido y en forma adecuada los pedidos de represión de actos lesivos homogéneos. 2.4.2 Cumplimiento de lo ordenado en la sentencia de condena 23. Si el mandato de dar, hacer o no hacer establecido en una sentencia no se cumple, corresponde aplicar los mecanismos coercitivos previstos en el artículo 22º del Código Procesal Constitucional. Si una vez cumplido el fallo, se reitera el acto que fue considerado como lesivo de un derecho fundamental, recién corresponderá solicitar la represión de actos lesivos homogéneos. Es por ello que, el cumplimiento de lo ordenado en una sentencia previa de condena constituye un presupuesto para dar inicio al procedimiento previsto en el artículo 60º del Código Procesal Constitucional. 24. Al respecto debe advertirse que en los casos en que luego de presentada la demanda cesó el acto lesivo o devino en irreparable el derecho fundamental, pero el juez emitió pronunciamiento sobre el fondo, en aplicación del segundo párrafo del artículo 1º del Código Procesal Constitucional, el mandato judicial no requerirá un cumplimiento inmediato, pues su objetivo es advertir que determinadas conductas no 267

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

pueden llevarse a cabo a futuro, siendo procedente la represión de actos lesivos homogéneos si éstas vuelven a concretarse. 25. Algo similar ocurre si el Tribunal Constitucional declara que una determinada situación lesiva de derechos fundamentales constituye un estado de cosas inconstitucional, por cuanto los efectos de su decisión sobre un caso concreto benefician a cualquier otra persona que se encuentre en similar situación. De producirse la afectación de un derecho, a través de la reiteración de una acción u omisión que ha sido calificada como un estado de cosas inconstitucional, la persona agraviada no tendría que dar inicio a un nuevo proceso constitucional (que es justamente lo que busca evitarse con la mencionada declaración) sino acudir a la represión de actos lesivos homogéneos. 2.5 Criterios para identificar un acto lesivo homogéneo 26. Luego de verificar el cumplimiento de los presupuestos mencionados en la sección anterior, corresponde analizar cuándo se configura un acto lesivo homogéneo. Para tal efecto deberá evaluarse la existencia de determinados elementos subjetivos y objetivos, y su carácter manifiesto. Se trata de criterios generales que corresponde ser aplicados y verificados tomando en consideración las particularidades de cada caso que se presente. 2.5.1 Elementos subjetivos 27. Aquí existen dos elementos a tomar en consideración. En primer lugar, las características de la persona o personas afectadas por el acto homogéneo. En segundo lugar, las características de la fuente u origen de este acto. a) Persona afectada 28. El primer aspecto que debe ser evaluado por la autoridad jurisdiccional se relaciona con las características de la persona que presenta un pedido de represión de actos lesivos homogéneos, pues debe ser la misma que en el proceso constitucional que dio origen a la sentencia fue considerada como la persona afectada en sus derechos fundamentales, lo que refuerza la necesidad de que en el fallo respectivo que de268

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

clara fundada la demanda se establezca claramente la identificación de la persona a favor de la cual se condena a alguien a realizar una prestación de dar, hacer o no hacer. 29. En los casos en que la demanda que dio origen al proceso fue presentada por una sola persona, no debería existir mayores problemas para evaluar este requisito. Las principales dudas podrían presentarse en el caso de los denominados derechos difusos y colectivos (entendidos como derechos supraindividuales), así como en el caso de las demandas sobre actos individuales homogéneos (entendidos como derechos pluriindividuales). Si bien a nivel de la doctrina existen diferentes formas de denominar a estos tres tipos de situaciones, es posible encontrar algunas definiciones operativas que permiten comprender sus alcances. 30. Sobre los derechos difusos y derechos colectivos (derechos supraindividuales) Ferrer Mac-Gregor señala10: “(ambos tipos de derechos) comparten los mismos problemas jurídicos y se refieren a bienes indivisibles (aire, paisaje, medio ambiente sano, etc.). Su distinción fundamental consiste en que los primeros (intereses difusos) se entienden referidos no al sujeto como individuo sino como miembro de una conglomerado más o menos amplio, creándose una pluralidad de situaciones comunes; en cambio, los intereses colectivos atienden a colectividades o grupos limitados o circunscritos. Así, los del conglomerado que tiene un interés difuso, son indeterminables o de muy difícil determinación; en tanto que los del grupo portador del interés colectivo suelen ser fácilmente determinables. Parte de la doctrina y la legislación brasileña (…) los identifican según sus titulares se encuentran ligados por circunstancias de hechos (intereses difusos) o bien si pertenecen a un grupo, categoría o clase de personas ligadas entre sí o con la parte contraria debido a una relación jurídica base (intereses colectivos)”. 10

FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. Juicio de amparo e interés legítimo: la tutela de los derechos difusos y D.F: colectivos. México Porrúa, 2003, p.12.

269

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

31. El mismo autor menciona como un ejemplo de tutela de derechos difusos el caso de la contaminación ambiental del aire o del agua derivados de desechos arrojados por una fábrica, y como un ejemplo de derechos colectivos los problemas de la falta de higiene o de seguridad en una determinada fábrica o escuela. La posibilidad de acudir a los procesos constitucionales para la protección de los derechos difusos y colectivos ha quedado establecida en el artículo 40º del Código Procesal Constitucional, referido a la legitimación activa en los procesos de amparo11, y en el artículo 67º, referido a la legitimación activa en los procesos de cumplimiento12. En estos supuestos, la presentación de la demanda puede ser llevada a cabo por una persona o un grupo de personas, afectadas en sus derechos difusos o como integrantes del grupo que se ve afectado en sus derechos colectivos. La sentencia respectiva surtirá efectos respecto de “todos los demás integrantes de la colectividad que se encuentren en una posición idéntica al que ejercitó la acción correspondiente”13. Los efectos de la decisión, por lo tanto, vas más allá de la persona o grupo que presentó la demanda. 32. Respecto a los actos individuales homogéneos (derechos pluri individuales) Ferrer Mac-Gregor señala14: “los derechos individuales homogéneos se distinguen de los intereses supraindividuales (difusos y colectivos), en que aquellos son auténticos derechos individuales, privativos e indisponibles por terceros, pero que pueden existir en número plural y tener un origen fáctico común y un contenido sustantivo homogéneo.

11

12

13 14

El tercer párrafo del artículo 40º del Código señala: ”Asimismo, puede interponer demanda de amparo cualquier persona cuando se trate de amenaza o violación del derecho al medio ambiente u otros derechos difusos que gocen de reconocimiento constitucional, así como las entidades sin fines de lucro cuyo objeto sea la defensa de los referidos derechos”. El segundo párrafo del artículo 67º del Código señala: “Tratándose de la defensa de derechos con intereses difusos o colectivos, la legitimación corresponderá a cualquier persona”. FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. Ob. cit., p. 16. FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. Ob. cit., p. 15.

270

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

La tutela colectiva de los derechos esencialmente individuales descansa en dos notas básicas: a) su homogeneidad al tener origen común, es decir, al producirse de una misma fuente o causa; y b) su divisibilidad, al representar en realidad derechos personales que pueden ejercerse de manera individual, pero existe la posibilidad y conveniencia de la acción colectiva, teniendo resultados desiguales para cada participante”. 33. En este supuesto (actos individuales homogéneos), cada persona afectada en sus derechos en forma individual puede presentar la demanda respectiva. Los efectos de la sentencia alcanzan únicamente a la persona que presentó la demanda. Sin embargo, como ha sido explicado anteriormente, el Tribunal Constitucional ha considerado que en determinados casos los efectos de la decisión sobre un caso particular pueden extenderse a otras personas en similar situación, previa declaración del acto lesivo de un derecho constitucional como un estado de cosas inconstitucional. 34. Tomando como premisas las definiciones propuestas por la doctrina sobre estos temas, se puede concluir que la represión de actos lesivos homogéneos puede ser invocada de la siguiente forma: — Por cualquier persona en el caso de los derechos difusos. — Por cualquier integrante del grupo en el caso de los derechos colectivos. — Por cualquier persona que se encuentre en una situación igual a la considerada como un estado de cosas inconstitucional, en el caso de los derechos individuales homogéneos. 35. En consecuencia, a afectos de evaluar el primer criterio subjetivo para determinar cuándo se está frente a un acto lesivo homogéneo, se deberá considerar si éste afecta a la misma persona que presentó la demanda original que dio lugar al proceso constitucional y a la respectiva sentencia previa, siendo necesario estar atento a las particularidades que podrían presentarse en el caso de los derechos difusos, derechos colectivos y derechos individuales homogéneos.

271

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

b) Origen o fuente del acto lesivo 36. El segundo aspecto que debe ser evaluado por la autoridad jurisdiccional se relaciona con el origen o la fuente del acto respecto al cual se pide la represión por considerársele como homogéneo a uno anterior. En ese sentido el nuevo acto lesivo debe ser llevado a cabo por la misma entidad, autoridad, funcionario o persona que fue obligada a dar, hacer o dejar de hacer algo a través de la sentencia de condena establecida en un proceso constitucional. 37. Al respecto es importante señalar que si bien en el proceso que dio lugar a la sentencia previa, la demanda puede haber estado dirigida a un funcionario en particular, el acto lesivo homogéneo puede producirse por un funcionario diferente al demandado, pero que forma parte de la misma institución demandada. Por ese motivo, al momento de evaluar el origen o fuente del acto invocado como homogéneo, debe tomarse en cuenta si el mandato ordenado en la sentencia sólo podía ser cumplido por una determinada persona o si se trataba de un mandato que debía ser observado por toda una entidad en su conjunto. 38. Sobre el origen o fuente del acto lesivo homogéneo, Sagüés señala15: “Si se reitera exactamente el mismo acto lesivo, ejecutado por la misma demandada, la infracción encuentra remedio en una reiteración de lo ordenado en el mismo fallo. (…) (Un caso interesante es el) de la reiteración de la lesión, pero por otros agentes públicos. Si éstos se encuentran bajo la dependencia del condenado en el amparo, obvio es que la sentencia los comprende, y bastará con aplicarla respecto a ellos. En cambio, si se trata de sujetos ajenos a la repartición demandada, nos parece que no hay cosa juzgada para ellos (al no mediar identidad del sujeto), y por tanto, habría que articular un nuevo amparo para remediar el último acto lesivo”.

15

SAGÜÉS, Néstor Pedro. Derecho procesal constitucional. Acción de amparo. Buenos Aires: Astrea, 4ta. edición, 1995, pp. 462-463.

272

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

En similar dirección, Rivas afirma16: “(Un) problema se podría suscitar si la nueva agresión al derecho se da bajo las mismas formas, pero por intermedio de otro agente público u otra repartición distinta (…). Si se tratase de una situación (…) en la que interviniesen dependientes diversos de una autoridad común involucrada en el amparo anterior, tampoco es dudoso sostener que corresponde la utilización del fallo de amparo, conminando a su cumplimiento, pues lo decidido obliga tanto a los primitivos agentes ofensores como a sus superiores, y esa obligación se transmite de éstos a los que de ellos dependan, cualquiera que sea su grado o ubicación dentro de la istración; si por el contrario, el nuevo acto proviene de órgano o agente no integrante de tal esquema (por ejemplo, el primer acto lesivo cometido por dependientes del Poder Ejecutivo; el segundo por otros dependientes de una repartición autárquica), aparece faltando la identidad subjetiva que junto con las de causa y objeto, conforman la cosa juzgada; sin embargo, y si la causa de la repetición del obrar dañoso es la misma, la subordinación definitiva a un superior común que se da en todos los órdenes y aspectos de la istración, permite extender el efecto y mandato de la sentencia dictada”. 39. Nuevamente aquí se vuelve a apreciar la importancia de establecer claramente, en el fallo respectivo que declara fundada la demanda, la identificación de la persona o entidad a la cual corresponde llevar a cabo una determinada conducta, a fin de garantizar el derecho amenazado o vulnerado, pues de este modo se facilita la labor del juez de ejecución que conozca la solicitud de represión de actos lesivos homogéneos.

16

RIVAS, Adolfo Armando. El amparo. Buenos Aires: La Rocca, 2003, pp. 612-613.

273

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

2.5.2 Elemento objetivo: homogeneidad del nuevo acto respecto a uno anterior 40. Luego de haber evaluado los elementos subjetivos, corresponde a la autoridad judicial analizar si el acto invocado como homogéneo presenta similares características respecto de aquél que dio lugar a la sentencia del proceso constitucional. A nivel normativo el Código Procesal Constitucional ha hecho referencia a este criterio en el artículo 60º, en tanto señala que el acto lesivo debe ser “sustancialmente homogéneo” al declarado lesivo. 41. Un aspecto importante a recalcar es que no corresponde únicamente analizar las características del acto sino también las razones que lo originaron, pues pueden ser diferentes a las invocadas en un primer momento. Sagüés señala al respecto17: “(…) si la accionada repite su conducta pero con otros fundamentos (v.gr. clausura nuevamente un local, pero invocando distintas razones a las alegadas para disponer el primer cierre), cabe entender que se está frente a un comportamiento no captado por la sentencia firme de amparo, y que por ello, habrá que plantear uno diferente”. Nuevamente aquí se manifiesta la importancia de establecer en forma clara, en la sentencia respectiva, cuál es el acto lesivo que ha sido identificado como violatorio de un derecho fundamental. 2.5.3 Manifiesta homogeneidad 42. El carácter homogéneo del nuevo acto lesivo debe ser manifiesto, es decir, no deben existir dudas sobre la homogeneidad entre el acto anterior y el nuevo. En caso contrario, debe declararse improcedente la solicitud de represión respectiva, sin perjuicio de que el demandante inicie un nuevo proceso constitucional contra aquel nuevo acto que considera que afecta sus derechos fundamentales, pero que no ha sido considerado homogéneo respecto a un acto anterior.

17

SAGÜÉS, Néstor Pedro. Ob cit., pp. 462-463.

274

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

2.6 Aspectos de índole procesal 2.6.1 Procesos constitucionales en los que se aplica 43. La institución de la represión de actos lesivos homogéneos se encuentra prevista en el artículo 60º del Código Procesal Constitucional, en el título correspondiente al Proceso de Amparo. Sin embargo, eso no significa que no pueda ser empleada en otros procesos constitucionales de tutela de derechos fundamentales. 44. En el caso del proceso de hábeas data, el uso de esta institución puede llevarse a cabo en función al artículo 65º del mismo Código, de acuerdo al cual las normas sobre el proceso de amparo pueden ser aplicadas al proceso de hábeas data. 45. En el caso del proceso de hábeas corpus, su aplicación es acorde con la misma finalidad que comparte con el proceso de amparo, cual es la defensa de derechos fundamentales a través de un proceso rápido y efectivo. Asimismo, existe una sentencia en la que el Tribunal ha itido esta posibilidad (STC Nº 4909-2007-PA)18. 46. Una situación diferente se presenta en el caso del proceso de cumplimiento, en el que se busca hacer frente a una omisión de la istración respecto a una norma legal o un acto istrativo. Dado que el acto reclamado en estos procesos consiste en una omisión, la sentencia estimatoria sólo se verá cumplida si se revierte la omisión identificada. En este sentido, mientras dure la omisión no se presenta un acto lesivo homogéneo sino que se incumple lo decidido en la sentencia, situación frente a la cual corresponde aplicar las medidas coercitivas destinadas al cumplimiento de lo decidido. 47. Un supuesto diferente se presenta en los casos en que el acto istrativo o la norma legal establecen un mandato que debe ser cumplido de forma periódica, por ejemplo, cada quince días o cada mes. En estos casos, si luego del fallo se cumple con el pago de lo ordenado por un acto istrativo o una ley, pero con posterioridad se vuelve a 18

Publicada el 26 de mayo del 2008 en la página web del Tribunal Constitucional.

275

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

presentar la omisión, se estaría frente a un incumplimiento que ha vuelto a reiterarse y que es contrario a lo decidido por el juez. Este supuesto puede presentarse tanto en los amparos frente a omisiones como en los procesos de cumplimiento. 48. Por lo tanto, la institución de la represión de los actos lesivos homogéneos puede ser aplicada en todos los procesos constitucionales de tutela de derechos fundamentales y en el proceso de cumplimiento. En el caso de las omisiones, su procedencia dependerá del contenido del mandato ordenado en una norma legal o acto istrativo. 2.6.2 Juez competente 49. La ejecución de una sentencia corresponde al denominado juez de ejecución, que como regla general es el juez que conoció en primera instancia la demanda que dio inicio al proceso constitucional. Es éste el que deberá verificar que se cumpla con el mandato final establecido en la sentencia de condena. En atención a su conocimiento sobre la medida que debe adoptarse para proteger el derecho amenazado o vulnerado, el juez de ejecución tendrá particular ventaja para evaluar si el nuevo acto invocado como homogéneo reúne las características a las que hemos hecho referencia anteriormente. A esto debe sumarse su carácter unipersonal, que le permite hacer una verificación más rápida de las características del nuevo acto. Por este motivo, el criterio de asignar al juez de ejecución del proceso la competencia para conocer y pronunciarse sobre la represión de actos lesivos homogéneos es la más adecuada. 50. Ésta ha sido la opción asumida por el Código Procesal Constitucional, en cual establece, en su artículo 60º, que si sobreviniera un acto sustancialmente homogéneo al declarado lesivo en un proceso de amparo, podrá ser denunciado por la parte interesada ante el juez de ejecución. Esta disposición ha sido ratificada por el Pleno del Tribunal Constitucional, que además ha concordado el citado artículo 60º del Código con el artículo 22º del mismo cuerpo legal, referido a la actua-

276

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

ción inmediata de la sentencia impugnada. En este sentido ha señalado19: “(…) respecto del juez competente, a partir de las normas relativas a la ejecución de sentencias, es posible afirmar que en el ámbito de los procesos constitucionales de tutela de derechos, el juez de ejecución es el juez que conoció el proceso en primera instancia. En efecto, el Código Procesal Constitucional regula la etapa de ejecución del proceso bajo el epígrafe de “Actuación de sentencia” (artículo 22°). En él se establece que la “sentencia que cause ejecutoria en los procesos constitucionales se actúa (...) por el juez de la demanda.” En ese sentido, una interpretación sistemática del artículo 60° del Código Procesal Constitucional y del artículo 22° del mismo cuerpo normativo, conduce a la conclusión de que el “juez de ejecución” viene a ser el juez que itió la demanda y la resolvió en primer grado”. 51. En consecuencia, tanto el Código Procesal Constitucional como la jurisprudencia del Tribunal Constitucional reconocen que son los jueces de ejecución de los procesos constitucionales los competentes para conocer los pedidos de represión de actos lesivos homogéneos. 2.6.3 Trámite 52. Dado que su objetivo es evaluar la homogeneidad entre el acto declarado inconstitucional en una sentencia y otro producido con posterioridad a ella, y no la resolución de una controversia compleja, el procedimiento de represión de actos lesivos homogéneos debe ser breve y no estar sujeto a mayores etapas. Sobre ello el Código Procesal Constitucional prevé lo siguiente: “Efectuado el reclamo, el Juez resolverá éste con previo traslado a la otra parte por el plazo de tres días”. 19

Resolución del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 5033-2006-PA/TC, publicada el 28 de noviembre del 2007 en la página web del Tribunal Constitucional. Este criterio fue reiterado por la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, en la STC Nº 49092007-HC (caso Roberto Araujo Espinoza), fundamento 11.

277

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

53. De esta norma se desprende que, básicamente, lo que corresponde en este procedimiento es poner en conocimiento del juez el acto considerado lesivo como homogéneo, escuchar la posición de la otra parte y proceder a evaluar si existe homogeneidad. De otra parte, debe destacarse que una omisión del Código consiste en no haber previsto un plazo para la emisión de la decisión respectiva, lo que no debe ser considerado un obstáculo para emitir en forma rápida el pronunciamiento correspondiente. 2.6.4 Contenido de la resolución 54. Siendo finalidad de la represión de actos lesivos homogéneos proteger los derechos fundamentales que han vuelto a ser afectados, corresponde al juez: a. b.

Determinar si el acto invocado es homogéneo a uno declarado con anterioridad como violatorio de un derecho fundamental, y Ordenar a la otra parte que deje de llevarlo a cabo.

55. Ambos aspectos deben quedar claramente establecidos en la decisión del juez. Sobre este tema, el Código Procesal Constitucional (artículo 60º) establece: “La decisión que declara la homogeneidad amplía el ámbito de protección del amparo, incorporando y ordenando la represión del acto represivo sobreviviente”. Los alcances de la primera sentencia, por lo tanto, se extienden al acto considerado como homogéneo. Esto incluye todas las medidas coercitivas previstas para hacer cumplir la sentencia original. 2.6.5 Efectos inmediatos de la decisión 56. La sentencia en los procesos de tutela de derechos fundamentales debe ser actuada en forma inmediata, lo que es acorde con la protección judicial rápida y efectiva que debe existir en materia de amenaza o violación de estos derechos, sin perjuicio de que se interponga un recurso

278

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

de apelación. Esta opción ha sido acogida por el artículo 22º del Código Procesal Constitucional. 57. En el caso de la represión de actos lesivos homogéneos, en tanto busca hacer frente a un acto contrario a los derechos fundamentales, corresponde aplicar similar criterio, por lo que la decisión que declara que existe un acto lesivo homogéneo debe tener efectos inmediatos, sin perjuicio de que sea apelada. Esta opción ha sido acogida por el artículo 60º del Código, al establecer que “La decisión (sobre la represión de actos lesivos homogéneos) tiene efectos inmediatos sin perjuicio de que sea apelada”. 2.6.6 Recursos de impugnación 58. A fin de garantizar la pluralidad de instancias y en atención al contenido de la decisión, que implica condenar a una persona a realizar una prestación de dar, hacer o no hacer, debe contemplarse la posibilidad de impugnar la resolución que declara fundada la petición de represión de actos lesivos homogéneos. El Código Procesal Constitucional acoge esta opción en su artículo 60º y establece que “la resolución es apelable sin efecto suspensivo”

279

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

280

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

26 EXP. Nº 5652-2007-PA/TC LIMA CASO: ROSA BETHZABÉ GAMBINI VIDAL. MUJER EMBARAZADA 2.

La igualdad de derechos de hombres y mujeres en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos

10. La igualdad de derechos de hombres y mujeres es un principio de las Naciones Unidas. Así, en el Preámbulo de la Carta de las Naciones Unidas se establece, entre los objetivos básicos, el de “reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres”. Además, en el Art. 1 de la Carta se proclama que uno de los propósitos de las Naciones Unidas es realizar la cooperación internacional en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todas las personas “sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión”. 11. Sobre la base de la igualdad de derechos de todo ser humano y del principio de dignidad, la Declaración Universal de Derechos Humanos, en su Art. 2, proclama que toda persona podrá gozar de los derechos humanos y las libertades fundamentales “sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición”. 12. De manera similar, el Art. 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), el Art. 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PID), el Art. 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) y el Art. 3 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos 281

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, establecen que los derechos enunciados en ellos son aplicables a todas las personas sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. 13. De este modo, en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos existe una cláusula general de igualdad de derechos de hombres y mujeres, y una cláusula que contiene la prohibición de una serie de motivos concretos de discriminación lo que constituye una explícita interdicción de determinadas diferencias históricamente muy arraigadas y que han situado a grupos de la población en posiciones, no sólo desventajosas, sino contrarias a la dignidad de la persona humana. 14. Estos principios generales, basados tanto en la costumbre como en los tratados internacionales, han sido interpretados y aplicados por los sistemas regionales de protección de los derechos humanos, la Corte Internacional de Justicia, los Comités de Derechos Humanos de las Naciones Unidas y especialmente por la legislación y jurisprudencia de los países de la ONU. A la luz de este ordenamiento supranacional, este Tribunal Constitucional puede afirmar que la igualdad de los hombres y de las mujeres, así como la prohibición de discriminación contra la mujer, son normas imperativas del Derecho Internacional (Ius Cogens) que no iten disposición en contrario, de acuerdo con el Art. 53 de la Convención de Viena del Derecho de los Tratados de 1969. 2.1. La igualdad y la obligación de no discriminación 15. La obligación de no discriminación se encuentra prevista de manera expresa en el Art. 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el Art. 3 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. 16. La obligación de no discriminación no debe confundirse con el derecho de toda persona a ser tratada igual ante la ley, tanto en la formación de la norma como en su interpretación o aplicación. 282

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

Las Naciones Unidas han definido la discriminación como toda “distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la posición económica, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas” 1. A su vez, el derecho a ser tratado igual ante la ley, consiste en evitar que a una persona se le limite cualquier otro de sus derechos, por los motivos antes mencionados o por otros, de manera injustificada, mientras que el derecho a la igualdad en la aplicación o interpretación de la ley implica que un mismo órgano (jurisdiccional o istrativo) no puede modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales, a menos que considere que debe apartarse de sus precedentes, para lo cual debe ofrecer una fundamentación suficiente y razonable que lo justifique. 17. La igualdad, en tanto principio, es uno de los pilares del orden constitucional que permite la convivencia armónica en sociedad y es también un principio rector de la organización del Estado Social y Democrático de Derecho y de la actuación de los poderes públicos y de los particulares. En tanto derecho implica una exigencia de ser tratado de igual modo respecto a quienes se encuentran en una idéntica situación, debido a que los derechos a la igualdad y a la no discriminación se desprenden de la dignidad y naturaleza de la persona humana. 18. Cabe destacar que la no discriminación y la igualdad de trato son complementarias, siendo el reconocimiento de la igualdad el fundamento para que no haya un trato discriminatorio. De esta forma, la igualdad de las personas incluye: (i) el principio de no discriminación, mediante el cual se prohíbe diferencias que no se pueda justificar con criterios razonables y objetivos; y (ii) el principio de protección, que se satisface

1

Comité de Derechos Humanos de la ONU. Observación General Nº 18: No discriminación, párrafo 7.

283

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

mediante acciones especiales dirigidas a la consecución de la igualdad real o positiva. 19. Sin embargo, tanto la prohibición de discriminación como el derecho a la igualdad ante la ley pueden implicar tratos diferenciados, siempre que posean justificación objetiva y razonable, es decir, que el tratamiento desigual no conduzca a un resultado injusto, irrazonable o arbitrario. El derecho a la igualdad no impone que todos los sujetos de derecho o todos los destinatarios de las normas tengan los mismos derechos y las mismas obligaciones. Es decir, no todo trato desigual constituye una discriminación constitucionalmente prohibida, sino sólo aquella que no está razonablemente justificada. 20. Teniendo en cuenta lo señalado, puede concluirse que no todo trato desigual ante la ley es una discriminación constitucionalmente prohibida, puesto que no basta con que la norma establezca una desigualdad, sino que ésta no debe ser justificada objetivamente. En este sentido la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que “no todo tratamiento jurídico diferente es propiamente discriminatorio, porque no toda distinción de trato puede considerarse ofensiva, por sí misma, de la dignidad humana”2. 21. En conclusión, la prohibición de discriminación es una obligación general de los Estados en materia de derechos humanos, que les impide privar el goce o el ejercicio de los derechos humanos a personas que se encuentren sujetas a su jurisdicción, ya sea por motivos de origen, sexo, raza, color, orientación sexual, religión, opinión, condición económica, social, idioma, o de cualquier otra índole. 3. La protección internacional de la mujer y sus derechos humanos 22. La protección de la igualdad de derechos de la mujer ha sido ampliada y reforzada con la Declaración sobre la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (DEDM), la Convención sobre la Eliminación de 2

Corte Interamericana de Derechos Humanos, Propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la naturalización. Opinión Consultiva OC-4/84, del 19 de enero de 1984. Serie A, N.º 4, párr. 56.

284

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

todas las formas de Discriminación contra la Mujer (CEDM) y el Protocolo Facultativo de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (PFCEDM), porque a pesar de la existencia de otros instrumentos internacionales que favorecen la igualdad de derechos, las mujeres siguen siendo discriminadas en todas las sociedades. 23. Según el Art. 1 de la CEDM la expresión “discriminación contra la mujer” comprende “toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera”. 24. Para el caso que nos ocupa, esta Convención reafirma que la discriminación contra la mujer comprende toda distinción de trato por razón de sexo que: (i) con intención o sin ella sea desfavorable para la mujer; (ii) sea un obstáculo para que la sociedad en su conjunto reconozca los derechos humanos de la mujer en la esfera pública y en la esfera privada; o (iii) sea un obstáculo para que las mujeres gocen y ejerzan plenamente todos sus derechos humanos. 25. De la definición de discriminación contra la mujer de la CEDM puede deducirse que cubre tanto la igualdad de oportunidades (igualdad formal) como la igualdad de resultados (igualdad de facto). Asimismo, puede deducirse que la discriminación contra la mujer abarca toda diferencia de trato (distinción, exclusión o restricción) por motivos de sexo que: a) intencionada o no intencionadamente desfavorezca a la mujer; b) impida a la sociedad en su conjunto reconocer los derechos de la mujer en las esferas doméstica y pública; o, c) impida a la mujer gozar o ejercer los derechos humanos y las libertades fundamentales de que son titulares. 26. De otra parte conviene destacar que en el Art. 4 de la CEDM se reconoce que la igualdad jurídica de la mujer no garantiza automáticamente su trato en igualdad de condiciones, por lo que para acelerar la 285

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

igualdad real de la mujer en la sociedad y en el lugar de trabajo, los Estados pueden aplicar medidas positivas de carácter correctivo mientras persistan las desigualdades. 27. En el caso de las mujeres las acciones positivas constituyen medidas (normas jurídicas, políticas, planes, programas y prácticas) que permiten compensar las desventajas históricas y sociales que impiden a las mujeres y a los hombres actuar en igualdad de condiciones y tener las mismas oportunidades, es decir, que tienen la finalidad de conseguir una mayor igualdad social sustantiva. En tal línea, el Tribunal Constitucional, en la STC N.º 0001/0003-2003-AI/TC, ha destacado que es deber del Estado ser el promotor de la igualdad sustancial entre los individuos mediante “acciones positivas” o “de discriminación inversa”. 28. En igual sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que ciertas desigualdades de hecho “legítimamente pueden traducirse en desigualdades de tratamiento jurídico, sin que tales situaciones contraríen la justicia”. Ello debido a que “pueden ser un vehículo para realizarla o para proteger a quienes aparezcan como jurídicamente débiles”3. 29. Por lo tanto, la prohibición internacional de discriminación basada en el sexo busca promover la igualdad real de las mujeres. Acorde con este propósito, el Estado peruano ha asumido la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para aplicar el principio de la igualdad entre el hombre y la mujer o para remover los obstáculos que impiden el ejercicio pleno del derecho a la igualdad; de dar a las mujeres oportunidades de entablar acciones y pedir protección frente a la discriminación; de tomar las medidas necesarias para eliminar la discriminación tanto en la esfera pública como en el ámbito privado; y de adoptar medidas de acción positiva para acelerar la igualdad de hecho entre el hombre y la mujer.

3

Ibídem.

286

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

3.1. Los derechos humanos de la mujer 30. Cuando se utiliza la expresión “derechos humanos de la mujer” se está haciendo referencia, de forma enunciativa, a los derechos humanos reconocidos expresamente en los instrumentos internacionales que tratan específicamente los derechos asociados con la condición de mujer, los cuales no excluyen el goce y el ejercicio de los demás derechos humanos reconocidos en la Constitución Política. 31. Con este reconocimiento específico de derechos humanos se procura eliminar la discriminación contra la mujer en la vida económica, social, política y pública de los países. Entre ellos cabe destacar algunos derechos humanos reconocidos a las mujeres en el CEDM. Así se tiene: a. El derecho a votar en todas las elecciones y referéndums públicos y ser elegibles para todos los organismos cuyos sean objeto de elecciones públicas (Art. 7.a). b. El derecho a participar en la formulación de las políticas gubernamentales y en la ejecución de éstas, y ocupar cargos públicos y ejercer todas las funciones públicas en todos los planos gubernamentales (Art. 7.b). c. El derecho a participar en organizaciones y asociaciones no gubernamentales que se ocupen de la vida pública y política del país (Art. 7.c). d. La igualdad de condiciones para representar a su gobierno en el plano internacional y para participar en la labor de las organizaciones internacionales (Art. 8). e. La igualdad de derechos que los hombres para adquirir, cambiar o conservar su nacionalidad (Art. 9.1). f. La igualdad de derechos que los hombres en la esfera de la educación (Art. 10). g. Los derechos al trabajo, a las mismas oportunidades de empleo, a elegir libremente profesión y empleo, al ascenso, a la estabilidad en 287

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

el empleo, a todas las prestaciones y otras condiciones de servicio, a la formación profesional, al readiestramiento, incluido el aprendizaje, la formación profesional superior y el adiestramiento periódico, a la igual remuneración, inclusive prestaciones, y a la igualdad de trato con respecto a un trabajo de igual valor, así como a la igualdad de trato con respecto a la evaluación de la calidad del trabajo (Art. 11.1. a, b, c y d). h. Los derechos a la protección de la salud, a la seguridad en las condiciones de trabajo, a la seguridad social y a las vacaciones pagadas (Art. 11.1. e y f). i. Los derechos a prestaciones familiares, a obtener préstamos bancarios, hipotecas y otras formas de crédito financiero y a participar en actividades de esparcimiento, deportes y en todos los aspectos de la vida (Art. 13). j. El derecho a una idéntica capacidad jurídica en materias civiles (Art. 15.2). k. El derecho al igual a los recursos judiciales, que comprende el trato igual en todas las etapas del procedimiento en las cortes y los tribunales (Art. 15.2). l. El derecho a circular libremente y la libertad para elegir su residencia y domicilio (Art. 15.4). m. El derecho para elegir libremente cónyuge y contraer matrimonio sólo por su libre albedrío y su pleno consentimiento (Art. 16.a y b). n. Los mismos derechos y responsabilidades que los hombres durante el matrimonio y con ocasión de su disolución y como progenitores, cualquiera que sea su estado civil (Art. 16.c y d). o. Los mismos derechos a decidir libre y responsablemente el número de hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener a la información, la educación y los medios que les permitan ejercer estos derechos (Art. 16.e).

288

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

3.2. Las obligaciones del Estado para eliminar la discriminación contra la mujer 32. Según el Art. 2 de la CEDM, los Estados Partes condenan la discriminación contra la mujer en todas sus formas, convienen en seguir, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una política encaminada a eliminar la discriminación contra la mujer y, con tal objeto, se comprometen a: a.

Consagrar, si aún no lo han hecho, en sus constituciones nacionales y en cualquier otra legislación apropiada el principio de la igualdad del hombre y de la mujer y asegurar por ley u otros medios apropiados la realización práctica de ese principio.

b.

Adoptar medidas adecuadas, legislativas y de otro carácter, con las sanciones correspondientes, que prohíban toda discriminación contra la mujer.

c.

Establecer la protección jurídica de los derechos de la mujer sobre una base de igualdad con los del hombre y garantizar, por conducto de los tribunales nacionales competentes y de otras instituciones públicas, la protección efectiva de la mujer contra todo acto de discriminación.

d.

Abstenerse de incurrir en todo acto o práctica de discriminación contra la mujer y velar porque las autoridades e instituciones públicas actúen de conformidad con esta obligación.

e.

Tomar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer practicada por cualesquiera personas, organizaciones o empresas.

f.

Adoptar todas las medidas adecuadas, incluso de carácter legislativo, para modificar o derogar leyes, reglamentos, usos y prácticas que constituyan discriminación contra la mujer.

g.

Derogar todas las disposiciones penales nacionales que constituyan discriminación contra la mujer. 289

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

33. Entre las medidas que el Estado peruano ha adoptado para eliminar la discriminación, tanto en la esfera pública como en el ámbito privado, cabe destacar las siguientes:

290

a.

La Ley N.º 27270, publicada en el diario oficial El Peruano el 29 de mayo de 2000, que incorpora el Capítulo IV al Título XIV-A del Código Penal, y que tipifica en el Art. 323 a la discriminación como delito. Asimismo, la ley referida modificó la Ley N.º 27270, estableciendo que las ofertas de empleo y a medios de formación educativa “no podrán contener requisitos que constituyan discriminación, anulación o alteración de igualdad de oportunidades o de trato”.

b.

La Ley N.º 27387, publicada en el diario oficial El Peruano el 29 de diciembre de 2000, que modificó el Art. 116 de la Ley N.º 26859, Orgánica de Elecciones, que establecía por primera vez un sistema de cuotas del 25% de candidatas mujeres como mínimo, incrementándola a 30%.

c.

La Ley N.º 27680, publicada en el diario oficial El Peruano el 7 de marzo de 2002, que reforma el Capítulo XIV del Título IV de la Constitución Política para incluir en las normas sobre las Elecciones Regionales y Municipales una cuota especial de representación por género.

d.

La Ley N.º 27683, de Elecciones Regionales, publicada en el diario oficial El Peruano el 25 de marzo de 2002, que establece que las listas de candidatos deben estar conformadas por no menos de un 30% de hombres o mujeres.

e.

La Ley N.º 27734, publicada en el diario oficial El Peruano el 28 de mayo de 2002, que modificó el Art. 10.° de la Ley N.º 26864, de Elecciones Municipales, que establecía por primera vez un sistema de cuotas del 25% de candidatas mujeres como mínimo, incrementándola a 30% o más para acceder al Congreso.

f.

La Ley N.º 28094, de Partidos Políticos, publicada en el diario oficial El Peruano el 1 de noviembre de 2003, que estatuye que en las

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

listas de candidatos para cargos de dirección del partido político así como para los candidatos a cargos de elección popular, el número de mujeres u hombres no puede ser inferior al 30% del total de candidatos. g.

El Decreto Supremo N.º 009-2005-MIMDES, publicado en el diario oficial El Peruano el 15 de setiembre de 2005, que aprobó el Plan Nacional de Igualdad de Oportunidades entre Mujeres y Varones 2006-2010.

h.

El Plan Nacional de Derechos Humanos 2006-2010, adoptado a través del Decreto Supremo N.º 017-2005-JUS del 11 de diciembre de 2005, en el cual se establece acciones y metas completas para el reconocimiento y protección de los derechos humanos de las mujeres.

i.

La Ley N.º 28983, de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, publicada en el diario oficial El Peruano el 16 de marzo de 2007, que constituye una norma de desarrollo constitucional del derecho a la igualdad reconocido en el Art. 2, inciso 2) de la Constitución, y que tiene por objeto establecer el marco normativo, institucional y de políticas públicas en los ámbitos nacional, regional y local, para garantizar a mujeres y hombres el ejercicio de sus derechos a la igualdad, dignidad, libre desarrollo, bienestar y autonomía, impidiendo la discriminación en todas las esferas de su vida, pública y privada, y propendiendo a la plena igualdad.

j.

El Decreto Supremo N.º 004-2008-MIMDES, publicado en el diario oficial El Peruano el 4 de abril de 2008, que precisa que los estatutos de todas las formas de organización jurídica sin fines de lucro deberán adecuarse a las normas de la Constitución Política y de la ley relativa a la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres.

291

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

4. La igualdad y la discriminación en materia laboral 34. El inciso 1), del Art. 26 de la Constitución Política reconoce que en la relación laboral se respeta el principio de igualdad de oportunidades sin discriminación. Es evidente que el reconocimiento constitucional de dicho principio laboral constituye una manifestación del derecho a la igualdad en el ámbito de las relaciones labores. 35. Sobre el particular el Tribunal Constitucional, en la STC N.º 008-2005PI/TC, ha señalado que el principio constitucional de igualdad de trato en el ámbito laboral hace referencia a la regla de no discriminación en materia laboral, el cual específicamente hace referencia a la igualdad ante la ley. Esta regla de igualdad asegura, en lo relativo a los derechos laborales, la igualdad de oportunidades de al empleo y de tratamiento durante el empleo. 36. La discriminación en el entorno laboral es un fenómeno social cotidiano y universal que provoca desigualdades entre las personas y genera desventajas sociales y económicas que debilitan la cohesión y la solidaridad sociales. Por ello, la erradicación de la discriminación laboral tiene por finalidad promover la igualdad de oportunidades a fin de que tanto hombres como mujeres disfruten de un trabajo decente, sin perjuicio de su origen, sexo, raza, color, orientación sexual, religión, opinión, condición económica, social, idioma, o de cualquier otra índole. 37. En este contexto, la discriminación laboral se produce cada vez que se escoge o rechaza a un trabajador por razón de su origen, sexo, raza, color, orientación sexual, religión, opinión, condición económica, social, idioma o de cualquier otra índole. En buena cuenta, la discriminación en el entorno laboral supone dispensar un trato distinto a las personas atendiendo a ciertas características, como pueden ser la raza, el color o el sexo, lo cual entraña un menoscabo de derecho a la igualdad de oportunidades y de trato y a la libertad de trabajo, debido a que la libertad del ser humano para elegir y desarrollar sus aspiraciones profesionales y personales se ve restringida.

292

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

38. La igualdad en el trabajo ha sido un tema recurrente en las normas internacionales del trabajo que adopta y promueve la Organización Internacional de Trabajo (OIT). Así, en la Declaración de Filadelfia, se reconoce que “todos los seres humanos, sin distinción de raza, credo o sexo, tienen derecho a perseguir su bienestar material y su desarrollo espiritual en condiciones de libertad y dignidad, de seguridad económica y en igualdad de oportunidades”. En igual sentido, en la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento, se reiteró el principio constitucional de la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación, confirmándose así el propósito universal de erradicar la discriminación en el mundo del trabajo mediante la promoción de la igualdad de trato y de oportunidades. Entre los primeros instrumentos elaborados por la OIT con el objetivo especifico de promover la igualdad y eliminar la discriminación en el trabajo se encuentran el Convenio 100 sobre igualdad de remuneración, así como el Convenio y la Recomendación 111 sobre la discriminación en el empleo y la ocupación. 4.1. La discriminación laboral y sus clases 39. En el apartado a), del Art. 1.1 del Convenio 111 se define la discriminación laboral como “cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación”. 40. La protección contra la discriminación en el empleo y la ocupación es aplicable a todos los sectores del empleo y la ocupación, tanto públicos como privados, y abarca el a la educación, la orientación y la formación profesionales; el al trabajo ya sea por cuenta propia, asalariado o en la istración pública; el a los servicios de colocación o tercerización; el a las organizaciones de trabajadores; la promoción profesional; la seguridad del empleo; la negociación colectiva; la igualdad de remuneración por trabajos de igual valor; el 293

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

a la seguridad social, los servicios y prestaciones sociales relacionados con el empleo; y otras condiciones laborales, incluidas la seguridad y la salud en el trabajo, las horas de trabajo, los períodos de descanso y las vacaciones. 41. La discriminación laboral consiste en dispensar a las personas un trato diferente y menos favorable debido a determinados criterios, como el sexo, el color de su piel, la religión, las ideas políticas o el origen social, entre otros motivos, sin tomar en consideración los méritos ni las calificaciones necesarias para el puesto de trabajo que se trate. De este modo, la discriminación vulnera la libertad de las personas para conseguir la clase de trabajo a la que aspiran (libertad de trabajo) y menoscaba las oportunidades de los hombres y las mujeres para desarrollar su potencial y sus aptitudes y cualidades, a efectos de ser remunerados en función de sus méritos. La discriminación laboral también puede venir agravada por la violencia (física o psicológica), u ofensas brutales y malos tratos, el acoso moral, o el acoso sexual ejercidos contra ciertas categorías de trabajadores, como es el caso de las mujeres. En consecuencia, puede influir en la capacidad de la víctima para conservar el puesto de trabajo o progresar en él. 42. La discriminación laboral puede manifestarse cuando se busca un trabajo, en el empleo o al dejar éste. Las personas pueden ser excluidas o incluso disuadidas de aspirar a un empleo por motivos de raza, sexo, religión u orientación sexual, entre otros motivos, o pueden ser obstaculizadas para ser promovidas profesionalmente. Por ejemplo, hay discriminación laboral cuando a una persona profesionalmente calificada, pero miembro de un grupo político minoritario, se le deniega un empleo, o cuando trabajadores competentes son víctimas de acoso laboral por motivo de su afiliación sindical. 43. Sin embargo, no todas las distinciones de trato han de considerarse discriminatorias. Según el Art. 1.2 del Convenio 111 un trato diferenciado que tenga su origen en las cualificaciones exigidas para un puesto de trabajo es una práctica perfectamente legítima. Por lo tanto, en

294

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

este contexto, mientras no se restringa la igualdad de oportunidades, las diferencias de trato no se considerarán discriminatorias. Asimismo, entre las medidas que no constituyen discriminación laboral cabe mencionar aquellas destinadas a salvaguardar la seguridad del Estado y las motivadas por imperativos especiales de protección, esto es, aquellas dirigidas a atender necesidades específicas en el ámbito de la salud de hombres o mujeres. Tampoco son discriminatorias las medidas especiales que conllevan un trato diferenciado para quienes tienen necesidades particulares por razones de género, o de discapacidad mental, sensorial o física. 44. La discriminación en el trabajo puede ser directa o indirecta. Es directa cuando las normas jurídicas, las políticas y los actos del empleador, excluyen, desfavorecen o dan preferencia explícitamente a ciertos trabajadores atendiendo a características como la opinión política, el estado civil, el sexo, la nacionalidad, el color de la piel o la orientación sexual, entre otros motivos, sin tomar en cuenta sus cualificaciones y experiencia laboral. Por ejemplo, los anuncios de ofertas de empleo en los que se excluye a los aspirantes mayores de cierta edad, o de determinado color de piel o complexión física, es una forma de discriminación directa. 45. En cambio, la discriminación es indirecta cuando ciertas normas jurídicas, políticas y actos del empleador de carácter aparentemente imparcial o neutro tienen efectos desproporcionadamente perjudiciales en gran número de integrantes de un colectivo determinado, sin justificación alguna e independientemente de que éstos cumplan o no los requisitos exigidos para ocupar el puesto de trabajo de que se trate, pues la aplicación de una misma condición, un mismo trato o una misma exigencia no se les exige a todos por igual. Por ejemplo, el supeditar la obtención de un puesto de trabajo al dominio de un idioma en particular cuando la capacidad lingüística no es requisito indispensable para su desempeño es una forma de discriminación indirecta por razón de la nacionalidad o la etnia de origen.

295

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

También puede haber discriminación indirecta cuando se dispensa un trato diferenciado a categorías específicas de trabajadores, traducida en menores prestaciones sociales o remuneraciones, siempre que éste no se realice sobre bases objetivas y razonables. 46. El derecho a la igualdad y la prohibición de discriminación en el empleo y la ocupación se encuentra reconocida tanto en el régimen laboral que regula la actividad pública como en el régimen laboral que regula la actividad privada. Así, el inciso a), del Art. 24 del Decreto Legislativo N.° 276 establece que son derechos de los servidores públicos de carrera hacer “carrera pública en base al mérito, sin discriminación política, religiosa, económica, de raza o de sexo, ni de ninguna otra índole”. En cambio, el Art. 29 del Decreto Supremo N.° 003-97-TR sanciona con nulidad el despido que tenga una justificación discriminatoria. 4.2. La discriminación laboral por razón de sexo: el embarazo 47. El derecho fundamental a no ser discriminado por razón de sexo incluye dos mandatos. El primero es la prohibición de discriminaciones directas, a través de la cual toda norma, política o acto del empleador que dispense un trato diferente y perjudicial en función de la pertenencia a uno u otro sexo es inconstitucional, lo que comporta la obligación de exigir un trato jurídico indiferenciado para hombres y mujeres como regla general. El segundo es la prohibición de la discriminación indirecta, es decir, de aquellos tratamientos jurídicos formalmente neutros, pero de los cuales se derivan consecuencias desiguales y perjudiciales por el impacto diferenciado y desfavorable que tiene sobre los de uno u otro sexo. 48. De este modo, en el caso de las mujeres la prohibición de discriminación por razón de sexo tiene su razón de ser en la necesidad de terminar con la histórica situación de inferioridad de la mujer en la vida social, política y jurídica. Por ello, para asegurar la igualdad real de la mujer en la sociedad y en el lugar de trabajo, se ha previsto la prohibición de todo tipo discriminación por razón de sexo.

296

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

49. La discriminación por razón de sexo comprende aquellos tratamientos peyorativos que se fundan no sólo en la pura y simple constatación del sexo de la víctima, sino también en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una conexión directa e inequívoca. Es decir, que la discriminación laboral por razón de sexo comprende no sólo los tratamientos peyorativos fundados en la constatación directa del sexo, sino también aquellos que se basen en circunstancias que tengan una directa conexión con el sexo. 50. Tal sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, por razones obvias, incide de forma exclusiva sobre las mujeres. Las decisiones extintivas basadas en el embarazo, al afectar exclusivamente a la mujer, constituye, indudablemente, una discriminación por razón de sexo proscrita por el inciso 2) del Art. 2 de la Constitución Política. 51. La protección de la mujer no se limita a la de su condición biológica durante el embarazo y después de éste, ni a las relaciones entre la madre y el hijo durante el período que sigue al embarazo y al parto, sino también se extiende al ámbito estricto del desarrollo y a las vicisitudes de la relación laboral, razón por la cual condiciona las potestades organizativas y disciplinarias del empleador. Por ello, el Art. 23 de la Constitución Política prescribe que el Estado protege especialmente a la madre que trabaja. 52. Por ello, el despido de una trabajadora por razón de su embarazo constituye una discriminación directa basada en el sexo, como también lo es la negativa a contratar a una mujer embarazada, o cuando una trabajadora percibe una remuneración inferior al de un trabajador por un mismo trabajo. Son manifestaciones de discriminación directa porque excluyen la posibilidad de justificar, objetivamente, la razonabilidad y proporcionalidad de la medida. 53. En este sentido, el apartado d), del Art. 5 del Convenio 158 prescribe que el embarazo no constituirá causa justificada para la terminación de la relación de trabajo. De otra parte, según el Art. 4.1 de la Recomendación 95, el período durante el cual será ilegal para el empleador despedir a una mujer debe comenzar a contarse a partir del día en que le haya sido notificado el embarazo por medio de un certificado médico. 297

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

54. Asimismo debe tenerse presente que el Art. 11.1.2 de la CEDM establece que la mujer debe estar protegida en el trabajo frente a la discriminación basada en la maternidad. De ahí que el Estado peruano haya asumido las obligaciones de prohibir a los empleadores utilizar el embarazo como criterio para la contratación o el despido de empleadas, y de adoptar todas las medidas necesarias para permitir que los padres combinen las obligaciones para con la familia con las responsabilidades del trabajo, concediéndoles prestaciones como la licencia de maternidad remunerada, subsidios para el cuidado de los hijos y una protección especial de la salud durante el embarazo. 55. Por lo tanto, sobre la base del derecho a la igualdad de oportunidades y de trato para las trabajadoras, puede concluirse que la mujer embarazada está protegida contra todo despido por razón de su condición durante el período de embarazo. Es más, el inciso e) del Art. 29 del Decreto Supremo N.° 003-97-TR prescribe que el despido se considera nulo si se produce en cualquier momento del período de gestación o dentro de los noventa días posteriores al parto, siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido. 56. De otra parte conviene señalar que cuando se sostenga que se es objeto de una conducta discriminatoria, debe acreditarse la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante alegato, para lo cual se requiere, por lo menos, la prueba indiciaria.

298

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

27 EXP. N° 6218-2007-PHC/TC JUNÍN CASO: VÍCTOR ESTEBAN CAMARENA. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DEL PROCESO DE HABEAS CORPUS §2. Los derechos tutelados por el proceso de hábeas corpus 3.

El inciso 1), del artículo 200.° de la Constitución establece que el proceso hábeas Corpus, procede “ante el hecho u omisión, por parte de cualquier persona, funcionario o persona, que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos”. En tal medida, el ámbito de protección del proceso de hábeas corpus no se limita a cubrir solo el derecho a la libertad sino que se expande para cubrir los otros derechos fundamentales íntimamente relacionados con éste.

4.

Por esta razón puede considerarse que el proceso de hábeas corpus no sólo protege la libertad física propiamente dicha, sino que su ámbito de protección se extiende también a la libertad de movimiento, a la libertad de transito y al derecho a la integridad personal. Su tutela se prolonga ante la amenaza o acto lesivo del derecho a la vida, la integridad física y psicológica o el derecho a la salud de las personas que se hallan recluidas en establecimientos penales e incluso de personas que, bajo una especial relación de sujeción, se encuentran en establecimientos públicos o privados.

5.

Es más, el artículo 25.° del Código Procesal Constitucional (en adelante, Const.) señala de manera enunciativa y no taxativa el catálogo de derechos que conforman la libertad individual y que son objeto de protección mediante el proceso de hábeas corpus, así como los derechos conexos con ella. Ello en razón de que el proceso de hábeas corpus es un proceso sencillo y rápido, que por su naturaleza y finalidad no puede regular un catálogo de derechos fundamentales númerus clausus sino númerus apertus. 299

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

6.

Dada la prevalencia de los derechos protegidos por el hábeas corpus y su carácter sumario, este proceso se identifica por ser ajeno a ritualidades o formalismos al momento de interponer la demanda. En este sentido, el artículo 27° del Const. señala que la demanda de hábeas corpus puede ser presentada por escrito, verbalmente, a través de medios electrónicos o por cualquier otro medio idóneo. Ello con la finalidad de proteger esencialmente la libertad personal de los detenidos o de aquéllos que se encuentran amenazados de ser privados de su libertad o derechos conexos a ella.

§2. Las causales de improcedencia del proceso de hábeas corpus 7.

Pues bien, teniendo presente que en la demanda de hábeas corpus se solicita que le condene a doña Eduarda Haydee Torpoco Raymundo al pago de una reparación moral de cien mil nuevos soles, este Tribunal estima pertinente determinar cuáles son las causales de improcedencia que el Const. ha previsto para el proceso de hábeas corpus. Ello con la finalidad de determinar si la presente demanda resulta, o no, improcedente.

8.

En tal sentido cabe señalar que el juez constitucional al recibir una demanda de hábeas corpus, tiene como primera función verificar si ésta cumple los genéricos requisitos de procedibilidad previstos en los artículos 2º, 3º, 4º y 5º del Const., pues solo así podrá comprobar si la relación jurídica procesal es válida y, por tanto, es factible que se pronuncie sobre el fondo del asunto controvertido.

9.

El proceso de hábeas corpus a diferencia de los procesos de amparo y de cumplimiento no tiene regulado en el Const. causales específicas de improcedencia; sin embargo, ello no significa que el hábeas corpus como proceso no las tenga y que tales causales faculten al juez constitucional a declarar la improcedencia liminar de la demanda. Así, al proceso de hábeas corpus le resultan aplicables las causales de improcedencia previstas en el artículo 5º del Const., en tanto no contradigan su finalidad de tutela del derecho a la libertad y derechos conexos a ellas y su naturaleza de proceso sencillo y rápido.

300

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

10. Teniendo en cuenta la finalidad y naturaleza del proceso de hábeas corpus el Const. ha regulado que el juez constitucional en determinados supuestos no puede ni debe invocar algunas de las causales previstas en el artículo 5° del Const. para declarar la improcedencia liminar de la demanda. Así, los jueces constitucionales se encuentra impedidos de declarar liminarmente improcedente una demanda de hábeas corpus bajo la consideración de que: a.

Existe una vía procedimental específica igualmente satisfactoria para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado (artículo 5.2). Ello debido a que el proceso de hábeas corpus a diferencia del proceso de amparo no es un proceso de carácter residual y excepcional.

b.

No se ha cumplido con agotar las vías previas (artículo 5.4). Ello por la naturaleza de los derechos tutelados por el proceso de hábeas corpus.

c.

Ha vencido el plazo para interponer la demanda (artículo 5.10).

11. Por la naturaleza de los derechos fundamentales objeto de tutela del proceso de hábeas corpus, los jueces constitucionales tampoco pueden ni deben declarar liminarmente improcedente la demanda bajo el argumento de que el demandante recurrió previamente a otro proceso judicial para pedir tutela respecto de su derecho constitucional (artículo 5.3). 12. Pues bien, delimitados los supuestos en los cuales no resulta válido que los jueces constitucionales declaren liminarmente improcedente una demanda de hábeas corpus, corresponde determinar en qué supuestos si resulta válido rechazar liminarmente una demanda de hábeas corpus. Así, los jueces constitucionales podrán rechazar liminarmente una demanda de hábeas corpus cuando: a.

Se cuestione una resolución judicial que no sea firme (artículo 4).

b.

Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado (artículo 5.1).

301

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

c.

A la presentación de la demanda haya cesado la amenaza o violación de un derecho constitucional o ésta se haya convertido en irreparable (artículo 5.5).

d.

Se cuestione una resolución firme recaída en otro proceso constitucional o haya litispendencia (artículo 5.6).

e.

Se cuestionen las resoluciones definitivas del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de destitución y ratificación de jueces y fiscales, siempre que dichas resoluciones hayan sido motivadas y dictadas con previa audiencia al interesado (artículo 5.7). En este supuesto la improcedencia de la demanda se justifica en la medida que las resoluciones cuestionadas no inciden directamente en el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la libertad individual ni en los contenidos de los derechos conexos a ella.

f.

Se trate de conflictos entre entidades de derecho público interno (artículo 5.9).

§2.1. La falta de contenido constitucionalmente protegido como causal de improcedencia 13. Así las cosas, en el presente caso resulta necesario abordar la causal de falta de contenido constitucionalmente protegido del derecho a la libertad individual o los derechos conexos a ella, debido a que el juez a quo resolvió declarar improcedente la demanda basándose, precisamente, en que la pretensión del recurrente no forma parte del contenido constitucionalmente protegido. En tal sentido, señaló que: (...) en la medida que la presente demanda tiene por objeto que se declare nula la sentencia de vista emitida por la Sala demandada, tras considerarse que no se han valorado adecuadamente los medios de prueba presentados en el proceso ordinario; Que en el presente caso no existe conexidad entre las garantías inherentes al debido proceso y la tutela jurisdiccional invocados con el derecho fundamental a la LIBERTAD

302

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

PERSONAL del recurrente (...). [Sentencia de primera instancia, obrante a fojas 73]. 14. Sobre el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales, este Tribunal debe recordar que en los fundamentos 21 y 22 de la STC 1417-2005-PA/TC, precisó que todo ámbito constitucionalmente protegido de un derecho fundamental se reconduce en mayor o menor grado a su contenido esencial, y que la determinación del contenido esencial de los derechos fundamentales no puede efectuarse a priori, sino a la luz de cada caso concreto. 15. De ahí que este Tribunal en el proceso de hábeas corpus haya venido aplicando, caso por caso, la falta de contenido constitucionalmente protegido como causal de improcedencia. A modo de ejemplo, puede señalarse que en la RTC 2713-2007-PHC/TC, se precisó que la valoración de los medios probatorios que a tal efecto se presenten en el proceso penal es competencia exclusiva de la justicia ordinaria y no de la justicia constitucional, razón por la cual la pretensión de revaloración de los medios probatorios no está referida al contenido constitucionalmente protegido por el hábeas corpus. 16. Teniendo en cuenta ello este Tribunal considera que la aplicación de la causal de improcedencia referida debe ser examinada en tres pasos de evaluación conjunta: a.

En primer lugar, el juez constitucional debe identificar el derecho o derechos que expresa o implícitamente podrían verse afectados por los actos arbitrarios que son demandados. En esta actividad el juez, conforme a la obligación constitucional de protección de los derechos fundamentales, debe dejar de lado aquellas interpretaciones formalistas y literales sobre los derechos presuntamente afectados para dar paso a la búsqueda e identificación de aquellos otros derechos fundamentales, que si bien no hubiesen sido mencionados expresamente en la demanda, son plenamente identificables desde una lectura atenta de los hechos contenidos en la demanda.

303

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

304

b.

En segundo lugar, el juez constitucional debe identificar la verdadera pretensión del demandante. Para ello debe tenerse presente no solo el petitorio sino también todos los hechos alegados en la demanda, es decir, que la demanda debe ser examinada en su conjunto.

c.

En tercer lugar, el juez constitucional deberá analizar si la verdadera pretensión del demandante forma parte del contenido constitucionalmente protegido de algunos de los derechos fundamentales que son objeto de tutela del proceso de hábeas corpus. Si la pretensión no busca proteger tal contenido, la demanda debe ser declarada improcedente.

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

28 EXP. N° 6534-2006-PA/TC LIMA CASO: SANTOS ERESMINDA TÁVARA CEFERINO. DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA POTABLE 6. ¿Existe un derecho constitucional al agua potable? 15. Aunque como se ha visto lo que reclama la demandante tiene que ver con una supuesta afectación de derechos como la libertad de contrato, la salud y la dignidad, esconde tras de sí y en la lógica del propio petitorio planteado, un tema mucho más relevante, el de saber si la decisión de cortar el servicio de agua potable afecta un derecho fundamental autónomo, consistente en el goce y disposición misma del líquido elemento. Se trata en otros términos de verificar si a la luz de las opciones valorativas reconocidas por nuestro ordenamiento constitucional, puede o no hablarse de un derecho constitucional al agua potable y si tras su eventual vulneración o amenaza, le asiste la protección constitucional que se otorga al resto de atributos y libertades expresamente reconocidas por la Constitución. 16. De primera intención y a efectos de poder responder a la reflexión planteada, conviene recordar que aunque la Norma Fundamental no reconoce de manera expresa o nominal un derecho fundamental al agua potable, tal situación no significa ni debe interpretarse como que tal posibilidad se encuentra enervada. En efecto, como ha sido puesto de relieve en anteriores oportunidades, los derechos fundamentales no sólo pueden individualizarse a partir de una perspectiva estrictamente gramatical o positiva. En la medida en que el ordenamiento jurídico no crea strictu sensu los derechos esenciales, sino que simplemente se limita a reconocerlos, su individualización pueden operar no sólo a partir de una opción valorativa o principialista como la reconocida en el artículo 3° de la Constitución Política del Perú, sino que también lo 305

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

puede ser desde una formula sistemática o variante de contexto, deducible de las cláusulas contenidas en los instrumentos internacionales relativos a derechos humanos, muchas de las cuales no sólo contienen derechos adicionales a los expresamente reconocidos en la Constitución, sino que incluso ofrecen contenidos mucho más amplios para aquellos que ya cuentan con cobertura constitucional. 7.

El agua potable como derecho constitucional no enumerado

17. En el caso específico del derecho al agua potable, este Colegiado considera que aunque dicho atributo no se encuentra considerado a nivel positivo, existen no obstante una serie de razones que justifican su consideración o reconocimiento en calidad de derecho fundamental. Asumir dicha premisa supone perfilar su individualización dentro del contexto que ofrecen algunas de las perspectivas anteriormente enunciadas. A tales efectos, atendiendo a que no existe norma expresa que contenga dicho reconocimiento a nivel interno y a que a nivel internacional aún se encuentran pendientes de desarrollo muchos de los ámbitos que comprendería dicho atributo, puede acudirse primeramente a la opción valorativa o principialista y a la cláusula de los derechos implícitos que le permite servir de referente. Así las cosas, la utilización de la fórmula de individualización permitiría legitimar la existencia de un derecho al agua potable en calidad de atributo fundamental no enumerado. Su reconocimiento se encontraría ligado directamente a valores tan importantes como la dignidad del ser humano y el Estado social y democrático de derecho. 8.

Contenido del derecho fundamental al agua potable. Roles personales y extra personales

18. El derecho al agua potable, a la luz del contexto descrito, supondría primariamente un derecho de naturaleza positiva o prestacional, cuya concretización correspondería promover fundamentalmente al Estado. Su condición de recurso natural esencial lo convierte en un elemento básico para el mantenimiento y desarrollo no sólo de la existencia y la calidad de vida del ser humano, sino de otros derechos tan elementales como la salud, el trabajo y el medio ambiente, resultando prácticamente imposible imaginar que sin la presencia del líquido elemento el 306

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

individuo pueda ver satisfechas sus necesidades elementales y aun aquellas otras que, sin serlo, permiten la mejora y aprovechamiento de sus condiciones de existencia. 19. El agua, como recurso natural, no sólo contribuye directamente a la consolidación de los derechos fundamentales en mención, sino que desde una perspectiva extra personal incide sobre el desarrollo social y económico del país a través de las políticas que el Estado emprende en una serie de sectores. Tal es el caso de la agricultura, la minería, el transporte, la industria, etc. Puede decirse por consiguiente que gracias a su existencia y utilización se hace posible el crecimiento sostenido y la garantía de que la sociedad en su conjunto no se vea perjudicada, en el corto, mediano y largo plazo. 20. Por ello, aun cuando no forma parte de la materia controvertida, queda claro que la consideración del rol esencial que tiene el agua para el individuo y la sociedad en su conjunto permite situar su estatus no sólo al nivel de un derecho fundamental, sino también al de un valor objetivo que al Estado constitucional corresponde privilegiar. 9.

Supuestos mínimos del derecho al agua potable. El , la calidad, la suficiencia

21. Por lo que respecta a la posición del individuo en cuanto beneficiario del derecho fundamental al agua potable, el Estado se encuentra en la obligación de garantizarle cuando menos tres cosas esenciales: el , la calidad y la suficiencia. Sin la presencia de estos tres requisitos, dicho atributo se vería desnaturalizado notoriamente al margen de la existencia misma del recurso. No se trata, pues, de proclamar que el agua existe, sino de facilitar un conjunto de supuestos mínimos que garanticen su goce o disfrute por parte del ser humano o individuo beneficiario. 22. Este debe suponer que desde el Estado deben crearse, directa o indirectamente (vía concesionarios), condiciones de acercamiento del recurso líquido a favor del destinatario. Para tal efecto, varios pueden ser los referentes: a) debe existir agua, servicios e instalaciones en forma físicamente cercana al lugar donde las personas residen, trabajan, 307

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

estudian, etc.; b) el agua, los servicios y las instalaciones deben ser plenamente accesibles en términos económicos, es decir, en cuanto a costos deben encontrarse al alcance de cualquier persona, salvo en los casos en que por la naturaleza mejorada o especializada del servicio ofrecido, se haya requerido de una mayor inversión en su habilitación; c) acorde con la regla anterior, no debe permitirse ningún tipo de discriminación o distinción cuando se trata de condiciones iguales en el suministro del líquido elemento. Desde el Estado debe tutelarse preferentemente a los sectores más vulnerables de la población; d) debe promoverse una política de información permanente sobre la utilización del agua así como sobre la necesidad de protegerla en cuanto recurso natural. 23. La calidad, por su parte, ha de significar la obligación de garantizar condiciones plenas de salubridad en el líquido elemento así como la necesidad de mantener en óptimos niveles los servicios e instalaciones con los que ha de ser suministrado. Inaceptable por tanto resultaría que el agua pueda ser dispensada de una forma que ponga en peligro la vida, la salud o la seguridad de las personas, debiéndose para tal efecto adoptar las medidas preventivas que resulten necesarias para evitar su contaminación mediante microorganismos o sustancias nocivas o incluso mediante mecanismos industriales que puedan perjudicarla en cuanto recurso natural. Similar criterio ha de invocarse para los servicios o instalaciones cuyo deterioro natural no debe servir de pretexto para la generación de perjuicios sobre el líquido elemento. Cumplido su periodo natural de existencia, dichos servicios o instalaciones deben ser sustituido por otras que ofrezcan iguales o mejores estándares de calidad. 24. La suficiencia, finalmente, ha de suponer la necesidad de que el recurso natural pueda ser dispensado en condiciones cuantitativas adecuadas que permitan cuando menos satisfacer las necesidades elementales o primarias de la persona, como aquellas vinculadas a los usos personales y domésticos o aquellas referidas a la salud, pues de ellas depende la existencia de cada individuo. El agua, en otras palabras, siendo un bien cuya existencia debe garantizarse, tampoco puede ni debe ser dispensada en condiciones a todas luces incompatibles con las exigencias básicas de cada persona. 308

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL • Parte II

25. En resumidas cuentas corresponde al Estado, dentro de su inobjetable rol social y en razón de su objetivo primordial de protección del ser humano y su dignidad, fomentar que el agua potable se constituya no sólo en un derecho de permanente goce y disfrute, sino a la par, en un elemento al servicio de una interminable repertorio de derechos, todos ellos de pareja trascendencia para la realización plena del individuo.

309

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

310